                               COLEÇÃO



P e r t g u r ü t a f r & r e á p c n tc v y

F ernando C                  apez
R o d rig o C o ln a g o
coordenadores




          Direito penal
               parte especial I
                       Rodrigo Colnago



                                     8


                                 3a edição
                                   2009




                                     Editora
                                     S a r a iv a
                 Editora                                                     IS B N 9 7 8 - 8 5 - 0 2 - 0 5 7 5 8 - 6 o b r a c o m p le ta
                 Saraiv a
                                                                             IS B N 9 7 8 - 8 5 - 0 2 - 1 4 0 5 3 - 0 v o lu m e 8
R u g Henrique Schoumom,          270, Cerqueiro Césor -- Sõo Poulo -   SP
CEP 05413-909                                                                     Dados Internacionais de Catalogação no Publicação (CIP)
m . (11) 3 6 1 3 3 0 0 0                                                                    (Câmara Brosileiro do Livro, SP, B rosil)
SAÜUR: 080 0 0 55 7688
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soraivoiur@ediforQSoro'wo.(om.bf                                                    D ireito penol, 1 : p arte especial I / Rodrigo Colnogo.
Acesse: www.soravojix.com .bf                                                   -- 3 . ed. -- São P a u lo : Saraiva, 2 0 0 9 . -- (Coleção
                                                                                estudos d ire c io n o d o s : perguntos e respostas; 8 /
FILIAIS                                                                         coordenodores Fernando Copez, Rodrigo Colnogo)

A M A Z 0 N A S /R 0 N D Ô N IV R 0 R A 1 M A /A C R E                               1 . D ireito penol 2 . D ireito penol - Brosil 3 . Perguntos
Ruo Cosia Azevedo, 56 - Centro                                                  e respostos I. Copez, Fernando. II. Título. III. Série.
Fone: (92) 3 63 3 4 22 7 - F o r (92) 3 63 3 4 78 2 - Monous
BAHIA/SERGIPE                                                                   Editado ta m b é m com o liv ro im presso e m 2 0 0 9 .
Ruo Agripino Dóreo, 23 - Brotas
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                                                                                                índice poro catálogo s iste m á tico :
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BAURU (SÃO PAULO)                                                                1. B r o s il: D ireito penol                                             3 4 3 (8 1 )
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ião de Joneko
RIO GRANDE DO SUL                                                                                       Dúvidas?
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                                                              I                                                           I




                                                  SUMÁRIO


    TÍTULO I - DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

    CAPÍTULO I - DOS CRIMES CO N TR A A VIDA
    Art. 121        - Homicídio .........................................................................            8
    Art. 122        - Induzimento, auxílio ou instigação ao suicídio                                .............   61
    Art. 123        - Infanticídio ........................................................................         67
    Arts. 124 a 128 - Aborto ..................................................................                     72


    CAPÍTULO II - DAS LESÕES CORPORAIS
    Art. 129 - Lesão c o rp o ra l..................................................................                85


    CAPÍTULO III
    DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE DE OUTREM
    Art. 130        - Perigo de contágio venéreo .............................................                      104
    Art. 131        - Perigo de contágio de moléstia g ra v e .............................                         107
    Art. 132        - Perigo para a vida ou saúde de o u tre m .........................                            110
    Art. 133        - Abandono de in ca p a z.....................................................                  113
    Art. 134        - Exposição ou abandono de recém-nascido....................                                    115
    Art. 135        - Omissão de socorro.........................................................                   117
    Art. 136        - Maus-tratos.......................................................................            119


    CAPÍTULO IV - DA RIXA
    Art. 1 3 7 - R i x a ....................................................................................       122


    CAPÍTULO V - DOS CRIMES CO N TR A A HO NRA
    Art. 138        - Calúnia .............................................................................         128
    Art. 139        - Difamação ........................................................................            134
    Art. 140        - In jú ria .................................................................................   138
    Arts. 141       a 145 - Das disposições comuns aos crimes contra a honra ..                                     144



                                                                                                                      5



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                                                           I                                                           I




    CAPÍTULO VI
    DOS CRIMES CO N TR A A LIBERDADE IN D IV ID U A L
    Seção I - Dos crimes contra a liberdadepessoal..............................                                 151
    Art. 146 - Constrangimento ile g a l....................................................                     151
    Art. 147 - A m e aça .............................................................................           156
    Art. 148 - Seqüestro e cárcere privado.............................................                          161
    Art. 149 - Redução a condição análoga à de escravo....................                                       166
    Seção II - Dos crimes contra a inviolabilidade do dom icílio                                                 168
    Art. 150 - Violação de dom icílio........................................................                    168
    Seção III - Dos crimes contra a inviolabilidade de correspondência                                           174
    Art. 151, caput - Violação decorrespondência ...............................                                 178
    Art. 151, § 1-, inciso I - Sonegação ou destruição
    de correspondência .............................................................................             180
    Art. 151, § l 9, incisos II, III e IV - Violação de comunicação
    telegráfica, radioelétrica ou telefônica ...............................................                     181
    Art. 151, § 2- - Causa de aumento de pena ..................................                                 184
    Art. 151, § 3- - Q ualificadora...........................................................                   184
    Art. 151, § 49 - Ação p e n a l...............................................................               184
    Art. 152 - Correspondência comercial                           ...........................................   185
    Seção IV - Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos                                                  187
    Art. 153 - Divulgação de segredo ....................................................                        187
    Art. 154 - Violação do segredo profissional ....................................                             190


    Referências...........................................................................................       193




    6




i                                                          i                                                           i
                                     I                                        I




                      PENAL ESPECIAL 1



TÍTULO I - DOS CRIMES CONTRA A PESSOA




CAPÍTULO I - DOS CRIMES CO N TR A A V ID A


1) O Título I da Parte Especial do Código Penal cuida de que tipo de crime?
    Trata dos crimes contra a pessoa, seguindo uma divisão seqüencial
em capítulos, cada vez mais especificando a matéria tratada.

2) Quais os capítulos que compõem o Título I da Parte Especial do Código
Penal?
     O Título I da Parte Especial do Código Penal cuida somente dos crimes
contra a pessoa e está dividido em seis capítulos: "Dos crimes contra a
vida"; "Das lesões corporais"; "Da periclitação da vida e da saúde";
"Da rixa"; "Dos crimes contra a honra"; e "Dos crimes contra a liberdade
individual".

3) Quais são os crimes contra vida tipificados por nossa legislação?
    O Código Penal elenca os seguintes crimes contra a vida:


                              homicídio (art. 121);
                              induzimento, instigação ou
             Crimes contra
                             auxílio a suicídio (art. 122);
                 a vida
                              infanticídio (art. 123);
                             aborto (arts. 124 a 128).


4) Todos os crimes contra a vida são julgados pelo Tribunal do Júri?
     O Tribunal do Júri julga somente os crimes "dolosos" contra a vida;
assim, sendo caracterizado o crime contra a vida como "culposo", haverá
a exclusão do procedimento do Tribunal do Júri, sendo esse julgado pelo
juízo comum.



                                                                          7




                                     i                                        i
                                             I                                       I




                                                              Art. 121 - Homicídio


1) O que é o homicídio?
     Homicídio é a morte de um homem provocada por outro homem. E a
eliminação da vida de uma pessoa praticada por outra. O homicídio é o
crime por excelência.

2) Quais as modalidades de homicídio doloso?

                                       homicídio simples;
                         Homicídio
                                       homicídio privilegiado;
                          doloso
                                       homicídio qualificado.


3) Qual o bem jurídico tutelado pelo art. 121 do CP?
    A vida humana extrauterina.

4) Como se classifica o homicídio quanto à objetividade jurídica?
    E um crime simples em que só um bem jurídico é atingido.

5) De que forma o homicídio pode ser classificado em relação ao meio de
execução?
    O delito de homicídio é crime de ação livre, pois o tipo não descreve
nenhuma forma específica de atuação que deva ser observada pelo
agente. Desse modo, o agente poderá utilizar-se de todos os meios, que
não só materiais, para realizar o núcleo da figura típica.

6) Cite alguns meios de execução do homicídio.

 o                               Dentre os meios mecânicos incluem-se os
"U
 o                               instrumentos contundentes, perfurantes,
    s d execuçã




                   Por meios     cortantes; dentre os meios químicos incluem-se
      homicídio




                     físicos
                                 as substâncias corrosivas (como, por exemplo,
                  (mecânicos,
                                 o ácido sulfúrico), que são geralmente utilizadas
                  químicos ou
       e




                  patogênicos)   para causar o envenenamento do indivíduo;
                                 finalmente dentre os patogênicos incluem-se
3
M                                os vírus letais (como o vírus da Aids);




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                                             i                                       i
                                                            I                                          I




                               Por meios morais   O agente se serve do medo ou da emoção
                                 ou psíquicos     súbita para alcançar seu objetivo;
                                                  Outros casos existem em que não há
                                                  descarga emotiva, mas o emprego da
                                 Por meio de      palavra, que, não sendo vulnerante, atua,
                                  palavras        contudo, tão eficazmente como o punhal, tal
                                                  o caso de quem diz a um cego para avançar
                                                  em direção a um despenhadeiro;
                                                  Age-se contra o corpo da vítima, como, por
                               Por meio direto
                                                  exemplo, desferindo-lhe facadas;
                                                  Quando se lança mão de meio que propicie
                                                  a morte por fator relativamente independente
                                   Por meio       do criminoso ou de seu contato direto com a
Meios d execução d homicídio




                                   indireto       vítima, como, por exemplo: atraí-la para
                                                  lugar onde uma fera a ataque ou fique
                                                  exposta a descarga de forte corrente elétrica;
                  o




                                                  Ação é o comportamento positivo,
                                                  movimentação corpórea, facere. Exemplos,
                                                  empurrar a vítima para um precipício;
                                                  desferir tiros com arma de fogo; desferir
                                                  facadas etc. Omissão é o comportamento
       e




                                                  negativo, a abstenção de movimento, o non
                                                  focere. A omissão é um nada; logo, não
                                                  pode causar coisa alguma. Quem se omite
                                                  nada faz, portanto, nada causa. Assim,
                                  Por ação        o omitente não deve responder pelo
                                 ou omissão       resultado, pois não o provocou.
                                                  A omissão penalmente relevante é a
                                                  constituída de dois elementos: o non facere
                                                  (não fazer) e o quod debeatur (aquilo que
                                                  tinha o dever jurídico de fazer). Não basta,
                                                  portanto, o "não fazer"; é preciso que, no
                                                  caso concreto, haja uma norma
                                                  determinando o que devia ser feito.
                                                  Essa é a chamada teoria normativa,
                                                  a adotada pelo Código Penal.




                                                                                                   9




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7) Qual a ação nuclear do tipo em estudo?
     A ação nuclear da figura típica refere-se a um dos elementos objetivos
do tipo penal. E expressa pelo verbo, que exprime uma conduta (ação ou
omissão) que a distingue dos demais delitos. O delito de homicídio tem por
ação nuclear o verbo matar, que significa destruir ou eliminar, no caso, a
vida humana, utilizando-se de qualquer meio capaz de execução.

8) Como o homicídio pode ser classificado no que se refere à duração do
momento consumativo?
    Crime instantâneo, visto que sua consumação se dá em um momento
específico.

9) O homicídio pode ser concebido como crime instantâneo de efeitos
permanentes?
    Sim. E instantâneo porque a consumação se opera em um dado
momento, e de efeitos permanentes na medida em que, uma vez consumado,
não há como fazer desaparecer os seus efeitos, são eles irreversíveis.

10) O homicídio requer a efetiva lesão de um bem tutelado por nosso
ordenamento jurídico?
    Sim, o homicídio é um crime de dano.

1 1 ) 0 que se entende pela expressão "objeto material"?
      Genericamente, objeto material de um crime é a pessoa ou coisa
sobre as quais recai a conduta. E o objeto da ação. Não se deve confundi-
-lo com o objeto jurídico, que é o interesse protegido pela lei penal.

12) Qual o objeto material do crime de homicídio?
    O objeto material do homicídio é a pessoa sobre quem recai a ação
ou omissão.

             Objeto material                         Pessoa


13) Quanto à sujeição ativa, como pode ser classificado o homicídio?
    O homicídio é crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer
pessoa.

14) Quem pode figurar como sujeito passivo do crime de homicídio?
    Sujeito passivo é o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado. Pode



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ser direto ou imediato, quando for a pessoa que sofre diretamente a
agressão (sujeito passivo material), ou indireto ou mediato, pois o Estado
(sujeito passivo formal) é sempre atingido em seus interesses, qualquer que
seja a infração praticada, visto que a ordem pública e a paz social são
violadas. Toda criatura humana, com vida, pode ser sujeito passivo do
homicídio, pois a qualquer ser humano é reconhecido o direito à vida que
a lei penalmente tutela. O moribundo tem direito a viver os poucos
instantes que lhe restam de existência terrena, e, por isso, pode ser sujeito
passivo do homicídio. Assim também o condenado à morte. Enquanto
houver vida, ainda que sem qualidade, o homem será sujeito passivo do
delito de homicídio. Entretanto, em se cuidando de destruição da vida
intrauterina, o delito será o de aborto.

15) Quando realmente começa o nascimento para se fixa r o momento do
cometimento de eventual homicídio?
      Dizer apenas que é durante o parto é por demais genérico. E preciso
delimitar o exato instante em que se configurará o delito de aborto e o
delito de homicídio. Para tanto, devemos lançar mão de diversos ensi
namentos da doutrina a esse respeito: Alfredo Molinario entende que o
nascimento é o completo e total desprendimento do feto das entranhas
maternas. Para Soler, inicia-se desde as dores do parto. Para E. Magalhães
Noronha, mesmo não tendo havido desprendimento das entranhas
maternas, já se pode falar em início do nascimento, com a dilatação do
colo do útero. Na jurisprudência há julgado no sentido de que, "provocada
a morte do feto a caminho da luz, por ato omissivo ou comissivo de outrem
que não a mãe, quando o ser nascente já fora encaixado com vida no
espaço para tanto reservado na pelve feminina, o crime é de homicídio.
Iniciado o trabalho de parto, vindo a ocorrer a morte do feto por culpa do
Médico Assistente, não há como cogitar aborto, ficando bem tipificado o
crime de homicídio culposo". Todas essas noções servem para se ter uma
compreensão de que, dependendo do que for considerado o início do
nascimento, poder-se-á estar diante ou do delito de aborto, ou de infan-
ticídio, se presente o privilégio, ou de homicídio, se ausente o privilégio.

16) Qual a reprimenda que o agente receberá se matar pessoa que não
sabia já estar morta?
     Nenhuma, porque se trata de crime impossível por absoluta impro-
priedade do objeto (art. 17 do CP), hipótese em que o legislador entendeu
que nem mesmo a tentativa pode ser punida, dada a impossibilidade de
que o delito se consume.



                                                                          11




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17) Como tipificar a conduta de agente que tenta matar a vítima com uma
arma de brinquedo?
    O fato é atípico; trata-se de crime impossível por absoluta ineficácia
do meio (art. 17 do CP).

        Arma de brinquedo                 »     Crime impossível


18) Sempre que se constatar um homicídio será aplicado o respectivo
dispositivo do Código Penal?
     Não, pois dependendo das circunstâncias pessoais da vítima, seja em
razão de sua idade, cargo ou função, a tipificação poderá ser deslocada
do Estatuto Repressivo para as leis especiais em virtude de características
do sujeito passivo. O delito de homicídio em sua capitulação legal não
exige que a vítima detenha qualquer qualidade específica. Ex.: atentado
contra a vida do Presidente da República, de membro do Senado Federal,
da Câmara dos Deputados ou do STF poderá configurar a hipótese do art.
29 da Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional); da mesma forma,
matar vítima menor de 14 anos de idade, se crime doloso levará o agente
a incidir na causa especial de aumento de pena (de um terço), prevista na
parte final do § 4- do art. 121 do CP, acrescida pela Lei n. 8.069/90 --
Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

19) Quem pode figurar como sujeito ativo do homicídio?
     Qualquer pessoa, por tratar-se de crime comum. Sujeito ativo da
conduta típica é o ser humano que pratica a figura típica descrita na lei,
isolada ou conjuntamente com outros autores. O conceito abrange não só
aquele que pratica o núcleo da figura típica (quem mata), como também
o partícipe, que é aquele que, sem praticar o verbo (núcleo) do tipo,
concorre de algum modo para a produção do resultado; por exemplo: o
agente que vigia o local para que os seus comparsas tranquilamente
pratiquem o homicídio, nesse caso sem realizar a conduta principal, ou
seja, o verbo (núcleo) da figura típica -- matar -- colaborou para que os
seus comparsas lograssem a produção do resultado morte.

20) Pode haver concurso de agentes no homicídio?
    Sim, o homicídio admite tanto a coautoria (hipótese em que duas ou
mais pessoas realizam atos executórios), quanto à participação (situação
em que um dos agentes, não realizando ato executório, apenas contribui
de alguma maneira para a ocorrência do delito). Observe-se, no entanto,



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que o homicídio não é crime plurissubjetivo ou de concurso necessário
(tipo de delito que exige a presença de duas ou mais pessoas para sua
realização), podendo ser praticado apenas por um único agente
(monossubjetivo ou de concurso eventual). O concurso de agentes pode ou
não existir.

2 1 ) 0 mandante do crime de homicídio é considerado coautor do delito?
      A questão é controvertida. No homicídio, autor é aquele que mata
(adotamos a Teoria Restritiva). Segundo essa concepção, o mandante
do crime não pode ser considerado autor, na medida em que não
realizou materialmente o núcleo da figura típica: quem manda matar,
não mata. O mandante, no caso, será considerado partícipe. Há,
contudo, forte corrente doutrinária adepta da chamada "teoria do
domínio do fato", que sustenta ser autor todo aquele que detém o
controle final da situação até a consumação, pouco importando se
foram realizados atos de execução ou praticado o verbo do tipo.
O mandante, embora não pratique o verbo, é considerado autor para
essa corrente, pois detém o domínio do fato até o seu final. O mesmo
se diga do chamado autor intelectual, ou seja, aquele que planeja toda
a ação delituosa, ou aquele que coordena e dirige a atuação dos
demais, embora não a realize materialmente. Seriam todos coautores.
Não partilhamos desta posição.

22) O que se entende por coautoria? E por participação?
      O concurso de pessoas se perfaz pelo cometimento de um crime em
coautoria ou participação. A coautoria ocorre quando dois ou mais
agentes, conjuntamente, realizam o verbo (núcleo) do tipo. Por exemplo:
três agentes golpeiam sucessivamente a vítima, que vem a falecer. Já o
partícipe é aquele que, sem realizar o núcleo (verbo) da figura típica,
concorre de alguma maneira para a produção do resultado. Há duas
formas de participação: a) moral -- através da instigação (instigar é
reforçar uma ideia já existente), do induzimento (induzir é fazer nascer a
ideia na mente do agente); b) material -- mediante auxílio, por exemplo:
emprestar a arma do crime, levar o agente em seu veículo até o local do
crime, vigiar o local do crime para que o agente pratique a conduta
delitiva. Para os adeptos da teoria restritiva o mandante do crime é
considerado partícipe, haja vista que não realiza o verbo núcleo da figura
típica. Contudo, para os adeptos da teoria do domínio do fato, o
mandante é o autor intelectual do crime, e não partícipe, uma vez que
detém o domínio do fato.



                                                                       13




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                                             Concurso


                              coautoria                  participação


23) O que é autor mediato?
      E aquele que se serve de outra pessoa, sem condições de discernimento,
para realizar, em seu lugar, a conduta típica. A pessoa é usada como mero
instrumento de atuação. O autor poderia ter utilizado uma arma, um cão
feroz ou qualquer instrumento, caso em que seria considerado autor
imediato, mas optou por servir-se de outra pessoa como executor, fazendo
com que esta atuasse sem consciência, como uma longa manus sua, uma
extensão de seu corpo, como se fosse simples instrumento, e, por essa razão,
considera-se que a conduta principal foi realizada pelo autor mediato. Trata-
-se, portanto, de autoria, ou seja, é o autor mediato quem realiza o verbo
do tipo, só que com a mão de outro. Por esse motivo, não cabe falar nessa
figura para os chamados crimes de mão própria, os quais precisam ser
realizados pelo próprio agente em pessoa (com suas próprias mãos).

24) Em quais hipóteses verifica-se a autoria mediata?
    A autoria mediata pode resultar de:

                      Ausência de     Por exemplo, induzir um doente mental a matar
                   capacidade penal   alguém. Nessa hipótese, o executor do crime
                     da pessoa, da    não tem qualquer capacidade de discernimento;
                      qual o autor    é apenas um instrumento para a realização do
                   mediato se serve   intento homicida do autor mediato;
                                      Que é o emprego de grave ameaça contra
 Autoria mediata




                                      alguém, a fim de que este faça ou deixe de
                    Coação moral
                                      fazer algo; será o autor mediato aquele que
                     irresistível
                                      por coação moral irresistível leva determinada
                                      pessoa à prática do delito de homicídio;
                      Provocação      Por exemplo, o autor mediato induz o agente a
                    de erro do tipo   matar um inocente, fazendo-o crer que estava
                       escusável      em legítima defesa;
                                      Quando o autor da ordem sabe que esta é ilegal
                     Obediência
                                      mas, aproveitando-se do desconhecimento de
                     hierárquica
                                      seu subordinado, o induz à prática delitiva.



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25) O que se entende por autoria colateral no homicídio?
     Ocorre quando mais de um agente realiza simultaneamente a conduta,
não havendo liame subjetivo entre eles. Por exemplo, "A" e "B", ao
mesmo tempo, executam a vítima, sem que um conheça a conduta do
outro. A ausência de unidade de desígnios não configura o concurso de
pessoas, impedindo que todos venham a responder pelo mesmo crime. No
caso, cada qual será responsabilizado de acordo com seu comportamento,
isoladamente considerado. Desse modo, no caso de morte por traumatismo
cranioencefálico provocado por instrumento perfurocontundente, se foi "A"
quem deflagrou os projéteis que atingiram a vítima nessa região, tendo os
disparos de "B" alcançado apenas as pernas daquela, é "A" quem deverá
responder pelo delito de homicídio consumado, enquanto "B" somente
responderá pela tentativa. Se houve liame subjetivo, ambos responderão
como coautores pelo homicídio consumado, já que todo aquele que
concorre para um crime incide nas penas a ele cominadas (Cf? art. 29).

26) O que é autoria incerta no homicídio?
     A autoria incerta ocorre quando, na autoria colateral, não se sabe
quem foi o causador do resultado. Na realidade, sabe-se quem realizou a
conduta, mas não quem deu causa ao resultado naturalístico. E certo, no
exemplo acima citado, que "A" e "B" atiraram, mas, se as armas têm o
mesmo calibre, como saber qual o projétil causador da morte? A atribuição
da responsabilidade no caso é controvertida. Damásio E. de Jesus sustenta
que condenar ambos pelo homicídio consumado seria injusto, pois um
deles, que seria o autor da mera tentativa, seria inocentemente punido por
fato mais grave. Do mesmo modo, segundo ele, não caberia absolvê-los,
já que, pelo menos, praticaram uma tentativa de homicídio. Restaria,
portanto, puni-los como autores de tentativa de homicídio, abstraindo-se o
resultado, cuja autoria não se apurou, por adoção ao princípio in dubio
pro reo. Para corroborar tal assertiva cita alguns julgados do TJSR
Em sentido contrário: não se sabendo qual foi o verdadeiro autor do tiro
mortal, é lícito atribuir a todos que atiraram a coautoria (STF, RTJ,
108/569). Não confundir com autoria desconhecida ou ignorada, em que
não se sabe, sequer, quem praticou a conduta.

27) É possível haver concurso de pessoas em crime culposo?
    Segundo a doutrina e a jurisprudência, é possível o concurso de pessoas
em delitos culposos, mas prevalece a orientação no sentido de que somente
há coautoria e não participação. Na arguta lição de Damásio E. de Jesus o
crime culposo "admite coautoria, porém não participação. O crime culposo



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tem o tipo aberto, sendo típica toda conduta que descumpre o dever objetivo
de cuidado. Assim, é autor aquele que, violando esse dever, dá causa ao
resultado. Todo grau de causação a respeito do resultado típico produzido
não dolosamente, mediante uma ação que não observa o cuidado requerido
no âmbito de relação, fundamenta a autoria do respectivo delito culposo. Por
essa razão, não existe diferença entre autores e partícipes nos crimes
culposos. Toda classe de causação do resultado típico culposo é autoria.
Observe-se que se os agentes atuam sem a consciência de que de alguma
forma estão colaborando com a conduta culposa dos demais agentes, não
se configurará a coautoria, pois exige-se o nexo psicológico, que é a vontade
consciente de concorrer para uma conduta culposa. Entendemos, contudo,
ser possível tanto a coautoria quanto a participação no crime culposo. Autor
será aquele que tiver praticado o verbo do tipo, culposamente, enquanto
partícipe, o que cooperou para o desfecho culposo, sem o cometimento do
núcleo da ação típica. Por exemplo: um motorista imprime velocidade
incompatível com o local, estimulado pelo passageiro. Ambos atuam com
imprudência. Vindo o veículo a atropelar e despedaçar um ciclista, será autor
aquele que "matou alguém culposamente", ou seja, aquele que estava
dirigindo o automóvel, e partícipe o que "induziu e instigou" o motorista a
agir com imprudência, estimulando-o a acelerar.

28) Pode haver participação mediante omissão em crime de homicídio?
      E possível, sim. Para tanto, basta que o partícipe tenha o dever jurídico
de impedir o resultado. Se o omitente viola essa obrigação legal, acaba por
concorrer para a produção do resultado, tornando-se partícipe. Exige-se,
contudo, que o omitente concorra com o elemento subjetivo, qual seja, o de
aderir com a sua conduta omissiva ao comportamento do autor principal.
Observe-se que não basta a mera omissão do dever jurídico de agir, é
necessário também o vínculo subjetivo, ou seja, a vontade de aderir à conduta
do autor, do contrário não estará caracterizada a participação. Assim, para o
homicídio doloso são necessários os seguintes requisitos: omissão + dever
jurídico de agir (por lei, garantidor ou ingerência) + dolo, isto é, vontade de
que o resultado típico se produza. Para o homicídio culposo, a única diferença
seria a culpa, em vez de dolo, quanto ao resultado.




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29) E se inexistir o dever jurídico de impedir o resultado?
     Se inexistir o dever jurídico de impedir o resultado, estaremos diante da
hipótese de conivência, também chamada de participação negativa. Dessa
forma, o indivíduo que, transitando pela rua, testemunha a prática de um
crime de homicídio não está obrigado a impedir o evento criminoso, pois não
tem o dever legal de impedir o resultado, respondendo apenas por sua própria
omissão (delito de omissão de socorro -- CR art. 135). Da mesma forma,
aquele que tem conhecimento prévio da futura prática de um homicídio e, não
tendo o dever jurídico de impedir o resultado, omite-se nas diligências
tendentes a impedi-lo, não pratica o delito em qualquer uma das formas de
coparticipação. Se, contudo, houvesse previsão legal autônoma para essas
condutas omissivas, aí sim, poderia responder por uma infração penal
autônoma, mas jamais pelo concurso de pessoas no crime de homicídio.

30) Nosso ordenamento admite a participação posterior à consumação do
crime?
      E inadmissível a coautoria e a participação posteriores à consumação
do crime. Para que se opere a coautoria é necessário que os agentes tenham
a vontade comum de executar e consumar o crime. Conforme já estudado,
autor é aquele que realiza o núcleo da figura típica. Ora, se o crime já está
consumado, é impossível realizar o verbo núcleo da figura típica e, portanto,
configurar-se a coautoria. O mesmo ocorre na participação. Desse modo, se
um indivíduo presencia o seu colega praticando um homicídio e após a
consumação deste vai ao encontro do agente a fim de auxiliá-lo na
ocultação do cadáver, não é partícipe do homicídio, visto que não contribuiu
para a realização material do verbo da figura típica. Responderá ele pelo
delito autônomo de ocultação de cadáver. Observe-se, contudo, que é
possível a participação posterior, mediante auxílio, se este foi prometido
antes ou durante a execução do crime, pois nessa hipótese há a vontade
prévia do agente de colaborar de qualquer forma para a realização do
crime, ainda que posteriormente. No mesmo exemplo acima citado, temos
que se antes da prática do delito o indivíduo previamente ajustou com o seu
colega que o auxiliaria na ocultação do cadáver, se aquele colocasse em
prática o desiderato criminoso, configurada estaria a hipótese de concurso
de pessoas mediante participação. Isso porque o indivíduo quis de algum
modo colaborar para o resultado final.

31) Em que momento ocorre a consumação do homicídio?
     No caso dos crimes materiais, como o homicídio, a consumação se dá
com a produção do resultado naturalístico: a morte.



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32) Em que instante é possível dizer que ocorreu o evento morte, e,
portanto, a consumação do crime de homicídio?
     A morte é decorrente da cessação do funcionamento cerebral,
circulatório e respiratório. Distinguem-se a morte clínica (que ocorre
com a paralisação da função cardíaca e da respiratória), a morte
biológica (que resulta da destruição molecular) e a morte cerebral (que
ocorre com a paralisação das funções cerebrais). O critério legal
proposto pela medicina é a chamada morte encefálica, em razão da Lei
n. 9.434/97, que regula a retirada e transplante de tecidos, órgãos e
partes do corpo humano, com fins terapêuticos e científicos. E certo que
há casos em que, mesmo após a morte cerebral, órgãos vitais
continuam funcionando, havendo, inclusive, exemplo de gestante que
chegou a dar à luz nessas condições. Entretanto este é o melhor critério;
afinal, com a destruição irreversível das células e do tecido encefálico,
não mais há a mínima condição de vida, embora possa o corpo vegetar
por algum tempo ainda.

33) Quanto à consumação, como pode ser classificado o homicídio?
    O delito de homicídio classifica-se como crime material, que é
aquele que se consuma com a produção do resultado naturalístico.
O tipo descreve conduta e resultado (naturalístico), sendo certo que o
resultado morte da vítima há de se vincular pelo nexo causai à conduta
do agente. Nexo causai é o elo de ligação concreto, físico, material e
natural que se estabelece entre a conduta do agente e o resultado
naturalístico, por meio do qual é possível dizer se aquela deu ou não
causa a este. Ele só tem relevância nos crimes cuja consumação depende
do resultado naturalístico.

34) O que se entende por exame de corpo de delito?
     E o meio de prova pelo qual é possível a constatação da
materialidade do delito. E certo que nem mesmo a confissão do acusado
da prática delitiva é prova por si só idônea a suprir a ausência do corpo
de delito; avente-se, por exemplo, a hipótese em que o confitente foi
coagido a declarar-se autor do crime. Essa vedação, aliás, é expressa no
art. 158 do Código de Processo Penal. Por desrespeito a essa regra legal
é que sucedeu o conhecido erro judiciário de Araguari que culminou na
condenação dos irmãos Naves pelo suposto homicídio de um indivíduo,
que, anos depois, retornava, vivo e são, da Bolívia, para onde se
mudara. A confissão dos acusados havia sido extorquida pela violência
de um delegado.



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35) Quais as duas espécies de exame de corpo de delito previstas no
Código de Processo Penal?


                 sua realização é imprescindível nas infrações penais
                 que deixam vestígios. Realiza-se mediante a inspeção
      direto     e autópsia do cadáver, na busca da causa mortis,
                 sendo tal exame devidamente documentado por
 £               laudo necroscópico;_______________________________
5                não sendo possível o exame de corpo de delito, por
 a>              haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhai
"O
                 poderá suprir-lhe a falta (CPf* art. 167). Desse modo,
                 a partir da palavra de testemunhas e da análise de
 u
 a>              documentos demonstrativos da realidade tanatológica
"U               (exame indireto) é possível constatar o resultado
      indireto
                 naturalístico. Por vezes, contudo, há a certeza da
                 ocorrência do delito de homicídio mas não se logrou
                 achar o cadáver, e é certo que se somente o corpo da
                 vítima fosse a prova do crime muitos casos restariam
                 impunes. Desse modo, a ausência do corpo da vítima
                 não implica ausência do corpo de delito.


     Alerte-se para o fato de que a ausência do cadáver com a
conseqüente comprovação da materialidade delitiva por testemunhas
(exame de corpo de delito indireto) nem sempre acarretará a presunção da
prática de um homicídio, haja vista que, conforme adverte Nélson
Hungria, "desde que seja formulada uma hipótese de inexistência do
evento 'morte', não é admissível uma condenação a título de homicídio.
A verossimilhança, por maior que seja, não é jamais a verdade ou a
certeza, e somente esta autoriza uma sentença condenatória. Condenar
um possível delinqüente é condenar um possível inocente".

36) Em que consiste o exame necroscópico?
     Trata-se de exame de corpo de delito direto realizado nas infrações
penais que deixam vestígios. E o meio pelo qual os peritos-médicos
constatam a realidade da morte e buscam a sua causa (o CPP, em seu
art. 162, utiliza o termo "autópsia"), cujas conclusões ficarão consubstan
ciadas no chamado laudo de exame necroscópico. O art. 162 do Código
de Processo Penal fixa o prazo de seis horas depois do óbito para
possibilitar a realização desse exame.



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37) Qual o significado da expressão "exumar"?
      Exumar significa desenterrar, no caso, o cadáver. O exame cadavérico
é realizado, como já estudado, após a morte da vítima e antes de seu
enterramento. Contudo, pode suceder que, uma vez sepultada a vítima,
haja dúvida acerca da causa de sua morte ou sobre a sua identidade.
Nesses casos procede-se a exumação. E requisito para a sua realização
que a morte tenha resultado de uma ação criminosa ou que haja indícios
dessa circunstância. A exumação tem o seu disciplinamento previsto nos
arts. 163 e seguintes do CPR O diploma processual não faz qualquer
menção a autorização judicial para se proceder a exumação, contudo,
sem a referida autorização, o ato de exumar pode implicar a configuração
dos delitos previstos nos arts. 210 e 212 do CP (violação de sepultura e
vilipêndio de cadáver).

38) Quando se considera tentado o crime?
      Considera-se tentado o crime quando, iniciada a sua execução, não
se verifica o resultado naturalístico por circunstâncias alheias à vontade do
agente (CR art. 14, II). Tratando-se de crime material, o homicídio admite
tentativa, que ocorrerá quando, iniciada a execução do homicídio, este
não se consumar por circunstâncias alheias à vontade do agente. Para a
tentativa, é necessário que o crime saia de sua fase preparatória e comece
a ser executado, pois somente quando se inicia a execução é que haverá
início de fato típico.

39) Quais as etapas do iter criminis?
    O crime percorre quatro etapas iter criminis até realizar-se integralmente:

                            nessa fase o agente apenas mentaliza, idealiza,
                  cogitação
                            planeja, representa mentalmente a prática do crime;
                            são os atos anteriores necessários ao início da
                            execução, mas que ainda não configuram início de
 Iter criminis




                 preparação ataque ao bem jurídico, já que o agente ainda não
                            começou a realizar o verbo constante da definição
                            legal (núcleo do tipo);
                            aqui o bem jurídico começa a ser atacado. Nessa fase
                  execução o agente inicia a realização do verbo do tipo e o crime
                            já se torna punível, ao contrário das fases anteriores;
                            todos os elementos que se encontram descritos no tipo
                 consumação
                            penal foram realizados.



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40) Quais as espécies de tentativa?


                      imperfeita (ou propriamente dita);
                      perfeita ou acabada (crime falho);
          Tentativa
                      branca (ou incruenta);
                      cruenta.


41) O que é a tentativa imperfeita (ou propriamente dita)?
    Trata-se da hipótese em que o processo executivo foi interrompido ao
meio, sem que o agente pudesse esgotar suas potencialidades de
hostilização, como, por exemplo: após desferir um tiro no braço da vítima
o agente é surpreendido por terceiro, que retira a arma de suas mãos
impedindo-o de deflagrar o restante das balas contra aquela e, portanto,
de realizar o intento homicida.

42) Em que consiste a tentativa perfeita ou acabada (também denominada
crime falho)?
     Assim será considerada quando o agente esgotar o processo de
execução do crime, fazendo tudo o que podia para matar, exaurindo a sua
capacidade de vulneração da vítima, que, não obstante, é salva; por
exemplo: embora o agente deflagre todas as balas do revólver contra a
vítima, esta sobrevive. A dosagem da diminuição da pena pela tentativa
levará em consideração a distância que, a final, separou o agente da
consumação pretendida.

43) Qual o significado da expressão "tentativa branca"?
     Tentativa branca (ou incruenta) é aquela que não resulta qualquer
ferimento na vítima. Ocorre na hipótese em que o agente, por ausência de
conhecimento no manuseio da arma, por exemplo, desfere vários tiros
contra a vítima, mas por erro de pontaria atinge a parede da casa.
E a chamada tentativa branca de homicídio.

44) O que se entende pelo termo "tentativa cruenta"?
    E aquela em que a vítima sofre ferimentos. Em se tratando de
homicídio é aquela em que a vítima sofre ferimentos, mas não morre.

45) O que difere a tentativa cruenta do crime de lesões corporais?
    A intenção do agente; na tentativa cruenta o dolo é de matar, ao



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passo que no delito de lesões corporais, o sujeito ativo quer apenas
lesionar a vítima.

46) É possível alguém responder por tentativa de homicídio e por homicídio
consumado contra a mesma vítima?
     Sim; para tanto é necessário que os fatos ocorram em diferentes
contextos.

47) Como distinguir a tentativa de homicídio do crime de lesão corporal
seguida de morte?
     Na tentativa a atuação do agente volta-se para dar cabo da vida da
vítima, porém, por circunstâncias alheias a sua vontade, ele não tem
sucesso e o crime não se consuma. Já no delito previsto no § 3- do art.
129 do CP, o sujeito quer somente lesionar a vítima, mas culposamente
acaba provocando a sua morte.

48) Quando uma pessoa inicia uma agressão querendo apenas lesionar
alguém, mas muda de intenção e mata a vítima, por qual crime
responde?
    Em virtude da progressão criminosa, o crime mais grave absorve o
menos, sendo que o agente só responde pelo homicídio. As lesões
eventualmente praticadas ficam absorvidas.

49) Quais as modalidades de homicídio previstas no Código Penal?


                            simples (art. 121, caput);
                            privilegiado (§ 1?);
                Homicídio
                            qualificado (§ 2-);
                            culposo (§ 3-).



50) Qual o elemento subjetivo do homicídio simples?
     E o dolo; vontade livre e consciente de dar cabo à vida humana
alheia (animus necandi ou occidendi). Dolo é o elemento psicológico da
conduta. E a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes
do tipo legal, isto é, de praticar o verbo do tipo e produzir o resultado.
Mais amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa humana de
realizar a conduta.



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51) Cite algumas espécies de dolo.

                         o agente quer realizar a conduta e produzir
         Direto ou
                         o resultado. Exemplo: o sujeito atira contra
        determinado
                         o corpo da vítima, desejando matá-la;
                         divide-se em dolo eventual e alternativo.
                         Na primeira espécie o agente não quer
                         diretamente o resultado, mas aceita a
                         possibilidade de produzi-lo, como no caso do
          Indireto ou
                         sujeito que dispara em seu adversário prevendo
 Dolo




        indeterminado
                         e aceitando que os projéteis venham a alcançar
                         também quem está por detrás; já na segunda
                         espécie o agente não se importa em produzir
                         este ou aquele resultado (quer ferir ou matar);
         Dolo geral ou o agente, após realizar a conduta, supondo
        erro scscessrvo, já ter produzido o resultado, pratica o que
         ou aberratio entende ser um exaurimento, e nesse momento
            causae       atinge a consumação.


52) O que distingue o dolo eventual da culpa consciente ou com previsão?
      Nessa modalidade de culpa o agente prevê o resultado criminoso,
embora não o aceite, pois confia que o resultado não sobrevirá, ao
contrário do dolo eventual, em que o agente prevê o resultado, e não se
importa que ele ocorra. Exemplo de dolo eventual: "se eu continuar
dirigindo assim, posso vir a matar alguém, mas não importa, se acontecer,
tudo bem, eu vou prosseguir". Exemplo de culpa consciente: "se eu
continuar dirigindo assim, posso vir a matar alguém, mas estou certo de
que isso, embora possível, não ocorrerá". No primeiro exemplo o agente
responderá pelo homicídio na modalidade dolosa, ao passo que no
segundo responderá pelo homicídio na modalidade culposa.

53) Como é possível, na prática, afirm ar que o agente agiu com dolo
eventual e não com culpa consciente, sabido que nesta o resultado
criminoso é também previsto pelo agente, mas não é querido?
     Essa distinção é importante na medida em que, firmada a culpa
consciente, o agente responderá pela modalidade culposa em vez da
dolosa do homicídio. Para responder a tais questões necessário se faz
analisar os elementos e as circunstâncias do fato externo, bem como os



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motivos que levaram o agente a praticar a referida conduta. São circuns
tâncias externas e que auxiliam nesse esclarecimento a sede da lesão ou a
violência dos golpes, o instrumento utilizado; pois quem, por exemplo,
desfere inúmeras e violentas pauladas no crânio de um indivíduo, com
certeza não age com o ânimo de lesioná-lo, mas de matá-lo.

54) "A " esfaqueia a vítima e pensa que a matou. Ao tentar ocultar o
cadáver, jogando-a ao mar, vem efetivamente a matá-la por afogamento.
Haveria tentativa de homicídio (pelas facadas) em concurso com homicídio
culposo (foi praticar a ocultação de cadáver e acabou matando), ou
homicídio doloso?
     Responderá por homicídio doloso, pelo dolo geral.

55) Como se processa o homicídio praticado por grupo de extermínio
diante da nova Lei do Tribunal do Júri?
     De acordo com a nova redação do art. 483 do CPR determinada pela
Lei n. 11.689/08, que altera o procedimento do Tribunal do Júri, "Os
quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I - a
materialidade do fato; II - a autoria ou participação; III - se o acusado deve
ser absolvido; IV - se existe causa de diminuição alegada pela defesa; V - se
existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena
reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram
admissível a acusação". O homicídio praticado em atividade típica de grupo
de extermínio não constitui circunstância qualificadora, nem tampouco
elementar do tipo penal, por isso entendemos que não deve ser indagado
ao Conselho de Sentença se o homicídio foi ou não praticado nesses moldes,
inserindo-se dentro da competência do Juiz-Presidente a sua análise.

56) Em que hipótese se dá o homicídio privilegiado?
    O homicídio privilegiado ocorre nos casos em que o agente comete o
crime impulsionado por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o
domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima.

57) Em que proporção verifica-se a diminuição da pena?
    A pena deve ser reduzida pelo juiz de um sexto a um terço.

58) Qual a natureza jurídica do homicídio privilegiado?
     O homicídio privilegiado está previsto no art. 121, § 1-, do CP e dá
direito a uma redução de pena variável entre um sexto e um terço. Trata-
-se de verdadeira causa especial de diminuição de pena, que incide na



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terceira fase da sua aplicação (cf. art. 68, caput, do CP). Na realidade, o
homicídio privilegiado não deixa de ser o homicídio previsto no tipo básico
(caput); todavia, em virtude da presença de certas circunstâncias subjetivas
que conduzem a menor reprovação social da conduta homicida, o
legislador prevê uma causa especial de atenuação da pena.

59) A redução da pena é obrigação ou faculdade do juiz?
    A lei afirma que o juiz "pode" reduzir a pena. Antes do advento da Lei n.
11.689/08, que modificou o procedimento do júri, pois havia divergência
doutrinária e jurisprudencial sobre o tema. No entanto, o posicionamento que
prevaleceu com o advento da Lei n. 11.689/08, que passou a dispor, no art.
492, inciso I, alínea "e", que o Juiz-Presidente, no caso de condenação,
imporá os aumentos ou diminuições da pena, em atenção às causas
admitidas pelo júri. Dessa forma, uma vez reconhecido o privilégio pelo
Conselho de Sentença, o Juiz-Presidente estará obrigado a reduzir a pena.

60) O que é motivo de relevante valor social?
     Motivo de relevante valor social, como o próprio nome já diz, é aquele
que corresponde ao interesse coletivo. Nessa hipótese, o agente é
impulsionado pela satisfação de um anseio social. Por exemplo, o agente,
por amor à pátria, elimina um traidor. Naquele dado momento, a
sociedade almejava a captura deste e a sua eliminação. O agente nada
mais fez do que satisfazer a vontade da sociedade, por isso a sua conduta
na esfera penal merece uma atenuação da pena.

61) Em se tratando de crime cometido por justiceiro, pode o privilégio ser
reconhecido?
    Não, porque se cuida de crime hediondo.

62) O que é motivo de relevante valor moral?
     Motivo de relevante valor moral é aquele nobre, aprovado pela mora
lidade média. Corresponde a um interesse individual. E o caso da eutanásia,
em que o agente por compaixão ante o irremediável sofrimento da vítima
antecipa a sua morte. O motivo, porém, há necessariamente de ser relevante.

63) O que se entende por eutanásia ou homicídio piedoso? Nosso
ordenamento admite a eutanásia?
    Eutanásia significa boa morte. E o antônimo de distanásia. Consiste
em pôr fim à vida de alguém, cuja recuperação é de dificílimo prognóstico,
mediante o seu consentimento expresso ou presumido, com a finalidade



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de abreviar-lhe o sofrimento. Troca-se, a pedido do ofendido, um
doloroso prolongamento de sua existência por uma cessação imediata da
vida, encurtando sua aflição física. Pode ser praticada mediante um
comportamento comissivo (eutanásia ativa) ou omissivo (forma passiva).
Em nossa legislação, ambas as modalidades configuram homicídio
privilegiado (Cf* art. 121, § 1- -- relevante valor moral), sendo a
modalidade omissiva um crime omissivo impróprio, por quebra do dever
legal (CP, art. 13, § 2-, "a"). E possível sustentar a atipicidade na
eutanásia omissiva, sob o argumento de que, em situações extremas, não
há bem jurídico a ser tutelado, já que a vida só existe do ponto de vista
legal, mas em nada se assemelha aos padrões mínimos de uma
existência digna, dado que a pessoa está apenas vegetando. Entretanto,
é orientação pacífica na doutrina e jurisprudência que em ambos os casos
ocorre homicídio privilegiado. Em alguns países da Europa, como a
Holanda, desde abril de 2001, ela não mais configura crime. Não é o
caso do Brasil.

              Eutanásia                           Boa morte


64) Diferencie relevante valor social de relevante valor moral.


                                 Diferença
       Relevante valor social                    Relevante valor moral
  É aquele que de alguma forma           Refere-se a sentimentos
 beneficia a coletividade.               particulares do agente.


65) O que se entende pelo privilégio do domínio de violenta emoção, logo
em seguida à injusta provocação da vítima?
     Trata-se de outra modalidade de homicídio privilegiado. Emoção,
segundo Nélson Hungria, "é um estado de ânimo ou de consciência
caracterizado por uma viva excitação do sentimento. E uma forte e
transitória perturbação da afetividade, a que estão ligadas certas variações
somáticas ou modificações particulares das funções da vida orgânica
(pulsar precípete do coração, alterações térmicas, aumento da irrigação
cerebral, aceleração do ritmo respiratório, alterações vasomotoras, intensa
palidez ou intenso rubor, tremores, fenômenos musculares, alterações das
secreções, suor, lágrimas etc.)".



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66) O que distingue a emoção da paixão?
    Conforme esquema, seguem as principais diferenças entre a emoção
e a paixão. Segundo o art. 28, inciso I, do Código Penal: "Não excluem a
imputabilidade penal a emoção ou a paixão". Não obstante isso, a
emoção pode funcionar como causa especial de diminuição de pena no
homicídio doloso ou como atenuante genérica. A paixão não produz
nenhum efeito, sendo irrelevante. Em seu estágio doentio, pode excluir a
imputabilidade, se convolar-se em doença mental.

