                           COLEÇÃO


Pertgurütafr & reápcntcvy
Fern an d o C apez
R o d rig o C o ln a g o
coordenadores




 Processo penal II
                   Rodrigo Colnago


                             12


                             2009




                              Editora
                       IP     S a r a iv a
                 Ed ito ra                                                         IS B N 9 7 8 - 8 5 - 0 2 - 0 5 7 5 8 - 6 o b r a c o m p le ta
                 S a ra iv a
                                                                                   IS B N 9 7 8 - 8 5 - 0 2 - 1 4 0 7 2 - 1 v o lu m e 1 2
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FILIAIS                                                                               Rodrigo Colnogo)

A M A Z 0 N A S /R 0 N D Ô N IV R 0 R A 1 M A /A C R E                                     1. Processo penol 2. Processo penol - Brosil
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BAHIA/SERGIPE                                                                         Editado tam bém como livro impresso em 2 0 0 9 .
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ião de Joneko
RIO GRANDE DO SUL                                                                                             Dúvidas?
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                                               SU M Á R IO

I         Recursos.......................................................................................        7
II        Apelação ....................................................................................         18
III       Recurso em sentido e s trito .........................................................                27
IV        Carta testemunhável ..................................................................                32
V         Correição parcial .......................................................................             33
VI        Embargos infringentes ede n u lid a d e ........................................                      35
VII       Embargos declaratórios.............................................................                   37
VIII   Revisão criminal .........................................................................               40
IX     Hobeas C o rp u s ...........................................................................            45
X      Mandado de segurança.............................................................                        52
XI     Recurso especial .........................................................................               55
XII    Recurso e xtraordinário................................................................                  57
XIII   Recurso ordinário constitucional................................................                         61
XIV    N u lid a d e s .....................................................................................    62
XV     Prova..............................................................................................      67
XVI    Questões e processos incidentes...............................................                          100
XVII   Processo c o m u m .........................................................................            112
XVIII  C ita ç ã o .........................................................................................   125
XIX    Intimação .....................................................................................         132
XX     Processo su m á rio .........................................................................           133
XXI    Procedimento sumaríssimo (Leis n. 9.099/95 e 10.259/01) . .                                             135
XXII   Procedimentos especiaisprevistos no Código de
        Processo Penal.............................................................................            144
XXIII Sentença.......................................................................................          155
XXIV D efensor.......................................................................................          165
XXV Defensor constituído ..................................................................                    166
XXVI Defensor d a tiv o ...........................................................................            167
XXVII Defesa .........................................................................................         169
XXVIII Assistente ....................................................................................         170
XXIX Acusado .......................................................................................           172
XXX Defensoria P ública.......................................................................                 173
XXXI Ministério Público.........................................................................               173



                                                                                                                 5
                        PROCESSO PENAL




I - RECURSOS


1) O que é recurso?
     E uma providência legal, imposta ao juiz ou concedida à parte inte
ressada, consistente em um meio de obter-se nova apreciação da decisão
ou situação processual, com o fim de corrigi-la, modificá-la ou confirmá-
-la. Trata-se do meio pelo qual se obtém o reexame de uma decisão.

2) Quais são os fundamentos do recurso?


                               necessidade psicológica do
                              vencido de obter um novo
                              julgamento na decisão que
                              lhe foi desfavorável;
              Fundamentos     falibilidade humana
               do recurso     proveniente de erro ou
                              engano no julgamento;
                              combate a eventuais
                              arbítrios que possam ocorrer
                              no curso do processo.


3) Qual é a etimologia da palavra recurso?
    Recurso deriva do latim recursus, que significa retrocesso, /. e., corrida
para trás, caminho para voltar, volta.

4) Onde está a base jurídica dos recursos?
     A existência dos recursos tem sua base jurídica no próprio texto
constitucional, quando este organiza o Poder Judiciário em duplo grau de
jurisdição, bem como quando estabelece atribuição primordialmente
recursal aos tribunais.



                                                                             7
5) Quais são os pressupostos processuais dos recursos?


                                             objetivos;
                                            subjetivos.


6) Como se desdobram os pressupostos processuais objetivos?


                            cabimento;
             Pressupostos    adequação;
             processuais    tempestividade;
               objetivos     regularidade e inexistência
                            de fato impeditivo ou extintivo.


7) Quando um recurso é cabível?
    Entende-se cabível um recurso se houver previsão legal.

8) O que se entende por adequação recursal?
    Ocorre a adequação quando o recurso empregado for o instrumento
hábil, /. e., próprio, pertinente, adequado, contra a decisão que se quer
impugnar. Contudo, por força do princípio da fungibilidade dos recursos,
admite-se, eventualmente, a interposição de um recurso por outro.

9) Quais princípios são aplicáveis ao pressuposto da adequação recursal?
     No processo penal, em regra, o prazo é de cinco dias, embora
existam variações. Nesse sentido: o recurso em sentido estrito deve ser
interposto no prazo de cinco dias (CPR art. 586); antes do advento da Lei
n. 11.689/08, o recurso em sentido estrito previsto no inciso XIV do art.
581 (para incluir ou excluir jurado da lista geral) devia ser interposto
dentro do prazo de vinte dias (CPP, art. 586, parágrafo único), agora,
cabe reclamação de qualquer do povo (CPP, art. 426, § l 9); o protesto
por novo Júri, abolido pela Lei n. 11.689/08, no prazo de cinco dias
(CPP, art. 607, § 2*).
     São aplicáveis três princípios:
     a)      Princípio da fungibilidade dos recursos, ou teoria do recurso indi
ferente, a interposição equivocada de um recurso pelo outro não impede
o seu conhecimento, desde que o recorrente não incorra em erro grosseiro,
não haja de má-fé e o recurso seja tempestivo, ou seja, no prazo correto;



8
     b) Princípio da unirrecorribilidade das decisões, a parte não pode
interpor mais de um recurso contra a mesma decisão, visando à mesma
pretensão, ou seja, para cada decisão, existe um único recurso adequado,
salvo exceção legal, em que é possível o cabimento simultâneo de dois
recursos da mesma decisão, como por exemplo, a interposição simultânea
de recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal e de recurso
especial ao Superior Tribunal de Justiça;
     c) Princípio da variabilidade dos recursos, a parte pode desistir de um
recurso interposto para interpor outro, desde que no prazo legal. Tal
princípio não se aplica ao Ministério Público, segundo o art. 576 do CPP

10) O que é tempestividade recursal?
     Este é o nome que se dá à interposição do recurso dentro do prazo
previsto em lei. Em regra, no processo penal, o prazo para o recurso ser
interposto é de cinco dias. Nos termos do art. 798 do CPP, os prazos
recursais são contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias,
domingos ou feriados, a não ser que haja impedimento do juiz, força
maior ou algum obstáculo judicial oposto pela parte contrária. Os prazos
só começam a correr a partir do primeiro dia útil após a intimação, uma
vez que não se inclui no seu cômputo o dia do começo. De acordo com a
Súmula 310 do STF, quando a intimação realizar-se em uma sexta-feira ou
a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial
terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente,
caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir. Tendo o prazo
se encerrado em domingo ou dia feriado, será considerado prorrogado
até o primeiro dia útil imediato. Os prazos recursais iniciam-se a partir da
intimação ou da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a
ela estiver presente a parte ou, ainda, do dia em que a parte manifestar
nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho.

11) Quando se diz que um recurso é regular?
     O recurso deve preencher as formalidades legais para ser recebido.
Uma das formalidades essenciais diz respeito à forma, a regra geral
está no art. 578 do CPP, na qual o recurso será interposto por petição ou
por termo nos autos, como a apelação e o recurso em sentido estrito;
já os embargos infringentes, recurso extraordinário e outros somente
por petição.
     Outra formalidade essencial é a motivação, ou seja, a apresentação
de razões, tendo como única exceção o protesto por novo júri, segundo
Tourinho Filho.



                                                                           9
12) Quando ocorre um fato impeditivo do recurso?
    Ocorre sempre antes de o recurso ser interposto, por exemplo, a
renúncia ao direito de recorrer.

13) Quais são os fatos extintivos do recurso?
     Ocorrem após a interposição recursal. A desistência do recurso
interposto e a deserção, que se opera pelo não pagamento das custas
processuais do recurso ou pela fuga do réu da prisão. Apesar da letra
expressa da lei (CPP, art. 595), o STF vem decidindo que este artigo viola
o princípio da ampla defesa. E ainda, o art. 594 do CPP foi revogado
expressamente pela Lei n. 11.719/08, e o STJ editou a Súmula 347,
"o conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão",
uma interpretação teleológica do sistema atual implica afirmar que o réu
foragido, após o recurso, não torna deserta a apelação, uma vez que o
art. 595 foi tacitamente revogado.

14) Quais são os pressupostos processuais subjetivos do recurso?


        Pressupostos processuais     interesse jurídico;
               subjetivos            legitimidade para recorrer.



15) Quando está presente o interesse jurídico do réu em recorrer?
     Havendo sucumbência, ou seja, quando a decisão for contrária à
pretensão do réu, causando-lhe prejuízo. O recurso deve buscar sempre,
para o recorrente, uma situação processual mais favorável.

16) Como pode ser a sucumbência?
     A sucumbência pode ser única quando atingir apenas a uma das
partes, ou múltipla, se atingir a várias. Para interesses idênticos, a sucum
bência é paralela; e será recíproca, se estes forem opostos. Pode também
ser direta, quando atingir os integrantes da relação jurídica processual, ou
reflexa, quando repercutir seus efeitos para fora do processo.

17) O que se entende por legitimidade para recorrer?
     O recurso deve coincidir com a posição processual da parte, /. e., a
parte deve fazer um pedido que coincida com a sua posição e função
dentro do processo. Assim, o réu é parte ilegítima para recorrer da



10
sentença absolutória que reconheça expressamente que ele não foi autor
do crime, e o assistente da acusação não tem legitimidade para recorrer
da sentença condenatória para pleitear em benefício do acusado.

18) Quem pode interpor os recursos?
     Os recursos podem ser interpostos pelo querelante ou réu, pelos seus
procuradores ou defensores, e pelo Ministério Público. Em atendimento ao
princípio da ampla defesa, tem-se admitido, inclusive, a interposição por
advogado sem procuração, com mandato verbal, ou por defensor dativo,
sem a anuência do réu preso.

19) Como será interposto o recurso?
     O recurso será interposto por petição ou por termo nos autos, sendo
assinado pelo recorrente ou por seu representante (art. 578 do CPP).

20) É necessária a motivação do recurso no momento da sua interposição?
    Não, somente por ocasião do oferecimento das razões, exceto a
apelação interposta no procedimento da Lei n. 9.099/95 que deverá vir
acompanhado das respectivas razões (art. 82, § 1-, da Lei dos Juizados
Especiais Estaduais).

21) Quem deve assinar o termo no caso de o réu não saber ou não poder
assinar o seu nome?
     Nesses casos, o recurso por termo nos autos será assinado por
alguém a rogo do réu, na presença de duas testemunhas.

22) No Júri, é admissível a interposição verbal de recurso?
     Sim, desde que se faça constar do respectivo termo esse fato. Além
disso, a interposição verbal só é possível nos recursos de apelação, recurso
em sentido estrito.

23) O recurso por termo nos autos tem algum rigor formal?
    O recurso por termo não tem nenhum rigor formal, bastando apenas
que fique inequívoco o inconformismo da parte.

24) É admissível recurso por telex ou fax?
     E admissível nos termos da Lei n. 9.800, de 26.5.1999. E necessário,
entretanto, que o original seja entregue em juízo dentro do prazo de até
cinco dias da data do término do recurso.



                                                                          11
25) O que se entende por recurso de ofício, também chamado obrigatório,
necessário ou anômalo?
     E aquele que obrigatoriamente deve ser interposto pelo próprio juiz
em determinadas ocasiões. Ao final de sua decisão, quando exigido o
recurso de ofício, dirá o juiz: "Desta decisão, recorro ex officio".

26) Quando é cabível o recurso de ofício, também chamado obrigatório,
necessário ou anômalo?
     Por ocasião da sentença que conceder habeas corpus (art. 574, I), das
sentenças absolutórias referentes a crimes contra a economia popular (art.
7- da Lei n. 1.521/51), da decisão que conceder a reabilitação (art. 746)
e da absolvição sumária no Júri (art. 574, II, e 411). E oportuno mencionar
que diversos tribunais, em todo o Brasil, mormente em Minas Gerais e no
Rio Grande do Sul, vêm entendendo que o art. 129, inciso I, da CF
revogou o recurso ex officio (RT 659/305), pois, se a ação penal pública é
privativa do Ministério Público, não cabe ao juiz praticar qualquer ato de
parte, sob pena de perder a imparcialidade e de quebrar o princípio da
inércia jurisdicional. Para Tourinho Filho, não houve revogação alguma,
tendo em vista que o dispositivo constitucional trata da ação, e o recurso
de ofício não é ação. Sucede que, com o advento da Lei n. 11.689/08, o
art. 415, que passou a tratar da absolvição sumária, não fez qualquer
menção ao recurso de ofício, prevendo apenas o art. 416 que caberia o
recurso de apelação contra essa decisão. O art. 574, inciso II, por outro
lado, manteve a sua redação preservada no tocante à previsão do recurso
de ofício, o que tem levado alguns doutrinadores a sustentar a sua
subsistência em face da nova reforma processual. Ocorre, no entanto, que
o art. 574, inciso II, se refere apenas a duas hipóteses de absolvição
sumária (circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena), não
abrangendo as novas hipóteses autorizadoras, previstas no art. 415, do
CPP Na realidade, entendemos que não foi a intenção do legislador a
manutenção do recurso de ofício na hipótese de absolvição sumária, tendo
ocorrido a revogação tácita do art. 574, inciso II, do CPR

27) Em qual dos recursos de ofício ocorre o efeito suspensivo?
    Somente no caso da absolvição sumária, e, mesmo assim, quando
houver imposição de medida de segurança (art. 596, parágrafo único,
do CPP).

28) Qual juízo deverá verificar se o recurso é admissível?
    Interposto o recurso, cabe ao órgão jurisdicional a quo verificar se



12
aquele deve ser processado e julgado. Trata-se de juízo de admissibi
lidade, no qual serão analisados os pressupostos objetivos e subjetivos.

29) O Tribunal ad quem pode exercer o juízo de admissibilidade?
    Sim, não só pode, como deve, antes de analisar o mérito do recurso,
exercer o juízo de admissibilidade.

30) Como são regidos os recursos no que se refere à sua admissibilidade
diante da regra tempus regit actum?
     Os recursos, quanto à sua admissibilidade, regem-se pela lei em vigor
ao tempo em que a decisão foi proferida.

31) A errônea interposição do recurso impede o seu recebimento?
     Não, desde que o erro não seja grosseiro e não se tenha originado de
má-fé. E ainda, o recurso seja interposto dentro do prazo legal.

32) É cabível a desistência do recurso?
     Sim, exceto para o Ministério Público. Diante do princípio da
indisponibilidade, o órgão ministerial não pode desistir do recurso que
tenha interposto (art. 576 do CPP).

33) Quais são os efeitos dos recursos?


                     devolutivo;
                 £   suspensivo;
                     extensivo;
                £
                      regressivo (iterativo ou diferido).


34) Em que consiste o efeito devolutivo?
     Consiste em transferir à instância superior ou à mesma instância,
dependendo do caso, o conhecimento de determinada questão. Trata-se
de devolução ao órgão jurisdicional do objeto da decisão para o reexame
da matéria. O efeito devolutivo é comum a todos os recursos e, em
qualquer caso, a parte recorrente jamais pode ser prejudicada em recurso
exclusivo seu.

35) Em relação ao efeito devolutivo, como se classificam os recursos?
    Os recursos, quanto ao efeito devolutivo, podem ser classificados como:



                                                                         13
     a) Recursos iterativos: o reexame da matéria é devolvido ao próprio
órgão recorrido (juízo a quo);
      b) Recursos reiterativos: o reexame cabe somente à instância superior
(juízo od quem);
     c) Recursos mistos: o reexame é realizado pelo juízo a quo e,
também, pelo juízo od quem.

36) O que se entende por efeito suspensivo?
      Havendo esse efeito, o recurso funciona como condição suspensiva da
eficácia da decisão, que não pode ser executada até que ocorra o
julgamento final. E, no silêncio da lei, o recurso e a apelação da sentença
absolutória não têm efeito suspensivo; a da sentença condenatória,
somente teria se o réu fosse primário e possuidor de bons antecedentes.
Com o advento, no entanto, da Lei n. 11.719/08, o art. 594 do CPP, que
dispunha que o réu não poderia apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar
fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na
sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto, foi
revogado expressamente. Assim, o réu somente será preso se estiverem
presentes os requisitos da prisão preventiva, conforme o teor do art. 387,
parágrafo único, com a nova redação determinada pela Lei n. 11.719/08.
Dessa forma, estando presentes os requisitos da preventiva, o juiz ordenará
o recolhimento do acusado à prisão, ou já se encontrando preso,
recomenda-lo-á à prisão em que se encontra.
      O recurso em sentido estrito da sentença de pronúncia suspendia a
realização do Júri, mas não impedia a prisão provisória, se o pronunciado
fosse reincidente ou tivesse maus antecedentes, consoante o teor da antiga
redação do art. 408, § 2-, do CPR O art. 413, § 3-, do CPP, no entanto,
passou a dispor que: "O juiz decidirá, motivada mente, no caso de
manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de
liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre
a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das
medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código". Ao recurso
extraordinário e ao especial a lei não confere efeito suspensivo (art. 27,
    -
§ 2o, da Lei n. 8.038/90).

37) Do que trata o efeito extensivo?
     No caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por
um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclu
sivamente pessoal, aproveitará aos demais. Mas, para que isso ocorra,
exige-se que as situações processuais sejam idênticas (art. 580 do CPP).



14
38) O que é efeito regressivo?
     E o juízo de retratação que possibilita ao prolator da decisão alterá-
-la ou revogá-la inteiramente, como na apreciação do recurso em
sentido estrito.

39) Quais são os fatos extintivos do recurso?
    A deserção, que ocorre pela falta de preparo ou pagamento das
despesas legais e fuga do condenado após ter apelado, e a desistência
do recurso.

40) A fuga do condenado é motivo para extinção do recurso?
     Apesar da letra expressa da lei (CPP, art. 595), o STF vem decidindo
que este artigo viola o princípio da ampla defesa. E ainda, o art. 594 do
CPP foi revogado expressamente pela Lei n. 11.719/08, e o STJ editou a
Súmula 347, " o conhecimento de recurso de apelação do réu independe
de sua prisão", uma interpretação teleológica do sistema atual implica
afirmar que o réu foragido, após o recurso, não torna deserta a apelação,
uma vez que o art. 595 foi tacitamente revogado.

41) Qual a classificação dos recursos?


                      n            extraordinários;
                      Recursos
                                   ordinários.


     São dois os recursos que possuem caráter extraordinário: recurso
extraordinário e o recurso especial. Todos os demais são ordinários.

42) O réu é obrigado a recolher-se preso para poder recorrer?
     No que toca à obrigatoriedade de o réu recolher-se à prisão para
poder recorrer, dispunha o art. 594 do CPP, com a redação que lhe deu a
Lei n. 5.941, de 22 de novembro de 1973, que "o réu não poderá apelar
sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons
antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou conde
nado por crime de que se livre solto". O recolhimento do réu à prisão era,
portanto, condição para a apelação, salvo quando fosse condenado por
infração da qual se livrasse solto, prestasse fiança, ou fosse primário e
portador de bons antecedentes. Fora desses casos, sua fuga caracterizaria
fato impeditivo do recurso. Assim, esse entendimento, no sentido de que o
reincidente e o portador de maus antecedentes somente poderiam apelar



                                                                         15
após se recolherem à prisão, sempre foi pacífico, até o STF fixar
jurisprudência, em 5 de fevereiro de 2009, no sentido de que o acusado
deverá aguardar em liberdade até que se esgotem as possibilidades de
recurso.

43) Essa decisão do STF abrange os réus presos preventiva ou
provisoriamente?
     Não. A interpretação dos magistrados ao fixar jurisprudência nesse
sentido não livra os réus presos preventiva ou provisoriamente, devi
damente justificados pelo juiz, mesmo que os mesmos estejam aguar
dando a análise de recurso contra suas condenações.
     Com o advento da Lei n. 11. 719/08, o art. 594 do CPP foi expres
samente revogado. Além disso, consoante as novas alterações legislativas,
o réu somente será preso se estiverem presentes os requisitos da prisão
preventiva (CPP, art. 387, parágrafo único, com a nova redação deter
minada pela Lei n. 11.719/08). Na realidade, mencionado Diploma Legal
veio ao encontro do preceito contido no art. 7-, item 5, do Pacto de São
José da Costa Rica e apenas deixou expresso o entendimento que já vinha
sido firmado na jurisprudência e que acabou culminado na edição da
Súmula 347 do STJ, segundo a qual: "O conhecimento de recurso de
apelação do réu independe de sua prisão" (editada em 23.4.2008). Nessa
mesma linha, é o teor do art. 413, § 3-, que dispõe acerca da prisão
decorrente de pronúncia.

44) E se o réu condenado fu gir depois de haver apelado?
  Cumpre consignar que o art. 595 do CPP acabou por ser revogado
tacitamente, pois se o réu não precisa recolher-se à prisão para recorrer,
caso fuja, a apelação não poderá se tornar deserta.

45) Qual a natureza jurídica do recurso?
    O recurso é um ônus processual, uma vez que se não interposto,
opera-se a preclusão.

46) Como podemos distinguir os recursos quanto às fontes normativas?
    A distinção faz-se em recursos constitucionais, legais e regimentais.

47) O que se entende por reformatio in pejusi
     E a possibilidade de o tribunal prejudicar a situação processual do
réu, em recurso exclusivo da defesa.



16
48) Nosso ordenamento permite que ocorra a reformatio in pejus?
     O art. 617 do CPP proíbe a reformatio in pejus, ao dispor que o
tribunal não pode agravar a pena quando só o réu tiver apelado. Observe-
-se o teor da Súmula 160 do STF: "é nula a decisão do tribunal que acolhe,
contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação". Note
que a súmula não faz qualquer distinção entre nulidade absoluta e
nulidade relativa.

49) Em que consiste a reformatio in pejus indireta?
     Anulada a sentença condenatória, em recurso exclusivo da defesa,
não pode ser prolatada decisão mais gravosa que a anulada. E o
entendimento pacífico do STF (RTJ 88/1018 e 95/1081). Trata-se de
hipótese excepcional, em que o ato nulo produz efeitos (no caso, efeito de
limitar a pena na nova decisão).

50) Essa regra tem aplicação ao Júri?
     Não. Essa regra não tem aplicação para limitar a soberania do
Tribunal do Júri. O novo julgamento só terá como limites a pronúncia. Caso
a votação do primeiro julgamento seja repetida, contudo, o juiz-presidente
não pode impor pena maior, pois a ele se aplica a vedação legal.

51) Nosso ordenamento admite a reformatio in mellius?
     Entendemos que não pode o tribunal, em recurso exclusivo da
acusação, reformar a decisão em favor do réu, em face do princípio do
tontum devolutum quontum oppelotum (neste sentido, RTJ 122/409).
O entendimento contrário, contudo, prevalece na jurisprudência. Assim, é
pacífico que, como a lei só proibiu a reformatio in pejus, não há qualquer
óbice em que o tribunal julgue extra petita, desde que em favor do réu.
O STJ adotou este entendimento (Resp n. 2.804/SP).




                                                                        17
II - AP EL AÇÃ O


1) Qual é a origem etimológica da palavra apelação?
    Origina-se do latim appellatio, que significa dirigir a palavra a
alguém. Tratava-se de um recurso hierárquico, com o objetivo de ensejar
novo julgamento, substitutivo do anterior, com novas provas.

2) O que é recurso de apelação?
     E o recurso interposto da sentença definitiva ou com força de
definitiva, para a segunda instância, a fim de que se proceda ao reexame
da matéria, com a conseqüente modificação parcial ou total da decisão
proferida anteriormente.

3) Quais são as características do recurso de apelação?
     A apelação é um recurso am plo que, em regra, devolve o
conhecimento pleno da matéria impugnada. E também um recurso
residual que só pode ser interposto se não houver previsão expressa de
cabimento, para a hipótese, do recurso em sentido estrito (RT 525/393).
E, ainda, goza de primazia em relação ao recurso em sentido estrito, pois,
sempre que este couber de parte da decisão e a apelação, de todo o
decisório, terá preferência em relação àquele.

4) O que é apelação plena ou ampla?
    Em regra, a apelação devolve ao conhecimento do Tribunal od quem
toda a matéria decidida em primeira instância. A isso se dá o nome de
apelação plena ou ampla.

5) Em que consiste a apelação lim itada ou restrita?
    Consiste na possibilidade de o próprio recorrente delimitar o objeto da
apelação, desde que o faça expressamente, pedindo o reexame de ape
nas parte da decisão prolatada.

6) Qual é o princípio que vigora em se tratando de matéria recursal?
     Em matéria recursal, vigora o princípio do tontum devolutum quontum
oppellotum, de modo que fica impossibilitado o conhecimento da matéria
cujo âmbito for excluído do recurso a pedido do recorrente. Porém, a
doutrina tem sustentado que a extensão do apelo é medida pela petição
de interposição, e não pelas razões oferecidas.



18
7) O Ministério Público tem legitimidade para apelar da sentença abso-
lutória proferida em ação penal de iniciativa privada?
     Não, pois falta-lhe a titularidade do jus occusotionis.

8) Tem o Ministério Público legitimidade para apelar em favor do réu?
     Sim, na qualidade de fiscal da exata aplicação da lei, o Ministério
Público é parte legítima para apelar, seja a ação pública ou privada.
Entretanto, se o Ministério Público pleitear a condenação nas alegações
finais e o juiz condenar nos exatos termos deste pedido, ao porquet faltaria
interesse jurídico em recorrer.

9) Como é a legitim idade recursal para o assistente da acusação?
    O assistente da acusação tem legitimidade recursal supletiva. Assim,
se a apelação do Ministério Público for ampla, a daquele não será
conhecida (art. 598, coput, do CPP).

10) O defensor dativo é obrigado a apelar?
     Segundo entendimento dos Tribunais Superiores, o defensor dativo
não está obrigado a apelar, tendo em vista que a interposição do recurso
é faculdade e não obrigação.

11) Pode o defensor do corréu recorrer da sentença que absolver o outro?
     Não, pois esta decisão não lhe causa gravame, ainda que seja
contrária à sua convicção pessoal (RT 580/398).

12) Quando é cabível a apelação subsidiária do apelo oficial?
     Na ação penal pública, se o Ministério Público não interpõe a
apelação no prazo de cinco dias (quinquídio legal), o ofendido ou o seu
cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, poderá apelar, ainda que
não se tenha habilitado como assistente, desde que o faça no prazo de 15
dias, contados a partir do término do prazo para o Ministério Público.

13) Qual é o prazo para apelação do assistente da acusação?
     Se o assistente não estava habilitado nos autos, o prazo para recorrer
é de 15 dias, a contar do vencimento do prazo para o Ministério Público
apelar (Súmula 448 do STF). Se o assistente da acusação estiver habilitado
nos autos, então deverá ser intimado da sentença, nos termos do art. 391
do CPP Nesse caso, não se aplica o disposto na Súmula 448, correndo o
prazo a partir da intimação. O prazo será de cinco dias, pois não há justifi
cativa para que o assistente tenha um prazo maior do que as outras partes.



                                                                          19
                       Assistente habilitado                   5 dias
      Apelação
                     Assistente NÃO habilitado                15 dias




14) E se o assistente habilitado fo r intimado antes do Ministério Público,
qual será o prazo para apelar?
     Nesse caso, o prazo continua sendo de cinco dias, mas a contar do
trânsito em julgado para o Ministério Público e não a partir da intimação.

15) Pode o defensor dativo desistir do recurso interposto?
     Não, pois para isso necessitaria de poderes especiais. Contudo, em
face do princípio da voluntariedade dos recursos, o defensor dativo não
está obrigado a interpor o recurso de apelação.

16) Como proceder diante do recurso interposto pelo defensor, se o réu
quiser desistir da interposição?
     De acordo com a Súmula 143 das Mesas de Processo Penal da
Faculdade de Direito da USP, o recurso não deve ser conhecido, pois se o
réu pode desconstituir o seu defensor no processo, que é o mais, pode
também desautorizar o recurso formulado em seu nome. Entendimento
contrário, porém, tem prevalecido na jurisprudência, prestigiando-se mais
a defesa técnica do que a leiga. Neste sentido, Súmula 705 do STF:
"a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem assistência do
defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta".
Há, ainda, a posição que, por força da aplicação do princípio da ampla
defesa, sustenta prevalecer sempre a vontade de recorrer, seja esta do réu
ou do seu defensor.

17) Quais são as hipóteses de cabimento da apelação nas sentenças do
juiz singular?
     O recurso de apelação é cabível contra as sentenças definitivas de con
denação ou absolvição, inclusive da sentença de impronúncia ou de absol
vição sumária, no procedimento escalonado do Júri (art. 416 do CPf* com
redação determinada pela Lei n. 11.689/08). Ainda, contra as sentenças
definitivas que, julgando o mérito, põem fim à relação jurídica processual
ou ao procedimento, sem, contudo, absolver ou condenar o acusado. Em
resumo, é cabível a apelação de todas as decisões definitivas e com força



20
de definitivas, desde que a lei não preveja expressamente o recurso em
sentido estrito, pois a apelação é um recurso de natureza residual.

18) É cabível apelação de quais decisões do juizado especial?
     Rejeição da denúncia ou queixa, sentenças definitivas de absol
vição ou de condenação, sentença homologatória e não homologatória
da transação penal, e sentença homologatória da suspensão condicional
do processo.

19) Qual é o caráter da apelação das decisões do Júri?
    A apelação das decisões do Júri tem caráter restrito, pois, por força da
garantia constitucional da soberania dos veredictos, não devolve à
superior instância o conhecimento pleno da questão (art. 5-, XXXVIII, "c").

20) Interposta a apelação por um dos motivos ensejadores, fica o tribunal
circunscrito a eles?
     Sim. Não pode o tribunal ampliar seu campo de análise. De acordo
com a Súmula 713 do STF, "o efeito devolutivo da apelação contra
decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição".

21) Quando é cabível a apelação das decisões do Júri?
     A apelação contra as decisões do Júri Popular, no juízo da causa, tem
cabimento quando: ocorrer nulidade após a pronúncia; quando a
sentença do juiz-presidente for contrária à letra expressa da lei ou à
decisão dos jurados; nos casos de erro ou injustiça no tocante à aplicação
da pena ou medida de segurança; e, finalmente, quando a decisão dos
jurados for manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, do
CPP). E ainda, no sumário da culpa, cabe apelação da sentença de
impronúncia ou de absolvição sumária (art. 416 do CPP, com redação
determinada pela Lei n. 11.689/08).

22) Anulada uma condenação manifestamente contrária à prova dos autos,
em um segundo julgamento é admissível pelo mesmo motivo uma segunda
apelação?
     Manifestamente contrária à prova dos autos é a decisão que não tem
amparo em nenhum elemento de convicção. Assim, qualquer que seja a
decisão dos jurados, não se admite, pelo mesmo motivo, segunda apelação
quanto ao mérito. Só cabe apelação com base nesse fundamento uma
única vez. Não importa qual das partes tenha apelado. Será uma vez para
qualquer delas (RT Ó00/324 e RTJ 114/408).



                                                                         21
23) Qual é o prazo para a apelação?
     De acordo com o art. 593, coput, do CPP, em regra, o prazo é de
cinco dias a contar da intimação.


                                 em regra
                 Apelação                         5 dias


24) Quando começa a flu ir o prazo de apelação para as sentenças
proferidas em julgamento no Tribunal do Júri?
     Nos julgamentos do Júri Popular, o prazo começa a correr a partir da
publicação da sentença na própria sessão de julgamento.

25) Havendo dúvida quanto à tempestividade, o recurso tem de ser negado?
    Não, nos casos em que houver dúvida, o recurso deve ser conhecido.

26) Como deve ser interposta a apelação?
    A apelação é interposta por petição ou termo nos autos. Admite-se,
ainda, a interposição por telex ou fax.

27) Interposta a apelação, qual o prazo para o oferecim ento das
razões?
     As razões devem ser oferecidas dentro do prazo de oito dias, se a
infração penal for crime, e, em três dias, se for contravenção (art. 600,
coput, do CPP). Nos crimes de competência do juizado especial criminal,
as razões deverão ser apresentadas no ato da interposição.

28) O que é necessário para que se inicie a contagem do prazo para o
oferecimento das razões de apelação?
     E obrigatória a intimação do apelante.

29) Havendo assistente, qual o prazo para este arrazoar a apelação?
    O assistente arrazoará, no prazo de três dias, após o Ministério
Público (art. 600, § 1?, do CPP).

30) Sendo a ação penal movida pelo ofendido, qual é o prazo para o
Ministério Público oferecer suas razões?
      O Ministério Público terá vista dos autos para o oferecimento do seu
arrazoado durante o prazo de três dias após a manifestação do ofendido
(art. 600, § 2?, do CPP).



22
31) Pode o a pela nte oferecer as suas razões perante o tribunal ad quem?
     Sim, desde que declare, na petição ou no termo, ao interpor a
apelação, que deseja arrazoar na instância superior. O Ministério Público
e o apelado também podem oferecer razões perante o tribunal (art. 600,
§ 4?, do CPP).

32) É permitido que o assistente de acusação ofereça suas razões perante
o tribunal ad quem?
     Não. O assistente de acusação não tem essa faculdade (RJTJESP
102/392).

33) Essa faculdade existe nos Juizados Especiais?
    Não, visto que as razões devem ser apresentadas juntamente com a
peça de interposição.

34) Existe juízo de retratação na apelação?
    Inexiste juízo de retratação na apelação. Nessa modalidade recursal,
não há o efeito regressivo.

35) Havendo mais de um réu, e não sendo todos julgados, ou não tendo
todos apelado, o que deve fazer o apelante para obter a apreciação do
seu recurso?
     Nesses casos, caberá ao apelante promover extração do traslado dos
autos, para ser remetido à superior instância (art. 601, § 1-, do CPP).

36) A apelação da sentença absolutória tem efeito suspensivo?
      Somente se estiver presentes os requisitos da prisão preventiva
(art. 387, parágrafo único, do CPP, com redação determinada pela Lei
n. 11.719/08).

37) Tem efeito suspensivo a apelação da sentença condenatória?
      A apelação da sentença condenatória só tinha efeito suspensivo se o
réu fosse primário e tivesse bons antecedentes, e assim ficasse estabelecido
na sentença (art. 594). Desse modo, o réu primário e com bons ante
cedentes que fosse condenado teria direito a apelar em liberdade da
sentença condenatória.
      A obrigatoriedade de recolhimento à prisão para apelar da sentença
condenatória, exclusivamente em face da reincidência ou dos maus
antecedentes, sem que houvesse necessidade da prisão para o processo,
constituía ofensa ao princípio do estado de inocência. Diante disso, a



                                                                         23
doutrina e jurisprudência majoritária, porém, passaram a entender que a
obrigatoriedade da prisão para apelar somente não ofenderia o princípio
do estado de inocência se presentes os fundamentos do art. 312 do CPR
     Com o advento da Lei n. 11.719/08, o art. 594 do CPP foi revogado
expressamente. Assim, o réu somente será preso se estiverem presentes os
requisitos da prisão preventiva, conforme o teor do art. 387, parágrafo
único, com a nova redação determinada pela Lei n. 11.719/08: "O juiz
decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso,
imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo
do conhecimento da apelação que vier a ser interposta." Dessa forma,
somente se estiverem presentes os requisitos da preventiva, o juiz ordenará
o recolhimento do acusado à prisão, ou já se encontrando preso,
recomenda-lo-á à prisão em que se encontra.

38) O princípio constitucional do estado de inocência impede a prisão
provisória?
     Conforme entendimento jurisprudencial, o princípio do estado de
inocência (art. 5-, LVII, da CF) não impede a decretação da prisão
provisória. Essa posição está expressa na Súmula 9 do STJ: "A exigência da
prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da
presunção de inocência".

39) No caso de crime previsto na Lei dos Crimes Hediondos, poderá o réu
apelar em liberdade?
    Nos crimes previstos na Lei n. 8.072/90, o juiz decidirá fundamenta
damente, motivando na sentença condenatória, se o réu pode ou não
apelar em liberdade, independentemente de ser primário e possuir ou não
bons antecedentes.

40) O réu que estava preso tem direito de apelar em liberdade da sentença
condenatória?
    Não tem o direito de apelar em liberdade da sentença condenatória
o réu que estava preso, ainda que seja primário e portador de bons
antecedentes. A razão é óbvia, pois, se antes da condenação havia
motivo para permanecer preso, após o decreto condenatório muito mais
razão haverá.

41) A revelia impede que o réu apele em liberdade?
     Não, desde que preencha os requisitos legais. A jurisprudência tem
entendido que a revelia, por si só, não pode constituir óbice para que o



24
acusado primário e portador de bons antecedentes recorra em liberdade.
E ainda foi editado, recentemente, a Súmula 347 do STJ, "o conhecimento
de recurso de apelação do réu independe de sua prisão".

42) O que é apelação sumária?
    E aquela que ocorre nas contravenções penais e nos crimes punidos
com detenção, sendo assim chamada porque o prazo para o Procurador
de Justiça manifestar-se é de cinco, e não de dez dias.

43) Quando ocorre a apelação ordinária?
    No caso de apelação nos crimes punidos com reclusão, em que o
prazo para o Procurador de Justiça proferir seu parecer, é de dez dias.

44) Qual é a forma normal de extinção do recurso?
     Por meio de seu julgamento. A isso dá-se o nome de delibação do
recurso (julgamento do mérito do recurso).

45) Quando ocorre a deserção?
      A deserção é forma anômala de extinção do recurso, que ocorre devido
à falta de pagamento das despesas recursais. Apesar da letra expressa da
lei (CPP art. 595), o STF vem decidindo que este artigo viola o princípio da
ampla defesa. E ainda, o art. 594 do CPP foi revogado expressamente pela
Lei n. 11.719/08, e o STJ editou a Súmula 347, "o conhecimento de recurso
de apelação do réu independe de sua prisão", uma interpretação teleológica
do sistema atual implica afirmar que o réu foragido, após o recurso, não
torna deserta a apelação, uma vez que o art. 595 foi tacitamente revogado.

46) Quais são os efeitos da apelação?



                           Efeitos da Apelação
                             é o efeito pelo qual o
                             conhecimento da matéria
                             recorrida é devolvido à instância
            Devolutivo       superior. Está presente em todos
                             os recursos, salvo nos embargos,
                             já que a devolução da matéria
                             para reexame é da essência




                                                                         25
             desse meio de impugnação das
             decisões judiciais. O tribunal
             tem sua competência fixada
Devolutivo   pelo recurso, de modo que não
             pode proferir julgamento ultra
             ou extra petita (tantum
             devolutum quantum appelatum);
             trata-se do efeito da dilação
             procedimental, que retarda a
             execução da sentença
             condenatória; aplicava-se nos
             casos de primariedade e bons
             antecedentes. Com o advento
Suspensivo   da Lei n. 11.719/08, o art. 594
             do CPP foi revogado
             expressamente e o réu somente
             será preso se estiverem
             presentes os requisitos da
             prisão preventiva (CPR art. 387,
             parágrafo único);
             previsto no art. 580 do CPP,
             possibilita a extensão do
             julgamento favorável da
             apelação ao corréu, em
Extensivo
             situação idêntica, que não
             apelou, salvo se os motivos que
             ensejaram a decisão forem de
             caráter absolutamente pessoal;
             não há; na apelação não existe
Regressivo
             juízo de retratação.
III - RECURSO EM S E N T I D O ESTRITO


1) Qual é o conceito de recurso em sentido estrito?
    Recurso mediante o qual se procede ao reexame de uma decisão,
nas matérias especificadas em lei, possibilitando-se ao próprio juiz
recorrido uma nova apreciação da questão, antes da remessa dos autos
à segunda instância.

2) É possível afirm ar que o recurso em sentido estrito é, na realidade, um
recurso inominado?
     Sim. Na verdade, todos os recursos do Código de Processo Penal são
recursos em sentido estrito, já que essa expressão significa meio de se
obter o reexame de uma decisão. Assim, recurso em sentido estrito nada
mais é do que um recurso inominado.

