                             COLEÇÃO
EST U D O S DIRECIONADOS

PergKmta^ & reápoirtcvy
Fernando C               apez
R o d r ig o C   o ln ag o

coordenadores




        Direito penal
                      parte geral
                     Rodrigo Colnago




                               3a edição
                                 2010




                             r 1 Editora
                         Ji       S a r a iv a
                 E d itora                                                         ISBN 9 7 8 -8 5 -0 2 -0 5 7 5 8 -6 o bra co m p le ta
                 S araiva
                                                                                   ISBN 9 7 8 -8 5 -0 2 -1 4 0 6 7 -7 v o lu m e 7
Rim Henrique Schoumonn, 270, Cerqueiro Césor -- Sõo Poulo -- SP
CEP 05413-909                                                                           Dados In te rn ocio no is de Catalogação na Publicação (CIP)
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De 2 1 o 6 1, dos 8 :3 0 òs 1 9:3 0                                                   C olnago, Rodrigo
sororvoiur®editorosorQivo.(om.bf                                                             D ireito p e n o l: porte geral / Rodrigo Colnago - 3 . ed.
Acesse: www.sarQivcjuf.com.br                                                         - São P a u lo : S araiva, 2 0 1 0 . - (Coleção estudos
                                                                                      d ire c io n a d o s : perguntas e respostas; 7 / coordenadores
FILIAIS                                                                               Fernando Capez, Rodrigo C olnago)

AMAZON AS/RON DÔNIA/R ORAIM A/ACR E                                                          1. Direito penal 2 . Direito penal -           Brasil I. Capez,
Ruo Costo Azevedo, 5 6 - Centro                                                       Fernando. II. T ítulo. III. Série.
Fone: (9 2 ) 3 6 3 3 -4 2 2 7 - Fox: (9 2 ) 3 6 3 3 -4 7 8 2 - M tnous
BAHIA/SERGIPE                                                                         Editado tam bém com o livro im presso em 2 0 1 0 .
Ruo Agriprno Dóreo, 2 3 - Brotos
Fone: (7 1 ) 3 3 8 1 -5 8 5 4 / 3 3 8 1 -5 8 9 5
Fox: (7 1 ) 3 3 8 1 -0 9 5 9 - S o lv o d o r
                                                                                                       índice para catálogo sistem ático:
BAURU (SÃO PAULO)                                                                       1. B r a s il: D ireito penal                                                       3 4 3 (8 1 )
Ruo Monsenhor Ooro, 2 -5 5 /2 - 5 7 - Centro
Fone: (1 4 ) 3 2 3 4 - 5 6 4 3 - Fox: (1 4 ) 3 2 3 4 -7 4 0 1 - Bocru
CEARÁ/PIAU l/M A R A N HÃO
Av. Filomeno Gomes, 6 7 0 - Jaorecongo
Fone: (8 5 ) 3 2 3 8 - 2 3 2 3 /3 2 3 8 - 1 3 8 4
Fox: (8 5 ) 3 2 3 8 -1 3 3 1 -F o r to le z o
DISTRITO FEDERAL
SIA/SU L Trecho 2 Lote 8 5 0 - Setor de Indústria e Abastecimento                  Arte e diagromaçõo RO Comnicoçõo
Fone: (6 1 ) 3 3 4 4 - 2 9 2 0 /3 3 4 4 - 2 9 5 1
                                                                                   Capa Daniel Rompozzo / Cosa de Idéias
Fox: (6 1 ) 3 3 4 4 -1 7 0 9 - Brasília
GOIÁS/TOCANTINS
Av. Independendo, 5 3 3 0 - Setor Aeroporto
Fone: (6 2 ) 3 2 2 5 - 2 8 8 2 / 3 2 1 2 - 2 8 0 6
Fox: (6 2 ) 3 2 2 4 - 3 0 1 6 - G a â n io
MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO
Ruo 14 de Julho, 3 1 4 8 -C e n tro
Fone: (6 7 ) 3 3 8 2 -3 6 8 2 - Fox: (6 7 ) 3 3 8 2 -0 1 1 2 - Compo Grande
MINAS GERAIS
Ruo Além Paroíbo, 4 4 9 - Logoinho
Fone: (3 1 ) 3 4 2 9 -8 3 0 0 - Fox: (3 1 ) 3 4 2 9 -8 3 1 0 - Belo Horizonte
PARÁ/AMAPÁ
Travesso Apnogés, 1 86 - 8otisfo Compos
Fone: ( 9 1 ) 3 2 2 2 - 9 0 3 4 / 3 2 2 4 - 9 0 3 8
Fox: (9 1 ) 3 2 4 1 - 0 4 9 9 - B e lé m
PARANÁ/SANTA CATARINA
Ruo Conselheiro Lourindo, 2 8 9 5 - Prodo Velho
Fone/F ax: (4 1 ) 3 3 3 2 - 4 8 9 4 -C u rifib o
PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS
Ruo Corredor do Bispo, 1 85 -- Boa Visto
Fone: (8 1 ) 3 4 2 1 - 4 2 4 6 - F o x : (8 1 ) 3 4 2 1 - 4 5 1 0 - R e o f e
RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)
Av. Francisco Junqueira, 125 5 - Centro
Fone: (1 6 ) 3 6 1 0 -5 8 4 3 - Fox: (1 6 ) 3 6 1 0 -8 2 8 4 - Ribeirão Preto
RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO
Ruo Visconde de Sonto Isabel, 1 13 o 119 -- Vilo Isabel
Fone: (2 1 ) 2 5 7 7 -9 4 9 4 - Fox: (2 1 ) 2 5 7 7 - 8 8 6 7 /2 5 7 7 - 9 5 6 5       Data de fechamento da edição: 10-1-2010
Rio de Joneiro
RIO GRANDE DO SUL                                                                                               Dúvidas?
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SÃO PAULO                                                                          ou fo rm o sem o p ré vio o u to rizo çõ o do Editoro Soraivo.
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Fone: (1 1 ) 3 6 1 6 -3 6 6 6 - Sõo Poulo                                          pun ido p e lo o rtig o 1 8 4 do C ódigo Penol.
                                                S U M Á R IO