                               Diferenças
             Emoção                                   Paixão
 se resume a uma transitória            a paixão é a emoção em estado
 perturbação da afetividade;            crônico, ou seja, é o estado
 a emoção se dá e passa;                contínuo de perturbação afetiva
 a ira momentânea configura             em torno de uma ideia fixa, de um
 emoção.                                pensamento obsidente;
                                        a paixão permanece, incubando-se;
                                        o ódio recalcado, o ciúme
                                        deformado em possessão doentia
                                        e a inveja em estado crônico
                                        retratam a paixão;
                                        a paixão é lenta, duradoura, vai
                                        se arraigando progressivamente
                                        na alma humana, de modo a ficar
                                        impregnada permanentemente.

67) Por que a emoção e a paixão não patológica são irrelevantes para
excluir a imputabilidade penal?
     Porque não constam do rol de dirimentes constante do art. 26 do
CP. Para que haja exclusão da culpabilidade, pela inimputabilidade, é
necessário que a perda total da capacidade de entender ou de querer
decorra de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou
retardado. Fora dessas hipóteses, fica excluído o requisito causai, não se
podendo falar em ausência de culpabilidade. O indivíduo que comete
crime sob o domínio de violenta emoção não tem anulada a sua
capacidade de entendimento e de autodeterminação, já que tanto a
emoção quanto a paixão são sentimentos inerentes ao homem comum,
que não se enquadram, na maioria das vezes, em um quadro clínico
patológico. Conclui-se, portanto, que nem a emoção nem a paixão
(havidas como normais) são causas excludentes da imputabilidade penal.



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68) Quais os requisitos do privilégio da violenta emoção?
    No caso, para que se reconheça o privilégio é preciso que haja injusta
provocação por parte da vítima, que o agente tenha se matado sob o
domínio de violenta emoção e que a reação seja imediata.

69) O que se entende por emoção violenta?
    Refere-se à intensidade da emoção. E aquela que se apresenta forte,
provocando um verdadeiro choque emocional. Somente se violenta
autoriza o privilégio, de forma que, se o agente, diante de uma injusta
provocação, reage "a sangue frio", não terá direito à minorante.

70) O que significa provocação injusta do ofendido?
      E aquela sem motivo razoável, injustificável, antijurídica. Trata-se de
conceito relativo, cujo significado pode variar de pessoa a pessoa,
segundo critérios culturais de cada um. Deve-se procurar um padrão
objetivo de avaliação, fixado de acordo com o senso comum, embora,
acessoriamente, possa ser também levada em conta "a qualidade ou
condições das pessoas dos contendores, seu nível de educação, seus
legítimos melindres. Somente a emoção derivada de uma injustiça justifica
a reação do agente. E também possível reconhecer a provocação injusta
em um fato culposo. Observe-se, ainda, que, se diante da provocação
injusta houver necessidade de o agente utilizar-se de defesa, poderemos
estar diante de uma hipótese de excludente da antijuridicidade, consistente
na legítima defesa, não respondendo o agente por crime algum.
A ausência de provocação do ofendido descaracteriza o privilégio.

71) A injustiça precisa ser dirigida contra aquele que reage?
     Não. A injustiça não necessariamente precisa ser dirigida contra
aquele que reage, podendo ser dirigida contra terceira pessoa ou
animais.

72) Se houver injusta agressão por parte da vítima, é obrigatório o
reconhecimento do privilégio?
    Não. Em tal hipótese, se presentes os requisitos do art. 25 do Cf^
aquele que matou a vítima não responderá por crime algum em virtude de
uma causa excludente da ilicitude, qual seja, a legítima defesa.

73) Para o reconhecimento do privilégio, é preciso que a vítima tenha a
intenção específica de provocar?
     Não, basta que o agente se sinta provocado.



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74) Há um prazo pré-determinado servindo como parâmetro para se
extrair a abrangência do termo "logo em seguida"?
     Não, o que se exige é que não haja uma considerável ruptura entre o
momento da provocação e o do homicídio.

75) É correto afirm ar que se deve tomar por base o momento em que a
injusta provocação tenha ocorrido?
     Não. O que interessa é o instante em que o agente tomou
conhecimento do fato.

76) Em que o privilégio da violenta emoção difere da atenuante genérica
homônima prevista no art. 65, inciso III, alínea "c" do CP?
     No privilégio o agente atua sob o domínio de violenta emoção,
enquanto na atenuante genérica é suficiente que esteja influenciado pela
violenta emoção. Atente-se, outrossim, que o privilégio requer reação
imediata, diferentemente da atenuante.

77) O privilégio da violenta emoção é admitido quando alguém mata logo
em seguida ao flagrante de traição do cônjuge ou companheiro?
     Sim, o que não se aceita mais é a excludente de legítima defesa
honra, dada a desproporcionalidade entre o bem protegido e o
efetivamente lesado.

78) Como podem ser qualificadas as três hipóteses de privilégio?
    Circunstâncias de caráter subjetivo que, em regra, não se comunicam
no caso de concurso de pessoas, salvo se a razão do homicídio for a
mesma para todos os envolvidos (art. 30, CP).

79) O homicídio privilegiado é crime hediondo?
     Não. O homicídio simples, sobre o qual pode ser aplicado o pri
vilégio, só é considerado hediondo quando cometido em atividade típica
de grupo de extermínio, circunstância incompatível com as do art. 121,
§ 1?, do CR Não é possível que alguém, logo em seguida à injusta
provocação e sob o domínio de violenta emoção, pratique um homicídio
em atividade típica de grupo de extermínio, cuja "frieza" e premeditação
são imprescindíveis.

80) O que justifica a existência da forma qualificada do crime de homicídio?
     Em face de certas circunstâncias agravantes que demonstram maior
grau de criminalidade da conduta do agente, o legislador criou o tipo



                                                                         29




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qualificado, que nada mais é que um tipo derivado do homicídio simples,
com novos limites, mínimo e máximo, de pena (reclusão, de 12 a 30 anos).

8 1 ) 0 homicídio qualificado é crime hediondo?
      Seja o delito tentado ou consumado, o homicídio doloso qualificado
é crime hediondo, nos termos do art. 1-, inciso I, "parte final", da Lei
n. 8.072/90.

82) Como podem ser divididas as qualificadoras do homicídio no que se
refere ao seu caráter?
     Subjetivas, visto que se referem à motivação do agente (art. 121,
§ 2-, I, II e V) e objetivas, posto que são ligadas aos meios e modos de
execução do delito (incisos III e IV do dispositivo em comento).

83) O homicídio pode ser ao mesmo tempo privilegiado e qualificado?
    A questão é controvertida:


                       primeiramente a norma penal prevê o homicídio
      Interpretação
                       simples (caput), seguido da figura privilegiada
       contrária à
                       (§ 2-) e da qualificada (§ 39). Tal disposição
       coexistência
                       técnica deixaria claro que o legislador não quis
       baseada na
 o                     estender o privilégio ao homicídio qualificado;
        disposição
-g                     se o quisesse, teria previsto a figura privilegiada
     topográfica da
      norma penal      após a qualificada. E a posição adotada por
 §                     E. Magalhães Noronha;______________________
 o-
 a>                    entende-se que a qualificadora sempre repele
 o     Interpretação   o privilégio e vice-versa, pois não se poderia
~o
 o      contrária à    reconhecer situações que amenizem e agravem
j?      coexistência   a pena ao mesmo tempo. Há, nessa esteira,
!E      baseada na     julgados no sentido da impossibilidade de
 a. incompatibilidade
.2 das circunstâncias coexistência do privilégio e da circunstância
"O
s--                    qualificadora objetiva, em virtude do modo de
     privilegiadoras e
                       execução do crime. Já se decidiu que é nulo o
 O qualificadoras,
                       julgamento em que o júri reconhece o homicídio
*     inclusive as de
                       privilegiado pela violenta emoção e o emprego
      cunho objetivo
                       de tortura contra a vítima (circunstância
     (meio e modo de
                       qualificadora objetiva), por manifesta
         execução)
                       contrariedade entre os quesitos;




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                                     i                                       i
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-§                      a jurisprudência tem aceito a coexistência de
                        circunstância subjetiva que constitua o privilégio
 n                      com circunstância objetiva (meio e modo de
 3                      execução) que constitua a qualificadora.
 cr
 >
 a                      Nesse sentido já se posicionaram o STJ e o STF.
 o    Interpretação     Desse modo, é possível que o agente tenha
"S
 o
       favorável à      agido sob o domínio de violenta emoção, logo
1                       em seguida à injusta provocação da vítima
       coexistência
                        (circunstância privilegiadora), e que tenha
.2                      empregado um meio que impediu ou
72
 u                      impossibilitou a sua defesa (circunstância
                        qualificadora objetiva). Inadmite-se, contudo,
                        a coexistência de circunstâncias subjetivas.


84) Para aqueles que entendem que o privilégio pode coexistir com a
circunstância qualificadora objetiva, de que modo deve ser feita a aplicação
da pena?
     A aplicação deve obedecer à ordem que segue:

             no momento da aplicação da pena (art. 68 do CP), se foi
    1- fase reconhecida a existência da qualificadora, a pena-base
             será fixada entre o limite de 12 a 30 anos de reclusão;
             na segunda fase, analisam-se as circunstâncias agravantes
    2 - fase
 1           e atenuantes;
 o
"D           nessa fase, aplicam-se as causas de diminuição do § 1? do
 O           art. 121, cabendo a redução de um sexto a um terço da
*o
 (K

 8           pena somente para quem entende que as qualificadoras de
    3 - fase natureza objetiva podem coexistir com o privilégio. Nesse
£
             caso, a redução varia conforme a relevância do motivo de
             valor moral ou social, ou a intensidade da emoção do
             agente e o grau de provocação do ofendido.


85) O homicídio qualificado-privilegiado é considerado como crime
hediondo?
     Reconhecida a figura híbrida do homicídio privilegiado-qualificado,
fica afastada a qualificação de hediondo do homicídio qualificado, pois,
no concurso entre as circunstâncias objetivas (qualificadoras que



                                                                         31




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convivem com o privilégio) e as subjetivas (privilegiadoras), estas últimas
serão preponderantes, nos termos do art. 67 do Cf} pois dizem respeito
aos motivos determinantes do crime. Assim, o reconhecimento do
privilégio afasta a hediondez do homicídio qualificado. Tal distinção é de
suma importância na medida em que, a partir do momento em que um
crime é enquadrado como hediondo, o indivíduo passa a sofrer os efeitos
da Lei dos Crimes Hediondos (proibição de anistia, graça ou indulto,
regime inicial fechado de cumprimento da pena, progressão de regime
apenas com o cumprimento de 2/5 da pena, se primário, e 3/5 da pena,
se reincidente etc.).

86) Pode o juiz, na fase de pronúncia, mencionar as causas de diminuição
de pena?
     Não cabe ao juiz na fase de pronúncia fazer qualquer menção às
causas de diminuição de pena, tais como o privilégio, a fim de preservar
o campo de atuação soberana dos jurados. O art. 413, § 1-, do CPf} com
a redação determinada pela Lei n. 11.689/08, dispõe expressamente
que: "A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da
materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou
participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar
incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as
causas de aumento de pena".

87) De que forma podem as qualificadoras, no homicídio, serem classificadas?


               Quanto aos motivos    art. 121, § 2° incisos 1e II;

               Quanto aos meios          art. 121, § 2-, inciso III;
          §V
                 empregados
          í§   Quanto ao modo
           o                             art. 121, § 2-, inciso IV;
           D     de execução
          O
                  Por conexão            art. 121, § 2-, inciso V.


88) Qual a natureza jurídica do homicídio qualificado?
    O homicídio qualificado está previsto no art. 121, § 2-, do CR Trata-
-se de causa especial de majoração da pena. Certas circunstâncias
agravantes previstas no art. 61 do CR vieram incorporadas para constituir
elementares do homicídio, nas suas formas qualificadas, para efeito de



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                                    I                                       I




majoração da pena. Dizem respeito aos motivos determinantes do crime e
aos meios e modos de execução, reveladores de maior periculosidade ou
extraordinário grau de perversidade do agente, conforme a Exposição de
Motivos da Parte Especial do Código Penal. O meio é o instrumento de que
o agente se serve para perpetrar o homicídio (por exemplo, veneno,
explosivo, fogo), enquanto o modo é a forma de conduta do agente (por
exemplo, agir à traição). Quanto aos motivos determinantes do crime,
é importante ressaltar que sempre estão presentes no cometimento do
delito, pois são eles que impulsionam o agente à prática delitiva. Tais
motivações, contudo, assumem um especial relevo no delito de homicídio,
configurando ora o privilégio, ora a qualificadora, conforme sejam refe
ridas motivações sociais ou antissociais.

89) O que distingue a paga da promessa de recompensa?
     Enquanto naquela a vantagem é prévia ao homicídio e exteriorizada
na forma de dinheiro, nesta a contraprestação é deixada para um
momento posterior à prática do crime e se refere a algo que tanto pode ou
não ter valor patrimonial. Há autores que consideram que a vantagem
precisa ser econômica no caso da promessa de recompensa.

90) Qual a denominação dada ao homicídio qualificado pela paga ou
promessa de recompensa?
    Homicídio mercenário.

91) É correto afirm ar que ainda que o mandante não cumpra a promessa
e não entregue a recompensa prometida, a qualificadora incidirá para
ambos os agentes envolvidos no delito?
     Sim, porque o executor só realizou a conduta descrita no tipo em
virtude da promessa de recebimento de vantagem.

92) Por que se diz que o homicídio cometido mediante paga ou promessa
de recompensa configura hipótese de concurso necessário?
     Porque pressupõe o envolvimento de pelo menos duas pessoas: o
mandante e o executor.

93) A qualificadora da paga ou promessa de recompensa se aplica só para
o executor ou também para o mandante?
     A questão é controvertida. Embora haja decisão no sentido de que
tanto o mandante quanto o executor respondem pela forma qualificada do
delito, pois a qualificadora, embora subjetiva, é elementar do tipo,



                                                                      33




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                                    I                                        I




entendemos que, por se tratar a qualificadora de mera circunstância, e
não de uma elementar, não se há que falar em comunicabilidade neste
inciso, dado que possui natureza subjetiva (motivo do crime é algo
relacionado ao agente, não ao crime), à luz do que dispõe o art. 30 do CR
Com efeito, comunicam-se aos coautores ou partícipes: a) as elementares,
objetivas ou subjetivas; e b) as circunstâncias objetivas, que são aquelas
que dizem respeito ao modo de execução, aos meios empregados, às
qualidades da vítima e da coisa, ao tempo do crime, ao lugar do crime etc.
Não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal, entre as quais se
inserem os motivos do crime. Assim, o executor responderá pela
qualificadora, pois cometeu o crime impelido por motivo de cupi
dez econômica, mas o mandante não, devendo responder pelo seu
próprio motivo.

94) O entendimento predominante esposado na questão anterior é absoluto?
      Não. Existe uma exceção que ocorre quando o júri reconhece o
privilégio do relevante valor social ou moral para o mandante, o que
impede que o juiz possa colocar em votação a qualificadora para este,
porque ela também tem caráter subjetivo.

95) O que se entende por homicídio torpe?
    Torpe é o motivo moralmente reprovável, abjeto, desprezível, vil, que
demonstra a depravação espiritual do sujeito e suscita a aversão ou
repugnância geral. O legislador cuidou de se utilizar da interpretação
analógica, pois há no texto legal uma enumeração casuística (paga,
promessa de recompensa...), à qual segue uma formulação genérica (ou
qualquer outro motivo torpe), que deve ser interpretada de acordo com os
casos anteriormente elencados. Assim, qualquer outro motivo que se
encaixe dentro do conceito de motivo torpe será enquadrado neste inciso
como qualificadora do homicídio.

               Torpe                         Reprovável


96) A vingança configurará motivo torpe?
     A vingança nem sempre constituirá motivo torpe, pois, apesar de ser
um sentimento por si só reprovável, geralmente a vingança é a retribuição
a um malefício causado anteriormente ao homicida ou a qualquer pessoa
ligada a ele; nem sempre, porém, causará repugnância a ponto de ser
considerada motivo torpe. E o que vem sendo decidido pelos nossos



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                                    i                                        i
                                      I                                         I




tribunais em reiterados julgamentos. Não contrasta com a moralidade
média, não causa repugnância social a conduta do filho que ceifa a vida
do assassino de seu pai. Comete, na realidade, um crime merecedor de
reprovação, mas que não pode ser considerado ignóbil, abjeto,
repugnante. Assim, a vingança, dependendo do que a provocou, não
poderá constituir motivo torpe.

97) E quanto ao ciúme?
     O ciúme, por si só, também não vem sendo considerado motivo
torpe pelos tribunais. Entende-se que o ciúme contrapõe-se ao motivo
torpe na medida em que ele é gerado pelo amor, e, ademais, influiria
intensamente no controle emocional do agente, e as ações a que dá
causa poderiam ser consideradas injustas, mas não comportariam a
qualificação de fúteis ou torpes.

98) O que é motivo fútil?
     Também se trata de qualificadora subjetiva, pois diz respeito aos
motivos. Fútil significa frívolo, mesquinho, desproporcional, insignificante.
O motivo é considerado fútil quando notadamente desproporcionado ou
inadequado, do ponto de vista do homo medius e em relação ao crime de
que se trata. Não obstante esse posicionamento, há decisão judicial no
sentido de que a motivação deve ser aferida segundo o ponto de vista do
réu, por tratar-se de elemento subjetivo. Exemplos de motivo fútil: simples
incidente de trânsito; rompimento de namoro; pequenas discussões entre
familiares; o fato de a vítima ter rido do homicida; porque a vítima estava
"olhando feio".

                Fútil                         Insignificante


99) Como distinguir o motivo fútil do motivo torpe?
    Aquele é insignificante, de pouca importância, isto é, desproporcional
para a prática da conduta delituosa, enquanto este é imoral.

100) O preconceito afigura-se como motivo torpe ou fútil?
    Torpe.

101) E a vingança?
    A vingança, analisada de forma isolada, é uma retribuição a algo
ruim que aconteceu; é um sentimento negativo e por tal razão amolda-se



                                                                          35




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à acepção de motivo torpe. Todavia, é preciso verificar caso a caso.
O entendimento predominante é aquele segundo o qual se a vingança
deriva de um antecedente torpe, existirá tal qualificadora, do contrário,
não haveria que se falar em motivo torpe.

102) O motivo pode ser ao mesmo tempo fútil e torpe?
    Não. E preciso optar pela qualificadora que melhor se amolda ao
caso concreto.

103) O ciúme configura motivo fútil?
     No que diz respeito ao ciúme, a jurisprudência tem-se manifestado no
sentido de que ele não caracteriza o motivo fútil por constituir fonte da
paixão e forte motivo para o cometimento de um crime, não constituindo
antecedente psicológico desproporcionado. Não nos parece correto esse
ponto de vista. Não é proporcional tirar a vida de alguém apenas por ter
experimentado o egoístico sentimento de posse provocado pelo ciúme.

104) Se o homicídio fo r causado por uma discussão acirrada entre as
partes, haverá motivo fútil?
    A jurisprudência tem entendido que nesse caso não se aplica a
qualificadora, respondendo o agente por homicídio simples.

105) A ausência de motivo eqüivale ao motivo fútil?
       Discute-se se a ausência de motivo pode ser equiparada ao motivo
fútil. Celso Delmanto compartilha do entendimento de que a ausência de
motivos não pode eqüivaler à futilidade do motivo. Esse é também o
posicionamento de Damásio E. de Jesus, para quem, se o agente pratica
o delito de homicídio sem razão alguma, não responderá pela
qualificadora do motivo fútil, mas nada impede que responda por outra,
como o motivo torpe. Não nos parece adequado. Matar alguém sem
nenhum motivo é ainda pior que matar por mesquinharia, estando,
portanto, incluído no conceito de fútil. A posição da jurisprudência pende
para a equiparação entre ambos, argumentando que, ao estabelecer pena
mais severa para quem mata por motivo de menos importância, não se
compreende que o legislador fosse permitir pena mais branda para quem
age sem qualquer motivo.

106) O reconhecimento de motivo fútil ou torpe exige prova?
    Sim. A ausência de prova quanto ao motivo não autoriza o reco
nhecimento de tais qualificadoras.



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107) Quais as espécies de qualificadoras do homicídio quanto ao meio
empregado pelo agente?


                          veneno;
                   1/5

                   P
                          fogo;
               "D
                   o
                          explosivo;
               . 8
                          asfixia;
               «=
                   q
                          tortura;
                   3

               O
                          outro meio insidioso ou cruel de
                         que possa resultar perigo comum.


108) Como é conhecido o homicídio ocasionado por veneno?
    Venefício.

109) O que significa o termo "veneno"?
     Cuida-se de qualquer substância que, introduzida no organismo, seja
capaz de colocar em perigo a vida ou a saúde humana através de ação
química, bioquímica ou mecânica. O veneno pode ser ministrado à vítima
de diversas formas, desde que de maneira insidiosa ou dissimulada, já
que o que exaspera a sanção aqui é a insciência da vítima. Exemplos:
colocar raticida no prato de sopa da vítima; trocar o medicamento da
vítima por substância venenosa; inocular, através de injeção, veneno na
vítima em vez de remédio. Observe-se que se houver utilização de
violência, para o ministramento da substância, que importe em grave
sofrimento à vítima, poderá caracterizar-se a qualificadora do meio cruel
e não do envenenamento.

110) Sempre que fo r inoculado veneno, haverá a qualificadora?
     Não. De acordo com a doutrina, esta a qualificadora só terá
cabimento quando o veneno for inoculado sem a vítima notar. Se o veneno
for introduzido no corpo da vítima através de algum tipo de violência,
incidirá a qualificadora do meio cruel.

111) Substâncias inócuas para a maioria das pessoas podem ser
concebidas como veneno?
    Sim. A glicose para os diabéticos e anestésicos ou antibióticos para
quem possui alergia podem ser considerados veneno, desde que haja dolo
por parte de quem os inoculou na vítima, ou seja, o agente deve ter



                                                                      37




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conhecimento de que o organismo da vítima rejeitará tais substâncias.
Se não se puder enquadrar a qualificadora do emprego de veneno,
poderá sê-lo a do emprego de "outro meio insidioso".

112) É preciso provar o emprego de veneno?
     Sim. Para o reconhecimento da qualificadora é necessária prova
pericial toxicológica.

113) Como conceber as qualificadoras de emprego de fogo e explosivo
ante o disposto no art. 163, parágrafo único, inciso II, do CP?
     O crime de dano qualificado, quando diante de um delito mais grave
fica absorvido, em conformidade com a ressalva que o respectivo
dispositivo faz. Cuida-se de uma hipótese de subsidiariedade expressa.

114) O que se entende por explosivo?
    Trata-se de substância que atua com detonação ou estrondo;
é a matéria capaz de causar rebentação. O meio utilizado é a dinamite
ou substância de efeitos análogos. E também meio que resulta em
perigo comum.

115) O que é e quais são as espécies de asfixia?
    Asfixia consiste no impedimento da função respiratória. Ela tanto pode
ser mecânica, quanto tóxica.

116) Quais as modalidades de asfixia mecânica?
    São sete: esganadura, estrangulamento, enforcamento, sufocação,
afogamento, soterramento, sufocação indireta (imprensamento).

117) O que distingue a esganadura do estrangulamento se ambos
consistem na constrição do pescoço da vítima?
     Na esganadura a constrição é realizada pelo próprio agente, ao passo
que o estrangulamento é ocasionado por um determinado instrumento que
é apertado ao redor do pescoço da vítima pelo próprio agente.

118) O que se entende por sufocação?
    E o impedimento da entrada de ar pela vias respiratórias em razão do
uso de objetos.

119) O que é imprensamento?
     E a obstrução do funcionamento da musculatura responsável pela
respiração, também conhecida como sufocação indireta.



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120) De que maneira pode ocorrer a asfixia tóxica?
    Pelo uso de gás asfixiante ou pelo confinamento (vítima é obrigada a
permanecer em recinto fechado onde não há entrada de oxigênio).

1 2 1 )0 que é meio insidioso?
      E aquele dissimulado na sua eficiência maléfica. Está presente no
homicídio cometido por meio de estratagema, perfídia. O agente se utiliza
de mecanismos para a prática do crime sem que a vítima tenha qualquer
conhecimento. O meio, aliás, frise-se, somente será insidioso quando a
vítima não tiver qualquer conhecimento de seu emprego. E o que ocorre
geralmente nos crimes cometidos, por exemplo, mediante armadilha,
sabotagem de freio de veículo e envenenamento, que, conforme visto, é o
meio insidioso por excelência.

122) O que se entende por tortura ou meio cruel?
     Expedientes que sujeitam a vítima a graves e inúteis sofrimentos físicos
ou mentais. A tortura é algo duradouro enquanto que nos outros meios
cruéis o ato agressivo é mais célere.

123) A crueldade empregada após a morte da vítima qualifica o delito?
     Não. Eventual crueldade praticada em tais circunstâncias não tem o
condão de qualificar o homicídio, mas constitui crime autônomo (art. 211,
CP). O agente, caso tenha dado cabo à vida da vítima, responderá por
homicídio em concurso material com o delito de destruição de cadáver.

124) A reiteração de golpes sempre toma o homicídio qualificado?
    Não. A repetição de golpes, por si só, não configura o meio cruel,
podendo, entretanto, caracterizá-lo, quando, no caso, restar comprovado
que a reiteração causou sofrimento intenso à vítima.

125) Aponte as diferenças entre o homicídio qualificado pela tortura e o
crime de tortura qualificada pela morte.

                                Difere nças
 Homicídio qualificado pela tortura       Tortura qualificada pela morte
 art. 121, § 2-, inciso III do CP;                  -
                                        art. 1?, § 3o, da Lei n. 9.455/97;
 o resultado morte é doloso;            a morte é culposa;
 pena é de reclusão de 12 a 30           reprimenda é de reclusão
 anos;                                  de 8 a 16 anos;
 é julgado pelo Tribunal do Júri.        julgamento pelo juiz singular.



                                                                          39




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126) Para a constatação da qualificadora de meio que possa provocar
perigo comum é necessário o risco efetivo?
     Não. A própria redação da lei determina que basta que haja
possibilidade de risco à vida ou à integridade corporal de um número
considerável e indeterminado de pessoas.

127) Por quais delitos responderá o agente se se comprovar que o meio,
além de matar a vítima, provocou risco efetivo a um número indeterminado
de pessoas?
     Predomina o entendimento de que o agente responderá por homicídio
qualificado em concurso formal com crime de perigo. Todavia, há
entendimento diverso que sustenta a existência de bis in idem.

128) Quais são as qualificadoras do homicídio quanto ao modo de execução?


                             emboscada;
                            traição;
             Qualificadoras
                             dissimulação;
               quanto à
                             outro recurso que dificulte
               execução
                            ou torne impossível a defesa
                            do ofendido.


129) Em que consiste a emboscada?
     A emboscada ou tocaia requer que o agente, escondendo-se da
vítima, aguarde sua passagem por um determinado local para atingi-la de
surpresa. E inerente a esse recurso a premeditação. Ex.: assassinato do
                                                      .
então Presidente dos Estados Unidos da América, John F Kennedy.

130) O que é traição?
     Nélson Hungria define o homicídio à traição como aquele "cometido
mediante ataque súbito e sorrateiro, atingindo a vítima, descuidada ou con
fiante, antes de perceber o gesto criminoso". Para E. Magalhães Noronha
a traição deve "ser informada antes pela quebra de fidelidade, ou confi
ança, deposita no sujeito ativo do que pelo ataque brusco ou de inopino".

131) Qual o caráter da qualificadora da traição?
     Diz respeito ao modo de execução do crime, tratando-se, portanto, de
qualificadora objetiva.



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132) Como se dá a dissimulação?
    Através do uso de um expediente fraudulento, que objetive a
aproximação da vítima.

133) Diferencie a dissimulação material da moral.
     Na dissimulação material o agente faz uso de um disfarce para
aproximar-se da vítima, ao passo que na dissimulação moral o agente dá
falsas provas de amizade ou demonstra admiração ou interesse por
alguém, visando à aproximação.

134) Qual a diferença entre a traição e a dissimulação?


   Traição                   há uma prévia confiança da vítima no agente;


                                o agente, fazendo uso de um expediente
Dissimulação
                              fraudulento busca obter essa aproximação.


135) Diferencie meio insidioso da dissimulação no que se refere à fraude
empregada.
     Naquele, a fraude usada pelo agente é que ocasiona a morte da
vítima. Já na dissimulação, o meio fraudulento destina-se unicamente a
aproximar o agente do sujeito passivo, de maneira que a morte da vítima
ocorre por outro meio qualquer.

136) Enumere cinco situações que podem ser concebidas como outro meio
que dificulta ou impossibilita a defesa da vítima.
     Podem ser enquadradas na fórmula genérica do art. 121, § 2-, inciso
IV, do CP: a surpresa, o golpe pelas costas, a superioridade numérica, a
vítima que está com sua liberdade de alguma forma restringida, e o
homicídio de alguém enquanto dorme ou está em coma.

137) Como são conhecidas as qualificadoras do art. 121, § 7r, inciso V, do CP?
     Qualificadoras por conexão, pois em todas elas o homicídio é
praticado em razão de outro crime.

138) Quando se verifica a conexão teleológica?
    Na hipótese do homicídio ocorrer para assegurar a execução de outro



                                                                           41
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crime, sendo, portanto, anterior ao outro delito. Tal regra não se aplica
quando houver crime específico, como, por exemplo, no latrocínio.

139) Qual a diferença entre o crime cometido para assegurar a ocultação
de outro delito e o que objetiva garantir a impunidade?
     A distinção reside no fato de que no primeiro caso o crime anterior é
desconhecido, ao passo que no segundo a ocorrência do delito é sabida,
de maneira que o agente mata apenas para evitar a punição do autor do
fato que pode ser ele próprio ou terceiro.

140) A conduta de enterrar o cadáver depois do homicídio configura a
qualificadora por conexão da ocultação?
     Não, porque a conduta descrita constitui crime autônomo, qual seja,
ocultação de cadáver (art. 211, CP).

141) Quando ocorre a conexão consequencial?
     Dá-se quando o homicídio é praticado com a finalidade de: 1)
Assegurar a "ocultação do crime" -- o agente procura evitar que se
descubra o crime por ele cometido. Para tanto, elimina a prova
testemunhai do fato criminoso (por exemplo, incendiário que mata a
testemunha para que esta não veja o delito). 2) Assegurar "a impunidade"
do crime -- nessa hipótese já se sabe que um crime foi cometido, porém
não se sabe quem o praticou, e o agente, temendo que alguém o delate
ou dele levante suspeitas, acaba por eliminar-lhe a vida (por exemplo,
incendiário que mata a testemunha para que esta não o denuncie como
autor do delito). Entendeu-se existente a qualificadora em estudo na
hipótese em que o acusado, para forrar-se à confrontação com a
autoridade pública, a qual, pelos seus antecedentes criminais em
investigação, sabia ser-lhe desvantajosa, resiste e atira mortalmente no
policial que o detinha. Em resumo, na ocultação procura-se impedir a
descoberta do crime. Na impunidade, a materialidade é conhecida (ou
seja, o crime em si), sendo desconhecida a autoria. 3) Assegurar "a
vantagem" de outro crime -- procura-se aqui garantir a fruição de
vantagem, econômica ou não, advinda da prática de outro crime (por
exemplo, eliminar a vida do coautor do delito de furto anteriormente
praticado, a fim de apoderar-se da vantagem econômica indevidamente
obtida). A vantagem pode consistir em: a) produto do crime: quando está
diretamente ligada ao crime (por exemplo, o objeto furtado); b) preço do
crime: que é a paga ou promessa de recompensa; ou c) proveito do crime:
que é toda e qualquer vantagem material ou moral que não seja nem



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produto nem preço do delito. Se o homicídio for praticado para assegurar
a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de uma contravenção
penal, não incidirá a qualificadora em questão, podendo incidir o motivo
torpe ou fútil, conforme o caso concreto.

 142) Se a morte ocorrer para assegurar a execução, a ocultação, a
impunidade ou vantagem de contravenção penal, incide a qualificadora por
conexão?
     Não, porque o dispositivo fala em crime. No caso em tela, aplica-se
a qualificadora do motivo torpe.

143) O que significa conexão ocasional?
     Não obstante ela não configure qualificadora do homicídio, a conexão
ocasional ocorre quando o homicídio é cometido por ocasião da prática de
um outro delito. Exemplo: o sujeito está furtando e resolve matar a vítima
por vingança. Nessa hipótese, responde pelo delito de furto em concurso
material com o homicídio qualificado pela vingança. Na realidade, o indi
víduo, com desígnios autônomos, realizou duas condutas: ele queria furtar
o seu inimigo e, no momento em que realizava o furto, resolveu matá-lo por
vingança. Responderá, então, pelo concurso material de crimes.

144) É correto falar em homicídio duplamente ou triplamente qualificado?
     Não. E impróprio falar em crime duplamente ou triplamente
qualificado. Basta uma única circunstância qualificadora para se deslocar
a conduta do caput para o § 2- do art. 121 do CR

145) Em havendo mais de uma qualificadora, que função assumiriam as
demais causas?
     Existem duas posições:
     a) uma é considerada como qualificadora e as demais, como
circunstâncias agravantes;
     b) uma circunstância é considerada como qualificadora. Com base
nela fixa-se a pena de 12 a 30 anos. As demais são consideradas como
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, pois o art. 61 do CP é expresso
ao afirmar que as circunstâncias não podem funcionar como agravantes
quando forem, ao mesmo tempo, qualificadoras.

146) As circunstâncias qualificadoras comunicam-se aos demais agentes?
     Dispõe o art. 30 do Código Penal: "Não se comunicam as circuns
tâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do



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crime". Circunstância, como é sabido, são dados acidentais que aderem
ao crime, tendo por função agravar ou abrandar a pena. As circunstâncias
podem ser objetivas (meios e modo de execução do crime, tempo do
crime, objeto material, lugar do crime, qualidades da vítima) ou subjetivas
(motivos determinantes, condições ou qualidades pessoais do ofensor etc.).
Disso resulta que as circunstâncias qualificadoras, que são dados
acessórios agregados ao crime para agravar a pena, quando tiverem
caráter subjetivo (motivos determinantes do crime, por exemplo, motivo
fútil, homicídio praticado mediante paga ou promessa de recompensa)
não se comunicam jamais ao partícipe. No entanto, se tiverem caráter
objetivo, por exemplo, homicídio cometido mediante emboscada, haverá
a comunicação se for do conhecimento do partícipe a presença da
circunstância material, ou seja, se com relação a ela tiver agido com dolo
ou culpa. Se desconhecia a presença da mesma, não poderá responder
pela figura qualificada do homicídio.

147) O que é parricídio e matricídio?

       Parricídio                 conduta de matar o próprio pai;
       Matricídio                 dar cabo à vida da própria mãe.


148) O parricídio e o matricídio são qualificadoras?
     Não. Trata-se de agravante genérica prevista no art. 61, inciso II,
alínea "e", do CR

149) A premeditaçâo qualifica o homicídio?
     A nossa legislação penal não prevê a premeditaçâo como
circunstância qualificadora do homicídio, pois entende-se que ela, muitas
vezes, demonstraria uma maior resistência do agente aos impulsos
criminosos, motivo que não justificaria o agravamento da pena. Em que
pese não ser prevista como qualificadora, a premeditaçâo, conforme o
caso concreto, poderá ser levada em consideração para agravar a pena,
funcionando como circunstância judicial (CR art. 59).

150) Quais as modalidades de homicídio consideradas como crime hediondo?
     De acordo com a Lei n. 8.072/90, são hediondos, sejam tentados ou
consumados, o homicídio qualificado e o homicídio simples, quando
praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido
por uma só pessoa.



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151) Como é classificado o homicídio simples praticado por grupos de
extermínio?
    A partir da nova redação da Lei n. 8.930 de 06-09-1994, o delito de
homicídio simples, seja ele tentado ou consumado, quando praticado por
grupo de extermínio, mesmo que só por um agente, passou a ser
considerado crime hediondo.

152) Qual a diferença entre grupo de extermínio e quadrilha ou bando?
    A diferença é que a Lei não exige que o grupo de extermínio tenha um
número mínimo de integrantes, podendo ser formado até mesmo por duas
pessoas, enquanto que na quadrilha ou bando, existe essa exigência da Lei,
sendo necessárias mais de três pessoas com o intuito de cometer crimes.

 153) Qual a abrangência do termo "homicídio praticado em atividade
típica de grupo de extermínio"?
      A partir da nova redação do art. 1-, inciso I, da Lei n. 8.072/90,
determinada pela Lei n. 8.930, de 06-09-1994, o delito de homicídio
simples (tentado ou consumado), quando cometido em atividade típica de
grupo de extermínio, ainda que por um só executor, passou a ser conside
rado crime hediondo. A lei exige, então, que o homicídio seja praticado
em atividade típica de grupo de extermínio, o que não se confunde com
quadrilha ou bando, pois a lei não requer número mínimo de integrantes
para considerar hediondo o homicídio simples. O grupo pode ser formado
por, no mínimo, duas pessoas (como na associação criminosa do art. 35
da Lei de Drogas), admitindo-se, ainda, que somente uma delas execute a
ação. A finalidade é especial em relação ao delito previsto no art. 288 do
CP, qual seja, a de eliminar fisicamente um grupo específico de pessoas,
pouco importando estejam ligadas por um laço racial ou social, sendo
suficiente que estejam ocasionalmente vinculadas. Por exemplo: no
episódio conhecido como "massacre de Vigário Geral", ocorrido no Rio de
Janeiro, as vítimas estavam, eventualmente, alocadas uma perto das
outras, sem um liame necessariamente racial a uni-las. Damásio E. de
Jesus classifica esse crime hediondo como condicionado, pois depende da
verificação de um requisito ou pressuposto, qual seja, o de que o delito
tenha sido praticado em atividade típica de grupo de extermínio.

154) Deve o Conselho de Sentença ser indagado a respeito do homicídio
praticado em atividade típica de grupo de extermínio?
     Não. O homicídio praticado em atividade típica de grupo de
extermínio não constitui circunstância qualificadora, nem tampouco



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elementar do tipo penal, por isso entendemos que não deve ser indagado
ao Conselho de Sentença se o homicídio foi ou não praticado nesses
moldes, inserindo-se dentro da competência exclusiva do Juiz-Presidente a
sua análise. Com efeito, o cometimento do crime em atividade típica de
grupo de extermínio não sujeita o autor a novos limites de pena, nem
provoca atipicidade relativa (enquadramento da conduta em outro tipo
incriminador). A nova conceituação provocará tão somente a incidência de
efeitos processuais e penais mais gravosos, tais como proibição de anistia,
graça ou indulto, regime inicial fechado de cumprimento da pena,
progressão de regime apenas com o cumprimento de 2/5 da pena, se
primário, e 3/5, se reincidente etc., questões que evidentemente refogem
ao âmbito de apreciação do conselho de sentença.

155) As qualificadoras do homicídio são compatíveis com o dolo eventual?
     Aquelas relativas ao meio de execução sim, mas outras como o motivo
torpe ou fútil e a emboscada são incompatíveis.

156) Quais as hipóteses de causas especiais de aumento de pena no
homicídio doloso?
     Haverá o aumento de pena se o crime é praticado contra menor de
14 ou maior de 60 anos. Visando a uma maior repressão de condutas
criminosas violadoras do direito à vida da criança e do adolescente, em
consonância com o disposto na Constituição Federal, que prevê que "a lei
punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança
e do adolescente" (art. 227, § 4-), o Estatuto da Criança e do Adolescente
(Lei n. 8.069/90) determinou a majoração da pena (agravamento de 1/3
-- CP, art. 121, § 4-, 2- parte) nas hipóteses de homicídio doloso praticado
contra vítima menor de 14 anos. Trata-se de causa especial de aumento de
pena porque está prevista em uma determinada norma da Parte Especial do
Código Penal. A sua natureza é objetiva, pois leva em consideração a idade
da vítima. Cuida-se de causa obrigatória de aumento de pena, devendo o
juiz agravá-la sempre que constatar que a vítima é menor de 14 anos.
A pessoa completa 14 anos no primeiro minuto do dia do seu aniversário.
De acordo com o art. 4- do Código Penal, a idade da vítima deve ser levada
em consideração no momento da ação ou omissão, ou seja, da conduta e
não da efetiva produção do resultado. Atente-se, outrossim, que a Lei n.
10.741, de 1- de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), art. 110,
acrescentou uma nova causa especial de aumento de pena ao § 4- do art.
121 do Código Penal, qual seja, a pena do homicídio doloso é aumentada
de um terço se o crime for praticado contra pessoa maior de 60 anos.



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157) De quanto é o aumento de pena?
    O aumento da pena é de um terço.

158) A que modalidades de homicídio incide a causa de aumento?
    A todas as formas de homicídio doloso, ou seja, ao homicídio simples,
ao privilegiado e ao qualificado.

159) A causa especial de aumento de pena pode ser aplicada conco-
mitantemente com a agravante genérica do art. 61, inciso II, alínea "h"?
     Antes da vigência da Lei n. 10.741, de l 9 de outubro de 2003
(Estatuto do Idoso), a circunstância de o crime ser praticado contra pessoa
idosa funcionava apenas como agravante (CR art. 61, II, "h"). Com a
inovação legislativa, tal circunstância foi erigida, no crime de homicídio
doloso, em causa especial de aumento de pena. Obviamente que a
incidência desta afasta a circunstância agravante genérica prevista no art.
61, inciso II, alínea "h", do Código Penal (delito cometido contra criança
ou maior de 60 anos), sob pena da ocorrência de bis in idem.

160) Se a vítima é alvejada em ocasião em que possuía menos de 60 anos
e vem a falecer meses depois, com 60 anos completos, haverá a incidência
de causa especial de aumento de pena?
    Não, porque de acordo com o art. 4- do CR considera-se praticado o
crime no momento da ação ou omissão, sendo irrelevante o instante em
que se verifica o resultado.

161) Quando se verifica o homicídio culposo?
      Na hipótese do agente não querer causar a morte de uma pessoa e
tampouco ter assumido o risco de produzi-la, mas o referido resultado se
verificar; é preciso que o agente tenha havido quebra do dever objetivo de
cautela, tendo o agente dado causa ao resultado por imprudência,
negligência ou imperícia.

            Homicídio culposo                    Sem intenção


162) Em que consiste a quebra do dever de cuidado?
    E cediço que o meio social exige dos indivíduos determinados
comportamentos de modo a evitar que produzam danos uns aos outros.
Impõe-se, assim, uma conduta normal. Conduta normal é aquela ditada
pelo senso comum. Se a conduta do agente afastar-se daquela prevista



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na norma social, haverá a quebra do dever de cuidado e, consequen
temente, a culpa.

163) Basta tão somente a quebra do dever de cuidado para que o agente
responda pela modalidade culposa do crime de homicídio?
      Não. E necessário que as conseqüências de sua ação descuidada
sejam previsíveis. A previsibilidade é elemento da culpa, pois é ela que
justifica a responsabilização do agente pela sua conduta descuidada.
O Direito somente pode censurar o indivíduo que não previu o que
poderia ter sido previsto. A reprovação está no fato de que o indivíduo agiu
descuidadamente quando nas circunstâncias de fato lhe era possível
prever as conseqüências e, portanto, agir de forma prudente. Ressalte-se
que a previsibilidade a que nos referimos é a objetiva -- a possibilidade
de qualquer pessoa dotada de prudência mediana prever o resultado.

164) Quais as modalidades de culpa?

                                   imprudência;
                          Culpa    negligência;
                                   imperícia.


165) O que significa imprudência?
     Consiste na violação das regras de conduta ensinadas pela
experiência. E o atuar sem precaução, precipitado, imponderado. Há
sempre um comportamento positivo. E a chamada culpa in faciendo. Uma
característica fundamental da imprudência é que nela a culpa se
desenvolve paralelamente à ação. Desse modo, enquanto o agente pratica
a conduta comissiva, vai ocorrendo simultaneamente a imprudência.
Exemplos: manejar arma carregada, trafegar na contramão, realizar
ultrapassagem proibida com veículo automotor.

166) Em que consiste a negligência?
     E a culpa na sua forma omissiva. Implica, pois, a abstenção de um
comportamento que era devido. O negligente deixa de tomar, antes de agir,
as cautelas que deveria. Desse modo, ao contrário da imprudência, que
ocorre durante a ação, a negligência dá-se sempre antes do início da
conduta; por exemplo: age negligentemente a mãe que não retira da mesa,
ao redor da qual brincam crianças, veneno em dose letal, vindo uma delas
a ingeri-lo e falecer; igualmente age negligentemente quem deixa arma ao



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alcance de criança vindo esta a se matar; ou deixa substância tóxica ao
alcance de criança vindo esta a morrer posteriormente de intoxicação.

167) Qual o alcance do termo "imperícia"?
     Consiste na falta de conhecimentos técnicos ou habilitação para o
exercício de arte ou profissão. E a prática de certa atividade, de modo
omisso (negligente) ou insensato (imprudente), por alguém incapacitado
para tanto, quer pela ausência de conhecimento, quer pela falta de
prática. Por exemplo: engenheiro que constrói um prédio cujo material é
de baixa qualidade, vindo este a desabar e a provocar a morte dos
moradores. Observe-se que se a imperícia advier de pessoa que não
exerce arte ou profissão, haverá imprudência ou negligência. Por exemplo:
atirador de elite que mata a vítima em vez do criminoso. Há aqui uma
conduta imperita, pois demonstra a falta de aptidão para o exercício de
uma profissão. Contudo, um curandeiro que tenta fazer uma operação
espiritual e mata a vítima é, na realidade, imprudente, pois aqui não está
caracterizada a falta de aptidão para o exercício de uma profissão, já que
curandeirismo não pode ser considerado como tal.

168) Qual o significado do princípio da confiança?
     Tal princípio funda-se na premissa de que todas as pessoas devem
esperar por parte das outras que estas sejam responsáveis e ajam de
acordo com as normas da sociedade, visando evitar danos a terceiros.
Por essa razão, consiste na realização da conduta, na confiança de que o
outro atuará de um modo normal já esperado, baseando-se na justa
expectativa de que o comportamento das outras pessoas dar-se-á de
acordo com o que normalmente acontece. A vida social tomar-se-ia
extremamente dificultosa se cada um tivesse de vigiar o comportamento do
outro para verificar se está cumprindo todos os seus deveres de cuidado.
Por conseguinte, não realiza conduta típica aquele que, agindo de acordo
com o direito, acaba por envolver-se em situação em que um terceiro
descumpriu seu dever de lealdade e cuidado. O princípio da confiança,
contudo, não se aplica quando era função do agente compensar eventual
comportamento defeituoso de terceiros.

169) O Direito Penal contempla a possibilidade de compensação de culpa?
     Não. Não há no Direito Penal compensação de culpa. Assim a culpa
do pedestre que atravessa a rua fora da faixa a ele destinada não elide a
culpa do motorista que trafega na contramão. A culpa recíproca poderá,
todavia, influenciar na fixação da pena, pois o art. 59 do Código Penal



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menciona o "comportamento da vítima" como uma das circunstâncias a
serem consideradas. A culpa exclusiva da vítima, contudo, exclui a do
agente, pois se ela foi exclusiva de um é porque não houve culpa alguma
do outro; logo, se não há culpa do agente, não se pode falar em
compensação. Por exemplo: indivíduo que trafegava normalmente com
seu veículo automotor, dentro da velocidade permitida, cuja sinalização do
semáforo lhe era favorável, e acaba por atropelar um transeunte que
atravessava correndo a avenida fora da faixa de pedestre. Nesse caso, a
culpa é exclusiva do pedestre, não podendo o motorista ser respon
sabilizado pelo atropelamento.

170) Em que hipótese tem lugar a concorrência de culpa?
    A concorrência de culpa tem lugar quando dois ou mais agentes, em
atuação independente uma da outra, causam resultado lesivo por impru
dência, negligência ou imperícia. Todos respondem pelo evento lesivo.

171) Quais as duas espécies de homicídio culposo contempladas por nosso
ordenamento?
    O homicídio culposo previsto na Parte Especial do CP (art. 121, § 39)
e o homicídio culposo na direção de veículo automotor tipificado pelo art.
302 da Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro).