3) Quais são as hipóteses legais em que é cabível o recurso em sentido estrito?
    Estão descritas no art. 581 do CPP:


                      Cabe recurso em sentido estrito
  da sentença que rejeitar a denúncia ou queixa;____________________
  da decisão que concluir pela incompetência do juízo;
  da decisão que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;
  da decisão que pronunciar o réu;_________________________________
  da decisão que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea
 a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la,
 conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;_____
  da decisão que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;
  da decisão que julgar extinta a punibilidade do acusado;__________
  da decisão que indeferir o pedido de extinção da punibilidade;
  da decisão que conceder ou negar a ordem de hobeos corpus;
  da decisão que anular a instrução criminal no todo ou em parte;
  da decisão que incluir ou excluir jurado na lista geral;_____________
  da decisão que denegar a apelação ou a julgar deserta;__________
  da decisão que ordenar a suspensão do processo, em virtude de
 questão prejudicial;_______________________________________________
  da decisão que ordenar a unificação de penas;___________________
  da decisão sobre o incidente de falsidade.




                                                                            27
4) E quanto às demais hipóteses previstas no art. 581 do CPP, desafiam,
elas, Recurso em Sentido Estrito?
                                                   ,
     As situações elencadas no art. 581 do CPP incisos XI (decisão que
concede, nega ou revoga a suspensão condicional da pena), XII (decisão
                                                           ,
que concede, nega ou revoga livramento condicional)1 XVII(decisão que
decide sobre a unificação das penas) e XIX a XXIII (relativas à medida de
segurança), desafiam agravo em execução (art. 197 da LEP), sendo que o
disposto no referido dispositivo do Estatuto Processual foi revogado pela Lei
n. 7.210/84. Já a hipótese prevista no inciso XXIV (decisão que converte
multa em detenção ou em prisão simples) foi revogada em face da
redação do art. 51 do CP, determinada pela Lei n. 9.268/96.

5) O elenco legal das hipóteses de cabimento do Recurso em Sentido Estrito
admite ampliação?
      Em princípio não, pois as hipóteses são taxativas, de modo que as
situações não elencadas no art. 581 do CPP não admitem recurso em
sentido estrito. Parte da doutrina, no entanto, tem admitido a interpretação
extensiva quando ficar clara a intenção da lei em abranger casos não
expressamente regulados. Assim, por exemplo, se cabe recurso em sentido
estrito da decisão que rejeitar a denúncia ou queixa, também se admite
esse recurso da rejeição do aditamento. O que não se admite é a
ampliação para casos evidentemente excluídos, como no recurso em
sentido estrito para o caso de recebimento da denúncia.

6) A quem deve ser dirigido, e perante quem deve ser interposto tal recurso?
     O recurso deve ser interposto perante o juiz recorrido, para que este
possa rever a decisão, mas endereçado ao tribunal competente.

7) Qual é o prazo para se interpor Recurso em Sentido Estrito?
     O prazo é de cinco dias, a partir da intimação da sentença (art. 586
do CPP). No caso do inciso XIV, será de 20 dias, a contar da publicação
definitiva da lista geral dos jurados.


                     R.S.E                       *      5 dias




     1.      No caso da mencionada decisão estar embutida em sentença condenatória, cabe
apelação. Após o trânsito em julgado da condenação, cabe agravo em execução, de forma
que o art. 581, inciso XI, do CPR não tem aplicação alguma.




28
8) Quais são os casos em que o Recurso em Sentido Estrito subirá nos
próprios autos?


                O R.S.E subirá nos próprios autos, quando:
          rejeição da denúncia ou queixa;
         decisão que julgar procedentes as exceções,
         salvo a de suspeição;
          que pronunciar o réu;____________________________
          julgar extinta a punibilidade;______________________
         que conceder ou denegar ordem de hobeos corpus.



9) O que é necessário ser feito, quando o recurso não subir nos próprios autos?
     Há necessidade de confecção do instrumento, mediante traslado das
peças principais do processo.

10) No caso de rejeição da denúncia ou queixa, deve o denunciado ser
intimado para produzir as suas contrarrazões?
     A jurisprudência tem entendido que sim, uma vez que o princípio do
contraditório aplica-se aos acusados em geral (art. 5-, LV, da CF). Assim,
como o denunciado não deixa de ser também acusado, a ele aplica-se o
contraditório, tendo direito a contra-arrazoar o recurso. O STF, inclusive,
publicou a Súmula 707, na qual sustenta a ocorrência de nulidade ante a
falta de intimação do indiciado para oferecer contrarrazões ao recurso
interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação do
defensor dativo.

11) Qual é o prazo que o recorrido tem para oferecer as contrarrazões?
    O recorrido tem dois dias para oferecer as suas contrarrazões, a
contar da sua intimação (art. 588 do CPP).


                Contrarrazões                         2 dias


12) Qual é o procedimento do juízo de retratação no Recurso em Sentido
Estrito?
      Recebendo os autos, o juiz, dentro de dois dias, reformará ou
sustentará a sua decisão, mandando instruir o recurso com as cópias que



                                                                            29
lhe parecerem necessárias. O juízo de retratação será sempre funda
mentado. Se o juiz mantiver o despacho, remeterá os autos à instância
superior; se reformá-lo, o recorrido, por simples petição e dentro do prazo
de cinco dias, poderá requerer a subida dos autos.

13) Quais são os efeitos do Recurso em Sentido Estrito?
    Devolutivo, regressivo e, em alguns casos, o suspensivo.

14) Quais são os casos em que ocorre o efeito suspensivo?



                              decisão que decreta o
                             perdimento da fiança;
                              decisão que denega a
              Tem efeito
                             apelação ou a julga deserta;
              suspensivo
                              despacho que julgar
                             quebrada a fiança, o tocante à
                             perda de metade do seu valor.



15) O Recurso em Sentido Estrito suspende a realização do Júri?
      O Recurso em Sentido Estrito da sentença de pronúncia suspendia a
realização do Júri, mas não impedia a prisão provisória, se o pronunciado
fosse reincidente ou tivesse maus antecedentes, consoante o teor da antiga
redação do art. 408, § 2-, do CPR O art. 413, § 3-, do CPP, no entanto,
passou a dispor que: "O juiz decidirá, motivada mente, no caso de
manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de
liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre
a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das
medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código".

16) Cabe apelação contra sentença de absolvição sumária?
      Com o advento da Lei n. 11.689/08, caberá apelação contra a
sentença de absolvição sumária (CPP, art. 416). Antigamente, em tal
situação, era cabível o Recurso em Sentido Estrito, e, concomitantemente o
recurso oficial. Somente em duas situações admitia-se a absolvição
sumária: (a) existência de circunstância que exclua o crime; (b) existência de
circunstância que isente de pena o réu (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1-, do
Código Penal).



30
17) De acordo com a Lei n. 11.689/08, quais as hipóteses de absolvição
sumária?
     A Lei n. 11.689/08 ampliou as hipóteses de absolvição sumária: (a)
provada a inexistência do fato; (b) provado não ser ele autor ou partícipe
do fato; (c) o fato não constituir infração penal; (d) demonstrada causa de
isenção de pena ou de exclusão do crime.
      De acordo com o parágrafo único, "não se aplica o disposto no inciso
IV do coput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no coput do
art. 26 do Dec.-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal,
salvo quando esta for a única tese defensiva". Dessa forma, na hipótese
em que a inimputabilidade se encontra comprovada por exame de
insanidade mental, o CPP não autoriza a absolvição imprópria do agente,
pois a mesma implicará a imposição de medida de segurança, o que
poderá ser prejudicial ao réu, já que poderá comprovar por outras teses
defensivas a sua inocência, sem a imposição de qualquer medida
restritiva. A Lei admite a absolvição sumária pela tese da inimputabilidade
quando esta for a única tese defensiva.
      Na hipótese de absolvição imprópria, o acusado também terá
interesse em recorrer.
      No caso de não haver prova da autoria, ainda que o acusado seja
inimputável, deverá ser impronunciado, pois a medida de segurança só
poderá ser imposta se ficar provada a prática de um fato típico e ilícito.

18) E se ficar provada a ausência de exclusão de ilicitude?
     Se ficar evidenciada a existência de causa de exclusão da ilicitude, o
juiz deverá absolver o réu sumariamente, sem imposição de medida de
segurança (absolvição própria).
     Admite-se recurso da acusação visando à absolvição sumária do réu
pronunciado, desde que se pretenda a imposição de medida de
segurança, em face da inimputabilidade do acusado (RT, 432/325).




                                                                        31
IV - CARTA TESTEMUNHÁVEL


1) O que é carta testemunhável?
    E um recurso que tem por finalidade provocar o reexame da decisão
que denegar ou impedir o seguimento do recurso em sentido estrito e do
agravo em execução.

2) Qual é a natureza jurídica da carta testemunhável?
    Há duas posições sobre a natureza jurídica da carta testemunhável.
Para uns, trata-se de simples instrumento destinado a promover o conhe
cimento do recurso. Para outros, porém, reveste-se de natureza recursal.

3) Havendo denegação da apelação, tem cabimento a carta testemunhável?
     Não, por expressa disposição legal. Nessa hipótese, é adequado o
recurso em sentido estrito (art. 581, XV, do CPP).

4) É cabível carta testemunhável quando denegado o recurso extraordinário
ou recurso especial?
     De acordo com o regimento interno do STF, para esses casos tem
cabimento o agravo de instrumento.

5) Quando denegados os embargos infringentes ou de nulidade, é cabível
carta testemunhável?
     Não, pois cabe nesses casos o agravo regimental.

6) Qual é o prazo para ser requerida a carta testemunhável?
    A carta testemunhável deve ser requerida nas 48 horas após a ciência
do despacho que denegar o recurso ou da decisão que obstar o seu
seguimento.

           Carta testemunhável                       48 horas

7) A quem deve ser endereçado o requerimento da carta testemunhável?
     O requerente deve fazer o endereçamento ao escrivão ou ao
secretário do tribunal, conforme o caso e indicar, na oportunidade, as
peças do processo que deverão ser trasladadas (art. 640 do CPP).

8) Qual é o prazo que o escrivão tem para entregar a carta?
    O escrivão ou secretário do tribunal fará a entrega da carta teste-



32
munhável, devidamente formada com as peças indicadas, no prazo
máximo de cinco dias (art. 641 do CPP).

9) Qual punição poderá sofrer o escrivão que se negar a fornecer recibo da
carta ao recorrente ou deixar de encaminhá-la?
     O escrivão ou secretário do tribunal que se negar a dar o recibo ou
deixar de entregar, sob qualquer pretexto, a carta testemunhável, será
suspenso das suas funções por 30 dias (art. 642 do CPP).

10) Possui a carta testemunhável efeito suspensivo?
     De acordo com expressa menção do art. 646 do CPP, a carta
testemunhável não tem efeito suspensivo.

11) Como são chamados o recorrente e o juiz que denega o recurso?
    Testemunhante e testemunhado, respectivamente.




V - C O R R E I Ç Ã O PARCIAL


1) Qual é o conceito de conreição parcial?
     E uma providência adm inistrativo-judiciária, contra despachos do
juiz que importem inversão tumultuária do processo, sempre que não
houver recurso específico em lei. Por isso, a correição parcial tem
natureza residual.

2) Qual é a natureza jurídica da correição parcial?
     De acordo com o entendimento da Súmula 160 das Mesas de
Processo Penal da \JSP, a correição parcial é um recurso. Para outros,
porém, trata-se de medida ou recurso administrativo-disciplinar, destinado
a coibir erros e abusos do julgador, visando à efetivação de medidas
disciplinares, embora produza também efeitos no processo.

3) Qual é a previsão legal da correição parcial no Estado de São Paulo?
    A correição parcial está prevista no art. 93 do Código Judiciário do
Estado de São Paulo (Dec.-lei Complementar n. 3/69).



                                                                       33
4) Quem tem legitimidade ativa para interpor a correição parcial?
    Podem interpor a correição parcial o réu, o Ministério Público, o
querelante e o assistente da acusação.

5) Qual é o objeto da correição parcial?
     Visa corrigir o erro cometido pelo juiz em ato processual que
provoque inversão tumultuária no processo, /. e., error in procedendo.
A correição parcial não é adequada quando se pretende impugnar error
in judicondo, ou seja, quando seu objeto versar sobre decisão que envolva
matéria de mérito.

6) Qual é o prazo para se interpor a correição parcial?
    O prazo de interposição é de dez dias, a contar da ciência do
despacho impugnado (art. 522 do CPC).


             Correição parcial                  »     10 dias


7) Qual é o procedimento para a tramitação da correição parcial?
    Prevalece que o procedimento é o mesmo do agravo de instrumento,
sendo obrigatória a manifestação do Ministério Público.

8) Pode o juiz deixar de receber a correição parcial?
    O juiz não pode deixar de receber a correição parcial e dar-lhe
seguimento.

9) Possui a correição parcial efeito suspensivo?
    A correição parcial não tem efeito suspensivo, que somente existe
quando há expressa previsão legal.

 10) Quais os documentos que devem obrigatoriam ente integrar o
instrumento?
     Cópia da decisão recorrida, da certidão da respectiva intimação e
outras peças que o corrigente entender úteis.

11) Como são chamados o recorrente e o recorrido?
    Corrigente e corrigido, respectivamente.




34
VI - EMBARGOS I NF RI NGENTES E DE N U L I D A D E


1) O que se entende por embargos infringentes?
     E o recurso oponível contra decisão não unânime de segunda
instância, desde que seja desfavorável ao réu. O Ministério Público não
tem direito a esse recurso, que é exclusivo da defesa.

2) Qual é o prazo para interposição dos embargos infringentes?
     O prazo é de dez dias, a contar da publicação do acórdão, de acordo
com o previsto no art. 609, parágrafo único, do CPP, sendo desnecessária
a intimação pessoal (RTJ 71/335).


           Embargos Infringentes                         10 dias


3) Quando têm cabimento os embargos infringentes?
     Contra decisão de órgão colegiado de instância superior, não
unânime, desfavorável ao réu. São oponíveis nos casos de apelação e
recurso em sentido estrito. Não cabem na revisão criminal nem no
julgamento do pedido de desaforamento uma vez que não são recursos.
Admite-se o seu cabimento no caso de carta testemunhável contra
denegação do recurso em sentido estrito. Também se admite no recurso de
agravo em execução.

4) O que são embargos de nulidade?
    Quando a questão é estritamente processual, decidindo-se sobre a
anulação ou não do processo, os embargos infringentes são chamados
de embargos de nulidade. Estes referem-se à questão processual, e aqueles,
ao mérito. No processamento dos embargos de nulidade vigoram os mes
mos pressupostos e procedimentos aplicáveis aos embargos infringentes.

5) O defensor dativo está obrigado a interpor os embargos infringentes?
    Já se manifestou o STF, dando conta de que não existe tal dever (HC
n. 66.564, DJU de 23.11.1990, p. 13623).

6) Qual o prazo que terão relator e revisor para analisar os embargos
infringentes ou de nulidade?
      Em regra, relator e revisor terão respectivamente 10 dias para analisar
o mencionado recurso.



                                                                          35
7) Quando têm cabimento os embargos infringentes no Supremo Tribunal
Federal?
    Cabem da decisão não unânime do Plenário ou da Turma que julgar
procedente a ação penal, improcedente a revisão criminal e que for
desfavorável ao réu, em recurso criminal ordinário (art. 333, I, II e V, do
Regimento Interno do STF).

8) Qual o prazo para interposição dos embargos infringentes no Supremo
Tribunal Federal?
     Devem ser opostos dentro do prazo de 15 dias perante a Secretaria
do Supremo (art. 334 do Regimento Interno do STF).

9) Quem está incumbido de julgar os embargos infringentes no Supremo
Tribunal Federal?
     O Plenário.

10) Quando têm cabimento os embargos infringentes no Superior Tribunal
de Justiça?
                                                             ,
    Nunca. Eles não existem. Como bem observa Tourinho Filho2 "no STJ,
vamos encontrar, em matéria criminal, apenas duas modalidades de
embargos: os de declaração e os de divergência".

11) Em que hipótese cabem embargos de divergência no Supremo Tribunal
Federal?
     Cabem embargos de divergência da decisão de Turma que, em recurso
extraordinário, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário, na
interpretação de direito federal (art. 330 do Regimento Interno do STF).

12) Qual o prazo para interposição dos embargos de divergência no
Supremo Tribunal Federal?
     Devem ser opostos dentro de 15 dias perante a secretaria, para
julgamento pelo Plenário.

                                                  STF           --------------
              cmoargos ae aivergencia        --




    2.        Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo penal. 23. ed. São Paulo: Saraiva,
2001. v. 4.




36
13) Em que hipótese cabem embargos de divergência no Superior Tribunal
de Justiça?
    Cabem quando as turmas divergirem entre si ou de decisão da
mesma seção, ao julgarem recurso especial. Se a divergência for entre
turmas de seções diversas, ou entre turma e outra seção ou com a Corte
Especial, a esta competirá o julgamento.

14) Qual o prazo para interposição dos embargos de divergência no
Superior Tribunal de Justiça? Por quem eles serão julgados?
     Os embargos de divergência são oponíveis dentro do prazo de 15
dias e julgados pela seção competente.

                                           STJ
          Embargos de divergência                        15 dias


15) Em que caso o Ministério Público terá legitimidade ativa para opor os
embargos infringentes?
     Na Justiça Militar, pois será possível opor embargos infringentes ou de
nulidade da decisão final não unânime do STM, pouco importando se
desfavorável ou não ao réu (art. 538 do CPPM).




V II - EMBARGOS DECLARATÓRIOS


1) Qual é o conceito de embargos declaratórios?
    Trata-se do recurso destinado a esclarecer as dúvidas de uma decisão
no caso de ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, interposto
para o mesmo órgão prolator do acórdão ou da sentença.

2) Quem pode oferecer os embargos declaratórios?
     Os embargos declaratórios, que não visam à alteração do mérito da
decisão, mas apenas à sua integração, podem ser opostos tanto pela
defesa quanto pela acusação. Para Tourinho Filho, nada obsta que possa
também opô-los ao assistente de acusação.



                                                                         37
3) Para quem devem ser dirigidos os embargos de declaração?
    Os embargos devem ser dirigidos, em petição, ao próprio relator do
acórdão embargado (art. 619 do CPP) ou ao próprio juiz prolator da
sentença (art. 382 do CPP).

4) Qual o prazo para interposição dos embargos declaratórios?
     Nos juízos de 1? grau e tribunais, o prazo para sua interposição é de
dois dias e começa a fluir da data da publicação do acórdão. Nos juizados
especiais, o prazo para interposição será de cinco dias, contados da
ciência da decisão (art. 83, § 1-, Lei n. 9.099/95).


             Embargos declaratórios                     2 dias


5) Qual a natureza jurídica dos embargos de declaração?
                         ,
     Para Tourinho Filho3 os embargos declaratórios "têm, inegavelmente,
natureza recursal, porquanto a sua finalidade outra não é senão a de
reparar o gravame produzidos às partes em decorrência da ambigüidade,
obscuridade, contradição e omissão". Porém, outros entendem que os
embargos não constituem recurso, uma vez que não visam ao reexame do
mérito da decisão, mas mera correção de erro material.

6) Quais os pressupostos dos embargos de declaração?


                                         ambigüidade;
                                         obscuridade;
                         Pressupostos
                                         omissão;
                                         contradição.



     No caso da Lei n. 9.099/95, os pressupostos são: obscuridade,
omissão, contradição e dúvida (em vez de ambigüidade). E necessário
também que o embargante indique, no requerimento, o ponto que deva
ser declarado ou corrigido.




     3. Op. cit., Processo penal.




38
7) O que se entende por ambigüidade, obscuridade, contradição e omissão?
     A ambigüidade ocorre quando a decisão comporta duas ou mais
interpretações, provocando incerteza e insegurança sobre o julgado. Existe
obscuridade quando a redação está mal redigida, /. e., não há clareza na
redação, gerando confusão sobre o pensamento exposto na decisão.
A contradição é verificada quando as afirmações da decisão colidem, se
opõem, ou seja, uma afirmação da decisão é incoerente com outra
posterior. Já a omissão existe quando o órgão julgador se esquece de
abordar algum dos pontos arguidos pela parte.

8) O que são os chamados "embarguinhos"?
     São os embargos de declaração interpostos da decisão de primeira
instância. Esse é o nome que os embargos declaratórios recebem quando
a obscuridade, a ambigüidade, a contradição ou a omissão estiverem
presentes na sentença prolatada por juiz singular. O prazo também será
de dois dias e quem os julga é o próprio juiz prolator da sentença.

9) É admissível o contraditório nos embargos declaratórios?
     Tendo esse recurso a finalidade de sanar falhas, suprir omissões,
esclarecer a ambigüidade e aclarar obscuridades na decisão proferida
pelo órgão jurisdicional, não há manifestação da parte contrária. Esta não
é ouvida nos embargos de declaração.

10) A oposição de embargos declaratórios interrompe o prazo de eventual
recurso?
      Sim. Opostos os embargos, interrompe-se o prazo de eventual recurso
(art. 538 do CPC alterado pela Lei n. 8.950/94, por analogia).

11) Os embargos de declaração possuem efeito interruptivo ou suspensivo?
     Até bem pouco tempo, os embargos de declaração suspendiam o
prazo recursal, em virtude da aplicação analógica do CPC, de acordo
com a antiga redação do art. 538. No entanto, com a redação dada a
este artigo pela Lei n. 8.950/94, os embargos de declaração passaram a
interromper, e não mais suspender, o prazo recursal. Assim, entendemos
que, aplicando analogicamente tal dispositivo ao processo penal, é
forçoso concluir que a interposição de embargos declaratórios agora
passou a interromper e não mais suspender o prazo recursal, vale dizer,
o prazo recomeçará a ser contado a partir do primeiro dia, desprezando
o tempo decorrido.




                                                                       39
VIII - REVISÃO C R I M I N A L


1) O que é revisão criminal?
     Revisão criminal é uma ação penal rescisória promovida originaria-
mente perante o tribunal competente, nos casos expressamente previstos
em lei, para que se proceda ao reexame de um processo já encerrado por
decisão transitada em julgado. A revisão criminal, portanto, não é recurso.

2) Qual a natureza jurídica da revisão criminal?
    Embora eventualmente possa assumir função de recurso, inequivo
camente é uma ação rescisória ou rescisória penal de natureza
constitutiva.

3) Quem tem legitimidade para requerer a revisão criminal?
    A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador
legalmente habilitado (advogado inscrito na OAB, não havendo exigência
de poderes especiais) ou, no caso de morte do réu, pelo seu cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão (art. 623 do CPP).

4) Pode o Ministério Público requerer revisão criminal?
     Não. O Ministério Público não pode ingressar com revisão criminal
em favor do réu; poderá, sim, impetrar hobeos corpus.

5) Caso o réu venha a falecer depois de iniciada a revisão, o que deverá
ser feito pelo presidente do tribunal?
     Nesse caso, o presidente do tribunal deverá nomear curador para
dar prosseguimento à ação cuja condenação tiver de ser revista. Trata-se
de hipótese de substituição processual que dispensa a iniciativa dos
familiares do réu.

6) Qual é o prazo para o ingresso com a revisão criminal?
     Após o trânsito em julgado, a qualquer tempo poderá ser requerida a
revisão criminal, antes ou após a extinção da pena (art. 622 do CPP).


        Revisão criminal                        A qualquer tempo


7) Qual a finalidade da revisão criminal?
    Pouco importa esteja o réu cumprindo a pena, que a tenha cumprido,



40
ou que haja ou não ocorrido causa extintiva da punibilidade. A finalidade
da revisão não é apenas a de evitar o cumprimento da pena imposta
injustamente, mas, precipuamente, a de corrigir uma injustiça, restaurando-
-se, assim, com a rescisão do julgado, o sfotus dignitotis do condenado.
Mesmo que este haja falecido, antes, durante ou após o cumprimento da
pena, poderá ser promovida a ação revisional, sendo que, nesse caso,
parte legítima será seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

8) É correto afirm ar que o princípio da soberania do Júri lim ita a revisão
criminal?
     Não. A revisão criminal não sofre tal restrição, em face do princípio
da ampla defesa (art. 59, LV, da CF). O princípio da soberania não é
absoluto, e o tribunal técnico pode até mesmo absolver um réu condenado
injustamente pelos jurados, por força do princípio da plenitude de defesa
no Júri (art. 5-, XXXVIII, "a", da CF). Sintetiza magistralmente Frederico
Marques, citado por Tourinho Filho4: "A soberania dos veredictos não pode
ser atingida, enquanto preceito para garantir a liberdade do réu. Mas, se
ela é desrespeitada em nome dessa mesma liberdade, atentado algum se
comete contra o texto constitucional".

9) Quais são as hipóteses de cabimento da revisão criminal?
    A revisão dos processos transitados em julgado será admitida quando:


                      a sentença condenatória for contrária
                     ao texto expresso da lei;______________
                 o    a sentença condenatória for contrária
                 c
                 É   à evidência dos autos;
                ·c
                 u    a sentença condenatória fundar-se em
                 O
                'S   provas comprovadamente falsas;
                      após a sentença, descobrirem-se novas
                     provas da inocência do condenado;
                ü
                      após a sentença, surgirem novas
                <3
                     provas de circunstância que determine
                     ou autorize a diminuição da pena.




    4. O p. cit., Processo penal.




                                                                         41
10) O que se entende por "provas novas da inocência do condenado"?
     Prova nova é aquela produzida sob o crivo do contraditório, não se
admitindo, por exemplo, depoimentos extrajudiciais. E também aquela que
já existia à época da sentença, mas cuja existência não foi cogitada.

11) É admissível revisão crim inal quando há a imposição de medida de
segurança?
     Sim, pois além das hipóteses de cabimento constantes do art. 621 do
CPP a revisão criminal é também admissível contra as sentenças abso-
lutórias impróprias, que impõem ao réu medida de segurança.

12) Cabe revisão crim inal contra sentença de pronúncia?
    Não é cabível, uma vez que a sentença de pronúncia não é decisão
de mérito, não encerra o processo e não é definitiva, podendo, até mesmo,
o Conselho de Sentença absolver o acusado no plenário do Júri.
A pronúncia não é condenação nem absolvição imprópria. E sentença
meramente processual, que apenas encerra uma fase do processo.

13) É possível a reiteração do pedido de revisão?
    Não se admite a reiteração, salvo se o pedido for fundado em novas
provas.

14) A quem compete julgar a revisão criminal?
      E competente para apreciar a revisão criminal o tribunal incumbido de
julgar o recurso no processo originário. A competência é originária do
tribunal que prolatou o acórdão. Exemplos: a) competência do STF quando
a condenação for por este proferida ou mantida (art. 102, I, "j", da CF);
b) competência do STJ quando dele tiver emanado a decisão condenatória
(art. 105, I, "e", da CF); c) competência do TRF em casos de competência
originária deste tribunal (art. 108, I, "b ", da CF) ou de decisão dos juizes
federais de primeiro grau; d) competência do TJ: nos casos de revisão dos
seus julgados originários ou dos juizes de primeiro grau - respeitada a
competência recursal do TJ.

15) A quem deve ser endereçada a petição da revisão criminal?
      O requerimento deve ser dirigido ao presidente do tribunal
competente para o processamento, conforme previsão dos respectivos
regimentos internos. Em seguida, será distribuído a um relator, que não
tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo, e a um revisor
(art. 625, coput, do CPP).



42
16) Como se faz o processamento do pedido revisional?
     Após ser distribuído a um relator e a um revisor, se aquele não
indeferir liminarmente a revisão criminal, os autos são encaminhados com
vista ao Procurador-Geral de Justiça, representado pelos Procuradores de
Justiça (órgãos do Ministério Público de segunda instância), para parecer
em dez dias. Em seguida, o relator, no mesmo prazo, apresentará o
processo para julgamento e o relatará, sem tomar parte na discussão. Por
último, os autos irão para o revisor que, após examiná-los em igual prazo,
pedirá dia para o julgamento final.

17) Como deve ser instruído o requerimento de revisão criminal?
    O pedido para a apreciação da revisão criminal deve ser instruído
com a certidão do trânsito em julgado da sentença condenatória e com as
peças necessárias à comprovação dos fatos alegados.

18) Quais as providências que o tribunal poderá adotar ao julgar proce
dente a revisão criminal?
     Na nova decisão, o tribunal pode alterar a classificação da infração
penal, absolver o réu, ou modificar a pena imposta, reduzindo-a, pois
jamais a sanção condenatória será agravada, uma vez que a reformatio in
pejus veda o aumento da pena anteriormente aplicada. E ainda, o tribunal
poderá anular o processo.

19) Cabem embargos infringentes e de nulidade na revisão criminal?
    Não, uma vez que a revisão não é recurso, mas ação (RTJ 46/616).

20) Qual a decisão que prevalecerá se houver empate na votação?
    Prepondera a decisão mais benéfica ao réu (RTJ 83/944).

21) Cabe revisão crim inal da sentença penal estrangeira?
     Da sentença penal estrangeira não cabe revisão criminal, pois,
quando de sua homologação pelo Superior Tribunal de Justiça (de acordo
com a modificação de operada pela EC n. 45/04), esta não ingressa
no mérito, limitando-se a verificar os aspectos puramente formais
(prelibação).

22) O que é necessário para haver indenização por erro judiciário?
     Em face do princípio constante no art. 5-, inciso LXXV, da CF, que
tornou incondicional o dever do Estado de indenizar o erro judiciário, não
mais subsistem as limitações do art. 630 do CPP, que impediam a



                                                                       43
reparação de dano no caso de acusação privada ou quando a conde
nação decorria de culpa do acusado.

23) Em quais hipóteses a revisão crim inal poderá ser indeferida
liminarmente?
     Quando o relator julgar insuficientemente instruído o pedido e
inconveniente ao interesse da justiça que se apensem os autos originais.
Também, no caso de reiteração de revisão anterior com os mesmos
fundamentos e sem novas provas, o requerimento será indeferido in limine.

24) Para requerer a revisão crim inal, deve o condenado recolher-se à
prisão?
     A resposta é negativa, tendo o Pretório Excelso manifestado-se do
seguinte modo, pelos precisos termos da Súmula 393: "Para requerer
revisão criminal, o condenado não é obrigado a recolher-se à prisão".

25) É cabível revisão criminal contra sentença penal condenatória que julga
contravenção?
     Sim, pois é irrelevante o fato de a infração penal ser classificada como
crime ou contravenção.

26) Qual o objetivo da revisão criminal?
     E o reexame dos processos já encerrados por decisão definitiva,
desconstituindo a coisa julgada desfavorável ao peticionário para, com
isso, obter um provimento absolutório ou a anulação do processo anterior.

27) Quais são os requisitos para se ingressar com a revisão criminal?


                 Existência de uma sentença penal condena
                tória. (Em regra, a sentença absolutória não
                permite a revisão. Exceção: sentença
     Requisitos absolutória que aplica medida de segurança.);
                Trânsito em julgado (desse modo, se ainda
                cabe recurso extraordinário ou recurso especial,
                não cabe revisão criminal).




44
IX - HABEAS CORPUS


1) O que é habeas corpus?
     Habeos corpus é um remédio judicial que tem por finalidade evitar ou
fazer cessar a violência ou a coação à liberdade de locomoção decorrente
de ilegalidade ou abuso de poder. E um remédio constitucional destinado
a sanar ou impedir qualquer coação à liberdade de ir e vir.

2) Qual é a natureza jurídica do habeas corpus?
     E sempre uma ação, um pedido de tutela jurisdicional. Trata-se de
ação penal popular com assento constitucional, voltada à tutela da
liberdade ambulatória, quando ocorrer qualquer das hipóteses elencadas
no art. 648 do CPR

3) Quantas espécies de habeas corpus existem? Quais são?


                                  liberatório ou repressivo;
             iWnr»A/ic rnrniic
              iuuuuj wu/puj
                                  preventivo.


4) O que se entende por habeas corpus liberatório ou repressivo?
    Essa é a espécie de habeos corpus que tem por finalidade afastar
constrangimento ilegal já efetivado à liberdade de locomoção. Destina-se
a sanar uma coação já consumada contra a liberdade ambulatória.

5) O que é habeas corpus preventivo?
     Hobeas corpus preventivo é o que se destina a afastar uma ameaça à
liberdade de locomoção. Nessa modalidade expede-se um salvo-conduto,
que é a ordem concedida pelo juiz para impedir qualquer coação.

6) Como se denominam na ação de habeas corpus o legitimado ativo, o
legitimado passivo, aquele que sofre ou se acha na iminência de sofrer
violência ou coação na sua liberdade de ir e v ir e aquele que mantém a
pessoa presa?


                  Sujeito                            Denominação
  O legitimado ativo;                                 impetrante;




                                                                      45
     O legitimado passivo (pode ser
     autoridade pública ou um particular       impetrado ou coator;
     que ordena a coação);
     Aquele que sofre ou se acha na
                                                      paciente
     iminência de sofrer violência ou
                                                 (também pode ser
     coação na sua liberdade de
                                                    impetrante);
     locomoção;
     Aquele que detém o paciente preso.       carcereiro ou detentor.

      Obs.: para ter legitimidade ativa não é necessário ser o titular do
direito de locomoção ameaçado ou violado. Qualquer pessoa pode
impetrar o mandomus.

7) Quem possui legitimidade para im petrar o habeas corpus?
    Tem legitimidade ativa para impetrar ordem de hobeos corpus
qualquer pessoa, independentemente de habilitação legal ou repre
sentação de advogado, em seu favor ou de outrem, a pessoa jurídica e o
Ministério Público.

8) Poderá o Juiz de Direito impetrar habeas corpus?
    Em virtude de a jurisdição ser inerte, o Juiz de Direito não pode
impetrar hobeos corpus. Poderá fazê-lo na qualidade de cidadão.

9) É cabível a impetração de habeas corpus contra ato de particular?
     A CF, em seu art. 5?, inciso LXVIII, menciona abuso de poder e ilega
lidade. Por isso, entende a doutrina que pode ser impetrado contra ato de
autoridade ou de particular. Todavia, só se admite hobeos corpus quando
a coação for contra a liberdade de locomoção. A interpretação é restritiva,
destinando-se essa tutela judicial à defesa da liberdade ambulatória.

10) Poderá ser impetrado habeas corpus contra Juiz de Direito?
    Pode-se impetrar ordem de hobeos corpus não só contra ato de Juiz
de Direito, mas também de Promotor de Justiça ou de Delegado de Polícia.

11) Quando é inadmissível a concessão de habeas corpus?

                        É inadmissível habeas corpus
  Para a defesa de qualquer direito que não seja o de locomoção;




46
  Na vigência do estado de sítio (arts. 138, caput, e 139, I e II,
 da CF);______________________________________________________
  Nos casos de transgressão disciplinar de natureza militar
 (art. 142, § 2?, da CF);_______________________________________
  Para se eximir o paciente do pagamento de custas processuais
 (Súmula 395 do STF);
  Para exame aprofundado e valoração de provas (RTJ 58/523);
  Contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato
 ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem
 foi ele provocado a respeito (Súmula 692 do STF);
  Contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a
 processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária
 seja a única cominada (Súmula 693 do STF);
  Contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de
 perda de patente ou de função pública (Súmula 694 do STF);
  Quando já extinta a pena privativa de liberdade
 (Súmula 695 do STF).



12) Quais são as hipóteses de cabimento do habeas corpus?
    Elencadas no art. 648 do CPP:


                                não houver justa causa;
                                alguém estiver preso por mais
                               tempo do que a lei determina;
                                quem ordenar a coação e não
               Habeas corpus




                               tiver competência para fazê-lo;
                                houver cessado o motivo que
                  Caberá




                               autorizou a coação;
                                não se admitir a fiança nos
                               casos em que a lei a prevê;
                                o processo for manifestamente
                               nulo;
                                já estiver extinta a punibilidade
                               do agente.




                                                                     47
 13) Em que caso o habeas corpus pode ser julgado pelo juiz de primeira
instância?
     A competência para julgar o habeas corpus é sempre da autoridade
jurisdicional à qual estiver submetido o coator. O magistrado não tem
competência para conceder a ordem de habeas corpus sobre os seus
próprios atos. Não obstante, de acordo com a Súmula 103 das Mesas de
Processo Penal da USP, o Juiz de Direito é competente para decidir sobre o
trancamento do inquérito policial.

14) Quando a competência para julgar o habeas corpus será do Tribunal de
Justiça?
      No caso de a autoridade coatora ser o representante do Ministério
Público Estadual, conforme previsão do art. 74, inciso IV, da Constituição
do Estado de São Paulo.

15) Quando o habeas corpus será julgado pelo Tribunal Regional Federal?
      De acordo com o art. 108, inciso I, alínea "d", da CF, o habeas corpus
será processado e julgado pelo TRF quando a autoridade coatora for
juiz federal.

16) Quando a competência para julgar habeas corpus será do Superior
Tribunal de Justiça?
      O STJ será competente para o julgamento de habeas corpus quando
o coator ou paciente for Governador de Estado ou do Distrito Federal,
desembargador do Tribunal de Justiça Estadual ou do Distrito Federal,
membro do TCE ou do Distrito Federal, membro do TRF, Eleitoral ou do
Trabalho, membro do Conselho ou TCM, integrante do Ministério Público
da União, que oficie perante tribunais, quando o coator for tribunal sujeito
à sua jurisdição e, ainda, Ministro de Estado, Comandante da Marinha, do
Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral
(art. 105, I, "a" e "c", da CF, de acordo com a redação determinada pelas
Emendas n. 22 e n. 23/99).

17) Quando o habeas corpus será julgado pelo Supremo Tribunal Federal?
     Quando o coator for Tribunal Superior ou o coator ou paciente for
autoridade ou funcionário cujos atos estejam diretamente sujeitos à
jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma
única instância (art. 102, I, "i", da CF, com redação determinada pela EC
n. 22/99). Mesmo com essa redação, o STF continuava entendendo ser
sua a competência para julgar habeas corpus contra decisão de Turma



48
Recursal dos Juizados Especiais Criminais (STF, HC n. 78.317/RJ, rei. Min.
Octavio Gallotti, j. em 11.5.1999, Informativo do STF n. 149, 10-
14.5.1999, p. 2). Tal entendimento, inclusive, consta da Súmula 690 do
STF. Entretanto, tal súmula não prospera mais, pois a Corte suprema
declinou de sua competência para que os Tribunais de Justiça Estaduais, a
fim de que julguem habeos corpus impetrado contra ato da Turma Recursal
do Juizado Criminal (Informativo 437 do STF).

18) Sendo a autoridade coatora Juiz de Direito, de quem é a competência
para julgar o habeas corpus?
      Anteriormente à vigência da EC n. 45/04, havia uma discussão na
jurisprudência acerca de qual o tribunal competente para apreciar o habeas
corpus, quando a autoridade coatora fosse promotor de justiça ou juiz de
direito. Havia dois posicionamentos: (a) a competência seria do tribunal de
justiça ou do tribunal de alçada criminal, conforme a matéria. Convém
notar que a competência do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo
alcançava os crimes contra o patrimônio, desde que não resultasse morte,
e os crimes apenados com detenção e prisão simples, excetuados os crimes
de tóxicos, responsabilidade de vereadores e falimentares (CE, art. 79, II,
"a" e "b ", e Lei Complementar n. 225, de 13.11.1979, art. 16, III).
A competência para o Tribunal de Justiça julgar habeas corpus estaria
apontada no art. 74, inciso IV, da Constituição Estadual.; (b) a competência
seria sempre do tribunal de justiça, qualquer que fosse o crime. Com o
advento da EC n. 45/04 que operou a extinção dos Tribunais de Alçada, a
competência para apreciar o habeas corpus contra as autoridades coatoras
acima mencionadas será sempre do Tribunal de Justiça, independente
mente da matéria, não havendo mais qualquer discussão acerca do tema.

19) Qual é o conteúdo do habeas corpus?

                 A petição de habeas corpus deve conter
  o órgão jurisdicional a quem é endereçada a ação;
  o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer
 violência ou coação, que é o paciente;
  o nome de quem exerce a coação ou ameaça, que é o impetrado;
 a descrição dos fatos e dos motivos que configuram o constrangimento;
  o pedido;
  a assinatura do impetrante ou de alguém a seu rogo.




                                                                         49
20) É possível a impe tração de habeas corpus por telegrama?
    Sim, admite-se a impetração por telegrama, como também por
radiograma ou telex, e até por telefone (RT 638/333).

21) Em sede de habeas corpus, é admissível a concessão de liminar?
     Sim, desde que os documentos que instruam a petição evidenciem a
ilegalidade da coação. Nesse caso, o juiz ou tribunal ordenará que cesse
imediatamente o constrangimento (art. 660, § 2-, do CPP).

22) Estando alguém preso, que providência poderá determinar o juiz ao
receber a petição de habeas corpus?
      O magistrado pode determinar que o paciente lhe seja imediatamente
apresentado ou trazido à sua presença em dia e hora que designar.
Convém lembrar que, em sua remota origem, o instituto tinha por
finalidade apresentar ao pretor quem estivesse detido ilegalmente, para
que, ao ser trazido o corpo à sua presença, pudesse libertá-lo.