I         Noções preliminares                  ...................................................................        7
II        Fontes do Direito Processual Penal e do Direito Penal ...........                                              11
III       Interpretação da lei penal e da lei processual penal ..............                                            15
IV        Analogia           ......................................................................................      18
V         Eficácia da lei processual penal e da lei penal no tempo                                            ...       20
VI        Tempo do crime e conflito aparente de normas                                        .....................     26
VII       Eficácia da lei processual penal e da lei penal no espaço . . .                                               32
VIII      Homologação de sentença estrangeira                                  ...................................      40
IX        Hipóteses da não incidência da lei brasileira a fatos
         cometidos no Brasil por pessoas que exercem determinadas
         funções públicas ...........................................................................                   43
X         Do lugar do crime                  ......................................................................     51
XI        Contagem dos p ra z o s .................................................................                     54
XII       Teoria geral do crime                  .................................................................      55
XIII      Fato típico          ....................................................................................     57
XIV       Conduta ........................................................................................              57
XV        Resultado         ......................................................................................      62
XVI       Nexo causai            .................................................................................      63
XVII      Tipo e tipicidade ..........................................................................                  68
XVIII D o l o ...............................................................................................            72
XIX       Culpa .............................................................................................            75
XX        Erro de tipo           .................................................................................      81
XXI       Crime consumado                    ......................................................................     87
XXII      Tentativa ........................................................................................            89
XXIII Desistência voluntária e arrependimento eficaz                                          .......................   92
XXIV Arrependimento posterior                           ............................................................    94
XXV       Crime impossível                ..........................................................................    96
XXVI Classificação dos crimes ...............................................................                           98
XXVII llicitude           ........................................................................................      108



                                                                                                                          5
XXVIII      Culpabilidade             .........................................................................    119
XXIX        Imputabilidade              .......................................................................    121
XXX         Potencial consciência da ilicitude                      ...........................................    126
XXXI        Exigibilidade de condutadiversa                         ..........................................     128
XXXII       Concurso de pessoas ..............................................................                     131
XXXIII      Comunicabilidade e incomunicabilidade de elementares
           e circunstâncias            ........................................................................    139
XXXIV       Reincidência           ............................................................................    141
XXXV        Suspensão condicional da pena                           ...........................................    146
XXXVI       Livramento condicional                        .....................................................    152
XXXVII      Efeitos da condenação ............................................................                     158
XXXVIII R ea bilita ção..............................................................................              161
XXXIX       Concurso de crimes ................................................................                    162
XL          Da sanção penal .....................................................................                  168
XLI         Medida de segurança                     ...........................................................    213
XLII        Aplicação da p e n a ..................................................................                218
XLIII       Limite das penas              .....................................................................    233
XLIV        Causas de extinção da punibilidade ....................................                                234
XLV         Prescrição         .................................................................................   248
           Referências          ...............................................................................    261




6
              DIREITO PEN AL - PARTE GERAL




I - N O Ç Õ E S PRELIMINARES


1) Que é Direito Penal?
    E o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de sele
cionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletivi
dade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convi
vência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em
conseqüência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras
complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.

2) Quais são os princípios fundamentais do Direito Penal?


                          Princípios do Direito Penal
  princípio   da   legalidade;_______________________________________
  princípio   da   reserva legal;
  princípio   da   anterioridade;
  princípio   da   irretroatividade da lei penal nova mais severa;
  princípio   da   continuidade das leis;
  princípio   da   taxatividade;
  princípio   da   vedação ao emprego da analogia in malam partem;
  princípio   da   insignificância;
  princípio   da   culpabilidade;
  princípio   do   estado de inocência;
  princípio   da   igualdade;
  princípio   do   non bis in /c/em;
  princípio   da   proporcionalidade da pena;
  princípio   da   dignidade humana;
  princípio   da   subsidiariedade das normas penais;
  princípio   do   Direito Penal fragmentário;                _________
  princípio   da   alteridade.