172) A toda morte ocorrida no trânsito de maneira culposa aplica-se o CTB?
    Não, uma vez que é preciso que a morte culposa seja ocasionada por
alguém que esteja na direção de veículo automotor. Se um pedestre, por
imprudência, provoca a morte de um motociclista, o delito correspondente
é o homicídio culposo previsto no CR

 173) Se um ciclista ou carroceiro provocar morte no trânsito, qual norma
incidirá?
     A regra do art. 121, § 3- do CP, eis que tais meios de locomoção não
se enquadram na definição de veículo automotor.

174) Caso alguém provoque culposamente a morte de outrem na direção
de jet-ski ou ultra-leve, de que maneira será o delito tipificado?
     De acordo com o CP, visto que o CTB só tem aplicação aos delitos
cometidos em via terrestre (art. 1- da Lei n. 9.503/97).

175) Quais as causas de aumento de pena para o homicídio culposo?
    A pena do homicídio culposo é aumentada de um terço se o evento



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"resulta da inobservância de regra técnica de profissão, arte, ofício ou
atividade", ou quando "o agente deixa de prestar imediato socorro à
vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge, para
evitar prisão em flagrante". Segundo a Exposição de Motivos do Código
Penal, "com estes dispositivos, o projeto visa, principalmente, a condução
de automóveis, que constitui, na atualidade, devido a um generalizado
descaso pelas cautelas técnicas (notadamente quanto à velocidade), uma
causa freqüente de eventos lesivos contra a pessoa, agravando-se o mal
com o procedimento post factum dos motoristas, que, tão somente com o
fim egoístico de escapar à prisão em flagrante ou à ação da justiça penal,
sistematicamente imprimem maior velocidade ao veículo, desinteressando-
-se por completo da vítima, ainda quando um socorro imediato talvez
pudesse evitar-lhe a morte". Ocorre que, com a instituição do Código de
Trânsito Brasileiro, pela Lei n. 9.503, de 23-9-1997, o crime de homicídio
culposo praticado na direção de veículo automotor passou a ser por ele
tipificado. Disso resulta que as causas especiais de aumento de pena
relativas ao homicídio culposo aqui comentadas (§ 4-) não mais se
aplicam ao homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor,
já que este passou a integrar legislação específica. Desse modo, as
disposições do § 4- restam aplicáveis a todas as outras formas de
cometimento do homicídio culposo, que não o praticado na direção de
veículo automotor.

176) O que significa a inobservância de regra técnica de profissão, arte ou
ofício?
     A inobservância de regra técnica ocorre quando o sujeito tem conhe
cimento dela pois é um profissional, mas a desconsidera. Não se confunde
inobservância de regra técnica com imperícia. No caso do aumento de
pena, o agente conhece a regra técnica, porém deixa de observá-la;
enquanto na imperícia, que pressupõe inabilidade ou insuficiência
profissional, ele não a conhece, não domina os conhecimentos técnicos.

177) Qual a abrangência da causa de aumento em que o agente deixa de
prestar imediato socorro à vítima?
     A referida causa significa abandonar a vítima à própria sorte.
O agente, após dar causa ao evento ilícito de forma culposa, omite-se no
socorro necessário a evitar que a vítima continue a correr perigo de vida
ou de saúde. O agravamento da pena visa justamente repreender esse
comportamento desumano, egoísta, em suma, a total falta de solida
riedade que acaba por sujeitar a vítima a uma maior situação de risco



                                                                        51




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para sua vida e saúde. Como já dissemos, diante do Código de Trânsito
Brasileiro essa causa não se aplica ao homicídio culposo na direção de
veículo automotor.

178) Qual a principal diferença entre o crime de omissão de socorro e a
causa de aumento de pena do homicídio culposo?
     Importa notar que a omissão de socorro, como causa de aumento de
pena, distingue-se daquela prevista no art. 135 do CP (Capítulo III -- "Da
periclitação da vida e da saúde"). Para que haja a causa de aumento, a
mesma pessoa que criou a situação é obrigada a prestar o socorro. Na
omissão de socorro (CR art. 135), a pessoa que está obrigada a prestar o
socorro não se confunde com quem causou a situação de perigo.

179) No caso de comportamento omissivo o responsável pelo acidente
responderá da mesma maneira que as demais pessoas ali presentes?
    Não. Aquele que provocou o acidente responderá pelo cometimento
de homicídio culposo e pela causa de aumento de pena. Se agiu dolo
samente, ao deixar de prestar socorro terá cometido o crime de omissão
de socorro qualificado pela morte (art. 135, parágrafo único, CP). Já as
demais pessoas no local serão responsabilizadas pelo crime de omissão de
socorro (art. 135, caput, CP).

180) Em que casos, mesmo não prestando socorro à vítima, pode o
responsável pelo acidente eximir-se da causa de aumento de pena?
     Se qualquer outra pessoa presente no local socorrer a vítima; se a
vítima já estava evidentemente morta de forma que o socorro seria inócuo;
se o socorro era impossível por qualquer razão e se houver risco de
agressão e por tal motivo o agente deixou o local logo após o acidente.

 181) Qual a diferença entre a imperícia e a causa de aumento de pena da
inobservância de regra técnica de arte, profissão ou ofício?
     Na imperícia verifica-se a falta de aptidão para realização de uma
determinada tarefa, ao passo que na referida causa de aumento, o agente
possui aptidão para a tarefa, mas a morte é ocasionada por descaso,
deixando de observar determinadas normas inerentes à sua função.

182) O reconhecimento de duas ou mais causas de aumento pode implicar
duas ou mais exasperações de pena?
    Não, porquanto o art. 68, parágrafo único do CP estatui que, no



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concurso de causas de aumento da Parte Especial, a autoridade judiciária
se limitará à aplicação de um só aumento.

 183) Qual a abrangência da causa de aumento aplicável ao agente que
foge para evitar prisão em flagrante?
     Com essa medida o legislador visa impedir que o agente deixe o
local da infração, dificultando o trabalho da Justiça e buscando a
impunidade. Essa causa especial de aumento de pena não mais se aplica
ao homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor,
pois esse delito passou a ser regulado pelo Código de Trânsito Brasileiro.
Não obstante isso, essa majorante resta aplicável a outras formas de
homicídio culposo em que o agente foge posteriormente para evitar a
prisão em flagrante. Por exemplo: caçador que atira em direção à floresta
acertando uma pessoa em vez de um lobo-guará, e que posteriormente
foge à ação dos guardas florestais que ali se encontram para evitar a
prisão em flagrante.

184) Em que consiste o perdão judicial?
     O perdão judicial está previsto no art. 121, § 5-, do CR Trata-se de
causa de extinção da punibilidade aplicável à modalidade culposa do
delito de homicídio. Ocorre nas hipóteses de homicídio culposo em que as
conseqüências da infração atingiram o agente de forma tão grave que
acaba por tornar-se desnecessária a aplicação da pena.

185) Qual a natureza jurídica do perdão judicial?
     Cuida-se de causa extintiva da punibilidade, de aplicação restrita aos
casos expressamente previstos na lei (Cf^ art. 107, IX). O juiz analisará
discricionariamente se as circunstâncias especiais estão presentes (se se
trata de homicídio culposo e se as conseqüências da infração atingiram o
agente de forma muito grave) e, caso entenda que sim, o agente terá
direito público subjetivo ao benefício legal.

186) Qual a natureza jurídica da sentença que reconhece e concede o
perdão judicial?
     Discutiu-se muito acerca da natureza jurídica da sentença que
concede o perdão judicial, chegando ao ponto de existirem seis posições
sobre o tema antes da Reforma do Código Penal em 1984. A partir da Lei
n. 7.209/84, que introduziu a nova Parte Geral do Código Penal, de todas
aquelas, restam apenas duas posições:



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                              É condenatória
     Conforme entendimento do STF, afastando apenas o efeito
     principal da condenação, que é o cumprimento da pena
     imposta, e a reincidência, subsistindo os efeitos secundários,
     entre eles a obrigação de reparar o dano e o lançamento do
     nome do réu no rol dos culpados. Cumpre observar que para
     aqueles que adotam essa posição, o perdão judicial somente
     deverá ser concedido se não for possível a absolvição do
     agente ou a aplicação de outra causa extintiva da punibilidade,
     que, mais favorável, dispense a afirmação da existência do
     fato havido como crime e da sua autoria, por exemplo:
     declaração da prescrição da pretensão punitiva.



                               É declaratória
     O STJ, pela Súmula 18, contrariando a pacífica posição do
     STF, acabou por sufragar a tese de que a sentença concessiva
     do perdão judicial tem natureza declaratória, afastando todos
     os efeitos da condenação, principais e secundários. Assim, ela
     não gera reincidência, inscrição do nome do réu no rol dos
     culpados, obrigação de recolhimento de custas processuais,
     nem pode ser executada no juízo cível.



187) O perdão judicial tem aplicação extensiva?
     Sim. Ele não se limita ao crime de que se trata. Assim, se num mesmo
contexto o agente mata culposamente o seu filho e um estranho, o perdão
judicial estender-se-á- a ambos os delitos.

188) Em que oportunidade se dá a concessão do perdão judicial?
     Há duas posições na doutrina:
    a) o perdão só pode ser aplicado na sentença de mérito, sendo,
portanto, inadmissível na fase do inquérito policial;
     b) caso se entenda que a sentença que concede o perdão judicial é
declaratória da extinção da punibilidade, é possível rejeitar-se a denúncia
ou queixa com base no art. 43, inciso II, do CPR



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189) A concessão do perdão judicial é faculdade do juiz?
    Não. Em que pese a letra da lei afirmar que "pode", o magistrado,
constatando que o fato atingiu o próprio agente de maneira tão grave que
a imposição de pena tenha se mostrado desnecessária, deve o juiz
concedê-lo ao agente. Cuida-se, pois, de uma obrigação.

190) Em que consiste a reparação de dano?
     Tem-se admitido a aplicação do instituto do arrependimento
posterior, previsto no art. 16 do Cf? em relação ao homicídio culposo.
Entende-se que nesse delito, por ser involuntária a violência, não fica
afastada a possibilidade de incidência dessa causa de diminuição de
pena. O melhor critério a ser utilizado para se apurar o quantum da
redução é aquele que leva em conta a presteza da reparação do dano,
ou seja, quanto mais rápida a conduta reparadora, maior a diminuição
da pena. E a posição de Damásio E. de Jesus. A reparação do dano antes
do recebimento da denúncia, no crime de lesão culposa, implica renúncia
ao direito de representação (arts. 291, § 1-, do CTB, com a redação
determinada pela Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008 e art. 74 da Lei
n. 9.099/95), o que não ocorre no crime de homicídio culposo. Ressalve-
-se que, a ação penal será pública incondicionada no crime de lesão
corporal culposa, se o agente estiver: "I - sob a influência de álcool ou
qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; II -
participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição
automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de
veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; III -
transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50
km/h (cinqüenta quilômetros por hora) (CTB, art. 291, § 1?, com a
redação determinada pela Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008)."
E que em tais situações, serão vedados os benefícios contidos nos arts. 74
(composição dos danos civis), 76 (transação penal) e 88 (representação)
da Lei dos Juizados Especiais Criminais, de forma que , a reparação do
dano antes do recebimento da denúncia, não implicará renúncia ao
direito de representação.

191) E se a reparação de danos fo r feita após o recebimento da
denúncia?
      Nos crimes culposos de homicídio e lesão corporal, se a reparação
do dano se der após o recebimento da denúncia e antes da sentença
de primeira instância, aplica-se a atenuante genérica do art. 65, inciso
III, alínea "c", do CR



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192) A quem compete dar início ao processo por homicídio culposo?
    Ao Ministério Público, haja vista que o art. 129, inciso I, da CF atribuiu
ao Parquet a titularidade exclusiva da ação penal pública.

193) É possível a aplicação do perdão judicial ao crime de homicídio
culposo ou lesão corporal culposa na direção de veículo automotor?
     Muito embora não exista expressa determinação legal nesse sentido e
ainda que a remissão à aplicação subsidiária do CP, prevista no art. 291,
caput do CTB, só faça alusão às regras gerais previstas na Parte Geral do
Estatuto Repressivo, tal aplicação é cabível. Isto porque, o dispositivo que
previa claramente tal possibilidade foi vetado sob a fundamentação de
que o CP já tratava do assunto de forma mais abrangente. Como se vê, as
próprias razões permitem a aplicação do instituto aos delitos de trânsito.

194) Qual o tipo de ação penal para o delito em estudo?
    Tanto no homicídio culposo quanto no doloso, a ação é pública
incondicionada, ou seja, o Ministério Público tem a atribuição exclusiva
para a sua propositura, independentemente de representação do ofendido.


             Homicídio                             Ação penal
                               vi--------N
         doloso ou culposo       --------V   pública incondicionada


195) E se o crime for de lesão culposa?
     A lesão culposa é pública condicionada a representação (arts. 88 da
Lei n. 9.099/95 e 291, § 1-, do CTB, com a redação determinada pela Lei
n. 11.705/08). A ação penal será pública incondicionada, no caso do
crime de lesão culposa, se o agente estiver em uma das situações descritas
nos incisos I a III do § 1- do art. 291. Em tais hipóteses, como já visto,
serão vedados os benefícios dos arts. 74, 76 e 78 da Lei dos Juizados
Especiais Criminais, e deverá ser instaurado inquérito policial, não
cabendo mais o termo circunstanciado (CTB, art. 291, § 2-).

196) Pode haver continuidade delitiva entre os crimes de homicídio e
ocultação de cadáver?
     Não. O delito de homicídio tem por objeto jurídico o direito à vida, ao
passo que o delito de ocultação de cadáver tem por objeto o sentimento
de respeito aos mortos. Na realidade, cuida-se aqui de delitos de espécies
diferentes, o que afasta a continuidade delitiva. Poderá, no caso, estar
caracterizado o concurso material de delitos.



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197) De que forma responderá o agente que, sabendo da gravidez da
gestante, elimina a sua vida?
     Se o agente, sabendo da gravidez da gestante, elimina a sua vida,
responderá pelo concurso formal desses crimes; contudo se o agente
deseja também que o feto seja abortado, responderá pelo concurso formal
impróprio ou imperfeito, isto é, uma única conduta dolosa (o tiro que
acertou a gestante e o feto) decorreu de desígnios autônomos (o agente
queria os dois resultados). Nessa hipótese será aplicada a regra do
                              FJ
concurso material de crimes (C art. 69).

198) Pode haver continuidade delitiva no crime de homicídio doloso?
     Em face da regra do art. 71, parágrafo único, do Código Penal, é
possível a continuidade delitiva no crime de homicídio. E que o citado
dispositivo legal faz menção expressa aos crimes dolosos praticados contra
vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa,
podendo-se então aqui enquadrar o homicídio. Cuida-se de crime
continuado específico, cuja pena é mais grave que a do crime continuado
comum (CP, art. 71, caput).

199) Nossa ordem jurídica admite a continuidade delitiva no crime de
homicídio culposo?
      Para grande parte da doutrina o Código Penal adotou, de forma
clara, a teoria puramente objetiva no crime continuado, ou seja, o Coc/ex
não exige para configuração da continuidade delitiva a unidade de
desígnios, isto é, a vontade de praticar o crime em continuação, somente
exigindo que as circunstâncias objetivas do crime sejam semelhantes. Ao se
adotar esse posicionamento doutrinário, é possível admitir a continuidade
delitiva nos crimes culposos e, portanto, no homicídio culposo, na medida
em que a unidade de resolução não é requisito dessa modalidade de
concurso de crimes. Assim, o enfermeiro que, por descuido, diariamente
ministra doses de medicamento trocado aos seus pacientes, vindo estes a
falecer por não receberem a medicação própria, responderá por homicídio
culposo em continuidade delitiva. E importante salientar que os adeptos da
teoria objetiva-subjetiva, que exige a unidade de desígnio, ou seja, a
vontade de praticar o crime em continuidade delitiva, afastam do âmbito
do crime continuado os crimes culposos e, portanto, o homicídio culposo.

200) A pena pode ser aumentada quando o homicídio culposo fo r cometido
na direção de veículo automotor?
    Sim, de acordo com o art. 302 do CTB, a pena pode ser aumentada
de um terço a metade.



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201) Quais são as hipóteses desse aumento de pena?
     a) Não possuir Permissão para D irigir ou Carteira de Habilitação
(inciso I): o novo Código de Trânsito Brasileiro prevê o delito autônomo de
direção de veículo na via pública sem permissão ou habilitação (CTB, art.
309). Contudo, se o agente na direção de veículo automotor, sem
permissão ou habilitação para tanto, dá causa a um homicídio culposo,
responderá por esse delito agravado pela circunstância em estudo. Nessa
hipótese, não poderá ser também reconhecido o crime autônomo de
dirigir veículo na via pública sem permissão ou habilitação porque este já
constitui majorante do homicídio.
     b) Praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada (inciso II): o
aumento será aplicado tanto quando o agente estiver conduzindo o seu
veículo pela via pública e perder o controle do veículo automotor, vindo a
adentrar na calçada e atingir a vítima, como quando estiver saindo de uma
garagem ou efetuando qualquer manobra e, em razão de sua desatenção,
acabar por colher o pedestre.
     c) Deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco
pessoal, à vítima do acidente (inciso III): essa hipótese somente é
aplicável ao condutor de veículo que tenha agido de forma culposa. Caso
não tenha agido com imprudência, negligência ou imperícia e deixe de
prestar socorro à vítima, estará incurso no crime de omissão de socorro de
trânsito (CTB, art. 304). O instituto igualmente não será aplicado se a
vítima for, de imediato, socorrida por terceira pessoa.
     d) No exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo
veículo de transporte de passageiros (inciso IV): a lei não se refere
apenas aos motoristas de ônibus ou táxi, mas também a qualquer
motorista que atue no transporte de passageiros, como motoristas de
lotações, de bondes etc. O instituto não deixará de ser aplicado mesmo
que o veículo de transporte de passageiros esteja vazio ou quando esteja
sendo conduzido até a empresa, após o término da jornada. Veja-se,
ainda, que o aumento será aplicado mesmo que o resultado tenha
alcançado pessoa que não estava no interior do veículo.
     e) Se estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou
entorpecente de efeitos análogos (inciso V): O inciso V do parágrafo
único do art. 302, acrescentado pela Lei n. 11.275, de 07-02-2006, foi
suprimido pela nova Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008. Previa o
mencionado dispositivo legal uma causa especial de aumento de pena
incidente sobre o crime de homicídio culposo (e lesão corporal culposa) na
hipótese em que o agente estivesse sob a influência de álcool ou
substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos.



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     Em situações como tais, em que o agente, embriagado, conduz
veículo automotor, e dá causa à morte de outrem, sempre se discutiu
qual o elemento subjetivo que informaria a sua conduta, isto é, se agiria
com culpa consciente ou dolo eventual. Via de regra, como já visto, os
delitos praticados na condução de veículo automotor são culposos.
Assim, no homicídio culposo, o evento morte decorre da quebra do dever
de cuidado por parte do agente mediante conduta imperita, negligente
ou imprudente, cujas conseqüências do ato descuidado, que eram
previsíveis, não foram previstas pelo agente, ou, se foram, ele não
assumiu o risco do resultado. Geralmente resta, assim, caracterizada a
culpa consciente ou com previsão que é aquela em que o agente prevê
o resultado, embora não o aceite. Há nele a representação da
possibilidade do resultado, mas ele a afasta, de pronto, por entender
que sua habilidade impedirá o evento lesivo previsto. Consigne-se que
não se admite responsabilidade objetiva, isto é, a punição por crime
culposo quando o agente causar o resultado apenas por ter infringido
uma disposição regulamentar (Ex.: dirigir sem habilitação legal ou
embriagado), não tendo sido comprovada a imprudência, negligência
ou imperícia.

202) Nesse caso é possível a presunção de culpa?
     Na atual legislação, a culpa deve ficar provada, não se aceitando
presunções ou deduções que não se alicercem em prova concreta e
induvidosa. A inobservância de disposição regulamentar poderá
caracterizar infração dolosa autônoma (CTB, 306, com as modificações
operadas pela Lei n. 11.705/08) ou apenas um ilícito administrativo (CTB,
arts. 276 c.c. 165, com a redação determinada pela Lei n. 11.705/08),
mas não se pode dizer que, em caso de acidente com vítima, o motorista
seja presumido culpado, de forma absoluta.
     Há, entretanto, um segmento da doutrina e jurisprudência que, em
determinadas situações, como o acidente de trânsito provocado pelo
excesso de velocidade; ou pelo fato de o condutor se encontrar em estado
de embriaguez; ou em decorrência de competição não autorizada (racha);
ou pelo fato de o agente não possuir habilitação para dirigir, tem
considerado, por vezes, a existência de dolo eventual. Assim, no caso de
colisão de veículos por força de excesso de velocidade, já se decidiu que
"O simples fato de se tratar de delito decorrente de acidente de trânsito
não implica ser tal delito culposo se há, nos autos, dados que comprovam
a materialidade e demonstram a existência de indícios suficientes de
autoria do crime de homicídio doloso".



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203) O crime de racha pode ser considerado doloso?
     No caso do crime de racha, dependendo do caso concreto (modo
como se desenrolou a disputa), tem-se entendido ser possível o reco
nhecimento de homicídio doloso, pois pessoas que se dispõem a tomar
parte em disputas imprimindo velocidade extremamente acima do limite e
ainda em locais públicos assumem o risco de causar a morte de alguém.

204) E o agente embriagado, pratica crime doloso?
      Dentro dessa linha de posicionamento, quem se embriaga e conduz
veículo automotor, estaria assumindo o risco de causar acidente de
trânsito, e, portanto, a morte de outrem, não havendo, portanto, a
caracterização de mera imprudência apta a caracterizar a modalidade
culposa do homicídio. Nesse contexto, com o advento da Lei n.
 11.705/08, a retirada da causa especial de pena relativa à embriaguez ao
volante do crime de homicídio culposo, trouxe um reforço a esse
posicionamento. De qualquer modo, já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que, "a pronúncia do réu, em atenção ao brocardo
in dubio pro societate, exige a presença de contexto que possa gerar
dúvida a respeito da existência de dolo eventual. Inexistente qualquer
elemento mínimo a apontar para a prática de homicídio, em acidente de
trânsito, na modalidade dolo eventual, impõe-se a desclassificação da
conduta para a forma culposa".
      Note-se que a culpa consciente difere do dolo eventual, porque neste
o agente prevê o resultado, mas não se importa que ele ocorra ("se eu me
embriagar posso vir a causar um acidente e matar alguém, mas não
importa; se acontecer, tudo bem, eu vou prosseguir"). Na culpa consciente,
embora prevendo o que possa vir a acontecer, o agente repudia essa
possibilidade ("se eu continuar me embriagando, posso vir a matar
alguém na condução do veículo automotor, mas estou certo de que isso,
embora possível, não ocorrerá"). O traço distintivo entre ambos, portanto,
é que no dolo eventual o agente diz: "não importa", enquanto na culpa
consciente supõe: "é possível, mas não vai acontecer de forma alguma.
Ora, sem dúvida que, a maioria das pessoas, ao se embriagar e dirigir
veículo automotor, não age com dolo eventual, mas com culpa consciente,
pois prevê que poderá ocorrer o acidente, mas confia que esse resultado
jamais advirá. No entanto, caberá ao julgador avaliar as circunstâncias
concretas, a fim de delimitar o elemento subjetivo.

205) E se o condutor prestar pronto socorro à vítima?
    O condutor de veículo envolvido em acidente que venha a prestar



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pronto e integral socorro à vítima, além de responder pelo delito na
modalidade simples, não será preso em flagrante nem recolherá fiança,
de acordo com o art. 301 do CTB. Ressalte-se que o crime de lesão
corporal culposa de trânsito, em sua forma simples, passou a constituir
infração de menor potencial ofensivo, em face da incidência, por
analogia, do art. 2-, parágrafo único, da Lei n. 10.259, de 12-07-2001.
Desse modo, o autor das lesões culposas que prestar socorro à vítima,
não poderá ser preso em flagrante por mais esse motivo: trata-se de
infração da qual se livra solto, nos termos do art. 69, parágrafo único, da
Lei n. 9.099/95. Cumpre consignar que no caso em que o agente se
encontre em uma das situações previstas, no art. 291, § 1-, do CTB, serão
vedados os benefícios dos arts. 74, 76 e 78 da Lei dos Juizados Especiais
Criminais, e deverá ser instaurado inquérito policial, não se admitindo o
termo circunstanciado.

206) E se o condutor foge logo após o acidente?
     O novo Código passou a tipificar o crime de fuga do local do acidente
(CTB, art. 305), tendo por objetividade jurídica a tutela da administração
da justiça. Assim, o condutor que, culposamente, provoca lesões corporais
na vítima e foge sem prestar-lhe socorro, vindo aquela a morrer
posteriormente, responderá pelo delito de homicídio com a pena
aumentada (III) em concurso material com o crime de fuga do local do
acidente (CTB, art. 305).


                  Art. 122 - Induzimento, auxílio ou instigação ao suicídio


 1) Como também é denominado o delito de induzimento, auxílio ou
instigação ao suicídio?
      Participação em suicídio.

2) Quais as duas modalidades conhecidas como participação moral?
     O induzimento e a instigação são conhecidos como formas de
participação moral porque a conduta do agente interfere diretamente no
convencimento da vítima.


         Participação    Induzir criar a ideia na mente da vítima;
            moral       Instigar reforçar uma ideia já existente.



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3) Como é chamado o auxílio ao cometimento de suicídio? Por quê?
     Participação material, eis que pressupõe ajuda na execução do ato
suicida, quer através do fornecimento de meios, quer mediante instruções
para fazê-lo.

4) Qual a objetividade jurídica do delito previsto no art. 122 do CP?
    Tutela o Direito Penal o direito à vida e sua preservação. A ninguém é
dado o direito de ser cúmplice na morte de outrem, ainda que haja o
consentimento deste, pois a vida é um bem indisponível.

5) Quais os verbos que compõem o núcleo do tipo?
     O núcleo do tipo é composto por três verbos: induzir, instigar ou
auxiliar. Trata-se de um tipo misto alternativo (crime de ação múltipla ou
de conteúdo variado). O agente, ainda que realize todas as condutas,
responde por um só crime.

6) O que se entende por induzir?
    Significa suscitar a ideia, sugerir o suicídio. Ocorre o induzimento
quando a ideia de autodestruição é inserida na mente do suicida, que não
havia desenvolvido o pensamento por si só. Por exemplo: indivíduo que
perde o emprego e é sugestionado pelo seu colega a suicidar-se por ser a
única forma de solucionar os seus problemas.

7) Qual o significado do verbo instigar?
     Significa reforçar, estimular, encorajar um desejo já existente. Na
instigação, o sujeito ativo potencializa a ideia de suicídio que já havia na
mente da vítima.

8) Qual o alcance da expressão "prestar auxílio"?
     Consiste na prestação de ajuda material, que tem caráter meramente
secundário. O auxílio pode ser concedido antes ou durante a prática do
suicídio.

9) É possível falar em auxílio por omissão no crime em estudo?
     A possibilidade de prestar auxílio ao suicídio por meio de uma
conduta omissiva é tema bastante controvertido na doutrina e
jurisprudência:
     a)      posicionamentos favoráveis à possibilidade do auxílio por omissão
no suicídio: Entendem alguns que, se o agente tem o dever de impedir o
resultado e a sua omissão acaba sendo causa para a produção do evento,



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então é possível o auxílio através de uma conduta omissiva (Manzini e E.
Magalhães Noronha, dentre outros);
     b)      em sentido contrário, entendendo que "prestar auxílio é sempre
conduta comissiva", estão José Frederico Marques, Damásio E. de Jesus e
Celso Delmanto.
     Entendemos ser perfeitamente possível o auxílio por omissão, como
no exemplo de alguém que, atendendo às súplicas de um suicida,
concorda em auxiliá-lo, não comunicando o fato à polícia, não impedindo
a sua ação, nem fazendo barulho para não chamar a atenção de vizinhos
ou familiares. Se, todavia, o omitente tiver o dever jurídico de agir (CR art.
13, § 2-), responderá por homicídio (crime omissivo impróprio).

10) Quem figura como sujeito ativo do crime previsto no art. 122 do CP?
     Qualquer pessoa (crime comum) que tenha capacidade de induzir,
instigar ou auxiliar alguém, de modo eficaz e consciente, a suicidar-se.

11) Quem pode ser vítima do crime em tela?
      Qualquer pessoa, desde que possua capacidade de resistência e
discernimento. Nos casos de ausência de capacidade de entendimento da
vítima (louco, criança), o agente será considerado autor imediato do delito
de homicídio, uma vez que a vítima, tendo resistência nula, serviu como
mero instrumento para que o agente lograsse o seu propósito criminoso,
qual seja, eliminar a vida do inimputável. Ressalte-se que a vítima há de
ser determinada, ainda que haja mais de uma. A instigação, a indução ou
o auxílio de caráter geral, que atinjam pessoa(s) incerta(s), por meio de
livros, discos, espetáculos, não tipificam a conduta de que se cuida.

12) Qual o elemento subjetivo do delito de participação em suicídio?
     E somente o dolo, direto ou eventual, consistente na vontade livre e
consciente de concorrer para que a vítima se suicide. Não há previsão
legal da modalidade culposa do crime de participação em suicídio. Assim,
se alguém por culpa dá causa a que alguém se suicide, não responderá
pelo crime em tela.

13) Pode haver responsabilização a título de dolo eventual?
    E possível a existência de dolo eventual no delito em tela. Inserem-se
aqui os maus-tratos sucessivos infligidos contra a vítima. A questão se
resume à previsibilidade do suicídio da vítima por parte do autor dos
maus-tratos. Se houver essa previsão e o seviciador insistir nas sevícias,
assumindo o risco do evento, será havido como previsto e tolerado o



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suicídio da vítima, configurando-se a participação no delito a título de dolo
eventual.

14) É necessária a constatação de nexo de causalidade entre a conduta do
agente e o suicídio?
     Sim. A participação há de revelar-se efetiva, como causa do atentado
levado a efeito pela própria vítima. Assim, deve-se comprovar a
contribuição causai da participação moral ou material no suicídio. Pouco
importa que o suicida já tivesse em mente o plano de sua autodestruição;
basta que esse seu propósito seja estimulado de modo a eliminar
qualquer dúvida antes existente para se considerar tal ação como
coeficiente causai do estado de consciência, que levou ao suicídio, ou da
realização deste.

15) Qual o momento consumativo da participação no suicídio?
    Trata-se de um crime material que exige a produção do resultado
morte ou lesões corporais de natureza grave para a sua consumação. Se
houver lesão corporal leve ou a vítima não sofrer nenhuma lesão, o fato
não é punível.

16) Qual a natureza jurídica da morte e das lesões corporais graves,
condição de punibilidade ou elemento do delito?
    A questão é controvertida. Vejamos as posições doutrinárias:
    a) cuida-se de condição de punibilidade da participação em suicídio.
Nesse sentido: Nélson Hungria;
    b) trata-se de elemento do delito. E o entendimento adotado por
E. Magalhães Noronha. No mesmo sentido, Damásio E. de Jesus e Heleno
C. Fragoso. Entendemos correta esta posição. A participação em suicídio
do qual não resulte lesão grave ou morte é fato atípico, sem enqua
dramento no modelo incriminador. Falta-lhe subsunção, correspondência
formal. O problema não é de punibilidade, mas de atipicidade.

17) Admite-se tentativa do delito em estudo?
     Não, muito embora, em tese, fosse possível. Contudo, de acordo
com a previsão legal do Código, se não houver a ocorrência de morte ou
lesão corporal de natureza grave, o fato é atípico. Desse modo, o ato de
induzir, instigar ou prestar auxílio para que alguém se suicide, sem que
deles decorram os eventos naturalísticos acima mencionados, não
constitui crime.



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18) Quais as formas de cometimento da participação em suicídio?


                 Simples é a figura descrita no caput do art. 122 do CP;
                         é a prevista no parágrafo único do art. 122.
 Participação            A pena será duplicada em se verificando
 em suicídio Qualificada motivo egoístico, vítima menor ou a
                         diminuição da capacidade de resistência da
                         vítima por qualquer causa.


19) O que se entende por motivo egoístico?
    E aquele que diz respeito a interesse próprio, à obtenção de vantagem
pessoal. O sujeito visa tirar proveito, de qualquer modo, do suicídio.
Exemplo: recebimento de herança.

20) Qual a abrangência da qualificadora da vítima menor?
     A nossa lei não indica qual a menoridade a que ela se refere. Funda-
-se essa agravante na menor capacidade de resistência moral da vítima à
criação ou estímulo do propósito suicida por parte do agente. Segundo a
corrente doutrinária adotada por Damásio E. de Jesus, que é a mais
aceita, a faixa etária a que visa a lei compreende o maior de 14 e o menor
de 18 anos. Se a vítima tiver mais de 18 anos, aplica-se o caput. Se a
vítima não for maior de 14 anos, como o seu consentimento é irrelevante,
o crime cometido será o de homicídio.

21) Em que consiste o denominado suicídio a dois ou pacto de morte e quais
suas conseqüências jurídicas?
     Ocorre quando duas pessoas resolvem suicidar-se juntas, em razão
de dificuldades que não conseguem superar. O caso mais comum é o da
sala ou quarto com gás aberto, que apresenta as seguintes hipóteses e
conseqüências:


    Suicídio a dois                     Conseqüências
                        quem abriu a torneira responde pelo crime de
                       homicídio (art. 121 do CP), pois realizou o ato
    Havendo um
                       executório de matar;
    sobrevivente
                        quem não abriu a torneira responde pelo
                       crime previsto no art. 122 do CR




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      Se os dois     quem abriu o gás responde por homicídio
sobrevivem, havendo tentado (art. 121, caput, c/c o art. 14, II, do CP);
  lesão corporal de  quem não abriu responde pelo crime do art.
    natureza grave  122 do CR
      Se os dois     quem abriu o gás responde por tentativa de
 sobrevivem e não   homicídio (art. 121, caput, c/c o art. 14, II, do CP);
       há lesão     quem não abriu não responde por nada, pois
  corporal grave    se trata de fato atípico.
      Se os dois     respondem por homicídio tentado
sobrevivem e ambos (art. 121, caput, c/c o art. 14, II, do CP).
 abriram a torneira


22) Qual a diferença entre a roleta-russa e o duelo americano e quais as
suas conseqüências para fins penais?
     Na roleta-russa há uma arma, com um só projétil, que deverá ser
disparada sucessivamente pelos participantes, rolando o tambor cada um
em sua vez. No duelo americano, tem-se duas armas e apenas uma delas
está carregada. Em ambos os casos, os sobreviventes respondem por
participação em suicídio. Se houver fraude indutora de erro no
procedimento da vítima (o agente leva a vítima a disparar arma contra sua
cabeça por fazê-la supor descarregada) haverá, na exata medida em que
não se terá pelo ofendido o propósito imanente ao ato suicida
(a voluntária e consciente supressão da própria vida: a vítima, nesse caso,
não quis se matar), homicídio.

23) Na hipótese em que o agente frustra o seu propósito de suicidar-se,
como ficam as infrações residuais tais como o porte ilegal e disparo de
arma de fogo?
      Pelo disparo não responde, já que se trata da própria execução do
suicídio, conduta atípica em nosso ordenamento, devido à falta de
alteridade (lesão a interesse de terceiro). Pelo porte ilegal de arma, no
entanto, se a ação tiver sido bem destacada, com momento consumativo
anterior, como, por exemplo, na hipótese de alguém que caminha pela via
pública até atingir um esconderijo, no qual tenta pôr fim à própria vida,
durante o tempo em que transitou com a arma pela rua houve perigo à
incolumidade pública, devendo, portanto, responder pelo crime previsto
na Lei n. 10.826/03, em seus arts. 14 e 16.



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                                                    Art. 123 -- Infanticídio

1) O que se entende por infanticídio?
      Segundo o disposto no art. 123 do Código Penal podemos definir o
infanticídio como a ocisão da vida do ser nascente ou do neonato,
realizada pela própria mãe, que se encontra sob a influência do estado
puerperal.Trata-se de uma espécie de homicídio doloso privilegiado, cujo
privilegium é concedido em virtude da "influência do estado puerperal" sob
o qual se encontra a parturiente. E que o estado puerperal, por vezes, pode
acarretar distúrbios psíquicos na genitora, os quais diminuem a sua
capacidade de entendimento ou autoinibição, levando-a a eliminar a vida
do infante. O privilégio constante dessa figura típica é um componente
essencial, pois sem ele o delito será outro (homicídio, aborto).

2) Quais são os elementos do crime de infanticídio?
    O delito de infanticídio é composto pelos seguintes elementos:

                            matar o próprio filho;
           Infanticídio:
                            durante o parto ou logo após;
            elementos
                            sob influência do estado puerperal.


    Excluído algum dos dados constantes nessa figura típica, esta deixará
de existir, passando a ser outro crime (atipicidade relativa).

3) Qual o bem jurídico tutelado pelo delito em estudo?
     Tutela a norma penal o direito à vida, contudo a vida humana extra-
uterina, assim como no delito de homicídio. Preocupa-se o Estado em
preservar a vida do indivíduo desde o começo de seu nascimento.

4) Qual a ação nuclear do infanticídio?
     A ação nuclear da figura típica é o verbo matar, assim como no delito
de homicídio, que significa destruir a vida alheia, no caso, a eliminação da
vida do próprio filho pela mãe. A ação física, todavia, deve ocorrer durante
ou logo após o parto, não obstante a superveniência da morte em período
posterior.

5) Quais os meios de execução do infanticídio?
    Trata-se de crime de forma livre, que pode ser praticado por qualquer



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meio comissivo, por exemplo, enforcamento, estrangulamento, afoga-
mento, fraturas cranianas; ou por qualquer meio omissivo, por exemplo,
deixar de amamentar a criança, abandonar recém-nascido em lugar
ermo, com o fim de provocar a sua morte.

ó) Quem figura como sujeito ativo do infanticídio?
     Somente a mãe puérpera, ou seja, a genitora que se encontra sob
influência do estado puerperal, pode praticar o crime em tela. Trata-se de
crime próprio. Nada impede, contudo, que terceiro responda por esse
delito na modalidade de concurso de pessoas.

7) Quem é o sujeito passivo do delito em comento?
     O art. 123 do Código faz expressa referência ao filho, "durante o
parto ou logo após". Se o delito for cometido durante o parto, denomina-
-se "ser nascente"; se logo após, "recém-nascido" ou "neonato". Haverá o
delito de infanticídio se for constatado que o feto nascente estava vivo. Não
se cuida aqui de sua vitalidade, ou seja, a capacidade de viver fora do
útero materno, pois tal indagação é indiferente. Basta que esteja vivo, que
tenha apresentado o mínimo de atividade funcional.

8) Quais as provas utilizadas para se constatar sinal de vida em um ser
nascente ou neonato?
     A mais utilizada é a prova da respiração, sendo conhecido o conceito
de Gasper "viver é respirar, não ter respirado é não ter vivido"; contudo tal
critério, por vezes, é falho, pois é possível a existência de vida apneica
extrauterina (sem respiração), sendo certo que a mãe que mata um filho
nessas condições, sob a influência do estado puerperal, responde pelo
delito em estudo. Não obstante isso, a prova da vida humana extrauterina
faz-se comumente através das chamadas docimasias respiratórias, dentre
elas a pulmonar-hidrostática (hidrostática de Galeno), podendo-se
constatar por essa via a existência de respiração anterior. Além dessas
docimasias respiratórias, há outras não respiratórias, como a alimentar
(pesquisa microscópica, macroscópica, ou química de vestígios de
absorção de alimentos ou outras substâncias pelo neonato). Importante
notar que a prova pericial é imprescindível.

9) Qual a importância da constatação de que o sujeito passivo já se
encontrava morto?
     Nesse caso, tem-se crime impossível pela absoluta impropriedade do
objeto (CP, art. 17).



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10) Como responderá a mãe que mata um adulto sob a influência do puerpério?
     Responderá pelo delito de homicídio.

11) Em se verificando a ocorrência de infanticídio, é possível ainda sim
fazer uso das agravantes previstas no art. 61, inciso II, alíneas "e " e "h ",
do CP (crime cometido contra descendente e contra criança)?
    Não, uma vez que elas integram a descrição do delito de infanticídio.
Caso incidissem, haveria bis in idem.

12) O crime de infanticídio faz referência a alguma cláusula temporal?
     Sim. O art. 123 do CP exige que a conduta típica seja praticada
"durante o parto ou logo após". Assim, exige a lei que o delito de
infanticídio seja cometido nesse período, estando a mãe sob a influência
do estado puerperal. E importante destacar que antes do início do parto a
ação contra o fruto da concepção caracteriza o delito de aborto.

13) O que se entende por estado puerperal?
     O critério adotado pelo nosso Código Penal é o psicofisiológico, pois
o art. 123 faz menção ao estado puerperal. Trata-se o estado puerperal de
perturbações, que acometem as mulheres, de ordem física e psicológica,
decorrentes do parto. Ocorre, por vezes, que a ação física deste pode vir
a acarretar transtornos de ordem mental na mulher, produzindo
sentimentos de angústia, ódio, desespero, vindo ela a eliminar a vida de
seu próprio filho. Contudo nem sempre o fenômeno do parto produz
transtornos psíquicos na mulher, de forma que não é uma regra a relação
causai entre ambos.

14) Em se constatando a existência de psicoses puerperais após o parto, de
que modo responderá a genitora que retirou a vida de seu filho?
     Ocorre, por vezes, que o parto pode provocar transtornos psíquicos
patológicos que suprimem inteiramente a capacidade de entendimento
e determinação da genitora. Nessa hipótese, em que o estado puerperal
ocasiona doença mental na mãe, a infanticida ficará isenta de pena diante
da aplicação da regra do art. 26, caput, do CP (inimputabilidade). Se,
contudo, em decorrência desse estado, a mãe não perder inteiramente a
capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de
acordo com esse entendimento, incidirá o parágrafo único do art. 26 do
CP (há simples perturbação da saúde mental). Se, por fim, a mãe sofrer
mera influência psíquica, que não se amolde às hipóteses supramen-
cionadas, responderá pelo infanticídio, sem atenuação.



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15) Qual o elemento subjetivo?
    O crime pode ser praticado pelo agente a título de dolo direto ou
eventual. Não há a modalidade culposa no crime de infanticídio.

16) Desse modo, se a mãe, culposamente, matar o filho, durante o porto ou
logo após, sob influência do estado puerperal, em qual figura típica será
enquadrada a sua conduta?
     Há duas posições na doutrina:
     a) o fato será penalmente atípico. E a posição adotada por Damásio
E. de Jesus;
     b) responderá pelo delito de homicídio culposo. E a posição adotada
por Nélson Hungria, Julio Fabbrini Mirabete, Cezar Roberto Bitencourt e
E. Magalhães Noronha.
     Nossa posição: o elemento da culpa é a quebra do dever objetivo de
cuidado e a previsibilidade objetiva. A capacidade pessoal de previsão do
agente (afetada pelo estado puerperal) pertence ao terreno da culpabi
lidade e não do fato típico. Por essa razão, sendo o fato objetivamente
previsível e a conduta qualificada como imprudente, negligente ou imperita,
quando comparada ao comportamento de uma pessoa normal, estará
presente a culpa. As deficiências de ordem pessoal da gestante devem ser
vistas posteriormente, na culpabilidade. Pode responder por homicídio
culposo, portanto.

17) Em que momento ocorre a consumação do infanticídio?
    Trata-se de crime material. A consumação se dá com a morte do
neonato ou nascente. A ação física do delito deve ocorrer no período a que
a lei se refere, "durante ou logo após o parto", diferentemente da
consumação, ou seja, a morte do recém-nascido ou neonato, que pode
ocorrer tempos depois.

18) O crime em estudo admite tentativa?
    Por se tratar de plurissubsistente, a tentativa é perfeitamente possível,
e ocorrerá na hipótese em que a genitora, por circunstâncias alheias a sua
vontade, não logra eliminar a vida do ser nascente ou neonato. Por
exemplo: a genitora, ao tentar sufocar a criança com um travesseiro, tem
a sua conduta impedida por terceiros.

19) Como responde a mãe que mata o próprio filho, contando com o auxílio
de terceiro?
     A mãe é autora de infanticídio e as elementares desse crime comu



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nicam-se ao partícipe, que, assim, responde também por infanticídio.
A "circunstância" de caráter pessoal (estado puerperal), na verdade, não é
circunstância, mas elementar; logo, comunica-se ao partícipe.

20) De que modo será responsabilizado o terceiro que mata o recém-
-nascido, contando com a participação da mãe?
     O terceiro realiza a conduta principal, ou seja, "mata alguém".
Como tal comportamento se subsume no art. 121 do CP, ele será autor
de homicídio. A mãe, que praticou uma conduta acessória, é partícipe
do mesmo crime, pois o acessório segue o principal. Com efeito,
a mãe não realizou o núcleo do tipo (não matou, apenas ajudou a
matar), devendo responder por homicídio. No entanto, embora esta
seja a solução apontada pela boa técnica jurídica e a prevista no art.
29, caput, do CP (todo aquele que concorre para um crime incide nas
penas a ele cominadas), não pode, aqui, ser adotada, pois levaria
ao seguinte contrassenso: se a mãe mata a criança, responde por
infanticídio, mas como apenas ajudou a matar, responde por homicídio.
Não seria lógico. Portanto, nesta segunda hipótese, a mãe responde por
infanticídio.

21) De que forma dar-se-á a responsabilização pelo cometimento do
infanticídio se a mãe e terceiro executam em coautoria a conduta principal,
matando a vítima?
     A mãe será autora de infanticídio e o terceiro, por força da teoria
unitária ou monista, responderá pelo mesmo crime, nos expressos termos
do art. 29, caput, do CR Não pode haver coautoria de crimes diferentes,
salvo nas exceções pluralísticas do § 2- do art. 29 do CP, as quais são
expressas e, como o próprio nome diz, excepcionais.

22) Pode haver concurso de crimes?
     Sim. Haverá concurso material com o delito de infanticídio se a
genitora também ocultar o cadáver do infante (CP, art. 211).

23) Qual o tipo de ação penal e o procedimento do crime de infanticídio?
     A ação é pública incondicionada, ou seja, o Ministério Público tem
a atribuição exclusiva para a sua propositura, independentemente de
representação do ofendido. No que se refere ao procedimento, por se
tratar de crime doloso contra a vida, o delito de infanticídio insere-se na
competência do Tribunal do Júri, de modo que os processos de sua
competência seguem o rito procedimental escalonado (CPP, arts. 406



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e s.). A primeira fase se inicia com o oferecimento da denúncia e se
encerra com a decisão de pronúncia (judicium accusationis ou sumário
de culpa). A segunda fase tem início com a preparação do processo para
julgamento e termina com o julgamento pelo Tribunal do Júri (judicium
causoe). A instrução criminal segue o procedimento comum indepen
dentemente de o crime ser apenado com reclusão ou detenção
(oferecimento da denúncia; recebimento da denúncia; citação do
acusado; interrogatório; fixação do tríduo para a defesa prévia;
audiência para oitiva das testemunhas arroladas pela acusação (no
máximo 8); audiência para oitiva das testemunhas arroladas pela defesa
(no máximo 8); alegações finais, com prazo de cinco dias para cada
parte e, se houver assistente da acusação, terá este igual prazo, após a
manifestação do promotor de justiça).




                                               Arts. 124 a 128 -- Aborto


1) O que é aborto?
     Considera-se aborto a interrupção da gravidez, com a conseqüente
destruição do produto da concepção. Consiste na eliminação da vida
intrauterina.

2) A posterior expulsão do feto do ventre materno é relevante para a
configuração do aborto?
      Não. Não faz parte do conceito de aborto a posterior expulsão do
feto, pois pode ocorrer que o embrião seja dissolvido e depois reabsorvido
pelo organismo materno em virtude de um processo de autólise; ou então
pode suceder que ele sofra processo de mumificação ou maceração, de
modo que continue no útero materno.

3) A lei faz qualquer diferenciação no que tange à fase da gestação?
     Não. A lei não faz distinção entre óvulo fecundado (3 primeiras
semanas de gestação), embrião (3 primeiros meses) ou feto (a partir de 3
meses), pois em qualquer fase da gravidez estará configurado o delito de
aborto, quer dizer, entre a concepção e o início do parto (conceitos estes
já estudados no crime de infanticídio), pois após o início do parto
poderemos estar diante do delito de infanticídio ou homicídio.