23) Quais são as hipóteses que autorizam a não apresentação do preso
ao juiz?
     Estando o paciente preso, nenhum motivo justifica a sua não apresen
tação ao juiz, excetuando-se os casos em que não esteja sob a guarda do
pretenso coator ou quando acometido de grave enfermidade ou, ainda,
quando o comparecimento não tiver sido determinado pelo juiz ou tribunal.
Nessa hipótese, quando não puder ser apresentado por motivo de doença,
o juiz poderá ir ao local onde o preso estiver (art. 657 do CPP).

24) Qual é o prazo para o julgamento do pedido de habeas corpus?
     No processamento da ordem de habeas corpus, a autoridade
judiciária poderá requisitar informações do coator ou a realização de
alguma outra diligência. E, após o paciente ser interrogado, o juiz deve
decidir em 24 horas, enquanto o tribunal, na primeira sessão de
julgamento, deliberará a respeito do pedido.

25) Há manifestação do Ministério Público no processo de habeas corpus
impetrado perante o juiz singular?
     Não se manifesta o Ministério Público perante o Juiz de Direito de
primeira instância. Somente quando o processo tramitar nos tribunais
terá o Ministério Público de segunda instância vista dos autos para
parecer, pelo prazo de dois dias, conforme dispõe o Dec.-lei n. 552,
de 25.4.1969.



50
26) Qual é a conseqüência da decisão favorável ao habeas corpus liberatório?
    A concessão de habeas corpus liberatório implica a imediata
colocação do paciente em liberdade, salvo se, por outro motivo, deva ser
mantido na prisão (art. 660, § 1-, do CPP).

27) Quando deverá ser expedida ordem de salvo-conduto em favor do
paciente?
     No caso de o pedido de habeas corpus ter sido impetrado para evitar
ameaça de violência ou coação ilegal, o juiz assinará salvo-conduto em
favor do paciente (art. 660, § 4-, do CPP).

28) Poderá a decisão favorável do habeas corpus ser estendida a terceiros
que estejam em situação idêntica à do paciente beneficiado?
     Sim, outros interessados podem aproveitar os efeitos da decisão
favorável, por força da aplicação analógica do art. 580 do CPR

29) Tem cabimento algum recurso contra a decisão que conceder ou negar
a ordem de habeas corpus?
     E cabível o recurso em sentido estrito, conforme expressa previsão do
art. 581, inciso X, do CPR E, no caso de concessão, o juiz deverá interpor
recurso oficial, também chamado obrigatório, necessário ou anômalo, de
acordo com o estatuído no art. 574, inciso I, do mesmo Diploma Proces
sual. E cabível Recurso Ordinário Constitucional ao STJ da decisão
denegatória de habeas corpus, proferida em única ou última instância pelo
TRF ou pelo TJ dos Estados ou do DF (art. 105, II, "b ", da CF).

30) Qual é a base legal ao direito de im petrar habeas corpus?
    O pedido de habeas corpus está assegurado no art. 5-, inciso LXVIII,
da CF como direito e garantia individual, e está disciplinado nos arts. 647
a 667 do CPR em capítulo específico, que regulamenta o habeas corpus e
seu processo.

31) Tem a autoridade judiciária competência para expedir de ofício a
ordem de habeas corpus?
    Segundo a redação do art. 654, § 2-, do CPP, a autoridade judiciária
tem competência para expedir de ofício a ordem de habeas corpus,
quando no curso do processo verificar que alguém sofre ou está na
iminência de sofrer coação ilegal na sua liberdade de locomoção.




                                                                         51
X - M A N D A D O DE S E G U R A N Ç A


1) O que se entende por mandado de segurança?
      Trata-se de ação constitucional de natureza civil, de rito sumaríssimo,
com fundamento constitucional, destinada a proteger direito líquido e
certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública
ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público
(art. 52, LXIX, da CF).

2) O que se entende por ilegalidade?
    E a desconformidade de atuação ou omissão do agente público ou
delegado, em relação à lei.

3) Em que consiste o abuso de poder?
     Ocorre quando a autoridade, tendo competência para praticar o ato,
realiza-o com finalidade diversa daquela prevista em lei (desvio de poder)
ou quando a autoridade, embora competente e observando as for
malidades legais, ultrapassa os limites que lhe eram permitidos por lei
(excesso de poder).

4) Quando poderá ser concedido o mandado de segurança?
    A admissibilidade do mandado de segurança está sujeita à existência
de direito líquido e certo, /. e., direito apto a ser comprovado de plano,
mediante prova documental.

5) Quem tem legitimidade para propor mandado de segurança?
     A própria pessoa lesada pela ilegalidade ou abuso de poder tem
legitimidade, desde que o direito a ser protegido seja líquido e certo e não
possa ser amparado por habeas corpus ou habeas data. Tanto pode ser
pessoa física quanto jurídica, e até mesmo entidade sem personalidade
jurídica, desde que tenha capacidade postulatória, por exemplo o espólio,
a massa falida, a herança jacente ou vacante etc. (art. 12 do CPC).
O importante é que seja o próprio titular do direito líquido e certo violado.

6) Quem pode im petrar mandado de segurança (capacidade postulatória)?
    O mandado de segurança subordina-se às regras do processo civil e
só pode ser impetrado por profissional habilitado que possua capacidade
postulatória, ou seja, advogado inscrito na OAB.



52
7) O Ministério Público tem legitim idade para ingressar em juízo com
mandado de segurança?
      Sim, quando for parte na relação jurídica processual, o Ministério
Público tem legitimidade para impetrar mandado de segurança (art. 32, I,
Lei n. 8.625/93 - LONMP). De acordo com a Súmula 701 do STF, "No
mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão
proferida em processo penal é obrigatória a citação do réu como
litisconsorte passivo".

8) Cabe mandado de segurança contra decisão transitada em julgado?
     Sobre o assunto, manifestou-se o STF, editando a Súmula 268, que é
de clareza meridiana: "N ão cabe mandado de segurança contra decisão
judicial com trânsito em julgado".

9) É possível im petrar mandado de segurança contra decisão judicial em
que ainda caiba recurso?
     O mandado de segurança só é cabível se o recurso não tiver efeito
suspensivo, desde que presentes os requisitos: periculum in mora e fumus
boni juris ou a teratologia da decisão. Caso contrário, não é admissível,
tendo o Pretório Excelso manifestado-se pela Súmula 267, nos seguintes
termos: "N ão cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de
recurso ou correição".

10) Cabe mandado de segurança contra lei em tese?
    Não. E o que determina a Súmula 266 do STF.

11) De quem é a competência para julgar o mandado de segurança?
    A competência para julgar mandado de segurança define-se pela
categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional. Assim, por
exemplo, para os mandados de segurança contra atos das autoridades
estaduais e municipais, o juízo competente será sempre o da respectiva
comarca, circunscrição ou distrito, de acordo com a organização judiciária
de cada Estado. No caso de atos de prefeitos municipais, a competência é
do Tribunal de Justiça, por força do que dispõe o art. 29, inciso VIII, da CF.
Não interessa a natureza do ato impugnado, mas a categoria funcional da
autoridade. Em se tratando de decisão judicial, será o tribunal incumbido
de julgar a questão em grau de recurso. O STF e o STJ possuem
competência originária para julgamento de mandado de segurança, e
estão previstas, respectivamente, nos arts. 102 (I, "d") e 105 (I, "b") da CF.
Convém observar a Súmula 624 do STF, no sentido de que "não compete



                                                                           53
ao STF conhecer originariamente de mandado de segurança contra ato de
outros tribunais".

12) O que se entende por autoridades públicas?
    São pessoas físicas que desempenham funções de natureza pública,
na qualidade de agentes políticos ou administrativos. Coatora será sempre
a autoridade superior que praticar ou ordenar, concreta e especificamente
a execução ou inexecução do ato impugnado. Não o é, portanto, nem a
autoridade que expediu normas ou recomendações gerais, nem o simples
executor material da ordem. Só pode ser impetrado contra aquele que tiver
poderes para desfazer o abuso.

13) O que são agentes de pessoas jurídicas com atribuições de Poder
Público?
     São todos os agentes de pessoas jurídicas privadas que executem, a
qualquer título, atividades, serviços e obras públicas. Por exemplo: diretor
de escola particular que nega abusivamente uma matrícula ou instituição
bancária que se recusa ilegalmente a abrir uma conta-corrente. São
entidades privadas, mas, no caso, praticaram atividade pública por
delegação, equiparando-se a autoridades.

14) É necessário processo específico de execução para a decisão no
mandado de segurança?
    Não. A referida decisão é desde logo exeqüível.

15) Há prazo para impetração do mandado de segurança?
    Sim, prazo este de 120 dias, contados a partir da ciência do ato
impugnado. Tal prazo decadencial é constitucional, inteligência da Súmula
632 do STF.




54
XI - RECURSO ESPECIAL


1) O que se entende por recurso especial?
      E um recurso de natureza extraordinária, endereçado ao STJ, com a
finalidade de submeter-lhe o reexame de questão federal de natureza
infraconstitucional, visando à uniformização na sua interpretação.

2) Quais são os pressupostos de admissibilidade do recurso especial?


               que a decisão tenha sido proferida pelos TRFs
              ou pelos Tribunais dos Estados ou Distrito
              Federal, em única ou última instância, ou em
         .a sede de revisão criminal (art. 105, III, da CF);
         · 
            >
           u  que a questão federal, de natureza
           E infraconstitucional, suscitada tenha sido
         1

         -8   prequestionada na instância inferior (Súmula
              282 do STF);
         £
           s que não se pretenda obter reexame de prova
           a. (Súmula 7 do STF);
              Aplicável, também, a inteligência das súmulas
              283 e 284 do STF, dada a semelhança entre o
              Recurso Especial e o Recurso Extraordinário.


3) Quando será cabível o recurso especial?
     De acordo com o disposto no art. 105, inciso III, da CF, com redação
alterada pela EC n. 45/04, o recurso especial tem cabimento quando a
decisão recorrida:


                    contrariar tratado ou lei federal ou
                    negar-lhes vigência;
                     julgar válido ato de governo local
       Cabimento
                    contestado em face de lei federal;
                     der à lei federal interpretação divergente
                    da que lhe haja atribuído outro tribunal.




                                                                       55
4) As divergências entre julgados do mesmo tribunal autorizam a
propositura de recurso especial?
    Dirimindo a matéria, manifestou o STJ, pela Súmula 13, o seguinte
entendimento: "A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não
enseja recurso especial".

5) A pretensão de simples reexame de prova admite recurso especial?
    A Súmula 7 do STJ esclarece que: "A pretensão de simples reexame de
prova não enseja recurso especial".

6) Como serão julgados o recurso especial e o recurso extraordinário que
forem admitidos simultaneamente?
     Apesar de o processamento do recurso especial ser o mesmo do
recurso extraordinário, quando admitidos simultaneamente, devem ser
interpostos em petições distintas. Na tramitação, em primeiro lugar
julga-se o recurso especial. Em seguida, os autos do processo devem
ser remetidos ao STF, para a apreciação do recurso extraordinário, a não
ser que o julgamento deste seja questão prejudicial em relação ao
recurso especial.

7) O que é cabível contra a decisão que não admite o recurso especial?
     Nesse caso, poderá a parte oferecer agravo de instrumento no prazo
de cinco dias.

8) O recurso especial tem efeito suspensivo?
     Nos termos do art. 27, § 2-, da Lei n. 8.038/90, o recurso especial,
assim como o extraordinário, só possui efeito devolutivo. Vale atentar que
a Súmula 267 do STJ dispõe que "a interposição de recurso sem efeito
suspensivo não obsta a expedição de mandado de prisão".

9) Quais as inovações do julgamento de recursos especiais repetitivos?
    Os recursos especiais que discutem a mesma questão de direito serão
regulados pelo art. 543-C, do CPC, inserido pela Lei n. 11.672, de 8 de
maio de 2008. As principais inovações são:
    a) serão selecionados os recursos mais representativos e os demais
serão suspensos;
    b) solicitar informações aos tribunais a respeito da controvérsia;
    c) de acordo com a relevância da matéria poderá admitir manifes
tação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia;
    d) o julgamento do recurso selecionado, em virtude da multiplicidade



56
de recursos, será julgado preferencialmente sobre os demais processos,
salvo os que envolvam réu preso e os pedidos de hobeos corpus.




XII - RECURSO EXTRAORDI NÁRIO


1) O que é recurso extraordinário?
     E aquele interposto perante o STF, contra as decisões judiciais em que
não caiba mais recurso ordinário, para corrigir ofensa a mandamento
constitucional e uniformizar a aplicação das normas constitucionais pela
jurisprudência.

2) Quais são os pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário?


                     Pressuposto de admissibilidade
       decisão judicial final, proferida em única ou última
      instância por tribunal, que contrarie dispositivo
      constitucional, declare a inconstitucionalidade de tratado
      ou lei federal, julgue válida lei ou ato de governo local,
      contestado em face da Constituição ou julgue válida lei
      local contestada em face de lei federal (art. 102, III, da
      CF, com redação modificada pela EC n. 45/04);
       que não caiba da decisão nenhum dos recursos
      ordinários existentes no ordenamento legal e que tenham
      sido empregados todos os recursos cabíveis (Súmula 281
      do STF: "E inadmissível o recurso extraordinário quando
      couber, na justiça de origem, recurso ordinário da
      decisão impugnada");
       que a decisão não objetive simples reexame de prova
      (Súmula 279 do STF: "Para simples reexame de prova
      não cabe recurso extraordinário");




                                                                        57
       que a questão tenha sido prequestionada
      anteriormente (Súmula 282 do STF: "É inadmissível o
      recurso extraordinário quando não ventilada, na
      decisão recorrida, a questão federal suscitada");
      se a decisão recorrida é baseada em mais de um
      fundamento, cada qual por si só suficiente para mantê-
      -la, o recorrente deve impugnar todos os fundamentos
      (Súmula 283 do STF: "é inadmissível o recurso
      extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em
      mais de um fundamento suficiente e o recurso não
      abrange todos eles");________________________________
       o recorrente deve demonstrar, preliminarmente,
      a presença dos requisitos gerais e especiais de
      admissibilidade do recurso, em seguida, a
      fundamentação pormenorizada da questão de modo
      a proporcionar a exata compreensão da controvérsia
      (Súmula 284 do STF: "é inadmissível o recurso
      extraordinário, quando a deficiência na sua
      fundamentação não permitir a exata compreensão
      da controvérsia";_____________________________________
       o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral
      das questões constitucionais discutidas no caso, nos
      termos da Lei n. 11.418, de 19 de dezembro de 2006
      que inseriu os arts. 543-A e 543-B no CPC, para que a
      Corte Constitucional admita o recurso (art. 102, § 3-,
      inserido pela EC n. 45/04).




3) É possível opor embargos de declaração com o objetivo de prequestionar
determinada matéria?
     Sim, desde que o pronunciamento sobre a questão constitucional
tenha sido solicitado diretamente no pedido do recurso, e o acórdão tenha
omitido a questão, sendo necessária a impugnação dos embargos
declaratórios para formar o prequestionamento.



58
4) Nos recursos extraordinários em matéria crim inal, a liberdade de
locomoção pode ser fundamento de existência da repercussão geral?
     Não, pois a repercussão geral das questões constitucionais discutidas
no caso deve ser entendida como aquelas que transcendam os interesses
meramente particulares e individuais em discussão na causa, e afetem um
grande número de pessoas, surtindo efeitos sobre o panorama político,
jurídico e social da coletividade (art. 543-A, § 1-, do CPC).
     E ainda, o STF decidiu que não há que se falar em uma iminente
repercussão geral de todo o recurso extraordinário em matéria criminal,
porque em jogo, de regra, a liberdade de locomoção: o recurso
extraordinário busca preservar a autoridade e a uniformidade da inteli
gência da Constituição, o que se reforça com a necessidade de reper
cussão geral das questões constitucionais nele versadas, assim entendidas
aquelas que ultrapassam os interesses subjetivos da causa (art. 543-A,
§ 1-, do CPC, incluído pela Lei n. 11.418).

5) Quem tem legitim idade para recorrer extraordinariamente?
    Qualquer parte sucumbente, seja a defesa ou o Ministério Público e
até mesmo o assistente da acusação (Súmula 210 do STF).

6) O assistente da acusação pode recorrer extraordinariamente da decisão
concessiva de habeas corpus?
     Não, tendo em vista o que dispõe expressamente a Súmula 208 do
STF: "O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordina
riamente, de decisão concessiva de habeas corpus".

7) Quais são as hipóteses de cabimento do recurso extraordinário?
     De acordo com o disposto no art. 102, inciso III, da CF, com redação
alterada pela EC n. 45/04, o recurso extraordinário é cabível sempre que
a decisão recorrida:


               contrariar dispositivo da Constituição Federal;
              declarar a inconstitucionalidade de tratado ou
              lei federal; e
    Cabimento  julgar válida lei ou ato de governo local
              contestado em face da Constituição;
               julgar válida lei local contestada em face de
              lei federal.




                                                                       59
8) Qual é o prazo para a interposição do recurso extraordinário?
    De acordo com a previsão do art. 26, coput, da Lei n. 8.038/90, o
prazo é de 15 dias.


           Recurso Extraordinário                 »     15 dias


9) Como deverá ser elaborado o recurso extraordinário?
     Mediante petição, devidamente fundamentada, que contenha a
exposição do fato e do direito, a demonstração do cabimento do recurso
e as razões do pedido de reforma da decisão, dirigida ao presidente do
tribunal que proferiu a decisão recorrida.

10) Qual é o prazo que o recorrido tem para apresentar as contrarrazões?
    O recorrido será intimado para apresentar as contrarrazões no prazo
de 15 dias.

11) É cabível recurso contra a decisão que denegar seguimento ao recurso
extraordinário?
     Sim, tem cabimento agravo de instrumento instruído, no mínimo, com
o despacho agravado, o acórdão recorrido, a petição do recurso extra
ordinário e, ainda, as peças principais do processo, dentro do prazo de
cinco dias. Endereçado ao STF, o qual, pela Súmula 288, pacificou o
seguinte entendimento: "Nega-se provimento a agravo para subida de
recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a
decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça
essencial à compreensão da controvérsia".

12) O recurso extraordinário tem efeito suspensivo?
    Nos termos do art. 27, § 2-, da Lei n. 8.038/90, o recurso extra
ordinário, assim como o especial, só possui efeito devolutivo. Vale atentar
que a Súmula 267 do STJ dispõe que "a interposição de recurso sem efeito
suspensivo, não obsta a expedição de mandado de prisão".




60
XIII - RECURSO O R D I N Á R I O C O N S T I T U C I O N A L


1) Quais são as hipóteses de cabimento do recurso ordinário constitucional
no Supremo Tribunal Federal?
     Este recurso é cabível contra as decisões denegatórias dos Tribunais
Superiores que julgarem em única instância o mandado de segurança, o
hobeos corpus, o hobeos doto e o mandado de injunção. Cabe, ainda,
contra as decisões referentes a crimes políticos previstos na Lei de
Segurança Nacional (Lei n. 7.170, de 14.12.1983), cuja competência para
julgamento é da Justiça Federal (art. 102, II, "b ", da CF).

2) Quando é cabível o recurso ordinário constitucional perante o Superior
Tribunal de Justiça?
     O julgamento desse recurso tem cabimento nas seguintes hipóteses:


             quando forem denegatórias as decisões de hobeos corpus
             proferidas em única ou última instância pelos TRFs ou pelos
  8          Tribunais dos Estados e do Distrito Federal (art. 105, II, "a");
  ac     i

             contra as decisões denegatórias de mandado de segurança
  -s         prolatadas em única instância pelos TRF's ou pelos Tribunais
             dos Estados e do Distrito Federal e Territórios (art. 105, II, "b");
  · mm
             contra as decisões proferidas nas causas em que forem parte
  -a
             Estado estrangeiro ou organismo internacional de um lado e,
  d
             do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no
             Brasil (art. 105, II, V ' da CF).



3) Como deve ser interposto e de que maneira se processa o recurso
ordinário constitucional?
     E interposto por meio de petição dirigida ao presidente do tribunal
recorrido, dentro do prazo de cinco dias, no caso de denegação de hobeos
corpus (art. 30 da Lei n. 8.038/90), ou 15, em se tratando de mandado
de segurança (art. 33 da Lei n. 8.038/90), com as razões do pedido de
reforma. Em seguida os autos irão com vistas ao Ministério Público, para
parecer em dois dias, no caso do hobeos corpus (art. 31), ou cinco dias,
na hipótese do mandado de segurança (art. 35). Os autos são distribuídos
ao relator, que marcará data para o julgamento.



                                                                                    61
XIV - NU L I DA DE S


1) Qual é o conceito de nulidade?
     E um vício processual, que decorre da inobservância de exigências
legais, capaz de invalidar o processo no todo ou em parte.

2) Quais são os princípios básicos que regem as nulidades processuais?



                                                nenhum ato processual será declarado nulo,
                              Princípio do      se da nulidade não tiver resultado prejuízo
                                prejuízo        para uma das partes (pas de nullite sons grief
                                                - art. 563, do CPP);
                                Princípio da    não será declarada a nulidade de ato
                            instrumentalidade   processual que não houver influído na
                               das formas e
                                                apuração da verdade substancial ou na
                                princípio da
                                 economia       decisão da causa (princípio da instrumen
                                 processual     talidade das formas - art. 566 do CPP);
 Princípios das nulidades




                                                a nulidade de um ato, uma vez declarada,
                               Princípio        causará a dos atos que dele diretamente
                            da causalidade
                                                dependam ou sejam conseqüência (princípio
                                ou da
                                                da causalidade ou sequencialidade - art.
                            sequencialidade
                                                573, § 1?, do CPP);
                                                nenhuma das partes poderá arguir nulidade
                                                a que tenha dado causa ou para a qual
                                                tenha concorrido (ninguém pode alegar a
                                                própria torpeza em seu benefício - art. 565,
                              Princípio do
                                                1 - parte, do CPP), além do que, ninguém
                               interesse
                                                pode alegar nulidade que só interesse à
                                                parte contrária (falta interesse de agir em
                                                virtude da ausência de sucumbência -
                                                art. 565, 2- parte, do CPP);
                                                as nulidades relativas estarão sanadas
                               Princípio da     se não forem arguidas no momento
                              convalidação
                                                                      ,
                                                oportuno (art. 572, 1 do CPP).




62
3) O princípio do prejuízo tem plena aplicação no que se refere à nulidade
absoluta?
     Não, uma vez que em se tratando de nulidade absoluta, o prejuízo
será evidente, não se exigindo sua demonstração, ou seja, o prejuízo será
presumido pela lei. Observar a Súmula 523 do STF: "no processo penal, a
falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o
anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

4) Quais são as hipóteses que causam nulidade no procedimento do Júri?
     Elencadas nas alíneas do inciso III do art. 564 do CPP, as nulidades no
julgamento do Tribunal do Júri decorrem dos seguintes motivos:



                     irregularidade na sentença de pronúncia, no
                    libelo ou na entrega de cópia do libelo ao réu;
                    falta de intimação do réu para a sessão de
                    julgamento no Júri, quando a lei não permitir
                    julgamento a revelia;
         nulidade




                    falta de intimação das testemunhas arroladas
                    no libelo ou na contrariedade;
                     não presença de pelo menos 15 jurados para
         Causam




                    a constituição do Júri;
                     irregularidade no sorteio dos jurados para a
                    formação do conselho de sentença;
                     quebra na incomunicabilidade dos jurados;
                    erro na elaboração dos quesitos ou
                    incompatibilidade entre as respectivas respostas.



5) Como podemos classificar os vícios processuais?


                                          irregularidades;
                            Vícios        nulidade relativa;
                         processuais      nulidade absoluta;
                                          inexistência.




                                                                         63
6) Em que consiste a irregularidade?
     Irregularidade é aquela que não atinge o interesse de nenhuma das
partes, pois a formalidade violada é um fim em si mesma.

7] Quais são as características da irregularidade?


                     Caracterísitcias da irregularidade
     formalidade estabelecida em lei (norma infraconstitucional);
     exigência sem qualquer relevância para o processo;
      não visa garantir interesse de nenhuma das partes;
     a formalidade tem um fim em si mesma;
     a violação é incapaz de gerar qualquer prejuízo;
      não invalida o ato e não traz qualquer conseqüência
     para o processo.


8) O que são nulidades relativas?
     Nulidades relativas são aquelas que, se não forem alegadas no
momento processual oportuno, consideram-se sanadas por força da pre
clusão. Consistem na violação de uma formalidade imposta no interesse
predominante das partes e só anulam o processo quando a parte inte
ressada fizer a alegação no momento correto, desde que fique provado o
prejuízo que lhe tenha resultado a não observância da formalidade do ato.

9) Em que hipóteses se pode verificar a ocorrência de alguma nulidade
relativa?
     Sempre que a formalidade constituir elemento essencial do ato. Além
disso, a falta de concessão de prazo para a apresentação de defesa do
réu, a sua não intimação para julgamento perante o Tribunal do Júri, e,
também, a ausência de intimação das testemunhas para a sessão de
julgamento. Com relação à falta de intervenção do Ministério Público em
todos os termos da ação penal, a questão não é pacífica. Porém, se o
promotor, ao se manifestar nos autos, nada alegar ou se omitir sobre a
nulidade, conforme tem entendido a doutrina, a mesma estará sanada, ou
melhor, ratificada. Vale atentar que a jurisprudência mudou o quadro de
nulidades, considerando absolutas algumas arroladas pela lei como rela
tivas, e vice-versa. E muito arriscado, de antemão, estabelecer uma relação
definitiva de nulidades absolutas e relativas, servindo apenas de orientação.



64
10) Quando se consideram sanadas as nulidades relativas?
     Consideram-se sanadas quando não forem alegadas em tempo
oportuno, quando o ato, embora praticado de outra forma, tiver atingido
a sua finalidade e quando a parte, ainda que tacitamente, tenha aceitado
os seus efeitos.

11) Quais são as características da nulidade relativa?


                   Caracterísitcias da nulidade relativa
       formalidade estabelecida em ordenamento
       infraconstitucional;
       finalidade de resguardar um direito da parte;
        interesse predominantemente das partes;
        possibilidade de ocorrência de prejuízo;
        necessidade de provar a ocorrência do efetivo prejuízo;
        necessidade de arguição no momento oportuno,
       sob pena de preclusão;
        necessidade de pronunciamento judicial para
       o reconhecimento deste vício.


12) Qual é o momento oportuno poro se alegar a ocorrência de nulidade
relativa?
     A arguição de nulidade relativa depende do momento processual.
Desse modo, as que ocorrerem durante a instrução criminal devem ser
mencionadas na fase das alegações finais, em preliminar. No processo
sumário, as anteriores à audiência de instrução e julgamento, logo no
início da audiência, e as ocorridas durante, logo após a sua ocorrência.
No Júri, as posteriores à pronúncia, depois de anunciado o julgamento e
apregoadas as partes, enquanto as do julgamento em plenário, logo em
seguida à sua verificação. As omissões na denúncia ou queixa podem ser
sanadas a todo tempo, antes da sentença final. E, nas razões de recurso,
devem ser alegadas as que ocorrerem após a sentença definitiva (art. 571
do CPP).

13) O que se entende por nulidade absoluta?
    Nulidade absoluta é aquela que atinge um interesse de ordem pública,
sobrepondo-se, portanto, ao interesse das próprias partes. A nulidade



                                                                      65
absoluta anula o processo e pode ser reconhecida pelo juiz, de ofício, em
qualquer fase processual, independentemente de alegação das partes, não
havendo necessidade de se provar algum prejuízo, que é presumido. Trata-
-se de nulidade insanável, que jamais convalida o ato jurídico e que,
embora possa ser alegada, deve ser reconhecida por decisão judicial.

14) Quando ocorrerá a nulidade absoluta?
      Tendo em vista que a nulidade absoluta ofende interesse de ordem
pública, que está acima do interesse das partes, ocorrerá sempre que
houver ofensa a princípio constitucional do processo, como a ampla defesa,
o contraditório, a publicidade, o princípio do juiz natural, o sigilo das
votações, a igualdade processual etc. Assim ocorre nos casos de
incompetência, suspeição ou suborno do juiz, ilegitimidade ad causam e
nas hipóteses previstas nas alíneas "a", "b ", "c", "e" (primeira parte), "f",
"i", "j", "k", T , "m ", "n", "o " e "p" do inciso III do art. 564 do CPP, que são
insanáveis e, por isso, nunca se convalidam, jamais operando a preclusão.
      Vale atentar que:
      a) a jurisprudência mudou o quadro de nulidades, considerando
absolutas algumas arroladas pela lei como relativas, e vice-versa. E muito
arriscado, de antemão, estabelecer uma relação definitiva de nulidades
absolutas e relativas, servindo apenas de orientação;
      b) a alínea "c" do inciso III do art. 564, do CPf? que tratava do curador
do réu menor de 21 anos, foi derrogada, pois a hipótese não subsiste em
face do art. 5- do CC/02. Fica, portanto, superada a questão de ser
absoluta ou relativa a nulidade proveniente da ausência de nomeação de
curador ao menor de 21 anos.

15) Quais são as características básicas da nulidade absoluta?


                    Caracferísitcias da nulidade absoluta
 há ofensa direta ao princípio constitucional do processo;
 a regra violada visa resguardar interesse de ordem pública;
 o prejuízo é presumido e não precisa ser demonstrado;
 não ocorre preclusão;
o vício jamais se convalida, sendo desnecessário arguir a nulidade
no primeiro momento processual;
o juiz poderá reconhecê-la ex officio a qualquer momento do processo;
depende de pronunciamento judicial para ser reconhecida.




66
16) A falta de defesa sempre provocará a nulidade absoluta?
     Não. Segundo a Súmula 523 do STF: "no processo penal, a falta de
defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se
houver prova de prejuízo para o réu". Trata-se de exceção ao prejuízo
presumido, uma vez que no caso de ofensa à ampla defesa, apesar de ser
um princípio constitucional, sua ofensa acarretará nulidade absoluta
somente quando a violação importar na total falta de defesa ao acusado.

17) Qual é o recurso cabível no caso de decisão judicial anulatória do
processo criminal?
      Contra a decisão de anulação do processo, no todo ou em parte,
decorrente de nulidade relativa ou absoluta, cabe recurso em sentido
estrito (art. 581, XIII, do CPP).

18) O que se entende por "ata inexistente"?
    Ato inexistente é aquele que não possui todos os elementos para existir
como ato jurídico. A inexistência não precisa ser declarada pelo juiz, sendo
necessário apenas desconsiderar o ato e tudo o que for praticado em
seqüência. A inexistência é um vício que jamais preclui, podendo ser
conhecida de ofício a qualquer momento. Exemplos: sentença sem
dispositivo ou assinada pelo escrivão.




XV - PROVA


1) O que é prova?
     Oriunda do latim probatio, a prova representa o conjunto de atos
praticados pelas partes, pelo próprio juiz (arts. 156, alterado pela Lei
n. 11.690/08, 209 e 234 do CPP) e por terceiros (como os peritos),
destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou
inexistência de um fato, bem como da falsidade ou veracidade de uma
afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção
empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de
uma alegação.



                                                                         67
2) Qual a finalidade da prova?
    Destina-se à formação de convicção do juiz acerca dos elementos
essenciais para o deslinde da causa.

3) O que pode ser objeto de prova?
      Objeto de prova é toda circunstância, fato ou alegação referente ao
litígio sobre os quais pesa a incerteza e que precisam ser demonstrados
perante o juiz para o deslinde da causa.

4) É preciso fazer prova do direito?
     O direito, em regra, não carece de prova, na medida em que o
magistrado é obrigado a conhecê-lo, segundo o brocardo jurídico jure novit
curia, ou seja, o juiz conhece o direito. Toda vez que o direito invocado, no
entanto, for estadual, municipal, alienígena ou consuetudinário, caberá à
parte alegante prová-lo.

5) Qual a prova proibida por nosso ordenamento?
       A Constituição Federal, em seu art. 5-, inciso LVI, dispõe que "são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícitos". Daí advém
a expressão "prova proibida, defesa ou vedada", entendendo-se como tal
toda aquela que não pode ser admitida nem valorada no processo.
       Discutia-se qual o alcance da expressão "provas obtidas por meios
ilícitos", tanto que a doutrina e a jurisprudência afirmava que tal expressão
provas ilícitas (produzidas com violação das normas de direito material) e
ilegítimas (produzidas com violação das normas de direito processual).
Contudo, com as modificações operadas pela Lei n. 11.690/08, as provas
vedadas passaram a ser disciplinadas legalmente, sendo consideradas
ilícitas as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais,
portanto, neste conceito legal de prova ilícita não há mais distinção entre
provas que violam regras de direito material ou processual.

6) Quais são as espécies de prova vedada?


                                      prova ilegítima;
                                      prova ilícita.


7) É admissível a utilização das provas ilícitas por derivação?
     Não. As provas ilícitas por derivação são aquelas lícitas em si
mesmas, porém consideradas ilícitas, uma vez que produzidas a partir de



68
outra ilegalmente obtida. As provas ilícitas por derivação são baseadas no
princípio "dos frutos da árvore envenenada" (fruits o f the poisonous free),
segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. Por
exemplo: torturado, o indiciado aponta a existência de uma testemunha
presencial, que é regularmente ouvida. Esse depoimento, apesar de lícito
em si mesmo, é considerado ilícito por derivação. Portanto, é inadmissível
a utilização da prova ilícita por derivação, nestes termos dispõe o art. 157,
§ 1-, 1- parte, do CPP, inserido pela Lei n. 11.690/08.

8) Há limites na aplicação do princípio "dos frutos da árvore envenenada"?
       Sim, conforme o art. 157, § 1-, do CPP, incluído pela Lei n.
11.690/08. O dispositivo proíbe a utilização das provas ilícitas por
derivação, porém permite sua utilização, no processo, quando for aferível
a inexistência de nexo de causalidade entre prova ilícita e a prova
derivada, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras. Além disso, admite-se a prova ilícita e da
ilícita por derivação quando utilizada em favor do réu (pro reo) para
comprovar a sua inocência.

9) O que é fonte independente?
     E aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe,
próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao
fato objeto da prova (art. 157, § 2-, do CPP, com redação determinada
pela Lei n. 11.690/08).

10) Como deve proceder o juiz ao comprovar a ilicitude da prova?
       O juiz deve determinar o desentranhamento das provas ilícitas e das
ilícitas por derivação, bem como destruídas após a preclusão da decisão
de desentranhamento, podendo as partes acompanhar a diligência.

11) Quais são os fatos que não precisam ser objeto de prova?


                        Não precisam ser provados
                      aqueles que são evidentes. Por exemplo, se as
      Os fatos        ossadas da vítima são encontradas, não há
   axiomáticos ou     necessidade de elaborar-se laudo de exame
      intuitivos      necroscópico para provar a sua morte, pois
                      esta é evidente;




                                                                          69
                        que são aqueles caídos sob o conhecimento
                        geral. Por exemplo, é fato notório que o Natal
                        é comemorado no dia 25 de dezembro, ou que
                        os serviços públicos de saúde e educação são
       Os fatos
                        prestados de modo precário, ou, ainda, que a
       notórios
                        criminalidade aumenta a cada dia. Aplica-se,
                        no caso, o princípio do notorium non eget
                        probotione, ou seja, o notório não necessita
                        de prova;
                        como a inimputabilidade do menor de 18 anos,
    Os fatos sobre      e aqueles sobre os quais versam presunções
   os quais versam      relativas (juris tantum), como a inexperiência da
  presunções legais     menor de 18 anos e maior de 14 anos, no
       absolutas        revogado crime de sedução. Quando absoluta
    (jure et de jure)   a presunção, não se admite prova em contrário;
                        quando relativa, inverte-se o ônus da prova;
                        aos quais se aplica o princípio frustro probatur
       Os fatos
                        quod probotum non re/evaf, quer dizer, são
     inúteis para
                        inúteis os fatos que não influenciam na solução
      o processo
                        da causa, na apuração da verdade real.



12) Quais os fatos que dependem de prova?
    Todos os fatos restantes devem ser provados, inclusive, o fato admitido
ou aceito (também chamado de fato incontroverso). Nesse caso, diferen
temente do que ocorre no processo civil, existe a necessidade da produção
probatória porque o juiz pode questionar o que lhe pareça duvidoso ou
suspeito, não estando obrigado à aceitação pura e simples do alegado de
maneira uniforme pelas partes.

13) No processo penal, o fato incontroverso precisa ser provado?
     Sim, em face do princípio da verdade real, que obriga o juiz a
procurar a verdade dos fatos, independentemente da verdade formal
produzida nos autos do processo. Assim, mesmo os fatos admitidos pela
parte contrária não dispensam dilação probatória. Pelo mesmo motivo, no
processo penal, a confissão não constitui prova absoluta, devendo vir
reforçada por outros elementos probatórios.



70
14) Qual é o requisito prim ordial para que uma prova possa ser aceita?
      A Constituição Federal consagrou o princípio de que "são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos" (art. 5-,
LVI). Assim, requisito básico para uma prova ser produzida é o de que ela
seja lícita e produzida, se possível, sob o crivo do contraditório e da ampla
defesa. A prova ilícita é aquela obtida em violação a normas
constitucionais ou legais, ou seja, violam tanto as normas de direito
material quanto as de direito processual.

15) O que são provas nominadas e provas inominadas?
     Provas nominadas são aquelas expressamente previstas e disciplinadas
em lei. Assim, o Código de Processo Penal elenca o rol dessas provas no
Título VII do Livro I, nos arts. 158 a 239. São elas: o exame de corpo de
delito e outras perícias, o interrogatório do acusado, a confissão, as
declarações do ofendido, os depoimentos das testemunhas, o reconhe
cimento de pessoas e coisas, a acareação, a apresentação de documentos
e os indícios (a chamada prova indiciária). Diante do princípio da verdade
real, no entanto, não deve haver, em regra, limitações para a produção da
prova, razão pela qual o rol apresentado não é taxativo. Além das provas
nominadas, são admitidas, no processo penal, qualquer outra prova não
prevista expressamente em lei, desde que seja lícita e, se possível,
produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Essas provas
não previstas na legislação são denominadas provas inominadas.

16) Quais provas são passíveis de ser produzidas sem o crivo do
contraditório e da ampla defesa?
     São as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, ou seja, as
provas que poderão ser produzidas antes do recebimento da ação penal
ou do seu momento processual adequado, desde que haja urgência
(periculum in mora) e relevância (fumus boni iuris).

17) Como podem ser classificadas as provas?

                         direta     quando recai diretamente sobre o fato;
Classificação




                                    quando demonstra outro fato ou circuns
 das provas




                Quanto
                                    tância, a partir dos quais, mediante
                 ao
                         indireta   raciocínio, pelo método indutivo, chega-
                objeto
                                    -se à conclusão da ocorrência do fato
                                    que se pretende demonstrar.




                                                                               71
                                                 quando é produzida de modo a não
                                                 deixar qualquer margem para dúvida.
                                                 E a prova que autoriza a formação de
                                                 um juízo de certeza, e é exigida
                                        plena
                                                 sempre que aplicável o princípio do in
                                                 dubio pro reo. Desse modo, a
                                                 sentença condenatória só pode ser
                                                 prolatada mediante prova plena;
                             Quanto              quando autorizar um juízo de mera
                              ao seu             probabilidade. Baseia-se em indícios e
                               valor             presunções e é informada pelo
 Classificação das provas




                                                 princípio do in dubio pro societate.
                                      não plena  Assim, por exemplo, para o
                                          ou     recebimento da denúncia, a
                                      indiciáría decretação da prisão preventiva e a
                                                 sentença de pronúncia, não se exige
                                                 prova plena, mas uma mera
                                                 probabilidade de que a acusação seja
                                                 procedente (fumus boni juris).
                                                 é aquela consistente em uma coisa
                                         real    externa e distinta da pessoa, como o
                             Quanto              lugar, o cadáver, a arma;
                                ao
                                                 é a obtida por declaração ou narração
                              sujeito
                                                 de alguma pessoa, como é o caso do
                            ou causa   pessoal
                                                 interrogatório, dos depoimentos e das
                                                 conclusões feitas pelos peritos.
                             Quanto testemunhais quando produzidas por testemunhas;
                             à forma documentais quando provenientes de documentos;
                                ou               quando derivadas de exames,
                            aparência materiais
                                                 vistorias, corpo de delito etc.