                                                                          7
3) Que é o princípio da legalidade?
     Cuida-se de um princípio de índole constitucional, previsto no art. 5-,
inciso XXXIX, da CF, cuja finalidade é proteger o cidadão contra o arbítrio
do poder punitivo estatal, haja vista que, de acordo com ele, somente
haverá crime quando existir perfeita correspondência entre a conduta
praticada e a previsão legal. Para a maioria da doutrina, legalidade é
sinônimo de reserva legal; entendemos, contudo, que o princípio da
legalidade é mais amplo, abrangendo, assim, o princípio da reserva legal
e o da anterioridade.

4) Em que consiste o princípio da reserva legal?
     Esse princípio decorrente da legalidade, expresso nos arts. 5° inciso
XXXIX, da CF e 1? do CP, reserva, para o restrito campo da lei, a matéria
penal, de modo que só a lei, em seu sentido mais estrito, pode definir
crimes e com inar penalidades. Assim, a matéria penal deve ser
expressamente disciplinada pelo Poder Legislativo, ao qual compete, por
força da Constituição, legislar, por meio de procedimento adequado,
podendo então criar tipos e im por penas.

5) É possível haver veiculação de m atéria penal por m eio de lei
delegada?
    A lei delegada não pode veicular matéria penal, pois a Constituição
Federal veda, em seu art. 68, § 19, inciso II, que sejam objeto de delegação
as matérias reservadas à legislação sobre direitos individuais, o que
conduz à conclusão da incompatibilidade desse processo legislativo com a
matéria de Direito Penal.

6) Em que consiste o princípio da anterioridade?
     Por este princípio é necessário que a lei já esteja em vigor quando o
fato for praticado, pois a relação jurídica é definida pela lei vigente na data
do fato (tempus regit actum). Exige-se que exista uma lei antes do fato,
para que ele possa ser considerado criminoso. E esta lei anterior que vai
definir se o fato ocorrido é crime ou não.

7) Em que consiste o princípio da irretroatividade da lei penal nova mais
severa?
     Segundo este princípio a novatio legis incriminadora e a novatio legis
in pejus não poderão retroagir. A lei penal é editada para o futuro e não
para o passado. A proibição da retroatividade da lei mais severa não se
restringe às penas, mas a qualquer norma de natureza penal, e atinge não



8
só os crimes mas também as medidas de segurança e as normas de
execução penal.

8) Que é o princípio da continuidade das leis?
     E aquele que determina que uma lei permanece em vigor até que
outra a revogue.

9) Que é o princípio da taxatividade?
     Por este princípio a lei penal deve ser precisa, uma vez que um fato só
será considerado criminoso se houver perfeita correspondência entre ele e
a norma que o descreve. A taxatividade é um efeito da lei penal, cuja
descrição do tipo legal deve ser detalhada e específica, pois o princípio da
legalidade não se coaduna com tipos genéricos. O princípio da taxatividade
implica outra exigência: que a norma seja previamente escrita.

10) Em que consiste o princípio da vedação ao emprego da analogia in
malam partem?
     Consiste na inadmissibilidade do emprego da analogia em normas
penais incriminadoras, uma vez que não se pode violar o princípio da
reserva legal. O fundamento para essa proibição é a segurança do réu,
evitando-se a criação de outros crimes e penas além dos taxativamente
expressos em lei.

11) Em que consiste o princípio da insignificância?
     Por meio deste princípio, introduzido no sistema penal por Claus
Roxin, o Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas; por conse
guinte, os danos de pouca monta devem ser considerados fatos atípicos.

12) Que se entende por princípio da culpabilidade?
     Uma vez que foi adotado o princípio do nullum crimen sine culpa
como postulado básico de todo o sistema penal vigente, a culpabilidade é
vista como a possibilidade de reprovar o autor de um fato punível porque,
de acordo com as circunstâncias concretas, poderia e deveria agir de
modo diferente. O princípio da culpabilidade é também extrato da norma
constitucional que prega a dignidade da pessoa humana.

13) Que é o princípio do estado de inocência?
    E o princípio segundo o qual ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5-, LVII, da CF).
Desse modo, se todos se presumem inocentes, cabe ao Estado provar



                                                                          9
sua culpa primeiro (no sentido de culpabilidade) e, só então, exercer seu
jus puniendi.

14) Em que consiste o princípio da igualdade no Direito Penal?
    Consiste na consideração de que todos são iguais perante a lei
penal, não podendo haver distinção de qualquer natureza (art. 59, caput,
da CF).

15) Em que consiste o princípio do non bis in idem?
     Consiste na proibição da duplicidade de repressão penal pelo mesmo
fato (art. 8- do CP).

16) O que se entende por princípio da proporcionalidade da pena?
    A pena deve ser proporcional ao crime praticado (art. 59, XLVI
e XLVII, da CF).