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4) Qual o bem jurídico tutelado pelo legislador?


                             só há um bem jurídico tutelado,
                             que é o direito à vida do feto
           Autoaborto
                             (preservação da vida humana
                             intrauterina);
                             é protegido o direito à vida do
           Abortamento
                             produto da concepção e também
            provocado
                             o direito à vida e à incolumidade
            por terceiro
                             física e psíquica da própria gestante.


5) Qual a ação nuclear do tipo penal em comento?
    Provocar é o núcleo (verbo) do tipo penal em estudo. Significa dar
causa, originar o aborto. A ação física deve ser realizada antes do parto,
ou seja, deve visar o ovo, embrião ou feto, pois, iniciado o parto, o crime
passa a ser outro (homicídio ou infanticídio).

6) Como se classifica o crime de aborto no que se refere aos meios de
execução?
     Trata-se de crime de ação livre, podendo a provocação do aborto ser
realizada de diversas formas, seja por ação, seja por omissão.

7) Quais as formas de se provocar o aborto?


                           são substâncias não propriamente
              meios        abortivas, mas que atuam por via de
             químicos      intoxicação, como o arsênio, fósforo,
                           mercúrio, quinina, estricnina, ópio etc.;
         O  meios          é a provocação de susto, terror,
          >
         a psíquicos       sugestão etc.;
        "O
         8                 são os mecânicos (Ex.: curetagem);
         Ê       ·         térmicos (Ex.: aplicação de bolsas
        IX. meios
                           de água quente e fria no ventre); e
            físicos
                           elétricos (Ex.: emprego de corrente
                           galvânica ou farádica).




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8) O crime de aborto pode ser praticado de forma omissiva?
     Sim. O delito também pode ser praticado por conduta omissiva nas
hipóteses em que o sujeito ativo tem a posição de garantidor; por exemplo,
o médico, a parteira, a enfermeira que, apercebendo-se do iminente
aborto espontâneo ou acidental, não tomam as medidas disponíveis para
evitá-lo, respondem pela prática omissiva do delito.

9) Quem figura como sujeito ativo do aborto?
     a) No autoaborto ou aborto consentido (CP, art. 124): somente a
gestante pode ser autora desses crimes, pois trata-se de crime de mão
própria;
     b) no aborto provocado por terceiro, com ou sem o consentimento da
gestante (CP, arts. 125 e 126): por tratar-se de crime comum, o sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa.

10) Quem é o sujeito passivo do delito em estudo?
    a) No autoaborto ou aborto consentido (CP, art. 124): é o feto que é
detentor, desde sua concepção, dos chamados "direitos civis do nascituro"
(CC, art. 4-). A uma primeira análise tem-se a impressão que a gestante
também seria o sujeito passivo do delito em estudo, contudo não se
concebe a possibilidade de alguém ser ao mesmo tempo sujeito ativo e
passivo de um crime;
    b) no aborto provocado por terceiro sem o consentimento da
gestante: os sujeitos passivos são a gestante e o feto. Trata-se de crime de
dupla subjetividade passiva.

 11) Em que momento se dá a consumação do aborto?
      O início da execução do crime de aborto, ou seja, quando a conduta
típica começa a ser realizada e o fato se torna penalmente relevante,
verifica-se no exato instante em que começa o ataque ao bem jurídico vida
intrauterina. Antes desse momento não existe ainda fato típico, mas meros
atos preparatórios sem repercussão na esfera criminal.

12) Uma vez realizada a manobra abortiva, como será tipificada a conduta
se o feto nascer com vida e em seguida morrer fora do útero materno, em
razão das lesões provocadas pelo agente?
     Responderá o agente pelo crime de aborto consumado, uma vez que,
embora o resultado morte tenha se produzido após o nascimento, a
agressão foi dirigida contra a vida humana intrauterina, com violação
desse bem jurídico. A responsabilização por homicídio implicaria violar o



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princípio da responsabilidade subjetiva, já que o dolo foi dirigido à
realização das elementares do aborto e não do homicídio.

13) De que modo responderá o agente que empregar determinada
manobra abortiva idônea a provocar a morte do feto, caso este venha a
perecer em decorrência de outra causa independente?
     Responderá o agente pela forma tentada do delito em estudo. Por
exemplo: gestante que, logo após o ministramento de substância abortiva
pelo médico, sofre uma queda, vindo o feto a morrer em decorrência
desta, e não do emprego do meio abortivo. A gestante e o médico
responderão pela forma tentada do crime de aborto. Assim também se,
embora o emprego dos meios abortivos, o feto ainda nasça vivo, vindo,
contudo, a falecer em decorrência de outra causa sem relação com as
manobras, responderá a gestante por tentativa de aborto.

14) O crime de aborto admite tentativa?
     Por se tratar de crime material, é perfeitamente admissível. Será
possível na hipótese de a manobra ou meio abortivo empregado, apesar
de sua idoneidade e eficiência, não desencadear a interrupção da
gravidez, por circunstâncias alheias à vontade do agente, ou então
quando, apesar das manobras ou meios utilizados, por estar a gravidez
em seu termo final, o feto nasça precocemente, mas mantém-se vivo.

 15) Qual a conseqüência da verificação de emprego de meio absolutamente
inidôneo a provocar o aborto?
     Se houver o emprego de meios absolutamente inidôneos à
provocação do aborto, por exemplo, ingerir medicamentos que não têm
qualquer potencialidade para causar a morte do feto, realizar rezas,
práticas supersticiosas, estaremos diante da hipótese de crime impossível
pela ineficácia absoluta do meio empregado (Cf* art. 17 -- tentativa
inadequada).

16) Como será responsabilizado o agente caso empregue meio
relativamente inidôneo a provocar o aborto?
      Cuida-se do exemplo da ingestão substância química em quantidade
inidônea à provocação do aborto. Nessa hipótese, a substância química é
apta a produzir o evento letal, mas, por uma circunstância acidental no
caso concreto (ínfima quantidade), não foi possível concretizar o intento
criminoso. Responderá o agente pela forma tentada do crime de aborto,
afastando-se, então, a figura do crime impossível.



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 17) Se, quando da manobra aborfiva, o feto já estava morto, sem que o agen
te tivesse qualquer conhecimento, é possível falar no cometimento de aborto?
      Não. Cuida-se, sim, de crime impossível pela absoluta impropriedade
do objeto.

18) Responderá pelo cometimento de aborto o agente que realizar
manobras abortivas supondo erroneamente a existência de gravidez?
    Não. Nesse caso também haverá crime impossível.

19) Qual o elemento subjetivo exigido para a configuração do delito em tela?
     E o dolo, direto ou eventual. Na primeira hipótese, é a vontade livre e
consciente de interromper a gravidez, causando a morte do produto da
concepção. Na segunda hipótese, há apenas a assunção do risco do
resultado. Não se admite a modalidade culposa.

20) De que forma será responsabilizado o terceiro que, culposamente, dá
causa ao aborto?
     Nesse caso, responderá o agente pelo delito de lesão corporal
culposa, em que a vítima será a gestante.

21) É possível responsabilizar por aborto a mulher que, descuidada,
provoca a morte do feto?
    Não. Trata-se de fato atípico, pois não se pune a autolesão.

22) Compare os crimes de aborto qualificado pela lesão corporal grave ou
                                                                       ,
morte e de lesão corporal qualificada pelo aborto (CP, art. 129, § 22 V).
    Comparando o aborto qualificado pela lesão grave ou morte e a lesão
corporal qualificada pelo aborto (CP, art. 129, § 2-, V), conclui-se que:
    a) ambas são figuras preterdolosas -- há dolo no antecedente e culpa
no conseqüente;
    b) a distinção reside no seguinte aspecto: no art. 129, § 2-, inciso V,
temos o dolo de lesionar a gestante, com aborto previsível. O agente deve
possuir conhecimento da gravidez. Já, no caso dos arts. 125 e 126 c/c o
127, há a intenção de praticar um aborto, podendo sobrevir lesão
corporal grave ou morte da gestante.

23) Como se pode diferenciar o crime de lesão corporal qualificada pela
aceleração de parto (CP, art. 129, § 1-, IV) do crime de aborto?
     O delito de lesão corporal qualificada pela aceleração de parto ocorre
quando o feto é expulso prematuramente do ventre materno em virtude das



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lesões causadas na gestante. O dolo do agente é o de causar lesões na
gestante, das quais advém o nascimento prematuro e com vida do infante. Tal
espécie de crime não se confunde com o delito de aborto, pois este é a dolosa
interrupção da gravidez, causando a morte do produto da concepção.

24) De que maneira responderá o agente que eliminar a vida da gestante
sabedor de seu estado, ou assumindo o risco da ocorrência do aborto?
    Responderá pelos crimes de homicídio e aborto em concurso formal.

25) Em que hipótese se verificará o concurso formal impróprio entre o
homicídio e o aborto?
     Haverá o concurso formal impróprio se o agente estiver dotado de
desígnios autônomos, ou seja, com uma só ação ele quer dois resultados
(o homicídio e o aborto), e as penas dos dois crimes, nesse caso, serão
aplicadas cumulativamente.

26) Em havendo o emprego de ameaça ou violência como meio de
execução da provocação do aborto, como responderá o agente?
    Existirão dois crimes em concurso formal: aborto sem consentimento e
constrangimento ilegal (CP, art. 146); por exemplo, marido que mediante
o emprego de força ministra substância abortiva em sua esposa.

27) Caso se demonstre que o aborto foi praticado contra gêmeos, haverá
concurso formal ou crime único?
     A solução da questão dependerá do conhecimento do sujeito ativo
acerca dessa circunstância. Se o indivíduo sabe que se trata de gêmeos,
responderá pelo concurso formal homogêneo, ou seja, com uma ação deu
causa a dois resultados idênticos. Se não tiver conhecimento dessa
circunstância, responderá por crime único, sob pena de responder
objetivamente pelo fato criminoso.

28) Quais as formas de aborto previstas por nosso ordenamento?

              provocado pela própria gestante (Cf} art. 124, 1- parte);
              consentido (CP, art. 124, 2- parte);
 Formas de    provocado por terceiro, sem o consentimento
  aborto      da gestante (Cf} art. 125);
              provocado por terceiro, com o consentimento
              da gestante (Cf} art. 126).



                                                                          77




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29) O que se entende por autoaborto?
     Cuida-se do aborto praticado pela própria gestante, delito este
previsto no art. 124, caput, l 9 figura, do CR E a própria mulher quem
executa a ação material do crime, ou seja, ela própria emprega os meios
ou manobras abortivas em si mesma. E possível a participação nessa
modalidade delitiva, na hipótese em que o terceiro apenas induz, instiga
ou auxilia, de maneira secundária, a gestante a provocar o aborto em si
mesma, por exemplo, indivíduo que fornece os meios abortivos para que
o aborto seja realizado. Nessa hipótese, responderá pelo delito do art. 124
do CP a título de partícipe. Há, contudo, posicionamento na jurisprudência
no sentido de que o terceiro, ainda que atue como partícipe, teria a sua
conduta enquadrada no art. 126 do Código Penal. Finalmente, é impor
tante notar que, por se tratar de crime de mão própria, é impossível
ocorrer o concurso de pessoas na modalidade coautoria.

30) Em que consiste o aborto consentido?
     O aborto consentido está previsto na 29 figura, do art. 124, caput, do
CR Consiste no consentimento da gestante para que um terceiro nela
pratique o aborto. Nele a mulher apenas consente na prática abortiva,
mas a execução material do crime é realizada por terceira pessoa.

31) Pode haver concurso de pessoas no aborto consentido?
     Pode haver o concurso de pessoas na modalidade de participação,
quando, por exemplo, alguém induz a gestante a consentir que terceiro lhe
provoque o aborto. Jamais poderá haver a coautoria, uma vez que, por se
tratar de crime de mão própria, o ato permissivo é personalíssimo e só
cabe à mulher.

32) Como se dá a responsabilização dos agentes no aborto consentido?
     Por ser crime de ação múltipla, a gestante que consentir que terceiro
lhe provoque o aborto e logo depois o auxiliar no emprego das manobras
abortivas em si mesma responderá somente pelo crime do art. 124 do CR
Em tese, a gestante e o terceiro deveriam responder pelo delito do art. 124,
pois a figura delitiva prevê: a) o consentimento da gestante; b) a
provocação do aborto por terceiro. Contudo, o Código Penal prevê uma
modalidade especial de crime para aquele que provoca o aborto com o
consentimento da gestante (CP, art. 126). Assim, há a previsão separada de
dois crimes: um para a gestante que consente na prática abortiva (Cf^ art.
124); e outro para o terceiro que executou materialmente a ação
provocadora do aborto (CP, art. 126 -- aborto com o consentimento da
gestante). Há aqui, perceba-se, mais uma exceção à teoria monística



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adotada pelo Código Penal em seu art. 29, que prevê: "quem, de qualquer
modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade", ou seja, todos os participantes (coautor e
partícipe) de uma infração incidem nas penas de um único e mesmo crime
(não devemos esquecer que a teoria dualista também constitui uma exceção
a essa regra). Assim, o Código dispensou tratamento penal diverso àquele
que executa materialmente a ação provocadora do aborto, cuja sanção
penal, inclusive, é mais gravosa (reclusão, de 1 a 4 anos), e àquela que
consente que terceiro lho provoque, cuja pena cominada é idêntica ao
delito de autoaborto, ou seja, menos grave (detenção, de 1 a 3 anos).

33) Em que consiste o aborto provocado por terceiro, sem o consentimento
da gestante?
     O aborto sem o consentimento da gestante está previsto no art. 125,
caput, do Código Penal. Trata-se da forma mais gravosa do delito de
aborto (pena -- reclusão de 3 a 10 anos). Ao contrário da figura típica do
art. 126, não há o consentimento da gestante no emprego dos meios ou
manobras abortivas por terceiro. Aliás, a ausência de consentimento
constitui elementar do tipo penal. Contudo, presente o seu consentimento,
o fato não será atípico; apenas será enquadrado em outro dispositivo
penal (aborto com o consentimento da gestante -- art. 126). Não é preciso
que haja o dissenso expresso da gestante, basta o emprego de meios
abortivos por terceiro sem o seu conhecimento; por exemplo: ministrar
doses de substância abortiva em sua sopa.

34) Quando se fala em dissentimento real?
      O dissentimento é real quando o sujeito emprega contra a gestante
(cf. 2 - parte do parágrafo único do art. 126):


                                   é o emprego de          Ex.: médico que, a pretexto de
                                   ardil capaz de          realizar exames de rotina na
                          fraude
 Dissentimento real




                                   induzir a gestante      gestante, realiza manobras
                                   em erro                 abortivas;
                      grave ameaça é a promessa de um      Ex.: marido desempregado que
                         contra a  mal grave, inevitável   ameaça se matar se a mulher
                         gestante  ou irresistível         não abortar a criança;
                                                           Ex.: homicídio de mulher
                                    é o emprego de
                        violência                          grávida em que o homicida
                                    força física
                                                           sabia da gravidez.



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35) Em que hipóteses o dissentimento é presumido?
    O art. 126, parágrafo único, l 9 parte, prevê hipóteses em que se
presume o dissentimento da vítima na prática do aborto por terceiro.
O legislador, em determinados casos, considera inválido o consentimento
da gestante, pelo fato de não ser livre e espontâneo, de modo que ainda
que aquele esteja presente, a conduta do agente será enquadrada no tipo
penal do art. 125. O dissentimento é presumido se a vítima é menor de 14
anos, alienada ou débil mental.

36) Qual a abrangência do aborto provocado por terceiro, com o
consentimento da gestante (CP, art. 126)?
     O aborto provocado com o consentimento da gestante está previsto
no art. 126, caput. O fato gera a incidência de duas figuras típicas, uma
para a consenciente (CP, art. 124, 2- parte) e outra para o provocador (CR
art. 126). E possível o concurso de pessoas, na hipótese em que há o
auxílio à conduta do terceiro que provoca o aborto; por exemplo:
enfermeira que auxilia o médico em uma clínica de aborto. Atente-se que
para que se caracterize a figura do aborto consentido (CR art. 126), é
necessário que o consentimento da gestante seja válido, isto é, que ela
tenha capacidade para consentir. Ausente essa capacidade, o delito
poderá ser outro (CP, art. 125).

37) É preciso que o consentimento da gestante perdure durante toda a
execução do aborto para a configuração do delito previsto no art. 126 do CP?
     Sim. O consentimento da gestante deve perdurar durante toda a
execução do aborto, de modo que, se houver revogação por parte dela em
momento prévio ou intermediário e, a despeito disso, prosseguir o terceiro
na manobra, haverá, para este, o cometimento do delito mais grave (CR
art. 125). A gestante, por sua vez, não responderá por delito algum.

38) Quais as formas majoradas do crime de aborto?
    O art. 127 do CP prevê as formas majoradas do crime de aborto,
quais sejam:
    a) ocorrendo lesão grave, a pena é aumentada em um terço;
    b) ocorrendo morte, a pena é duplicada.

39) As figuras previstas no art. 127 são qualificadoras ou causas especiais
de aumento de pena?
     Impropriamente as figuras do art. 127 recebem a rubrica de "forma
qualificada", pois na realidade constituem causas especiais de aumento



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de pena, funcionando como majorantes na terceira fase de aplicação da
pena, ao contrário das qualificadoras, que fixam os limites mínimo e
máximo da pena.

40) As formas majoradas aplicam-se a toda e qualquer espécie de aborto?
       Não. As formas majoradas somente são aplicadas às espécies
tipificadas nos arts. 125 e 126, ficando excluídos o autoaborto e o aborto
consentido (art. 124 do CP), na medida em que o nosso ordenamento
jurídico não pune a autolesão nem o ato de matar-se.

41) Por qual delito responde o instigador ou auxiliador do crime de auto
aborto se do emprego dos meios ou manobras abortivas advier lesão
corporal ou morte da gestante?
     a) Responderá por lesão corporal culposa ou homicídio culposo.
E a posição de Nélson Hungria;
     b) responderá tão somente pela participação no delito do art. 124 do
CR E a posição de E. Magalhães Noronha;
     c) o partícipe ou coautor do aborto, além de responder por esse delito
(art. 124), pratica homicídio culposo ou lesão corporal de natureza
culposa, sendo inaplicável o art. 127 do Código Penal, uma vez que esta
norma exclui os casos do art. 124. E a posição de Damásio.
     Entendemos que o sujeito deve responder por homicídio culposo ou
lesão corporal culposa, conforme o caso, na qualidade de autor mediato,
pois a gestante funcionou como instrumento (longa manus) de sua atuação
imprudente. Além disso, responde por participação em autoaborto em
concurso formal.

42) Qual o caráter das majorantes previstas no art. 127 do CP?
     As majorantes aqui previstas são exclusivamente preterdolosas. Há um
crime doloso (aborto) ligado a um resultado não querido (lesão corporal de
natureza grave ou morte), nem mesmo eventualmente, mas imputável ao
agente a título de culpa (se eram conseqüências previsíveis do aborto que
se quis realizar e, por conseguinte, evitáveis). Trata-se, portanto, de
resultados que sobrevêm preterdolosos. Se houver dolo, direto ou eventual,
quanto a esses resultados mais graves, responderá o agente pelo concurso
de crimes: aborto e lesão corporal grave ou aborto e homicídio.

43) E quando há morte da gestante e aborto tentado?
    Trata-se de interessante hipótese de delito preterdoloso (aborto
qualificado pela morte culposa da gestante), no qual morre acidental



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mente a gestante, mas o feto sobrevive por circunstâncias alheias à
vontade do aborteiro. Haveria tentativa de aborto qualificado? Em caso
afirmativo, seria uma exceção à regra de que não cabe tentativa em crime
preterdoloso. Entendemos que, nessa hipótese, deve o sujeito responder
por aborto qualificado consumado, pouco importando que o aborta-
mento não se tenha efetivado, aliás como acontece no latrocínio, o qual
se reputa consumado com a morte da vítima, independentemente de o
roubo consumar-se. Não cabe mesmo falar em tentativa de crime
preterdoloso, pois neste o resultado agravador não é querido, sendo
impossível ao agente tentar produzir algo que não quis: ou o crime é
preterdoloso consumado ou não é preterdoloso.

44) Qual a natureza jurídica das causas previstas no art. 128 do CP?
      Consta da redação do art. 128 do CP: "Não se pune o aborto
praticado por médico: I -- se não há outro meio de salvar a vida da
gestante; II -- se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante
legal". À primeira vista tem-se a impressão de que o citado dispositivo
legal constituiria uma dirimente ou escusa absolutória, pois o texto legal se
inicia com a frase "não se pune". Tal conclusão, contudo, não prospera.
Trata-se de causas excludentes da ilicitude, sendo, portanto, lícita a
conduta daquele que pratica o aborto nas duas circunstâncias elencadas
no texto legal.

45) O que é aborto necessário ou terapêutico (CP, art. 1 2 8 ,1)?
      E a interrupção da gravidez realizada pelo médico quando a gestante
estiver correndo perigo de vida e inexistir outro meio para salvá-la.
Consoante a doutrina, trata-se de espécie de estado de necessidade, mas
sem a exigência de que o perigo de vida seja atual. Assim, há dois bens
jurídicos (a vida do feto e da genitora) postos em perigo, de modo que a
preservação de um (vida da genitora) depende da destruição do outro
(vida do feto). O legislador optou pela preservação do bem maior, que, no
caso, é a vida da mãe, diante do sacrifício de um bem menor, no caso, um
ser que ainda não foi totalmente formado.

46) O consentimento da gestante para prática do aborto é relevante?
     Não. E dispensável a concordância da gestante ou do representante
legal, podendo o médico intervir à revelia deles, até porque muitas vezes
a mulher se encontra em estado de inconsciência e os familiares podem
ser impelidos por motivos outros, como o interesse na sucessão here



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ditária, no momento de decidir sobre o sacrifício da vida da genitora ou do
feto. Não se pode olvidar, ainda, que o art. 146, § 3-, inciso I, do CP autoriza
a intervenção médica ou cirúrgica sem o consentimento do paciente ou de
seu representante legal, se justificada por "iminente perigo de vida".

47) Quem está autorizado a praticar o aborto necessário?
     A excludente da ilicitude em estudo do crime de aborto somente
abrange a conduta do médico. Não obstante isso, a enfermeira, ou
parteira, não responderá pelo delito em questão se praticar o aborto por
força do art. 24 do CP (estado de necessidade, no caso, de terceiro); no
entanto, nesse caso, exige-se que o prosseguimento da gravidez acarrete
perigo atual e inamovível, pois se o perigo não for atual, a conduta será
criminosa, tendo em vista que o inciso I do art. 128 tem como destinatário
exclusivo o médico, a quem cabe fazer prognóstico de detecção de
prejuízo futuro à vida da gestante.

48) No caso de aborto legal, se a junta médica, por erro de diagnóstico,
concluir pela necessidade do aborto, o qual se revelou a posteriori
absolutamente desnecessário, o que ocorrerá?
     Ocorre erro, que exclui o dolo, e, portanto, o crime em questão. Trata-
-se de descriminante putativa prevista no art. 20, § l 9, do CR

49) O que se entende por aborto sentimental, humanitário ou ético (CP, art.
128, II)?
     Trata-se do aborto realizado pelos médicos nos casos em que a
gravidez decorreu de um crime de estupro. O Estado não pode obrigar a
mulher a gerar um filho que é fruto de um coito vagínico violento, dados
os danos maiores, em especial psicológicos, que isso lhe pode acarretar.
O art. 128, inciso II, do CP não faz qualquer distinção entre o estupro com
violência real ou presumida (CP, art. 224), donde se conclui que este último
está abrangido pela excludente da ilicitude em estudo.

50) Em se tratando de gravidez decorrente de atentado violento ao pudor,
é possível falar-se em aborto sentimental?
     Sim. Embora a lei só fale na gravidez resultante de estupro, admite-se
também no caso de ela resultar de práticas libidinosas diversas, aplicando-
-se, segundo a doutrina e a jurisprudência, a analogia in bonam partem,
pois não há que se duvidar que o atentado violento ao pudor é um crime
tão repugnante e odioso quanto o estupro, não se podendo impor à
mulher, nesses casos, que suporte uma gravidez involuntária.



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51) Para a realização do aborto sentimental, há necessidade de
consentimento da gestante?
    Sim. O médico, para realizar o aborto, ao contrário do aborto
necessário ou terapêutico, necessita do prévio consentimento da gestante
ou do seu representante legal.

52) É preciso autorização do juiz para a realização do aborto sentimental?
     Não. A lei não exige autorização judicial, processo judicial ou
sentença condenatória contra o autor do crime de estupro para a prática
do aborto sentimental, ficando a intervenção a critério do médico. Basta
prova idônea do atentado sexual (boletim de ocorrência, testemunhos
colhidos perante autoridade policial, atestado médico relativo às lesões
defensivas sofridas pela mulher e às lesões próprias da submissão forçada
à conjunção carnal). No tocante à gravidez decorrente de estupro fido,
como a conjunção carnal realizada com menor de 14 anos, basta a prova
dessa conjunção carnal.

53) Enfermeira que realiza o aborto nas condições em exame responderá
pelo crime?
     Sim. Se a autora for enfermeira, esta responderá pelo delito, pois a lei
faz referência expressa à qualidade do sujeito que deve ser favorecido: o
médico. E o posicionamento adotado por Damásio E. de Jesus. Todavia, se
ela apenas auxilia o médico na realização do aborto humanitário, não há
crime, uma vez que a conduta daquele não constitui fato típico e ilícito.

54) Em que consiste o aborto natural?
    Consiste na interrupção espontânea da gravidez. Nesta hipótese não
há crime.

           Aborto Natural                         Não há crime


55) O que se entende por aborto acidental?
    E aquele que decorre de traumatismo ou outro acidente. Aqui também
não há crime.

56) O que é aborto eugenésico, eugênico ou piedoso? Ele é permitido em
nosso ordenamento?
    E aquele realizado para impedir que a criança nasça com
deformidade ou enfermidade incurável. Não é permitido pela nossa



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legislação e, por isso, configura o crime de aborto, uma vez que, mesmo
não tendo forma perfeita, existe vida intrauterina, remanescendo o bem
jurídico a ser tutelado penalmente. No entanto, há precedente do STJ
autorizando a sua prática mediante prova irrefutável de que o feto não
dispõe de qualquer condição de sobrevida, consubstanciada em laudos
subscritos por juntas médicas. Nesse sentido: STJ, 59 Turma, HC 56572/SP,
Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 25/04/2006, DJ 15/05/2006, p. 273.
Em sentido contrário: STJ, 59 Turma, HC 32159/RJ, Rei. Min. Laurita Vaz,
j. 17/02/2004, DJ de 22/03/2004, p. 334. Aliás, no que toca ao
abortamento do feto anencéfalo ou anencefálico, a Confederação
Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS, ajuizou uma ação de
arguição de descumprimento de preceito fundamental na qual pretendeu
obter posicionamento do STF sobre o aborto de feto anencéfalo (Medida
Cautelar em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
n. 54-8/DF, Rei. Min. Marco Aurélio, j. 1/7/2004. Fonte: Infojus
(yyC^.Jnfoi.u,§,g.Qy,.br), em 5/7/2004).

57) Qual o significado da expressão aborto social ou econômico?
    Cuida-se do aborto cometido no caso de famílias muito numerosas,
em que o nascimento agravaria a crise financeira e social. Nosso
ordenamento não o admite. Haverá crime, no caso.




CAPÍTULO II - DAS LESÕES CORPORAIS


                                              A rt. 129 -- Lesão corporal


1) O que significa o termo "lesão corporal"?
      Segundo a Exposição de Motivos do Código Penal, o crime de lesão
corporal "é definido como ofensa à integridade corporal ou saúde, isto é,
como todo e qualquer dano ocasionado à normalidade funcional do corpo
humano, quer do ponto de vista anatômico, quer do ponto de vista
fisiológico ou mental". Consiste, portanto, em qualquer dano ocasionado
à integridade física e à saúde fisiológica ou mental do homem, sem,
contudo, o animus necandi.



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2) Qual o bem jurídico tutelado no art. 129 do CP?
     Cuida o Capítulo II do Título I do Código Penal das "Lesões
Corporais", crime este que integra o rol dos crimes contra a pessoa. A lei
assim tutela não somente a vida do indivíduo, através dos chamados
"Crimes contra a pessoa", mas também a sua incolumidade, tanto no que
diz com a integridade física, quanto com a saúde física e mental.


        Bem tutelado                      Incolumidade do indivíduo



3) As lesões esportivas constituem lesões corporais?
       Tradicionalmente, as lesões esportivas configuram fato típico, mas não
ilícito. A ilicitude é excluída pela descriminante do exercício regular de
direito. Não mais é a nossa posição. Entendemos que o fato é atípico, por
influxo da teoria da imputação objetiva.

4) A intervenção cirúrgica configura lesão corporal?
     Quando for a intervenção cirúrgica consentida, exclui a ilicitude pelo
exercício regular de direito. Ausente o consentimento, poderá caracterizar-
-se o estado de necessidade em favor de terceiro (CP, art. 146, § 3-, I).
Desse modo, as lesões provocadas no paciente no decorrer do
procedimento cirúrgico como meio necessário ao seu tratamento não
configuram o crime em estudo, por ser um fato permitido pelo
ordenamento jurídico e portanto lícito.

5) Qual a ação nuclear do crime em estudo?
     A ação nuclear consubstancia-se no verbo o fender, que significa
atingir a integridade corporal ou a saúde física ou mental de outrem.

6) Quais os meios de execução da lesão corporal?
     São os mesmos utilizados no delito de homicídio. Cuida-se de crime
de ação livre. Temos, então, a prática do crime através de meios físicos
(por exemplo, lesão acarretada pela ação de agente químico corrosivo;
pelo emprego de faca) ou morais (por exemplo, lesão acarretada no
sistema nervoso em decorrência de um susto); através de ação (por
exemplo, desferir pauladas nas costas da vítima); ou omissão (por
exemplo, enfermeiro que deixa de alimentar o paciente passando este a
apresentar sérias disfunções orgânicas). Desse modo, a violência física é
desnecessária para a produção das lesões corporais, podendo a ofensa à



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integridade e saúde da vítima dar-se através de meios outros que não
acarretem, inclusive, qualquer alteração anatômica, como equimoses,
fraturas, luxações, mas tão somente alteração da função fisiológica do
organismo ou transtornos psíquicos.

7) Como se classifica o crime de lesão corporal no que se refere à sua
sujeição passiva?
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa, exceto o próprio
ofendido, pode praticar o crime em questão. A autolesão é considerada
irrelevante penal, desde que a causação da ofensa física não tenha outra
finalidade, lesiva de outro objeto jurídico. Assim, haverá crime de fraude
se o agente, mutilando-se, pretender obter (indevidamente) indenização
ou valor de seguro antes contratado (CP, art. 1 71, V, § 2-).

8) Quem figura como sujeito passivo do crime de lesões corporais?
     Qualquer pessoa, salvo nas hipóteses dos § l 9, inciso IV, § 29, inciso
V, que deve ser mulher grávida. Se o sujeito for menor de 14 anos ou maior
de 60 anos, incide uma causa de aumento de pena (cf. § 79).
Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge
ou companheiro, ou com o que conviva ou tenha convivido, ou, ainda,
prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade, o fato será enquadrado nos §§ 99 e 109 do art. 129.
     A conduta que vulnera fisicamente um cadáver só poderá encontrar
subsunção no núcleo típico "destruir" do art. 211.

9) Qual o momento consumativo do delito em tela?
     Trata-se de crime de dano. A consumação se dá no momento da
efetiva ofensa à integridade corporal ou à saúde física ou mental da vítima.
Estamos diante de um crime instantâneo, de modo que pouco importa
para a sua consumação o tempo de duração da lesão.

10) É necessário laudo de exame de corpo de delito?
    Sim. Sendo crime material, a demonstração do resultado deve vir
consubstanciada no laudo do exame de corpo de delito.

1 1 ) 0 crime de lesão corporal admite tentativa?
      Por se tratar de um crime de dano, a tentativa é perfeitamente
admissível. A tentativa não será possível na forma culposa (§ 69).
Igualmente não será possível na forma preterdoloso do crime de lesões
corporais. Importante fazer as seguintes distinções: se o agente intenciona



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apenas colocar em perigo a vida ou saúde de outrem, não quer nem
assume o risco de produzir o evento danoso, estaremos diante de um
crime de perigo (CR art. 132). Se, contudo, há o dolo de lesionar (dolo de
dano), estaremos diante de um crime de tentativa de lesões corporais.
Da mesma forma, se o elemento subjetivo for o de intimidar a vítima,
poderemos estar diante de um crime de ameaça real (CR art. 147) e não
de tentativa de lesões corporais.

 12) Qual o elemento subjetivo exigido para a configuração do crime de
lesões corporais?
      O elemento subjetivo do crime de lesões corporais é o dolo,
consistente na vontade livre e consciente de ofender a integridade física ou
a saúde de outrem. Exige-se, assim, o chamado animus nocendi ou
laedendi. O Código Penal prevê a modalidade preterdolosa em algumas
figuras qualificadas, além da modalidade culposa do delito em estudo.
Importa notar que é o elemento subjetivo (dolo de matar, de lesionar, de
expor a perigo) que possibilitará o enquadramento legal do fato, tendo em
vista que uma ação física pode configurar diversos tipos penais
dependendo do elemento volitivo. Por exemplo: tentativa de homicídio (C    FJ
art. 121 c/c o art. 14, II); tentativa de lesões corporais (CR art. 129 c/c
o art. 14, II); perigo para a vida ou saúde de outrem (CP, art. 132); maus-
-tratos (CR art. 16).

13) O que distingue o crime de lesão corporal consumado da tentativa de
morte cruenta?
    E a intenção de lesionar que diferencia o crime de lesão corporal
consumado e a tentativa de morte cruenta, pois nesta o agente atua
impelido pelo animus necandi.

 14) Quais as formas de lesão corporal previstas em nosso ordenamento
jurídico?


                 Simples
         (/)
                              lesão grave;
               Qualificadas   lesão gravíssima;
         o                    lesão corporal seguida de morte.
         U-
               Privilegiada
                Culposa



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15) Em que consiste a lesão corporal leve ou simples (capufj?
     Consiste no dano à integridade física ou à saúde que não constitua
lesão grave ou gravíssima (§§ 1? a 3-). E um conceito a que chegamos por
exclusão, pois se da lesão não decorre nenhum dos resultados
agravadores previstos nos parágrafos citados, estaremos diante de uma
lesão simples, prevista no tipo fundamental. E certo que sempre que não
se lograr provar o resultado agravador ou então na hipótese de crime
tentado, se não se lograr provar qual o tipo de lesão intencionada pelo
agente (se leve, grave ou gravíssima), a lesão será tida como simples, em
atendimento ao princípio do in dubio pro reo.

16) O que distingue a contravenção penal de vias de fato da injúria real?
     A primeira consiste na violência empregada contra a vítima sem
acarretar qualquer dano ao seu corpo; não há vestígios sensíveis da
violência, além do que não há o animus vulnerandi. Se a violência exercida
for ultrajante, havendo a intenção de humilhar, envergonhar a vítima,
ofender a sua dignidade ou decoro, por exemplo, bofetada leve,
estaremos diante do crime de injúria real (CP, art. 140, § 2-). Se a violência
não for ultrajante (por exemplo, empurrar a vítima), estaremos diante de
uma contravenção penal de vias de fato (ICP, art. 21). Aliás, se as vias de
fato forem praticadas contra vítima maior de 60 anos, a pena será
aumentada de 1/3, de acordo com a regra do parágrafo único
acrescentado a esse art. 21 pela Lei n. 10.741, de 1- de outubro de 2003
(Estatuto do Idoso). Enquanto há incompatibilidade entre lesões corporais
e vias de fato, pois, havendo o primeiro, a contravenção desaparece, ter-
-se-á o cúmulo da pena do delito em tela (CP, art. 129, caput) com a do
crime contra a honra, a teor do § 2- do art. 140.

17) Corte de cabelo ou da barba à revelia da vítima configura lesão
corporal simples, injúria real ou vias de fato?
      Há controvérsia. Nélson Hungria sustenta que o corte de cabelo ou da
barba, "mesmo quando praticado arbitrária ou violentamente, não deve
ser considerado lesão corporal, mas vias de fato ou injúria real". Será
injúria real se o corte for praticado com o intuito de envergonhar, humilhar.
Não havendo essa intenção, poderá estar configurada tão somente a
contravenção de vias de fato. Esta se dará na hipótese em que a violência
praticada não deixar vestígios sensíveis. O corte de cabelo e de barba, via
de regra, não deixa vestígios de violência. Na jurisprudência o tema é
controvertido, havendo posicionamento no sentido de que estaria
configurado na hipótese o crime de lesão corporal leve, dado que os pelos



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e o cabelo pertencem à integridade corporal. Não nos parece correto
afirmar que um corte de cabelo ou de barba cause ofensa à integridade
corporal, do contrário, um ato de higiene pessoal praticado pela própria
pessoa poderia ser considerado autolesão. A questão deve mesmo situar-
-se no campo do ataque ao decoro ou mera contravenção de vias de fato.

18) O que é crime qualificado pelo resultado?
      E aquele em que o legislador, após uma conduta típica, com todos os
seus elementos, acrescenta-lhe um resultado, cuja ocorrência acarreta um
agravamento da pena. Uma das espécies de crime qualificado pelo
resultado é o preterdoloso, em que há um fato antecedente doloso e um
fato conseqüente culposo. As lesões corporais de natureza grave ou
gravíssima constituem crimes qualificados pelo resultado, mas não
necessariamente preterdolosos. Assim, temos a seguinte situação:
      a) Dolo no crime antecedente. Culpa no crime conseqüente. Constitui
propriamente a figura preterdolosa, (por exemplo, lesão corporal seguida
de morte (§ 3-), lesão com perigo de vida (§ 1-, II), lesão que produz o
aborto (§ 2-, V). Tais crimes são necessariamente preterdolosos, ou seja,
o resultado agravador deve necessariamente ter sido gerado por culpa do
agente, pois se aquele estiver abrangido pelo dolo, deverá o agente
responder por crime mais grave (homicídio, tentativa de homicídio,
aborto).
      b) Dolo no crime antecedente. Dolo no crime conseqüente. Em
algumas qualificadoras dos §§ 1- e 2- os resultados são puníveis tanto a
título de dolo quanto de culpa. Quando puníveis a título de dolo,
estaremos diante tão só do gênero "crime qualificado pelo resultado" (por
exemplo, incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 dias,
e a debilidade permanente de membro, sentido ou função). Quando
puníveis a título de culpa, estaremos diante de um crime preterdoloso.
Assim, temos como resultados qualificadores que podem ser punidos tanto
a título de dolo como culpa: § 1-, incisos I, III e IV; § 2-, incisos I, II, III e IV.

19) É possível tentativa de crime de lesão corporal qualificada pelo
resultado?
     Depende:
     a) Dolo no crime antecedente. Culpa no crime conseqüente: a
tentativa é impossível.
     b) Dolo no crime antecedente. Dolo no crime conseqüente: a tentativa
é possível.



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20) O que é lesão corporal de natureza grave ?
     As lesões corporais graves são aquelas previstas no § 1- do art. 129.
A pena prevista é de reclusão de um a cinco anos. Importante notar que é
possível a coexistência das diversas formas de lesão grave, constituindo
elas crime único; deve o juiz, nessa hipótese, levá-las em consideração na
fixação da pena base (CP, art. 59).

21) Qual o alcance da expressão "incapacidade para as ocupações
habituais por mais de 30 dias"?
     Esta hipótese de lesão corporal de natureza grave, prevista no inciso I
do § ] - do art. 129 do CP, refere-se não só às ocupações laborais como
também às atividades costumeiras, tais como recreação, asseio corporal
etc. Não necessitam ter finalidade lucrativa; do contrário, estariam excluídos
os idosos, as crianças, os enfermos. A ocupação da vítima tem de ser lícita,
estando, assim, excluídos os criminosos profissionais; porém nada impede
que a ocupação habitual seja imoral, como, por exemplo, a prostituição.
A incapacidade pode ser tanto de ordem física quanto psíquica. A lei fixa
um prazo mínimo que deve durar a incapacidade para que a qualificadora
seja reconhecida: "mais de 30 dias". Há necessidade de efetivação do
laudo pericial complementar, tão logo decorra esse prazo (no 31- dia,
portanto), contados da data do crime, para se constatar a incapacidade por
mais de 30 dias (art. 168, § 2-, do CPP).

22) Em que consiste o "perigo de vida"?
     Cuida-se de qualificadora prevista no art. 129, § 1-, inciso II, do CR
Para sua configuração há necessidade da existência de um perigo
concreto, o qual deverá ser demonstrado e comprovado por perícia
devidamente fundamentada. Trata-se aqui de uma probabilidade concreta
e efetiva do resultado letal em virtude da lesão acarretada ou do processo
patológico por ela desencadeado. Este tipo só admite o preterdolo, uma
vez que, se houve dolo quanto ao perigo de vida, o agente responderá por
tentativa de homicídio.

23) Qual a abrangência da expressão "debilidade permanente de membro,
sentido ou função" (art. 129, § l 2, III, CP)?
     A debilidade consiste na diminuição, enfraquecimento da capacidade
funcional, que não necessita ser perpétua; basta que seja permanente ou
duradoura. A qualificadora em estudo configura-se ainda que a
debilidade seja passível de correção por meio de intervenção cirúrgica ou



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tratamentos ortopédicos, ou, ainda, seja passível de disfarces, como a
colocação, por exemplo, de próteses.


                       são as partes do corpo que
                       se prendem ao tronco. Podem
           Membros     ser superiores (braços, mãos
                       e antebraços), e inferiores
                       (pernas, coxas e pés);
                       é a faculdade de percepção,
                       é pelos sentidos que percebemos
            Sentido
                       o mundo exterior. São eles audição,
                       paladar, olfato, visão, tato;
                       é a atividade específica de um
                       órgão (circulatória, respiratória,
            Função
                       secretora, reprodutora, digestiva,
                       locomotora etc).


   Ressalte-se, finalmente, a desnecessidade de realização de exame
complementar para se constatar a existência dessa qualificadora.

24) Quando se tratar de membro ou órgão duplo, a supressão de um deles
debilita ou aniquila a função? E a supressão de ambos?
     Quando se tratar de membro ou órgão duplo, a supressão de um
deles debilita a função, ou seja, há apenas a diminuição funcional do
organismo, pois estando o outro órgão íntegro, não há que se falar em
abolição da função. Este, inclusive, é o posicionamento adotado pela
jurisprudência. Assim, caso haja a supressão de um olho, haverá lesão
grave. Se houver a supressão de ambos, estará caracterizada a perda, e,
portanto, lesão gravíssima, conforme o § 2-, inciso III, do art. 129 do CR
Aplica-se o mesmo raciocínio quando se tratar de testículo, ovário etc.

25) A perda de dentes configura lesão corporal? E a perda de um só?
    A perda de dentes enfraquece permanentemente a função
mastigatória, consistindo lesão grave. Em tese, a perda de um só dente
caracterizaria a lesão leve, pois será demasia dizer que um único dente
ocasiona, na sua falta, debilidade da função. Todavia, a perícia é que
deverá, no caso concreto determinar a gravidade da lesão.



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26) A inutilização de um dedo configura lesão grave?
    Consoante jurisprudência majoritária, a perda de um só dedo acarreta
a debilidade permanente do membro, portanto lesão corporal grave.

27) Quando se verifica a aceleração de parto (art. 129, § l 2, IV, CP)?
     Ocorre quando, em decorrência da lesão corporal produzida na
gestante, antecipa-se o termo final da gravidez, ou seja, o feto é expulso
precocemente do útero materno. E necessário que o feto nasça com vida
e sobreviva, pois, do contrário, estará caracterizada a lesão corporal
gravíssima (§ 2-, V - lesão qualificada pelo aborto). O dolo do agente é o
de causar a lesão corporal na vítima. Entretanto, há de ter conhecimento
do estado de gravidez, senão responderá por lesão corporal leve.

28) O Código Penal contempla expressamente o termo "lesão corporal
gravíssima"?
     Não. O Código Penal não menciona a expressão "lesão corporal
gravíssima"; contudo, para diferenciar esses resultados qualificadores
daqueles previstos no § 1-, a doutrina e a jurisprudência fazem uso dessa
nomenclatura. Ao cominar pena mais grave aos resultados qualificadores
em estudo (reclusão de 2 a 8 anos), o legislador teve em vista as conse
qüências mais danosas produzidas pelo crime em tela, demonstradas pela
sua irreparabilidade ou maior durabilidade.

29) Pode haver a incidência de mais de uma qualificadora num deter*
minado caso concreto?
    Sim. E possível a coexistência das diversas formas de lesão gravíssima,
constituindo elas crime único. Deve o juiz, nessa hipótese, levá-las em
consideração na fixação da pena-base (CP, art. 59).

30) As hipóteses de lesão corporal gravíssima são de caráter doloso ou
preterdoloso?
     Todas as circunstâncias qualificadoras elencadas no art. 129, § 2-, do
CP são tanto dolosas quanto preterdolosas, com exceção da circunstância
contida no inciso V (aborto), que é necessariamente preterdoloso.

31) O que se entende por "incapacidade permanente para o trabalho"
(art. 129, § 2*, I, CP)?
     Trabalho, no caso, abrange o exercício de qualquer atividade
lucrativa, o que exclui a criança ou a pessoa idosa aposentada. Para a
existência dessa qualificadora, não há necessidade de que a incapacidade



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seja perpétua, mas tão somente duradoura. Não é, contudo, possível a
fixação de seu limite temporal. Segundo a doutrina, essa incapacidade
deve ser genérica, ou seja, deve o ofendido ficar privado da possibilidade,
física ou psíquica, de aplicar-se a qualquer atividade lucrativa, e não
somente à atividade laborai anteriormente exercida.

32) Em que consiste a "enfermidade incurável" (art. 129, § 2-, II, CP)?
     Trata-se da doença (do corpo ou da mente) que a ciência médica ainda
não conseguiu conter nem sanar; a moléstia que evolui a despeito do esforço
técnico para debelá-la. Não se exige a certeza absoluta da incurabilidade
pela medicina, pois basta um juízo de probabilidade de que a doença não
tenha cura. A demonstração da incurabilidade deve vir afirmada
pericialmente, a partir dos conhecimentos de que ora dispõe a medicina,
através de um juízo prognóstico que afirme a ineficiência dos tratamentos
atualmente disponíveis para a futura supressão do mal. Se houver
necessidade de intervenção cirúrgica arriscada e a vítima recusar-se a tanto,
mesmo assim incidirá a qualificadora, pois o ofendido não está obrigado a
submeter-se a tratamentos incertos ou penosos ou a operações arriscadas na
tentativa de curar-se. A dolosa transmissão de uma doença incurável e fatal
como a Aids poderá, se presente o animus necandi, caracterizar o delito de
homicídio, que se consumará com a morte da vítima.

33) Qual o alcance da expressão "perda ou inutilização de membro,
sentido ou função"?
     Ao contrário do § 1-, inciso III, que fala em debilidade, o § 2-, inciso
III, cuida da perda ou inutilização de membro sentido ou função,
circunstância esta muito mais grave que a primeira.


       ________________________ Perdo______________________
       consiste na extirpação de uma parte do corpo; dirá com
       a mutilação (o seccionamento de parte do corpo ocorre
       pela própria ação lesiva, por exemplo, mão decepada
       por um facão) ou com a amputação (o seccionamento
       de parte do corpo decorre de intervenção cirúrgica
       necessariamente realizada para salvar a vítima de
       conseqüências mais graves provocadas pela lesão
       corporal, por exemplo, amputação de perna gangre
       nada em decorrência da ação lesiva).



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                                Inutilização
       refere-se à inaptidão do órgão a sua função específica.
       Trata-se, na realidade, também de uma perda, não
       anatômica, mas funcional. Conforme Nélson Hungria,
       na inutilização "o membro ou o órgão não é destacado
       do corpo, mas fica inapto à sua função, como, in
       exemplis, por anquilose ou paralisia".