18) O princípio da liberdade dos meios de prova é absoluto?
    Não, pois mesmo em face do princípio da verdade real, o processo
penal exige certa formalidade para a prova de determinados fatos. Assim,



72
de acordo com o disposto no art. 155, parágrafo único, do CPP, inserido
pela Lei n. 11.690/08, "somente quanto ao estado das pessoas serão
observadas as restrições estabelecidas na lei civil". Por exemplo, nos casos
do matrimônio, do nascimento e do óbito, serão feitas as mesmas
exigências formais existentes na legislação civil e, portanto, tais fatos só
poderão ser provados mediante certidões dos respectivos cartórios de
registro civil das pessoas naturais.

19) O que é ônus da prova e a quem incumbe?
     Ônus da prova (onus probondi) é a obrigação que tem a parte de
demonstrar no processo a real ocorrência de um fato, que alegou em seu
interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da
pretensão deduzida pelo autor da ação penal. E, portanto, o encargo de
demonstrar ao juiz a veracidade de algum fato ou circunstância. Incumbe,
em regra, a prova àquele que fez a alegação (quem alega deve provar),
salvo em relação as causas que excluem ou isentem o réu de pena (art.
386, VI, do CPP, alterado pela Lei n. 11.690/08), as quais a defesa não
precisa fazer prova plena de sua existência para a absolvição.

20) A regra de que o ônus da prova da alegação incumbe a quem a fizer
é absoluta?
      Não, pois no processo penal, em face do princípio da verdade real, o
ônus da prova também incumbe ao juiz, que poderá, de ofício,
independentemente de provocação das partes, ordenar a produção
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, determinar as
diligências para dirim ir dúvidas sobre ponto relevante (art. 156, I e II, do
CPP, com redação determinada pela Lei n. 11.690/08) ou ordenar
diligência para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o
esclarecimento da verdade (art. 502, coput, do CPP). Note-se, contudo,
que em razão de nosso Código de Processo Penal adotar o sistema
acusatório e não inquisitivo, tal faculdade de produção de provas pelo
magistrado é supletiva, devendo, pois, ser comedida, nesse sentido, sua
atuação. Portanto, a hipótese do inciso I do art. 156 do CPP, a qual o juiz
ordena, de ofício, a produção de prova, antes de iniciada a ação penal,
deve ser interpretado conforme a Constituição, ou seja, o juiz deve
permanecer inerte antes da ação penal, somente se manifestando no caso
de provocação do Ministério Público, querelante ou autoridade policial.
Outra interpretação que não seja por requerimento das partes está fadada
a mácula da inconstitucionalidade.



                                                                          73
21) Quais são os sistemas de apreciação da prova?


                 de acordo com esse sistema, o juiz não precisa
    Sistema da
                 fundamentar sua decisão, uma vez que se baseia
  certeza moral
                 exclusivamente na sua consciência, livre de
do juiz, também
                 qualquer regra ou imposição legal. Tal sistema
   chamado de
                 vigora entre nós, somente nas votações do Júri,
     princípio
                 que são imotivadas e sigilosas. No mais, não pode
     da íntima
    convicção    ser admitido, por violar o princípio constitucional
       do juiz   de que todas as decisões do Poder Judiciário
                 devem ser fundamentadas (art. 93, IX, da CF);
                 parte do pressuposto de que o juiz não tem
                 qualquer liberdade para apreciar a prova.
    Sistema da
                 E o extremo oposto do anterior. A lei já estabelece
  certeza moral
                 um rígido sistema de pesos para cada prova, de
  do legislador,
                 modo que só cabe ao juiz aplicá-lo. Por exemplo:
      também
                 certos fatos só podem ser provados por perícia,
   chamado de
                 não se admitindo ser esta suprida por depoimentos
   princípio da
                 de testemunhas. E o caso do disposto no art. 158
  verdade legal
                 do CPP, aplicável às infrações penais não
    ou formal
                 transeuntes, enquanto não desaparecidos
                 os vestígios;
                 o juiz não está preso a qualquer regra
                 predeterminada de avaliação da prova, tendo
                 ampla discricionariedade. No entanto, é obrigado
    Sistema da   a fundamentar em que baseou seu convencimento.
 livre convicção Tal sistema foi adotado como regra em nossa
do juiz, também legislação. Desse modo, dispõe o art. 155, coput,
   chamado de    do CPP, com redação determinada pela Lei n.
   princípio da  11.090/08, que "o juiz formará sua convicção pela
   verdade real  livre apreciação da prova produzida em
    ou do livre
                 contraditório judicial, não podendo fundamentar
 convencimento
                 sua decisão exclusivamente nos elementos
                 informativos colhidos na investigação, ressalvadas
                 as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas",




74
                    desde que, é claro, tais provas estejam nos autos,
                    porquanto não pode o magistrado fundamentar
                    uma decisão em elementos estranhos aos autos
    Sistema da      (quod non est in ocfis non est in mundo: o que não
 livre convicção    está nos autos não está no mundo). Fala-se, nesse
do juiz, também     sentido, em princípio da persuasão racional na
   chamado de       apreciação da prova. Devemos observar que o juiz
   princípio da     não poderá formar o seu convencimento somente
   verdade real     nas provas produzidas no inquérito, ou seja, estas
    ou do livre     provas deverão ser conjugadas com outras
 convencimento      produzidas, no processo, sob o crivo do
                    contraditório e da ampla defesa, isto incluí também
                    as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas,
                    as quais o contraditório, em regra, é diferido.



22) Quais são os princípios gerais das provas?


              s
             «»     da   autorresponsabilidade das partes;
             a
             o      da   audiência contraditória;
             ÍL     da   aquisição ou comunhão das provas;
             tn
            -s      da   oralidade;
             w
             8      da   concentração;
            I
            £
                    da
                    do
                         publicidade;
                         livre convencimento motivado;
            ·c
            a.      da   identidade física do juiz.


23) O que se entende pelo princípio da autorresponsabilidade das partes?
     As partes assumem as conseqüências de sua inatividade, erro ou atos
intencionais.

24) Em que consiste o princípio da audiência contraditória?
    Toda prova admite a contraprova, não sendo admissível a produção de
uma delas sem o conhecimento da outra parte. Baseia-se no princípio do
contraditório e exige prévia intimação e oferecimento de oportunidade para
as partes manifestarem-se sobre qualquer prova produzida no processo.



                                                                          75
25) O que se entende pelo princípio da aquisição ou comunhão da prova?
    No campo penal, não há prova pertencente a uma das partes, as
provas produzidas servem a ambos os litigantes e ao interesse da justiça.
Desse modo, embora uma das partes tenha produzido a prova, nada
impede de ser esta utilizada contra suas pretensões. Por exemplo: teste
munha arrolada pela defesa, mas que, durante as reperguntas da acu
sação, acaba incriminando o acusado. Essa prova é válida para funda
mentar uma sentença condenatória.

26) Em que consiste o princípio da oralidade?
     Durante a audiência de instrução, predomina a linguagem verbal
(depoimentos, debates, alegações). Os depoimentos, portanto, são
orais, não se adm itindo haver substituição por outros meios, como
declarações particulares.

27) Em que consiste o princípio da concentração?
      Como conseqüência do princípio da oralidade, toda a prova deve ser
concentrada na mesma audiência. Esse princípio impõe a realização de
uma audiência una, tanto a prova acusatória como a da defesa, conforme
0 art. 400, coput e o seu § 1-, do CPf^ com redação determinada pela Lei
n. 11.719/08, "as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o
juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias".

28) No processo penal se aplica o princípio da identidade física do juiz?
      O princípio da identidade física do juiz não se aplicava no processo
penal, entretanto, com o advento da Lei n .l 1.719/08, o juiz que presidir
a instrução deverá ser o mesmo que irá proferir a sentença do processo
(art. 399, § 2-, do CPP), uma vez que ele será o mais capacitado a fazê-
-lo, pois teve contato direto com as provas. Porém, a reforma não
disciplinou as exceções do princípio como aposentadoria do magistrado,
portanto, segundo o art. 3- do CPP devemos aplicar o art. 132 do CPC
por analogia.

29) O que se entende pelo princípio da publicidade?
     Todos os atos processuais e decisões jurisdicionais devem ser públicos
(arts. 5-, LX, e 93, IX, da CF), /. e., passíveis de serem vistos e consultados
por qualquer pessoa. Encontra exceção nos casos em que o decoro ou
interesse social aconselhem que eles não sejam divulgados (CPC, art. 155,
           ,
1e II; CPP arts. 485 e parágrafos, alterado pela Lei n. 11.689/08, e 792,
§ 1-). A restrição se baseia no art. 59, inciso LX, segundo o qual "a lei só



76
poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem". O art. 93, inciso IX, da CF, por
sua vez, com a redação conferida pela Emenda Constitucional n. 455           ,
prevê que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos
quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não
prejudique o interesse público à informação".

30) Em que consiste o princípio do livre convencimento motivado?
     As provas não são valoradas previamente pela legislação; logo, o
julgador tem liberdade de apreciação, limitado apenas aos fatos e
circunstâncias constantes nos autos.

31) Qual a finalidade da medida cautelar da busca e apreensão?
     Evitar o desaparecimento das provas, uma vez que a prova não é
eterna. Se a prova for pessoal, a pessoa pode falecer ou tornar desconhe
cido o seu paradeiro; se for real, o tempo poderá alterar ou destruir a coisa.

32) Qual é a diferença entre busca e apreensão?


                                    Diferença
                   Busca                                   Apreensão
   é a diligência em que se procuram               é a conseqüência da
  objetos ou pessoas, para produzir prova          busca e consiste no
  no processo ou para dar cumprimento a            recolhimento das pessoas
  uma ordem judicial de prisão.                    ou coisas procuradas.


33) Qual é a natureza jurídica da providência cautelar da busca e
apreensão?
     Para a lei, trata-se de meio de produção de prova, de natureza acau-
telatória e coercitiva. Para a doutrina, é medida acautelatória, destinada a
impedir o perecimento de coisas e pessoas.




     5. Promulgada em 8 de dezembro de 2004 e publicada no Diário Oficial da União em
31 dez. 2004.




                                                                                  77
34) Qual é a finalidade da busca e apreensão?
     Está elencada, em rol taxativo, no art. 240 do CPP: prender criminosos,
apreender coisas obtidas por meios criminosos, apreender instrumentos e
armas empregadas na prática do crime, apreender pessoas vítimas de
crime e colher qualquer elemento de convicção do juízo. A enumeração é
taxativa, visto ser medida de exceção aos direitos individuais.

35) É admissível a apreensão de cartas não abertas, dirigidas ao acusado,
com a conseqüente violação da correspondência?
      Trata-se de tema objeto de controvérsia na doutrina e jurisprudência.
A Constituição Federal, em seu art. 5?, inciso XII, consagra a garantia da
inviolabilidade do sigilo das comunicações: (a) por carta; (b) telegráfica;
(c) de transmissão de dados; (d) telefônica. Somente no último caso, ou
seja, na hipótese do sigilo das comunicações telefônicas, o Texto
Constitucional admitiu a quebra. Dessa forma, surgiram duas posições: (a)
apesar de a Constituição não ressalvar hipótese de restrição ao sigilo desse
tipo de transmissão de mensagem, deve-se consignar que não existe
garantia absoluta em nenhum ordenamento constitucional. Assim, como
base na relatividade das liberdades públicas, é possível, em casos graves,
a violação do sigilo das correspondências. Nesse sentido: STF: "A adminis
tração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública,
poc/e, excepcionalmente, proceder à interceptaçõo da correspondência
remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula da inviolabilidade do
sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de
práticas ilícitas" (STF, HC n. 70.814-5, rei. Min. Celso de Mello, DJU de
24.6.1994, p. 16649). (b) Sustenta-se que diante do disposto no art. 5-,
inciso XII, da CF, está revogado o art. 240, § 1-, alínea "f" , do CPP,
que permite a apreensão de correspondência, não se admitindo a sua
busca e apreensão.

36) Quais os requisitos para que o juiz autorize a quebra do sigilo
telefônico de ofício ou a requerimento do membro do M inistério Público
ou autoridade policial?
      E preciso haver indícios razoáveis de autoria ou participação em
infração penal, o fato deve ser punido com pena de reclusão, não deve
existir outro meio de se produzir a mesma prova e que tenha por finalidade
instruir investigação policial ou processo criminal.

37) Quando é permitida a violabilidade do domicílio?
    Consoante o disposto no art. 5-, inciso XI, da CF, quando não houver



78
consentimento do morador, a inviolabilidade do domicílio pode ser quebrada:
     a) durante o dia, somente mediante mandado judicial ou em caso de
flagrante delito, desastre ou para prestar socorro;
     b) durante a noite (do crepúsculo à aurora), somente nos casos de
flagrante, desastre ou socorro.

38) Qual a hipótese em que pode ser realizada a busca pessoal?
      Está disciplinada no art. 244 do CPP, e pode ser realizada quando
houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou
outros objetos. E realizada na pessoa (incluindo também bolsas, malas
etc.) e em veículos que estejam em sua posse (automóveis, motocicletas
etc.). Não necessita de prévio mandado judicial.

39) O que se entende por perícia?
     Perícia é todo exame realizado por pessoa dotada de formação e
conhecimento técnicos específicos acerca dos fatos necessários ao deslinde
da causa. Trata-se de um juízo de valoração científico, artístico, contábil,
avaliatório ou técnico, emitido por especialista, portador de curso superior,
com o propósito de prestar auxílio ao magistrado em questões fora de sua
área de conhecimento profissional.

40) Qual é a natureza jurídica da perícia?
    Trata-se de meio de prova indispensável para determinadas questões
que exigem a análise de profissionais especializados. E também chamada
de prova crítica.

41) Quantos peritos são necessários para a elaboração do laudo pericial?
     Com a redação do art. 159, caput, CPf* dada pela Lei n. 11.690/08,
é obrigatória a subscrição do laudo pericial por um perito oficial. Na falta
de perito oficial, a pericia deverá ser realizada por dois peritos não oficiais
(louvados), segundo o § 1- do dispositivo em comento. Ficou, portanto,
restabelecida a Súmula 361 do STF, segundo a qual só havia necessidade
de dois peritos, se estes não fossem oficiais.

42) E no caso de o exame ser feito por um só perito não oficial?
    Haverá nulidade, porém relativa. Há necessidade de ser alegada na
primeira oportunidade e exige prova do prejuízo (art. 564, III, "b ", do CPP).

43) Quem pode determinar a realização de perícias?
    A autoridade policial nas investigações do inquérito policial e a



                                                                            79
autoridade judicial, de ofício ou a requerimento das partes, durante a fase
de instrução criminal. Só a autoridade judiciária, no entanto, pode mandar
suprir omissões ou corrigir deficiências do laudo (art. 181 do CPR com a
redação dada pela Lei n. 8.862/94).

44) Quais são os sistemas de apreciação dos laudos periciais?


                                         o juiz fica adstrito ao laudo, ou
                          Vinculatório
                                         seja, é obrigado a aceitá-lo;
                                         decorrente do princípio do livre
                                         convencimento, o juiz tem
             Sistema de
                                         liberdade de aceitação ou não do
             apreciação
                          Liberatório    laudo pericial, desde que o faça
                                         de forma fundamentada. Esse foi
                                         o sistema adotado por nossa
                                         legislação (art. 182 do CPP).


45) O que se entende por laudo pericial?
    Laudo pericial é a materialização da perícia realizada, ou seja, é um
documento descritivo e valorativo sobre o objeto da perícia, e deve conter:
descrição minuciosa do objeto examinado; respostas aos quesitos
formulados; fotografias, desenhos, sempre que possível.

46) Qual é o conceito de corpo de delito?
     E o conjunto de vestígios materiais, /. e., dos elementos sensíveis
deixados pela infração penal. O corpo de delito representa a própria
materialidade do crime.

47) Qual a distinção entre corpo de delito e exame de corpo de delito?

              Corpo de     são os vestígios do crime, ou seja, o resíduo
               delito      concreto da prática delitual;
 Distinção




                           é a análise feita pelos experts, tendo por objeto o
             Exame de      corpo de delito. Trata-se de um auto no qual os
             corpo de
                           peritos descrevem suas observações, com a
               delito
                           finalidade de comprovar a existência do delito.




80
48) Qual é a distinção entre exame de corpo de delito direto e indireto?
     Exame de corpo de delito direto é o feito diretamente sobre o próprio
corpo de delito, como o exame feito no cadáver, na janela arrombada, na
chave utilizada etc. O exame de corpo de delito indireto é aquele que
incide sobre dado secundário ou circunstancial, a partir do qual, mediante
raciocínio pelo método indutivo, chega-se à conclusão da existência do
fato principal.

49) Quando há obrigatoriedade do exame de corpo de delito?
     Conforme dispõe o art. 158 do CPR "quando a infração deixar
vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto,
não podendo supri-lo a confissão do acusado". Nesses casos, a falta do
exame dá ensejo à nulidade do processo.

50) E no caso de não ser possível o exame de corpo de delito direto, por
terem desaparecido os vestígios?
     Nesse caso, realiza-se o exame de corpo de delito indireto, feito com
base em depoimentos de testemunhas, nos termos do art. 167 do CPR
E o caso de um homicídio em que o cadáver não é localizado.

51) A confissão do acusado pode suprir a falta do exame de corpo de delito
indireto ou direto?
     Não, pois a lei prevê que a simples confissão do acusado não pode
suprir a falta do exame de corpo de delito indireto ou direto (art. 158
do CPP). Trata-se de exceção ao princípio da livre apreciação da prova
pelo juiz.

52) Como pode ser definido o perito?
     E um auxiliar da justiça, devidamente compromissado, estranho às
partes, portador de conhecimento técnico altamente especializado e sem
impedimentos ou incompatibilidades para atuar no processo. Sua
nomeação é livre ao juiz, não se admitindo interferências das partes, nem
mesmo na ação privada.

53) Quais as espécies de perito?
     Os peritos podem ser: oficiais e louvados. Os oficiais são nomeados
e investidos no cargo, após concurso público. Já os louvados (não oficiais)
são os particulares nomeados pelo juiz, no processo, e pela autoridade
policial, na fase do inquérito policial, devem prestar compromisso e não
podem injustificadamente recusar a nomeação.



                                                                          81
54) É possível a nomeação de assistente técnico na produção da prova
pericial?
     Sim. O Ministério Público, o assistente de acusação, o ofendido, o
querelante e o acusado poderão formular quesitos e indicar assistente
técnico. Porém, só poderão nomeá-lo após a conclusão dos exames e
elaboração do laudo pelos peritos oficiais. E ainda, a nomeação do
assistente será possível somente no curso do processo, portanto, não será
possível em relação às perícias de natureza cautelar produzidas durante o
inquérito policial.

55) Os peritos podem ser requisitados pelas partes para prestar
esclarecimento na audiência de instrução?
     E possível, desde que as partes requeiram a oitiva dos peritos com
antecedência razoável, de forma que os peritos sejam intimados com a
entrega dos quesitos a serem esclarecidos no prazo mínimo de 10 dias
antes da audiência. Se os peritos forem intimados em prazo inferior a 10
dias, os mesmos não estarão obrigados a comparecer na audiência para
prestar esclarecimentos.

56) Qual as condições para que o assistente técnico tenha acesso ao
material probatório?


                   Requisitos para acesso do assistente
                         ao material probatório
              somente será disponibilizado no ambiente
              do órgão oficial;__________________________
               o material probatório deverá ser
              analisado sob as vistas do perito oficial;
               possibilidade de conservação do material
              probatório, ou seja, possibilidade de uma
              outra análise sem risco de destruição ou
              inutilização do objeto probando.


57) É possível a nomeação de mais de um perito oficial?
     Sim, desde que o objeto de perícia seja complexo, ou seja, abranja
mais de uma área de conhecimento especializado (art. 159, § 7-, do CPP,
inserido pela Lei n. 11.690/08).



82
58) Como pode ser definido o interrogatório?
     E o ato judicial no qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação
contra ele formulada. E ato privativo do juiz e personalíssimo do acusado,
possibilitando a este último o exercício de sua autodefesa.

59) Qual é a natureza jurídica do interrogatório do acusado?
    O Código de Processo Penal, ao tratar do interrogatório do acusado
no capítulo concernente à prova (título VII, do Livro I, do CPP), fez clara
opção por considerá-lo verdadeiro meio de prova. Entretanto, a doutrina,
seguida pela jurisprudência, tem reconhecido o interrogatório como meio
de defesa, pois é o momento em que o acusado exerce a sua autodefesa,
modalidade de exercício da ampla defesa (art. 5-, LV, da CF). Desse modo,
tem prevalecido a natureza mista do interrogatório, sendo aceito como
meio de prova e de defesa.

60) Quais são as características do interrogatório?



           ato        °
                    S °       Poc*e ser 'nterro9aclo- A presença do
                  , defensor durante o interrogatório, do início ao
       processual                                         .
             I' 'mo       ® obrigatória, sob pena de nulidade, nos
     ^              termos do art. 185, coput e § 1?, do CPP;
                     somente o juiz pode interrogar o acusado, sendo
                     vedado ao defensor e ao Ministério Público,
                     quando este se fizer presente, interferirem no ato.
                     O art. 188 do CPP, no entanto, com a redação
                     dada pela Lei n. 10.792/03, possibilitou-lhes a
                     formulação de reperguntas ao final do interroga
                     tório, pois nesse momento caberá ao juiz indagar
        privativo    às partes "se restou algum fato para ser
         do juiz
                     esclarecido". Convém ressaltar que tais perguntas
                     são feitas em caráter meramente complementar e
                     não obrigam o juiz a repassá-las ao acusado,
                     podendo indeferi-las quando considerá-las
                     impertinentes ou irrelevantes. Diante disso, fica
                     mantida a característica de ser o interrogatório
                     um ato privativo do juiz.




                                                                           83
61) É possível a realização de interrogatório por precatória?
     Sim, de acordo com o provimento CXCI/84 do Conselho Superior da
Magistratura de São Paulo, é possível a realização de interrogatório por
precatória, uma exceção ao princípio da identidade física do juiz. Este, ao
interrogar, faz as perguntas recomendadas nos §§ 1- e 2? do art. 187
(redação dada pela Lei n. 10.792/03) ao acusado.

62) E no caso de interrogatório de réu menor?
    Essa possibilidade não mais existe. Se menor de 18 anos, será
inimputável, não podendo sequer ser processado. Se for maior de 18
anos, ainda que menor de 21 anos, será considerado maior e plenamente
capaz, de acordo com o Código Civil de 2002, sendo desnecessária a
nomeação de curador para acompanhar o ato.

63) O que ocorre no caso de fa lta r um curador para o réu menor?
    No caso de réu maior de 18 e menor de 21, em face do Código Civil
de 2002, não é mais necessária a nomeação de curador.

64) Como é feito o interrogatório do réu surdo ou mudo?
    De acordo com o art. 192 do CPP:


                                       o surdo será perguntado por
             Interrogatório d surdo




                                      escrito e responderá verbalmente;
                                       o mudo ouvirá suas perguntas
                             o
                     o mudo




                                      e as responderá por escrito;
                                       o surdo-mudo será perguntado e
                                      responderá por escrito;
                      u




                                       o surdo-mudo analfabeto terá o
                                      auxílio de um intérprete juramentado
                                      ou curador da confiança do juízo.



65) Qual a conseqüência da ausência de interrogatório no curso da ação?
     Há duas posições: 1) importa em nulidade relativa; 2) acarreta
nulidade absoluta. Prevalece a tese de que a ausência de interrogatório no
curso da ação constitui nulidade absoluta, cujo prejuízo é presumido, uma
vez que violado preceito de ordem constitucional, qual seja, o princípio da
ampla defesa.



84
66) É perm itido ao réu silenciar quando da realização de seu
interrogatório?
     Ao réu é dado silenciar apenas em relação ao interrogatório de
mérito. Assim, nenhuma aplicação tem o art. 5-, inciso Llll, da CF ao art.
 187, § 1?, do CPP, que cuida do interrogatório de identificação, já que nes
se momento não há espaço para qualquer atividade de cunho defensivo.

67) Qual a conseqüência da negativa do acusado em responder às
perguntas referentes à sua identificação?
    Tal comportamento caracteriza contravenção penal (art. 68 da LCP).

68) Pode o réu calar-se quando da realização de seu interrogatório? Quais
as implicações de tal conduta?
    O réu pode calar-se, sem que isso importe numa confissão tácita (art.
198 do CPP), e pode mentir, uma vez que não presta compromisso; logo,
não há sanção prevista para eventual mentira.

69) É possível que o silêncio do réu seja interpretado em seu prejuízo?
     O juiz não pode mais advertir o réu de que o seu silêncio poderá ser
interpretado em prejuízo de sua defesa, conforme preceitua o parágrafo
único do art. 186 do CPP (com redação dada pela Lei n. 10.792/03). Isto
porque a Constituição Federal, em seu art. 59, inciso LXIII, consagrou o
direito ao silêncio. Assim, sendo direito do acusado e forma de realização
de sua defesa, não se admite que o exercício desse, pelo silêncio, possa
ser interpretado em seu prejuízo. Por outro lado, embora não possa mais
o juiz fazer tal advertência, e se o fizer, haverá nulidade do ato, embora
relativa, ao teor da Súmula 523 do STF, já que ocorre mera deficiência do
direito de defesa.

70) Quais os interrogatórios que são realizados de outros modos que não
o oral e como se processam?



                  Sujeito                 Modo de interrogatório
      analfabeto com deficiência       por um intérprete (art. 192,
      de se comunicar;                 parágrafo único, do CPP);
      quem não souber português;       auxílio de um intérprete
                                       (art. 193 do CPP);




                                                                         85
     do mudo;                        as perguntas são orais e
                                     ele responde por escrito;
     do surdo;                       endereçam-se perguntas
                                     por escrito e ele responde
                                     oralmente (art. 192, 1,
                                     do CPP);
     do surdo-mudo.                  as perguntas e respostas
                                     são escritas (art. 192, III,
                                     do CPP).



71) Qual é o conceito de confissão?
    E a aceitação pelo réu da acusação que lhe é dirigida pela prática de
uma infração penal.

72) Quais são as espécies de confissão?



                              simples;
                               qualificada;
                         .8   complexa;
                          %    judicial;
                         cc
                          c
                              extrajudicial;
                         ô
                              explicita;
                               implícita.



73) O que é confissão simples?
    E a que ocorre quando o confidente reconhece a prática criminosa,
sem aduzir qualquer argumento em sua defesa.

74) Em que consiste a confissão qualificada?
     E aquela na qual o réu confirma o fato a ele atribuído, mas, em sua
defesa, alega algum fato impeditivo ou modificativo, procurando levantar
causa excludente de ilicitude, de culpabilidade ou eximentes de pena (por
exemplo: confessa ter emitido um cheque sem fundos, mas a "vítima"
sabia que era para descontá-lo a posteriori).



86
75) O que se entende por confissão complexa?
    E aquela em que o confidente reconhece, de forma simples, várias
imputações.

76) O que é confissão judicial?
    E a feita perante a autoridade judiciária.

77) Em que consiste a confissão extrajudicial?
     E a feita perante a autoridade policial ou fora dos autos da ação penal.

78) O que se entende por confissão explícita?
    E aquela em que o confidente reconhece, espontânea e expres
samente, ser o autor da infração.

79) O que é confissão implícita?
    Ocorre quando o pretenso autor da infração pratica um ato do qual
se deduz a confissão, por exemplo, quando procura ressarcir o ofendido
dos prejuízos causados pela infração.

80) Qual o valor probante da confissão?
     Não é mais a "rainha das provas", porque a própria Exposição de
Motivos do Código aduz que a confissão do acusado não constitui,
obrigatoriamente, uma prova plena de sua culpabilidade. Se o réu
confessar, o juiz deverá analisá-la em consonância com as demais provas
produzidas no processo.

81) Quais são as características da confissão?
    A confissão, além de ser ato personalíssimo, devendo ser livre e
espontânea, possui as seguintes características:



                                       o acusado pode retratar-se
                     Retratabilidade   da confissão, desdizendo-a,
                                       a qualquer instante;
   Características                     a confissão pode ser dividida,
                      Divisibilidade para ser aceita na parte em que
                     ou cindibilidade merece credibilidade e rejeitada
                                      naquilo em que é inverossímil.




                                                                          87
82) A confissão ficta é aceita no processo penal?
      A confissão ficta ou presumida, contumaz no processo civil, não se
verifica no âmbito do processo penal, por falta de amparo legal. Ainda
que o acusado deixe o processo correr a sua revelia, tal fato não importa
na presunção da veracidade daquilo que foi alegado pela acusação.

83) O que é delação, chamamento de corréu ou delação premiada?
     E a atribuição da prática do crime a terceiro, feita pelo acusado, em
seu interrogatório, e pressupõe que o delator também confesse a sua
participação. Tem valor de prova testemunhai na parte referente à
imputação e admite perguntas por parte do delatado (Súmula 65 das
Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da USP).
     O delator, preenchidos os requisitos legais, é contemplado com o
benefício da redução obrigatória de pena, conforme Lei n. 8.072/90
(Lei dos Crimes Hediondos), Lei n. 9 .034/95 (Lei do Crime Organizado),
Lei n. 9 .80 7 /9 9 (Lei de Proteção a Testemunhas) e Lei n. 11.343/06 (Lei
de Drogas).

84) Qual é o conceito de testemunha?
      Testemunha é a pessoa convocada a juízo, a fim de declarar seu
conhecimento acerca de fatos que tenham relevância para a solução do
litígio processual.

85) Quais os pressupostos para ser testemunha?
     Tem como pressupostos:
     a) ter conhecimento de fatos adquiridos por meio dos sentidos que
sejam pertinentes ao processo;
     b) a testemunha deve ser pessoa estranha ao processo e equidis-
tante às partes, para não se tornar impedida ou suspeita (arts. 206 e 207
do CPP);
     c) a pessoa deve ter capacidade mental e jurídica para depor (art. 208
do CPP);
     d) a testemunha deve ter sido convocada pelo juiz ou pelas partes (art.
209 do CPP);
     e) a testemunha deverá relatar objetivamente fatos adquiridos por
meio dos sentidos, vedada a emissão de opinião sobre os mesmos (art.
213 do CPP).



88
86) Quais são as características que a prova testemunhai deve apresentar?


                                            tecnicamente, só é prova teste
                         Judicialidade
                                            munhai aquela produzida em juízo;
                                            o depoimento deve ser prestado
                           O ralidade       verbalmente, não sendo permitido
                                            à testemunha trazê-lo por escrito;
                                            a testemunha deve depor a
                          Objetividade      respeito de fatos, sem externar
      Características




                                            opiniões ou emitir juízos valorativos;
                                            o testemunho deve versar sobre
                                            fatos passados. A testemunha não
                        Retrospectividade   tem que fazer previsões sobre
                                            o futuro nem dizer o que "acha"
                                            que vai acontecer;
                                            a testemunha deve dizer aquilo
                           Imediação        que captou imediatamente por
                                            meio dos sentidos;
                                            cada testemunha presta o seu
                         Individualidade
                                            depoimento isolada da outra.



87) O ato de testemunhar é obrigatório?
    Sim, de acordo com art. 206 do CPP, as pessoas têm o dever de teste
munhar. São proibidas de depor, contudo, "as pessoas que, em razão de
função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se,
desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho" (art.
207 do CPP).

88) Quais são as conseqüências legais para a recusa da testemunha em
comparecer a juízo, a fim de prestar seu depoimento?
    Se a testemunha não comparecer, sem justificável motivo, o art. 218
do CPP autoriza a sua condução coercitiva, sem prejuízo da configuração
do crime de desobediência (art. 330 do CP) e aplicação de multa, nos
termos do art. 219 do Estatuto Processual Penal.



                                                                                     89
89) Quais são as pessoas que podem eximir-se de depor?
     As pessoas elencadas no art. 206 do CPP: ascendente, descendente,
afim em linha reta, cônjuge, irmão, pai, mãe e filho adotivo do acusado.
Essas pessoas não estão impedidas de depor, mas têm o direito de se
recusar a fazê-lo. Caso optem por prestar depoimento, fa-lo-ão sem
compromisso, devendo ser ouvidas como simples declarantes ou
informantes do juízo. Também não se defere o compromisso aos "doentes
e deficientes mentais e aos menores de 14 anos" (art. 208 do CPP).

90) Quais são as causas de suspeição das testemunhas?



                           laços de amizade
                          íntima, inimizade
                          profunda ou relação de
                          dependência, afetando
                   .8     a imparcialidade do
                   .y
                    8.    depoente;
                    «/*
                    3     antecedentes criminais
                   -8     ou conduta antissocial,
                    (O    como meretrizes, vadios,
                    q
                    </)
                    O     ébrios, jogador contumaz;
                    a
                   u      suspeita de suborno;
                          exageros ou defeitos
                          encontrados nos
                          depoimentos.



91) Qual é o número máximo de testemunhas que podem ser arroladas
pelas partes?


                  Procedimento             Número máximo
            Comum ou ordinário;             8   testemunhas;
            Sumário;                        5   testemunhas;
            Plenário do júri;               5   testemunhas;
           Sumaríssimo.                     3   testemunhas.




90
92) Como são classificadas as testemunhas?


                     Classificação das testemunhas
                são as testemunhas arroladas pelas partes de
                acordo com o número máximo previsto em lei.
  Numerárias    Devem prestar compromisso para depor e não
                podem ser recusadas pelo juiz, exceto nas
                proibições legais;
                são aquelas ouvidas por iniciativa do juiz, sem que
Extranumerárias tenham sido arroladas pelas partes ou arroladas
                além do número legal, também compromissadas;
                são aquelas ouvidas por determinação do juiz,
  Informantes   sem a exigência de que prestem compromisso.
                Podem exceder o número legal;
                são as testemunhas indicadas (ou referidas)
                por outras em seus depoimentos (art. 209, § l 9,
    Próprias    do CPP);
                são as que depõem sobre o objeto principal do
                litígio, ou seja, sobre o thema probondum;
                são as que confirmam a autenticidade de um ato
                processual realizado. Depõem, portanto, sobre a
                regularidade de atos que presenciaram, e não
                sobre fatos de relevância para o julgamento. São,
   Impróprias
                por exemplo, as testemunhas instrumentárias do
                interrogatório extrajudicial (art. 69, V, parte final,
                CPP), do auto de prisão em flagrante (art. 304,
                §§ 2- e 3°, do CPP) etc;
                são aquelas que falam sobre um fato que
     Diretas    presenciaram, reproduzindo uma sensação obtida
                de ciência própria;
                são aquelas que depõem sobre conhecimentos
    Indiretas   adquiridos por terceiro (são as testemunhas de
                "ouvir dizer");
                são aquelas que depõem a respeito das informações
De antecedentes relevantes por ocasião da aplicação e da dosagem
                da pena (art. 59 do CP).




                                                                         91
93) O que se entende por testemunha inidônea, defeituosa ou suspeita?
     E aquela que, por motivos psíquicos ou morais, não pode ou não quer
dizer a verdade.

94) O que é testemunha incapaz e testemunha suspeita?
     E aquela que, por condições pessoais e fundada na ordem pública,
está proibida de depor, ao passo que a suspeita é a que, por vários
motivos, tem a sua credibilidade afetada.

95) Qual o motivo de se manter em espaços separados as testemunhas?
      A finalidade da lei é garantir a incomunicabilidade das testemunhas
(art. 210, parágrafo único, do CPP, inserido pela Lei n. 11.690/08).

96) Qual o sistema adotado para a inquirição das testemunhas?
     Com o advento da Lei n. 11.690/08, o Código de Processo Penal
adotou expressamente o sistema de inquirição direta das testemunhas
pelas partes, abandonando o antigo sistema presidencialista. As partes
formularão as perguntas diretamente as testemunhas, sem intermediação
do juiz presidente, conforme se extrai do art. 212, coput, conhecido
também como o sistema do cross exominotion. A ordem da inquirição será
a seguinte: primeiro as partes e por último o juiz, sendo que o juiz poderá
indeferir as perguntas que induzam a resposta, não demonstrem
pertinência com a causa ou importem na repetição de outra já respondida.

97) Quando será permitida a utilização do sistema de videoconferência?
    Será utilizado o sistema de videoconferência quando o juiz verificar
que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério
constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique
a verdade do depoimento (art. 217, coput, do CPP, com redação
determinada pela Lei n. 11.690/08).

98) Em que consiste a contradita?
     E a forma processual adequada para arguir a suspeição ou
inidoneidade da testemunha. A contradita diz respeito à testemunha, à sua
pessoa, e não à narrativa, ao depoimento, o que seria contestação e não
contradita, hipótese não prevista em nossa legislação.

99) Realizada a contradita, quais as opções à disposição da autoridade
judiciária?
     Pode o juiz consultar a testemunha, se deseja ou não ser ouvida, na



92
hipótese do art. 206 (dispensa); excluir a testemunha, na hipótese do art.
207 (proibição); ouvir sem compromisso, na hipótese do art. 208; ou
tomar o depoimento, valorando-o posteriormente.

100) Quais os deveres das testemunhas?


                         Deveres das testemunhas
          comparecer ao local determinado, no dia e hora
         designados. A violação a este dever importa em
         condução coercitiva, nos termos do art. 218 do CPP;
          identificar-se: a testemunha tem a obrigação de, ao
         início de seu depoimento, qualificar-se, indicando seu
         nome, idade, estado civil, residência, profissão, local
         onde exerce sua atividade e relação de parentesco
         com qualquer das partes;
          prestar depoimento: o silêncio pode configurar
         uma das modalidades do crime de falso testemunho
         (art. 342 do CP);___________________________________
          dizer a verdade sob pena de falso testemunho:
         a testemunha deve relatar aquilo que de fato sabe
         ou de que tomou conhecimento.



101) Qual a regra geral quanto ao lugar do depoimento?
    Em regra, o lugar do depoimento é o do foro da causa.

 102) Em que hipóteses o depoimento pode ser prestado no local em que a
testemunha se encontra?
     Nas hipóteses de pessoas impossibilitadas de comparecer em juízo
para depor, em razão de enfermidade ou velhice (art. 220 do CPP). Nesse
caso, o juiz deve ouvi-las onde quer que estejam (hospital, residência etc.).
Também no caso de ocupantes dos cargos constantes da relação do art.
221 do CPP e leis especiais, como Presidente da República, Vice-Presidente,
senadores, deputados federais, magistrados, membros do Ministério
Público, a falta de defesa constitui nulidade absoluta. Tais pessoas, em
decorrência da relevância da função pública que desempenham, serão
inquiridas em local, dia e hora previamente ajustados entre elas e o juiz.



                                                                          93
103) As testemunhas podem ser ouvidas por precatória?
     Sim, quando a testemunha arrolada residir em lugar diverso daquele
em que se desenvolve o processo. A lei permite, mediante a expedição de
carta precatória, uma delegação de competência do juízo processante
(deprecante) para o juízo onde a testemunha está domiciliada (juízo
deprecado), devendo esse último colher o depoimento. As partes devem
ser intimadas da expedição da carta precatória (art. 222, in fine, CPP);
faltante a intimação, acarreta-se a nulidade processual.

104) Nosso ordenamento admite o depoimento infantil?
    Sim. O depoimento infantil é perfeitamente admitido como prova,
porém ao menor de 14 anos de idade não será tomado o compromisso.
Desfruta de valor probatório relativo, tendo em vista a imaturidade moral
e psicológica, a imaginação etc. E mero informante do juízo.

 105) Como se deve intim ar o m ilitar para que seja ouvido como
testemunha?
     O militar deve ser requisitado ao seu superior hierárquico, em geral,
o comandante da unidade militar onde servir (art. 221, § 2-, do CPP).

106) Como se deve intim ar o funcionário público para que seja ouvido
como testemunha?
     O funcionário público equipara-se a qualquer pessoa, devendo ser
intimado por mandado judicial. O chefe da repartição onde presta
serviços, no entanto, deverá ser previamente notificado do dia e hora em
que terá de se ausentar (art. 221, § 3-, do CPP).

107) Em que consiste o reconhecimento de pessoas e coisas?
     O reconhecimento é meio processual de prova, eminentemente
formal, pelo qual alguém é chamado para verificar e confirmar a
identidade de uma pessoa ou coisa que lhe é apresentada com outra que
viu no passado.

108) Qual é a natureza jurídica do reconhecimento de pessoas e coisas?
      E meio de prova, disciplinado em capítulo próprio, dentro do Título
VII, do Livro I, do CPR

109) Como é realizado o reconhecimento de pessoas?
    O procedimento está expresso no art. 226 do CPP:



94
                a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento
               fará a descrição de quem deva ser reconhecido;
               a pessoa cujo reconhecimento pretenda-se
               realizar será colocada ao lado de outras que com
        /)
        <
               ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se
               quem tiver de reconhecer a apontá-la;
        &      se houver razão para recear que a pessoa
       -8      chamada para o reconhecimento, por efeito
        s      de intimidação ou outra influência, não diga
        s      a verdade em face da pessoa que deve ser
        E
       · mmm


        U      reconhecida, a autoridade providenciará
        c      para que esta não veja aquela;
        o
        &       do reconhecimento será lavrado auto
               pormenorizado, subscrito pela autoridade,
               pela pessoa chamada para proceder ao
               reconhecimento e por duas testemunhas
               presenciais.