17) Que é o princípio da dignidade humana?
     E o princípio, segundo o qual nenhuma previsão legal de infração
penal pode ter conteúdo atentatório à dignidade humana, ou seja, as
leis penais devem possuir conteúdo e adequação social, descrevendo
como infrações penais apenas os fatos que realmente colocam em
perigo bens jurídicos fundamentais para a sociedade. Sem esse
conteúdo, a norma configurar-se-á como atentatória aos princípios
básicos da dignidade humana. A invocação da dignidade impede a
promulgação de leis discriminatórias, que, por exemplo, criem tipos
excessivamente abertos ou reservem cominações de penas indeter
minadas. Seria incompatível com o perfil constitucional vigente qualquer
norma que punisse a autolesão, equiparasse condutas dolosas e
culposas, dolo direto com dolo eventual, proibisse alguém de manifestar
sua opinião etc.

18) Em que consiste o princípio da subsidiariedode das normas penais?
    Consiste no caráter em que a norma penal exerce uma função
meramente suplementar da proteção jurídica em geral, só valendo a
imposição de suas sanções quando os demais ramos do Direito não mais
se mostrem eficazes na defesa dos bens jurídicos.

19) Que é o princípio do Direito Penal fragmentário?
    E o princípio que delimita (fragmenta) o campo do Direito Penal na
solução dos conflitos sociais de maior gravidade, só podendo intervir



10
quando houver ofensa a bens fundamentais para a subsistência do corpo
social, deixando a outros campos do Direito a tutela dos demais bens
jurídicos.

20) Em que consiste o princípio da alteridade?
     E um princípio desenvolvido por Claus Roxin que proíbe a incrimi
nação de atitude meramente subjetiva, que não ofenda nenhum bem
jurídico. Somente o comportamento que lesione direitos de outras pessoas
e que não seja simplesmente pecaminoso ou imoral pode ser castigado,
faltando à conduta puramente interna ou individual a lesividade para
legitimar a intervenção penal.

21) Que são normas de Direito Processual Penal e normas de Direito Penal?


               Direito         são todas aquelas que regulam o início,
 Normas




          Processual Penal     o desenvolvimento e o fim do processo;
                               são aquelas que criam, ampliam, extinguem
           Direito Penal
                               ou reduzem o direito de punir do Estado.




II - FONTES D O DIREITO PROCESSUAL PENAL
E D O DIREITO PENAL


1) Quais são as espécies de fontes de Direito Processual Penal e de Direito
Penal?

                            de produção, materiais ou substanciais;
             rontes
                            formais, de cognição ou de conhecimento.


2) Que são fontes materiais ou de produção?
     São as que se referem ao órgão incumbido da elaboração da norma.
Assim, a União é fonte de produção do Direito Processual Penal e do
Direito Penal no Brasil (art. 22, I, da CF). Elas nascem da vontade popular,
refletindo tendências da sociedade em que vivemos.



                                                                           11
3) Os Estados-membros podem ser fonte de produção de Direito Penal e de
Direito Processual Penal?
     Excepcionalmente, sim. Em regra, compete privativamente à União
legislar sobre Direito Processual Penal e sobre Direito Penal (art. 22, I, da
CF); entretanto, lei complementar federal poderá autorizar os Estados a
legislar em matéria penal e processual penal sobre questões específicas de
interesse local (art. 22, parágrafo único, da CF).

4) A quem compete legislar sobre a criação e o funcionamento dos Juizados
Especiais?
     De acordo com o art. 98, inciso I, da Carta Magna, a competência é
concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal.

5) Que são fontes formais ou de cognição?
    São aquelas por meio das quais o Direito se exterioriza.

6) Quais são as espécies de fontes form ais do Direito Penal e do Direito
Processual Penal?
    São duas as espécies:
    a) direto ou im ediato: a lei;
    b) indireto ou mediato: os costumes e princípios gerais do Direito.

7) Que são fontes formais imediatas?
     São aquelas por meio das quais a norma se apresenta diretamente.
A lei é o meio direto pelo qual a norma é veiculada.

8) Que são fontes formais mediatas? Quais são elas?
    São aquelas que produzem a norma de maneira incidental, pois
acabam influenciando o legislador na elaboração da lei. São o costume e
os princípios gerais do Direito.

9) Que vem a ser lei?
    E toda disposição impessoal, genérica e abstrata, imposta coativa-
mente à observância de todos, emanada do Poder Legislativo.

10) Quais as partes que compõem a norma penal incriminadora?
    A lei penal incriminadora é composta de duas partes:
    a) preceito prim ário: descrição da conduta ilícita;
    b) preceito secundário: sanção.



12
11) Como se classifica a lei penal?


                                            leis incriminadoras;
                                            leis não incriminadoras
                                           (que se subdividem em
                                           leis não incriminadoras
                                           permissivas e leis não
                                           incriminadoras finais,
                                           complementares
                                           ou explicativas).