      No tocante a órgãos duplos, ter-se-á a perda quando houver a
supressão de ambos, por exemplo, cegueira ou surdez total. Nessa
hipótese há a perda total da visão ou audição. Quando se der a supressão
de apenas um órgão, estaremos diante da hipótese de debilidade (§ l 9,
III), pois a função não foi totalmente abolida, por exemplo, surdez em
apenas um dos ouvidos. Ressalte-se que se da lesão resultou apenas a
diminuição do alcance da visão, estaremos também diante da hipótese de
debilidade de sentido.

34) O que significa "deformidade permanente"?
      Deformidade é o dano estético de certa monta. Permanente é a
deformidade indelével, irreparável. Entende-se por irreparável a
deformidade que não é passível de ser corrigida pelo transcurso do tempo.
Assim, não deixa de configurar deformidade permanente a utilização de
artifícios que a camuflem, por exemplo, orelha de borracha, substituição
do olho natural por olho de vidro, uso de aparelho ortopédico. A vítima
também não está obrigada a submeter-se a cirurgia plástica para
reparação da deformidade, mas se a fizer com sucesso, afastada estará a
qualificadora. Exige-se que a deformidade seja visível, pouco importando
em que parte do corpo esteja. Além de ser considerável, deve o dano
causar impressão vexatória, ou seja, humilhação ao portador e certo
desconforto aos olhos de terceiros.

35) A que título é punido o aborto, como circunstância qualificadora do
crime de lesões corporais?
      O aborto, como circunstância qualificadora do delito de lesões
corporais, é punido a título de preterdolo, ou seja, pune-se a lesão corporal
a título de dolo e o aborto a título de culpa. Nesta hipótese, o agente, ao
lesionar a vítima, não quer nem mesmo assume o risco do advento do
resultado agravador aborto. Caso o aborto tenha sido querido, o crime será



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o de aborto qualificado (se advier lesão corporal de natureza grave) ou
responderá o agente pelos crimes de aborto e lesões corporais em concurso
formal impróprio. O mesmo se diga se agiu com dolo eventual.

36) Para a verificação da qualificadora prevista no art. 129, § 29, inciso V,
do CP (aborto), é imprescindível que o agente tenha conhecimento da
gravidez da vítima?
    Sim. Faz-se mister que ele conheça o estado de gravidez da vítima,
mas não queira produzir o aborto. O desconhecimento da gravidez
constitui o erro de tipo, que exclui o dolo.

37) O que se entende pelo termo "lesão corporal seguida de morte"" (art.
          ,
129, § 32 CP)?
     Trata-se de hipótese de homicídio preterdoloso. Pune-se o primeiro
delito (lesão corporal) pelo dolo e o segundo delito (morte), a título de
culpa. O evento morte não deve ser querido nem eventualmente, ou seja,
não deve ser compreendido pelo dolo do agente, senão o crime será de
homicídio. A morte é imputada ao agente a título de culpa, pois não previu
o que era plenamente previsível, sendo-lhe, por isso, imputado o resultado
mais grave. Deve, então, haver previsibilidade quanto à ocorrência do
evento letal, já que, se for imprevisível ou decorrente de caso fortuito,
responderá o agente tão só pelas lesões corporais.

38) A lesão corporal seguida de morte admite tentativa?
     Não será admissível tentativa de lesão corporal seguida de morte,
pois não há vontade conscientemente dirigida ao resultado morte.

39) O que diferencia a lesão corporal seguida de morte do homicídio
culposo?
     Em ambos o resultado letal é atribuível ao agente a título de culpa.
A distinção, contudo, nos é dada por Nélson Hungria: "na hipótese do
§ 3- do art. 129, há um concurso de dolo e culpa: dolo no antecedente
(lesão corporal) e culpa no conseqüente (evento "morte"). Trata-se de um
crime complexo, in parfibus doloso e in partibus culposo. A diferença que
existe entre tal hipótese e o homicídio culposo está apenas em que, neste,
o evento "morte" resulta de um fato penalmente indiferente ou, quando
muito, contravencional, enquanto, naquele, o resultado letal deriva de um
crime voluntário contra a pessoa, ou seja, de uma lesão corporal dolosa.
E a razão da maior punibilidade da "lesão corporal seguida de morte", em
cotejo com o homicídio culposo, está precisamente no quid pluris



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representado pela criminosidade da causa de que resulta o evento 'morte'.
Não há, aqui, apenas uma solução de ordem política, mas também de
incontestável justiça". Ilustremos esse ensinamento com os seguintes
exemplos: a) O indivíduo desfere uma bofetada no rosto da vítima, que
perde o equilíbrio, vindo a bater a cabeça em uma pedra, sobrevindo,
posteriormente, a sua morte. Há, na espécie, um delito culposo de
homicídio que decorreu da prática de uma contravenção penal (LCFJ art.
21); b) O sujeito desfere uma paulada nas pernas da vítima vindo esta a
cair e a bater a cabeça em uma pedra, sobrevindo a sua morte. Há, na
espécie, um delito de lesão corporal seguida de morte, tendo o evento letal
decorrido de uma lesão dolosa.

40) A quem compete processar e julgar o crime de homicídio? E a lesão
corporal seguida de morte?
    O delito de homicídio integra o rol dos crimes dolosos contra a vida,
competindo o seu julgamento ao Tribunal do Júri. O mesmo não ocorre
com o crime de lesão corporal seguida de morte, que é julgado pelo juiz
singular, pois não se trata de crime doloso contra a vida. O agente quer
ou assume tão somente o risco de causar a lesão corporal, mas a morte
sobrevêm a título de culpa.


                        Crime                Competência
           Homicídio                       Tribunal do júri
           Lesão corporal seguida de morte Juiz singular



41) Em havendo desclassificação do crime de homicídio para o delito de
lesão corporal seguida de morte, a quem competirá o julgamento da
causa?
     Sempre que o magistrado, após o encerramento do judicium
accusationis, convencer-se da inexistência de crime doloso contra a vida,
não deverá pronunciar o réu, mas desclassificar a infração para não
dolosa contra a vida. Nessa fase, não poderá dizer para qual delito
desclassificou, uma vez que estaria invadindo a esfera de competência do
juízo monocrático e proferindo um pré-julgamento dos fatos. Após essa
desclassificação, deverá remeter o processo para o juízo monocrático
competente, e à disposição deste ficará o preso (CPP, art. 419, com a
redação determinada pela Lei n. 11.689/08).



                                                                        97




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42) O privilégio legal estatuído no § 4- do art. 129 do CP incide sobre quais
modalidades de lesão corporal?
    O privilégio incide sobre todas as modalidades de lesão corporal
dolosa, excluindo-se, assim, a lesão culposa.

43) Qual a conseqüência do reconhecimento do privilégio?
     A pena será diminuída de um sexto a um terço quando o crime for
praticado por motivo de relevante valor moral ou social, ou sob o domínio
de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação do ofendido.
A redução da pena é obrigatória, estando presentes as circunstâncias
legais, pois se trata de direito subjetivo do réu.

44) Quando se verifica a lesão corporal culposa (art. 129, § 62, CP)?
     Estaremos diante de uma lesão corporal culposa sempre que o evento
morte decorrer da quebra do dever de cuidado por parte do agente
através de uma conduta imperita, negligente ou imprudente, cujas
conseqüências do ato descuidado, que eram previsíveis, não foram
previstas pelo agente, ou, se foram, ele não assumiu o risco do resultado.

45) É correto afirm ar que nossa legislação prevê uma graduação das lesões
corporais culposas?
      Não. Ao contrário das lesões corporais dolosas, o Código Penal não
faz distinção quanto à gravidade das lesões, ou seja, se leves, graves ou
gravíssimas. Assim, aquele que culposamente provoca um pequeno
machucado no braço da vítima, deverá sujeitar-se às mesmas penas de
quem deu causa à amputação de um braço. A gravidade das lesões
deverá ser levada em conta no momento da fixação da pena-base pelo
juiz, pois dizem respeito às conseqüências do crime (CP, art. 59).

46) Em que hipóteses, não sendo graves as lesões, é possível ocorrer a
substituição da pena de detenção por multa?
    Nas situações elencadas no art. 129, § 5-, do CP, a saber:

                    1- se ocorrer qualquer das hipóteses do § 4-, ou seja,
                    se a lesão corporal for privilegiada. Em se tratando
        Cabe        de lesões corporais leves, o legislador concedeu ao
     substituição   juiz duas alternativas: reduzir a pena de um sexto a
                    um terço (§ 4-) ou substituí-la por multa (§ 5°);
                    II - se houver reciprocidade de lesões leves.



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47) Como se dá o aumento de pena no crime de lesões corporais culposas?
O aumento incide nos casos de lesão corporal dolosa?
     O § 7- do art. 129 remete ao art. 121, § 4-, do CP e aumenta a pena
das lesões corporais culposas em um terço ocorrendo qualquer daquelas
hipóteses. O aumento de pena também incide nos casos de lesões
dolosas, quando a vítima for menor de 14 anos (inovação do art. 263 do
ECA -- Lei n. 8.069/90), ou maior de 60 anos (Lei n. 10.741/03 --
Estatuto do Idoso).

48) É possível falar em perdão judicial nos casos de lesão culposa?
     Sim, conforme preceitua o § 8- do art. 129, aplica-se à lesão culposa
o disposto no art. 121, § 59, do Código Penal.

49) De que maneira o art. 129 do Código Penal aborda a questão da
violência doméstica?
     A Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004, acrescentou dois pará
grafos, o 9- e o 109, ao art. 129 do Código Penal, com o objetivo de
conferir tratamento mais severo à chamada violência doméstica. Vejamos:
     a) a nova lei aumentou a pena mínima cominada, de 3 para 6 meses,
às lesões corporais de natureza leve quando praticadas contra ascendente,
descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou quem conviva ou tenha
convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas,
de coabitação ou de hospitalidade;
     b) também passou a prever uma causa de aumento de pena para os
crimes de lesão corporal de natureza grave, gravíssima e seguida de morte
quando presente uma das circunstâncias indicadas no § 9° Tratando-se de
lei que agrava a situação do réu, não pode retroagir para alcançar fatos
praticados antes de sua entrada em vigor.
     Antes da inovação legislativa, tal circunstância era definida apenas
como agravante genérica (C8 art. 61, II, "e" e "f").

50) Quais as modificações operadas pela Lei n. 11.340, de 7 de agosto de
2006 (Violência doméstica e fam iliar contra a mulher)?
     A Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, publicada no dia 8 de
agosto de 2006, teve um período de vacatio legis de 45 dias, tendo entrado
em vigor somente no dia 22 de setembro de 2006. Mencionada Lei: (a)
criou mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar
contra a mulher; (b) dispôs sobre a criação dos Juizados de Violência
Doméstica e Familiar contra a mulher; (c) estabeleceu medidas de assis
tência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.



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      No tocante à sanção penal, a Lei: (a) aumentou a sanção penal para
os crimes praticados com violência doméstica e familiar. Assim, citada Lei
operou modificações na sanção penal cominada ao crime do art. 129,
§ 9?. Com efeito, a pena que era de detenção, de 6 meses a 1 ano, passou
para detenção, de 3 meses a 3 anos. Portanto, diminuiu a pena mínima
cominada e majorou o limite máximo de pena; (b) além disso, acrescentou
ao art. 129, §11, passando a incidir uma nova causa de aumento de pena
no caso de violência doméstica. Assim, a pena será aumentada de um
terço se a vítima for portadora de deficiência física; (c) acrescentou uma
nova agravante na alínea "f" do inciso II do art. 61, no caso de o crime
ser praticado com violência contra a mulher na forma da lei específica;
(d) finalmente, alterou a redação do art. 152 da LEf* passando a prever em
seu parágrafo único que, no caso de violência doméstica contra a mulher,
o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a
programas de recuperação e reeducação.

51) Em face da Lei n. 11.340/06, o crime de lesão corporal leve qualificado
pela violência doméstica ou fam iliar constitui infração de menor potencial
ofensivo? É cabível a suspensão condicional do processo?
     A partir da Lei n. 11.340/06, o crime de lesão corporal dolosa leve
qualificado pela violência doméstica, previsto no § 9-, deixou de ser
considerado infração de menor potencial ofensivo, em face da majoração
do limite máximo da pena, o qual passou a ser de 3 anos. Em tese, seria,
ainda, cabível o instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da
Lei), em face do limite mínimo da sanção penal (3 meses de detenção).
Contudo, no tocante à violência praticada contra a mulher, a Lei n.
11.340/06 passou a dispor em seu art. 41: "Aos crimes praticados com
violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da
pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995",
vedando, assim, por completo, a incidência dos institutos benéficos da Lei
n. 9.099/95.

52) A Lei n. 11.340/06, ao vedar a incidência da Lei n. 9.099/95, no caso
de violência doméstica e fam iliar contra a mulher, aboliu o direito de
representação previsto no art. 88 da Lei dos Juizados Especiais Criminais?
     Com efeito, dispõe o art. 88 da Lei n. 9.099/95 que dependerá de
representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e
lesões culposas. Ora, na medida em que a Lei n. 11.340/06 vedou a
incidência das disposições da Lei n. 9.099/95, aos crimes de violência



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doméstica e familiar, teria o crime de lesão corporal leve qualificado pela
violência doméstica passado a ser de ação penal pública incondicionada
nos termos do art. 100 do CP?

53) A ação penal é pública condicionada à representação nos crimes de
violência doméstica?
      Trata-se de tema que gerará polêmica, na medida em que a própria
lei, em seu art. 16, faz expressa menção à ação penal pública condicio
nada à representação e no art. 12 exige que a autoridade policial tome a
representação a termo da ofendida, se apresentada, o que pode levar ao
entendimento de que não se pretendeu abolir a representação no crime de
lesão corporal leve decorrente de violência doméstica e familiar.
Interessante notar que a 6- Turma do Superior Tribunal de Justiça já teve a
oportunidade de se manifestar no sentido de que a ação penal é pública
incondicionada, com apoio nos seguintes argumentos, dentre outros: "1) o
art. 88 da Lei n. 9.099/95 foi derrogado em relação à Lei Maria da Penha,
em razão de o art. 41 deste diploma legal ter expressamente afastado a
aplicação, por inteiro, daquela lei ao tipo descrito no art. 129, § 99, CP;
2) isso se deve ao fato de que as referidas leis possuem escopos
diametralmente opostos. Enquanto a Lei dos Juizados Especiais busca
evitar o início do processo penal, que poderá culminar em imposição de
sanção ao agente, a Lei Maria da Penha procura punir com maior rigor o
agressor que age às escondidas nos lares, pondo em risco a saúde de sua
família; 3) a Lei n. 11.340/06 procurou criar mecanismos para coibir a
violência doméstica e familiar contra as mulheres nos termos do § 8- do
art. 226 e art. 227, ambos da CF/88, daí não se poder falar em
representação quando a lesão corporal culposa ou dolosa simples atingir
a mulher, em casos de violência doméstica, familiar ou íntima; 4) ademais,
até a nova redação do § 9° do art. 129 do CP, dada pelo art. 44 da Lei n.
11.340/06, impondo pena máxima de 3 anos à lesão corporal leve
qualificada praticada no âmbito familiar, corrobora a proibição da
utilização do procedimento dos Juizados Especiais, afastando assim a
exigência de representação da vítima. Ressalte-se que a divergência
entendeu que a mesma Lei n. 11.340/06, nos termos do art. 16, admite
representação, bem como sua renúncia perante o juiz, em audiência
especialmente designada para esse fim, antes do recebimento da
denúncia, ouvido o Ministério Público. HC 96.992-DF, Rei. Min. Jane Silva
(Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 12 de agosto de
2008." (Informativo n. 0363, de 11 a 15 de agosto de 2008).



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54) E se a vítima da violência doméstica for pessoa do sexo masculino?
     Se a vítima da violência doméstica prevista no art. 129, § 9?, for
indivíduo do sexo masculino (idoso ou menor de idade), a ação penal
continuará a ser pública condicionada à representação do ofendido, no
entanto a Lei n. 11.340/06 não os alcança.

55) Caso o agente efetue disparo de arma de fogo com a intenção de matar
alguém, responderá de que forma?
    Se houver intenção de matar alguém (animus necandi), o agente
responderá por tentativa de homicídio ou infanticídio (norma primária, por
descrever fato mais amplo e mais grave) ou por homicídio ou infanticídio
consumado (idem), ficando absorvido o disparo, já que a finalidade do
agente era a prática de um desses crimes contra a pessoa.

56) Admite-se a continuidade delitiva no delito de lesão corporal?
     Sim, tendo em vista que o art. 71, parágrafo único, do Código Penal
afirma ser possível a continuidade nos crimes dolosos contra vítimas
diversas, cometidos com violência contra a pessoa. Assim, se nas mesmas
condições de tempo, local, maneira de execução e outras semelhantes, são
praticadas lesões corporais, uma em seguida à outra, em diversas vítimas,
há de ser reconhecida a continuidade delitiva.

57) É cabível o concurso formal no delito de lesão corporal?
      Sim. Nesse caso, se o agente com uma só ação atinge a integridade
física ou a saúde de várias pessoas, responderá pelas diversas lesões
corporais em concurso formal (CP, art. 70). Por exemplo: indivíduo que em
um só ato despeja, sobre um grupo de pessoas, um recipiente contendo
ácido sulfúrico.

58) Em havendo multiplicidade de lesões contra a mesma pessoa, tem-se
crime único ou concurso de crimes?
     O delito de lesões corporais é um delito plurissubsistente, ou seja,
perfaz-se com a prática de vários atos executivos que, no entanto,
constituem uma só ação. Dessa forma, a multiplicidade de lesões infligidas
contra uma mesma pessoa em um só processo de atividade constitui crime
único, ainda que diversos os meios utilizados para produzir o resultado
danoso. Todavia, se há a interrupção do processo executivo, ocorrendo
posteriormente uma nova ação, produto de nova determinação criminosa,
estaremos diante de uma hipótese de concurso de crimes, se verificada a
necessária similitude das condições circunstanciais, crime continuado.



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59) Qual o tipo de ação penal no crime de lesão corporal?
     a) Será pública incondicionada se a lesão for grave (§ 1-), gravíssima
(§ 2-), ou seguida de morte (§ 3?);
     b) será pública condicionada à representação do ofendido se for leve
(caput), ou culposa (§ 6-), de acordo com o art. 88 da Lei n. 9.099/95.
Vale atentar que, tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, os
crimes de lesão leve e culposa estão sujeitos às disposições da Lei n.
9.099/95, em virtude de a pena máxima prevista para esses crimes ser
igual a 1 ano.
     Obs.: No caso de violência doméstica e familiar contra a mulher, vide
questões n. 51 e 52.




CAPÍTULO III - DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE DE OUTREM


1) Quais os crimes contemplados no Capítulo intitulado "Da periclitação da
vida e da saúde de outrem"?
     No referido Capítulo o Código Penal contempla diversos crimes de
perigo, quais sejam:


                          Crimes                       Dispositivo
       perigo de contágio venéreo                       art.   130
       perigo de contágio de moléstia grave             art.   131
       perigo para a vida ou saúde de outrem            art.   132
       abandono de incapaz                              art.   133
       exposição ou abandono de recém-nascido           art.   134
       omissão de socorro                               art.   135
       maus-tratos                                      art.   136.


2) É possível haver tentativa nos crimes de perigo?
     Em princípio, é perfeitamente possível a tentativa nos crimes de
perigo. Será, no entanto, inadmissível nos crimes que se perfaçam em um
único ato, ou seja, cujo processo executivo se dê em um só ato (crimes



                                                                       103




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unissubsistentes). Por exemplo: crime de perigo de contágio de moléstia
grave (CP, art. 131). Nessa hipótese, se o ato tendente ao contágio é único,
não há que se falar em tentativa do crime em tela. Se, entretanto, forem
necessários vários atos, a tentativa é admissível.

3) Quais as espécies de crime de perigo?
     a) Crime de perigo concreto: é o perigo que deve ser demonstrado
caso a caso. Os crimes de perigo concreto são aqueles cuja caracterização
virá pela efetiva comprovação de que a conduta do agente trouxe,
realmente, a probabilidade do dano ao objeto jurídico protegido;
     b) Crime de perigo abstrato: é o perigo presumido (juris et de jure).
Basta a prática da conduta típica pelo agente, sem a demonstração do
risco efetivamente trazido, para que se opere a presunção legal de perigo;
por exemplo, crime de quadrilha ou bando (CP, art. 288), em que se pune
o agente mesmo que não tenha chegado a cometer nenhum crime;
     c) Crime de perigo individual: é o perigo que atinge determinadas
pessoas (CR arts. 130 a 136);
     d) Crime de perigo comum ou coletivo: é aquele que diz respeito a um
número indeterminado de pessoas (afeta a incolumidade pública -- cf. os
delitos previstos nos arts. 250 a 285 do CP);
     e) Crime de perigo atual: é a possibilidade presente de ocorrência de
dano;
     f) Crime de perigo iminente: é aquele que está prestes a acontecer;
     g) Crime de perigo futuro ou mediato: é aquele que pode advir da
conduta; por exemplo, porte de arma de fogo, quadrilha ou bando.


                                   A rt. 130 -- Perigo de contágio venéreo


1) Qual o bem jurídico tutelado pelo art. 130?
    Tutela-se por meio desse dispositivo legal a incolumidade física e a
saúde do indivíduo. Trata-se de um interesse de ordem pública, na medida
em que interessa ao Estado zelar pela saúde de cada integrante do corpo
social. O consentimento da vítima é irrelevante, pois esta não tem
disponibilidade sobre o objeto protegido pela norma penal.

                                            Incolumidade física e a
      Bem tutelado
                                              saúde do indivíduo




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2) Qual a ação nuclear do tipo penal?
     A ação nuclear da figura típica é o verbo expor, que significa, segundo
o Novo Dicionário Aurélio, colocar em perigo, arriscar, expor a vida do
indivíduo. A exposição a contágio de moléstia venérea ocorre, consoante
a lei, através de relações sexuais, expressão esta muita mais ampla do que
a adotada pelo Código nos crimes contra os costumes, qual seja,
"conjunção carnal", pois esta compreende tão somente o coito vagínico,
ao contrário da primeira expressão, que inclui inclusive as relações
homossexuais. Pode dar-se também, de acordo com a lei, por qualquer ato
de libidinagem (por exemplo, sexo oral, coito anal).

3) Quem pode figurar como sujeito ativo do crime em questão?
    Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa, homem ou mulher,
portadora de moléstia venérea, pode ser sujeito ativo do crime em
questão, que, inclusive, pode ocorrer entre marido e mulher, de modo que
a prática desse crime poderá constituir justo motivo para a dissolução da
sociedade conjugal, com base na conduta desonrosa ou violação dos
deveres do casamento (Lei n. 6.515/77, art. 5-, caput).

4) Haverá crime mesmo se o sujeito passivo tiver conhecimento da
contaminação do autor?
     Sim. E irrelevante que a vítima saiba ou possa saber da contaminação
do autor e, a despeito, empreste seu consentimento à prática sexual, ainda
que seja alertada pelo próprio autor. Isso porque a objetividade jurídica
tutelada é de interesse público, supraindividual.

5) Qual o elemento subjetivo do crime?
     O artigo em estudo prevê três distintas modalidades do delito de
perigo de contágio venéreo, de acordo com o elemento subjetivo.
Vejamos:
     a) Dolo direto de perigo: consta da 1? figura descrita no caput ("sabe
que está contaminado"). Aqui, o agente tem pleno conhecimento de que é
portador de doença venérea e mesmo assim pratica ato sexual com a
vítima, consciente de que com tal ação estará criando uma situação
concreta de perigo de contágio de moléstia venérea;
     b) Dolo eventual de perigo: a segunda figura descrita no caput ("deve
saber que está contaminado") tem provocado divergências na doutrina.
No sentido de que "deve saber" indica culpa por parte do agente,
posiciona-se Magalhães Noronha. Em sentido contrário, argumentando
que se trata de dolo eventual, alinha-se Celso Delmanto;



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     c)     Dolo direto de dano: consta da figura descrita no § 1- ("se é
intenção do agente transmitir"). Trata-se, aqui, de um crime de perigo com
dolo de dano. Conforme já vimos no item "a", no dolo de perigo direto o
agente quer tão somente criar a situação de perigo, mas não a efetiva
transmissão da moléstia. Ao contrário, neste § 1-, o agente, consciente de
que é portador da moléstia grave, pratica ato sexual com a vítima com a
intenção de efetivamente transmiti-la. Mais do que a exposição a perigo,
pretende o efetivo contágio, o que qualifica o crime, com a conseqüente
majoração da pena.

6) E se o agente age com dolo eventual de dano quanto ao efetivo contágio
da moléstia venérea, já que o § l 2 se refere ao dolo direto de dano?
     Para Nélson Hungria, deverá a sua conduta ser enquadrada no art.
130, caput, do Código Penal, uma vez que "o § 1- exige a intenção de
dano (vontade dirigida incondicionalmente ao evento "contágio"). Não
prevalece, aqui, a equiparação entre o dolo direto e o dolo eventual (art.
15, n. I)". Entendemos correta esta posição, pois não cabe nem analogia,
nem interpretação extensiva in ma Iam partem.

7) Em que momento se dá a consumação do crime?
      Dá-se a consumação com a prática de relações sexuais ou atos
libidinosos capazes de transmitir a moléstia venérea. Não é necessário o
contágio; basta a exposição, a criação de perigo de contágio. Mesmo na
hipótese do § 1-, basta a só exposição a perigo de contágio.

8) É possível a tentativa do crime de perigo de contágio venéreo?
     A doutrina reconhece a possibilidade da tentativa nos crimes dolosos
de perigo, desde que o crime apresente um iter que possa ser cindido.
Haverá a tentativa na hipótese em que o agente, querendo manter relação
sexual com a vítima, não consegue realizá-la. A tentativa é possível
principalmente na hipótese do § 1-, em que há o dolo direto de dano.

9) Quais as formas do crime em estudo?
     a) Simples: prevista no caput do art. 130 do Código Penal. A pena
prevista para o delito em questão é a de detenção, de 3 meses a 1 ano,
ou multa;
     b) Qualificada: prevista no § 1- do art. 130 do Código Penal. E impor
tante, contudo, destacar que o especial fim de agir exigido pela norma,
qual seja, a intenção do agente de transmitir a moléstia, além de
configurar elemento subjetivo do tipo, qualifica o crime em questão,



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acarretando o aumento da pena do tipo básico (reclusão, de 1 a 4 anos,
e multa). Relevante ainda frisar que o efetivo contágio não é necessário
para a consumação do delito, mas, se aquele ocorrer, a hipótese
continuará sendo a do § 1-, pois será considerado mero exaurimento do
crime em tela.

10) Qual o tipo de ação penal cabível no delito de perigo de contágio
venéreo?
     Trata-se de crime de ação penal pública condicionada à repre
sentação do ofendido ou de seu representante legal. Sem a representação
do ofendido não se pode dar início à persecução penal. Ressalte-se que
nem sequer o inquérito policial poderá ser instaurado sem a permissão da
vítima (CPP, art. 59, § 49).


                                            Pública condicionada
       Ação penal                 
                                              à representação




                        Art. 131 -- Perigo de contágio de moléstia grave


1) Qual o bem jurídico tutelado pelo art. 131 do Código Penal?
    Tutela o Código Penal, através do crime "perigo de contágio de
moléstia grave", a saúde e a incolumidade física das pessoas.


                                           Incolumidade física e a
      Bem tutelado                
                                             saúde do indivíduo



2) Qual a ação nuclear prevista pelo tipo penal?
    A ação nuclear do tipo é praticar ato capaz de produzir o contágio de
moléstia grave. Ao contrário do art. 130, o tipo penal não exige a prática
de relações sexuais ou atos libidinosos como meios de transmitir a
moléstia. Trata-se, aqui, de crime de ação livre. A contaminação pode dar-
-se por diversos meios: beijo, instrumentos, injeções, nada impedindo,
contudo, que a transmissão também se dê mediante relações sexuais ou
atos libidinosos, desde que a moléstia não seja venérea. Pode caracterizar



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a conduta não só o emprego de meios diretos, como o contato físico, mas
também indiretos, como o uso de utensílios pessoais previamente
infectados. A contaminação de moléstia venérea grave e realizada por
outro meio que não o ato sexual configura o delito em tela.

3) A transmissão da Aids configura o delito de perigo de contágio venéreo
ou perigo de contágio de moléstia grave?
     Nenhum dos dois. Quanto à Aids, a transmissão dessa doença não
configura o delito do art. 130 do CP, pois, além de não ser considerada
doença venérea pela medicina, não é transmissível somente por meio de
relações sexuais, mas também, por exemplo, por transfusão de sangue,
emprego de seringas usadas. Do mesmo modo, a transmissão desse
vírus também não configura o delito do art. 131, mas homicídio tentado
ou consumado.

4) Quem figura como sujeito passivo do delito em questão?
    Qualquer pessoa, desde que não infectada com a mesma moléstia;
do contrário estaremos diante de um crime impossível (CP, art. 17).

5) Qual o elemento subjetivo do crime de perigo de contágio de moléstia
grave?
     Não basta a mera consciência e vontade do agente, molestado, de
praticar ato capaz de produzir o contágio, pois o tipo penal exige, além
dessa vontade genérica, uma finalidade especial escrita explicitamente no
modelo legal, qual seja, "com o fim de transmitir a outrem a moléstia
grave". Ausente essa finalidade, não há o enquadramento legal da
conduta ao tipo penal. Desse modo, no tipo penal em estudo, há o dolo
direto de dano acrescido do fim especial de agir: "o fim de transmitir".

6) Quando se verifica a consumação do delito?
     Ocorre com a prática do ato capaz de produzir o contágio, aliada à
intenção de transmitir a moléstia grave. Embora inserido neste capítulo, na
realidade, não é crime de perigo. E delito formal, em que não se exige
necessariamente que o agente consiga o efetivo contágio.

7) E se da prática do ato capaz de produzir o contágio de moléstia grave
este efetivamente sobrevêm?
     Se do efetivo contágio da moléstia grave advier a produção de um dos
resultados do art. 129, §§ l 9 e 2-, o agente responderá pelo delito de



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lesão corporal grave ou gravíssima; quanto às lesões leves, restam
absorvidas pelo delito em estudo.

8) E se do efetivo contágio sobrevêm a morte da vítima?
     Quanto ao resultado morte produzido pela contaminação da moléstia
grave, o agente responderá, se teve a intenção de matar, por homicídio
tentado ou consumado, conforme ocorra ou não a morte. Se não houver
esse ânimo, mas a vítima vier a falecer, ocorrerá lesão corporal seguida de
morte (art. 129, § 3-, do CP), desde que esse evento seja previsível.
Também responderá pela lesão corporal seguida de morte se atuar com
dolo eventual com relação ao contágio. Se a contaminação decorreu de
um ato culposo do qual adveio a morte da vítima, responderá o agente
pelo delito de homicídio culposo.

9) A tentativa do crime de perigo de contágio de moléstia grave é admitida?
     E inadmissível a tentativa quando o ato com que se pretende o
contágio é único. Se houver vários atos, ela será possível.

10) Qual a forma do delito em tela?
    O crime de perigo de contágio de moléstia grave admite apenas a
forma simples, a qual está descrita no caput.

11) Pode haver concurso de crimes?
     Sim. Se, para além do potencial atingimento da vítima, o agente
desejar a causação de uma epidemia, pode apresentar-se, em concurso,
a figura do art. 267 (crime de perigo coletivo ou comum, pondo em risco
um número indeterminado de vítimas).

12) Como se classifica o crime do art. 132 do CP?
    Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, pois
independe de representação do ofendido ou de seu representante legal.
Nos moldes da Lei n. 9.099/95, o delito de contágio de moléstia grave
não constitui infração -- de menor potencial ofensivo. Em virtude de a
pena mínima prevista ser igual a 1 ano (pena -- reclusão, de 1 a 4 anos,
e multa), incide, porém, a regra do art. 89 da referida lei, que possibilita
a aplicação do instituto da suspensão condicional do processo aos crimes
cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano.




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                        Art. 132 -- Perigo para a vida ou saúde de outrem


1) Qual o bem jurídico tutelado pelo art. 132?
     Conforme expressa disposição legal, o Código tutela o direito à vida
e à saúde das pessoas humanas. Cuida-se de objeto jurídico indisponível,
de modo que o consentimento da vítima na sua violação é irrelevante para
excluir o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem.


                                                Vida e a saúde
         Bem tutelado
                                                 do indivíduo


2) Qual a ação nuclear do tipo?
     É o verbo expor, que significa colocar em perigo a vida ou a saúde de
outrem. Trata-se de crime de forma livre, podendo a exposição a perigo
ser realizada mediante uma conduta comissiva, por exemplo, agredir
motorista de ônibus, colocando em perigo todos os passageiros que no seu
interior se encontravam; ou omissiva, por exemplo, familiares que não
autorizam a urgente transfusão de sangue, por motivos religiosos, em
favor de paciente anêmica. O perigo deve ser direto, isto é, deve ocorrer
em relação a pessoa determinada.

3) Quem pode figurar como sujeito ativo de crime em comento?
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o delito em
estudo. Note-se que, ao contrário dos crimes previstos nos arts. 133
(abandono de incapaz), 134 (exposição ou abandono de recém-nascido),
136 (maus-tratos), cuja característica é a existência de vinculação jurídica
entre o sujeito ativo e o passivo, no crime em tela não há qualquer relação
jurídica entre ambos.

4) Qual o elemento subjetivo do crime?
     E o dolo de perigo, consistente na consciência e vontade de expor a
perigo. Pode ser direto, em que a vontade do agente se redireciona no
sentido de criar a situação de perigo, ou eventual, em que, embora não
queira diretamente essa situação, assume o risco do evento perigoso.
Observe-se que o fato não é punível a título de culpa.

5) Quando se dá a consumação do crime previsto no art. 132 do CP?
    A consumação do crime em estudo dá-se com a produção efetiva do



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perigo. Trata-se de delito de perigo concreto, ou seja, o perigo que deve
ser demonstrado caso a caso.

6) E se da conduta de expor a perigo sobrevier lesão corporal à vítima?
     Nesse caso, em tese, deveria o agente responder pelo delito de lesão
corporal culposa (CP, art. 129, § 6-), contudo, como a pena prevista para
este delito é menor que a prevista para o crime de perigo, responderá o
agente pelo crime do art. 132 do CR Isso não ocorre na hipótese em que
a exposição a perigo advém de conduta praticada na condução de veículo
automotor, uma vez que o delito de lesão corporal culposa previsto no
Código de Trânsito Brasileiro possui sanção mais grave, de modo que o
agente responderá, nessa hipótese, por esse crime, e não pelo do art. 132
do CR Da mesma maneira, responderá pelo delito de lesão corporal
culposa se o fato puder ser enquadrado na sua forma agravada (CP, art.
129, § 7-).

7) E se da conduta de expor a perigo sobrevier a morte da vítima?
     Se da conduta de expor a perigo advier a morte da vítima, responderá
o agente pelo delito de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3?). Importante
notar que jamais responderá o agente pelo delito de "lesão corporal
seguida de morte", ou seja, pelo crime preterdoloso, na medida em que o
agente não age com dolo de dano, com o ânimo de lesionar, mas tão
somente com o dolo de perigo.

8) É possível a tentativa de crime de perigo para a vida ou saúde de
outrem?
     Em tese, é possível, mas somente na modalidade comissiva; jamais na
omissiva.

9) Qual a forma que o delito em estudo admite?
    Admite apenas a forma simples, a qual está descrita no caput.

10) Quando haverá a incidência da causa de aumento prevista no
parágrafo único do art. 132 do CP?
     A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou
da saúde de outrem a perigo decorrer do transporte de pessoas para a
prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em
desacordo com as normas legais. A finalidade primordial dessa majoração é
coibir o transporte em condições irregulares dos chamados boias-frias,
evitando-se com isso os acidentes que geralmente acontecem. Importa



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destacar que a majorante em estudo exige que o transporte seja realizado
"em desacordo com as normas legais". Tais normas são as constantes no
Código de Trânsito Brasileiro e legislação complementar. Se o transporte for
realizado de acordo com as normas legais, não há que se falar em fato típico.

11) Como é classificado o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem?
     Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, que
independe de representação do ofendido ou de seu representante legal.
     Nos moldes da Lei n. 9.099/95, o crime de perigo para a vida ou a
saúde de outrem (CP, art. 132, caput), na forma simples, constitui infração
de menor potencial ofensivo. Do mesmo modo, a forma majorada do art.
132 passou também a sujeitar-se ao procedimento da Lei n. 9.099/95, em
virtude da modificação do conceito de infração de menor potencial
ofensivo, promovida pela Lei n. 10.259/01 (Lei dos Juizados Especiais
Federais) e, posteriormente, pela alteração expressa do art. 61 da Lei n.
9.099/95 pela Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006, o qual passou a
vigorar com a seguinte redação: "consideram-se infrações penais de
menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções
penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 anos,
cumulada ou não com multa".

12) Admite-se a tentativa nos crimes de abandono de incapaz?
     A tentativa é admissível nos crimes de perigo, desde que o delito seja
praticado na modalidade comissiva, de modo a haver um iter criminis a ser
fracionado. Dessa forma, apesar de na doutrina estrangeira existirem
posicionamentos em sentido contrário, não há como negar a forma
tentada do delito de abandono de incapaz na forma comissiva, uma vez
que pode ser flagrado se distanciando da vítima, antes mesmo que esta
corra perigo, o que se pode afirmar que há a fase de tentativa do crime.

13) Como se classifica o crime de abandono de incapaz?
     Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, que
independe de representação da vítima ou de seu representante legal.
     No tocante ao rito processual, a Lei n. 11.719/08 passou a eleger
critério distinto para a determinação do procedimento a ser seguido. Com
efeito, de acordo com o novo art. 394 do CPP, o procedimento será
comum ou especial. O procedimento comum se divide em: (a) ordinário:
crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 anos de
pena privativa de liberdade, salvo se não se submeter a procedimento
especial; (b) sumário: crime cuja sanção máxima cominada seja inferior



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a 4 anos de pena privativa de liberdade, salvo se não se submeter a
procedimento especial; (c) sumaríssimo: infrações penais de menor
potencial ofensivo, na forma da Lei n. 9.099/95, ainda que haja previsão
de procedimento especial. Dessa forma, a distinção entre os proce
dimentos ordinário e sumário dar-se-á em função da pena máxima
cominada à infração penal e não mais em virtude desta ser apenada com
reclusão ou detenção.

14) É cabível o sursis processual nesses casos de abandono de incapaz?
     Com relação à incidência da Lei dos Juizados Especiais Criminais, é
cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95)
nas seguintes hipóteses, em que a pena mínima prevista para o delito é
igual ou inferior a um ano:
     a) do caput do art. 133 (pena -- detenção de 6 meses a 3 anos);
ainda que incida a causa de aumento do § 3- (aumento de um terço), é
cabível o sursis processual, pois a pena não ultrapassará o patamar
mínimo de 1 ano;
     b) do § 1- do art. 133 (pena -- reclusão, de 1 a 5 anos). Nesta
hipótese, se incidir a causa de aumento de pena prevista no § 3-, não será
cabível o sursis processual, na medida em que a pena mínima prevista
ultrapassará o patamar mínimo de 1 ano.
     O sursis processual não será possível na hipótese do § 2-, em face de
a pena mínima prevista ser superior a um ano (pena -- reclusão, de 4 a
12 anos).

15) E se a vítima a ser abandonada tratar-se de idoso?
     A conduta consistente em abandonar o idoso em hospitais, casas de
saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover
suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado, configu
ra crime previsto no art. 98 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de l 9 de
outubro de 2003), punido com pena de detenção de 6 meses a 3 anos e
multa. Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, não se lhe
aplicando os arts. 181 e 182 do CP (cf. art. 95 do Estatuto do Idoso).


                                         A rt. 133 -- Abandono de incapaz


1) Qual o bem jurídico tutelado pelo art. 133 do CP?
    Segundo E. Magalhães Noronha, "inscreve-se a espécie no título dos



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crimes contra a pessoa, donde a proteção desta é o escopo do artigo.
E ainda a defesa da vida e da saúde que se tutela, como bem claro deixa
a denominação do Capítulo III. Objetividade jurídica, portanto, é o
interesse relativo à segurança do indivíduo, que, por si, não se pode
defender ou proteger, preservando sua incolumidade física".

                                               Vida e a saúde
         Bem tutelado                    
                                                do indivíduo


2) Qual a ação nuclear prevista pelo tipo?
    Abandonar significa deixar a vítima sem assistência, ao desamparo.
O crime pode realizar-se mediante uma conduta comissiva, por exemplo,
conduzir um incapaz até uma floresta, abandonando-o; como também
por uma conduta omissiva, por exemplo, babá que abandona o emprego,
deixando as crianças, que estavam sob a sua assistência, à própria sorte.
Não basta para a configuração do crime o simples abandono do incapaz;
o abandono deve criar uma situação de perigo concreto para a vítima,
incumbindo ao juiz analisar em cada caso a efetiva situação de perigo.

3) Quem pode figurar como sujeito ativo do delito?
     Esse crime somente pode ser cometido por aquele que tenha o
indivíduo sob o seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade. O crime é
próprio, exigindo a descrição típica que exiba o agente especial vinculação
com o sujeito passivo, vinculação esta inserida no dever de assistência que
o primeiro tem em relação ao segundo.

4) Qual o elemento subjetivo do crime?
     E o dolo, consistente na vontade livre e consciente de abandonar a
vítima, de modo a expor a perigo a sua vida ou saúde. Admite-se o dolo
tanto na modalidade direta quanto na eventual. Se com o abandono o que
se deseja é a morte da vítima, a presença do animus necandi determinará
o deslocamento do tratamento típico para aquele do homicídio tentado (ou,
na ocorrência de morte, consumado). Assim, se o abandono é realizado em
local absolutamente deserto, pode haver o dolo eventual de homicídio.

5) Qual o momento consumativo do delito em tela?
     Consuma-se o delito com o abandono do incapaz, desde que haja
perigo concreto para a vida ou a saúde da vítima. Trata-se de crime
instantâneo de efeitos permanentes; isso quer dizer que o crime de



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abandono de incapaz consuma-se em um dado instante (com o
abandono), mas seus efeitos perduram no tempo, independentemente da
vontade do agente, já que o resultado produzido pela conduta subsiste
sem precisar ser sustentado por ele.

6) Quais as formas do crime de abandono de incapaz?
     a) Simples: descrita no caput;
     b) Qualificada: descrita nos §§ 1- e 2-. O legislador previu a
majoração da pena em duas hipóteses: a) se do abandono resulta lesão
corporal de natureza grave (pena -- reclusão, de 1 a 5 anos); b) se do
abandono resulta morte (pena -- reclusão, de 4 a 12 anos). Ambas são
formas preterdolosos. O resultado agravador não é querido pelo agente,
nem mesmo eventualmente, mas lhe é imputado a título de culpa, se
previsível. A falta de previsibilidade quanto ao resultado danoso exclui a
qualificadora.

7) Quais as causas de aumento de pena?
    O § 3? prevê três circunstâncias que agravam a pena (aumento de 1/3):
    a) se o abandono ocorre em lugar ermo (inciso I);
    b) se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou
curador da vítima (inciso II);
    c) se a vítima é maior de 60 anos (inciso III).


                     Art. 134 --Exposição ou abandono de recém-nascido


1) Qual o bem jurídico tutelado pelo art. 134 do CP?
    Tutela-se a vida e a saúde do recém-nascido; sua incolumidade
pessoal.

                                              Vida e a saúde do
        Bem tutelado                            recém-nascido


2) Quais as ações nucleares do tipo penal?
     São ações nucleares os verbos expor ou abandonar. Ambos significam
deixar o recém-nascido sem assistência, ao desamparo. O primeiro verbo
exprime uma conduta ativa, o recém-nascido é removido do local onde lhe
é prestada a assistência para outro diverso, em que esta inexiste; ao passo



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que o segundo exprime uma conduta omissiva: o sujeito ativo, sem remover
a vítima para outro local, deixa de prestar-lhe a devida assistência. Trata-se
aqui do abandono físico. Se o abandono for moral e não físico, poderá
constituir crime contra a assistência familiar (arts. 244 a 247).

3) Quem pode ser sujeito ativo do crime em comento?
     Cuida-se de crime próprio. O sujeito ativo é a mãe, solteira, adúltera,
viúva, que concebeu fora do matrimônio. A doutrina admite que o pai que
abandona recém-nascido para ocultar incesto ou relação adulterina possa
ser sujeito ativo do delito em tela. Contudo, autores como Celso Delmanto
e Cezar Roberto Bitencourt repelem tal posicionamento. A prostituta não
pode ser sujeito ativo desse delito, devendo responder pelo delito de
abandono de incapaz (CP, art. 133).

4) Quando se dá a consumação do crime?
    Consuma-se o delito com o abandono, desde que resulte perigo
concreto para o recém-nascido. Trata-se de crime instantâneo de efeitos
permanentes. Isso quer dizer que o crime de exposição ou abandono de
recém-nascido consuma-se em um dado instante (com a exposição ou
abandono), mas seus efeitos perduram no tempo, independentemente da
vontade do agente, já que o resultado produzido pela conduta subsiste
sem precisar ser sustentado por ele.

5) O crime de exposição ou abandono de recém-nascido admite a forma
tentada?
     A tentativa é admissível nos crimes de perigo, desde que o delito seja
praticado na modalidade comissiva, de modo a haver um iter criminis a ser
fracionado.

6) Quais as formas do crime em estudo?
     a) Simples: descrita no caput;
     b) Qualificada: previstas nos §§ 1- e 2- do art. 134. São elas: a) se do fato
resulta lesão corporal de natureza grave (pena -- detenção, de 1 a 3 anos);
     c) Se resulta morte (pena -- detenção, de 2 a 6 anos). Cuida-se aqui
dos crimes qualificados pelo resultado na modalidade preterdolo.

7) Admite-se o concurso de pessoas no crime tipificado no art. 134?
     O terceiro que concorrer para a exposição ou abandono de recém-
-nascido, pelo genitor, responderá como coautor ou partícipe do crime em
tela, em face da comunicabilidade daquela condição pessoal entre os
participantes (CR art. 30).



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                                            Art. 135 -- Omissão de socorro


1) Qual o bem jurídico tutelado pelo art. 135 do CP?
    É o dever de solidariedade, de mútua assistência, a todos imposto
para a salvaguarda da vida e da saúde das pessoas.


         Bem tutelado                           Vida e a saúde
                                                dos indivíduos

2) Quais as ações nucleares do tipo?
     O delito perfaz-se o crime de duas formas:
     a) deixar de prestar assistência: cuida aqui o dispositivo do dever de
assistência imediata;
     b) não pedir socorro à autoridade pública: cuida-se, no caso, do
dever de assistência mediata.

3) Quem figura como sujeito passivo do crime?
     Sujeitos passivos são os expressamente elencados no tipo. Criança é
aquela que não tem autodefesa, preferindo a doutrina não fixar o limite
etário caracterizador. São eles:
     a) criança abandonada;
     b) criança extraviada;
     c) pessoa inválida;
     d) pessoa ferida;
     e) pessoa em grave e iminente perigo.

4) Qual o elemento subjetivo do crime em pauta?
     E o dolo de perigo. A vontade de não prestar a assistência ou não
pedir o socorro da autoridade pública. O dolo deve abranger a
consciência de que a vítima está em situação de perigo, pois o erro exclui
o dolo (Cfí art. 20). Admite-se o dolo na modalidade direta ou eventual.
O motivo determinante da omissão criminosa, por exemplo, indivíduo que
se depara com o seu desafeto gravemente ferido e não o socorre,
motivado por vingança, somente influi na dosimetria da pena, como
circunstância judicial (CP, art. 59).

5) É possível existir concurso de crimes?
     Não há concurso de crimes quando a situação foi dolosamente




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provocada pelo agente, conforme já visto. Se culposamente provocada, a
figura será a do art. 121, § A-, ou a do art. 129, § 7-, do Cf} sem concurso
com o art. 135 do mesmo Código, sob pena de constituir bis in idem.