     Também, com evidente cautela, pode ser realizado o reconhecimento
fotográfico, porquanto este é considerado, pela doutrina, como mais uma
das provas inominadas, o qual, isoladamente sem outras provas, não
pode ensejar uma sentença condenatória.

110) Em que consiste o reconhecimento de coisas?
     No reconhecimento realizado em armas, instrumentos e objetos do
crime, ou quaisquer outros que, por alguma razão, relacionam-se com o
delito, mediante a apresentação a quem possa atestar o seu conhecimento.

1 1 1 ) 0 que se entende por acareação?
      E o ato processual que consiste na colocação face a face de duas
pessoas que prestaram declarações divergentes sobre um mesmo fato,
desde que essa divergência incida sobre circunstâncias relevantes.
A acareação pode ser realizada entre acusados, testemunhas ou vítimas,
entre acusado e testemunha, entre acusado ou testemunha e a pessoa
ofendida, destinando-se a oferecer ao juiz o convencimento sobre a
verdade fática (art. 229 do CPP).



                                                                     95
112) Quais são os pressupostos necessários para que se realize uma
acareação?
     Para a acareação, exige-se que as pessoas já tenham sido previa
mente ouvidas por meio de interrogatórios, depoimentos ou declarações,
e exista uma vexato quoestio, ou seja, um ponto divergente, controvertido
entre as referidas manifestações.

113) Pode a acareação ser realizada mediante precatória?
    Sim, nos termos do art. 230 do CPR

114) Qual é o conceito legal de documento?
    Consideram-se documentos "quaisquer escritos, instrumentos ou
papéis, públicos ou particulares" (art. 232 do CPP). Documento é a coisa
que representa um fato, destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo,
reproduzindo-o em juízo. A prova documental, atualmente, não se limita
ao escrito, englobando fotografias, gravuras, pinturas, fitas de vídeo etc.

115) Quando um documento particular é autêntico?
    Quando não houver dúvida a respeito de sua autoria. Considera-
-se autêntico o documento assim reconhecido por oficial público ou
prova pericial.

116) Quando um documento reputa-se verdadeiro?
    Quando seu conteúdo corresponder à realidade dos fatos ou atos.

117) Quais as funções do documento?
    O documento possui tríplice aspecto:


                          quando necessário e indispensável para
           dispositivo
     lil                  a existência do ato jurídico;
                          quando elemento essencial para a
     4
     w*
     C     constitutivo   formação e validade do ato, considerado
      D
     LU
                          como integrante deste;
           probatório     quando a função é de natureza processual.



118) Existe limitação na produção de prova documental?
    O juiz não pode admitir a juntada de cartas particulares, interceptadas



96
ou obtidas por meios criminosos (art. 233, coput, do CPP). Bem como, são
inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas,
assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou
legais (art. 157, coput, do CPP, com redação determinada pela Lei n.
11.690/08). Da mesma forma, e de acordo com o art. 5o, inciso LVI, da
CF, nenhum documento ou meio de prova obtido ilicitamente pode ser
admitido em juízo. Além disso, em determinada fase do processo, não se
admite a juntada de documentos (arts. 479, coput, do CPP, alterado pela
Lei n. 11.689/08).

119) Qual é a definição de indício?
     E o fato provado que, por sua ligação com aquele que se pretende
provar (fato probondo), autoriza a concluir algo sobre este último. Assim,
indício é a circunstância conhecida e provada, a partir da qual, mediante
raciocínio pelo método lógico-indutivo, chega-se à conclusão sobre a
existência do fato principal. O indício é o sinal demonstrativo do crime:
signum demonstrotivum delicti.

120) Qual é a natureza jurídica do indício?
     E uma prova indireta, uma vez que obtida por meio de raciocínio
lógico. Está inserido no Título VII, do Livro I, do Código de Processo Penal
que trata "Da prova".

121) Qual é o valor probante do indício?
     A prova indiciária é tão válida como qualquer outra. Tem tanto valor
quanto as provas diretas. Trata-se de decorrência natural do princípio da
livre convicção do juiz adotado pela nossa legislação, segundo o qual "o
juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusi
vamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas
as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas" (art. 155, coput, do
C PFJ com redação determinada pela Lei n. 11.690/08).
      Os indícios, no entanto, devem ser sérios e fundados, de modo a
conferir um juízo de certeza, sob pena de afronta ao princípio do in dubio
pro reo.

122) O exercício da defesa técnica, no processo penal, deve ser
considerado um ônus ou uma obrigação?
    Considera-se ônus a prerrogativa da parte cujo descumprimento não
gera qualquer nulidade, mas tão somente desvantagem processual para



                                                                         97
quem deixou de praticar um ato capaz de gerar-lhe algum benefício. Por
exemplo: acusação e defesa não têm a obrigação de arrolar testemunhas,
na medida em que tal omissão não acarreta qualquer eiva para o
processo. A parte, no entanto, perde importante oportunidade para
lastrear a sua tese.
      Dever ou obrigação, ao contrário, é uma imposição legal cuja
inobservância anula a ação penal. No processo, é obrigatória a nomeação
de defensor (art. 5-, LV, da CF e art. 261 do CPP), sob pena de nulidade
(art. 564, III, "c", do CPP). Desse modo, trata-se de obrigação e não de
mero ônus processual.

123) Cabe ao juiz o ônus da prova?
    O juiz tem o ônus de buscar a verdade real, aclarando pontos
obscuros do processo antes de proferir a sua decisão. Para tanto, a lei lhe
confere o poder de determinar, de ofício, diligências para dirim ir dúvida
sobre ponto relevante (art. 156, I e II, do CPP, alterado pela Lei n.
11.690/08). Sua atividade, no entanto, deve ser supletiva, tendo cautela
para não quebrar a sua imparcialidade e transformar-se em acusador ou
advogado de defesa.

124) No processo penal, o que incumbe, respectivamente, à acusação e à
defesa provar?
      A acusação: a existência do fato, a autoria, o nexo causai e a
tipicidade (dolo ou culpa). Não se deve presumir o dolo, pois cabe ao
Ministério Público provar a prática do fato típico e ilícito.
      A defesa: os fatos extintivos do processo (prescrição, decadência e
outras causas extintivas da punibilidade), as alegações que fizer, por
exemplo, o álibi, no entanto, em relação às causas que excluam o crime
ou isentem de pena o acusado ocorre uma inversão do ônus da prova,
pois basta a defesa demonstrar fundada dúvida sobre a existência, a
acusação é que deve demonstrar a inexistência das causas dirimentes.

125) Em que consiste o "á lib i"?
    Trata-se de alegação da defesa no sentido de que o acusado estava
em outro local no momento da prática do crime.

126) Quais os resultados possíveis a que o juiz pode chegar na avaliação
das provas?
      Certeza (caso de absolvição ou de condenação); dúvida (absolvição
- art. 386, VII, do CPP, alterado pela Lei n. 11.690/08); e ignorância



98
(quando a prova é tão mal produzida que nem sequer desperta no
julgador o juízo de probabilidade; absolvição - art. 386, VII, do CPP,
alterado pela Lei n. 11.690/08).

127) Em que consiste a chamada "confissão qualificada"?
     Confissão qualificada é aquela em que o acusado confirma o fato a
ele imputado, mas a ele opõe um fato impeditivo ou modificativo. Por
exemplo, matei a vítima, mas em legítima defesa.

128) Quais as características do depoimento do ofendido?


                        Depoimento do ofendido
                     não é computado pelo
                    número legal de testemunhas;
                     não tem a obrigação de
                    dizer a verdade;
                     não presta compromisso
                    nem pode responder por
                    crime de falso testemunho.


     Obs.: não responde por crime de falso testemunho, entretanto, poderá
ser denunciado por denunciação caluniosa se der causa a investigação
policial ou processo judicial.

129) O ofendido será intimado de quais atos processuais?



                         Intimação do ofendido
                   dos atos processuais de ingresso
                  e de saída do acusado da prisão;
                   da data da audiência de
                  instrução e julgamento;
                   da sentença e respectivos
                  acórdãos que a mantenham
                  ou modifiquem.




                                                                       99
130) Quais são as medidas protetivas destinadas ao ofendido?


                  reserva de espaço separado para o
                 ofendido, antes e durante a audiência;
                 caso necessário, encaminhamento do
           *
           />
           mm
                 ofendido para atendimento multidisciplinar,
           è     especialmente nas áreas psicossocial, de
           %     assistência jurídica e de saúde;
           £      preservação da intimidade, vida privada,
           IA
           W J

           O     honra e imagem do ofendido, podendo
                 inclusive, determinar o segredo de justiça
                 em relação aos dados, depoimentos e
                 outras informações constantes dos autos a
                 seu respeito para evitar a sua exposição
                 aos meios de comunicação.




XVI - QUESTÕES E PROCESSOS I N CI DE NT E S


1) O que se entende por questões e processos incidentes?
     Como o próprio nome sugere, são circunstâncias acidentais, episó
dicas ou eventuais que podem incidir no desenvolvimento normal e regular
do processo. Em sentido jurídico, as questões e processos incidentes são
soluções dadas pela lei processual para as variadas eventualidades que
venham a ocorrer no andamento do processo, e que devem ser resolvidas
pelo juiz antes da solução da causa principal.

2) Em que consiste a prejudicialidade?
      Segundo entendimento de Magalhães Noronha, prejudicialidade é " a
questão jurídica, que se apresenta no curso da ação penal, versando sobre
elemento integrante do crime e cuja solução, escapando à competência do
juiz criminal, provoca a suspensão daquela ação". Ocorre quando a questão



100
prejudicial condiciona a questão prejudicada e, portanto, essa última fica
subordinada à anterior, por haver uma dependência lógica entre ambas.

3) Quais são os elementos essenciais da prejudicialidade?


                      anterioridade    a questão prejudicada depende, logicamente,
 d prejudicialidade




                         lógica        da prejudicial;
    Elementos




                                       a dependência não é apenas lógica, mas
                      necessariedade
                                       também essencial;
                                       é a possibilidade de a questão prejudicial ser
                       autonomia       objeto de processo autônomo, distinto daquele
  a




                                       em que figura a questão prejudicada.



4) Como se classifica a questão prejudicial quanto ao mérito ou natureza da
questão?
     Classifica-se em:
     a) Homogêneo, tombém chomodo comum ou imperfeito: ocorre
quando pertence ao mesmo ramo do Direito da questão principal ou
prejudicada, como no caso da admissão de exceção da verdade no crime
de calúnia (art. 138, § 3-, do CP), que são matérias de Direito Penal;
     b) Heterogêneo, conhecido por perfeito ou jurisdicionol: quando
referente a ramos diversos do Direito, não estando compreendida na
mesma área jurisdicional, como a anulação de casamento, que é matéria
de Direito Civil, e o crime de bigamia, pertencente ao Direito Penal;
     c) Total: de acordo com o grau de influência incidente sobre a questão
prejudicada, ou seja, se interferir sobre a existência do próprio delito;
     d) Parcial: quando diz respeito apenas a uma circunstância do delito,
como uma qualificadora, ou qualquer atenuante ou agravante.

5) O que é questão prejudicial obrigatória?
     Prejudicial em sentido estrito, também denominada obrigatória ou
necessária, é aquela que envolve questão de estado civil de pessoas
diretamente ligadas no processo. Ocorre, por exemplo, na ação de investi
gação de paternidade, em que a resolução sobre o estado de filiação pode
isentar de pena o crime patrimonial cometido em prejuízo do ascendente,
conforme previsão do art. 181, inciso II, do CR Tais questões provocam
neces-sariamente a suspensão do processo.



                                                                                   101
6) O que é prejudicialidade facultativa?
      E o efeito que sofre a questão prejudicial quando a controvérsia for de
difícil solução, demandando, portanto, maiores conhecimentos por parte
do juízo especializado, ou quando a produção da prova pertinente não
sofrer qualquer limitação no cível. Também é conhecida por prejudicial em
sentido amplo. O juiz tem a faculdade de suspender o processo.

7) Como se classificam as questões prejudiciais quanto ao juízo competente
para resolvê-las?
     a) Questões prejudiciais não devolutivas: referem-se às questões
homogêneas, e será sempre o juízo penal o competente. Ex.: exceção da
verdade no crime de calúnia;
     b) Questões prejudiciais devolutivas absolutas: referem-se às
questões prejudiciais heterogêneas, cuja solução deverá ser dada
obrigatoriamente no juízo cível;
     c) Questões prejudiciais devolutivas relativas: a questão prejudicial
poderá ou não ser julgada no juízo cível, a critério do juiz criminal.

8) Quais os requisitos das questões prejudiciais devolutivas absolutas?
     Versar a questão sobre o estado civil das pessoas; constituir elementar
ou circunstâncias do fato imputado; que a controvérsia seja séria, fundada
e relevante.

9) Quais os requisitos das questões prejudiciais devolutivas relativas?
     Não versar sobre o estado civil das pessoas; que seja de competência
do juízo cível; que seja de difícil solução; não sofrer restrições da Lei Civil
quanto à sua prova; já existir ação cível em andamento, quando do
momento da suspensão do processo criminal.

10) Quais são os sistemas de solução aplicáveis às questões prejudiciais?


                          Solução das controvérsias
  Do predomínio     quem conhece a ação deve também conhecer da
   da jurisdição    exceção. Nesse sistema, o juiz penal seria o compe
       penal        tente para resolver a prejudicial atinente à matéria
  (ou sistema de    cível. A crítica que se faz é quanto à separação
     cognição       existente entre competência civil e criminal, conforme
    incidental)     estabelecido nas leis de organização judiciária;




102
  Da separação      o juiz criminal deve-se valer da decisão do juiz
   jurisdicional    cível, especializado na matéria a ser decidida.
     absoluta       Critica-se, entretanto, na adoção dessa solução,
       (ou da       a afronta ao princípio do livre convencimento
 prejudicialidade   do juiz criminal;
   obrigatória)
         Da         fica ao critério do julgador a remessa ou não
 prejudicialidade dos autos ao juízo competente, para a solução
    facultativa     da questão prejudicial;
 (ou da remessa
facultativa ao juiz
  especializado)
                    no qual as soluções são dadas tanto pelo juiz
                    penal quanto pelo juiz extrapenal.
                    Na legislação brasileira, o CPP, no art. 92, trata
 Sistema eclético
                    da hipótese de prejudicialidade obrigatória, cuja
     (ou misto)
                    regra não é absoluta, suspendendo-se o
                    processo criminal, e, no art. 93, cuida da
                    prejudicialidade facultativa.


11) Em matéria penal, qual o efeito decorrente da suspensão do processo
crim inal em virtude de questão prejudicial?
      Suspenso o curso da ação penal, ocorre uma causa impeditiva da
prescrição da pretensão punitiva (art. 116, I, do CP). A suspensão, porém,
não impede a inquirição de testemunhas e a realização de provas
consideradas urgentes, como o exame pericial, a busca e apreensão etc.

12) Qual é o recurso cabível contra a decisão que ordenar a suspensão do
processo em virtude de questão prejudicial?
     Cabe o recurso em sentido estrito, conforme previsão do art. 581,
inciso XVI, do CPR Contra o despacho denegatório da suspensão do feito,
contudo, não caberá recurso (art. 93, § 2-, do CPP). No caso, a parte que
teve indeferido o seu pedido, pleiteando a suspensão do processo, poderá
opor correição parcial diante do tumulto ocasionado no curso da ação.

13) Quais os legitimados a provocar a suspensão da ação?
     O Ministério Público, o acusado, ou pode a suspensão ser decretada
ex officio pelo juiz.



                                                                         103
14) O que se entende por exceção processual?
    Em regra, trata-se de defesa indireta do acusado, visando extinguir a
ação ou tão somente dilatar o seu exercício. O termo pode ser empregado
em sentido amplo ou estrito:


                          é qualquer meio de defesa, seja
                          contra o mérito, seja contra questão
              Exceção     incidental ao mérito. Refere-se,
             em sentido   portanto, a questões prelibativas
               amplo      (que impedem o conhecimento do
                          mérito) ou delibativas (que são o
                          próprio mérito);
        <
        /)                é a alegação da defesa, baseada
                          em direito ou fato, que impede a
        a                 análise do objeto principal da lide,
       LU
                          ou seja, é a defesa voltada para os
              Exceção     pressupostos processuais e condições
             em sentido   da ação, que tem por finalidade
               estrito    impossibilitar o conhecimento da
                          pretensão deduzida em juízo.
                          Refere-se a questões prelibativas,
                          cujo acolhimento prejudica o
                          deslinde do mérito.


15) Como se pode defender o réu no processo penal?
     O réu pode defender-se de duas formas distintas:
     a) Diretamente (defesa direta): quando se dirige ao mérito da
pretensão acusatória. Pode acontecer quando o réu nega a ocorrência do
fato ou a autoria delitiva, ou alega falta de tipicidade (o fato não seria
crime), ou opõe uma causa de exclusão da ilicitude (por exemplo, a legítima
defesa), ou, ainda, defende-se aduzindo ausência de culpabilidade;
     b) Indiretamente (defesa indireta): ocorre quando o denunciado
ou querelado, sem atacar a pretensão acusatória pelo seu mérito,
alega uma questão prejudicial destinada a im pedir o julgam ento da
lide, ou simplesmente prorrogá-la, dilatá-la ou adiá-la. Nesse caso,
vale-se o acusado das exceções.



104
16) Quais são as espécies de exceções processuais?
    Elencadas no art. 95 do CPP, são as seguintes:


                                 suspeição;



                     Exceções
                                 incompetência de juízo;
                                 litispendência;
                                 ilegitimidade de parte;
                                 coisa julgada.


17) Como se classificam as exceções?


                       quando põem termo à causa, opondo-
      J                -se ao próprio direito de ação,
       ir peremptórias encerrando o processo, como nas
       í               hipóteses de arguição da coisa julgada
       tf)

     -8                (exceptio rei judicata) e litispendência;
      .8               quando visam prorrogar o curso do
                       processo, procrastiná-lo, retardá-lo ou
     .y
     íte
       tf)  dilatórias transferir o seu exercício. Ocorre nos
       tf)
     _g                casos de suspeição, incompetência e
     u
                       ilegitimidade de parte.



18) Qual é a classificação tradicional das exceções?
     Dividem-se em três categorias:
     a) Ratione loci (em razão do lugar): quando, por exemplo, o crime do
qual se acusa o réu foi cometido em outro país;
     b) Ratione personae (em razão da pessoa): ocorre, por exemplo, no
caso de suspeição do magistrado que é inimigo capital do acusado;
     c) Ratione materiae (em razão da matéria): é a hipótese do tráfico
internacional de entorpecentes que é de competência da Justiça Federal,
não podendo ser julgado pela estadual.

19) É absolutamente nula a denúncia ofertada por prom otor e recebida por
juiz, ambos incompetentes ratione materiae?
      Não, pois podem ser ratificadas pelo juízo competente (RTJ 79/436).



                                                                     105
20) Quando é que a parte, em sua defesa, pode opor exceção em juízo?
     Em qualquer fase processual, desde o início da persecução penal,
salvo se a exceção for fundada em motivo superveniente.

21) Qual é a finalidade da suspeição?
     Destina-se a rejeitar o juiz contra o qual a parte arguente alegue falta
de imparcialidade, ou quando existam outros motivos relevantes que
ensejam suspeita de sua isenção, em razão de interesses ou sentimentos
pessoais, como negócios, amor, ódio, cobiça etc. Essa exceção dilatória
está prevista nos arts. 96 a 107 do CPR

22) Quais são os motivos que autorizam a suspeição do juiz?
    Os motivos que permitem a suspeição do magistrado estão elencados,
em rol taxativo, no art. 254 do CPP:



                  se for amigo íntimo ou inimigo capital
                  de qualquer das partes;
                  se ele, seu cônjuge, ascendente ou
                  descendente, estiver respondendo a
                  processo por fato análogo, sobre cujo
                  caráter criminoso haja controvérsia (no
                  conceito de cônjuge devem ser incluídos
                  os companheiros, pois o art. 226, § 3-,
             S.   da CF, equiparou-os para fins de
             5*   considerar existente a entidade familiar);
                  se ele, seu cônjuge ou parente,
             §    consanguíneo ou afim, até o 39 grau,
            ·c    sustentar demanda ou responder a
                  processo que tenha de ser julgado por
                  qualquer das partes;
                  se tiver aconselhado qualquer
                  das partes;
                  se for credor ou devedor, tutor ou
                  curador de qualquer das partes;
                  se for sócio, administrador ou acionista
                  de sociedade interessada no processo.




106
23) Como se faz o processamento da suspeição?
     Se o juiz não se der por suspeito ex officio (arts. 97 e 254, coput, 1-
parte, do CPP), /. e., sem provocação, ele pode ser recusado pela parte por
via da exceção de suspeição (art. 98 e 254, coput, in fine). Quando o juiz
espontaneamente se dá por suspeito, ele fundamenta a sua decisão e
remete o processo ao seu substituto legal. Do outro modo, quando arguida
a exceção pela parte e sendo julgada procedente, o juiz é afastado da
presidência do processo.

24) Quando a suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida?
    Conforme dispõe o art. 256 do CPP, "a suspeição não poderá ser
declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito
der motivo para criá-la".

25) Contra quem poderá ser alegada a exceção de suspeição?
     Contra qualquer magistrado, desde juiz de primeira instância até
Ministro do STF, contra membro do Ministério Público e, também, contra
outras pessoas que intervém no processo, como peritos, intérpretes e
serventuários da justiça. Os jurados, por sua vez, também são passíveis de
suspeição (arts. 104 e 105 do CPP).

26) Como se realiza a suspeição dos jurados?
     E arguida oralmente, imediatamente após a leitura que o juiz faz da
correspondente cédula sorteada. Primeiramente, a defesa e, depois, a
acusação poderão recusar (recusa peremptória) até três jurados
sorteados, sem dar os motivos da recusa, devendo constar a arguição da
ata de julgamento (CPP: arts. 106; 468, caput e 470, alterados pela Lei
n. 11.689/08).

27) Cabe exceção de suspeição contra autoridades policiais?
     Não, em virtude de o inquérito policial ser peça inquisitorial,
destinando-se à apuração de fato que configure infração penal e
respectiva autoria, ou seja, procedimento preparatório da ação penal, a
fim de que o seu titular possa ingressar em juízo. Contudo, impõe-se aos
delegados de polícia a obrigação de declararem-se suspeitos, restando à
parte recorrer ao superior hierárquico da referida autoridade quando esta
não aceitar a suspeição contra ela alegada (art. 107 do CPP).

28) Quais são os efeitos decorrentes da suspeição?
    Além de afastar-se o magistrado da presidência do processo, julgada



                                                                        107
procedente a suspeição, ficam nulos os atos processuais do processo
principal (arts. 101, l 9 parte, e 564, I, do CPP). Logo, retroage seu efeito
para anular os atos processuais anteriormente praticados pelo juiz (extinto
TACrim, RT 482/380).

29) A p a rtir de que momento deve o processo      ser anulado por motivo de
suspeição?
     Se a suspeição teve origem desde o início     do processo, este deve ser
totalmente anulado. Se originou-se em motivo       superveniente, então, só a
partir daí é que se anula o processo (arts. 101,                        ,
                                                   l 9 parte, e 5 6 4 ,1 do CPP).

30) Existe recurso contra o reconhecimento espontâneo de suspeição?
     Não. O estatuto processual penal afastou o cabimento de recurso
contra a exceção de suspeição, e a unanimidade dos nossos doutrinadores
afirma que contra este ato não existe recurso cabível, o qual somente será
passível de correição parcial quando tumultuar a tramitação do feito.

3 1 ) 0 que se entende por incompetência de juízo?
      Essa é a segunda exceção a que se refere o art. 95 do CPP, sendo
regulada pelos arts. 108 e 109 do mesmo diploma legal. Fundamenta-se
na ausência de capacidade funcional do juiz, e pode ser oposta,
oralmente ou por escrito, no prazo de defesa. E também denominada
declinotorio fori.

32) Somente o réu pode propor exceção de incompetência?
    Não, pois hoje é pacífico, na doutrina, que o Ministério Público
também pode oferecer exceção de incompetência de juízo, desde que atue
como fiscal da lei, uma vez que essa exceção não pode ser arguida pelo
autor da ação.

33) Há prazo para arguir a exceção de incompetência?
    Tratando-se de incompetência absoluta, a mesma poderá ser arguida
a qualquer tempo (ex.: incompetência em razão da matéria). Já, no caso
de incompetência relativa, a exceção deve ser arguida no prazo da
resposta, sob pena de preclusão e prorrogação da competência.

34) Qual é o recurso cabível contra a decisão que reconhece a
incompetência do juízo?
    Cabe recurso em sentido estrito, conforme dispõe o art. 581, inciso II,
do CPP Porém, se a exceção for rejeitada não há recurso próprio.



108
35) Existe recurso contra despacho de juiz que se dá por competente?
    Diante da inexistência de recurso específico, é possível a impetração
de habeas corpus.

36) O que é litispendência?
     E o fenômeno resultante da apresentação de duas lides idênticas em
juízo. Proposta uma ação, nenhuma outra poderá ser oferecida contendo
o mesmo pedido, a mesma causa de pedir e as mesmas partes, pois já
existe uma lide pendente. A litispendência já se opera com a propositura
da ação e deverá ser arguida como exceção quando, eventualmente, uma
segunda ação, idêntica à primeira, for ajuizada.

37) Em qual princípio se fundamenta a litispendência?
     Fundamenta-se no princípio de que ninguém pode ser julgado duas
vezes pelo mesmo fato, /. e., o princípio do non bis in idem. A fim de evitar
o trâmite paralelo de dois processos idênticos, prevê a lei, no caso, a
exceção de litispendência.

38) Quais são os elementos que identificam a ação impedindo a litispendência?


                  o pedido (petitum): na ação penal, em regra,
                  é a aplicação da sanção;
   Identificam
                  as partes (personae) em litígio;
     a Ação
                  a causa de pedir (causa petendi): é o fato criminoso, ou
                  seja, a razão pela qual se postula a condenação do réu.


   A falta de qualquer um desses elementos impede a identidade de
demanda e, portanto, não haverá litispendência.

39) Qual é o recurso cabível contra o acolhimento da exceção de
litispendência?
      Tem cabimento o recurso em sentido estrito (art. 581, III, do CPP).

40) Qual é o recurso cabível contra o não acolhimento da exceção de
litispendência?
      Se o juiz não acolher a exceção, inexiste recurso específico contra a
decisão; porém, como ninguém pode ser processado duas vezes pelo
mesmo fato, a litispendência significa um constrangimento ilegal sanável



                                                                         109
por meio de habeas corpus. Ao contrário, se a litispendência foi declarada
ex officio pelo juiz, o recurso cabível contra a decisão será o de apelação
(art. 593, II, do CPP).

41) O que é ilegitim idade de parte?
     E a ausência de qualidade para que alguém seja autor ou réu numa
relação processual. E a impertinência subjetiva da ação.

42) O que abrange a ilegitim idade de parte?
      De acordo com posição majoritária da doutrina, abrange não só a
titularidade do direito de ação, mas também a respectiva capacidade para
o seu exercício, /. e., aquela necessária para a prática dos atos processuais.

43) Quais são as posições a respeito da ilegitim idade de parte ser composta
pela ilegitim idade ad processum e ad causam?
      Existem duas posições doutrinárias:
      a) Hélio Tornaghi entende que a exceção refere-se apenas à
legitimidade ad processum e não à legitimidade ad causam, afirmando
que "as exceções de que fala o art. 95 do CPP, sem qualquer sombra de
dúvida, são pressupostos processuais";
      b) a exceção inclui a legitimidade ad processum (capacidade
processual) e também a legitimidade ad causam (titularidade da ação).
E o entendimento predominante, conforme ensinamento de Magalhães
Noronha, Tourinho Filho e demais autores.

44) Qual é a conseqüência do reconhecimento da ilegitim idade ad
processum e ad causam?
      Uma vez reconhecida a ilegitimidade ad causam, o processo é
anulado ab initio. Quanto ao reconhecimento da ilegitimidade ad
processum, a nulidade poderá ser sanada a qualquer tempo, mediante
ratificação dos atos processuais já praticados (art. 568 do CPP).

45) Qual é o recurso cabível contra o reconhecimento da exceção de
ilegitim idade de parte?
      Conforme previsão do art. 581, inciso III, do CPP, é cabível o recurso
em sentido estrito.

46) Existe recurso para a decisão que julga improcedente a exceção de
ilegitim idade de parte?
      Nesse caso, não há recurso específico. Todavia, pode-se arguir o fato



110
por meio de preliminar em sede de apelação ou impetrar habeas corpus
para o reconhecimento de constrangimento ilegal.

47] O que é coisa julgada?
     E a imutabilidade de uma decisão judicial, que faz lei entre as partes
e jamais poderá ser alterada. E a qualidade que recebe os efeitos de uma
prestação jurisdicional, os quais se tornam imutáveis entre as partes.
Assim, transitada em julgado uma decisão, pelo mesmo fato não será
possível novo processo.

48) Quais são as modalidades de coisa julgada?


                                        formal;
                      Coisa julgada
                                        material.


49) Em que consiste a coisa julgada formal?
     A coisa julgada formal reflete a imutabilidade da sentença no
processo em que foi proferida. Tem efeito preclusivo, impedindo nova
discussão sobre o fato na mesma ação.

50) Em que consiste a coisa julgada material?
     A coisa julgada material consiste na imutabilidade da sentença que se
projeta para fora do processo, obrigando qualquer magistrado a acatar a
decisão anteriormente proferida.

51) A im utabilidade da sentença condenatória é absoluta?
     Não, pois o Direito Pátrio, em várias hipóteses, admite a revisão
criminal (art. 621 do CPP). Também nos casos de anistia e unificação de
penas, entre outros, é possível a alteração da sentença condenatória
anteriormente imposta.

52) Quando é cabível a exceção de coisa julgada?
     Deverá ser oferecida sempre que se verificar a identidade de
demanda entre a ação proposta e uma outra já decidida por sentença
transitada em julgado. Para que seja acolhida a exceção de coisa julgada,
é necessário que a mesma coisa (eadem res) seja novamente pedida pelo
mesmo autor contra o mesmo réu (eadem personae) e sob o mesmo
fundamento jurídico de fato (eadem causa petendi).



                                                                       111
53) Como se processa a coisa julgada no crime continuado?
      Havendo o julgamento dos primeiros delitos, processa-se normalmente
o último crime e após o trânsito em julgado pode-se promover a unificação
das penas.

54) É possível que o agente absolvido da autoria de um crime seja
processado como partícipe do delito?
     No caso de concurso de agentes, o Pretório Excelso decidiu que,
absolvido o réu da acusação de autor de homicídio, nada impede que seja
processado como partícipe do mesmo fato, inexistindo o impedimento da
coisa julgada.

55) Quais são os impedimentos do Ministério Público e órgãos auxiliares da
justiça?
      Aplicam-se aos membros do Ministério Público as mesmas prescrições
relativas à suspeição e aos impedimentos dos juizes (art. 258 do CPP).
Existindo o impedimento ou a incompatibilidade, o órgão do Ministério
Público deve, espontaneamente, afastar-se do processo, declinando nos
autos o motivo. Os serventuários e funcionários judiciários e os peritos
devem comunicar o fato ao juiz, enquanto o jurado deve fazê-lo quando
do sorteio do conselho de sentença (art. 4óó, coput, do CPP, com redação
determinada pela Lei n. 11.089/08). Não ocorrendo o afastamento por
vontade própria (sponte própria), a parte poderá arguir a incompati
bilidade ou impedimento por meio de petição (art. 112 do CPP).




XVII - PROCESSO C O M U M


1) Qual é a definição de processo?
     Processo é uma série ou seqüência de atos conjugados que se
realizam e desenvolvem-se no tempo, destinando-se à aplicação da lei
penal ao caso concreto.

2) Qual é a distinção entre processo e procedimento?
    Conforme ensinamentos da doutrina, o processo é a soma e o
conjunto dos atos processuais interligados pelos vínculos da relação



112
jurídico-processual, e o procedimento consiste na ordem, forma e sucessão
desses atos, ou, mais sucintamente, o processo é o movimento em sua
forma intrínseca, enquanto o procedimento o é em sua forma extrínseca.

3) Quais são os sistemas processuais?


                           Sistemas processuais
                            é aquele em que um só órgão -
            Inquisitivo     o juiz - desempenha as funções
                            de acusador, defensor e julgador;
                            nesse sistema as funções são
                            separadas, pois um órgão acusa,
                            outro defende e outro julga.
                            O acusador e o defensor são
           Acusatório
                            partes e estão situados no
                            mesmo plano de igualdade,
                            mantendo-se o juiz equidistante
                            em relação a eles;
                            compõe-se de duas fases,
              Misto         sendo uma inquisitiva e outra
                            acusatória.



4) Quais são as características do sistema acusatório?
    A aplicação dos princípios abaixo mencionados caracteriza o sistema
acusatório:



                      Princípios do sistema acusatório
                   do contraditório;________________
                   da oralidade;___________________
                   da verdade real;
                   do estado de inocência;
                   da oficialidade;
                   da indisponibilidade do processo;




                                                                     113
                            da publicidade, o qual não é
                            absoluto, com as restrições
                            decorrentes de escândalo,
                            inconveniente grave ou perigo de
                            perturbação da ordem;
                            do juiz natural;
                            da iniciativa das partes.


5) Quais são os pressupostos de existência da relação processual?
    Para a existência da relação processual são necessários os seguintes
pressupostos:


                  um órgão jurisdicional legitimamente constituído e que
                  possua jurisdição penal in genere (pode ser incompetente
   Pressupostos




                  no caso concreto);
                  uma causa penal ou uma relação concreta jurídico-penal
                  como objeto do processo;
                  a presença de um órgão regular de acusação e do defensor,
                  independentemente ou não do comparecimento do acusado.


6) O que são pressupostos de validade da relação processual?
      São circunstâncias indispensáveis para que o processo desenvolva-se
legitimamente, de forma regular, sem as quais a sentença é nula.
Os pressupostos estarão presentes quando não ocorrer nulidade durante
a tramitação da causa.

7) Quais são os procedimentos comuns?


                                   Procedimentos Comuns
           ordinário (crime cuja sanção máxima cominada seja igual
           ou superior a 4 anos de pena privativa de liberdade);
           sumário (crime cuja sanção máxima cominada seja inferior
           a 4 anos e superior a 2 anos de pena privativa de liberdade);
           sumaríssimo (infrações de menor potencial ofensivo).




114
8) As circunstâncias do crime podem alterar a escolha do procedimento
comum a ser aplicado?
     Sim, uma vez que o procedimento comum a ser aplicado dependerá
do montante da pena privativa de liberdade, e dependendo de qual
circunstância incide sobre o delito, a pena em abstrato poderá aumentar
ou diminuir. As circunstâncias que podem influenciar o montante da pena
são as qualificadoras e a causas de aumento e diminuição. Já as agra
vantes e atenuantes não influenciam a escolha do procedimento, pois não
alteram o limite máximo e mínimo da pena em abstrato a ser aplicada.

9) As regras do procedimento ordinário se aplicam subsidiariamente aos
demais procedimentos?
     Sim, conforme o § 5- do art. 394, com redação determinada pela Lei
n. 11.719/08. E ainda, o § 4- determina que os arts. 395 a 398 do CPP
aplicam-se a todos os procedimentos penais de 1- grau, ainda que não
regulados por ele, ou seja, o legislador visou estender aos demais
procedimentos os institutos da resposta e da absolvição sumária.

10) Qual é o rito procedimental do procedimento ordinário?


                  Procedimento Comum ou O rdinário
 remessa do inquérito policial;_____________________________________
 distribuição e vista ao promotor;
 oferecimento da denúncia;________________________________________
 recebimento da denúncia e citação;
 resposta;
 saneamento do processo (absolvição sumária, saneamento das nuli-
dades e designação da data de audiência de instrução e julgamento);
 audiência do ofendido;
 audiência das testemunhas de acusação;__________________________
 audiência das testemunhas de defesa;_____________________________
 esclarecimentos dos peritos, acareações e reconhecimento
de pessoas e coisas;
 interrogatório do acusado;
 diligências complementares;
 alegações finais;
 sentença.




                                                                   115
11) Quando a denúncia ou queixa será rejeitada?



             ação penal manifestamente inepta (a inépcia decorre
            da falta de algum dos requisitos do art. 41 do CPP);
            falta de pressupostos processuais ou condições da
            ação (as condições são a possibilidade jurídica do
      «o    pedido, interesse de agir e legitimidade para agir. Já
            os pressupostos processuais caraderizam-se como
      -8
            elementos de existência e validade da relação jurídica,
      'I    ou seja, a ação penal deverá ser recebida quando
      *3
      *3"
      k .
            inexistir fato impeditivo ou extintivo da relação jurídica);
      a>    falta de justa causa para o exercício da ação penal
      "D
      8     (justa causa deve ser entendida como a presença de
            indícios de autoria e de prova sobre a materialidade
      *     do delito, ou seja, os fatos descritos na ação penal
      x
            devem corresponder a um lastro mínimo de provas
            sobre a autoria e a materialidade da infração penal).



12) Em que consiste a resposta?
     A resposta é um ato processual, de natureza obrigatória, conferido à
defesa, destinado a sua primeira manifestação no processo. Nela, "o
acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua
defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua
intimação, quando necessário", conforme o art. 396-A do Código de
Processo Penal, inserido pela Lei n. 11.719/08. E ainda, deverá arguir a
nulidade por incompetência do juízo, sob pena de preclusão, a suspeição
da autoridade judiciária e as exceções de litispendência, ilegitimidade de
parte ou coisa julgada.

13) Qual é o prazo para o oferecimento da resposta? Quando se inicia a
contagem do prazo?
     O prazo para oferecimento da resposta é de dez dias, contados da
citação do acusado; se a citação realizar-se por edital, o prazo de dez dias
será contado a partir do dia em que o acusado comparecer pessoalmente



116
ou nomear defensor. Caso o advogado constituído não apresente a defesa
no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista
dos autos, pelo prazo de dez dias.

14) É obrigatório o oferecimento da resposta?
     Sim, o não oferecimento de resposta acarreta o cerceamento de
defesa, uma vez que o princípio constitucional da ampla defesa, como é
sabido, desdobra-se em duas garantias: a autodefesa e a defesa técnica.
     A resposta constitui uma forma de defesa técnica, e como tal deve ser
apresentada, conforme art. 397 do CPP, com redação determinada pela
Lei n. 11.719/08, que dispõe: "Após o cumprimento do disposto no art.
396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente
o acusado quando verificar (grifos nossos)", ou seja, a fase da resposta é
fase obrigatória para o desdobramento da próxima fase. Trata-se de
disposição imperativa, cujo descumprimento acarreta a nulidade prevista
no art. 564, inciso IV, do CPP, por omissão de formalidade essencial do ato.
Tal vício é de caráter absoluto e, portanto, insanável, com ofensa a preceito
constitucional, que não se resolve pela preclusão. O seu não exercício pela
defesa, acarreta a nomeação de um defensor dativo para oferecê-la, como
se assevera pela dicção do art. 396-A, § 2-, do Código de Processo Penal,
inserido pela Lei n. 11.719/08.

15) Quais são as hipóteses de absolvição sumária?


                           Absolvição Sumária
                  existência manifesta de causa
                  excludente da ilicitude do fato;
                  existência manifesta de causa
                  excludente de culpabilidade do
                  agente, salvo inimputabilidade;
                  o fato narrado evidentemente
                  não constitui crime;______________
                  extinta a punibilidade do agente.


     Obs.: todas as hipóteses devem ser plenamente comprovadas, o
magistrado deve basear-se em um juízo de certeza, uma vez que esta fase
é regida pelo princípio do in dubio pro societotis.



                                                                         117
16) Qual a natureza jurídica da decisão de absolvição sumária? Qual o
recurso cabível?
      O art. 397 do CPP, com redação determinada pela Lei n. 11.719/08,
elenca as hipóteses de absolvição sumária. As hipóteses dos incisos I, II e
III têm natureza jurídica de sentença absolutória, cabível o recurso de
                       ,
apelação (art. 5 9 3 ,1 do CPP). A hipótese do inciso IV tem natureza jurídica
de decisão terminativa de mérito e o CPP determina expressamente que o
recurso cabível da decisão de extinção da punibilidade é o recurso em
sentido estrito (art. 581, VIII, do CPP).