12) Que são leis não incriminadoras permissivas? E leis não incriminadoras
finais, complementares ou explicativas?
      As leis não incriminadoras permissivas são aquelas que tornam
lícitas determinadas condutas tipificadas em leis incriminadoras. As leis
não incriminadoras finais, complementares ou explicativas são aquelas
que esclarecem o conteúdo de outras leis e delimitam o âmbito de
sua aplicação.

13) Quais as características das normas penais?


                                     só a norma penal define crimes e comina
                   exclusividade
                                     penas;
                                     a norma que descreve um crime somente
                   anteriorídade     tem incidência se já estava em vigor
                                     na data do seu cometimento;
 Características




                                     a norma penal impõe-se coativamente a
                   im peratividade
                                     todos, sendo obrigatória sua observância;
                                     a norma penal tem eficácia erga omnes,
                   generalidade      dirigindo-se a todos, inclusive aos
                                     inimputáveis;
                                     dirige-se impessoal e indistintamente a
                                     todos. Não se concebe a elaboração de
                   impessoalidade    uma norma para punir especificamente
                                     uma pessoa.




                                                                                 13
14) O que se entende por normas penais em branco (cega ou aberta)?
Como elas se classificam?
     Normas penais em branco são aquelas cujo preceito secundário está
completo (a sanção), permanecendo indeterminado o seu conteúdo
(a definição legal do crime é incompleta). São leis cujo sentido precisa ser
completado por outra lei. Seu sentido, sozinha, é muito genérico,
necessitando ser complementada por outra lei já existente ou futura.
     Classificam-se em:
     a) normas penais em branco em sentido lato ou homogêneas: o
complemento provém da mesma fonte formal, isto é, emana da mesma
fonte legislativa, da mesma lei;
     b) normas penais em branco em sentido estrito ou heterogêneas: o
complemento provém de fonte formal diversa, ou seja, a lei é completada
por ato normativo infralegal, como uma portaria ou um decreto.

15) O que se entende por costumes?
     Conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem
de maneira uniforme e constante, pela convicção de sua obrigatoriedade
jurídica.

16) Quais são os elementos do costume e em que consiste cada um deles?
     São dois os elementos:
     a) elemento subjetivo, que consiste na convicção jurídica da
obrigatoriedade do comportamento;
     b) elemento objetivo, que consiste na reiteração do comportamento
em um mesmo sentido.

17) Quais as espécies de costume?

                                     contra legem;
                     Costume        secundum legem;
                                    praeter legem.


18) O que vem a ser costume contra legem?
    E o costume que leva à inaplicabilidade da norma pelo seu desuso,
pela não observância constante e uniforme da lei.

19) O que se entende por costume secundum legem?
    E aquele que sedimenta formas de aplicação da lei (a lei passa a ser
sempre aplicada num determinado sentido).



14
20) O que se entende por costume praeter legem?
    E o costume funcionando como elemento heterointegrador do direito,
preenchendo as lacunas e especificando o conteúdo da norma.

21) O costume revoga a lei?
     Não, o costume nunca revoga a lei, em face do que dispõe o art. 2-,
§ 1?, da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Dec.-lei n. 4.657/42).

22) Em nosso país, pode o costume praeter legem criar delitos?
     Não, pois, tendo em vista o princípio da reserva legal, o costume não
cria delitos, nem comina penas.

23) A analogia também pode ser fonte form al mediata do Direito Penal e
do Direito Processual Penal?
     Não, a analogia é método pelo qual se aplica a fonte formal ime
diata, isto é, a lei do caso semelhante ao fato não regulado expressamente
pela norma jurídica. Na lacuna da legislação aplica-se em primeiro lugar
outra lei (a do caso análogo), por meio da atividade conhecida como
analogia, de modo que, não existindo lei de caso parecido aplicável por
semelhança, recorrer-se-á então às fontes formais mediatas, que são os
costumes e os princípios gerais do Direito.




III - INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL E DA LEI PROCESSUAL PENAL


1) Quais são as espécies de interpretação da lei?


        · mm
               quanto ao sujeito que   autêntica ou legislativa;
       a
       _>           a elabora          doutrinária ou científica;
                        

        -8           pode ser          judicial.
        <8                             gramatical, literal ou sintática;
                quanto aos meios
                                       lógica ou teleológica;
        lí     empregados pode ser
         e-                            declarativa.
        JB                             restritiva;
         c           quanto
                   ao resultado        extensiva.



                                                                           15
2) Em que consiste a interpretação autêntica ou legislativa?
     E aquela feita pelo próprio órgão encarregado da elaboração do texto
legal. Pode ser contextual, ou seja, feita dentro do próprio texto interpre
tado, ou posterior. Neste último caso, a lei interpretadora entra em vigor
depois da lei interpretada.

3) Em que consiste a interpretação doutrinária ou científica?
    E aquela feita pelos estudiosos e cultores do Direito. Por exemplo: a
Exposição de Motivos do Código Penal é forma de interpretação
doutrinária e não autêntica, já que não é lei.