6) Em que momento se dá a consumação do crime?
    Trata-se de crime omissivo puro; portanto a consumação ocorre no
exato momento da abstenção do comportamento devido. Cuida-se de um
crime instantâneo, de modo que, passado razoável período de tempo após
a omissão, o auxílio prestado tardiamente pelo agente não tem o condão
de elidir o crime, estando este consumado.

7) O crime de omissão de socorro admite tentativa?
     Não. E inadmissível, por ser o crime omissivo puro. Estamos aqui
diante de um crime unissubsistente, que se perfaz com um único ato, de
forma que não há um iter criminis a ser percorrido. Há apenas duas
possibilidades: ou o agente se abstém da ação devida e pratica o delito de
omissão de socorro, ou o agente realiza a ação devida e não há a
configuração do tipo penal.

8) Quais as formas de omissão de socorro?
      a) Simples: descrita no caput. Pena -- detenção, de um a seis meses,
ou multa;
      b) Majorada: descrita no parágrafo único: "a pena é aumentada de
metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e
triplicada, se resulta a morte". Trata-se de crime preterdoloso. A omissão
de socorro deve ser atribuída ao agente a título de dolo e o resultado
agravador, a título de culpa.

9) Se a morte do periclitante for inevitável, responderá o agente pela
omissão do comportamento devido, apesar de este não ter a capacidade de
evitar o resultado danoso?
     Não, na medida em que a atuação do omitente não evitaria a produção
do evento letal. Exige-se para a incidência da qualificadora que se prove no
caso concreto que a conduta omitida seria capaz de impedir o resultado
mais gravoso. Desse modo, se a morte do agente adveio, por exemplo, de
lesões no cérebro, cuja assistência prestada jamais impediria a superve-
niência do evento letal, não há como atribuir esse resultado ao agente. Por
outro lado, se ficar comprovado que, se o agente auxiliasse o periclitante, o
evento letal poderia ser impedido, configurada está a qualificadora.



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10) Admite-se o concurso de pessoas no crime de omissão de socorro?
      Participação mediante omissão em crime comissivo. Dá-se quando
o sujeito, tendo o dever jurídico de agir para evitar o resultado (CP, art. 13,
§ 2S), omite-se intencionalmente, desejando que ocorra a consumação.
Como o omitente tinha o dever de evitar o resultado, por este responderá
na qualidade de partícipe (Ex.: policial que assiste inerte, em atitude de
solidariedade, o seu colega de trabalho desferir violentos golpes contra o
delinqüente até causar a sua morte). Quando não existe o dever de agir
não se fala em participação por omissão, mas em conivência (crime silenti)
ou participação negativa, hipótese em que o agente não responde pelo
resultado, mas por sua mera omissão (CP, art. 135).
      Participação em crime omissivo próprio. A participação em crime
omissivo consiste em uma atitude ativa do agente, que auxilia, induz ou
instiga outrem a omitir a conduta devida. O crime de omissão de socorro
admite o concurso de pessoas na modalidade de participação.
     Coautoria em crime omissivo próprio. E possível a coautoria no
crime omissivo próprio, desde que haja adesão voluntária de uma conduta
a outra. Ausente o elemento subjetivo, cada agente responderá
autonomamente pelo delito de omissão de socorro.




                                                     A rt. 136 -- Maus-tratos




1) Qual o bem jurídico que o art. 136 do CP se propõe a tutelar?
    Assim como nos demais crimes de perigo, tutela-se a vida e a saúde
humana daquele que se encontra sob a autoridade, guarda ou vigilância
do sujeito ativo, para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia.


                                                  Vida e a saúde
          Bem tutelado                            dos indivíduos


2) Qual a ação nuclear do tipo penal em epígrafe?
     A ação nuclear do crime é o verbo expor. Trata-se de crime de ação
múltipla ou de conteúdo variado. Considera-se como tal aquele em que o
tipo penal descreve várias modalidades de execução do crime.



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3) Quais os meios de execução da ação nuclear?
    Poderá o agente expor a perigo a vida ou a saúdedepessoa sob a
sua autoridade, guarda ou vigilância, através dos seguintes meios
executivos:
    a) privando-o de alimentos;
    b) sujeitando-o a trabalho excessivo;
    c) abusando de meio corretivo ou disciplina.

4) Quem pode ser sujeito ativo do crime de maus-tratos?
     Trata-se de crime próprio. Só pode ser autor a pessoa que temoutra
sob sua guarda, autoridade ou vigilância para fins de educação, ensino,
tratamento ou custódia.

5) Quem figura como sujeito passivo do delito?
     As pessoas que se encontram sob a autoridade, guarda ou vigilância
para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia de outra. Deve
haver necessariamente uma relação subordinativa entre o agente e a
vítima.

6) Qual o elemento subjetivo do crime em apreço?
     E o dolo, consistente na vontade livre e consciente de maltratar a
vítima, de modo a expor a sua incolumidade física ou psíquica a perigo.
Admite-se o dolo na modalidade direta ou eventual.
     Trata-se aqui de crime de perigo; contudo, se a intenção do agente for
causar lesão na vítima ou a sua morte (animus laedendi ou animus
necandi), o crime será outro (lesão corporal ou homicídio).

7) Pode haver tentativa de maus-tratos?
     Não é possível nas modalidades omissivas do crime em tela (privação
de alimentos ou privação de cuidados indispensáveis). E admissível somente
na modalidade comissiva, em que há um iter criminis a ser fracionado.

8) Quais as formas do crime de maus-tratos?
    a) Simples: prevista no caput do art. 136 do CP (pena -- detenção, de
2 meses a 1 ano, ou multa);
    b) Qualificada: prevista nos §§ 1- e 2-. O crime será qualificado
quando da exposição resultar: a) lesão corporal grave (pena -- reclusão,
de 1 a 4 anos); b) morte (pena -- reclusão, de 4 a 12 anos). Trata-se de
crime preterdoloso. Há dolo no crime antecedente e culpa no conseqüente.
Assim, o resultado qualificador jamais poderá ter sido querido pelo agente.



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9) Em que hipótese haverá o aumento de pena?
    A causa de aumento de pena está prevista no § 3- do art. 136 do CR
Prevê o aumento de pena de um terço se o crime é praticado contra pessoa
menor de 14 anos. Nessa hipótese, não poderá incidir a agravante
genérica prevista no art. 61, inciso II, alínea "h", do CR

10) Qual a diferença entre crime de tortura e maus-tratos?
     O crime de tortura apresenta-se da seguinte maneira: a) elemento
normativo -- o delito de tortura exige para a sua configuração típica que
a vítima seja submetida a intenso sofrimento físico ou mental; cuida-se,
aqui, portanto, de situações extremadas (Ex.: aplicar ferro em brasa na
vítima); b) elemento subjetivo -- exige-se que o móvel propulsor da
conduta seja a vontade de fazer a vítima sofrer por sadismo, ódio. Ao
contrário, no delito de maus-tratos ocorre abuso nos meios de correção e
disciplina, de maneira que o elemento subjetivo que o informa é o onimus
corrigendi ou disciplinandi, e não o sadismo, o ódio, a vontade de ver a
vítima sofrer desnecessariamente.

11) E quando os maus-tratos são contra o idoso?
     A conduta de expor a perigo a integridade e a saúde, física ou
psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degra
dantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, ou
sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado, quando obrigado a
fazê-lo, configura crime previsto no art. 99 do Estatuto do Idoso (Lei
n. 10.741, de 1 - de outubro de 2003), punido com pena de detenção de
2 meses a 1 ano e multa. Se do fato resulta lesão corporal de natureza
grave: pena de reclusão de 1 a 4 anos (§ 1?). Se resulta a morte: pena de
reclusão de 4 a 12 anos (§ 2-). Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada, não se lhe aplicando os arts. 181 e 182 do CP (art. 95
do Estatuto do Idoso).




                                                                     121




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CAPÍTULO IV - DA RIXA


                                                           A rt. 137 -- Rixa


1) O que se entende por rixa?


                     Cuida-se da luta, da contenda
                     entre três ou mais pessoas;
                     briga esta que envolva vias de
                 g   fato ou violências físicas
                 &   recíprocas, praticadas por cada
                     um dos contendores (rixosos,
                     rixentos) contra os demais,
                     generalizadamente.


2) Qual o bem jurídico que a norma penal procura salvaguardar?
     A vida e a incolumidade física e mental, bem como, de forma
mediata, a ordem pública. E o que diz a Exposição de Motivos do Código
Penal "a ratio essendi da incriminação é dupla: a rixa concretiza um perigo
à incolumidade pessoal (e nisto se assemelha aos 'crimes de perigo contra
a vida e a saúde') e é uma perturbação da ordem e disciplina da
convivência civil".

                                           Vida e a incolumidade
                                               física e mental
         Bem tutelado
                                                       +
                                              Ordem pública


3) Quantas pessoas são necessárias para que se caracterize a rixa?
     Para a configuração do crime, basta a participação dos rixosos no
entrevero, no mínimo três, de modo a não se lograr identificar a
atividade de cada um. Se for perfeitamente possível individualizar a
responsabilidade de cada um do grupo pelos atos praticados, não há
como falar-se no crime de rixa.



122




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4) Quem figura como sujeito ativo da rixa?
     Os rixosos são os sujeitos ativos; no mínimo, três. E irrelevante que,
dentro do número mínimo, que é de três rixosos, um deles seja inimputável
ou não identificado, ou tenha morrido. Trata-se, assim, de delito
plurissubjetivo ou de concurso necessário, só se configurando se houver
pluralidade de agentes. Trata-se também de delito de condutas contrapostas,
uma vez que os sujeitos agem uns contra os outros. Os rixosos são a um só
tempo sujeitos ativos da violência e vias de fato praticadas contra os demais
rixosos e sujeitos passivos das condutas por estes praticadas contra eles.

5) Quem são os sujeitos passivos do crime de rixa?
    Sujeitos passivos são os rixosos. Pessoas transeuntes ou próximas
também podem ser vítimas desse delito. O Estado é vítima mediata.

6) Qual o elemento subjetivo que o crime requer?
      E o dolo, consistente na vontade livre e consciente de tomar parte na
rixa. E o denominado animus rixandi. Não há forma culposa.

7) Em que instante há a consumação do delito em questão?
      Trata-se de crime instantâneo. Dá-se a consumação, segundo a
doutrina, com a prática de vias de fato ou violência recíprocas, momento
em que ocorre o perigo abstrato de dano. Assim, a rixa se consuma a
despeito de o agente perseverar no confronto, distribuindo novas
pancadas. Contrariamente, Magalhães Noronha afirma: "consuma-se o
delito no momento e no lugar onde cessou a atividade dos contendores".
Essa posição, contudo, não é compartilhada pela doutrina. Uma vez
ocorrido o entrevero entre os diversos participantes, há uma presunção
juris et de jure de perigo.

8) Pode haver concurso de crimes?
     Sim. Durante a ocorrência do entrevero diversos delitos podem ser
cometidos pelos rixosos, os quais constituirão crimes autônomos. Os
contendores, uma vez identificados, responderão pelos resultados
individualmente produzidos em concurso material com o crime de rixa
simples. Os demais rixosos, frise-se, não responderão por esses
resultados. Foge a essa regra a prática dos crimes de lesão corporal de
natureza grave e homicídio, que constituem formas qualificadas do crime
de rixa. Vejamos alguns exemplos de concurso de crimes:
     a)      Ameaça: não há concurso material com o crime de rixa. O delito
de ameaça é absorvido pelo crime de rixa;



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     b) Lesão corporal leve e contravenção penal de vias de fato: não há con
curso material com o crime de rixa; ambos são absorvidos pelo crime de rixa;
     c) Homicídio e lesão corporal de natureza grave: se ocorrer a morte ou
lesão corporal de natureza grave de um dos contendores ou de alguém
estranho à rixa, identificado o autor, responderá este pelo delito de
homicídio ou lesão corporal de natureza grave em concurso material com
a rixa qualificada (ou, segundo alguns autores, como veremos adiante, em
concurso com a rixa simples). Os demais contendores, que não são autores
das lesões ou do homicídio, responderão pela rixa qualificada. Se o autor
não for identificado, ainda assim, todos responderão pela rixa qualificada;
     d) Tentativa de homicídio e lesão corporal: nesta hipótese, tais crimes
na forma tentada não constituirão formas qualificadas do delito de rixa.
Desse modo, se for atribuída a algum dos contendores a tentativa de um
desses crimes, responderá ele pelo crime em concurso material com a rixa
simples. Os demais contendores, por sua vez, responderão apenas pela
rixa na forma simples;
     e) Crime contra o patrimônio: se durante o entrevero houver a
ocorrência de um crime de furto, por exemplo, uma vez identificado o
autor do crime, será ele individualmente responsabilizado pelo delito
patrimonial em concurso com o crime de rixa na forma simples;
     f) Crime de disparo de arma de fogo (art. 15 da Lei n. 10.826/03):
de acordo com o art. 15, constitui crime disparar arma de fogo em local
habitado ou em via pública. Dessa forma, se não houve a intenção de
praticar outro crime (lesão corporal ou homicídio consumados ou
tentados), aquele que disparou arma de fogo no transcorrer da rixa,
responderá pelo respectivo crime da Lei n. 10.826/03;
     g) Crime de porte ilegal de arma de fogo (arts. 14 e 16 da Lei n.
10.826/03): o rixoso que portar arma de fogo sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar pratica o crime dos
arts. 14 ou 16 da referida lei especial, conforme a arma seja de uso
permitido ou restrito. Na realidade, antes de adentrar na rixa, a consu
mação do crime de porte ilegal de arma de fogo já se operou, de modo
que o rixoso responderá pelo crime respectivo previsto na Lei n. 10.826/03
em concurso material com o crime de rixa simples.

9) Quais as formas previstas de rixa?
    a) Simples: prevista no caput;
    b) Qualificada: estatuídas no parágrafo único, quais sejam: a) se
ocorre morte; b) se ocorre lesão corporal de natureza grave (pena --
detenção de 6 meses a 2 anos). A impossibilidade de se responsabilizar



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individualmente o autor pelos resultados mais graves não impede que os
rixosos respondam por estes. Assim, todos os rixosos, ainda que não sejam
responsáveis por aqueles delitos, incorrerão na pena majorada.

10) Em havendo várias mortes decorrentes da rixa, é possível falar em
concurso de crimes?
     Não. A ocorrência de várias mortes caracteriza o crime único de rixa
qualificada; contudo deverão ser levadas em consideração no momento
da fixação da pena-base (art. 59 do CP).

11) É correto dizer que a tentativa dos crimes de lesão corporal e homicídio
qualifica o crime de rixa?
      Não. Nesse caso a tentativa não qualifica o crime de rixa, de modo
que se o autor da tentativa for identificado, deverá responder por esses
delitos individualmente em concurso com o crime de rixa simples. E que a
qualificadora exige a consumação dos eventos criminosos, não bastando
apenas a tentativa deles. Os demais contendores somente responderão
pelo delito de rixa simples.

12) O que diferencia a rixa qualificada em que se desconhece o autor que
deu causa aos eventos danosos e a autoria incerta?
     Na rixa qualificada em que se desconhece o autor dos crimes de lesão
corporal de natureza grave e de homicídio, os rixosos não querem o
resultado mais gravoso, mas respondem pelo resultado qualificador diante
da previsibilidade de tais eventos. Na autoria incerta, pelo contrário, duas
pessoas ou mais, perfeitamente identificáveis, sem que uma saiba a
conduta da outra, querem dar causa ao resultado criminoso, mas apenas
uma delas consegue tal desiderato, e não se logra estabelecer entre elas
quem deu causa efetivamente ao evento.

13) Qual a diferença entre rixa e delito multitudinário?
      Na rixa, os sujeitos agem uns contra os outros, ou seja, as condutas
são contrapostas, os ataques são recíprocos; já no delito multitudinário, os
sujeitos agem todos na mesma direção com um fim determinado, isto é,
as condutas são paralelas, não há ataques recíprocos; por exemplo:
linchamento de determinada pessoa por uma multidão.

14) Qual o tipo de ação cabível no crime de rixa?
    Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, que
independe de representação do ofendido ou de seu representante legal.



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                                               Ação pública
            Rixa
                                              incondicionada


15) Como é fixada a competência no delito em estudo?
    No crime de rixa ocorre a competência por conexão intersubjetiva.
Se forem propostas diversas ações criminais em face dos diversos
contendores que participaram de uma mesma rixa, deve-se buscar a
junção dos processos, propiciando ao julgador perfeita visão do quadro
probatório. São efeitos da conexão: a reunião das ações penais em um
mesmo processo e a prorrogação de competência.




CAPÍTULO V - DOS CRIMES CO NTRA A HONRA


1) Quais os bens tutelados no Capítulo V do Código Penal?
     Sob a rubrica "Crimes contra a honra" cuida o Código Penal daqueles
delitos que ofendem bens imateriais da pessoa humana, no caso, a sua
honra pessoal. Essa proteção é garantida pela Constituição de 1988, que
em seu art. 5-, inciso X, prevê que "são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

2) Quais são os crimes contra a honra?

                            calúnia         CP, art. 138;
              Crimes contra
                            difamação       CP, art. 139;
                 a honra
                            injúria         CP art. 140.


3) O que se entende pela palavra "honra"?
    A honra, segundo E. Magalhães Noronha, conceitua-se "como o
complexo ou conjunto de predicados ou condições da pessoa que lhe
conferem consideração social e estima própria". A doutrina costuma
conceituar a honra sob vários aspectos.



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4) Em que consiste a honra subjetiva?
      Ela diz respeito à opinião de terceiros no tocante aos atributos físicos,
intelectuais, morais de alguém. Quando falamos que determinada pessoa tem
boa ou má reputação no seio social, estamos nos referindo à honra objetiva,
cjue é aquela que se refere à conceituação do indivíduo perante a sociedade.
E o respeito que o indivíduo goza no meio social. A calúnia e a difamação
ofendem a honra objetiva, pois atingem o valor social do indivíduo.

5) O que é honra subjetiva?
     Cuida-se da opinião do sujeito a respeito de si mesmo, ou seja, de
seus atributos físicos, intelectuais e morais; em suma, diz com o seu amor
próprio. Aqui não importa a opinião de terceiros. O crime de injúria atinge
a honra subjetiva. Dessa forma, para a sua consumação, basta que o
indivíduo se sinta ultrajado, sendo prescindível que terceiros tomem
conhecimento da ofensa.

6) Qual a abrangência da honra dignidade?
    A honra dignidade compreende aspectos morais,                    como    a
honestidade, a lealdade e a conduta moral como um todo.

7) O que se entende por honra decoro?
      Consiste nos demais atributos desvinculados da moral, tais como a
inteligência, a sagacidade, a dedicação ao trabalho, a forma física etc.

8) O que é honra comum?
    E aquela que todos os homens possuem.

9) Em que consiste a honra profissional?
    Diz respeito a determinado grupo profissional ou social, por exemplo,
chamar um médico de açougueiro.

10) Qual a natureza dos crimes contra a honra?
     Os crimes contra a honra são considerados crimes formais. O agente
age com dolo de dano, quer ofender a honra alheia, contudo para se ter
o crime como consumado prescinde-se da ocorrência do resultado, ou
seja, que o agente cause dano à reputação do ofendido.




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                                                       A rt. 138 -- Calúnia


1) Qual o bem jurídico que o crime de calúnia se propõe a tutelar?
     Tutela-se a honra objetiva (reputação), ou seja, aquilo que as pessoas
pensam a respeito do indivíduo no tocante às suas qualidades físicas,
intelectuais, morais, e demais dotes da pessoa humana.

             Bem tutelado                        Reputação


2) Qual a ação nuclear do delito de calúnia?
     E o verbo caluniar, que significa imputar falsamente fato definido
como crime. O agente atribui a alguém a responsabilidade pela prática
de um crime que não ocorreu ou que não foi por ele cometido. Trata-se
de crime de ação livre, que pode ser praticado mediante o emprego de
mímica, palavras (escrita ou oral), ressalvando-se que, se realizada
através de meios de informação (serviço de radiodifusão, jornais etc.),
constitui crime previsto na Lei de Imprensa. Observe-se, finalmente, que
o fato será enquadrado no Código Eleitoral se a calúnia for lançada em
propaganda eleitoral.

3) Quais as espécies de calúnia?
    a) inequívoca ou explícita: o agente afirma explicitamente a falsa
imputação, por exemplo, "fulano de tal é o sujeito que a Polícia está
procurando pela prática de vários estupros";
    b) equívoca ou implícita: a ofensa não é direta, depreendendo-se do
conteúdo da assertiva, por exemplo, "não fui eu que por muitos anos me
agasalhei nos cofres públicos";
    c) reflexa: imputar o crime a uma pessoa, acusando outra, por
exemplo, dizer que "um Promotor deixou de denunciar um indiciado
porque foi por ele subornado". O indiciado também foi ofendido.

4) Quais são os requisitos da calúnia?


                              imputação de fato;
                 Requisitos   qualificado como crime;
                              falsidade de imputação.




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5) A imputação vaga de um crime tem o condão de configurar o crime de
calúnia?
     Não. A lei exige expressamente que o fato atribuído seja definido
como crime. O fato criminoso deve ser determinado, ou seja, um caso
concreto, não sendo necessário, contudo, descrevê-lo de forma
pormenorizada, detalhada, como, por exemplo, apontar dia, hora, local.
Não pode, por outro lado, a imputação ser vaga, por exemplo, afirmar
simplesmente que José é um ladrão. Por outro lado, não constitui crime
de calúnia a simples assertiva de que Pedro é um assassino. Nesse caso,
configura-se o crime de injúria, ante a atribuição de qualidade negativa
ao ofendido.

6) A falsa imputação de contravenção penal pode ser enquadrada como
calúnia?
     Não. Diante da expressa disposição legal que exige que o fato seja
definido como crime, a imputação de fato definido como contravenção
poderá configurar o crime de difamação.

7) Qual o elemento normativo do tipo penal em estudo?
    O elemento normativo do tipo está contido no termo "falsamente".
Assim, não basta a imputação de fato definido como crime, exige-se
que este seja falso. Se o fato for verdadeiro, não há que se falar em
crime de calúnia. O objeto da imputação falsa pode recair sobre o fato,
quando este, atribuído à vítima, não ocorreu; e sobre a autoria do fato
criminoso, quando este é verdadeiro, sendo falsa a imputação da
autoria.

8) É preciso haver certeza da falsidade da imputação para a verificação do
crime de calúnia?
     Não. Não é necessária a certeza da falsidade da imputação,
contentando-se o Código Penal com o dolo eventual, de modo que a
dúvida sobre a falsidade ou veracidade do fato não afasta a configuração
do crime de calúnia.

9) Qual a ação nuclear da hipótese de calúnia existente no § l 2 do art. 138
do CP?
    A ação nuclear consiste na propalação ou divulgação da calúnia. De
acordo com o § 1-, na mesma pena incorre quem, sabendo ser falsa a
imputação, a propala ou divulga. Cuida-se de um subtipo do crime de
calúnia previsto no caput.



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10) Para a consumação do delito previsto no § l 2 do art. 138 do CP
é preciso que um número indeterminado de pessoas tome conhecimento
do fato?
     Não. A consumação desse delito opera-se com a só divulgação da
calúnia para uma única pessoa, não sendo necessário que um número
indeterminado de indivíduos tenha ciência do fato. Contudo, se for o crime
cometido na presença de várias pessoas ou por meio que facilite a
divulgação da calúnia, haverá a incidência de uma causa especial de
aumento de pena (CP, art. 141, III).

11) Quem figura como sujeito ativo do crime em estudo?
     Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de calúnia. Trata-se
de crime comum. Vale lembrar que caluniador não é apenas o autor
original da imputação, mas também quem a propala ou divulga (cf. § 1?).

12) Podem os doentes mentais e menores de 18 anos ser caluniados?
    Os doentes mentais e os menores de 18 anos, podem praticar crimes,
muito embora não sejam culpáveis. Por essa razão, podem ser caluniados.
Há, no entanto, entendimento em sentido contrário.

13) A pessoa jurídica pode figurar como sujeito passivo do crime de
calúnia?
     A questão na atualidade é bastante controvertida:
     a) Para uma corrente dominante, fiel ao brocardo romano societos
delinquere non potest, a pessoa jurídica não comete crimes, de forma que
não pode ser sujeito passivo do delito de calúnia;
     b) Contra essa opinião opõe-se a corrente dos realistas, para os quais
a pessoa jurídica é uma realidade, que tem vontade e capacidade de
deliberação, devendo-se, então, reconhecer-lhe capacidade criminal.
Assim, em face do previsto pelos arts. 225, § 3-, e 173, § 5-, da
Constituição Federal, passou-se a admitir a responsabilidade penal das
pessoas jurídicas nos crimes contra a ordem econômica e financeira,
economia popular e meio ambiente. Com isso, a pessoa jurídica pode ser
sujeito ativo de crime ambiental; logo, pode figurar como vítima de
calúnia, ao ser-lhe imputada falsamente a prática de tais crimes. Quanto
aos demais crimes mencionados na CF (crimes contra a ordem econômica,
financeira, economia popular), como ainda não há regulamentação
específica, não é possível responsabilizar penalmente as pessoas jurídicas
pela sua prática e, portanto, não podem ser vítimas do crime de calúnia.



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14) É correto falar no cometimento de calúnia contra os mortos?
    Não. O morto não é sujeito passivo de delito, não sendo possível falar
em lesão de interesse seu. Vítimas são o cônjuge, o ascendente, o
descendente ou o irmão do falecido, pois o que existe é ofensa a direito
dos parentes do morto e à própria sociedade. Somente essas pessoas, por
analogia ao art. 31 do CPP, poderão promover a ação penal. Observe-se
que a de acordo com o art. 24 da Lei n. 5.250/67 (Lei de Imprensa) a
calúnia, difamação e injúria contra a memória dos mortos é punível.

15) Qual o elemento subjetivo que o crime em análise requer?
     E o dolo de dano, consistente na vontade e consciência de caluniar
alguém, atribuindo-lhe falsamente a prática de fato definido como crime,
de que o sabe inocente. Exige-se que tanto o caluniador quanto o
propalador tenham consciência da falsidade da imputação. O dolo pode
ser direto ou eventual na figura do caput e somente direto na figura do
§ 1-. Haverá o dolo eventual quando o agente, na dúvida, assumir o risco
de fazer a imputação falsa. Segundo parte da doutrina, nos crimes contra
a honra, além do dolo, deve estar presente um especial fim de agir
consubstanciado no animus injuriandi vel diffamandi, consistente no ânimo
de denegrir, ofender a honra do indivíduo.

16) Em que hipóteses o animus injuriandi vel diffamandi ficará excluído nos
crimes contra a honra?
     Ficará excluído nos seguintes casos:
     a) Animus jocandi: o agente age com o ânimo de fazer gracejo;
     b) Animus narrandi: é a intenção de narrar ou relatar um fato;
     c) Animus defendendi: é a intenção de se defender em processo;
     d) Animus corrigendi vel disciplinandi: é a intenção de corrigir;
     e) Animus consulendi: é a intenção de aconselhar, de informar acerca
dos atributos de determinada pessoa, mediante solicitação de outrem ou
por livre iniciativa;
     f) Exaltação emocional ou discussão: já decidiu o Supremo Tribunal
Federal que: "nos delitos de calúnia, difamação e injúria, não se pode
prescindir, para efeito de seu formal reconhecimento, da vontade
deliberada e positiva do agente de vulnerar a honra alheia. Doutrina e
jurisprudência. Não há crime contra a honra, se o discurso contumelioso do
agente, motivado por um estado de justa indignação, traduz-se em
expressões, ainda que veementes, pronunciadas em momento de exaltação
emocional ou proferidas no calor de uma discussão. Precedentes".



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17) Qual o momento consumativo da calúnia?
    A consumação do crime dá-se quando a falsa imputação torna-se
conhecida de outrem, que não o sujeito passivo. E necessário haver
publicidade (basta que uma pessoa tome conhecimento), pois apenas
desse modo atingir-se-á a honra da pessoa (reputação).

18) O crime de calúnia admite a forma tentada?
     Depende. Trata-se de um crime formal ou de simples atividade.
A calúnia verbal, que se perfaz em um único ato, por se tratar de crime
unissubsistente, não admite tentativa; ou a imputação é proferida e o fato
está consumado, ou nada se diz e não há conduta relevante. A calúnia
escrita admite a tentativa, pois é um crime plurissubsistente; há um iter,
que pode ser fracionado ou dividido.

19) Quais as formas de calúnia?
    a) Simples: prevista no caput. (No § l 9 estamos diante de um subtipo
do crime de calúnia);
    b) Majorada: prevista no art. 141 do Código Penal.

20) O que se entende por "exceção da verdade"?
     A calúnia é a imputação falsa de um crime. Assim, a falsidade da
imputação é sempre presumida e a ofensa à honra só deixa de existir se
ficar provada a veracidade do crime atribuído ao ofendido. Em função
disso, admite, em regra, a lei penal, que o agente prove que a ofensa é
verdadeira, afastando, dessa forma, o crime. E a chamada exceção da
verdade (Cf} art. 141, § 39), que se realiza por um procedimento especial
(CPP, art. 523). Provada a veracidade do fato criminoso imputado, não há
que se falar na configuração do crime de calúnia, ante a ausência do
elemento normativo "falsamente". O fato, portanto, é atípico.

21) A exceção da verdade é cabível no crime de calúnia?
     Como regra geral, é admissível a exceção da verdade. Todavia ela
não terá cabimento nas hipóteses do § 3-, incisos I, II e III, do art. 138 do
CP, a saber:
     a) se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido
não foi condenado por sentença irrecorrível (inciso I);
     b) se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no n. I do
art. 141 (inciso II);



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    c)     se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi
absolvido por sentença irrecorrível (inciso III).

22) Como se dá o processamento da exceção da verdade?
     Por ocasião do oferecimento da defesa prévia, o querelado poderá
apresentar a exceção da verdade. Deve ser alegada nos próprios autos
principais, juntamente com essa defesa. Se a exceção não for oposta por
ocasião da defesa prévia, não se presumirão verdadeiros os fatos, uma
vez que inexiste a responsabilidade penal objetiva. Tourinho Filho, no
entanto, entende que nesse caso a matéria fica preclusa à defesa.
Apresentada a exceção da verdade nos autos principais, o querelante
será notificado para, dentro de 2 dias, oferecer sua resposta, podendo
substituir as testemunhas arroladas na queixa (CPP, art. 523). A partir
desse instante, o procedimento se ordinariza. Cabe ao excipiente o ônus
da prova, ou seja, cabe a ele demonstrar a veracidade da imputação. Se
tal prova não for realizada, a exceção deverá ser rejeitada, prevalecendo
a presunção juris tantum da falsidade da calúnia.

23) O que se entende por exceção de notoriedade do fato?
     O art. 523 do CPP faz menção à exceção da verdade ou da
notoriedade do fato imputado. Esta consiste na oportunidade facultada ao
réu de demonstrar que suas afirmações são do domínio público. A exceção
de notoriedade é admitida tanto no crime de calúnia quanto no delito de
difamação. Explica-se: se o fato já é de domínio público, não há como se
atentar contra a honra objetiva, assim, por exemplo, dizer que
determinada pessoa sai com travesti não implica difamação se ficar
demonstrado que tal conduta já era de amplo conhecimento público.

24) Qual a diferença entre a calúnia e a denunciação caluniosa?
     Na calúnia, há apenas a imputação falsa da prática de um fato
definido como crime. Na denunciação caluniosa (CR art. 339), o agente
vai além: não só atribui à vítima, falsamente, a prática de um delito, como
o leva ao conhecimento da autoridade, causando a instauração de um
inquérito policial ou de ação penal contra ela. A calúnia constitui crime
contra a honra, ao passo que a denunciação caluniosa é crime contra a
administração da Justiça. Se tiverem como base os mesmos fatos, a
denunciação caluniosa absorve o crime de calúnia. Ademais, esta só existe
quando ocorre imputação falsa de crime, enquanto na denunciação
caluniosa pode referir-se a imputação falsa de crime e contravenção.



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25) Qual o traço distintivo entre a calúnia e a difamação?

                                  Distinção
             Calúnia                             Difamação
 há a imputação de fato            o fato imputado não é criminoso,
 definido como crime, e o fato     mas ofensivo à reputação; ele pode
 imputado deve ser                 ou não ser falso, pois a falsidade
 necessariamente falso.            da imputação não é exigida pelo
                                   tipo pena.

26) O que distingue a calúnia da injúria?


                                  Distinção
              Calúnia                                Injúria
 há a imputação de fato                há a atribuição de qualidade
 definido como crime, há o             negativa, há o atingimento da
 atendimento da honra objetiva,        honra subjetiva, e o crime se
 e o crime se consuma quando           consuma quando a própria
 terceiros tomam conhecimento          vítima toma conhecimento da
 da imputação falsa.                   imputação.




                                                   A rt. 139 -- Difamação


1) Qual o bem jurídico tutelado pelo art. 139 do Código Penal?
     Tal como o crime de calúnia, protege-se a honra objetiva, ou seja, a
reputação, a boa fama do indivíduo no meio social. Interessa, sobretudo,
à coletividade preservar a paz social, evitando que todos se arvorem no
direito de levar ao conhecimento de terceiros fatos desabonadores de que
tenham ciência acerca de determinado indivíduo, ainda que tais fatos
sejam verdadeiros.

             Bem tutelado                        Reputação

2) Qual a ação nuclear do tipo previsto no art. 139, caput, do CP?
    O núcleo do tipo é o verbo difamar, que consiste em imputar a
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alguém fato ofensivo à reputação. Imputar consiste em atribuir o fato ao
ofendido. A reputação concerne à opinião de terceiros no tocante aos
atributos físicos, intelectuais, morais de alguém. E o respeito que o
indivíduo goza no meio social. A calúnia e a difamação ofendem a honra
objetiva, pois atingem o valor social do indivíduo. Trata-se de crime de
ação livre, que pode ser praticado mediante o emprego de mímica,
palavras (escrita ou oral), ressalvando-se que, se realizada por meios de
informação (serviços de radiodifusão, jornais etc.), constitui o crime
previsto no art. 21 da Lei de Imprensa.

3) É necessário que a imputação de fato ofensiva seja falsa para a
existência do crime em tela?
     Não. Não importa para a configuração do crime que a imputação do
fato seja falsa, ao contrário da calúnia, de modo que haverá o crime ainda
que o fato seja verdadeiro.

4) Cabe exceção da verdade quando se verificar o crime de difamação
previsto no Código Penal?
     Em regra, não se admite a exceção da verdade no crime de
difamação. Esta é meio de o ofensor comprovar que o fato imputado é
verdadeiro; contudo, se tal constatação pouco importa para a não
configuração do crime de difamação, não há que se falar em exceção da
verdade. Observe-se que não há interesse social em averiguar se o fato
imputado é verdadeiro ou não, diferentemente da calúnia, em que há a
imputação da prática de um crime. Somente na hipótese em que há
imputação de fato ofensivo à honra de funcionário público, relativo ao
exercício de suas funções (art. 139, parágrafo único), é que se admite a
exceção da verdade, na medida em que há o interesse social em fiscalizar
a conduta moral daquele que exerce cargo público.

5) E se o funcionário deixou o cargo, admite-se a prova da verdade?
     a) Não se admite a prova da verdade, pois o texto legal é expresso ao
dizer "... se o ofendido é funcionário público". Nesse sentido, E.
Magalhães Noronha;
     b) admite-se a prova da verdade. Nesse sentido Cezar Roberto Bitencourt.

6) Cabe exceção da verdade para o crime de difamação previsto na Lei de
Imprensa?
    a) Regra geral: não é admissível a exceção da verdade;
    b) Exceção: o art. 21, § 1-, da Lei n. 5.250/67 ampliou as hipóteses



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em que é admitida a exceção da verdade, quais sejam: b.l) se o crime é
cometido contra órgão ou entidade que exerça funções de autoridade
pública; b.2) se o ofendido permite a prova.

7) O fato ofensivo imputado deve revestir-se de caráter criminoso para que
se constate o delito de difamação?
     Não. Isto porque, do contrário, restará configurado o crime de calúnia.

8) A imputação de fato definido como contravenção penal caracteriza que
delito contra a honra?
     A difamação.

9) É correto afirm ar que ainda que o fato imputado seja vago configurará
a difamação?
     Não. O fato deve ser concreto, determinado; não sendo preciso,
contudo, descrevê-lo em minúcias. Por outro lado, a imputação vaga e
imprecisa, ou seja, em termos genéricos, não configura difamação,
podendo ser enquadrada como injúria. Assim, se divulgo que Carlos traiu
o seu partido político ao filiar-se a partido oposicionista, há no caso
difamação, diante da descrição de um fato concreto, determinado. No
entanto, se divulgo genericamente que Carlos é um traidor, sem fazer
menção a nenhum fato concreto, demonstrando apenas a minha opinião
pessoal, haverá na hipótese o crime de injúria, diante da atribuição
genérica de uma qualidade negativa.

10) Quem pode figurar como sujeito ativo do crime de difamação?
    Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime em estudo, inclusive
o propalador da difamação, uma vez que realiza nova difamação, muito
embora o estatuto penal não o diga expressamente. Trata-se de crime
comum.

11) Quem pode ser vítima do crime em estudo?
    Qualquer pessoa pode sê-lo, mas deve ser pessoa determinada.
Os menores, os doentes mentais e os desonrados podem ser sujeitos
passivos do delito de difamação, uma vez que a honra é um bem inerente
à personalidade humana.

12) Pode a pessoa jurídica ser sujeito passivo do crime de difamação?
    Doutrina e jurisprudência divergem acerca da possibilidade de a
pessoa jurídica ser sujeito passivo de crime contra a honra. Entendemos



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que a pessoa jurídica possui reputação, de maneira que a divulgação de
fatos desabonadores de seu conceito junto à sociedade pode acarretar-lhe
dano irreparável. Assim, pode ser sujeito passivo de difamação. Em
sentido contrário, há quem sustente que a pessoa jurídica, apesar de
possuir reputação, não pode ser sujeito passivo do crime de difamação,
uma vez que os crimes contra a honra estão contidos no Título I da Parte
Especial, que cuida "Dos crimes contra a pessoa", tendo, portanto, como
vítima a pessoa humana.

13) Qual o elemento subjetivo do crime em tela?
     E o dolo de dano, consistente na vontade livre e consciente de difamar
alguém imputando-lhe fato ofensivo a sua reputação. O dolo pode ser
direto ou eventual, não importando que o fato seja verdadeiro ou falso.
Assim como no delito de calúnia, o crime de difamação não se perfaz sem
o animus diffamandi. Dessa forma, não basta apenas o dolo; exige-se um
fim especial de agir, consistente na vontade de ofender, denegrir a
reputação do ofendido.

14) Em que hipóteses o animus injuriandi vel diffamandi ficará excluído nos
crimes contra a honra?
     Ficará excluído nos seguintes casos:
     a) Animus jocandi: o agente age com o ânimo de fazer gracejo;
     b) Animus narrandi: é a intenção de narrar ou relatar um fato;
     c) Animus defendendi: é a intenção de se defender em processo;
     d) Animus corrigendi vel disciplinandi: é a intenção de corrigir;
     e) Animus consulendi: é a intenção de aconselhar, de informar acerca
dos atributos de determinada pessoa, mediante solicitação de outrem ou
por livre iniciativa;
    f) Exaltação emocional ou discussão.

15) Em que instante o delito de difamação resta consumado?
     O crime consuma-se no instante em que terceiro, que não o ofendido,
toma ciência da afirmação que macula a reputação. E prescindível que
várias pessoas tomem conhecimento da imputação.

16) O crime de difamação admite a forma tentada?
     Não se admite quando o caso for de difamação perpetrada pela
palavra oral (hipótese de crime unissubsistente, em que não há um iter
criminis a ser fracionado); por meio escrito, é plenamente possível a
tentativa (hipótese de crime plurissubsistente, havendo um iter criminis



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que comporta fracionamento), por exemplo: sujeito passivo que
consegue interceptar a correspondência antes que ela chegue ao seu
destinatário.

17) Quais as formas previstas de difamação?
    a) Simples: prevista no caput;
    b) Majorada: prevista no art. 141 do Código Penal.

18) Qual a diferença entre a calúnia, a difamação e a injúria?


                                Diferenças
        Calúnia                Difamação                  Injúria
 o fato imputado é       há a imputação de  não há atribuição de
 definido como crime;    fato determinado;  fato, mas de qualidade;
 atinge a honra          atinge a honra     atinge a honra
 objetiva;               objetiva;          subjetiva;
 consuma-se quando       consuma-se         consuma-se quando
 terceiros tomam         quando terceiros   o próprio ofendido
 conhecimento da         tomam conhecimento toma conhecimento
 imputação.              da imputação.      da imputação.




                                                        Art. 140 -- Injúria


1) Qual o bem jurídico que a norma penal procura proteger com a
tipificação do crime de injúria?
       Ao contrário dos delitos de calúnia e difamação, que tutelam a honra
objetiva, o bem protegido por essa norma penal é a honra subjetiva, que é
constituída pelo sentimento próprio de cada pessoa acerca de seus atributos
morais (chamados de honra-dignidade), intelectuais e físicos (chamados de
honra-decoro). Observe-se que no delito de injúria a honra objetiva, ou
seja, o valor que o indivíduo goza na sociedade, também pode ser afetada,
contudo tal ofensa é indiferente à configuração do crime; por exemplo:
chamo alguém de ladrão e a atribuição dessa qualidade negativa é
presenciada por terceiros. No tocante à injúria real, prevista no art. 140,



138




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§ 2-, do Código Penal, por se tratar de um crime complexo, tutela-se
também a integridade ou incolumidade física do indivíduo. No caso, con
tudo, a real intenção do agente é atingir a honra pessoal da pessoa, sendo
a violência ou vias de fato apenas um meio de se concretizar tal desiderato.


              Bem tutelado                        Dignidade


2) Qual o sentido do verbo injuriar?
      Consubstancia-se no verbo injuriar, que é, conforme a definição de
Nélson Hungria, "a manifestação, por qualquer meio, de um conceito ou
pensamento que importe ultraje, menoscabo ou vilipêndio contra alguém".
A injúria, ao contrário da difamação, não se consubstancia na imputação de
fato concreto, determinado, mas, sim, na atribuição de qualidades negativas
ou de defeitos. Consiste ela em uma opinião pessoal do agente sobre o
sujeito passivo, desacompanhada de qualquer dado concreto. Ressalve-se
que ainda que a qualidade negativa seja verdadeira, isso não retira o cunho
injurioso da manifestação. A injúria também pode constituir na imputação de
fatos desabonadores, desde que essa imputação seja vaga, imprecisa.

3) De que modo pode se dar a injúria?
    Trata-se de crime de ação livre. Todos os meios hábeis à manifestação
do pensamento podem servir à injúria: a palavra oral ou escrita, a pintura,
o gesto etc. Até mesmo por omissão é possível cometer a injúria, por
exemplo, na abstenção da prática de algum ato, como o de não estender
a mão a um cumprimento.

4) Como pode ser classificada a injúria?
     a) Imediata: quando é proferida pelo próprio agente;
     b) Mediata: quando o agente se vale de outro meio para executá-la
(por exemplo, de uma criança);
     c) Direta: quando se refere ao próprio ofendido;
     d) Oblíqua: quando atinge alguém estimado pelo ofendido (por
exemplo, "seu irmão é um ladrão");
     e) Indireta ou reflexa: quando, ao ofender alguém, também se atinge
a honra de terceira pessoa;
     f) Equívoca: quando por meio de expressões ambíguas;
     g) Explícita: quando são empregadas expressões que não se revestem
de dúvidas;
     h) Implícita, irônica, interrogativa, reticente, simbólica, truncada.



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5) Quem pode figurar como sujeito passivo do delito em epígrafe?
    Qualquer pessoa, desde que tenha capacidade de discernimento do
conteúdo da expressão ou atitude ultrajante.

6) O consentimento do ofendido tem o condão de excluir o crime?
    O consentimento do ofendido exclui o crime, exceto nos casos de
ofensa concomitante a um bem que aquele não tenha disponibilidade.

7) Podem os inimputáveis ser injuriados?
     A injúria constitui ofensa à honra subjetiva. Desse modo, para a
doutrina, conforme já estudado, quando a ofensa disser respeito à honra
subjetiva, a existência do crime deve ser condicionada à capacidade de
o sujeito ativo perceber a injúria. Assim, os doentes mentais podem ser
injuriados, desde que haja uma residual capacidade de compreender a
expressão ofensiva. De igual modo, os menores podem ser injuriados,
dependendo da sua capacidade de compreensão da expressão ou
atitude ofensiva.

8) A pessoa jurídica pode ser vítima de injúria?
      Predomina o entendimento na doutrina no sentido de que a pessoa
jurídica não possui honra subjetiva, de modo que a ofensa contra ela
poderá constituir ofensa contra os seus representantes legais.

9) Qual o elemento subjetivo do crime?
      E o dolo de dano, direto ou eventual, consistente na vontade livre e
consciente de injuriar alguém, atribuindo-lhe qualidade negativa.
Segundo o entendimento majoritário da doutrina, é necessário, além do
dolo, um fim especial de agir, consistente na vontade de ofender, denegrir
a honra do ofendido -- trata-se do animus injuriandi. Inexiste o crime de
injúria se o agente atua com animus jocandi, narrandi, consulendi,
defendendi, corrigendi vel disciplinandi, ou, ainda, de acordo com a
jurisprudência, se as expressões são proferidas em razão de discussão ou
exaltação emocional.

10) Em que instante o delito resta consumado?
     O crime se consuma quando o sujeito passivo toma ciência da
imputação ofensiva, independentemente de o ofendido sentir-se ou não
atingido em sua honra subjetiva, sendo suficiente, tão só, que o ato seja
revestido de idoneidade ofensiva. Trata-se de delito formal.



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11) É possível haver tentativa de injúria?
      E possível, no caso de meio escrito, pois há um iter criminis passível de
ser fracionado (crime plurissubsistente); contudo, se a hipótese for de
injúria verbal (crime unissubsistente), inadmissível será a tentativa; afinal,
a palavra é ou não proferida, tratando-se de único e incindível ato.

12) Quais são as formas de injúria previstas no Código Penal?
    a) Simples: prevista no caput do art. 140;
    b) Majorada: prevista no art. 141 do Código Penal;
    c) Qualificada: prevista no § 2- do art. 140.

13) Em que hipóteses nossa legislação prevê o perdão judicial para aquele
que cometeu o delito em tela?
     O Código Penal, em seu art. 140, § 1-, prevê duas hipóteses de
perdão judicial. Há, nesses casos, a configuração do crime de injúria,
porém o juiz pode deixar de aplicar a pena, a saber:
     a) Provocação: quando o ofendido, de forma reprovável, provocou
diretamente a injúria (inciso I); Cuida-se de hipótese em que o provocador
dá causa à injúria que sofre. Há uma provocação que é retorquida com
uma injúria. A provocação pode consistir em um crime, como calúnia,
difamação, ameaça, lesão corporal (que não são alcançados pelo perdão
judicial), como também pode consubstanciar-se em qualquer outra
conduta reprovável, inoportuna, que não constitua crime;
     b) Retorsão: no caso de retorsão imediata, que consista em outra
injúria (inciso II). Há uma provocação consistente em uma injúria que é
retorquida com outra injúria. Percebe-se que, diferentemente da
provocação, na retorsão há uma injúria que é rebatida com outra injúria.

14) A retorsão constitui um caso de legítima defesa?
     Não, segundo pacífico entendimento doutrinário. Basta considerarmos o
requisito da legítima defesa: injusta agressão "atual ou iminente" (CP, art. 25).
Atual é a agressão que está ocorrendo; iminente é a que está prestes a
ocorrer. A legítima defesa diz com uma ação preventiva, no sentido de evitar
ou fazer cessar a injusta violação ao bem jurídico. A retorsão, por sua vez, é
realizada contra uma injúria já proferida, ou seja, consumada, o que significa
dizer, uma agressão passada, não havendo como conceber a tese de que o
indivíduo ao retorquira injúria pratica legítima defesa. O que pode acontecer
é a hipótese em que o indivíduo, para evitar a reiteração de injúrias, agride
o injuriador, constituindo essa agressão legítima defesa. Perceba-se, no
entanto, que tal caso já não pode ser enquadrado como retorsão.