17) Qual é o conceito de instrução criminal?
     E o conjunto de atos praticados, sejam probatórios ou periciais, que têm
por finalidade ofertar ao juiz elementos para o julgamento da ação penal.

18) Qual é o significado da expressão instrução criminal?
    Instruere é um verbo latino que significa "preparar", "construir", "erigir".
A instrução criminal é contraditória, o que significa dizer que, antes de
qualquer decisão, acusador e acusado devem ser ouvidos (audiatur et altera
pars). O contraditório não impede, porém, as iniciativas processuais do juiz
que pode determinar, de ofício, a realização de diligências investigatórias.
Assim, durante a instrução criminal, o juiz prepara o caminho para o
julgamento final.

19) Qual o princípio vetor da audiência de instrução e julgamento?
      Com o advento da Lei n. 11.719/08, a audiência passou a ser regida
o princípio da oralidade e seus corolários (concentração, imediatidade e
identidade física do juiz), ou seja, a audiência passou a ser una, com a
finalidade de proporcionar uma maior celeridade do processo. Somente
em casos excepcionais a audiência será cindida como, por exemplo, a
ausência de uma testemunha arrolada em caráter de imprescindibilidade.

20) No processo penal se aplica o princípio da identidade física do juiz?
      O princípio da identidade física do juiz não se aplicava no processo
penal, entretanto, com o advento da Lei n .l 1.719/08, o juiz que presidir
a instrução deverá ser o mesmo que irá proferir a sentença do processo
(art. 399, § 2-, do CPP), uma vez que ele será o mais capacitado a fazê-
-lo, pois teve contato direto com as provas. Porém, a reforma não
disciplinou as exceções do princípio como aposentadoria do magistrado;
portanto, segundo o art. 3- do CPP devemos aplicar o art. 132 do CPC
por analogia.



118
21) Há prazo para o juiz designar a audiência de instrução e julgamento?
     O prazo é de 60 dias, conforme art. 400, coput, 1- parte, do CPP,
com redação determinada pela Lei n. 11.719/08. No caso de réu preso,
o excesso injustificado do prazo poderá ser sanado por meio da
interposição do habeas corpus por constrangimento ilegal.

22) Qual a ordem dos atos instrutórios?


           declarações do ofendido, se possível (sistema de
           inquirição presidencialista, as perguntas das partes
           são formuladas pelo juiz ao ofendido);
    «
    /»     oitiva das testemunhas de acusação (as quais serão
    O
   ·c      inquiridas, direta e respectivamente, pelo Ministério
    D      Público, o assistente, o querelante, o defensor do
   · fc
    i/ i
           acusado e, ao final, o juiz para sanar dúvidas e
   i/ i    pontos não esclarecidos);
           oitiva das testemunhas de defesa (as perguntas serão
    8      feitas, sucessiva e diretamente, pelo defensor do acusado,
   "D
           o Ministério Público, o assistente, o querelante e, ao final,
           o juiz para sanar dúvidas e pontos não esclarecidos);
           diligências: esclarecimentos dos peritos (depende de
   ü       prévio requerimento), acareações e reconhecimento de
           pessoas e coisas;
            interrogatório do acusado, com a reforma passou
           a ser realizado ao final da instrução, em que o acusado
           se defenderá após a produção de todas as provas,
           possibilitando o efetivo exercício do princípio constitucional
           da ampla defesa. A inquirição do acusado deverá
           observar o sistema presidencialista.



23) Qual o sistema adotado para a inquirição das testemunhas?
    Com o advento da Lei n. 11.690/08, o Código de Processo Penal
adotou expressamente o sistema de inquirição direta das testemunhas
pelas partes, abandonando o antigo sistema presidencialista. As partes
formularão as perguntas diretamente as testemunhas, sem intermediação
do juiz presidente, conforme se extrai do art. 212, caput, conhecido



                                                                            119
também como o sistema do cross examinotion. A ordem da inquirição será
a seguinte: primeiro as partes e por último o juiz, sendo que o juiz poderá
indeferir as perguntas que induzam a resposta, não demonstrem
pertinência com a causa ou importem na repetição de outra já respondida.

24) A inversão da ordem de oitiva de testemunhas acarreta nulidade?
     As testemunhas de acusação são ouvidas em primeiro lugar e, a
seguir, as de defesa. A inversão dessa ordem acarreta tumulto processual,
cabendo, no caso, correição parcial, embora não enseje nulidade, se não
ficar demonstrado o prejuízo.

25) Quantas testemunhas podem ser arroladas pelas partes? É possível
desistir de alguma?
     Poderão ser arroladas, no procedimento ordinário, oito testemunhas
pela acusação e oito pela defesa. Não se computando no número legal as
que não prestarem compromisso, as referidas, as que nada souberem
sobre o fato e o ofendido. A parte poderá desistir da inquirição da
testemunha, independentemente de oitiva da parte contrária, porém esta
testemunha poderá ser inquirida como testemunha do juízo.

26) Pode o juiz deferir o pedido de substituição de testemunhas?
     Antes da reforma processual, a substituição de testemunha era
possível, desde que não fosse encontrada qualquer das testemunhas
arroladas e a substituição da testemunha não tivesse por fim frustrar a não
apresentação das mesmas no momento processual correto, conforme o
art. 397 do CPP Com o advento da Lei 11.719/08, não houve regula
mentação sobre a substituição de testemunha, tal omissão legislativa não
pode ser interpretada como proposital, pois no processo penal vigora o
princípio da verdade material ou da livre investigação das provas, e o juiz
deverá analisar a relevância e a pertinência dos argumentos trazidos pelas
partes para permitir a eventual substituição.

27) Qual a natureza jurídica do interrogatório?
     Mesmo com as inovações introduzidas no CPP pela Lei n. 10.792/03,
o interrogatório conserva sua natureza de meio de defesa, tanto que ficou
garantida expressamente a possibilidade de o acusado entrevistar-se
previamente com seu advogado, a fim de estabelecer a melhor estratégia
para sua autodefesa (CPf* art. 185, § 2-). Além disso, o art. 186, coput, do
CPf* regulamentando o direito constitucional ao silêncio (CF, art. 5?, LXIII),
obriga o juiz a informá-lo da prerrogativa de permanecer calado, bem



120
como de não responder às perguntas que lhe forem formuladas. Esclarece
também o parágrafo único do mencionado art. 186 do CPP, que o silêncio
não importará confissão, tampouco poderá ser interpretado em prejuízo
da defesa. Ficou, portanto, reforçada sua natureza jurídico-constitucional
de autodefesa, pela qual o acusado apresenta sua versão, fica em silêncio
ou faz o que lhe for mais conveniente. E ainda, a partir do novo proce
dimento comum trazido pela Lei n. 11.719/08, o interrogatório passou a
ser realizado ao final da instrução, após a produção de todas as provas,
possibilitando o efetivo exercício do princípio constitucional da ampla
defesa. Paralelamente, tal ato constitui também um meio de prova, na
medida em que, ao final, as partes poderão perguntar. Deve-se, no
entanto, ressaltar que as indagações de técnicos só podem ser feitas em
caráter complementar, ao final do ato; o juiz não é obrigado a formulá-
-las, podendo indeferi-las quando impertinentes ou irrelevantes (CPP
art. 188). Em suma, o interrogatório constitui meio de autodefesa, pois o
acusado fala o que quiser por se quiser, por meio de prova, uma vez que
é submetido ao contraditório.

28) Qual a abrangência do direito ao silêncio conferido ao réu, quando da
realização de seu interrogatório?
     Em juízo, como forma de manifestação da autodefesa, o réu pode
optar por calar-se, tal como lhe faculta o art. 5-, inciso LXIII, da Constitui
ção Federal, sem que do exercício dessa prerrogativa funcional se possa
extrair qualquer presunção em seu desfavor. De acordo com a nova
redação dada pela Lei n. 10.792/03, do art. 186 do CPP, referido artigo
processual passou a prever expressamente: "Depois de devidamente quali
ficado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informa
do pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer
calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas".
     E mais: "O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser
interpretado em prejuízo da defesa" (parágrafo único, acrescentado pela
nova lei). Poderá o acusado também mentir, uma vez que não presta
compromisso, logo não há sanção prevista para sua mentira. Assim, o juiz
não pode mais advertir o réu de que seu silêncio poderá ser interpretado
em prejuízo de sua defesa. Claro que, como manifestação do direito de
defesa, ao réu é dado silenciar apenas em relação ao interrogatório de
mérito (art. 187, § 2-). A prerrogativa do direito ao silêncio não se aplica
sobre a primeira parte do interrogatório (art. 187, § 1-), que cuida da
identificação do réu, já que nesse momento não há espaço para qualquer
atividade de cunho defensivo.



                                                                          121
29) O interrogatório é ato personalíssimo?
     Sim. Só o réu pode ser interrogado. Todavia, sendo público o ato,
entende-se que qualquer pessoa pode assistir-lhe. A presença do defensor
durante o interrogatório, do início ao fim, é obrigatória, sob pena de
nulidade, nos termos do art. 185, coput e § 1?, do CPP (com a redação
determinada pela Lei n. 10.792/03).

30) Como se dá o interrogatório de réu preso?
      Em se tratando de réu preso, o interrogatório será realizado no
próprio estabelecimento carcerário, salvo se não houver estrutura e não
estiver garantida a segurança do juiz e de seus auxiliares (art. 185, § 1-).
Convém mencionar que lei federal poderá autorizar a implantação da
chamada videoconferência, possibilitando-se, assim, o interrogatório on-
-line ou virtual.

31) É obrigatória a presença do Ministério Público quando da realização do
interrogatório do réu preso?
     O Ministério Público, querendo, poderá fazer-se presente. Nos termos
do art. 188, o juiz lhe abrirá a possibilidade de, ao final, formular
perguntas, as quais serão ou não indeferidas, a critério do magistrado,
quanto este as entender impertinentes ou irrelevantes. Desse modo, a
defesa está sempre obrigada a acompanhar o ato, mas o Ministério
Público, por não ter sido mencionado pelo art. 185 do CPP (o acusado
será interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado),
tem a mera prerrogativa de fazer-se ou não presente ao ato.

32) O interrogatório é ato privativo do juiz?
     Sim. Somente o juiz pode interrogar o acusado, sendo vedado ao
defensor e ao Ministério Público, quando este se fizer presente, interferir no
ato. O art. 188 do CPP, no entanto, com a redação dada pela Lei n.
10.792/03, possibilitou-lhes a formulação de reperguntas ao final do
interrogatório, pois nesse momento caberá ao juiz indagar às partes "se
restou algum fato para ser esclarecido". Convém ressaltar que tais reper
guntas são feitas em caráter meramente complementar, e não se obriga o
juiz a repassá-las ao acusado, podendo indeferi-las quando as considerar
impertinentes ou irrelevantes. Diante disso, fica mantida a característica de
ser o interrogatório ato privativo do juiz, mesmo com a possibilidade de as
partes sugerirem uma ou outra indagação ao seu final, dado ser esta uma
atuação complementar e de caráter excepcional. O que não se admite é
que o acusado seja tratado como testemunha, submetido a uma bateria de



122
perguntas da acusação, capazes de comprometer sua autodefesa. O juiz
deverá estar atento para não desnaturar o ato, impedindo que ganhe
contornos de quase inquisitoriedade.

33) O interrogatório é ato não preclusivo?
     Sim. O interrogatório não preclui, podendo ser realizado a qualquer
momento, dada sua natureza de meio de defesa. Com efeito, o art. 196
do CPP, com redação dada pela Lei n. 10.792/03 dispõe que "a todo
tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido
fundamentado de qualquer das partes". Convém ressaltar o disposto no
art. 564, inciso III, alínea "e", do CPP, que considera nulidade insanável a
falta de realização do interrogatório, quando possível.

34) Quais as etapas que compreendem o interrogatório?
     O CPP, em seu art. 187, com redação dada pela Lei n. 10.792/03,
divide o interrogatório em duas partes:

          interrogatório de                    relativo à pessoa
             identificação                       do acusado;

            interrogatório                     relativo aos fatos
              de mérito                     imputados ao acusado.


35) Em que momento processual as partes poderão requerer diligências
complementa res?
     Após produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público,
o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer
diligências complementa res cuja necessidade se origine de circunstâncias
ou fatos apurados na instrução e somente estes fatos.

36) Quem pode receber os autos fora do cartório?
     Apenas o Ministério Público goza do privilégio de receber os autos
fora do cartório, com vista, todas as vezes em que for necessária a sua
manifestação. Não se tem admitido a retirada dos autos do cartório pelo
querelante, assistente ou defensor, salvo em hipóteses excepcionais a
critério do juiz.

37) Como serão apresentadas as alegações finais?
    As alegações serão ofertadas oralmente após a produção das provas
e desde que não haja requerimento de diligências complementares para



                                                                        123
sanar dúvida sobre os fatos apurados na instrução. Caso sejam requeridas
diligências complementares, as alegações serão escritas e apresentadas
por memoriais após a realização das diligências, no prazo sucessivo para
as partes de cinco dias. Observe que apesar das partes não requerem
diligências ou estas serem indeferidas, o juiz poderá abrir prazo para
apresentação de memoriais (alegações escritas), no prazo de cinco dias.
Essa concessão é uma faculdade do juiz, considerando a complexidade do
caso ou o número de acusados.

38) Qual é o tempo disponível a cada uma das partes nas alegações orais?
     O prazo é de 20 minutos, respectivamente, para a acusação e para
a defesa, prorrogáveis por mais 10 minutos. O assistente de acusação
terá 10 minutos improrrogáveis para oferecer as alegações orais, porém
esse prazo será acrescido nas alegações orais da defesa. E ainda,
havendo mais de um acusado, o tempo das alegações será individual, ou
seja, por acusado.

39) É obrigatória a intimação do defensor para que ofereça as alegações
finais escritas?
     Sim, pois a jurisprudência majoritária está firmada, hoje, no sentido
de que se exige a intimação do defensor para que ofereça as alegações
finais. O STF, inclusive, já decidiu que a falta de intimação do advogado
do réu, para oferecer alegações finais, acarreta cerceamento de defesa,
dando provimento ao recurso interposto para anular parcialmente o
processo, determinando a reabertura do prazo para a defesa, com a
regular intimação do patrono do acusado.

40) Qual é a conseqüência da ausência de alegações finais da defesa no
curso do processo?
      Existe uma corrente jurisprudencial cujo entendimento é o de que a
falta de alegações finais não ocasiona nulidade, que somente ocorre
diante da falta de concessão de prazo para o seu oferecimento. Existem
decisões afirmando, todavia, que a ausência acarreta cerceamento de
defesa e nulidade da sentença proferida, por constituírem, as alegações
finais, um termo essencial do processo, cabendo ao juiz, no caso, designar
defensor dativo para apresentá-las, não devendo sentenciar antes de
suprir a omissão do defensor constituído.

41) Quais matérias devem ser arguidas nas alegações finais?
    As partes devem arguir as nulidades eventualmente ocorridas no curso



124
da instrução criminal (art. 571, II, do CPP). Deverão, ainda, sob pena de
preclusão, alegar todos os seus argumentos possíveis em relação ao
mérito e às preliminares.

42) Na hipótese de alegações por memoriais, o prazo de dez dias para o
juiz proferir a sentença é fatal?
     No procedimento ordinário, o juiz deve sentenciar ao término das
alegações orais. Porém, se for deferida a diligência complementar, as
alegações serão escritas e apresentadas no prazo de cinco dias e a
sentença deverá ser proferida no prazo de dez dias, o qual, entretanto,
poderá ser prorrogado por mais dez dias, desde que haja motivo justo,
conforme estabelece o art. 800, § 39, do CPR

43) Qual é o prazo para o encerramento da instrução criminal?
     De acordo com a construção da jurisprudência, baseado no antigo
procedimento, o tempo limite fixado para o encerramento da instrução
criminal, em se tratando de réu preso, era de 81 dias. Com o advento da Lei
n. 11.719/08, a audiência de instrução e julgamento deve ser una, portanto,
devemos aguardar o pronunciamento dos tribunais a respeito do assunto.




XVIII - C IT A Ç Ã O


1) O que é citação?
    E o chamamento do réu a juízo, para defender-se da ação que contra
ele está sendo proposta, ou seja, a cientificação do inteiro teor da
acusação e o chamamento do acusado para vir apresentar a sua defesa.

2) De que modo o réu pode ser citado?
     A citação deve dar-se pessoalmente. Somente o acusado pode ser
citado. Mesmo nos casos do insano mental, a citação não poderá ser feita
na pessoa do representante legal. Evidentemente, se já houver sido
instaurado o incidente de insanidade mental (art. 149, § 1 -, 1 - parte, do
CPP) e a perturbação já for conhecida do juízo, a citação deverá ser feita
ao curador nomeado.



                                                                       125
3) Qual a conseqüência da falta de citação?
     A princípio trata-se de nulidade insanável do processo (art. 564, III,
"e", do CPP), pois consiste em garantia constitucional do acusado (art. 5-,
LV, da CF).

4) Quando estará sanada a falta ou a nulidade da citação?
     Prevê o art. 570, l 9 parte, do CPR que a falta ou a nulidade estará
sanada quando o interessado comparecer antes de o ato consumar-se,
embora declare que o faz para o único fim de argui-la. Assim, fica
afastada a falta ou defeito da citação, quando o réu comparecer em juízo,
ainda que se trate de acusado preso.

5) Qual o efeito da citação válida?
A citação válida tem o efeito de completar a relação jurídica processual,
angularizando-a (art. 363, coput, do CPP, com redação determinada pela
Lei n. 11.719/08). Não produz os mesmos efeitos que ocorrem no
processo civil, como:
     a) não interrompe a prescrição, pois isto se dá com o recebimento da
denúncia ou queixa (art. 11 7, I, do CP);
     b) a citação válida não torna prevento o juízo, tal hipótese só é
possível nos casos do art. 83 do CPP;
     c) não induz litispendência, uma vez que a lide reputa-se pendente
com a propositura da demanda.

6) Quais as hipóteses de revelia no processo penal?
     O fenômeno da revelia somente se verificará nas hipóteses de
contumácia (ausência injustificada) de réu citado pessoalmente ou por hora
certa, quando, neste último caso, ser-lhe-á nomeado um defensor dativo.

7) Quais são as modalidades de citação?


                                 Citação
                é feita na própria pessoa do acusado, por mandado,
                que é a regra (art. 351 do CPP). No caso de militar,
      Real ou   a citação far-se-á por intermédio do chefe do
      pessoal   respectivo sen/iço (art. 358); o réu preso será
                pessoalmente citado (art. 360, com a redação
                determinada pela Lei n. 10.792/03);




126
                     o que estiver em outra comarca será citado por
       Real ou
                     precatória (art. 353); e quem estiver em outro país,
       pessoal
                     mediante carta rogatória (art. 369);
                     realiza-se mediante edital (art. 361 e ss. do CPP) ou
                     por hora certa (art. 362 do CPP, com redação
   Ficta ou
                     determinada pela Lei n. 11.719/08), por meio do
  presumida
                     qual se presume que o réu tenha tomado
                     conhecimento da acusação que lhe é imputada.


8) Quais são os requisitos intrínsecos da citação por mandado?
                                                  ,
     Conforme previsão expressa do art. 352 do CPP o mandado de
citação indicará:


   />
 < o nome do juiz;
      o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa;
  S í
sc  o nome do réu ou, se for desconhecido, os seus sinais
 -fc
 c característicos;
    O
  fc a residência do réu, se for conhecida;
  o
*35 o fim para que é feita a citação;

      o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer;
i      a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.


9) O que acarretará a ausência ou o equívoco de qualquer um dos
requisitos no mandado de citação?
    A nulidade do mandado e, como conseqüência, a citação será nula.

10) Quais são os requisitos extrínsecos da citação por mandado?
     Cumpridos pelo oficial de justiça, no ato da citação, de acordo com o
art. 357 do CPP:


                        leitura do mandado ao citando e entrega da contra-
        Requisitos    fé, na qual se mencionarão dia e hora da citação;
       extrínsecos    declaração, na certidão, da entrega da contrafé
                       e sua aceitação ou recusa.




                                                                             127
11) Quando é que se pode realizar a citação?
      A citação pode ser realizada a qualquer tempo, dia e hora, inclusive
domingos e feriados, e durante o dia ou à noite. Se o oficial de justiça não
encontrar o citando no endereço constante do mandado, mas obtiver
informações quanto ao seu paradeiro, deverá procurá-lo nos limites
territoriais da circunscrição do juízo processante.

12) Quais são os requisitos da citação por precatória?
     Quando estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, o
réu será citado por precatória, a qual indicará (art. 354 do CPP):


                      o juiz deprecado e o juiz deprecante;
                      a sede da jurisdição de um e de outro;
             ·2
                      o fim para que é feita a citação, com
             i
                 K   todas as especificações;
             CL       o juízo do lugar, o dia e a hora em que
                     o réu deverá comparecer.



13) Em que consiste o caráter itinerante da precatória?
    A carta precatória citatória tem caráter itinerante, pois, verificando-se
que o réu está em outra jurisdição, o juiz deprecado remeterá ao juiz
competente os autos para a realização da diligência, desde que haja
tempo para fazer-se a citação (art. 355, § 1-, do CPP). Assim, a mesma
precatória enviada originariamente a um juiz, por ser itinerante, pode ser
remetida a variadas comarcas, para cumprimento da citação do réu.

14) É possível a expedição de carta precatória telegráfica?
    Sim, nos casos de urgência, de acordo com o art. 356 do CPP

15) Quais são as peculiaridades existentes com relação à citação do militar,
do funcionário público e do réu preso?
     O militar é citado por intermédio do chefe do respectivo serviço, /. e.,
pelo comandante da unidade onde está servindo (art. 358 do CPP).
A citação do funcionário público é feita pessoalmente, por mandado
judicial, pelo oficial de justiça, mas deve ser notificado o chefe de sua
repartição (art. 359 do CPP). O preso é citado pessoalmente, por conta da
nova redação dada ao art. 360 do CPP, pela Lei n. 10.792/03.



128
16) Quando se faz a citação por edital?
       O réu será citado por edital, quando não for possível a sua locali
zação para que se faça a citação pessoal. Nesse caso, realiza-se a citação
fid a , presumindo-se que o citando tome conhecimento da acusação que
lhe é atribuída. Mas, conforme pacífico entendimento jurisprudencial, é
nula a citação por edital quando o oficial de justiça não procurou o réu em
todos os endereços constantes dos autos, para que se procedesse à citação
por mandado.

17) Quais são as hipóteses legais que autorizam a citação editalícia e os
seus prazos?


                    A citação seria por edital, quando:
  o réu não for encontrado (art. 361 do CPP), prazo de 15 dias;
  o réu ocultar-se para não ser citado (art. 362 do CPP),
 prazo de 5 dias;________________________________________________
  for inacessível o lugar em que estiver o réu (art. 363, I, do CPP),
 prazo de 15 dias até 90 dias, conforme o grau de inacessibilidade;
  for incerta a pessoa que tiver de ser citada (art. 363, II, do CPP),
 prazo de 30 dias.


    Com o advento da Lei n. 11.719/08, essas hipóteses se reduziram a
uma única, a do réu não encontrado, ou seja, se o réu se encontrar em
lugar incerto e não sabido, será citado por edital, com o prazo de 15 dias.
No caso de ocultação do acusado para não ser citado, o réu será citado
por hora certa (art. 362 do CPP, com redação determinada pela Lei
n. 11.719/08). As demais hipóteses foram revogadas.

18) Quais são os requisitos do edital de citação?


                             Edital de citação
           o nome do juiz que determinou a citação;
           o nome do réu ou, se não for conhecido, os seus
          sinais característicos, bem como sua residência e
          profissão, se constarem do processo;
           o fim para que é feita a citação;




                                                                         129
          o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu
          deverá comparecer;
          o prazo, que será contado do dia da sua
          fixação ou a partir da publicação do edital na
          imprensa, se houver.



19) O esgotamento do prazo induz a citação? Como devemos contá-lo?
      O esgotamento do prazo não induz à citação, segundo o art. 396,
parágrafo único, do CPP, " no caso de citação por edital, o prazo para a
defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado
ou do defensor constituído", ou seja, a citação por edital somente se
efetivará quando o acusado ou o seu defensor constituído comparecerem
em juízo.
      De acordo com o art. 365, inciso V, do CPP, o prazo conta-se a partir
do dia da publicação na imprensa ou do dia da sua afixação na entrada
da sede de onde funcionar o juízo. Entretanto, há posicionamentos de que
incide a regra geral do art. 798, § 1-, do CPP cumulado com a Súmula
310 do STF, considerando-se como primeiro dia do prazo o primeiro dia
útil seguinte à publicação ou à afixação.

20) Como é citado o réu que está no estrangeiro?
      Estatui o Código de Processo Penal que estando o réu no estrangeiro,
mas em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória não
importando se a infração é inafiançável ou afiançável, suspendendo-se a
prescrição até o seu cumprimento (art. 368 do CPP, com a redação
determinada pela Lei n. 9.271/96). A carta rogatória será remetida pelo
juiz ao Ministro da Justiça, a fim de ser pedido o seu cumprimento, por via
diplomática, às autoridades estrangeiras competentes (arts. 368 e 783).

21) O que é citação por carta de ordem?
     E a determinada pelos tribunais, nos processos de sua competência
originária, ao juiz de primeira instância, para que este proceda à citação
do acusado residente em sua comarca e que goza da prerrogativa de foro.

22) O que se entende por citação "circunduta"?
    A falta ou defeito da citação é causa de nulidade absoluta, que não
pode ser convalidada e, assim, independe de alegação da prova de
prejuízo, que é presumido. Nula é qualquer citação que contém vício



130
insanável por haver induzido o citando a erro que culmina em sua revelia.
O ato pelo qual se julga nula ou de nenhuma eficácia a citação é chamado
"circundação"; quando anulada, diz-se que há "citação circunduta".

23) O que se entende por citação por hora certa?
     Hipótese de citação ficta, em que o oficial de justiça após três tentativas
de citação pessoal, suspeitar que o mesmo esteja se ocultando para frustrar
a citação, intimará qualquer pessoa da família ou vizinho, que no dia
imediato voltará em certa hora para efetuar a citação. Não comparecendo
o réu para ser citado, o mesmo será considerado revel e ser-lhe-á nomeado
um defensor dativo, isto é, o processo não será suspenso e o réu terá a sua
defesa efetuada pelo defensor dativo. A citação por hora certa está prevista
no art. 362, caput, e seu parágrafo único, do Código de Processo Penal,
com redação determinada pela Lei n. 11.719/08.

24) Qual é o procedimento adotado na citação por hora certa?
      O procedimento será o dos arts. 227 a 229 do Código de Processo
Civil, conforme o art. 362, coput, do CPP, com redação determinada pela
Lei n. 11.719/08. O art. 228, § 1-, do CPC determina que "se o citando
não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões
da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha
ocultado em outra comarca".

25) Na hipótese de réu revel, quais os efeitos das citações fictas?



                           Citação ficta (réu revel)
       I - réu citado por edital (CPFJ art. 363, § 1-, com redação
       determinada pela Lei n. 11.719/08), que não comparecer
       nem a nomear defensor, serão aplicados os efeitos do art.
       366 (suspensão do processo e da prescrição);
       II - citação por hora certa, o réu não comparece, nem
       nomeia defensor, será tido por citado e nomeado um
       defensor dativo (CPP, art. 362, parágrafo único, com
       redação determinada pela Lei n. 11.719/08), ou seja, o
       réu será revel, não suspendendo o processo, e sua defesa
       será exercida por defensor dativo nomeado pelo juiz.




                                                                            131
XIX - IN T IM A Ç Ã O


1) O que é intimação?
     Intimação é a ciência dada à parte de um ato, despacho ou sentença,
praticado no curso do processo. Refere-se a um ato já realizado e,
portanto, que ocorreu no passado.

2) O que é notificação?
      E a comunicação feita à parte ou à outra pessoa do dia, lugar e hora de
um ato processual ao qual deva comparecer. Por exemplo: notifica-se uma
testemunha para comparecer; notifica-se o advogado para as alegações
finais. O que a diferencia da intimação é que esta dá ciência de um ato já
praticado, enquanto a notificação refere-se a um ato futuro, que vai ocorrer.

3) É possível considerar realizada a intimação pela simples publicação dos
atos no órgão oficial?
     Sim, a intimação deverá ser realizada por meio de publicação no
órgão oficial, e somente se refere aos advogados que atuam no processo,
sendo indispensável, sob pena de nulidade, que da publicação constem os
nomes das partes e de seus procuradores, suficientes para a respectiva
identificação. A intimação do réu, do órgão do Ministério Público e das
testemunhas deverá ser feita pessoalmente.

4) Quando a intimação tiver lugar em uma sexta-feira ou a publicação, com
efeito de intimação, fo r feita nesse dia, quando terá início o prazo judicial?
     O STF, pela Súmula 310, esclarece que, nesses casos, o prazo judicial
terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente,
caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.

5) Os prazos são contados da data da intimação ou da juntada aos autos
do mandado ou da carta precatória ou de ordem?
    De acordo com a Súmula 710 do STF, "no processo penal, contam-se
os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado
ou da carta precatória ou de ordem".




132
XX - PROCESSO S U M Á R IO


1) Quais são os ritos processuais regulados pelo processo sumário?
    Com a denominação processo sumário, o legislador disciplinou o
procedimento para os crimes apenados com pena máxima inferior a
quatro anos e superior a dois anos, pois no que diz respeito às contra
venções penais e aos delitos cuja pena máxima seja igual ou inferior a dois
anos de pena privativa de liberdade, aplica-se o denominado "proce
dimento sumaríssimo", criado pela Lei n. 9.099/95.

2) A quem cabe a iniciativa da ação penal pública no processo sumário?
     A partir da Constituição Federal de 1988, cabe ao Ministério Público
promover, privativamente, a ação penal pública. O antigo procedimento
judicialiforme, que se aplicava à espécie, por iniciativa da autoridade
policial ou judiciária, não é mais permitido em nosso ordenamento jurídico.

3) Há prazo para o juiz designar a audiência de instrução e julgamento?
     O prazo é de 30 dias, conforme art. 531 do CPP, com redação
determinada pela Lei n. 11.719/08. No caso de réu preso, o excesso
injustificado do prazo poderá ser sanado por meio da interposição do
hobeas corpus por constrangimento ilegal.

4) Qual é o número de testemunhas que podem ser arroladas no processo
sumário?
      Cada parte poderá arrolar até o máximo de cinco testemunhas
(art. 532 do CPf* com redação determinada pela Lei n. 11.719/08).

5) De quem é a competência para processar e julgar as contravenções
referentes à flora?
      A Justiça Federal, com a promulgação da Constituição de 1988,
deixou de ser competente para o julgamento dessas contravenções
(art. 109, IV, da CF), as quais passaram para a Justiça Comum.

6) Qual é o rito procedimental do procedimento sumário?


                          Procedimento Sumário
 remessa do inquérito policial;
 distribuição e vista ao promotor;




                                                                       133
 oferecimento da denúncia;_________________________________
 recebimento da denúncia e citação;
 resposta;
 saneamento do processo (absolvição sumária, saneamento
das nulidades e designação da data de audiência de instrução
e julgamento);
 audiência do ofendido;
 audiência das testemunhas de acusação (até cinco);_________
 audiência das testemunhas de defesa (até cinco);____________
 esclarecimentos dos peritos, acareações e reconhecimento de
pessoas e coisas;____________________________________________
 interrogatório do acusado;
 alegações orais (tempo de 20 minutos para cada parte,
prorrogável por mais 10, a critério do juiz);
 prolação da sentença em audiência.


     Obs.: importante ressaltar que a remessa do Inquérito Policial, como
também a distribuição e vista ao Promotor, não fazem parte do rito do
procedimento sumário, mas está no esquema acima para uma melhor
visualização do leitor.

7) A ausência de uma testemunha provocará o adiamento da audiência de
instrução?
      Não, pois segundo o art. 535 do CPP, alterado pela Lei n. 11.719/08,
"nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante,
determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer".
E ainda, o art. 536 alterado pela mesma lei dispõe que a testemunha que
comparecer será inquirida, independentemente da suspensão da
audiência, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no art. 531
do CPP




134
XXI - P R O C E D IM E N T O S U M A R ÍS SIM O
(LEIS n. 9 . 0 9 9 / 9 5 e 1 0 . 2 5 9 / 0 1 )


1) Quais as características do procedimento sumaríssimo (Leis n. 9 .0 9 9 /9 5
e 10.259/01)?
     Ele é orientado pelos critérios da oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual e celeridade, buscando sempre que
possível, a conciliação ou a transação.

2) Antes do advento da Lei n. 10.259/01, quais infrações penais eram
concebidas como de menor potencial ofensivo?
     a) Crimes a que lei cominasse pena máxima de reclusão ou detenção
(seja isolada, cumulativa ou alternativamente com pena pecuniária) não
superior a um ano, desde que não previsto procedimento especial descrito
no Código de Processo Penal, na Lei de Imprensa, na Lei de Abuso de
Autoridade e legislação esparsa;
     b) todas as contravenções penais, independentemente de terem
previsão de procedimento especial.

3) Com a edição da Lei n. 10.259/01 e, posteriormente, da Lei
n. 11.313/06, que alterou a redação do art. 61 da Lei n. 9 .0 9 9 /9 5 , quais
as infrações consideradas de menor potencial ofensivo?
     a) Todos os crimes a que a lei comine pena máxima de dois anos,
pouco importando se previsto ou não procedimento especial;
     b) todos os crimes a que a lei comine, exclusivamente, pena de multa,
tenham ou não procedimento especial;
     c) todas as contravenções penais, qualquer que seja o procedimento
previsto.

4) Quais são as hipóteses que a Lei dos Juizados Especiais Criminais exclui
as infrações de menor potencial ofensivo do seu procedimento sumaríssimo?
     Em três hipóteses a Lei n. 9.099/95 exclui as infrações de menor
potencial ofensivo do seu procedimento sumaríssimo:
     a) "quando não encontrado o acusado para ser citado, o juiz
encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para adoção do
procedimento previsto em lei" (art. 66, parágrafo único);
     b) "se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a
formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz o



                                                                          135
encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo único do
art. 66 desta Lei" (art. 77, parágrafo único);
     c)      em razão de conexão ou continência com infração de competência
do juízo comum ou do tribunal do júri (art. 60, com a redação
determinada pela Lei n. 11.313, de 28.6.2006).

5) Quem será competente para processar e julgar o crime de menor
potencial em conexão ou continência com outro crime que não seja de
competência dos Juizados Especiais?
    Praticada uma infração de menor potencial ofensivo, a competência
será do Juizado Especial Criminal, entretanto, se tal infração for praticada
com outros crimes, em conexão ou continência, a competência será
firmada pelas regras do art. 78 do CPR E ainda, segundo o parágrafo
único do art. 60 da Lei n. 9.099/95, alterado pela Lei n. 11.313/06, "na
reunião de processos, perante o juízo comum ou o do tribunal do júri,
decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-
-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis".

6) Qual o seu rito procedimental?
    a) Elaboração do termo circunstanciado (não há necessidade de
inquérito policial);
    b) remessa do termo para o Juizado Especial Criminal; se presentes
autor e vítima na Secretaria do Juizado, será realizada a audiência
preliminar (destina-se à conciliação tanto cível quanto penal, estando
presentes Ministério Público, autor, vítima e juiz) que precede ao
procedimento sumaríssimo. E composta das seguintes fases:
         I) Composição dos danos civis
         II) Da transação penal
     c) oferecimento da denúncia;
    d) citação;
    e) testemunhas: a defesa deve apresentar o rol na secretaria dentro do
prazo fixado, sob pena de preclusão;
    f) audiência.

7) É correto afirm ar que no procedimento sumaríssimo há instauração de
inquérito policial?
    Não. Ao invés de inquérito, no referido procedimento, dá-se a
elaboração de termo circunstanciado.



136
8) O que é o "term o circunstanciado"?
     E um relatório sumário, contendo a identificação das partes
envolvidas, a menção à infração praticada, bem como todos os dados
básicos e fundamentais que possibilitem a perfeita individualização dos
fatos, a indicação das provas, com o rol de testemunhas, quando houver,
e, se possível, o croqui, no caso de acidente de trânsito.

9) É possível a prisão em flagrante do autor da infração de menor potencial
ofensivo?
     Não, conforme o art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, "ao
autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente enca
minhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não
se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança".

10) Quando a composição dos danos civis será possível? Quais os seus
efeitos?
     A composição somente será possível nas infrações que acarretem
prejuízos morais ou materiais à vítima. O acordo civil tem o efeito de:
     a) título executivo a ser executado no juízo cível competente (art. 74,
caput, parte final, da Lei n. 9.099/95);
     b) renúncia ao direito de queixa ou representação, nas ações penais
de iniciativa privada ou pública condicionada à representação (parágrafo
único do art. 74 da Lei n. 9.099/95).

11) Uma vez inviabilizada a composição civil dos danos, qual é o trâmite
processual?
    Mostrando-se inviabilizado o acordo, será oferecida representação ou
queixa no momento da audiência ou no prazo decadencial de seis meses,
conforme a ação seja pública condicionada ou privada, ou denúncia, se
for pública incondicionada.

12) O que se entende por transação penal?
     E um acordo celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato,
pelo qual o primeiro propõe ao segundo uma pena não privativa de
liberdade, dispensando-se a instauração do processo. A transação penal
é informada pelo princípio da discricionariedade regrada, uma vez que o
representante do Ministério Público pode deixar de oferecer a denúncia e
propor um acordo penal com o autor do fato, desde que preenchidos
certos requisitos legais.



                                                                        137
13) Quais os requisitos legais para o oferecimento da transação penal?


                  crime de ação penal pública
                  incondicionada ou condicionada à
                  representação do ofendido;
                   não ter sido o agente beneficiado
                  anteriormente no prazo de 5 anos
            ifi
           â      pela transação (art. 76, § 2-, II, da Lei
            t/i
                  n. 9.099/95);
                   não ter sido o autor da infração
                  condenado por sentença definitiva a pena
           £                                              ,
                  privativa de liberdade (art. 76, § 2-, 1 da

           .8     Lei n. 9.099/95);
            s      indicarem os antecedentes, a conduta
                  social e a personalidade do agente, bem
           1
           H-     como os motivos e as circunstâncias, ser
                  necessária e suficiente à adoção da medida
                               -
                  (art. 76, § 7o, III, da Lei n. 9.099/95);
                  aceitação da proposta por parte do
                  autor da infração e de seu defensor.



14) Qual a natureza jurídica da sentença homologatória da transação
penal? O juiz é obrigado a homologar?
    Tem natureza jurídica de sentença penal condenatória, fazendo coisa
julgada formal e material. O juiz não está obrigado a homologar o acordo
penal, devendo analisar preliminarmente a legalidade da proposta e da
aceitação (aspectos formais); se discordar do conteúdo ou da falta de
proposta, deverá aplicar o art. 28 do CPP por analogia.

15) O descumprimento da pena restritiva de direitos imposta na transação
penal provocara a conversão em pena privativa de liberdade?
    Não, pois ninguém será privado de sua liberdade sem o devido
processo legal (art. 5-, LIV, da CF). No lugar da conversão, o juiz deve
determinar a abertura de vista ao Ministério Público para oferecer a
denúncia e, por conseqüência, a instauração do processo-crime.



138
16) Quais os efeitos da sentença homologatória da transação penal?



                 não gera reincidência, sendo registrada apenas
                para impedir novamente o mesmo benefício no
                prazo de 5 anos (art. 76, § 4-, da Lei n. 9.099/95);
                 não gera efeitos civis, não podendo, portanto,
      Efeitos




                servir de título executivo no juízo cível (art. 76, § 6-,
                parte final, da Lei n. 9.099/95);
                 não gera maus antecedentes, nem constará
                da certidão criminal (art. 76, § 6-, parte inicial,
                da Lei n. 9.099/95);



17) Em que hipóteses ocorrerá o oferecimento da denúncia?



                O oferecimento da denúncia será verificado quando:
    o termo circunstanciado não for arquivado (aplicam-se as
    mesmas regras do inquérito policial quanto ao arquivamento);
     não ocorrer transação;
     não demandar diligências imprescindíveis;
     não for o caso de competência da justiça comum: se o juiz
    entender não ser o caso de competência da justiça comum,
    cabe correição parcial;
     não configurar uma das hipóteses do art. 395 do CPP, com
    redação determinada pela Lei n. 11.719/08.



18) De que maneira ocorre a citação no procedimento sumaríssimo?
    A citação deverá ser sempre pessoal, afastada a via edital, hipótese
em que os autos serão remetidos à justiça comum.