4) Em que consiste a interpretação judicial?
    E aquela feita pelos órgãos jurisdicionais.

5) A interpretação judicial tem força obrigatória?
     Não, uma vez que os magistrados podem interpretar a lei diferentemente.

6) Em que consiste a interpretação lógica ou teleológica?
    Na busca da vontade da lei, atendendo-se aos seus fins e à sua
posição dentro do ordenamento jurídico.

7) Como se divide a interpretação da lei penal e processual penal quanto
ao resultado?
     Divide-se em declarativa, restritiva e extensiva.

8) Quando a interpretação será declarativa?
    Quando existir perfeita correspondência entre a palavra da lei e a sua
vontade, não havendo necessidade de ampliar ou restringir o seu significado.

9) Quando a interpretação será restritiva?
     Q uando a letra escrita da lei foi além de sua vontade, ou seja, a lei
disse mais do que queria, e, por isso, a interpretação deve restringir o
seu significado.

10) Em que consiste a interpretação extensiva?
     A letra escrita da lei ficou aquém de sua vontade, e, por isso, a
interpretação vai ampliar o seu significado.

11) A lei processual admite interpretação extensiva?
    Sim, nos termos do art. 3- do CPR



16
12) A lei penal admite interpretação restritiva e extensiva?
     Sim, admite, visto que o resultado da interpretação, seja ele restritivo ou
extensivo, deve ser o exato alcance da norma. Mas, se esgotada a atividade
interpretativa sem que se tenha conseguido extrair o significado da norma,
a solução será dar interpretação mais favorável ao acusado. Exemplos:
a) no crime de extorsão mediante seqüestro, interpretando-se o tipo penal,
obtém-se um resultado extensivo, ou seja, o tipo abrange também a
extorsão mediante cárcere privado -- interpretação extensiva; b) o crime de
bigamia (art. 235 do CP) abrange também a poligamia -- interpretação
extensiva; c) segundo o art. 28, incisos I e II, a emoção, a paixão e a embria
guez voluntária ou culposa não excluem a imputabilidade penal. O tipo de
ve ser interpretado, no entanto, restritivamente, não compreendendo esta
dos patológicos de emoção e paixão, nem a embriaguez patológica. Esses
casos podem ser enquadrados no coput ou no parágrafo único do art. 26
do CP, que preveem a inimputabilidade ou a atenuação da responsabilidade.

13) O que é interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva?
     E aquela que, ao longo do tempo, se adapta às mudanças político-
-sociais e às necessidades do momento.

14) Em que consiste o princípio in         dubio pro reo em matéria de
interpretação da lei penal?
     In dubio pro reo tem o significado    de: na dúvida, favorece-se o réu.
Significa que, esgotada a atividade        interpretativa sem que se tenha
conseguido extrair o sentido da norma,     a solução será dar a interpretação
mais favorável ao acusado.

15) Quais são as formas de procedimento interpretativo?


         Equidade               Doutrina               Jurisprudência


16) Qual é o conceito de jurisprudência?
    Repetição constante de decisões no mesmo sentido em casos
semelhantes ou a coletânea de decisões uniformes dos tribunais superiores.




                                                                             17
IV - A N A L O G I A



1) Que é analogia?
     E a atividade consistente em aplicar a uma hipótese não regulada por
lei disposição relativa a um caso semelhante. Na analogia, o fato não é
regido por qualquer norma, e, por essa razão, aplica-se uma que regula
um caso análogo.

2) Qual é o fundamento da analogia?
    Ubi eadem ratio, ibi idem jus (onde há a mesma razão, aplica-se o
mesmo direito).

3) Qual é a natureza jurídica da analogia?
    Não é fonte mediata do Direito, mas forma de autointegração do
ordenamento jurídico.

4) Quando há necessidade de se recorrer à autointegração?
     Sempre que o legislador, na impossibilidade de antever todas as
situações possíveis e regulamentá-las com normas expressas, deixar
lacunas no ordenamento jurídico.

5) Em que se diferenciam a analogia, a interpretação extensiva e a inter
pretação analógica?
     Na analogia inexiste norma reguladora do caso concreto, devendo ser
aplicada a norma que trata de hipóteses semelhantes; na interpretação
extensiva, ao contrário, existe norma reguladora do caso concreto, de
modo que não se aplica a norma do caso análogo; contudo, tal norma
não menciona expressamente essa eficácia, devendo o intérprete ampliar
o significado além do que estiver expresso. Na interpretação analógica,
após uma seqüência casuística, segue-se uma formulação genérica, que
deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados
(por exemplo, crime praticado mediante paga ou promessa de
recompensa ou outro motivo torpe -- a expressão "ou outro motivo torpe"
é interpretada analogicamente como qualquer motivo torpe equivalente
aos casos mencionados). Na interpretação analógica, existe uma norma
regulando a hipótese (o que não ocorre na analogia) expressamente (não
é o caso da interpretação extensiva), mas de forma genérica, o que torna
necessário o recurso à via interpretativa.