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15) O que se entende por injúria real?
    Cuida-se da forma de injúria que se encontra prevista no § 2- do art.
140. Caracteriza-se pelo emprego de violência ou vias de fato, que, por
sua natureza ou pelo meio empregado, sejam considerados aviltantes
(pena -- detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa, além da pena corres
pondente à violência).

16) As vias de fato são passíveis de caracterização de injúria real?
     Sim. As vias de fato nada mais são do que ofensas físicas que não
produzem lesão ou incômodo à saúde, nem tampouco deixam vestígios
(por exemplo, empurrões, bofetadas, puxão de cabelos). Isoladamente,
trata-se de contravenção penal (LCR art. 21); no caso em tela, todavia, as
vias de fato são absorvidas pelo delito de injúria.

17) É possível falar em legítima defesa quando do cometimento de injúria real?
      Na hipótese em que a injúria real é praticada com a finalidade de evitar
outra injúria real atual ou iminente, estamos diante de um caso de legítima
defesa, desde que presentes os demais requisitos desta. Se, contudo, a
injúria real já estiver consumada, não há que se falar nessa causa excludente
da criminalidade, pois já não há agressão atual ou iminente a ser repelida.

18) É cabível retorsão na injúria real?
     Sim. Assim, se a injúria real for praticada com a finalidade de revidar
outra injúria real já consumada, estaremos diante de uma hipótese
permissiva do perdão judicial (CR art. 140, § 1-, II), aplicável àquele que
revidou a ofensa. Contudo, ressalve-se que, ao contrário da injúria
simples, a injúria real é um crime complexo (injúria + vias de fato ou
violência), de modo que o crime de lesão corporal deverá ser devidamente
sancionado. Cumpre, assim, fazer a seguinte distinção:
     a) vias de fato: se a injúria for praticada mediante o emprego de vias
de fato, o perdão judicial será cabível, pois as vias de fato são absorvidas
pelo crime de injúria;
     b) lesões corporais leves: elas não são absorvidas pelo crime de
injúria, devendo os agentes (ofensor e ofendido) responder pelas lesões
nos moldes do art. 129, § 5-, inciso II (lesões corporais recíprocas), mas
aquele que revidou a ofensa será beneficiado com o perdão judicial no
tocante à pena do crime de injúria (CR art. 140, § 1-, II);
     c) lesões corporais graves: o agente só será beneficiado com o
perdão judicial no tocante à pena da injúria real, devendo responder pelo
crime de lesões corporais graves.



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19) Na hipótese em que há uma provocação (art. 140, § l 2, I) que é
retorquida com uma injúria real, responde o provocado pelas vias de fato
ou violência empregadas?
     a) Vias de fato: elas são absorvidas pelo crime de injúria real; o
agente deverá ser contemplado com o perdão judicial, sem que tenha de
responder pela contravenção penal de vias de fato;
     b) lesão corporal leve: se a provocação também constituiu lesão
corporal leve, poderão ambos (provocador e provocado) responder nos
moldes do art. 129, § 5-, inciso II (lesões corporais recíprocas), mas o
provocado será beneficiado com o perdão judicial no tocante à pena do
crime de injúria (CP, art. 140, § 1?, I);
     c) lesões corporais graves: o provocado somente será beneficiado
com o perdão judicial no que respeita à pena da injúria real, devendo
responder pelo crime de lesões corporais graves.

20) O que se entende por injúria qualificada por preconceito de raça, cor, etnia,
religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência?
      Trata-se da hipótese de injúria prevista no § 3- do art. 140, a qual
impõe penas de reclusão, de 1 a 3 anos, e multa, se a injúria for cometida
mediante "utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou
origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência".

21) O que diferencia o crime de injúria qualificada, previsto no § 32 do art.
140 do CP, e o delito de racismo?
     A injúria preconceituosa é aquela que envolve elementos discrimi
natórios tais como raça, cor, religião ou origem. Desse modo, qualquer
ofensa à dignidade ou decoro que envolva algum elemento discriminatório,
como, por exemplo, "preto", "japa", "turco" ou "judeu", configura o crime de
injúria qualificada. Se, porém, a hipótese envolver segregação racial, o crime
será de racismo (Lei n. 7.716/89); por exemplo: "impedir ou obstar o acesso
de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração
Direta ou Indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos" (art.
39); "impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou
residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos" (art. 11);
"praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor,
etnia, religião ou procedência nacional" (art. 20).

22) Para a configuração da injúria qualificada por preconceito basta que o
agente profira as expressões com conteúdo discriminatório?
    Não. Não basta o dolo, sendo necessário um especial fim de agir



                                                                             143




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consistente na vontade de discriminar o ofendido em decorrência de sua
cor, raça, religião etc. Não é suficiente chamar alguém da raça negra de
"negão" para que o crime se configure, pois nem sempre o emprego desse
termo demonstra a intenção discriminatória. Basta considerar que entre
amigos tal expressão poderá ser utilizada como demonstração de
proximidade, de amizade, sem que haja a intenção de discriminar a pessoa
da raça negra. Por outro lado, se o termo é utilizado para humilhar, para
denotar uma suposta inferioridade da raça, o crime é de injúria qualificada.

23) Qual a ação penal cabível em se tratando de injúria qualificada pelo
preconceito?
     E a ação penal privada (Cf* art. 145). Todavia, tal previsão tem sofrido
severas críticas, uma vez que a relevância do bem jurídico protegido
exigiria a obrigatoriedade da ação, devendo, portanto, ser de iniciativa
pública e não privada, pois esta implica a disposição do bem jurídico pela
parte ofendida, o que no caso em tela não deveria ocorrer.

24) É cabível a retorsão na injúria qualificada por preconceito?
     Nessa hipótese, a retorsão não teria o condão de atuar como causa
geradora de perdão judicial, uma vez que o preconceito manifestado não
se reveste de simples injúria e, portanto, não poderia ser simplesmente
elidido por outra, tratando-se de violação muito mais séria à honra e a
uma das metas fundamentais do Estado Democrático de Direito (CF, art.
3?, IV).

25) A exceção da verdade é cabível no crime de injúria?
      E inadmissível no crime de injúria, pois não se trata de imputação de
fato, mas de qualidade negativa. Não interessa ao Direito comprovar a
veracidade de opiniões pessoais que consistam em ultrajes contra alguém,
além do que não importa para a configuração do crime de injúria a
falsidade das ofensas.


      Arts. 141 a 145 -- Das disposições comuns aos crimes contra a honra


1) É correto afirm ar que apenas o art. 141 do CP cuida de disposições
gerais aplicáveis aos crimes contra a honra?
     Não. Em que pese a nomenclatura "disposições comuns" referir-se
apenas ao art. 141, contempla o Código Penal também nos arts. 144 e



144




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145 regras comuns aplicáveis aos crimes de calúnia, difamação e injúria,
com exceção dos arts. 142 e 143, que abrangem somente alguns dos
crimes contra a honra.

2) Em que hipóteses previstas na Parte Especial do Código Penal as penas
cominadas para os crimes contra a honra serão majoradas?
     O Código Penal, em seu art. 141, prevê causas especiais de aumento
de pena para os crimes de calúnia, difamação e injúria. Assim, haverá
aumento de pena (nas hipóteses dos incisos I, II e III: aumento de 1/3; na
hipótese do parágrafo único: a pena será aplicada em dobro) quando o
delito for praticado:
     a) contra o Presidente da República (inciso I);
     b) contra chefe de governo estrangeiro (inciso I);
     c) contra funcionário público, em razão de suas funções (inciso II);
     d) na presença de várias pessoas (inciso III);
     e) ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou
da injúria (inciso III);
     f) contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficiência,
exceto no caso de injúria (inciso IV);
     g) se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa
(parágrafo único);

3) Pode a ofensa irrogada na presença do funcionário público configurar o
crime de desacato (CP, art. 331)?
     Sim. O tipo em comento consiste em "desacatar funcionário público
no exercício da função ou em razão dela". Observe-se que nesse crime, ao
contrário da forma majorada dos crimes contra a honra, prescinde-se que
a ofensa diga respeito ao exercício da função pública. Assim, se se diz, por
exemplo, a um juiz, em plena audiência, que ele é um conquistador
barato, há o delito do art. 331.

4) Quais as causas especiais de exclusão da ilicitude aplicáveis aos crimes
de difamação e injúria?
     Sob a rubrica "Exclusão do crime" contempla o Código Penal em seu
art. 142 causas de exclusão da ilicitude ou da antijuridicidade. As hipóteses
são as seguintes:
     a) a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou
por seu procurador (inciso I): trata-se da chamada imunidade judiciária;
     b) a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica,
salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar (inciso II);



                                                                         145




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      c) o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em
apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício
(inciso III);
      d) nos casos dos incisos I e III, responde pela injúria ou pela
difamação quem lhe dá publicidade (parágrafo único).

5) Quais são os requisitos legais da imunidade judiciária?


                      que a ofensa seja irrogada em juízo:
                      não pode ser proferida fora dos autos,
                      ou seja, da discussão da causa, como,
         Requisitos
                      por exemplo, no recinto do Fórum,
         legais da
                      hipótese em que haverá crime;
        imunidade
                      a existência de nexo entre a ofensa
         judiciária
                      irrogada e a discussão da causa;
                      que a conduta tenha sido praticada
                      pela parte ou seu procurador.



6) A imunidade judiciária acoberta as ofensas irrogadas pela parte ou
procurador contra membro do Ministério Público?
    Quando o Ministério Público atua como parte, sim, entretanto,
quando o Promotor de Justiça funcionar como custos legis, não pode ser
considerado parte, de maneira que a ofensa contra ele proferida não é
acobertada pela imunidade penal.

7) A imunidade judiciária acoberta as ofensas irrogadas pela parte ou
procurador contra o magistrado?
      Há duas posições:
     a) posição doutrinária majoritária: o tipo permissivo não faz nenhuma
restrição à pessoa ofendida, assegurando, desde que exista razoabilidade
na conduta, a excludente da antijuridicidade, seja quem for a pessoa do
ofendido. Dessa forma, as ofensas irrogadas pelo procurador contra o
juiz da causa estariam acobertadas pela imunidade profissional
constitucionalmente assegurada, tendo sido os limites do art. 133 traçados
pela Lei n. 8.906/94, e não pelo art. 142, inciso I, do CP;
     b) posição jurisprudencial majoritária: o ataque à honra do
magistrado não é acobertado pela imunidade judiciária.



146




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8) Em que consiste o instituto da retratação?
     Prevê o art. 143 do Código Penal a possibilidade de o querelado,
antes da sentença, retratar-se cabalmente da calúnia ou da difamação,
ficando isento de pena. Retratar significa retirar o que disse, reconsiderar
o que foi afirmado anteriormente. Só é possível nos crimes de calúnia e
difamação, em que há imputação de fatos, interessando à vítima que o
ofensor os declare inverídicos, de modo a reparar os prejuízos sofridos; já
na injúria, a retratação é incabível, tendo em vista que não importa à
vítima que o ofensor desdiga as qualidades negativas, até porque a
reconsideração poderá importar em prejuízos morais muito maiores.
A retratação na Lei de Imprensa (art. 26 da Lei n. 5.250/67) é cabível em
todos os crimes contra a honra, inclusive no crime de injúria.

9) Qual a natureza jurídica da retratação?
     A retratação constitui causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, VI).
Há, assim, apenas a extinção do direito de punir por parte do Estado.
Trata-se de ato unilateral que independe de aceitação do ofendido.

10) A retração configura circunstância passível de comunicação aos demais
agentes?
     Não. Trata-se de circunstância subjetiva incomunicável, de modo que
a retratação realizada por um dos coautores não se comunica aos demais.

11) A retratação é cabível na ação penal pública condicionada?
     Não. O art. 143 do CP emprega expressamente o vocábulo
"querelado"; logo, a retratação é incabível na ação penal pública
condicionada à requisição ou representação (CP, art. 145, parágrafo
único), uma vez que nessas hipóteses há denúncia e não queixa. Em
sendo assim, a retratação é incabível nos casos do art. 141, incisos I e II,
do CP (crime contra o Presidente da República, ou contra chefe de
governo estrangeiro e crime contra funcionário público em razão de suas
funções). Cezar Roberto Bitencourt, em sentido oposto, afasta a
interpretação literal do art. 143, que fala somente em "querelado". Para
o autor, a retratação pode existir nos crimes de calúnia e difamação, seja
a ação de iniciativa privada, seja de iniciativa pública condicionada à
requisição ou representação do ofendido.

12) Até que momento tem cabimento a retratação?
     Conforme o dispositivo legal, a retratação só é possível antes da
sentença de 1- instância. Desse modo, a retratação somente produzirá



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efeitos se for realizada antes da publicação em cartório ou antes da leitura
da sentença pelo juiz em audiência. Com a publicação da sentença, não
mais é possível ao juiz modificá-la.

13) Deve a retratação ser necessariamente irrestrita?
     Sim. A lei exige que a retratação seja cabal, isto é, deve ser completa,
irrestrita, de modo a abranger todas as imputações que configurem o
crime de calúnia ou difamação. Não se exige qualquer formalidade
essencial para a sua formulação; basta que ela seja feita pelo ofensor ou
seu procurador com poderes especiais e conste por escrito nos autos do
processo, de forma expressa, inequívoca.

14) O que se entende pelo "pedido de explicações em juízo"?
     Trata-se de medida, prevista no art. 144 do Cf} concedida àquele que
se julga ofendido em sua honra de ir a Juízo e solicitar esclarecimentos do
indivíduo acerca de situações, expressões ou frases equívocas, que podem
constituir eventual crime de calúnia, difamação ou injúria. A equivocidade
da ofensa pode resultar do sentido duplo da palavra ou do modo vago,
impreciso da ofensa. Enfim, a dubiedade pode resultar quer de referência
à pessoa, quer do conteúdo da ofensa. Ausente a equivocidade, a
dubiedade da ofensa, a interpelação é inadmissível.

15) O pedido de explicações em juízo tem cabimento em que espécies de
ação penal?
     O pedido de explicações é cabível tanto na ação penal privada quanto
na ação penal pública condicionada à representação. Quanto a esta
última o Ministério Público não está legitimado a realizar a interpelação,
incumbindo ao ofendido fazê-lo, já que compete a este autorizar a
propositura de eventual ação penal pelo Parquet.

16) Qual o prazo para que o pedido de explicações em juízo seja feito?
     A lei não fixa prazo para pedir explicações, entretanto, como a
decadência do direito de queixa ou representação opera-se em 6 meses
(CPf} art. 38), o pedido de explicações deve ser formulado antes do
decurso desse prazo. Vale lembrar que ele não interrompe nem suspende
o prazo decadencial para oferecimento da queixa-crime ou representação.

17) A quem compete a apreciação do pedido de explicações?
    O pedido de explicações fixa a competência de eventual e futura
propositura de ação penal por crime contra a honra; portanto, a denúncia



148




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ou a queixa devem ser oferecidas perante o mesmo juiz criminal que
recebeu o pedido de explicações. A interpelação judicial requerida contra
detentor de foro por prerrogativa de função, por exemplo, membro do
Congresso Nacional, deve ser formulada no seu juízo privativo, no caso, o
Supremo Tribunal Federal, pois o "pedido de explicações" constitui medida
preparatória da ação penal por crime contra a honra.

18) É cabível o pedido de explicações na Lei de Imprensa?
    Sim. A Lei n. 5.250/67 prevê em seu art. 25 o "pedido de explicações
em juízo" na hipótese em que as ofensas equívocas são proferidas através
dos meios de comunicação. Como, no entanto, a decadência do direito de
queixa ou representação opera-se em 3 meses nos crimes de imprensa, o
pedido de explicações deve ser formulado antes do decurso desse prazo.

19) Qual a espécie de ação penal cabível nos crimes contra a honra?
     a)     Regra g eral: a ação penal é de iniciativa privada nos três delitos
contra a honra;

              Regra geral       -------------    Ação privada


      b) Exceções:
      b .l) injúria real (CP, art. 140, § 2-):
-- se da violência empregada resultam vias de fato: a ação penal é de
iniciativa privada, pois as vias de fato são absorvidas pelo crime de injúria,
que é delito mais grave;
-- se da violência empregada advém lesão corporal de natureza grave, a
ação penal no crime de injúria real é pública incondicionada;
-- se da violência empregada advém lesão corporal de natureza leve, a
ação penal no crime de injúria real é condicionada à representação, em
face da alteração promovida pela Lei n. 9.099/95, que exige a
representação do ofendido nos crimes de lesões corporais de natureza
leve;
      b.2) se os delitos forem cometidos contra o Presidente da República,
ou contra chefe de governo estrangeiro (CP, art. 141, I): a ação penal é
pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça;
      b.3) se os delitos forem cometidos contra funcionário público, em
razão de suas funções (Cf? art. 141, II): a ação penal é pública
condicionada à representação do ofendido. No entanto, o STF editou a
Súmula 714, no sentido de que: "E concorrente a legitimidade do



                                                                          149




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ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à repre
sentação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de
servidor público em razão do exercício de suas funções".




CAPÍTULO VI
DOS CRIMES C ON TRA A LIBERDADE I ND I VI DUA L


1) Quais os crimes previstos no Capítulo VI do Código Penal?
     Sob a rubrica "Dos crimes contra a liberdade individual" contempla o
Código Penal, no Capítulo VI, mais uma subclasse de crimes que integram
o Título I: "Dos crimes contra a pessoa". A liberdade individual, ao lado da
honra, da vida e da integridade física, é um bem inerente à pessoa
humana, daí a razão de integrar esse título. Constituem espécies do
gênero crimes contra a liberdade individual:
     a) os crimes contra a liberdade pessoal -- Seção / (constrangimento
ilegal, ameaça, seqüestro e cárcere privado, redução a condição análoga
à de escravo -- CP, arts. 14ó a 149);
     b) os crimes contra a inviolabilidade do domicílio -- Seção II (violação
de domicílio -- CP, art. 150);
     c) os crimes contra a inviolabilidade de correspondência -- Seção III
(violação de correspondência, sonegação ou destruição de
correspondência, violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou
telefônica, correspondência comercial -- Cf} arts. 151 e 152);
     d) os crimes contra a inviolabilidade dos segredos -- Seção IV
(divulgação de segredo, violação do segredo profissional -- CP, arts. 153
e 154).
     A objetividade jurídica tutelada em todos esses crimes é a liberdade
individual.
     Obs.: A antiga Lei de Falências autorizava a abertura e leitura da
correspondência do falido pelo síndico da massa (LF, art. ó3, II). Atualmente,
o art. 22, inciso III, alínea "d", da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005,
que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário
e da sociedade empresária, tendo revogado, portanto, a Lei de Falências,
prevê também a possibilidade de o administrador judicial, sob a fiscalização
do juiz e do Comitê, na falência, receber e abrir a correspondência dirigida
ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa.



150




                                       i                                          i
                                     I                                           I




                           Seção I - Dos crimes contra a liberdade pessoal




                                            Art. 146 -- Constrangimento ilegal




1) Qual o objeto jurídico que a norma em questão se propõe a tutelar?
     O crime de constrangimento ilegal integra a seção intitulada "Dos
crimes contra a liberdade pessoal". A liberdade pessoal consiste na
liberdade de autodeterminação, compreendendo a liberdade de
pensamento, de escolha, de vontade e de ação. Está também ela
consagrada na Magna Carta em seu art. 59, inciso II. Veda-se, assim,
qualquer coação no sentido de obrigar outrem a fazer ou deixar de fazer
algo a que por lei não está obrigado.


          Bem tutelado                           Liberdade pessoal



2) Qual a ação nuclear do crime de constrangimento ilegal?
     A conduta tem seu núcleo no verbo constranger, que significa coagir,
compelir, forçar, obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer algo que por
lei não está obrigado. Há primeiramente a ação de constranger realizada
pelo coator, a qual é seguida pela realização ou abstenção de um ato por
parte do coagido. A ação de constranger deve ser ilegítima, ou seja, o
coator não deve ter o direito de exigir da vítima a realização ou abstenção
de determinado comportamento.

3) Qual a conseqüência da constatação de erro de tipo?
     Se houver erro invencível, inevitável ou escusável no tocante às
circunstâncias de fato que tornem a ação legítima, haverá exclusão do
dolo e da culpa e, portanto, do crime em tela. Se o erro for vencível,
evitável ou inescusável, haverá a exclusão do dolo, mas poderá o agente
responder pela modalidade culposa do delito (CR art. 20, caput). Como,
porém, não há previsão legal da forma culposa do crime de
constrangimento ilegal, restará apenas responsabilizar o agente pelo
crime de lesões corporais culposas, se for empregada violência para obter
o comportamento desejado.



                                                                          151




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4) Quais os meios de execução do constrangimento ilegal?


                                      consiste no emprego de força
                                      física contra o coagido, a fim
          0      Coação mediante
                                      de cercear a sua liberdade
                      violência
      Jf
      ·m
       m                              de escolha e obter o
      2                               comportamento desejado;
          s                           violência moral, ou seja,
       E
      'I*                             a promessa, oral ou escrita,
       2         Coação mediante      dirigida a alguém, da prática
       IA
                      ameaça          de um mal, iminente ou futuro,
       §
       U                              de forma a exercer poder
      ·8                              intimidatório sobre ele;
      .8                              por exemplo: a hipnose, os
               Qualquer outro meio narcóticos, o álcool etc. Exclui-se

      1            que reduza a
                  capacidade de
                                      o emprego de fraude, pois esta,
                                      na realidade, não priva o agente
              resistência do ofendido
                                      de sua liberdade de escolha.


5) Quais as formas de violências aptas a caracterizar o constrangimento
ilegal?
     A violência pode ser:
     a) direta ou imediata: é aquela empregada diretamente contra a
vítima, por exemplo, amordaçá-la;
     b) indireta ou mediata: é aquela empregada sobre terceira pessoa ou
sobre coisa, a que o coagido esteja de tal modo vinculado, que sem uma
ou outra fica tolhido na sua faculdade de ação.

6) Quais os requisitos da ameaça, para fins de constatação do crime de
constrangimento ilegal?
     a) Deve ser grave;
     b) o mal anunciado deve ser certo (não pode ser vago), verossímil
(possível de ser concretizado), iminente (prestes a acontecer) e inevitável
(a evitabilidade do mal não gera poder inibitório sobre o coagido);
     c) não se exige a presença do ameaçado, pois ela pode ser feita por
meio escrito ou através de interposta pessoa, sendo certo que o ameaçado
pode ser terceira pessoa (ameaça indireta).



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7) O que distingue o crime de constrangimento ilegal mediante o emprego
de ameaça do delito de ameaça, previsto no art. 147 do CP?
      No crime de ameaça a finalidade do agente é simplesmente intimidar
a vítima, ao passo que no constrangimento ilegal, a ameaça é o meio de
que o agente se serve para obter determinado comportamento da vítima.

8) Quem pode figurar como sujeito ativo do crime de constrangimento ilegal?
     Pode ser praticado por qualquer pessoa. Se, entretanto, o agente for
funcionário público praticando o crime no exercício de suas funções,
ocorrerá outro tipo penal: art. 3- da Lei de Abuso de Autoridade ou arts.
322 ou 350 do CP (para aqueles que entendem que mencionados
dispositivos legais do Código Penal ainda se encontram em vigor).

9) Quem pode ser vítima do delito em estudo?
     Qualquer pessoa física que possua capacidade de querer. O ofendido
deve ter consciência de que a sua liberdade de querer está sendo tolhida.
A conduta de atentar contra a liberdade pessoal dos Presidentes da
República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do Supremo
Tribunal Federal constitui crime contra a segurança nacional (art. 28 da Lei
n. 7.170/83).

10) E se o constrangimento for praticado contra crianças ou adolescentes?
     Se o agente submeter criança ou adolescente, sob autoridade, guarda
ou vigilância, a vexame ou constrangimento, o fato deverá ser enquadrado
no art. 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). Se,
"aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de
comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso", terá
a sua conduta tipificada no art. 241-D, acrescido pela Lei n. 11.829, de
25 de novembro de 2008, ao ECA. No caso de o agente coagir criança ou
adolescente a participar de cena de sexo explícito ou pornográfica,
enquadra-se na nova redação do art. 240 do ECA, determinada pela Lei
n. 11.829/08.

11) Qual o elemento subjetivo do crime de constrangimento ilegal?
    E o dolo (direto ou eventual), consistente na vontade livre e consciente
de constranger a vítima, mediante o emprego de violência ou grave
ameaça. Não basta, entretanto, o dolo consistente na vontade de coagir
para que o crime em análise se configure, pois é necessário um fim
especial de agir, que se consubstancia na vontade de obter a ação ou
omissão indevida, ou seja, que a vítima faça o que a lei não determina ou



                                                                        153




                                     i                                         i
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não faça o que ela manda. Ausente essa finalidade especial, o crime
poderá ser outro, conforme for empregada ameaça ou violência física
(crimes de ameaça, vias de fato, lesões corporais). Observe-se que não há
previsão legal da modalidade culposa do crime de constrangimento ilegal.

12) Em que momento se consuma o delito de constrangimento ilegal?
     O crime se consuma no momento em que a vítima faz ou deixa de
fazer alguma coisa. Trata-se de crime material, de conduta e resultado
naturalístico.

13) O crime em estudo admite a forma tentada?
    Por ser crime material, a tentativa é perfeitamente possível. Isso ocorre
na hipótese em que o ofendido não se submete à vontade do agente,
apesar da violência, grave ameaça ou qualquer outro meio empregado.

14) Em que hipóteses as penas previstas para o crime serão aplicadas
cumulativamente e em dobro?
    As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a
execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de
armas. E o que determina o art. 146, § 1-, do CR

15) Quais os requisitos necessários para a configuração da referida causa
de aumento?
    a) Número mínimo de quatro pessoas: inclui-se nesse cômputo tanto
os coautores como os partícipes; ou
    b) emprego de armas: a majorante também incidirá se houver o
emprego de armas próprias ou impróprias.

16) O emprego de arma de brinquedo tem o condão de servir para agravar
a pena no crime de constrangimento ilegal?
    A questão era polêmica. Todavia, atualmente, com o cancelamento da
Súmula 174 do STJ, prevalece o entendimento de que não incide a majorante.

17) É possível o agente responder pelo crime de constrangimento ilegal em
concurso material com outro delito?
     Sim. Haverá concurso material de crimes se do emprego de violência
para a prática do crime de constrangimento ilegal advier lesão corporal
(leve, grave ou gravíssima) ou lesão corporal seguida de morte. Prevê o
§ 2- do art. 146: "Além das penas cominadas, aplicam-se as correspon
dentes à violência". Em tese, a regra seria a do concurso formal de crimes,



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                                      i                                         i
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mas o legislador optou em estabelecer a regra do concurso material.
Observe-se que a lei não se refere à ameaça, pois esta geralmente é meio
empregado para o cometimento do crime de constrangimento ilegal.

18) De que forma responderá o agente caso tenha empregado diversos
meios violentos ou ameaçadores para obter a ação ou omissão da vítima?
    Tal hipótese constitui crime único, e não crime continuado, por
exemplo: amarro a mão da vítima, dou-lhe alguns choques elétricos e
depois faço com que ela inale gás. Todos esses meios são empregados
para obter um só comportamento da vítima.

 19) De que forma será responsabilizado o agente que mediante o uso de
faca não consegue subtrair a carteira da vítima pela ausência desta em seu
bolso?
     Não se cuida do delito de roubo. O crime é impossível pela
impropriedade absoluta do objeto, contudo o agente deverá responder
pelo crime subsidiário de constrangimento ilegal.

20) Quais as causas especiais de exclusão da tipicidade previstas no artigo
que cuida do crime de constrangimento ilegal?
     Prevê o art. 146, § 3-, do CP: "Não se compreendem na disposição
deste artigo: I -- a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento
do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente
perigo de vida; II -- a coação exercida para impedir suicídio".

21) Qual a natureza jurídica da causa prevista no art. 146, § 32, inciso I,
do CP?
       De acordo com a letra do artigo, que diz: "não se compreendem na
disposição deste artigo", a intervenção médica ou cirúrgica nas hipóteses
de iminente perigo de vida é simplesmente atípica, em que pesem
posicionamentos em sentido contrário, pois inocorre a adequação entre o
fato e a norma penal. Assim, conforme afirma Damásio, o estado de
necessidade em favor de terceiro foi elevado à categoria de causa
excludente da tipicidade. Importa distinguir o seguinte: na presença do
estado de necessidade em favor de terceiro, o fato é típico mas não é
ilícito, pois aquele funciona como causa excludente da ilicitude (há
adequação entre o fato e a norma penal, mas a ilicitude é excluída). Já na
presença de causa excludente da tipicidade, o fato é simplesmente atípico,
pois não há adequação entre o fato e a norma penal (o fato não é típico
e muito menos ilícito).



                                                                       155




                                     i                                        i
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22) A constatação do iminente perigo de vida e o consentimento do
ofendido são imprescindíveis para a exclusão da tipicidade?
     Sim. O iminente perigo de vida deve estar presente, ou seja, a
intervenção médica ou cirúrgica deve ser urgente, inadiável, em face
da iminente morte do enfermo, já que, ausente essa situação, bem
como o consentimento do ofendido, poderá haver o crime de constran
gimento ilegal.

23) Qual a natureza jurídica da hipótese prevista no art. 146, § 3-,
inciso II, do CP?
     Na hipótese do inciso II -- coação exercida para impedir suicídio,
trata-se também de estado de necessidade de terceiro elevado à categoria
de causa excludente da tipicidade. Aquele que coage outrem, mediante o
emprego de violência ou ameaça, ao não praticar o suicídio não comete
o crime de constrangimento ilegal. O fato é atípico.

24) Qual a diferença entre constrangimento ilegal e tortura?
     A diferença entre os delitos reside no fato de que o tipo penal da
tortura explicita os atos que a vítima está obrigada a realizar e os meios de
execução do constrangimento consistem no emprego de violência ou grave
ameaça, causadores de sofrimento físico ou mental. A violência, no caso,
é o emprego de força física contra o coagido.


                                                        Art. 147 -- Ameaça


1) Qual o bem jurídico tutelado pelo legislador ao tipificar o delito de
ameaça?
     Tutela-se com o dispositivo a liberdade psíquica, íntima. A ameaça
tolhe ou de certa forma suprime durante um período a livre manifestação
da vontade. Na ameaça, ao contrário do crime de constrangimento ilegal,
o ameaçado não é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a que por lei
não está obrigado; ele simplesmente sofre uma intimidação através do
prenúncio da prática de um mal injusto e grave contra ele.



                                              Liberdade física
         Bem tutelado
                                                 da pessoa




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                                      i                                         i
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2) Qual a conduta típica no que se refere ao delito em tela?
    A conduta típica é ameaçar, que significa intimidar, anunciar ou
prometer castigo ou malefício.

3) Quais os meios de execução da ameaça?
     Os meios de execução da ameaça são os expressamente enunciados
na lei: mediante palavras (por exemplo, telefone), escritos (por corres
pondência, e-mail, fac-símile); gestos (por exemplo, apontar arma de
fogo), ou qualquer outro meio simbólico (enviar uma faca dentro de uma
caixa de presente, pendurar uma caveira na porta da casa da vítima,
enviar um boneco perfurado com agulhas).

4) Como pode ser classificada a ameaça?

                               a promessa de mal refere-se ao
                   direta
                               sujeito passivo ou seu patrimônio;
                               a promessa refere-se a terceira
                  indireta
                               pessoa ligada à vítima;
                               quando manifestada de forma
                  explícita
        Ameaça




                               expressa, clara, induvidosa;
                               quando, embora não formulada de
                               modo expresso e induvidoso, pode
                  implícita
                               ser depreendida do comportamento,
                               gesto ou palavras do agente;
                               quando o mal prometido estiver na
                 condicional
                               dependência de um acontecimento.


5) O crime de ameaça possui algum elemento normativo?
    Sim. São requisitos legais que o mal prenunciado seja injusto e grave.
Assim, por constituírem elementos normativos do tipo, a sua ausência
acarreta a atipicidade da conduta, ou seja, o fato não se amolda ao tipo
penal, ante a falta de um de seus requisitos básicos. Vejamos cada um deles.

6) Para a configuração do delito é preciso que o mal prenunciado seja futuro?
     Há duas correntes:
     a)      o mal prenunciado deve ser futuro, embora próxima a sua realiza
ção, não se configurando o crime se o mal prometido concretizar-se no
instante que a ameaça é proferida. Nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt;



                                                                        157




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    b)    o mal pode ser atual ou futuro, não se fazendo distinção entre
ameaça "em ato" e ameaça de "mal futuro". Nesse sentido: Damásio E.
de Jesus.

7) Quem pode praticar a conduta típica?
     Trata-se de crime comum, de modo que qualquer pessoa pode
praticá-lo. Em caso de conduta de funcionário público no exercício de suas
funções, pode a ameaça integrar o crime de abuso de autoridade (art. 39
da Lei n. 4.898/65).

8) Quem figura como sujeito ativo do crime de ameaça?
     Pessoa física determinada que tenha capacidade de entender e,
portanto, esteja sujeita à intimidação. Não pode ser sujeito passivo a
pessoa jurídica. O sujeito passivo deve ser determinado, ou, ao menos,
pelo conteúdo da ameaça, ser identificado. Não podem ser sujeitos
passivos as crianças, os loucos de todo o gênero, os enfermos mentais,
pois não são passíveis de intimidação, uma vez que a ausência total da
capacidade de entendimento os impede de avaliar a gravidade do mal
prometido e, portanto, de se sentirem violados em sua liberdade psíquica.

9) Qual o elemento subjetivo exigido?
    E o dolo, direto ou eventual, consistente na vontade livre e consciente
de ameaçar alguém de causar-lhe mal injusto e grave. Exige-se a
consciência de que o mal prometido é grave e injusto. Não é necessário
que o agente queira no íntimo concretizar o mal prometido; basta a
vontade de ameaçar. E necessário, outrossim, um fim especial de agir,
consistente na vontade de intimidar, de incutir medo na vítima, de cercear
a sua liberdade psíquica.

10) Caso a intenção seja de que a vítima apresente determinado
comportamento, é possível falar no cometimento do crime de ameaça?
     Não. Em tal hipótese não haverá ameaça, e sim o crime de
constrangimento ilegal. Vale lembrar que a ameaça é um delito
subsidiário, de modo que, sempre que houver uma finalidade específica,
o crime será outro.

11) Na hipótese do mal prometido ter sido proferido em momento de ira,
cólera ou revolta haverá o crime de ameaça?
     A questão é controvertida:
     a)     a ameaça exige ânimo calmo e refletido. Não se pode, pois,
considerar como séria a promessa de mal proferida em momento de ira,



158




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cólera, revolta. Há aqui a ausência do propósito específico de causar
temor, inquietação na vítima. Nesse sentido: Nélson Hungria;
     b)      a ameaça não exige ânimo calmo e refletido. Assim, configura o
crime em tela a promessa de mal proferida em momento de ira, cólera,
revolta. Tais estados, na realidade, não excluem a vontade de intimidar;
pelo contrário, em geral, a ira é a força propulsora da vontade de
intimidar, sendo, aliás, capaz de provocar maior temor na vítima, quando
a ameaça é proferida nesse momento de exaltação emocional.
Argumenta-se, ainda, que o nosso sistema penal nem ao menos reco
nhece a emoção e a paixão como causas excludentes da respon
sabilidade penal. Entendemos correta esta segunda posição. Importa
menos o estado emocional e mais a seriedade da ameaça para a
configuração desse crime.

12) Caso a ameaça tenha sido proferida em estado de embriaguez,
é possível falar na configuração do delito em apreço?
    a) A embriaguez afasta o crime;
    b) A embriaguez não exclui o delito de ameaça. Correta esta posição.
    A embriaguez não exclui dolo e, mesmo no caso de ser completa e
decorrente de caso fortuito ou força maior, atua como mera excludente da
culpabilidade, e não do crime (que é fato típico e ilícito), nos termos do art.
28, § 2?, do CR

13) Em que instante se dá a consumação do crime de ameaça?
    Ao contrário do crime de constrangimento ilegal, este é crime formal.
O delito consuma-se no momento em que a vítima toma conhecimento da
ameaça, independentemente de sentir-se de fato ameaçada e de se
concretizar o mal prenunciado. Basta o emprego de meios idôneos
atemorizadores e o conhecimento deles pela vítima para a configuração
do delito em tela.

14) O delito de ameaça admite a forma tentada?
     Trata-se de crime formal, mas tal aspecto não impede a tentativa do
crime em questão, como no extravio de carta ameaçadora. Na hipótese,
há um iter criminis que pode ser fracionado. A carta só não chega ao
conhecimento do ameaçado por circunstâncias alheias à vontade do
agente. Na prática, porém, é de difícil ocorrência. Vale observar que se
trata de crime cuja ação penal somente se procede mediante represen
tação. E, se o sujeito exerce o direito de representação é porque tomou
conhecimento do mal prenunciado. Se isso ocorreu, o crime é consumado
e não tentado.



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15) É possível haver concurso de crimes?
     A ameaça é um delito tipicamente subsidiário. Quando for meio para
a prática de outros delitos, será por estes absorvida; por exemplo: roubo,
constrangimento ilegal, extorsão, estupro. Nesses crimes, a ameaça
funciona como elementar do tipo penal, constando, portanto, de sua
descrição típica. Em outras hipóteses, não obstante não integrar a
descrição típica, a ameaça também restará absorvida na presença de
delito mais grave; por exemplo, se o agente direciona uma arma de fogo
para a cabeça da vítima e esta consegue fugir, tal fato, analisadas as
circunstâncias concretas, poderá caracterizar a tentativa de homicídio, ante
a comprovação da intenção de matar, e não o crime de ameaça. De outro
lado, o só porte ostensivo da arma poderá configurar o delito de ameaça.
Importa notar que se o agente empregar arma de fogo, de uso permitido,
sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para intimidar a vítima, o fato será enquadrado no art. 14
da Lei n. 10.826/03, crime este apenado mais gravemente (pena --
reclusão de 2 a 4 anos e multa).

16) O que diferencia o crime de ameaça do delito de constrangimento ilegal?


                                 Diferenças
         Crime de ameaça                 Delito de constrangimento ilegal
 o prenúncio deve incidir              exige-se que o mal
 sobre o mal injusto e grave;          prenunciado seja simplesmente
                                       grave, podendo ser justo;
 o agente pretende                     tenciona uma conduta
 atemorizar o sujeito passivo.         positiva ou negativa da vítima.


17) Qual o tipo de ação penal cabível na hipótese do crime em questão?
    Cuida-se de crime de ação pública condicionada à representação do
ofendido. A ação é de iniciativa pública, ou seja, incumbe ao Ministério
Público propô-la; contudo, para tanto, depende de autorização do
ofendido ou de seu representante legal, o qual deverá exercer esse direito
no prazo decadencial de 6 meses, contado do dia em que vier a saber
quem é o autor do crime (CPP, art. 38).

                                            Pública condicionada
         Ação penal                 
                                              à representação




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                                  Art. 148 -- Seqüestro e cárcere privado


1) Qual o bem jurídico que a norma em apreço objetiva tutelar?
     Sob a rubrica "seqüestro e cárcere privado" prevê o Código Penal em
seu art. 148 mais um crime contra a liberdade individual. Tutela, agora,
a lei, a liberdade física do sujeito passivo, notadamente a liberdade de
locomoção e movimento, ou seja, "a liberdade de movimento no espaço".


                                           Liberdade psíquica,
          Bem tutelado
                                            íntima da pessoa


2) De que modo pode se dar a privação da liberdade para fins de
configuração do crime previsto no art. 148 do Código Penal?
     A ação nuclear do tipo penal é o verbo privar que significa destituir
alguém de sua liberdade, no caso, de locomoção. Dá-se a privação da
liberdade por dois modos: mediante seqüestro ou cárcere privado.

3) Há alguma diferença entre o seqüestro e o cárcere privado?
     A doutrina costuma distinguir os termos "seqüestro" e "cárcere
privado", contudo, na prática, recebem o mesmo tratamento penal. No
seqüestro (gênero), a privação da liberdade de locomoção não implica
confinamento (por exemplo, manter uma pessoa em um sítio, em uma
praia). Já no cárcere privado (que constitui uma espécie do gênero
seqüestro), a privação da liberdade ocorre em recinto fechado,
enclausurado, confinado (por exemplo, manter a vítima em um quarto
fechado). Note-se que a privação da liberdade não precisa ser total; basta
que a vítima não possa desvencilhar-se do seqüestrador sem que corra
perigo pessoal para que se configure o crime em estudo.

4) O consentimento da vítima tem alguma relevância para a configuração
do crime?
     Sendo a liberdade um bem jurídico disponível, não há que se falar no
crime quando existir o consentimento válido da vítima. Desse modo, a
internação de um indivíduo em uma clínica para alcoólatras com a sua
autorização não configura o crime em estudo.


     Consentimento da vítima                  Descaracteriza o crime




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5) Para a constatação do delito de seqüestro e cárcere privado, deve a
retenção ou detenção da vítima ser ilegítima?
     Sim. Exige-se que a retenção ou detenção do indivíduo não decorra
de permissão legal ou não seja tolerada pelo meio social. Assim, se houver
justa causa para a privação da liberdade, o crime não se configura.
Podemos mencionar exemplos citados por Nélson Hungria, tais como a
internação de enfermos mentais e a prisão em flagrante.

6) Quem pode figurar como sujeito ativo do crime em estudo?
    Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode cometê-lo.                Caso o
agente seja funcionário público no exercício de suas funções,               poderá
ocorrer outro delito (arts. 3-, "a", e 4-, "a", da Lei n. 4.898/65; arts.   322 ou
350 do CP, para aqueles que entendem que estes dispositivos do              Código
Penal não foram revogados).

7) Qual o elemento subjetivo exigido?
    E o dolo, consistente na vontade livre e consciente de privar a vítima
de sua liberdade de locomoção. Não registra a lei nenhuma finalidade
específica, podendo ocorrer o crime por vingança, ciúme etc.

8) É correto afirm ar que o seqüestro constitui um crime subsidiário?
      Sim. O seqüestro, porém, é um crime subsidiário e, por isso, tendo o
agente a finalidade de receber vantagem, há extorsão mediante seqüestro
(art. 159); se subtrair menor de 18 anos com a finalidade de dele cuidar,
e não de privá-lo de sua liberdade de locomoção, haverá o crime de
subtração ou sonegação de incapazes (CP, art. 249); se o praticar com a
finalidade de atentar contra a segurança nacional, o fato será enquadrado
no art. 20 da Lei de Segurança Nacional; se a finalidade da detenção ou
retenção for corretiva, configura-se o crime de maus-tratos; se a retenção
for realizada para satisfazer pretensão legítima, haverá o crime de
exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345).

9) Em que instante se dá a consumação do crime em análise?
     Trata-se de crime material. A consumação ocorre no instante em que
a vítima se vê privada da liberdade de locomoção. Cuidando-se de delito
permanente, perdura a consumação enquanto o ofendido estiver
submetido à privação de sua liberdade de locomoção. Portanto, colocá-lo
em liberdade não exclui o delito. Por se tratar de crime permanente,
autoriza-se a prisão em flagrante do agente enquanto perdurar a privação
ou restrição da liberdade de movimento da vítima.



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10) Há necessidade de que a privação da liberdade seja duradoura?
      Há duas correntes:
     a) para a primeira, é irrelevante o tempo de duração da privação ou
restrição da liberdade; o crime se consuma no momento em que a vítima
se vê privada de sua liberdade de locomoção; assim configura-se o crime
se a vítima é transportada em automóvel sem possibilidade de invocar
socorro, por curto espaço de tempo;
     b) a segunda exige que a privação da liberdade perdure por tempo
razoável, uma vez que, sendo momentânea, há só tentativa ou crime de
constrangimento ilegal.
     Adotamos a primeira corrente, pois, tratando-se de crime material,
basta a privação da liberdade do agente, ainda que por curto espaço de
tempo, para que se repute consumado o crime.

1 1 ) 0 crime de seqüestro e cárcere privado admite a forma tentada?
      E possível na forma comissiva do delito, pois se cuida aqui de crime
plurissubsistente, havendo um iter criminis a ser fracionado. Assim, se o
agente realiza os atos executórios sem que logre privar ou restringir a
liberdade de locomoção, haverá tentativa do crime em análise. Ressalte-se
que a privação ou restrição momentânea da liberdade de movimento,
segundo nosso entendimento, leva à consumação do crime, e não à
tentativa; por exemplo, vítima que é amarrada a uma árvore mas,
instantes depois, é encontrada pela Polícia.

12) Quais as formas admitidas do delito em questão?
    a) Simples: dolosa prevista no caput (pena de reclusão, de 1 a 3 anos);
    b) Qualificada: encontra-se no § 1- (pena de reclusão, de 2 a 5 anos);
    c) Qualificada pelo resultado: encontra-se no § 2- (pena de reclusão,
de 2 a 8 anos).

13) Em que hipóteses se verifica a forma qualificada de seqüestro e cárcere
privado?
     a) Vítima ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do
agente ou maior de 60 anos (inciso I);
     b) crime praticado mediante internação da vítima em casa de saúde
ou hospital (inciso II);
     c) privação da liberdade superior a 15 dias (inciso III);
     d) crime praticado contra menor de 18 anos (inciso IV): tal
qualificadora foi acrescentada ao § 1- do art. 148 do CP, pela Lei n.
11.106, de 28 de março de 2005, atendendo ao disposto na Constituição



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Federal, a qual determinou: "A lei punirá severamente o abuso, a violência
e a exploração sexual da criança e do adolescente" (CF, art. 227, § 4-);
      e)     crime praticado com fim libidinoso (inciso V): mencionada
qualificadora também foi acrescida ao § 1- do art. 148, pela Lei n.
11.106, de 28 de março de 2005, a qual revogou todos os crimes de rapto
(Cf* arts. 219 a 222). O rapto violento ou mediante fraude (Cf* art. 219)
consistia na privação da liberdade da mulher honesta, mediante violência,
grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso, diferenciando-se do crime
do art. 148 em três aspectos: (a) a vítima deveria ser mulher; (b) honesta;
e (c) o rapto deveria ser realizado com fim libidinoso. A pena do rapto era
mais severa, reclusão de 2 a 4 anos, enquanto o seqüestro é sancionado
com a pena de reclusão de 1 a 3 anos. A partir da entrada em vigor Lei
n. 11.106/05, a privação, com fim libidinoso, da liberdade de qualquer
pessoa, será enquadrada no crime de seqüestro ou cárcere privado na
forma qualificada (CR art. 148, § 1-, V).
     Convém notar que a Lei n. 11.106/05 também cuidou de revogar o
art. 220 do Código Penal, qual seja, o rapto consensual, constituindo
verdadeira abolitio criminis, dado que o rapto de mulher honesta maior de
14 anos e menor de 21 anos (com o novo Código Civil a idade tinha sido
alterada para 18 anos), operado com o seu consentimento, não mais
constitui crime. No entanto, caso a vítima tenha o seu consentimento
obtido mediante fraude, haverá a configuração do crime de seqüestro ou
cárcere privado na forma qualificada, em virtude do fim libidinoso.
Finalmente, caso a vítima seja menor de 14 anos, haverá o crime de
seqüestro ou cárcere privado na forma qualificada pelo fim libidinoso e
pelo fato de a vítima ser menor de 18 anos (CR art. 148, § 1-, IV e V).
A primeira funcionará como qualificadora e a segunda como circunstância
judicial desfavorável. Ainda que haja o consentimento da ofendida,
presume-se que o crime foi praticado com violência presumida, tal como
ocorre nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, pois lhe falta
capacidade jurídica e mental para dispor do bem jurídico protegido pela
norma penal, qual seja, a sua liberdade de locomoção e liberdade sexual.
Caso o fim libidinoso venha a ser concretizado, poderá haver ou não o
concurso material com um dos crimes contra os costumes, dependendo do
contexto fático em que foram praticados.