19) De que forma se processa a audiência?
    A audiência será sempre rápida e direta (princípio da oralidade
atrelado ao da concentração):



                                                                            139
                      Processamento da audiência
             1. Aberta a audiência de instrução e
             julgamento, será dada a palavra ao
             defensor para responder à acusação,
             devendo rebater as alegações do promotor
             (princípio da eventualidade);
             2. Recebimento ou não da denúncia ou da
             queixa. Caso não receba, dessa decisão
             caberá recurso de apelação no prazo de
             10 dias, hipótese em que não haverá
             processo. De outro lado, em recebendo a
             peça acusatória inaugural, desse despacho
             não caberá recurso algum, seguindo-se as
             fases subsequentes;
             3. Oitiva da vítima;
             4. Oitiva das testemunhas da acusação;
             5. Oitiva das testemunhas da defesa;
              .
             6 Interrogatório do acusado;
             7. Debates orais por 20 minutos cada
             parte (prorrogáveis por mais 10 minutos);
              .
             8 Sentença.



20) Qual o recurso cabível do não recebimento da denúncia ou queixa?
    Caso não receba, dessa decisão caberá recurso de apelação no prazo
de 10 dias, hipótese em que não haverá processo.

21) Qual o recurso cabível da decisão que receber a denúncia ou queixa?
    Em recebendo a peça acusatória inaugural, desse despacho não
caberá recurso algum, seguindo-se as fases subsequentes.

22) Como são compostas as turmas recursais?
    As turmas de recurso são compostas por três juizes togados em
exercício no primeiro grau de jurisdição, sendo vedada a participação no
julgamento do magistrado prolator da decisão em exame. O Ministério
Público atuará como custus legis.



140
23) Qual o prazo para apelação?
    A apelação é interponível no prazo de 10 dias, a peça de interposição
e as razões devem ser entregues juntas no momento da interposição.


           Apelação Sumaríssima                             10 dias


24) Os demais recursos previstos no CPP podem ser utilizados no
procedimento sumaríssimo?
    O art. 92 da Lei n. 9.099/95 prevê a aplicação subsidiária das
disposições do Código Penal e Código de Processo Penal; assim, os
recursos ali previstos também podem ser utilizados, bem como os
remédios constitucionais, desde que compatíveis com as previsões e
requisitos explícitos da lei.

25) É cabível recurso extraordinário no procedimento sumaríssimo?
    O recurso extraordinário é cabível contra decisão das turmas recursais,
uma vez que a Constituição Federal, em seu art. 102, inciso III, ao tratar
desse recurso, não o limita, permitindo o seu cabimento contra qualquer
decisão de última instância.

26) Cabe recurso especial das decisões oriundas da turma recursal?
     Não. Diferentemente do que ocorre com o recurso extraordinário, o re
curso especial não é admitido, uma vez que o art. 105, inciso III, "só o permite
nas hipóteses de decisões de 'tribunais', sendo que a turma julgadora não
é tribunal". E o que se extrai de breve leitura da Súmula 203 do STJ.

27) A quem compete julgar o habeas corpus contra decisão de turma
recursal?
    A competência era do Supremo Tribunal Federal, conforme a Súmula
690, entretanto, a Suprema Corte reviu sua decisão, por maioria, declinou
de sua competência para os Tribunais de Justiça estaduais, a fim de que
julguem habeas corpus impetrado contra ato de Turma Recursal do Juizado
criminal (informativo n. 437 do STF).

28) De quem é a competência no julgamento do habeas corpus e do
mandado de segurança impetrado contra decisão do Juizado Especial?
    Segundo o STJ, a competência para julgar o habeas corpus e o
mandado de segurança impetrado contra ato de magistrado vinculado aos
Juizados Especiais Criminais é a Turma Recursal dos Juizados, ou seja, o



                                                                            141
órgão competente para julgar os recursos de decisões emanadas dos
Juizados Especiais (art. 41, § 1-, da Lei n. 9.099/95).

29) O que se entende por suspensão condicional do processo?
    Trata-se de instituto despenalizador, criado como alternativa à pena
privativa da liberdade, pelo qual se permite a suspensão do processo, por
determinado período e mediante certas condições. Decorrido esse período
sem que o réu tenha dado causa à revogação do benefício, o processo
será extinto, sem que tenha sido proferida nenhuma sentença. Está previsto
no art. 89 da Lei n. 9.099/95, pelo qual se admite a possibilidade do
Ministério Público, ao oferecer a denúncia, propor a suspensão condicional
do processo, pelo prazo de dois a quatro anos, em crimes cuja pena
mínima cominada seja igual ou inferior a um ano, abrangidos ou não por
esta lei, desde que o acusado preencha as seguintes exigências legais: não
estar sendo processado ou não ter sido condenado por outro crime e
estarem presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão
condicional da pena (art. 77 do CP).

30) A quem compete a iniciativa para propor a suspensão condicional
do processo?
     Cuida-se de faculdade exclusiva do Ministério Público, a quem cabe
promover privativamente a ação penal pública (art. 129, I, da CF), não
podendo o juiz da causa substituir-se a este, aplicando o benefício ex officio.
A proposta é um ato discricionário da parte, a quem incumbe avaliar, por
critérios de conveniência e oportunidade, e inspirado por motivos de política
criminal, se, estrategicamente, sua formulação satisfaz o interesse social.
A imposição de ofício pelo juiz implicaria ofensa ao princípio da inércia
jurisdicional, colocando-o na posição de parte. Não se trata, portanto, de
direito subjetivo do réu, mas de ato discricionário do Parquet.

31) Na hipótese de o promotor de justiça recusar-se a fazer a proposta, como
deverá o juiz proceder se presentes os requisitos objetivos auforizadores?
    Em tal situação, deverá o magistrado aplicar, por analogia, o art. 28
do CPP, encaminhando os autos ao Procurador-Geral de Justiça a fim de
que este se pronuncie sobre o oferecimento ou não da proposta. Tal
entendimento está expresso na Súmula ó9ó do STF.

32) Qual o recurso cabível contra a concessão de suspensão condicional do
processo ex officio pelo juiz?
    Nenhum. A lei não prevê recurso contra a concessão da suspensão



142
condicional do processo ex officio pelo juiz, sendo, no entanto, possível a
impetração de mandado de segurança, por ofensa a direito líquido e certo
do Ministério Público de deixar de apresentar a proposta.

33) É cabível a suspensão condicional do processo em ação penal
exclusivamente privada?
     Não, haja vista que, para a ação penal exclusivamente privada vigora
o princípio da disponibilidade, existindo outros mecanismos de disposição
do processo. Em sentido contrário, tem se manifestado o STJ: "O benefício
processual previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/1995, mediante a aplicação
da analogia in bonom partem, prevista no art. 3- do Código de Processo
Penal, é cabível também nos casos de crimes de ação penal privada.
                               -
Precedentes do STJ" (STJ, 6a Turma, RHC 17061/RJ, Rei. Min. Hélio
Quaglia Barbosa, j. 30.5.2006, DJ 2 6 /0 6 /2 0 0 6, p. 199).

34) As infrações penais cometidas em concurso de crimes terão benefícios
da suspensão condicional do processo?
    Sim, desde que o total da pena, resultante da aplicação das regras de
concurso de crimes, observe o limite legal (pena igual ou inferior a um
ano), uma vez que as infrações não serão consideradas isoladamente.
Neste sentido, Súmula 243 do STJ: "o benefício da suspensão condicional
do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em
concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a
pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da
majorante, ultrapassar o limite de um ano". E ainda, o STJ editou
recentemente a Súmula 337 que dispõe: "é cabível a suspensão condi
cional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial
da pretensão punitiva".

35) Os crimes praticados com violência doméstica e fam iliar contra a
mulher serão contemplados pelos institutos benéficos da Lei n. 9.099/95?
     Não, por previsão expressa da Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha),
o seu art. 41 veda a aplicação da Lei n. 9.099/95, independentemente da
pena prevista. Portanto, proibiu-se a incidência de qualquer dos benefícios
da Lei n. 9.099/95. Além disso, a lei vedou a aplicação de algumas penas
alternativas, como penas de cesta básica ou outras de prestação
pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento
isolado de multa, conforme o art. 17 da Lei n. 11.340/06.




                                                                       143
XXII - P R O C E D I ME N T OS ESPECIAIS PREVISTOS
N O C Ó D I G O DE PROCESSO PENAL


1) Qual a natureza jurídica da sentença que decreta a falência, concede a
recuperação judicial ou extrajudicial?
     Antes do advento da Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, e que
entrou em vigor no dia 09 de junho de 2005, a ação penal não podia se
iniciar antes de declarada a falência e extinguia-se quando reformada a
sentença que a tivesse decretado. Muito se discutia acerca da natureza
jurídica da sentença declaratória da falência: (a) seria elementar do tipo
falimentar, segundo José Frederico Marques; (b) condição objetiva de
punibilidade, segundo Nélson Hungria; (c) condição de procedibilidade,
embora em alguns casos pudesse constituir elementar do tipo, como, por
exemplo, os arts. 186, inciso III, e 189, inciso II, ambos da antiga Lei de
Falências. A Lei n. 11.1001/05, para evitar qualquer dúvida, previu que a
sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou
extrajudicial, constitui uma condição objetiva de punibilidade das infrações
previstas nessa Lei (art. 180).

2) Como se dá a prescrição nos crimes falimentares?
     Antes do advento da Lei n. 11.101/05, a prescrição da pretensão
punitiva se dava sempre em dois anos, qualquer que fosse a quantidade
da pena imposta na sentença condenatória. Com a nova legislação, a
pres-crição dos crimes falimentares passou a ser regrada pelo CP,
iniciando-se com a decretação da falência, da concessão da recuperação
judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial (Lei
n. 11.101/05, art. 182). Dessa forma, acabou o prazo prescricional fixo
de dois anos, passando a valer a regra do art. 109 do CP, bem como todos
os dispositivos relacionados à prescrição previstos no Estatuto Repressivo
(prescrição calculada de acordo com a pena máxima cominada,
prescrição intercorrente e retroativa).

3) A nova Lei n. 11.101/05 prevê o inquérito judicial?
     O antigo Dec.-lei n. 7.661/45 previa o procedimento bifásico nos
crimes falimentares, composto pelo inquérito judicial e pela fase
processual. Incumbia ao próprio juiz de direito do processo falimentar
presidir o inquérito judicial, visando à apuração de infrações falimentares.
Dentro desse inquérito, inicialmente se entendeu ser aplicável o
contraditório, já que, o falido podia contestar as alegações nele contidas.



144
Posteriormente, a jurisprudência passou a entender que o inquérito
falimentar era meramente inquisitivo, como qualquer outro. Com a
entrada em vigor da nova legislação, a questão tornou-se indiscutível, pois
afastaram-se quaisquer investigações presididas por juiz de direito nos
crimes falimentares, aplicando-se, a partir de então, a regra geral, ou seja,
instauração de inquérito policial inquisitivo, como é feito em qualquer
outro crime, tendo a nova Lei de Falências abolido o inquérito judicial.
Assim, a partir das inovações trazidas pela Lei n. 11.101/05, o juiz , em
qualquer fase processual, surgindo indícios da prática de crime falimentar,
cientificará o Ministério Público (LF, art. 187, § 2-), o qual deverá, se
entender o caso, requisitar a instauração de inquérito policial. Convém
notar que essa inovação legislativa esvaziou o caráter especial do
procedimento falimentar, elim inando seu caráter bifásico, única
característica que lhe conferia a qualidade de especial. Em suma, o
inquérito que apura os crimes falimentares não é mais presidido pelo juiz,
mas pela autoridade policial e passa a ter caráter inquisitivo.

4) O despacho de recebimento da denúncia ou queixa deve ser fundamentado?
     Na antiga sistemática do Dec.-lei n. 7.661/45, após a conclusão do
inquérito judicial e do oferecimento da denúncia ou queixa, o juiz estava
obrigado a fundamentar o recebimento da mesma, sob pena de nulidade.
Nesse sentido, inclusive havia a Súmula 564 do STF. Tal entendimento,
contudo, não mais subsiste no atual procedimento da Lei de Falência.
Na realidade, incidirá aqui a discussão cabível em todos os crimes quanto
à necessidade ou não de fundamentação quando do recebimento da
denúncia, pois, como a lei não falou mais nada, aplica-se a regra geral,
em que a jurisprudência predominante dispensa o recebimento de
qualquer necessidade de motivação.

5) Qual o juízo competente para o processo e julgamento dos crimes
falimentares?
     Na vigência do Dec.-lei n. 7.661/45, recebida a denúncia ou queixa, os
autos eram remetidos ao juízo criminal competente, para prosseguimento da
ação, de acordo com o procedimento ordinário, fosse o crime apenado com
detenção, fosse com reclusão. Ocorre que em São Paulo, por exemplo, por
força da Lei Estadual n. 3.947/83, havia sido firmada a competência do
juízo universal da falência para o julgamento dos crimes falimentares. Tal
situação não mais subsiste na sistemática da Lei n. 11.101/05 em nenhum
lugar, pois essa determinou expressamente a competência do juiz criminal
da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a



                                                                         145
recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial,
para conhecer da ação penal pelos crimes previstos na Lei (art. 183). A Lei,
portanto, retirou expressamente do "juízo universal da falência" a
competência para processar e julgar os crimes falimentares.

6) Qual o procedimento a ser seguido nos crimes falimentares?
     Como vimos acima, de acordo com o antigo Dec.-lei n. 7.661/45, a
ação seguia o procedimento ordinário, fosse o crime apenado com
detenção, fosse com reclusão. Com as inovações trazidas pela Lei n.
11.101/05, recebida a denúncia ou queixa (no caso de crime de ação
penal privada subsidiária) pelo juiz criminal, observar-se-á o rito previsto
nos arts. 395 a 399 e 531 a 536 do Código de Processo Penal, alterados
pela Lei n. 11.719/08 (art. 185). Os crimes falimentares, portanto,
sujeitar-se-ão ao procedimento sumário.

7) O Ministério Público deverá ser cientificado da sentença que decreta a
falência ou concede a recuperação judicial?
      De acordo com o disposto no art. 187, "intimado da sentença que
decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público,
verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá
imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário,
requisitará a abertura de inquérito policial".

8) Durante o processo falim entar, o M inistério Público deverá ser
cientificado se surgirem indícios da prática de crime?
     Sim. De acordo com o art. 187, § 2-: "Em qualquer fase processual,
surgindo indícios da prática dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da
falência ou da recuperação judicial ou da recuperação extrajudicial
cientificará o Ministério Público". O Ministério Público, recebendo a
notificação, deverá acompanhar o caso até a decretação da falência, pois
antes disso ainda não existe condição de punibilidade satisfeita, não
havendo objeto a ser investigado ou processado.

9) Qual o prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia?
     De acordo com o art. 187, § 1-, "O prazo para oferecimento da
denúncia regula-se pelo art. 46, do Dec.-lei n. 3.689, de 3 de outubro de
1941-Código de Processo Penal, salvo se o Ministério Público, estando o
réu solto ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição
circunstanciada de que trata o art. 186, desta Lei, devendo, em seguida,
oferecer a denúncia em quinze dias".



146
10) É cabível ação penal privada nos crimes previstos na Lei n. 11.101/05?
      Com a nova Lei de Falência perdeu o sentido o art. 503 do CPP que
previa hipótese de crime de ação penal privada. De acordo com o art.
184 da Lei n. 11.101/05, os crimes nela previstos são todos de ação
penal pública incondicionada. Nada impede, contudo, a propositura de
ação penal privada subsidiária na hipótese em que, decorrido o prazo
para o oferecimento da denúncia pelo parquet, este queda-se inerte.
Estarão legitimados, para tanto, qualquer credor habilitado ou o
administrador judicial, observado o prazo decadencial de seis meses
(art. 184, parágrafo único).

11) Quais são os efeitos da condenação nos crimes previstos na Lei
n. 11.101/05? Eles são automáticos?
     De acordo com o art. 181, coput, da Lei n. 11.101/05, "são efeitos da
condenação por crime previsto nesta Lei: I - a inabilitação para o exercício
de atividade empresarial; II - o impedimento para o exercício de cargo ou
função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades
sujeitas a esta Lei; III - a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou
por gestão de negócio. De acordo com o § 1 -, "os efeitos de que trata este
artigo não são automáticos, devendo ser motivada mente declarados na
sentença, e perdurarão até cinco anos após a extinção da punibilidade,
podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação criminal". Finalmente,
"Transitada em julgado a sentença penal condenatória, será notificado o
Registro Público de Empresas para que se tome as medidas necessárias
para impedir novo registro em nome dos inabilitados".

12) No processo falimentar, a quem compete apresentar o relatório
apontando a responsabilidade penal dos envolvidos?
    Ao administrador judicial compete, na falência, apresentar o relatório
sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência,
no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos,
observado o disposto no art. 186 da Lei (art. 22, III, "e").

13) Em que consiste o mencionado relatório?
     Cuida-se de um relatório sobre a conduta do falido e a existência ou
não da prática de crime falimentar. De acordo com o art. 186, "No
relatório previsto na alínea "e" do inciso III do coput do art. 22 desta Lei,
o administrador judicial apresentará ao juiz da falência exposição
circunstanciada, considerando as causas da falência, o procedimento do
devedor, antes e depois da sentença, e outras informações detalhadas a



                                                                         147
respeito da conduta do devedor e de outros responsáveis, se houver, por
atos que possam constituir crime relacionado com a recuperação judicial
ou com a falência, ou outro delito conexo a estes. Parágrafo único.
A exposição circunstanciada será instruída com laudo do contador
encarregado do exame da escrituração do devedor".

14) O procedimento previsto no Livro II, Título II, Capítulo III, do Código de
Processo Penal (arts. 519 a 523) aplica-se apenas aos crimes de calúnia e
injúria? Justifique.
     Não. Apesar de o Código de Processo Penal prever o procedimento
especial somente para a calúnia e a injúria, aplica-se também à difamação,
pois, na época em que o código foi elaborado, achava-se em vigor o Código
Penal de 1980, que tratava da difamação como modalidade de injúria.
     Obs.: os crimes contra a honra previstos no CP, a partir da entrada em
vigor da Lei n. 10.259/01, e, posteriormente, da Lei n. 11.313/06, que
alterou a redação do art. 61 da Lei n. 9.099/95, passaram a ser conside
rados infrações de menor potencial ofensivo e, por essa razão, estão sujeitos
às disposições da Lei dos Juizados Especiais Criminais, independentemente
do procedimento previsto. Ressalve-se que apenas que os crimes de calúnia
majorada (art. 138 c/c o art. 141, ambos do CP) e injúria qualificada por
preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa
ou portadora de deficiência (art. 140, § 3-, do CR com alterações promo
vidas pela Lei n. 10.741/03), por ultrapassarem o limite de pena (máxima
igual ou inferior a dois anos de reclusão ou detenção), não se enquadram
no conceito das mencionadas leis.

15) Qual o tipo de ação nos crimes contra a honra?
    Os crimes contra a honra, via de regra, são de ação penal privada,
porém, serão de ação penal pública quando:


                 Crime                                  Ação
Injúria real da qual resulte             ação penal pública
lesões corporais;                       incondicionada;
Crime contra a honra do                  ação penal pública
presidente da República ou chefe        condicionada à requisição
de governo estrangeiro;                 do ministro da Justiça;
Crime contra a honra de funcionário     ação penal pública condicionada
público no exercício de suas funções.   à representação do ofendido.




148
16) Qual o procedimento dos crimes contra a honra?
    O procedimento dos crimes contra honra é especial em relação ao
sumário e ao ordinário, comportando as seguintes fases:
     a) oferecimento da queixa-crime: o juiz abrirá vista ao representante
do Ministério público para que adite a queixa, supra as irregularidades,
saneie omissões etc., no prazo de três dias, sob pena de inocorrer
qualquer vicissitude, prosseguindo-se o rito;
     b) audiência de tentativa de conciliação: o juiz manda notificar o
querelante e o querelado a fim de que compareçam à audiência designa
da. Ambos devem comparecer sem os advogados. O juiz ouve separada
mente as partes e, conforme o caso, tenta ou não a conciliação;
     c) recebimento da queixa-crime: frustrada a tentativa conciliatória;
     d) citação do querelado;
     e) resposta;
     f) saneamento do processo (absolvição sumária, saneamento das
nulidades e designação da data de audiência de instrução e julgamento);
     g) interrogatório;
     h) a partir deste instante, o procedimento se ordinariza.

17) Qual a natureza jurídica da audiência de tentativa de conciliação?
    Para alguns, trata-se de condição objetiva de procedibilidade
especial, enquanto outros atestam ser uma condição objetiva de
procedibilidade imprópria. Porém, prevalece o entendimento no sentido
de que tal audiência constitui condição objetiva de prosseguibilidade da
ação penal.

18) Qual a conseqüência do não comparecimento do querelante à
audiência de tentativa de conciliação?
     Existem duas posições a respeito. Na primeira, extingue-se a
punibilidade do querelado em face da perempção, estatuída no art. 60,
inciso III, do Código de Processo Penal (nesse sentido: STJ, 6- T., Resp.
45.743-2/RJ, rei. Min. Pedro Acioli, v.u., DJ 19. set.1994). Na segunda, a
perempção constitui, na realidade, um instituto que pressupõe a existência
de processo, jamais ocorrendo sem a instauração ou antes deste. Por outro
lado, a perempção é também uma sanção aplicada em face da desídia do
autor. Logo, a mera recusa deste em tentar a conciliação significa a sua
real intenção de participar do litígio. Embora a primeira posição manifeste
a opinião majoritária, é certo que a segunda, do ponto de vista técnico-
-processual, constitui a mais correta.



                                                                       149
19) Qual a decorrência da ausência do querelado à audiência de tentativa
de conciliação?
    Tem-se por frustrada a audiência, facultando-se ao juiz receber queixa
ou determinar a condução coercitiva do querelado, nos termos do art. 260
do CPR

20) Existe audiência de conciliação nos casos de ação penal pública por
crime contra a honra?
    Não, pois nesse caso o processo não é regido pelo princípio da
oportunidade e disponibilidade.

21) E se não fo r realizada essa audiência de conciliação?
    Ter-se-á uma nulidade relativa, cuja declaração carecerá de prova do
prejuízo.

22) O que se entende por exceção da verdade e da notoriedade?
    A exceção da verdade nada mais é do que uma oportunidade
concedida ao réu de demonstrar a veracidade das suas afirmações
ofensivas. Já a exceção de notoriedade consiste na oportunidade facultada
ao réu de demonstrar que as suas afirmações são do domínio público.

23) Em que hipóteses têm cabimento as exceções?
     a) Crime de calúnia: pelo fato de consistir tal crime na imputação falsa
de fato definido como crime, é perfeitamente possível demonstrar que as
afirmações são verdadeiras, hipótese em que o fato será atípico. Porém,
não será cabível:
         - quando for praticada contra o presidente da República ou chefe
de governo estrangeiro;
         - quando o fato imputado for de ação penal privada, e o autor
desse fato não sofreu condenação irrecorrível;
         - quando o fato imputado for de ação penal pública, e o autor
desse fato houver sido absolvido por decisão irrecorrível.
     b) Crime de difamação: este crime consiste na imputação de fato
ofensivo à honra, seja verdadeiro ou falso, pois ninguém é censor da vida
alheia. Neste caso, pouco importa a exceção da verdade, pois se o fato for
verdadeiro continuará havendo o crime. Logo, não cabe a exceção da
verdade. Porém, excepcionalmente, será cabível quando a difamação for
contra funcionário público no exercício de suas funções, tendo em vista a
supremacia do interesse da administração pública. Por outro lado, quando
a difamação for praticada pela imprensa, será possível a exceção da



150
verdade, desde que o ofendido permita. Com relação à exceção de
notoriedade, esta será sempre cabível na difamação, uma vez que se o
fato já era notório a vítima não foi difamada;
    c)      Crime de injúria: jamais serão cabíveis tais exceções, pois neste
crime não se imputa um fato, mas um adjetivo desairoso.

24) Qual a providência que o juiz deve tom ar se se constatar que o
querelante goza de foro privilegiado?
    O juiz deverá remeter o processo ao tribunal competente para julgar o
querelante. O tribunal aprecia a exceção da verdade, devolvendo logo em se
guida os autos à primeira instância, desde que a exceção haja sido repelida.

25) É correto afirm ar que se a exceção não fo r oposta por ocasião da
defesa prévia, serão presumidos como verdadeiros os fatos imputados?
     Não, haja vista que inexiste a responsabilidade penal objetiva. Tourinho
Filho, no entanto, entende que nesse caso a matéria fica preclusa à defesa.

26) Em que consiste o pedido de explicações?
     Previsto no art. 144 do Código Penal, o pedido de explicações consiste
no procedimento adotado nos crimes contra a honra, toda vez que se
verificar dúvida quanto às expressões ofensivas. Cuida-se de uma medida
preliminar, embora não obrigatória à propositura da ação penal. Ingressa-
se com o pedido perante o juízo criminal, hipótese em que o mesmo
tornar-se-á prevento com relação a eventual oferecimento de queixa-
-crime. Recebendo o pedido, o juiz mandará autuá-lo e designará
audiência para que o pretenso ofensor esclareça as suas afirmações.
Porém, o juiz poderá, ao invés de intimar o ofensor a comparecer à
audiência, solicitar explicações por escrito. Se o ofensor gozar de foro
privilegiado, o pedido deverá ser formulado junto ao tribunal competente.
Por outro lado, destaque-se que ao juiz não caberá julgar as explicações,
até porque, por equiparar-se a uma notificação judicial, não comporta
qualquer juízo de valor. Cabe ao ofendido analisar se as explicações são
ou não satisfatórias, para daí, sim, intentar ou não a queixa-crime. O juiz
jamais poderá indeferir liminarmente o pedido de explicações, salvo
quando constatar a ocorrência do lapso decadencial.

27) O pedido de explicações interrompe o prazo decadencial?
    Cumpre ressaltar que o prazo decadencial não é interrompido pelo
pedido, de tal sorte que o querelante deverá ajuizar a queixa-crime antes
da ocorrência do referido prazo fatal.



                                                                         151
28) A quais crimes se aplica o procedimento especial previsto no a rt. 514
do Código de Processo Penal?
     Aplica-se a todos os crimes funcionais afiançáveis, ficando excluídos os
inafiançáveis.

29) O que se entende por crimes funcionais?
    São aqueles cometidos pelo funcionário público no exercício das suas
funções contra a administração pública. Dentre eles estão:


                     só podem ser praticados por funcionários
                     públicos, ou seja, a ausência da condição
      .2   próprios
        8            de funcionário público leva à atipicidade
      .2             da conduta;
        o
       c
      £              são aqueles que podem ser praticados
       «o            também por particulares, ocorrendo tão-
      · c impróprios somente uma nova tipificação. A inexistência
      V              da condição de funcionário público leva à
                     desclassificação para outra infração.



   Tanto os crimes funcionais próprios como os impróprios submetem-se
ao procedimento especial, bastando apenas que sejam afiançáveis.

30) Quais os crimes funcionais não afiançáveis?
    Os únicos inafiançáveis são o excesso de exação (CR art. 316, § 1-)
e a facilitação de contrabando ou descaminho (CR art. 318).

31) Qual o procedimento dos crimes funcionais?

                        oferecida a denúncia ou queixa, o juiz,
           oferecimento antes de recebê-la, determinará não só a
       &   da denúncia sua autuação mas também mandará
       c
            ou queixa   notificar o agente para apresentar a sua
      I                 defesa preliminar no prazo de quinze dias;
           recebimento a partir do recebimento da peça acusatória
           da denúncia o procedimento se ordinariza.
            ou queixa




152
32) Qual o objetivo da defesa prelim inar e qual a conseqüência caso se
verifique sua ausência?
     Essa defesa visa impedir o recebimento da peça acusatória inaugural,
no interesse da administração pública. Constitui uma fase obrigatória no
procedimento; a sua falta acarreta a nulidade do processo, por ofensa ao
princípio da ampla defesa e do contraditório (nulidade absoluta).

33) Qual o tipo de ação nos crimes contra a propriedade imaterial?
    A ação penal, nas hipóteses do coput do art. 184, será exclusivamente
privada (CR art. 186, I, acrescentado pela Lei n. 10.695/03). Nas formas
qualificadas previstas nos §§ 1? e 2-, a ação será pública incondicionada
(CR art. 186, II, acrescentado pela nova lei), e, na do § 3-, pública
condicionada à representação do ofendido (CR art. 186, IV, também
incluído pela nova legislação). Será também pública incondicionada a
ação penal quando o crime, qualquer que seja a sua forma, tiver sido
cometido em detrimento de entidades de direito público, autarquia,
empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída
pelo Poder Público (CR art. 186, III, introduzido pelo novo diploma).

34) Em se tratando de ação penal privada, qual o procedimento que deve
ser seguido?
     Sendo o caso de ação penal privada (CR art. 184, coput, salvo quando
cometido contra entidades de direito público, autarquia, empresa pública,
sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público),
aplicar-se-á o procedimento ordinário previsto nos arts. 395 a 405 do CPR
alterados pela Lei n. 11.719/08, com as seguintes observações:
     a) no caso de haver o crime deixado vestígios, a queixa ou a denúncia
não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos
que constituam o corpo de delito;
     b) sem a prova de direito à ação, não será recebida a queixa, nem
ordenada qualquer diligência preliminarmente requerida pelo ofendido;
     c) a diligência de busca ou apreensão será realizada por dois peritos
nomeados pelo juiz, os quais verificarão a existência de fundamento para
a apreensão; quer esta se realize, quer não, o laudo pericial será
apresentado dentro de três dias após o encerramento da diligência. O
requerente poderá impugnar o laudo contrário à apreensão, e o juiz
ordenará que esta se efetue, se reconhecer a improcedência das razões
aduzidas pelos peritos;
     d) encerrada as diligências, os autos serão conclusos ao juiz para
homologação do laudo;



                                                                      153
    e) nos crimes de ação privativa do ofendido, não será admitida queixa
com fundamento em apreensão e em perícia, se decorrido o prazo de 30
dias, após a homologação do laudo (art. 529, coput, do CPP); se o crime
for de ação penal pública e não tiver sido oferecida a queixa no prazo de
30 dias após a homologação do laudo (art. 529, coput, do CPP), será
dada vista ao Ministério Público dos autos de busca e apreensão
requeridas pelo ofendido;
    f) se ocorrer prisão em flagrante e o réu não for posto em liberdade,
o prazo mencionado na letra anterior será de 8 dias (art. 530 do CPP).
     Por se tratar de infração de menor potencial ofensivo (somente o coput
do artigo), incidem as disposições da Lei n. 9.099/95.

35) Qual o procedimento a ser observado nas demais hipóteses de crimes
contra a propriedade imatenal?
      Ocorrendo qualquer das formas qualificadas (§§ 1?, 2- e 3-) ou
quando o delito for cometido em detrimento de uma daquelas pessoas
elencadas no inciso III do art. 186 do CP, o procedimento será também o
comum, aplicando-se, no entanto, as seguintes regras:
      a) a autoridade policial procederá à apreensão dos bens ilicitamente
produzidos ou reproduzidos, em sua totalidade, juntamente com os
equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram sua existência,
desde que estes se destinem precipuamente à prática do ilícito;
      b) na ocasião da apreensão será lavrado termo, assinado por duas ou
mais testemunhas, com a descrição de todos os bens apreendidos e
informações sobre suas origens, o qual deverá integrar o inquérito policial
ou o processo;
      c) subsequentemente à apreensão será realizada, por perito oficial, ou,
na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os
bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito
policial ou o processo;
      d) os titulares de direito de autor e os que lhe são conexos serão os
fiéis depositários de todos os bens apreendidos devendo colocá-los à
disposição do juiz quando do ajuizamento da ação;
      e) ressalvada a possibilidade de se preservar o corpo de delito, o juiz
poderá determinar, a requerimento da vítima, a destruição da produção ou
reprodução apreendida, quando não houver impugnação quanto à sua
ilicitude ou quando a ação penal não puder ser iniciada por falta de
determinação de quem seja o autor do ilícito;
      f) o juiz, ao prolatar a sentença condenatória, poderá determinar a
destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e a perda



154
dos equipamentos apreendidos, desde que precipuamente destinados à
produção e reprodução dos bens em favor da Fazenda Nacional, que
deverá destruí-los ou doá-los aos Estados, Municípios e Distrito Federal,
a instituições públicas de ensino e pesquisa ou de assistência social, bem
como incorporá-los, por economia ou interesse público ao patrimônio da
União, que não poderão retorná-los aos canais de comércio;
    g)      as associações de titulares de direitos de autor e os que lhes são
conexos poderão, em seu próprio nome, funcionar como assistente da
acusação nos crimes previstos no art. 184 do Código Penal, quando
praticado em detrimento de qualquer de seus associados.




XXIII - SE NT E NÇA


1) O que é sentença?
      Ensina Frederico Marques que sentença é o ato de composição do
litígio, ou causa penal, em que o preceito normativo abstrato, imposto
pela ordem jurídica, transforma-se em preceito concreto e específico.
O art. 162, § 1 -, do CPC a definia como "o ato pelo qual o juiz põe termo
ao processo, decidindo ou não o mérito da causa". Com o advento da Lei
n. 11.232/05, a sentença passou a ser definida como "o ato do juiz que
implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta lei". São
as hipóteses que o processo extingue sem resolução de mérito (art. 267
do CPC) e com resolução de mérito (art. 269 do CPC).

2) Como se classificam as sentenças?



                                    interlocutórias simples;
          o     Sentido amplo
                                    interlocutórias mistas.
          £                         condenatórias;
           s    Sentido estrito     absolutórias;
          </>
                                   terminativas de mérito.




                                                                      155
3) O que é sentença em sentido amplo?
    Qualquer pronunciamento da autoridade judiciária, no curso do
processo, abrangendo não só as sentenças definitivas, mas também as de
caráter interlocutório.

4) O que se entende por decisão interlocutório simples?
    E aquela que soluciona questões relativas à regularidade ou marcha
processual, sem que penetre no mérito da causa, como o recebimento da
denúncia, a decretação da prisão preventiva etc.

5) O que se entende por sentença interlocutório mista?
     Sentença interlocutório mista é a que tem força de decisão definitiva,
encerrando uma etapa do procedimento processual ou a própria relação
do processo, sem o julgamento do mérito da causa. Subdivide-se em:
     a) Interlocutório misto não terminativo: encerra apenas uma etapa
procedimental, como a sentença de pronúncia nos processos do Júri
Popular;
     b) Interlocutório misto term inativa: encerra o processo sem a solução
da lide penal, o que ocorre nos casos de rejeição da denúncia.

6) O que é sentença em sentido estrito?
    Sentença em sentido estrito ou próprio é a decisão definitiva que o juiz
profere solucionando a causa.

7) Em que consiste a sentença condenatória?
     Consiste naquela que julga procedente, total ou parcialmente, a
pretensão punitiva e impõe uma sanção penal ao acusado.

8) Em que consiste a sentença absolutória?
    Consiste no não acolhimento do pedido de condenação. A sentença
absolutória subdivide-se em:
    a) Absolutória própria: não impõe qualquer sanção ao acusado;
    b) Absolutória imprópria: não acolhe a pretensão punitiva, mas
reconhece a prática da infração penal e impõe ao réu medida de
segurança.

9) O que se entende por sentença terminativa de mérito?
     Sentença terminativa de mérito é aquela que, ao julgar o mérito, não
condena nem absolve o acusado, como a sentença de declaração de
extinção da punibilidade.



156
10) Como podem ser classificadas as sentenças quanto ao órgão que as
prolata?
     Nessa classificação, as sentenças dividem-se em:


      subjetivamente     quando são proferidas por uma pessoa
  o       simples        apenas, /. e., o juiz singular ou monocrático;
 jj                      são as decisões dos órgãos colegiados
 |    subjetivamente
                         homogêneos, como as proferidas pelas
  ^      plúrimas
-g                       câmaras dos tribunais;
                         quando resultam da decisão de mais de um
                         órgão, como os julgamentos do Tribunal do
5     subjetivamente
                         Júri, em que os jurados decidem sobre o
~ô      complexas
                         crime e a autoria, e o juiz, sobre a pena a
                         ser aplicada.


11) Quais são os requisitos form ais da sentença?


                            relatório, exposição ou histórico;
            Requisitos
                            motivação ou fundamentação;
             formais
                            conclusão ou parte dispositiva.


12) Em que consiste o relatório de uma sentença?
    E um resumo histórico do que ocorreu nos autos, de sua marcha
processual, o qual deve aludir expressamente aos incidentes e às soluções
dadas às questões intercorrentes (art. 381, I e II, do CPP).

13) O que é a motivação ou fundamentação da sentença?
    E a indicação dos motivos de fato e de direito que levaram o
magistrado a proferir a decisão em um determinado sentido (art. 381, III,
do CPP). Trata-se de garantia constitucional, pois todas as decisões dos
órgãos do Poder Judiciário serão fundamentadas, sob pena de nulidade,
conforme determina a CF em seu art. 93, inciso IX.

14) O que se entende por conclusão ou parte dispositiva da sentença?
    E a decisão propriamente dita, ou seja, o momento em que o juiz,
após a fundamentação, profere a sentença ("Isto posto, julgo procedente



                                                                          157
ou improcedente a presente ação"). Consiste no exame de toda a matéria
articulada pela acusação e pela defesa, com o conseqüente desfecho do
processo (art. 381, IV e V, do CPP). A imutabilidade dos efeitos da sentença
(coisa julgada) limita-se à parte dispositiva.

 15) Qual é a conseqüência jurídica no caso de a sentença deixar de indicar,
em sua parte dispositiva, os artigos de lei, conforme preceitua o art. 381,
inciso IV, do CPP?
     A sentença é nula, por faltar uma de suas fórmulas (requisitos), nos
termos do art. 564, inciso III, alínea "m ", do Estatuto Processual Penal
(nesse sentido, RT 590/364, 610/412 e 621/358).

16) O que se entende por sentença suicida?
    Essa é a denominação dada por alguns autores italianos à sentença
cujo dispositivo (parte dispositiva) contraria as razões invocadas na
fundamentação. Tais sentenças são nulas, ou sujeitas a embargos de
declaração (art. 382 do CPP) para a correção de erros materiais.

17) Quando na sentença houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou
omissão, qual o meio de impugnação cabível?
     Qualquer das partes poderá, por meio de embargos de declaração,
oponíveis, dentro do prazo de dois dias, a contar da intimação da sentença,
pedir ao juiz que declare a sentença, aclarando os pontos duvidosos,
esclarecendo as contradições, apontando o exato sentido de suas
afirmações e suprindo as omissões (art. 382 do CPP). Quando cabíveis das
sentenças de primeira instância, tais recursos são chamados pela doutrina
de "embarguinhos". Nos embargos de declaração, não se aplica o
contraditório, pois não existem contrarrazões, já que se trata de mera
complementação da sentença, sem infringência do mérito da decisão.

18) Quando ocorre a obscuridade?
     Quando faltar clareza na redação da sentença, deixando pontos
duvidosos.

19) Quando há ambigüidade?
     Quando a decisão, em qualquer ponto, permitir duas ou mais
interpretações.

20) Quando ocorre a contradição?
    Quando as afirmações da sentença estiverem-se desdizendo umas às



158
outras. Há, portanto, uma colisão entre uma e outra colocação, de modo
que a seguinte desmente a anterior.

21) Quando se detecta a omissão?
     Quando a sentença deixar de fazer menção a ponto indispensável,
caracterizando-se como decisão incompleta ou citro petito. Ex.: quando
juiz não fixa regime inicial de cumprimento de pena.

22) A interposição dos embargos declaratórios tem efeito suspensivo?
     Os embargos de declaração suspendiam o prazo recursal, em virtude
da aplicação analógica do Código de Processo Civil, de acordo com a
redação do seu art. 538, antes das modificações trazidas pela Lei
n. 8.950/94. Com a nova redação dada ao mencionado dispositivo, no
entanto, os embargos de declaração passaram a interromper, e não mais
suspender, o prazo recursal. Assim, entendemos que, aplicando-se
analogicamente o dito dispositivo ao processo penal, é forçoso concluir
que a interposição de embargos declaratórios agora passou a interromper
e não mais a suspender o prazo recursal, vale dizer, o prazo recomeçará
a ser contado a partir do primeiro dia, desprezando-se o tempo decorrido.

23) Quais os efeitos da sentença?