18
6) Quais são as espécies de analogia?


                     Ân/ilnni/i      in bonam partem;
                     Ml IUIUUIU
                                     in malam partem.


7) Que é analogia in bonam partem?
    E a analogia feita em benefício do réu. E admitida para normas tanto
penais quanto para processuais.

8) Que é analogia in malam partem?
    E a analogia feita em prejuízo do réu. Não é admitida para normas
penais.

9) A norma processual admite o emprego da analogia?
      Sim, nos termos do art. 3- do CPP, a lei processual admite o emprego
da analogia. Exemplo: "Denúncia. Rejeição. Recurso em sentido estrito
interposto pelo Ministério Público. Direito do indiciado de oferecer contrar-
razões, embora ainda não completada a relação processual, em atenção
ao princípio da ampla defesa. Aplicação analógica do art. 296 do CPC,
c. c. o art. 3? do CPP" (RT 639/311).

10) É admissível o emprego da analogia em normas penais incriminadoras?
     Não se admite o emprego de analogia para normas penais
incriminadoras, uma vez que não se pode violar o princípio da reserva
legal. O fundamento para essa proibição é a segurança do réu,
evitando-se a criação de outros crimes e penas além dos taxativamente
expressos em lei.




                                                                           19
V - EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL E DA LEI PENAL N O TEMPO


1) Como se divide o procedimento de formação das leis?

                             Formação das leis
         fase          é elaborado um anteprojeto de lei, podendo
      prelim inar      converter-se em projeto;
                       apresentação do projeto de lei. Aquele que tem o
         fase
                       chamado "poder de iniciativa" apresenta o projeto
     introdutória
                       de lei, desencadeando o processo legislativo;
                       o projeto de lei apresentado é submetido à
         fase          deliberação parlamentar (Congresso Nacional) e à
      constitutiva     deliberação executiva (ao Presidente da República),
                       para que sancione ou vete o projeto de lei;
                       em havendo sanção, o projeto é transformado
                       em lei; a lei será promulgada (passará a ter
         fase          executoriedade) e publicada (o que lhe dá
     complementar
                       notoriedade). A publicação é condição de
                       vigência e eficácia da lei.


2) Tendo em vista as regras gerais de direito intertem poral, constantes na
Lei de Introdução ao Código Civil, quais os momentos em que as leis podem
entrar em vigor?


                        na data de sua publicação;
                        o legislador pode estabelecer prazos
       A lei pode      diferenciados para que a lei entre em vigor;
     entrar em vigor    se o legislador nada diz quanto à data em
                       que entra em vigor, a lei começa a vigorar
                       45 dias a contar da sua publicação.


3) O que se entende por vacatio legis?
    E o período entre a publicação da lei e sua entrada em vigor.
Eventualmente, pode ocorrer que a entrada em vigor coincida com a data
de sua publicação, nesta hipótese não há vacatio legis.



20
4) Com a entrada em vigor a lei processual penal terá aplicação imediata?
      Sim, com a entrada em vigor, a lei processual penal aplicar-se-á
desde logo, sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior
(art. 2- do CPP), pois o legislador pátrio adotou o princípio da aplicação
imediata das normas processuais (tempus regit actum).

5) Quando a lei penal começa a produzir efeitos?
    A lei começa a produzir efeitos após a sua entrada em vigor, passando
a regular todas as situações futuras, que é a regra, e passadas, como
exceção. A entrada em vigor eqüivale ao nascimento da lei, e, após esse
momento, ela vige até que outra lei posterior a revogue.

6) A lei processual penal tem efeito retroativo?
     Não, pois, se tivesse, a retroatividade anularia os atos anteriores, o
que não ocorre. Sua incidência é imediata, aplicando-se a fatos presentes
e futuros, mas não alcança atos processuais já consumados.

7) Em que consiste o princípio tempus regit actum?
     E o princípio segundo o qual o fato é regido pela lei de seu tempo, ou
seja, quando uma lei é criada para regular determinados fatos; todos os
que ocorrerem durante a sua vigência serão por ela regulados.

8) Quais os efeitos que derivam do princípio tempus regit actum para o
Processo Penal?
    Derivam dois efeitos:
    a) as normas processuais têm aplicação imediata, regulando todo o
desenrolar restante do processo;
    b)os atos processuais, realizados na vigência da lei anterior,
consideram-se válidos.

9) Quando se encerra a vigência de uma lei?
    Com a sua revogação, em virtude de lei posterior (art. 2- da LICC).

10) Quais são os tipos de revogação?


                                Revogação
                         revogação expressa;
                         revogação tácita;




                                                                        21
                         ab-rogação;
                         derrogação;
                         autorrevogação.



11) Que é revogação expressa?
     E a cessação de eficácia de uma lei, determinada expressamente por
lei posterior.

12) Que é revogação tácita?
     E o término da vigência de uma lei, em virtude da entrada em vigor
de outra posterior, regulamentando integralmente a matéria naquela
tratada ou que, com ela, seja absolutamente incompatível.