14) É possível afirm ar que a Lei n. 11.106/05, no que diz respeito ao art.
219 do CP, operou abolitio criminis?
     Não. No tocante à aplicação da lei penal no tempo, podemos
observar que a nova lei, no que diz respeito ao art. 219 do CR não operou
abolitio criminis, pois o fato continuou sendo considerado criminoso pelo



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art. 148, § 1-, inciso V, do CR Não houve descontinuidade normativa no
trato da matéria, ao contrário, a lei apenas cuidou de enquadrar o fato em
outro dispositivo legal mais genérico, cuja pena é mais grave. O fato,
portanto, não passou a ser considerado atípico. Diante disso, duas
situações poderão ocorrer: se o crime já havia se encerrado, aplica-se a
lei anterior mais benéfica ultrativamente, pois a lei penal não pode
retroagir para prejudicar o agente (CF, art. 5-, XL); se a vítima continuou
sendo mantida em cativeiro, após a incidência da legislação mais severa,
como se trata de crime permanente, terá aplicação a nova regra,
aplicando-se a Súmula 711 do STF.

15) Em que casos o crime será qualificado pelo resultado?
     De acordo com o § 2-, do art. 148 do CP tem-se que: "se resulta à
vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave
sofrimento físico ou moral". A pena é de reclusão, de 2 a 8 anos. Dessa
maneira, a previsão legal tem em vista o grave sofrimento físico ou moral
do ofendido em razão dos maus-tratos produzidos pelo ofensor ou pela
natureza da detenção.

16) O que se entende por maus-tratos?
     Trata-se do emprego de meios que acarretam grave sofrimento à
vítima, seja a ofensa a sua saúde física (por exemplo, privá-la de refeições,
impedir que a vítima durma, sujeitá-la às intempéries: chuva, sol, frio); seja
a ofensa a sua saúde mental (por exemplo, expô-la constantemente a
situações vexatórias, humilhantes).

17) De que forma responderá o agente que, em decorrência dos maus-
-tratos, dolosamente provocar lesões corporais ou a morte da vítima?
      Nesse caso haverá concurso material entre tais crimes contra a vida
(CP, arts. 121 ou 129) e o seqüestro qualificado.

18) Como funciona o crime de seqüestro na Lei de Tortura?
     Reza o art. 1-, § 4-, inciso III, da Lei n. 9.455/97 que a pena será
aumentada de um sexto até um terço se o crime (os crimes elencados na
Lei de Tortura) for cometido mediante seqüestro. Portanto, o crime de
seqüestro na Lei de Tortura funciona como causa de aumento de pena, não
se podendo falar em concurso de crimes. Note-se que a privação
temporária da liberdade é decorrência quase que rotineira do emprego da
tortura. Assim, essa causa de aumento somente será aplicável quando
houver privação de liberdade por tempo prolongado, absolutamente
desnecessário, ou com deslocamento da vítima para local distante etc.



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19) A privação da liberdade da vítima quando da prática de crimes sexuais
pode caracterizar o delito em questão?
     Depende. A privação da liberdade da vítima se insere no contexto do
crime sexual, sendo, geralmente, meio necessário para a prática do
estupro ou do atentado violento ao pudor; contudo pode ocorrer que após
a prática dos atos sexuais o agente retenha a vítima, o que então poderá
configurar o concurso de crimes, visto que já não é a retenção meio
necessário para a prática do delito, havendo aí nítido propósito de praticar
o crime de seqüestro ou cárcere privado. Da mesma forma, se a intenção
do agente é apenas a de privar a liberdade de locomoção da vítima,
confinando-a em um quarto, mas, com o passar do tempo, resolve
estuprá-la, haverá também no caso concurso de crimes.

20) Quando começa a correr o prazo da prescrição da pretensão punitiva
nos crimes permanentes?
     Nos crimes permanentes como o seqüestro e cárcere privado a
prescrição da pretensão punitiva só começa a correr na data em que se
der o encerramento da conduta, ou seja, com o término da permanência
(CP, art. 111, III). Isso ocorre porque nessa espécie de delito a cada dia se
renova o momento consumativo e, com ele, o termo inicial do prazo.


                    Art. 149 -- Redução a condição análoga à de escravo


1) Quais os modos pelos quais pode se dar a redução a condição análoga
à de escravo?
    De acordo com o art. 149 do Cf} com redação dada pela Lei n.
10.803/03, a redução a condição análoga à de escravo pode dar-se das
seguintes formas:


                 mediante submissão a trabalhos forçados
                 ou a jornada exaustiva;
            /*
            <    mediante a sujeição a condições
            v
            _    degradantes de trabalho;
            o
            u.   mediante restrição, por qualquer meio,
                 de sua locomoção em razão de dívida
                 contraída com o empregador ou preposto.




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   Vejam que todas essas ações podem ser praticadas mediante o
emprego de fraude, ameaça, violência. Trata-se de crime de ação livre.

2) Quem pode figurar como sujeito passivo do delito em questão?
     Qualquer pessoa, independentemente da raça, sexo ou idade. O con
sentimento do ofendido é irrelevante, pois o status libertatis constitui bem
jurídico indisponível.

3) Quais as figuras equiparadas previstas no art. 159 do Código Penal?
     De acordo com o art. 159, § 1- do CR nas mesmas penas da figura
constante do tipo básico incorre quem:
     a) cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do
trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;
     b) mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de
documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no
local de trabalho.

4) Qual o elemento subjetivo do crime?
      E o dolo, consistente na vontade de submeter outrem ao seu poder, de
forma a suprimir-lhe a liberdade de fato. Nas figuras equiparadas, constantes
dos incisos I e II do § 1- do art. 149, é necessário o fim especial (elemento
subjetivo do tipo, ou seja, o antigo dolo específico) de reter a vítima no local
de trabalho. Assim, necessária a vontade de cercear a locomoção, de se
apoderar de documentos ou objetos pessoais do empregado ou de manter
vigilância ostensiva com a finalidade específica de impedir que ele deixe o
local. Note-se que, nessas hipóteses, não é necessário que o agente se
oponha frontalmente à saída do empregado, bastando que imponha
obstáculos ou dificuldades, com o fim de mantê-lo sob seus domínios.

5) Quando se dá a consumação do crime em estudo?
    Trata-se de crime material. Consuma-se quando o sujeito logra
reduzir a vítima à condição análoga à de escravo. Trata-se, também, de
crime permanente, sendo possível o flagrante enquanto perdurar a
submissão. As figuras equiparadas também constituem condutas
permanentes, as quais se aperfeiçoam no momento em que se verifica o
cerceamento ou o apoderamento dos documentos ou objetos pessoais do
trabalhador, com a finalidade especial de mantê-lo no local de trabalho.
No caso da vigilância ostensiva, o aperfeiçoamento do crime ocorrerá no
exato instante em que, instalado o esquema, o agente consegue dar-lhe
caráter de estabilidade, de duração, de permanência, não podendo



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confundir-se com supervisão ou fiscalização eventual e efêmera. Em todos
os casos, o momento consumativo perdurará enquanto durar a situação.

6) O crime previsto no art. 159 do Código Penal admite a forma tentada?
     A tentativa é admissível se o agente não consegue o resultado de
submissão à sua vontade, apesar da prática de atos de execução
(violência, ameaça etc.). Na hipótese das figuras equiparadas, a tentativa
será possível quando o agente tentar, mas não conseguir, cercear a
locomoção ou se apoderar de documentos ou objetos capazes de impedir
a saída, ou quando não conseguir manter a vigilância no local.

7) Em que hipóteses incidirá a causa de aumento de pena prevista na Parte
Especial do Estatuto Repressivo?
     De acordo com o § 2- do art. 149, a pena será aumentada de metade
se o crime for cometido:
     a) contra criança ou adolescente;
     b) por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.

8) Como se classifica o crime do art. 149 do CP?
     Cuida-se de crime de ação penal pública incondicionada, que
independe de representação do ofendido ou de seu representante legal.
A partir do advento da Lei n. 11.719/08, a distinção entre os proce
dimentos ordinário e sumário dar-se-á em função da pena máxima comi
nada à infração penal e não mais em virtude desta ser apenada com
reclusão ou detenção. Assim, o crime em estudo estará sujeito ao proce
dimento ordinário, em virtude de a sanção máxima prevista ser superior a
4 anos de pena privativa de liberdade (CPP, art. 394, § 1-, I).


                 Seção II - Dos crimes contra a inviolabilidade do domicílio


                                         A rt. 150 -- Violação de domicílio


1) Qual o objeto jurídico tutelado pela norma penal?
     Tutela agora a lei penal a inviolabilidade da casa da pessoa. Segundo
preceito constitucional: "a casa é o asilo inviolável do indivíduo..." (art.
5-, XI). A Constituição Federal tem em vista a proteção da tranqüilidade e
segurança da pessoa em sua vida privada, no reduto de seu lar, impedindo,



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com a repressão penal, que terceiros se arvorem no direito de perturbar,
invadir a vida íntima alheia delimitada no âmbito de sua morada. O que se
tutela é a tranqüilidade do indivíduo em determinado espaço privado, e não
a sua posse ou propriedade, ao contrário dos crimes patrimoniais.


          Bem tutelado                     Domicílio da pessoa


2) Qual a ação nuclear do tipo em estudo?
    Trata-se de crime de ação múltipla. A ação nuclear do tipo
consubstancia-se nos verbos entrar ou permanecer em casa alheia ou em
suas dependências. Entrar é ingressar por completo, efetivamente, no
domicílio. Permanecer pressupõe que o agente já se encontre no interior do
domicílio. Aqui há dois momentos distintos: primeiramente, uma
permissão legal ou do dono da habitação para que o agente entre nela;
em momento posterior a sua permanência não é mais aceita, mas ele se
recusa a retirar-se de lá. Por se tratar de crime de ação múltipla, se o
agente entrar clandestinamente e, ao ser descoberto, insistir em
permanecer na habitação, haverá crime único.

3) Quais os elementos normativos do tipo?
     A entrada ou permanência, segundo o dispositivo legal, pode ser:
     a) clandestina: quando realizada às ocultas, às escondidas, sem que
o morador tome conhecimento;
     b) astuciosa: quando o agente emprega algum artifício, fraude, ardil
para induzir o morador em erro, obtendo, com isso, o seu consentimento
para adentrar ou permanecer na habitação (por exemplo, o indivíduo se
traveste de operário de uma empresa telefônica);
     c) ostensiva: quando a entrada ou permanência é realizada contra a
vontade expressa ou tácita de quem de direito. O agente, nessa hipótese,
pode utilizar-se de violência contra o morador. Este, por sua vez, pode
manifestar a sua contrariedade por palavras, gestos, atos, ou por escrito.
A manifestação pode também ser tácita, por exemplo, o silêncio, de
acordo com as circunstâncias concretas, pode perfeitamente demonstrar o
dissenso da vítima. Saliente-se que o silêncio do morador por si só não
presume o seu dissentimento quanto à entrada ou permanência de outrem
em sua habitação.

4) De acordo com a norma penal, o que se entende por " casa"?
    A entrada ou permanência, segundo o dispositivo legal, deve dar-se



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em casa alheia ou em suas dependências. O § 4- esclarece o que se
entende por "casa":
     a) qualquer compartimento habitado (inciso I);
      b) aposento ocupado de habitação coletiva (inciso II);
     c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce
profissão ou atividade (inciso III): trata-se do espaço não destinado
propriamente à habitação, mas ao desenvolvimento de qualquer profissão
ou atividade;
     d) dependências da casa: quintal, garagens, jardins etc. E preciso que
tais lugares estejam cercados ou participem de recinto fechado, pois, do
contrário, não estará indicada a vontade de excluir o ingresso de estranhos.

5) Quais os recintos que não se encontram abarcados pela expressão
"casa"?
    Segundo o § 5?, do art. 150 do CP:


               Não se compreendem na expressão "casa"
             hospedaria, estalagem ou qualquer outra
             habitação coletiva, enquanto aberta, salvo
             a restrição do n. II do parágrafo anterior
             (inciso I): é o local cujo acesso não esteja
             vedado ao público (por exemplo, sala de
             espera de uma hospedaria), onde qualquer
             um pode entrar;
             taverna, casa de jogo e outras do mesmo
             gênero (inciso II): também estão excluídos
             da proteção legal os bares, restaurantes,
             lanchonetes, lojas, bingos, casas lotéricas,
             cujo acesso é liberado ao público.


6) Quem pode praticar o delito de violação de domicílio?
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo, inclusive
o proprietário do imóvel, quando a posse estiver legitimamente com
terceiro, por exemplo, locação, comodato, arrendamento. Não se tutela,
portanto, o direito de posse, mas o direito à tranqüilidade no lar. Também
comete o delito o ex-cônjuge ou ex-companheiro que adentra na
residência da vítima sem o seu consentimento.



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7) Qual o elemento subjetivo exigido?
     E o dolo, consistente na vontade livre e consciente de entrar ou
permanecer em casa alheia ou suas dependências, sem o consentimento
de quem de direito. O agente deve saber que age "contra a vontade
expressa ou tácita de quem de direito", bem como que se trata de casa
alheia. Haverá erro de tipo se o agente ingressar em casa alheia supondo
ser a sua. Não se exige qualquer fim ou propósito especial de agir.
Quando a entrada ou permanência for o próprio fim da conduta
praticada, caracteriza-se como delito autônomo, mas, quando praticada
como meio para o cometimento de outro crime, é absorvido por este (por
exemplo, furto em residência). Se, contudo, o agente desistir desse
propósito criminoso (Cf^ art. 15 -- desistência voluntária), ou seja, não
realizar qualquer subtração, responderá pelos atos já praticados, isto é,
pela violação de domicílio.

8) Em que momento se dá a consumação do delito?
     Trata-se de crime de mera conduta. O resultado naturalístico não é
apenas prescindível, mas também impossível. Não há nenhum resultado
que provoque modificação no mundo exterior. Na conduta de entrar o
crime é instantâneo, pois consuma-se em um dado instante, sem
continuidade no tempo. Na conduta de permanecer, como o próprio verbo
já diz, o crime é permanente, pois o momento consumativo se protrai no
tempo, o bem jurídico é agredido de forma contínua.

9) Admite-se a forma tentada do crime de violação de domicílio?
     Em tese, é admissível, embora seja de difícil configuração, por se
tratar de crime de mera conduta.

10) Em que situação incidirá a qualificadora prevista no art. 150, § l 2, do CP?
     A pena será de detenção, de 6 meses a 2 anos, além da pena
correspondente à violência, se o crime for cometido:
     a) durante a noite: ao contrário do crime de furto qualificado pelo
repouso noturno (CP, art. 155, § 1-), a lei fala na prática do crime durante
a noite, conceito este mais amplo. Noite é o período de obscuridade,
caracterizado pela ausência de luz solar;
     b) ou em lugar ermo: é o habitualmente despovoado, deserto;
     c) ou com o emprego de violência: trata-se do emprego de violência
contra a pessoa ou a coisa, pois a lei não faz qualquer distinção. Se for
empregada violência contra a pessoa e advierem lesões corporais (leve,
grave ou gravíssima) ou morte, haverá concurso entre os respectivos crimes



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e a violação de domicílio na forma qualificada. A lei é omissa quanto à
grave ameaça; logo, esta não autoriza o aumento de pena;
    d) ou com o emprego de arma: cuida-se do emprego de arma
própria (arma de fogo, punhal) ou imprópria (por exemplo, faca,
machado, navalha);
    e) ou por duas ou mais pessoas: diz a lei "se o crime é cometido (...)
por duas ou mais pessoas". De acordo com a redação do dispositivo legal,
duas ou mais pessoas devem praticar a ação de entrar ou permanecer em
casa alheia ou em suas dependências, portanto, somente se admite a
coautoria e não a participação.

11) Em que casos haverá o aumento de pena previsto na Parte Especial do
Código Penal?
      Segundo dispõe o art. 150, § 2-: "Aumenta-se a pena de um terço, se
o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com
inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do
poder". Acontece que a Lei n. 4.898/65, no art. 3-, alínea "b", considera
abuso de autoridade qualquer atentado à inviolabilidade domiciliar, e
"considera-se autoridade, para os efeitos desta Lei, quem exerce cargo,
emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que
transitoriamente e sem remuneração". Por exemplo, juiz, policial militar ou
civil, oficial de justiça, fiscal da Prefeitura, perito ou avaliador judicial.

12) Por qual crime responderá o funcionário público que violar o domicílio
fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades legais, ou
com abuso de poder?
     A Lei de Abuso de Autoridade é uma lei especial em relação ao art.
150, § 2-, pois regula especificamente a responsabilização do agente
público nas esferas administrativa, civil e criminal. Assim, responderá ele
nos termos da respectiva lei, e não nos termos do art. 150, § 2-, do Cf? em
face do princípio da especialidade.

13) Quais as causas de exclusão da ilicitude previstas no art. 150, § 3-,
do CP?
     Prevê mencionado parágrafo que "não constitui crime a entrada ou
permanência em casa alheia ou em suas dependências":
     a)      durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar
prisão ou diligência (inciso I): a prisão e a realização de diligências somente
podem ser realizadas durante o dia e mediante ordem escrita do juiz
competente, consoante determinação expressa do art. 5-, inciso XI, da CF;



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    b)     a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está
sendo ali praticado ou na iminência de o ser (inciso II): a Constituição
Federal, em seu art. 5-, inciso XI, autoriza, em outros termos, a violação
de domicílio no caso de flagrante delito, à noite ou durante o dia,
independentemente de ordem judicial escrita.

14) Há outras hipóteses de causas excludentes não previstas no art. 150,
§ 32, do CP?
     Sim. A Constituição Federal enumera em seu art. 5-, inciso XI, outras
causas excludentes não previstas no parágrafo em estudo:
     a) em caso de desastre: pode o ingresso dar-se à noite ou durante o
dia, independentemente do consentimento do morador -- trata-se de
hipótese de estado de necessidade;
     b) para prestar socorro: pode o ingresso ocorrer durante a noite ou
durante o dia, independentemente do consentimento do morador -- trata-
-se também de hipótese de estado de necessidade.
     Não é demais repetir que fora das hipóteses legais o ingresso em
residência alheia será considerado crime.

15) A violação de domicílio é crime subsidiário?
     Sim. Sempre que servir como meio para executar crime mais grave, o
crime-meio deverá ser absorvido pelo crime-fim. Assim ocorre no ingresso
em residência alheia para o cometimento de crimes de roubo, furto,
estupro, lesões corporais, homicídio, constrangimento ilegal. O mesmo
não se dá se o ingresso em residência alheia for realizado com a fina
lidade de praticar crime menos grave, como, por exemplo, a contravenção
penal de vias de fato.

16) No tocante à busca e apreensão em escritórios de advocacia, como fica
a questão da violação de domicílio?
      No tocante à busca realizada em escritório de advocacia, de acordo
com a nova redação do inciso II do art. 7- do Estatuto da OAB: "São
direitos do advogado: a inviolabilidade de seu escritório ou local de
trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua corres
pondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas
ao exercício da advocacia" (Redação dada pela Lei n. 11.767/08).
E, segundo o art. 7-, § 6-: "Presentes indícios de autoria e materialidade
da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária
competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o
inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado



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de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na
presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada
a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a
clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de
trabalho que contenham informações sobre clientes". (Incluído pela Lei
n. 11.767/08). Finalmente, consoante o art. 7-, § 7-: "A ressalva constante
do § 6- deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado
que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou
coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da
inviolabilidade". (Incluído pela Lei n. 11.767/08).


                                                  Seção III - Dos crimes contra
                                         a inviolabilidade de correspondência


1) Através da rubrica "Dos crimes contra a inviolabilidade de correspon
dência", o Código Penal cuida de espécie de crime pertencente a que
gênero?
     Ao gênero "crimes contra a liberdade individual". Objetiva-se
proteger a liberdade de manifestação de pensamento, de comunicação.
Todos têm direito de se comunicar, de se corresponder, sem que terceiros
se intrometam nessas relações.

2) É correto afirm ar que a garantia da inviolabilidade do sigilo nas
comunicações é absoluta?
     Não. A Constituição Federal, em seu art. 5-, inciso XII, consagra que:
"é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,
de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal". Assim, a Carta
Magna consagra a garantia da inviolabilidade do sigilo das
comunicações: (a) por carta; (b) telegráfica; (c) de transmissão de dados;
(d) telefônica. Nesta última hipótese, do sigilo das comunicações
telefônicas, o Texto Constitucional admitiu a quebra. Nos demais,
aparentemente, o sigilo foi estabelecido de modo absoluto. Só
aparentemente, pois se tem entendido ser possível, observados os
requisitos constitucionais e legais, a interceptação das correspondências e
das comunicações telegráficas e de dados, sempre que as liberdades



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públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de
práticas ilícitas.1

                                      a)   por carta;
               Inviolabilidade
                                      b)   telegráfica;
                do sigilo nas
                                      c)   de transmissão de dados;
                comunicações
                                      d)   telefônica.


3) O que se entende pelo termo "correspondência por carta ou epistolar"?
     Trata-se da comunicação por meio de cartas ou qualquer outro
instrumento de comunicação escrita.

4) Qual o alcance da expressão "correspondência telegráfica"?
    Telegráfica é a comunicação por telegrama.

5) É possível haver interceptação das correspondências e das comunicações
telegráficas e de dados?
     Sim. A interceptação em tais casos afigura-se possível, observados os
requisitos constitucionais e legais, sempre que as liberdades públicas estiverem
sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.

6) Em que consistem "as comunicações telefônicas"?
     Cuida-se da transmissão, emissão, receptação e decodificação de
sinais lingüísticos, caracteres escritos, imagens, sons, símbolos de qualquer
natureza veiculados por meio de telefone estático ou celular.

7) Em se tratando de comunicação telefônica, com transmissão de voz ou de
dados, em que hipóteses poderá o sigilo ser quebrado?


               Em que hipóteses poderá o sigilo ser quebrado?
 a) se houver prévia autorização judicial;____________________________
 b) se a finalidade for instruir investigação policial ou processo criminal
 (não se admite a quebra do sigilo para instruir processo cível);




     1. STF, 1?T., HC 70.814-5/SP, rei. Min. Celso de Mello, DJU de 24/06/1994. p. 165.




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 c) desde que haja indícios razoáveis de autoria ou participação
 em crime;
 d) desde que o crime seja punido com reclusão;______________
 e) somente quando aquela prova não puder ser produzida por
 nenhum outro meio disponível.


8) A Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, estabeleceu os requisitos para a
autorização da quebra do sigilo no seu art. T-, estendendo essa possibilidade
também à hipótese das transmissões de dados (art. 1 parágrafo único). Há
alguma inconstitucionalidade em tal comportamento adotado por nosso
legislador?


                             a) Para Damásio de Jesus, o dispositivo
                             é constitucional, pois a Carta Magna,
                             quando excepciona o princípio do
                             sigilo na hipótese de "comunicações
                             telefônicas", não cometeria o descuido
                             de permitir a interceptação somente no
                             caso de conversação verbal por esse
                             meio, isto é, quando usados dois
           Há alguma         aparelhos telefônicos, proibindo-a,
       inconstitucionalidade quando pretendida com finalidade de
              em tal
                             investigação criminal e prova em
         comportamento
        adotado por nosso processo penal, nas hipóteses mais
            legislador?      modernas. A exceção, quando menciona
                             "comunicações telefônicas", estende-se a
                             qualquer forma de comunicação que
                             empregue a via telefônica como meio,
                             ainda que haja transferência de "dados".
                              E o caso do uso do modem. Se assim
                             não fosse, bastaria, para burlar a
                             permissão constitucional, "digitar"
                             e não "falar".




176




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                            A circunstância de a CF expressamente
                            só abrir exceção no caso da
                            comunicação telefônica não significa que
                            o legislador ordinário não possa permitir
                            a interceptação na hipótese de
                            transmissão de dados. Não há garantias
          Há alguma         constitucionais absolutas.
      inconstitucionalidade No mesmo sentido, Luiz Flávio Gomes e
             em tal         Raúl Cervini, os quais, ainda, admitem a
        comportamento
                            interceptação por telemática
       adotado por nosso
          legislador?       independente do uso de telefonia;
                            b) Vicente Greco Filho considera que o
                            parágrafo único é inconstitucional, já
                            que a Carta Magna somente autoriza a
                            interceptação de comunicação telefônica,
                            na qual não se insere a transmissão de
                            dados e muito menos as telegráficas.


9) Qual o significado do termo "interceptar"?
    Interceptar é intrometer e interromper, significando, portanto, a
conduta de terceiro, estranho à conversa, que se intromete e capta a
conversa dos interlocutores.

10) Quais as espécies de interceptação ?


           Espécies de    a) interceptação em sentido estrito;
          interceptação   b) escuta telefônica.


1 1 ) 0 que se entende por "interceptação em sentido estrito"
      Trata-se da captação da conversa por terceiro sem o conhecimento de
qualquer dos interlocutores.

12) Em que consiste a "escuta telefônica"?
    Cuida-se da captação da conversa com o consentimento de apenas
um dos interlocutores.



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13) É correto falar em interceptação na hipótese do próprio interlocutor
gravar a conversa?
     Não. A gravação telefônica se encontra fora da garantia da
inviolabilidade do sigilo e é admitida tanto no Brasil como, em geral, no
mundo inteiro.

14) A gravação de conversa telefônica é aceita como prova?
     O STF já aceitou como válida a gravação de conversa telefônica como
prova. A gravação somente não será admitida, e considerada ilícita,
quando afrontar outra garantia, qual seja, a da inviolabilidade da
intimidade (CF, art. 5-, X).

15) Quais os crimes contra a inviolabilidade da correspondência?
    Os crimes contra a inviolabilidade da correspondência estão previstos
nos arts. 151 e 152, Seção III, Capítulo VI, do Código Penal, a saber:
    a) violação de correspondência;
    b) sonegação ou destruição de correspondência;
    c) violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica;
    d) impedimento de comunicação ou conversação;
    e) instalação ou utilização de estação ou aparelho radioelétrico, sem
observância de disposição legal;
    f) correspondência comercial.


                          Art. 151, caput -- Violação de correspondência


1) Em que termos nosso ordenamento prevê o crime de violação de
correspondência?
     O art. 151, caput, do Código Penal trata do crime de violação de
correspondência. Esse artigo foi tacitamente revogado pelo art. 40 da Lei
n. 6.538/78, que contém a mesma redação do artigo revogado, tendo
sido apenas modificada a sanção penal: "Devassar indevidamente o
conteúdo de correspondência fechada dirigida a outrem" (pena --
detenção, até 6 meses ou pagamento não excedente a 20 dias-multa).

2) Qual a ação nuclear do tipo?
     A ação nuclear do tipo consubstancia-se no verbo devassar, que
significa invadir, olhar, tomar conhecimento do conteúdo da
correspondência.



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3) Qual o objeto material do crime em estudo?
    E a correspondência fechada. Note-se que a correspondência deve
conter o nome do destinatário e o endereço onde possa ser encontrado,
do contrário não há que se falar em crime de violação de correspondência.

4) Qual o elemento normativo do tipo?
     O tipo penal exige que a devassa da correspondência alheia seja
indevida, isto é, que o agente não tenha autorização para tanto. Se houver
consentimento do remetente ou do destinatário para que terceiro abra a
correspondência, ou ainda, se restar configurada hipótese em que a lei
autoriza a devassa da correspondência, não há que se falar no crime em tela.

5) Quem pode figurar como sujeito ativo do crime em análise?
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode cometer o delito em
tela, com exclusão do remetente e do destinatário.

6) E como sujeito passivo?
     Cuida-se de crime de dupla subjetividade passiva. Os sujeitos passivos
são o remetente e o destinatário. Segundo o art. 11 da Lei n. 6.538/78:
"Os objetos postais pertencem ao remetente até a sua entrega a quem de
direito. Quando a entrega não tenha sido possível em virtude de erro ou
insuficiência de endereço, o objeto permanecerá à disposição do
destinatário, na forma prevista nos regulamentos".

7) O delito em comento pode ser punido a título de culpa?
    Não. Ele é punível somente a título de dolo, consubstanciado na
vontade de devassar indevidamente a correspondência alheia. No que
concerne à modalidade culposa, ela não foi prevista pelo legislador.

8) Em que instante se dá a consumação do crime de violação de
correspondência?
     Referido crime consuma-se no momento em que o agente toma
conhecimento, ainda que parcialmente, do conteúdo da correspondência
fechada. Não basta a abertura da correspondência para que o crime se
repute consumado; exige-se o conhecimento de seu conteúdo.

9) A violação de correspondência admite a forma tentada?
     Sim. Ocorre nas hipóteses em que o agente logra abrir a corres
pondência, mas, por circunstâncias alheias à sua vontade, é impedido de
tomar conhecimento de seu conteúdo.



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      A rt. 151, § l 2, inciso I - Sonegação ou destruição de correspondência


1) De que maneira é previsto o crime de sonegação ou destruição de
correspondência?
     O art. 151, § 1-, inciso I, contempla o crime de sonegação ou
destruição de correspondência, e foi tacitamente revogado pelo art. 40, §
1-, da Lei n. 6.538/78, cuja redação é semelhante à daquele: "Incorre nas
mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondência alheia,
embora não fechada, para sonegá-la ou destruí-la, no todo ou em parte".

2) Qual a ação nuclear do tipo?
     Figura como ação nuclear do tipo o verbo apossar, isto é, reter,
apoderar-se da correspondência alheia. Trata-se de crime de ação livre.
Atente-se que pouco importa se o agente teve ou não conhecimento de seu
conteúdo.

3) Qual o objeto material do crime?
    Tanto pode ser a correspondência fechada como a aberta, ao
contrário do que ocorre no crime de violação. Se a correspondência tiver
valor econômico a sua sonegação constituirá delito de furto e a sua
destruição, crime de dano.

4) Qual o elemento normativo do tipo penal em estudo?
    Assim como no crime de violação de correspondência, o apossamento
deve ser indevido (elemento normativo do tipo). Se o agente tem o
consentimento do remetente ou do destinatário para se apossar da
correspondência ou há autorização do ordenamento jurídico para tanto,
não se configura esse crime.

5) De que forma deve responder o agente que se apossa da
correspondência fechada, devassa seu conteúdo e a sonega ou destrói
posteriormente?
     No caso, resta configurado o crime único de sonegação ou destruição
de correspondência, e não concurso material com o crime de violação de
correspondência.

6) Qual o elemento subjetivo?
    E o dolo, consubstanciado na vontade de se apossar indevidamente



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da correspondência alheia. Além do dolo, exige a lei um fim especial de
agir, consubstanciado na finalidade de sonegar ou destruir a corres
pondência alheia. Não há previsão da modalidade culposa.

7) Quando se dá a consumação do crime de sonegação ou destruição de
correspondência?
     O crime se consuma no momento em que o agente se apodera da
correspondência alheia. Trata-se de crime formal. Não se exige que o agente
sonegue ou destrua a correspondência para que o crime se consume; basta
que o apossamento seja exercido com tal finalidade. A efetiva sonegação ou
destruição da correspondência constituem mero exaurimento do crime,
pois este já se considera consumado com o mero apossamento.

8) Pode haver tentativa do crime em estudo?
    Sim. Isso ocorrerá nas hipóteses em que o agente é impedido de se
apossar da correspondência por circunstâncias alheias a sua vontade.


                                        Art. 151, § l 2, incisos II, III e IV
          Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica


 1) Em que termos nosso Código Penal prevê a violação de comunicação
telegráfica, radioelétrica ou telefônica?
      Prevê o inciso II do § 1- do art. 151: "Na mesma pena incorre quem:
II -- indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente
comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou
conversação telefônica entre outras pessoas; III - impede a comunicação
ou a conversação referidas no número anterior; IV - quem instala ou utiliza
estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição legal".
      Obs.: O inciso IV do § 1- do art. 151 foi tacitamente revogado pelo
art. 70 da Lei n. 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações), cujo
teor é o seguinte: "Constitui crime punível com a pena de detenção de la
2 anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou
utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e
nos regulamentos. Parágrafo único. Precedendo ao processo penal, para
os efeitos referidos neste artigo, será liminarmente procedida a busca
e apreensão da estação ou aparelho ilegal" (redação dada pelo Dec.-lei
n. 236, de 28 de fevereiro de 1967).



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2) Quais as ações nucleares típicas?



                  a) divulgar comunicação telegráfica ou
                  radioelétrica (inciso II) -- significa levar
                  ao conhecimento público o conteúdo
                  da comunicação;
                  b) utilizar (inciso II) -- significa usar a
                  comunicação obtida para qualquer fim.
                  Se for utilizada para a prática de crime
                  mais grave, o crime em tela será
                  absorvido pelo crime-fim (por exemplo,
                  utilizar a comunicação com o fim de
                  extorquir a vítima);
                  c) transmitir (inciso II) -- significa dar
              «/>
                  ciência, noticiar o conteúdo da
              CL
            'JZ correspondência a outrem;
              3 d) impedir (inciso III)- significa colocar
              § obstáculo, embaraço, interromper a
              |   comunicação telegráfica ou
                  radioelétrica dirigida a terceiros ou a
                  conversação entre outras pessoas
                  (pune-se tanto a ação daquele que
                  impede o início da comunicação ou
                  conversação quanto a daquele que
                  interrompe a comunicação ou
                  conversação já iniciada);
                  e) instalar (inciso IV) -- significa montar
                  uma estação ou aparelho radioelétrico
                  sem autorização legal;
                  f) utilizar (inciso IV) -- significa
                  fazer uso da estação ou aparelho
                  radioelétrico já instalados sem
                  autorização legal.




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3) Qual o objeto material do delito em apreço?


                          a) o conteúdo de documento
             Objeto       particular; ou___________________
            material
                          b) o conteúdo de correspondência
            do delito
                          confidencial.


4) Quais os elementos normativos do tipo?
    O crime em tela contém elementos normativos do tipo, quais sejam:


                        a) quem indevidamente divulga,
                        transmite a outrem o conteúdo
                        da comunicação, isto é, quem
                        divulga ou transmite sem
                        autorização legal ou sem
                        autorização do ofendido (inciso II);
                        b) quem utiliza abusivamente do
          Elementos     conteúdo da comunicação,
          normativos    ou seja, pratica excessos não
            do tipo     acolhidos pelo ordenamento
                        legal (inciso II);
                        c) a instalação ou utilização de
                        telecomunicações deve ser feita
                        sem observância do disposto
                        nesta Lei e nos regulamentos
                        (inciso IV). Trata-se de norma
                        penal em branco.



5) Qual o elemento subjetivo?
     E o dolo, consubstanciado na vontade de praticar uma das ações
nucleares típicas. O dolo deve abranger os elementos normativos do tipo.
Não há previsão da modalidade culposa.



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                             Art. 151, § 22 -- Causa de aumento de pena


1) Em que hipótese as penas serão aumentadas de metade?
    Segundo dispõe o art. 151, § 2-, do Cf} as penas aumentam-se de
metade se houver dano para outrem. Registre-se, por oportuno, que o
dano a que se refere a lei é o material ou moral, que deve ser devidamente
comprovado. O dano pode atingir qualquer pessoa que não o remetente
ou destinatário da correspondência.

2) Referida causa de aumento aplica-se somente aos crimes ainda
regulados pelo Código Penal?
    Sim. Somente é aplicável aos crimes ainda regulados pelo Código
Penal, pois aos crimes disciplinados pela Lei n. 6.538/78 incide idêntica
causa de aumento de pena prevista no § 2- do art. 40 dessa lei.


                                          A rt. 151, § 32 -- Qualificadora


1) Em que termos o Estatuto Penal prevê a qualificadora para os crimes em
estudo?
     De acordo com o disposto no § 3- do art. 151: "Se o agente comete
o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico
ou telefônico: Pena -- detenção, de 1 a 3 anos".
     Obs.: Tal dispositivo, conforme entendimento doutrinário, não foi
revogado pela Lei n. 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade), uma vez que
nem todo funcionário público reputa-se autoridade.


                                             Art. 151, § 42 -- Ação penal


1) Qual a modalidade de ação penal que deve ser observada?
      A ação penal é pública condicionada à representação do ofendido
(remetente ou destinatário) ou de seu representante legal, pouco impor
tando se a correspondência está nas mãos do remetente ou destinatário,
pois o que se protege é a liberdade e segurança da correspondência e não
a propriedade desta. Nas hipóteses do § 1-, inciso IV (instalação ou
utilização de estação ou aparelho radioelétrico) e do § 3- (se o agente



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comete o crime com abuso de função), a ação penal será pública
incondicionada (CP, art. 151, § 4-).

2) Qual a conseqüência advinda da existência de divergência entre o
remetente e o destinatário no que concerne ao exercício ou não do direito
de representação?
     Em termos práticos nenhuma, porquanto tal discussão não impede
que um deles represente validamente e a ação penal seja proposta.


                                   A rt. 152 -- Correspondência comercial


1) De que maneira é tipificado o crime de "correspondência comercial"?
    Consoante dispõe o art. 152 do CP, o delito em apreço consiste em
"abusar da condição de sócio ou empregado de estabelecimento
comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar,
subtrair ou suprimir correspondência, ou revelar a estranho seu conteúdo:
pena -- detenção, de 3 meses a 2 anos".

2) Qual a ação nuclear do tipo?
    Trata-se de crime de ação múltipla. O tipo penal prevê as seguintes
ações nucleares:


             8 a) desviar (dar à correspondência
              =
            *4 destino diverso);
             o
            -O b) sonegar (omitir-se na sua entrega);
             k.

             8 c) subtrair (retirar, furtar);
             3
             c d) suprimir (eliminar) correspondência;
             o
            ia e) revelar (divulgar) a estranho o seu
            < conteúdo.


    Obs.: O agente pratica uma dessas ações típicas mediante o abuso
da condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou
industrial, ou seja, indevidamente. Importa notar que a prática de mais de
uma conduta prevista no tipo penal configura crime único e não concurso
de crimes, pois se trata de crime de ação múltipla.



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3) Qual o objeto material do crime em análise?
     O objeto material do crime é a correspondência comercial, ou seja,
carta, fax, balancetes, faturas etc., que pertençam a estabelecimento
comercial ou industrial. Se a correspondência disser respeito a questões
alheias ao estabelecimento comercial, o crime configurado será o de
violação de correspondência (Cf* art. 151).

4) Quem pode figurar como sujeito ativo do crime?
     Trata-se de crime próprio, figurando como sujeito ativo o sócio ou
empregado de estabelecimento comercial ou industrial remetente ou
destinatário. Não é necessário que o agente seja sócio ou empregado
especialmente incumbido de lidar com a correspondência ou de guardá-la.

5) E como sujeito passivo?
     O estabelecimento comercial ou industrial remetente ou destinatário.

6) Qual o elemento subjetivo?
     E o dolo, consubstanciado na vontade de violar o sigilo           da
correspondência comercial pela prática de uma das condutas descritas   no
tipo. O agente deve ter conhecimento de que abusa de sua condição      de
sócio ou empregado; do contrário, haverá erro de proibição. Não        há
previsão da modalidade culposa do delito em tela.

7) Em que instante se dá a consumação do delito?
    Ocorre com a efetivação de uma das condutas descritas, ou seja,
quando o agente (no todo ou em parte) desvia, sonega, subtrai ou suprime
a correspondência, ou revela seu conteúdo a estranho.

8) Admite-se tentativa do crime em apreço?
     Sim. Cuida-se de crime plurissubsistente, portanto a tentativa é
perfeitamente admissível.

9) Qual a modalidade de ação penal que deve ser observada quando do
cometimento de tal delito?
     A ação penal pública condicionada à representação da pessoa
jurídica ofendida.




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              Seção IV - Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos


                                           Art. 153 -- Divulgação de segredo


1) Qual o objeto jurídico tutelado pela norma penal?
     Sob a rubrica "Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos"
tutela o Código Penal, mais uma vez, no art. 153, a liberdade individual,
agora no que concerne à inviolabilidade dos segredos.

2) Em que termos é previsto o crime de "divulgação de segredo"?
    O art. 153 tem a seguinte redação: "Divulgar alguém, sem justa
causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência
confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa
produzir dano a outrem. Pena -- detenção, de 1 a 6 meses, ou multa".

3) Qual a ação nuclear do tipo?
      A ação nuclear do tipo consubstancia-se no verbo divulgar, que
significa contar para outrem, narrar, "espalhar" abertamente o fato
sigiloso. A divulgação pode dar-se por diversos meios.

4) Para a configuração do delito é necessário que o segredo seja divulgado
para mais de uma pessoa?
    Quanto ao número de pessoas que devem tomar conhecimento do
segredo, há dois posicionamentos:



                            a) basta que se conte o
                            segredo para uma pessoa;
            Conhecimento    b) é necessário que o segredo
             do segredo     seja divulgado para mais de
                            uma pessoa (posição
                            doutrinária majoritária).



5) Qual o objeto material do delito?
    O objeto material do delito é:



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                           a) a comunicação telegráfica
                           -- telégrafo;
                Objeto
                           b) a comunicação radioelétrica
               material
                           -- rádio e televisão;
               do delito
                           c) conversação telefônica
                           -- telefone.

      Obs.: A divulgação de segredo verbal não configura esse delito.

6) Qual o elemento normativo do tipo?
    Exige-se que a divulgação do conteúdo do documento particular ou
da correspondência confidencial se dê sem justa causa, ou seja, contrária
ao ordenamento jurídico.

7) Em que hipóteses se considera que há justa causa para a divulgação do
segredo?
    A doutrina enumera as seguintes hipóteses em que há justa causa
para a divulgação do segredo, sendo o fato, portanto, atípico:


                    a) na hipótese de delatio criminis (CPR art. 5-, § 3-);
                    b) na hipótese em que a testemunha revela segredo
                    em juízo (CPI* art. 206) -- trata-se aqui do estrito
                    cumprimento do dever legal;
                    c) na hipótese em que o agente apresenta
                    documento particular ou correspondência
                    confidencial para fazer prova de sua inocência
       Hipóteses    em processo judicial -- trata-se de exercício
        para a
                    regular de direito;
      divulgação
                    d) na hipótese em que há apreensão de cartas
      do segredo
                    destinadas ao acusado, quando haja suspeita
                    de que o conhecimento de seu conteúdo possa
                    ser útil à elucidação do fato (CPP, art. 240,
                    § 1-, "f") -- cuida-se aqui do estrito cumprimento
                    de dever legal;
                    e) na hipótese em que há consentimento do
                    ofendido para a divulgação do segredo.




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8) Quem pode praticar o delito em questão?
     A pessoa destinatária do documento particular ou da correspondência
confidencial. O destinatário da correspondência não pode divulgar o seu
conteúdo sem o consentimento do remetente, mas, se o faz, pratica o
crime em tela. Sujeito ativo também é o detentor da correspondência, ou
seja, aquele que a possui de alguma forma (seja essa detenção legítima
ou ilegítima) e divulga o seu conteúdo.

9) De que forma responderá o sujeito ativo se ele for o detentor do docu
mento ou da correspondência confidencial?
     Ele só responderá pelo crime único de divulgação de segredo. Não há
que se falar no caso em concurso daquele delito com o de violação de
correspondência. O crime-fim absorve o crime-meio.

10) Quem figura como vítima do crime de divulgação de segredo?
    Os sujeitos passivos do delito podem ser:



                           a) o remetente ou autor
                           do documento;______________
                           b) o destinatário, na hipótese
                           em que outrem for o detentor
              Sujeitos     do documento particular ou
              passivos     da correspondência;
              do delito    c) outra pessoa que possa
                           sofrer dano com a divulgação
                           do segredo, ainda que não
                           seja o remetente ou autor
                           do documento.



11) Qual o elemento subjetivo?
      E o dolo, consubstanciado na vontade de divulgar o segredo sem que
exista uma justa causa para tanto. O agente deve ter conhecimento da
ilegitimidade de sua conduta, bem como de que o conteúdo divulgado é
sigiloso, podendo vir a causar prejuízo a outrem. Não há previsão da
modalidade culposa desse delito.



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12) Quando se verifica o momento consumativo do crime em estudo?
     Trata-se de crime formal, cuja consumação ocorre com a divul
gação do segredo a um número indeterminado de pessoas, indepen
dentemente da produção de dano a outrem, pois basta a poten
cialidade lesiva.

13) Admite-se sua forma tentada?
     Sim. Cite-se o exemplo de E. Magalhães Noronha no qual o agente é
interrompido por terceiro no momento em que está afixando um docu
mento, que contém segredo, em logradouro público.

14) O crime de divulgação de segredo exige que tipo de ação penal?
    Trata-se de crime de ação penal pública condicionada à represen
tação do ofendido ou de seu representante legal.


                             Art. 154 -- Violação do segredo profissional


1) Qual o bem jurídico resguardado pela norma penal?
     Tutela-se, agora, a liberdade individual concernente à inviolabilidade
do segredo profissional. Todos têm direito de solucionar seus problemas
particulares buscando o auxílio profissional de terceiros, seja um
advogado, um médico, um psicólogo, um padre. São os chamados
confidentes necessários.

2) Qual a ação nuclear prevista pelo tipo?
     A ação nuclear do tipo consiste em revelar, pôr a descoberto,
transmitir a outrem segredo de que tem ciência em razão da atividade que
exerce e que possa produzir dano a outrem. Para configuração desse
crime, basta que o segredo seja revelado a uma única pessoa. O segredo
pode ser revelado, inclusive, quando o agente não mais exerça a função,
ministério, ofício etc. A pessoa a quem é revelado o segredo não comete
o crime em estudo.

3) Qual o objeto material do crime em estudo?
    E o segredo, isto é, aquilo que é oculto, que não pode ser revelado.
O segredo, ainda que diga respeito a fato criminoso, deve ser guardado.



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4) É imprescindível que a revelação do segredo cause dano a outrem?
     Não. A lei exige que a revelação do segredo "possa produzir dano a
outrem". Não é necessária a efetiva produção do dano, mas tão somente
a possibilidade de ocorrência de dano (moral ou econômico).

5) Qual o elemento normativo do tipo?
    O elemento normativo do tipo está consubstanciado na "revelação
sem justa causa". Havendo justa causa para a revelação, o fato é atípico.

6) Quem pode figurar como sujeito ativo do crime em tela?
     Trata-se de crime próprio. Sujeito ativo é a pessoa que tiver
conhecimento de um segredo em razão do exercício de função, ministério,
ofício ou profissão. Segundo a doutrina, exige-se que o segredo seja
descoberto pelo agente em razão do exercício de função, ministério, ofício
ou profissão. Tal conhecimento pode dar-se de qualquer forma.

7) Os auxiliares daqueles que exercem função, ministério, ofício ou
profissão também estão obrigados a guardar sigilo dos fatos que tiverem
conhecimento em razão do auxílio prestado?
      Sim. Assim a enfermeira, o estagiário etc. estão obrigados, por
exemplo, a não revelar a outrem o quadro clínico do paciente ou o teor do
litígio envolvendo o cliente.

8) Quem figura como vítima do crime de violação de segredo profissional?
      A pessoa que possa sofrer dano com a sua divulgação, ou seja, o
titular do segredo, que nem sempre é aquele que o revela, por exemplo,
marido que informa ao médico que a sua esposa está com uma doença
venérea gravíssima. O titular do segredo, no caso, é a mulher e a ela
incumbirá o direito de representação na ação penal.

9) Qual o elemento subjetivo?
     E o dolo, consubstanciado na vontade de revelar o segredo sem que
exista justa causa para tanto. O agente deve ter conhecimento de que o
fato é secreto e que inexiste justa causa para a sua revelação.
     Não há previsão da modalidade culposa do delito.

10) Em que instante se dá a consumação do delito?
    Trata-se de crime formal. Consuma-se com a revelação do segredo



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a uma única pessoa, independentemente de ocorrer de fato dano a
outrem. Basta, segundo o art. 154, que a revelação possa produzir dano
a outrem.

11) É admitida a forma tentada do crime em epígrafe?
     Na hipótese em que a revelação do segredo a outrem se dê através
de meio escrito, por se tratar de crime plurissubsistente é possível a
tentativa, (por exemplo, revelação do segredo por meio de carta que é
interceptada pelo confidente). E inadmissível na hipótese em que a
revelação é oral.

12) Qual a modalidade de ação penal a ser observada para o crime de
violação do segredo profissional?
     Trata-se de crime de ação penal pública condicionada à represen
tação do ofendido.




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                             REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penol. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
v. 2.
__________ . Curso de direito penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 3.