                            Efeitos da sentença
   Esgota-se com a sentença o poder jurisdicional do magistrado que
  a prolatou, não podendo mais praticar qualquer ato jurisdicional,
  a não ser a correção de erros materiais (art. 382 do CPP);_________
   Obriga a saída do juiz da relação processual, porquanto,
  transitando a sentença em julgado, a relação se extingue;
  se houver recurso, o sujeito da relação processual que entra
  como órgão do Estado é o tribunal ad quem;_____________________
   Uma vez prolatada, cria impedimento ao magistrado que a
  prolatou, impedindo-o de oficiar no processo quando em instância
  recursal (art. 252, II, do CPP). Caso tenha sido nomeado juiz de
  superior instância e o recurso seja encaminhado para a câmara
  onde ele está, o impedimento é automático.


24) O que se entende por princípio da correlação?
    Tal princípio exige que haja uma correlação entre a sentença e o pedido,



                                                                        159
não se admitindo que o juiz decida de modo diverso (extra petita), além
(ultra petita) ou aquém (cifra petita) do que consta no pedido. Trata-se de
mera decorrência da inércia do Poder Judiciário (nemo judex sine acfore),
uma vez que, se o órgão jurisdicional só pode prestar jurisdição mediante
provocação, sua tutela está vinculada aos estritos termos dessa provocatio.

25) O que é emendatio libelli?
     Trata-se da possibilidade de o juiz dar ao fato definição jurídica
diversa daquela constante da denúncia ou queixa. Funda-se nos princípios
jura novit curia (o juiz conhece o direito) e narra mihi factum c/abo tib i jus
(narra-me o fato e te darei o direito). O juiz só está vinculado aos fatos
narrados na inicial, podendo dar a eles a classificação jurídica que bem
entender, ainda que tenha de aplicar pena mais grave. Está prevista no art.
383 do CPP e pode ser empregada tanto em primeira quanto em instância
recursal. Note-se que o juiz não está alterando a acusação, mas apenas
corrigindo-a (emendando-a). Não há violação ao princípio da correlação,
uma vez que, no processo penal, o réu defende-se de fatos e não de
classificação jurídica fornecida pela acusação. O juiz não precisa ouvir
nenhuma das partes antes de decidir sobre a nova qualificação do crime,
pois não está havendo qualquer alteração dos fatos, e consequentemente,
nenhuma mudança na acusação. Por exemplo: a denúncia narra o
seguinte fato: "A", mediante empurrão na vítima, e após jogá-la ao solo,
subtraiu para si certa quantidade de dinheiro. Denuncio-o por furto". Ora,
a denúncia narrou um roubo (subtração mediante violência), mas
classificou o fato erroneamente como furto. Nada impede o juiz de
condenar o réu por roubo, sem nem sequer ouvi-lo, e sem que a defesa
possa alegar qualquer surpresa, pois já sabia, desde o início, em que
consistia a acusação (a acusação são os fatos e não sua classificação legal).

26) É possível aplicar a suspensão condicional do processo diante da nova
definição jurídica?
     Sim, se a nova definição jurídica possibilitar a aplicação da suspensão
condicional do processo (art. 383, § 1-, do CPP com redação determi
nada pela Lei n. 11.719/08), o juiz deverá remeter os autos ao Ministério
Público para que proponha ou não este instituto despenalizador da Lei
n. 9.099/95, uma vez que a iniciativa para propor o sursis processual é
faculdade exclusiva do Ministério Público, a quem cabe promover
privativamente a ação penal pública (art. 129, I, da CF; art. 257, I, do CPP
inserido pela Lei n. 11.719/08). Posição esta já consolidada na
jurisprudência (neste sentido Súmula 337 do STJ).



160
27) O que é mutatio libelli?
      E a possibilidade de mudança na acusação, sempre que os fatos
narrados na denúncia ou queixa tiverem de ser modificados em razão de
prova nova, surgida no curso da instrução criminal. Aqui não se trata de
simples classificação jurídica diversa, mas de verdadeira alteração dos fatos
descritos, daí porque se fala em mudança e não em simples emenda da
acusação. Para que não seja violado o princípio da correlação, nem haja
surpresa para a defesa, o juiz deve obedecer ao procedimento previsto no
art. 384 e seus parágrafos, do CPP, com redações determinadas pela Lei
n. 11.719/08, preveem um procedimento que proporcione ao acusado a
ampla defesa e o contraditório, em razão de prova nova (elemento ou
circunstância) do delito não presente na inicial, exceto em segunda
instância, na qual não se admite a aplicação da regra da mutatio libelli
(Súmula 453 do STF). Caso a nova infração seja mais grave, o
procedimento a ser seguido é o do parágrafo único, caso contrário, o
procedimento é o do caput. Por exemplo: a denúncia narra o seguinte fato:
" "A" subtraiu para si, sem emprego de violência, um relógio da vítima.
Denuncio-o por furto". Como se vê, não há qualquer erro na classificação
jurídica do fato. Durante a instrução criminal, no entanto, a vítima
comparece e declara ter sido agredida antes da subtração, elementar
desconhecida à época da denúncia. Nesse caso, os fatos mudaram
(a subtração foi realizada mediante violência e não como se imaginava
anteriormente); logo, em obediência ao princípio da correlação, o juiz não
poderá decidir sem antes ouvir a defesa. Aplica-se o procedimento previsto
no parágrafo único do art. 384, e será determinada abertura de vista ao
Ministério Público para aditamento da denúncia e, em seguida, vista à
defesa para, dentro de três dias, manifestar-se, podendo arrolar até três
testemunhas. No exemplo, se o representante do Ministério Público recusar-
-se ao aditamento, os autos irão com vista ao Procurador-Geral de Justiça,
nos termos do art. 28 do CPP, aplicável analogicamente à espécie. Caso a
prova nova modifique os fatos para uma infração penal de menor
gravidade (a denúncia narra uma subtração mediante violência, e depois a
vítima, em juízo, diz que não houve qualquer violência), não há necessidade
de aditamento, e o procedimento, previsto no caput, fala apenas em
abertura de vista à defesa para manifestar-se e promover a oitiva de até três
testemunhas, dentro do prazo de oito dias.

28) Antes da reforma processual (Lei n. 11.719/08), qual princípio era
violado pela mutatio libelli?
     Antes da reforma, o procedimento da mutatio violava o princípio



                                                                         161
acusatório (separação entre as funções de julgar, acusar e defender), pois o
antigo art. 384 previa dois procedimentos distintos, conforme os novos fatos
implicassem ou não pena mais severa. Caso não fosse mais severa, o juiz
poderia alterar o ofício a acusação, ou seja, sem o aditamento do Ministério
Público, violando a prerrogativa do dominus litis da ação penal pública.

29) Como é o procedimento do mutatio libelli?
     Com a nova sistemática implantada pela Lei n. 11.719/08, deve o
Magistrado, na hipótese do art. 384 e seus parágrafos:
     a) baixar os autos para que o Ministério Público possa aditar,
oralmente ou por escrito, a denúncia, se a ação for pública, vale dizer,
amoldar a acusação aos novos termos, acrescentando as circunstâncias ou
as elementares não descritas na imputação inicial, no prazo de cinco dias.
Se o Ministério Público discordar da decisão do juiz, o mesmo deverá
proceder conforme o art. 28 do Código de Processo Penal;
     b) abrir, em seguida, o prazo de cinco dias à defesa, para quese
pronuncie sobre o aditamento;
     c) não recebido o aditamento,         o processo prosseguirá, maso
Ministério Público poderá recorrer desta decisão. O recurso cabível será o
recurso em sentido estrito, entretanto, será cabível apelação, caso o juiz
sentencie depois de encerrada a instrução probatória, nos termos do art.
593, § 4-, do Código de Processo Penal;
     d) se recebido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das
partes, designará dia e hora para          continuação da audiência, com
inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de
debates e julgamento;
     e) cada parte poderá arrolar até três testemunhas, no prazo de cinco
dias. O juiz, na prolação da sentença, ficará adstrito aos termos do
aditamento.
     f) se possível, aplicar-se-á asuspensão condicional do processo à
nova definição jurídica do fato. E ainda, a nova definição jurídica do fato
não ensejará a perpetuação da competência inicialmente fixada, se para
a nova definição for competente outro juízo.

30) Pode o réu apelar de sentença absolutória?
     Sim. E dado ao réu apelar da própria sentença      absolutória para que
se mude o fundamento legal de sua absolvição.          Ex.: é absolvido por
insuficiência de prova em que se aplicou o princípio   in dubio pro reo (art.
38ó, VII, do CPP com redação determinada pela          Lei n. 11.090/08) e
pretende que seja reconhecida a inexistência do fato   (art. 38ó, I, do CPP).



162
31) Quais são as hipóteses de sentença absolutória?
    Estão elencadas no art. 386 do CPP:

                          Sentença absolutória
   estar provada a inexistência do fato;___________________________
   não haver prova da existência do fato;
   não constituir o fato infração penal;
   estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;
   não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
   existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de
  pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1- do art. 28, todos do Código
  Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
   não existir prova suficiente para a condenação.


32) Quais os efeitos da sentença absolutória?
     a) Os previstos no art. 386, parágrafo único, do CPP ("mandará, se
for o caso, pôr o réu em liberdade; ordenará a cessação das medidas
cautelares e provisoriamente aplicadas; aplicará a medida de segurança,
se cabível"; v. Súmula 422 do STF);
     b) transitada em julgado a sentença, deve ser levantada a medida
assecuratória consistente no seqüestro (art. 125 do CPP) e na hipoteca
legal (art. 141 do CPP);
     c) a fiança deve ser restituída (art. 337 do CPP);
     d) a decisão impede que se argua a exceção da verdade nos crimes
contra a honra (art. 138, § 3-, III, do CP e art. 523 do CPP).

33) Quais os requisitos da sentença condenatória?
    São aqueles estampados no art. 387 do CPR

34) Quais os efeitos da sentença condenatória?

                    Efeitos da sentença condenatória
   certeza da obrigação de reparar o dano resultante da infração:
   nesse ponto a sentença é meramente declaratória, visto que
   a obrigação de reparar o dano surge com o crime, e não com
   a sentença (art. 63 e seu parágrafo único inserido pela Lei
   n. 11.719/08, do CPP; arts. 475-A e 475-N, II, do CPC);




                                                                      163
   perda de instrumentos ou do produto do crime (art. 91, II, do CP);
   outros efeitos previstos no art. 92 do CP (perda do cargo, da
  função pública ...);
   prisão do réu caso tenha sido condenado à pena privativa
  de liberdade (art. 387, parágrafo único, do CPP com redação
  determinada pela Lei n. 11.719/08; art. 393, I, do CPP), com
  as ressalvas legais (arts. 321 e 322 do CPP), observando-se que
  o art. 594 do CPP foi expressamente revogado pela Lei
  n. 11.719/08. Portanto, o réu será mantido ou terá decretada
  a sua prisão, se presentes os requisitos da prisão preventiva, sem
  prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta;
   lançamento do nome no rol dos culpados (art. 393, II, do CPP),
  após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, por
  força do art. 5-, inciso LVII, da CF.



35) Em que consiste a publicação da sentença?
     A sentença considera-se publicada no momento em que o juiz a entrega
em cartório, em mãos do escrivão, o qual lavrará o respectivo termo,
registrando-a em livro especialmente destinado a este fim (art. 389 do CPP).
Fala-se em publicação porque a sentença torna-se pública, podendo ser lida
por qualquer do povo. E ainda, para que produza efeitos com relação às
partes e a terceiros será necessário que a sentença seja publicada.

36) A publicação da sentença é obrigatória?
     Sim, mesmo nos processos em que determinados atos são sigilosos.
Ex.: hipótese regulada pela Lei n. 6.368/76.

37) Pode o juiz alterar a sentença depois da sua publicação?
     Não, após a publicação o juiz não pode mais alterar a sentença por
ele prolatada, que só poderá ser complementada, sem alteração do
conteúdo, via embargos declaratórios. Quanto aos erros materiais, a
legislação é omissa, sendo aceito que a qualquer tempo se proceda à
correção dos pequenos equívocos a requerimento das partes, permitindo-
-se a correção inclusive ex officio pelo juiz.

38) Como deve ser feita a intimação da sentença ao órgão do Ministério
Público?
     O representante do Ministério Público deve ser intimado pessoalmente



164
da sentença, dentro do prazo de três dias após a sua publicação (art. 390
do CPP).

39) Como deverá ser feita a intimação da sentença ao defensor e ao
acusado?
     O defensor deverá ser intimado da sentença por meio de publicação
pela imprensa oficial. Muitos juizes têm exigido, no entanto, a intimação
pessoal no caso de defensores públicos e dativos. No caso da intimação
da sentença, esses juizes estendem o benefício da intimação pessoal até
mesmo aos defensores constituídos. A intimação pela imprensa ficaria,
assim, reservada aos casos de intimações de decisões interlocutórias aos
defensores constituídos. No caso do réu, deverá ser intimado pessoal
mente, nos termos do art. 392, incisos I e II, do CPP, ou por edital, quando
não for encontrado (art. 392, IV a VI, do CPP). Nesse último caso, o prazo
do edital será de 90 dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade
igual ou superior a um ano, ou de 00 dias, nos demais casos. Por ocasião
das decisões proferidas em audiência ou em sessão de julgamento, as
partes já deverão sair intimadas da decisão.

40) O que se entende por crise da instância, crise processual ou crise de
procedimento?
     E o estancamento da marcha processual, em face de alguma
ocorrência que impede de prosseguir até a sentença final. Por exemplo:
surgimento de questão prejudicial que implique a suspensão da demanda
(arts. 92 e 93 do CPP), fuga do réu após sentença de pronúncia por crime
inafiançável (art. 414 do CPP).




XXIV - DEFENSOR


1) A defesa no processo penal é obrigatória?
     Sim, no processo penal a pretensão acusatória é necessariamente
resistida, sendo obrigatória a defesa técnica, por meio de profissional
habilitado, diante do princípio constitucional que assegura aos acusados
em geral a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5-,
LV, da CF). Por esse mesmo motivo, o Estado está obrigado a prestar



                                                                        165
assistência jurídica integral e gratuita, devendo nomear defensor ao réu
que não tiver condições de contratá-lo (art. 5-, LXXIV, da CF). Nenhum
acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem
defensor (art. 261 do CPP).

2) O que se entende por defesa especifica e defesa genérica?
    Defesa genérica é a autodefesa, /. e., a defesa promovida pelo próprio
acusado, no momento de seu interrogatório. Consiste na possibilidade de
o réu apresentar a sua versão a respeito dos fatos imputados, podendo
optar pelo silêncio, como forma de exercitar sua defesa. A defesa específica
ou técnica é aquela promovida pelo profissional habilitado (procurador,
quando constituído pelo réu, ou defensor, quando nomeado pelo juiz), que
pode ser exercida ainda que contra a vontade do representado, ou mesmo
na sua ausência.

3) Como é composto o exercício da autodefesa?
     O seu exercício compõe-se do: direito de audiência e direito de
presença. O direito de audiência consiste na possibilidade conferida ao
acusado de influir pessoalmente no convencimento do juiz mediante o
interrogatório. Já o direito de presença confere ao acusado a oportunidade
de estar presente em todos os atos do processo, assegurando a sua
imediação com o juiz e com as provas.




XXV - DEFENSOR C O N S T I T U Í D O


1) No processo penal a constituição de defensor depende de instrumento de
mandato?
    Sim, pois o acusado ao ser citado deve apresentar a defesa escrita no
prazo de 10 dias, portanto, necessário a constituição de um defensor por
procuração.

2) Pode o advogado renunciar ao mandato que lhe foi outorgado?
    Sim, mas deve continuar a representar o acusado durante os dez dias
seguintes à notificação da renúncia do mandato, desde que necessário e
para evitar-lhe prejuízo (arts. 5- e 3- do Estatuto da OAB).



166
3) O defensor constituído poderá abandonar o processo por qualquer motivo?
     Não, o defensor só poderá abandonar o processo por motivo
imperioso, comunicado previamente ao juiz, sob pena de multa de 10 a
100 salários-mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis (art. 265,
caput, do CPP, com redação determinada pela Lei n. 11.719/08).

4) Pode ocorrer o adiamento da audiência pela ausência justificada do
defensor constituído?
      Sim, por disposição legal expressa inserida pela Lei n. 11.719/08
(art. 265, § 1?, do CPP). E ainda, "incumbe ao defensor provar o
impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não
determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear
defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato"
(art. 265, § 2-, do CPP). Na antiga redação a ausência justificada não
determinava o adiamento de qualquer ato do processo.




XXVI - DEFENSOR DATIVO


1) O que se entende por defensor dativo?
    Trata-se de defensor nomeado pelo juiz, quando o acusado não tiver
advogado, ressalvando-se o seu direito de, a todo tempo, abrir mão da
defesa dativa e constituir procurador de sua confiança.

2) O defensor dativo nomeado está obrigado a aceitar a indicação?
     Sim, pois trata-se de munus publicum, que só pode ser recusado por
justo motivo, sob pena de multa e ofício à OAB, para providências de
caráter disciplinar (art. 264 do CPP). Caracterizam justo motivo para a
recusa, o advogado (art. 15 da Lei n. 1.060, de 5.2.1950):

                              Justo motivo
        estar impedido de exercer a advocacia;
        ser procurador constituído pela parte contrária ou
        ter com ela relações profissionais de interesse atual;




                                                                      167
        ter necessidade de ausentar-se da sede do juízo,
        para atender a outro mandato anteriormente outor
        gado ou para defender interesses próprios inadiáveis;
         haver manifestado, por escrito, opinião contrária
        ao direito que o necessitado pretende pleitear;_______
         haver dado, à parte contrária, parecer escrito
        sobre a contenda.


3) Havendo litisconsórcio passivo, ou seja, a existência de dois ou mais
corréus no processo, se eles não tiverem defensor, deve o juiz nomear um
único defensor ou vários?
     Por cautela e se possível, o juiz deve nomear advogados diversos para
cada um dos acusados, pois é possível que as teses defensivas sejam
conflitantes, de modo que a defesa de um implique a incriminação do outro
réu. Nesse caso, haverá nulidade absoluta do processo, por ofensa ao
princípio constitucional da ampla defesa. Assim, cabe ao advogado renunciar
à nomeação de um ou alguns dos réus, sob pena de responsabilidade,
inclusive criminal (art. 355 do CP - crime de patrocínio infiel).

4) O defensor dativo está obrigado a apelar?
     O STF vem mantendo o entendimento de que não existe tal dever de
recorrer, por prevalecer no Direito Processual Penal, o princípio da
voluntariedade do recurso. Se o defensor constituído não está obrigado a
recorrer, tendo discricionariedade para apreciar o que mais convém ao
acusado, pela mesma razão o dativo deve ter liberdade de estabelecer sua
estratégia de atuação, entretanto, interposto o recurso, o defensor não
poderá desistir do mesmo, pois necessitaria de poderes especiais.

5) No caso de o agente ser menor de 21 anos, embora emancipado, é
obrigatória a nomeação de curador?
     Com o Código Civil de 2002, após os 18 anos, cessa qualquer forma
de representação legal, não se podendo mais falar em "menor".




168
XXVII - DEFESA


1) O que é defesa direta?
     E a defesa em que o acusado ataca diretamente o mérito da
acusação, negando a autoria ou sua participação, afirm ando a
inexistência de dolo ou culpa, alegando a ocorrência de causas
excludentes da ilicitude ou da culpabilidade, arguindo causas eximentes da
culpabilidade, da punibilidade etc.

2) O que se entende por defesa indireta ou processual?
     E a defesa que não se volta contra o mérito da acusação, dirigindo-
-se contra pressupostos processuais, condições da ação, vícios do processo
e qualquer outra alegação, cujo acolhimento impeça o julgamento da
pretensão pelo seu mérito. Em geral, é feita por meio de exceções.

3) O que se entende por defesa virtual?
     Considera-se virtual a defesa deficiente, ou seja, aquela que só foi
realizada formalmente. A atuação deficiente pode ser detectada de vários
modos, como pela falta de argumentação convincente, ausência de
inquirição de testemunhas, pela reduzida combatividade do defensor etc.
De acordo com a Súmula 523 do STF, a falta de defesa é causa de
nulidade absoluta, enquanto a deficiência de defesa (defesa virtual) só o
anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

4) A defesa meramente form al tem sempre cabimento?
    Não. O art. 261, parágrafo único, acrescentado pela Lei n.
10.792/03, prevê: "A defesa técnica, quando realizada por defensor
público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação
fundamentada". Veda-se, portanto, a defesa meramente formal, sob pena
de nulidade.




                                                                      169
XXVIII - ASSISTENTE


1) Quem pode atuar como assistente do Ministério Público?
    O ofendido ou seu representante legal, ou, na sua falta, qualquer das
pessoas mencionadas no art. 31 do CPP (cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão). Só se admite a assistência após o recebimento da
denúncia, uma vez que o art. 268 do CPP é expresso ao limitar seu
cabimento somente após o oferecimento da ação penal pública.
O assistente pode ingressar na ação a qualquer momento, desde que após
a sua propositura e antes do trânsito em julgado (art. 269 do CPP).

2) Pode o menor de 21 e m aior de 18 anos atuar como assistente do
Ministério Público?
     Sim, uma vez que a lei possibilita ao mesmo o oferecimento de queixa
e da representação. Assim, se ele pode o mais, que é oferecer a própria
ação penal, certamente pode o menos, que é habilitar-se como assistente
da acusação. Com o Código Civil de 2002, entretanto, a questão perdeu
sentido, uma vez que o maior de 18 anos é plenamente capaz.

3) Qual é a função do assistente?
      Em relação à função do assistente há duas posições:
      a) sua função principal é auxiliar o Ministério Público na acusação,
enquanto que secundariamente busca garantir eventual interesse na
reparação do dano;
      b) o assistente tem como interesse principal a formação do título
executivo para reparação do dano causado pelo ilícito. Com isso, a vítima
auxilia o Ministério Público, mas apenas enquanto não conseguir obter o
título que declara a obrigação de indenizar o dano.

4) Pode o assistente interpor recurso de apelação?
     Sim, quando o Ministério Público deixar de interpor a apelação no
prazo legal, ou seja, o assistente poderá interpor a apelação supletiva (art.
598 do CPP). As hipóteses de admissão variam conforme o entendimento
quanto à função do assistente no processo penal.
     Se o assistente tem como interesse principal auxiliar o Parquet, ou seja,
reforçar a acusação, o ofendido interveniente poderá recorrer, desde que
supletivamente, de todas as decisões desfavoráveis à acusação, inclusive
visando agravar a pena imposta ao condenado. Entretanto, se o interesse



170
principal é a satisfação do dano ex delicto, é certo que o mesmo só terá
interesse em recorrer quando se tratar de sentença absolutória, posto que,
nesse caso, seu interesse patrimonial estará ameaçado, ou, até mesmo,
fulminado, conforme o fundamento da absolvição.

5) Qual é o prazo da apelação supletiva?
     O prazo será de 15 dias, quando o assistente não estiver habilitado
nos autos (art. 598, parágrafo único, do CPP), a contar do vencimento
do prazo para o Ministério Público apelar. Nesse sentido, a Súmula
448 do STF ("o prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa
a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério
Público"). No entanto, será de cinco dias, caso o assistente já esteja
habili-tado nos autos. Nesse último caso, o prazo é contado: a partir de
sua intimação, caso tenha sido intimado após o Ministério Público; ou a
partir do trânsito em julgado para a acusação, caso tenha sido intimado
antes do Porquet.

6) Deve o assistente ser intimado?
    Sim, o assistente deve ser intimado de todos os atos do processo, sob
pena de nulidade, salvo se, intimado, deixar de comparecer a qualquer
dos atos da instrução do julgamento, sem motivo de força maior
devidamente comprovado (art. 271, § 2-, do CPP).

7) Quais são os poderes do assistente?
    Estão elencados no art. 271, caput, do CPP:


                       propor meios de prova;
               £       requerer perguntas às testemunhas;
               1       aditar o libelo;
              *5)
                5      aditar as alegações finais ao
               V
               O      Ministério Público;
              -8       participar dos debates orais;
                  e    arrazoar os recursos interpostos pelo
                      Ministério Público;
              i
              Q.       arrazoar os recursos interpostos por
                      ele próprio.




                                                                      171
XXIX - A C U S A D O


1) Qual é o significado do termo "acusado"?
     O acusado é a pessoa contra quem se propõe a ação penal, ou seja,
o sujeito passivo da pretensão punitiva, aquele que integra o polo passivo
da relação processual. Para ser acusado é necessário que o agente tenha
capacidade penal, /. e., que ele possa ser responsabilizado penalmente
pela prática de um fato típico e ilícito. A falta de capacidade penal produz,
como conseqüência jurídico-processual, a ausência de legitimação passiva
ad causam na relação processual.

2) Para a doutrina moderna, a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de
crime?
     Não, pois a pessoa jurídica é um ente desprovido de consciência e
vontade, não tendo livre-arbítrio para orientar a sua atuação de acordo
com qualquer finalidade. Não é possível, portanto, atribuir-lhe a prática de
fato típico doloso ou culposo, nem tampouco cogitar-se de responsa
bilidade penal por imputabilidade, conhecimento da ilicitude e exigibilidade
de conduta diversa. Entendemos que com a nova ordem constitucional,
no entanto, é possível que a pessoa jurídica possa ser responsabilizada
pela prática de alguns ilícitos, como no caso de crimes ambientais (art. 225,
§ 39, da CF) e no caso de atos praticados contra a ordem econômica e
financeira e contra a economia popular (art. 173, § 5?, da CF).

3) Como se procede à identificação do acusado?
     Normalmente, pelo nome, prenome e eventualmente apelido ou
pseudônimo, idade, estado civil, profissão, filiação e residência. Além
disso, caso o acusado não tenha identificação civil, procede-se à sua
identificação pelo método dactiloscópico (art. 5-, LVIII, da CF).

4) Qual é a importância de ser feita a identificação do acusado?
     Estabelecer se a pessoa submetida ao processo é aquela contra a qual
se dirige a ação penal (sujeito ativo do crime). Por essa razão, determina
a lei que na denúncia ou queixa deve constar a qualificação do acusado
ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo (art. 41 do CPP).

5) Quando o acusado poderá ser conduzido coercitivamente à presença da
autoridade?
    Quando não atender à intimação para o interrogatório, reconhe



172
cimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, nos
termos do art. 260 do CPR




XXX - DEFENSORI A PÚBLICA


1) O que se entende por Defensoria Pública?
     E uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbida da orientação jurídica e da defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do art. 5-, inciso LXXIV, da CF. Com o advento da
EC n. 45/04, às Defensorias Públicas Estaduais foi assegurada autonomia
funcional e administrativa, além da iniciativa de elaboração da sua
proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes
orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2-. É o que dispõe
o art. 134, § 2-, da Constituição Federal.

2) O defensor público deve ser intimado de todos os atos processuais?
    Sim, deverá ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo,
em ambas as instâncias, contando-se-lhe em dobro todos os prazos.




XXXI - M I NI ST ÉRI O PÚBLI CO


1) O que é o Ministério Público?
     Por definição constitucional é a instituição permanente, essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbida da defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis
(art. 127, coput, da CF).



                                                                        173
2) Q uais os princípios institucionais do Ministério Público?
    São três, de acordo com o art. 127, § 1?, da CF, a saber:



                              Princípios           Unidade
                                                   Indivisibilidade
                            institucionais
                                                   Independência funcional



3) O que se entende pelo princípio institucional da unidade?
    Segundo ele, sob a égide de um só chefe, os membros do Ministério
Público integram um só órgão, de modo que a divisão existente é mera
mente funcional. Vale atentar que a unidade se verifica dentro de cada
órgão, não havendo que se falar em sua existência entre o Ministério
Público da União e o dos Estados, nem mesmo dentre os ramos daquele.

4) O que é o princípio institucional da indivisibilidade?
     Corolário do princípio da unidade, a indivisibilidade pressupõe que os
integrantes do Ministério Público atuam sempre em nome de toda a
instituição, havendo a possibilidade de substituição de uns pelos outros,
dentro de parâmetros estabelecidos pela lei.

5) Em que consiste o princípio institucional da independência funcional?
    Trata-se de autonomia de convicção, haja vista que os integrantes do
Ministério Público devem atuar somente de acordo com a lei e com sua
consciência, não se submetendo a qualquer poder hierárquico no exercício
de seu mister. Não existe hierarquia no sentido funcional, mas tão só no
que se refere a questões de cunho administrativo.

6) O que é o princípio do promotor natural?
    Cuida-se de decorrência da independência funcional e da garantia da
inamovibilidade, segundo a qual não se admite a retirada, de modo
unilateral, de competência de um integrante do Ministério Público para a
designação de outro, pelo Procurador-Geral e fora dos limites delineados
                       ,
pela lei (art. 1 2 9 ,1 c/c art. 129, § 2?). Observe-se que o art. 5?, inciso Ull,
da CF determina que "ninguém será processado nem sentenciado senão
pela autoridade competente".




174
7) Quais as garantias institucionais do Ministério Público?

 «
 />                      ao cumprir seus deveres funcionais, o membro
 o       autonomia       do Ministério Público não se submeterá a
 e
.2        funcional      nenhum outro "Poder", órgão ou autoridade
.|                       (art. 127, § 2^;
  £
· mm     autonomia       capacidade de direção, autogestão,
  */)   administrativa   autoadministração (art. 127, § 2°);
  O
· f"

                         capacidade de elaborar sua proposta orça
 o       autonomia
                         mentária, podendo, também, administrar os
<s       financeira
                         recursos que lhe forem destinados (art. 127, § 39).

8) Quais as garantias dos membros do Ministério Público?
     a) Vitaliciedade: após o cumprimento do estágio probatório (dois anos),
os membros do Ministério Público somente poderão ser destituídos do cargo
por sentença judicial transitada em julgado (art. 128, § 5-, I, "a", CF);
     b) Inamovibilidade: os membros do Ministério Público não podem ser
transferidos compulsoriamente de seus cargos, salvo por motivo de interesse
público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Parquet, pelo
voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada a ampla defesa (art.
128, § 59, inciso I, alínea "b", com redação modificada pela EC n. 45/04);
     c) Irredutibilidade de subsídios: irredutibilidade nominal (art. 128, § 5o,
I, V ', CF).

9) Quais os impedimentos imputados aos membros do Ministério Público?
    Encontra-se previsto nos arts. 128, §§ 59, inciso II; 6- e 129, inciso X,
da CF:
    a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários,
percentagens ou custos processuais;
    b) exercer a advocacia;
    c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;
    d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função
pública, salvo uma de magistério;
    e) exercer atividade político-partidária (a redação do art. 128, § 59, II,
"e" da CF foi alterada pela EC n. 45/04);
    f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de
pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções
previstas em lei (inovação trazida pela EC n. 45/04);




                                                                            175
    g) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes
de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou
exoneração (art. 128, § 6-, da CF, criado pela EC n. 45/04);
    h) exercer a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades
públicas.

10) Como se estrutura o Ministério Público?

                         Ministério   Público   Federal;
Q-
s     Ministério Público Ministério   Público   do Trabalho;
e         da União       Ministério   Público   Militar;
 3                       Ministério   Público   do Distrito Federal e Territórios.
      Ministério Público
&
        dos Estados


11) A quem compete a chefia do Ministério Público da União?
    A chefia compete ao Procurador-Geral da República, nomeado pelo
Presidente da República dentre os integrantes da carreira, maiores de 35
anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros
do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida recondução,
sem qualquer limite, conforme redação do art. 128, § 1-, da CF.

12) Pode o Procurador-Geral da República ser destituído do cargo?
     Sim, desde que pelo próprio Presidente da República; dependendo,
entretanto, de prévia autorização da maioria absoluta do Senado Federal
(art. 128, § 2? da CF).

13) A quem compete a chefia do Ministério Público dos Estados, Distrito
Federal e Territórios? Como se dá a sua escolha?
    Compete ao Procurador-Geral de Justiça. Os Ministérios Públicos dos
Estados e o do Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre os
integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para a escolha de seu
Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para
mandato de dois anos, permitida uma recondução (art. 128, § 3?, da CF).

14) Pode o Procurador-Geral de Justiça ser destituído do cargo?
     Sim, desde que por deliberação da maioria absoluta do Poder
Legislativo local, na forma da lei orgânica do respectivo Ministério Público
(art. 128, § 4-, da CF).



176
15) Quais as funções institucionais do Ministério Público?
    São aquelas previstas, de m odo exem plificativo, no art. 129 da CF:


                             Funções do MP
           promover, privativamente, a ação penal pública,
          na forma da lei;
          zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos
          e dos serviços de relevância pública aos direitos
          assegurados na Constituição, promovendo as
          medidas necessárias à sua garantia;
           promover o inquérito civil e a ação civil pública,
          para a proteção do patrimônio público e social,
          do meio ambiente e de outros interesses difusos
          e coletivos;
           promover a ação de inconstitucionalidade
          ou representação para fins de intervenção da
          União e dos Estados, nos casos previstos na
          Constituição;
           defender judicialmente os direitos e interesses
          das populações indígenas;
           expedir notificações nos procedimentos
          administrativos de sua competência, requisitando
          informações e documentos para instruí-los, na
          forma da lei complementar respectiva;
           exercer o controle externo da atividade policial,
          na forma da lei complementar mencionada na
          hipótese anterior;_______________________________
           requisitar diligências investigatórias e a
          instauração de inquérito policial, indicados os
          fundamentos jurídicos de suas manifestações
          processuais;____________________________________
           exercer outras funções que lhe forem conferidas,
          desde que compatíveis com sua finalidade,
          sendo-lhe vedada a representação judicial e a
          consultoria jurídica de entidades públicas.




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16) A quem está ligado o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas?
     Muito embora o art. 130 da CF estabeleça que os membros do
Ministério Público junto aos Tribunais de Contas gozaram dos mesmos
direitos, vedações e forma de investidura estatuídas para o Ministério
Público, aquele se encontra estruturalmente ligado ao Tribunal de Contas
da União (art. 73, § 2-, I, CF) e não ao Ministério Público da União.

17) Por quem devem ser exercidas as funções do Ministério Público?
     De acordo com o disposto no art. 129, § 2-, da CF, com redação
alterada pela EC n. 45/04, as funções do Ministério Público somente podem
ser exercidas por integrantes da carreira, os quais deverão residir na
comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição.

18) Como se dá o ingresso na carreira do Ministério Público?
    Consoante estabelece o art. 129, § 3° da CF, com redação modificada
pela EC n. 45/04, o ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á
mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação
da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do
bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e
observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação.

19) Qual a composição do Conselho Nacional do Ministério Público?
    O Conselho Nacional do Ministério Público, com previsão no art.
130-A, dispositivo este criado pela EC n. 4 5/0 4 , é composto de quatorze
membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a
escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de
dois anos, admitida uma recondução, sendo:


        o Procurador-Geral da República, que o preside;
        quatro membros do Ministério Público da União,
  a.   assegurada a representação de cada uma de suas carreiras;
  2
       três membros do Ministério Público dos Estados;
  -8    dois juizes, indicados, um pelo Supremo Tribunal Federal
  .8   e outro pelo Superior Tribunal de Justiça;
        dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da
   i
   E   Ordem dos Advogados do Brasil;
  õ     dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação
       ilibada, indicados, um pela Câmara
       dos Deputados e outro pelo Senado Federal.




178
20) Quais as atribuições conferidas pelo texto constitucional ao Conselho
Nacional do Ministério Público?
     De acordo com o disposto no art. 130-A, § 2-, da CF, inovação trazida
pela EC n. 45/04, compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o
controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do
cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:
     a) zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério
Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua
competência, ou recomendar providências;
     b) zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante
provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por
membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados,
podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as
providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da
competência dos Tribunais de Contas;
     c) receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do
Ministério Público da União e dos Estados, inclusive contra seus serviços
auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da
instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a
remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou
proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções
administrativas, assegurada ampla defesa;
     d) rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disci-plinares
de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há
menos de um ano;
     e) elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar
necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do
Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, inciso XI.

21) De que maneira se dá a escolha do Corregedor nacional do Conselho
em estudo?
    A escolha de um Corregedor nacional se dá por meio de votação
secreta levada a feito pelo Conselho Nacional do Ministério Público, dentre
os membros do Parquet que o integram (art. 130-A, § 3-, da CF, dispositivo
criado pela EC n. 45/04).

22) Quais as atribuições do Corregedor nacional?
    Prega o art. 130-A, § 3-, da CF que, além das atribuições que forem
conferidas pela lei, compete ao Corregedor nacional:



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                            receber reclamações e denúncias,
                           de qualquer interessado, relativas
                           aos membros do Ministério Público
                           e dos seus serviços auxiliares;
             Atribuições
                            exercer funções executivas do
                           Conselho, de inspeção e correição geral;
                            requisitar e designar membros do
                           Ministério Público, delegando-lhes
                           atribuições, e requisitar servidores
                           de órgãos do Ministério Público.


23) Em que termos a Constituição prevê a criação de ouvidorias do
Ministério Público para o recebimento de reclamações e denúncias?
     Segundo determina o art. 130-A, § 5-, da CF, dispositivo este criado
pela EC n. 45/04, "leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do
Ministério Público, competentes para receber reclamações e denúncias de
qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério Público,
inclusive contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao
Conselho Nacional do Ministério Público".

24) Qual é a função do Ministério Público no processo penal?
      Promover privativamente a ação penal pública, na forma da lei
(art. 129, I, da CF; art. 257, I, do CPP, com redação determinada pela Lei
n. 11.719/08). Trata-se de legitimação ordinária, uma vez que o Ministério
Público, ao propor a ação penal, atua como se fosse o próprio Estado, na
busca da satisfação do seu poder-dever de punir. Embora seja parte,
atuando como Estado no polo ativo da relação processual, não perde, por
essa razão, seu papel de fiscal da lei. Assim, o representante ministerial
não está obrigado a sustentar a tese acusatória, quando esta afrontar a
sua convicção pessoal. Deve-se notar que, de acordo com o art. 127 da
Constituição, "o Ministério Público é instituição permanente (jamais poderá
ser extinta), essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais
e individuais indisponíveis". Isso significa que sua função precípua é buscar
a satisfação do interesse público primário, que é o próprio interesse da
sociedade. Por outro lado, o art. 129, inciso I, da Carta Magna, dispõe que
cabe ao Ministério Público "promover privativamente a ação penal pública,
na forma da lei". Há necessidade de se conciliar esses dois dispositivos.



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Conclui-se, desse modo, que o Ministério Público é uma instituição pública,
à qual compete, com exclusividade, buscar a satisfação do poder de punir
do Estado, sempre que ocorrer crime, cuja gravidade transcenda aos
interesses do ofendido. Não tem o dever, no entanto, de postular a
condenação, orientando sua atuação de modo a buscar sempre a solução
mais justa para o processo. Trata-se de parte imparcial.

25) Quais são os princípios institucionais do Ministério Público, e qual é sua
aplicação ao processo penal?
     De acordo com o art. 127, § 1-, da CF, "são princípios institucionais do
Ministério Público, a unidade, a indivisibilidade e a independência
funcional". A unidade e a indivisibilidade impedem que um representante
do Ministério Público interponha um recurso, e o outro o arrazoe no sentido
de seu não acolhimento. Nesse caso, não importa a convicção pessoal do
Promotor de Justiça, pois o Ministério Público, como instituição una e
indivisível, não pode ingressar com um recurso, e depois abandoná-lo, sob
pena de desistência tácita, com afronta ao art. 576 do CPP Do mesmo
modo, se algum promotor toma ciência da decisão, todo o Ministério
Público dela é intimado, não podendo outro órgão alegar desconhecimento
do ato. Quanto à independência funcional, o representante do Ministério
Público não deve curvar-se a nenhum Poder, no exercício de suas funções.
Assim, estão revogados todos os dispositivos do Código de Processo Penal
que autorizam o juiz a multar o repre-sentante ministerial por atraso no
exercício de suas atividades funcionais. Pela mesma razão, o Procurador-
-Geral de Justiça tem a palavra final sobre o arquivamento de inquérito
policial em crime de ação penal pública (art. 28 do CPP), e o juiz não pode
discordar do pedido de diligências feito pelo promotor, devolvendo-lhe os
autos e determinando que ofereça a denúncia.

26) O princípio de que a ação penal pública é privativa do Ministério
Público é absoluto?
    Não, uma vez que, nos termos do art. 5-, inciso LIX, da CF, em caso
de inércia do órgão ministerial em propor a ação penal pública, dentro do
prazo legal, o ofendido ou seu representante legal, poderá intentar ação
privada subsidiária, dentro do prazo decadencial de seis meses, a contar
do encerramento do prazo para a denúncia (arts. 29 e 38 do CPP). O STF
tem entendimento firmado no sentido de que a ação subsidiária só cabe
em caso de inércia ministerial, jamais em caso de arquivamento. E que,
arquivado o inquérito, o desarquivamento depende de novas provas
(Súmula 524 do STF), não se admitindo a ação privada.



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