13) Que é ab-rogação?
    E a revogação total de uma lei por outra.

14) Que é derrogação?
    E a revogação parcial da lei.

15) Que é autorrevogação?
     E o término da vigência de uma lei, sem que outra a revogue. A autor
revogação da lei pode ocorrer em duas hipóteses excepcionais:
     a) pelo decurso de seu prazo de vigência, determinado em seu próprio
texto (lei temporária);
     b) pela cessação do período de anormalidade, durante o qual ela
deveria vigorar (lei excepcional).

16) Que é repristinação?
      E o fenômeno pelo qual a lei revogada restabelece sua vigência em
face da revogação da norma revogadora. A repristinação, em nosso
ordenamento, é excepcional, dependendo de expressa determinação legal
       -     -
(art. 2o, § 3o, da LICC).

17) E se a nova lei processual penal fo r mais severa e vier a prejudicar a
defesa?
     A regra que proíbe a retroatividade da lei em prejuízo do réu só se
refere à norma penal, de acordo com o disposto no art. 5?, inciso XL, da



22
CF. As normas processuais têm incidência imediata, aplicando-se a todos
os atos processuais presentes e futuros, ainda que a infração penal tenha
sido praticada antes da sua entrada em vigor. Assim, por exemplo, uma
norma processual que proíba a liberdade provisória aplica-se a todos os
processos em andamento, mesmo que os crimes tenham sido cometidos
antes do início de sua vigência.

18) Como se chama o fenômeno pelo qual a lei regula todas as situações
ocorridas durante a sua vigência?
    Denomina-se atividade esse fenômeno jurídico. A atividade da lei é a
regra, pois ela regula, em princípio, todas as situações que ocorrem
durante sua vigência até a revogação.

19) Que é extra-atividade da lei penal?
    A extra-atividade, que é exceção, ocorre quando a lei penal mais
benéfica regula situações fora de seu período de vigência, sejam
passadas, sejam futuras.

20) Quais são as espécies de extra-atividade?

                                   ocorre quando a lei penal
                 retroatividade
                                   regula situações passadas;
                                   ocorre no caso de a lei penal
                ultra-atividade
                                   regular situações futuras.


21) Como ocorre o fenômeno do conflito de leis no tempo?
      Em se tratando de lei penal, o conflito pode ocorrer em duas hipóteses:
ultra-atividade e retroatividade da lei mais benéfica. Exemplificando:
     a) o agente pratica um crime sob o império de uma lei, mas vem a ser
julgado por lei posterior menos benéfica. Como a lei penal não pode
retroagir para prejudicar o acusado, o juiz deverá aplicar a lei anterior,
embora esta não mais esteja em vigor. Trata-se do fenômeno da ultra-
-atividade da lei penal.
      b) o agente pratica o crime sob o império de uma lei, e surge uma lei
posterior mais benéfica. Aplica-se a lei mais benéfica, que retroage para
beneficiar o réu (art. 5-, XL, da CF).
      No caso da lei processual, a lei posterior aplica-se aos fatos em
andamento, seja mais benéfica ou não.



                                                                          23
22) A lei penal é retroativa?
      A Constituição Federal, no art. 5-, inciso XL, estabelece que a lei penal
não pode retroagir, mas ao mesmo tempo admite a exceção quando
trouxer algum benefício para o réu. Conclui-se, assim, que a lei penal é
irretroativa; porém, a que beneficia o acusado é retroativa, excepcionando
a regra geral.

23) Que princípios são aplicáveis à solução do conflito de leis no tempo?
     Quanto às leis penais, aplicam-se os princípios da retroatividade da
lei penal mais benéfica e da irretroatividade da lei penal mais gravosa.
Quanto às leis processuais, aplica-se o princípio da aplicação imediata
das normas processuais, sem efeito retroativo (tempus regit actum).

24) Que é abolitio criminis?
    Ocorre a abolitio criminis quando a lei posterior deixa de considerar
um fato que anteriormente era criminoso. Trata-se de lei posterior que
revoga o tipo penal incriminador, passando o fato a ser considerado atípico.

25) O que significa novatio legis in mellius?
     Este é o nome que recebe a lei posterior que de qualquer modo traz
um benefício para o agente no caso concreto. Nesse caso, a lex m itior (lei
melhor) é a lei mais benéfica, seja ela anterior ou posterior ao fato.
Quando posterior, recebe o nome indicado neste item, significando nova
lei em benefício do agente.

26) O que se entende por novatio legis in pejus?
     Esta é a denominação da lei posterior menos benéfica, ou seja,
daquela que de qualquer modo vem a agravar a situação do agente
no caso concreto. Nessa hipótese, a lex m itior (lei melhor) é a lei
anterior. A lei menos benéfica, seja anterior, seja posterior, recebe o
nome de lex gravior (lei mais grave). A lex gravior, quando posterior, tem
a denominação que encabeça este item, significando nova lei em
prejuízo do agente.

27) Que é novatio legis incriminadora?
    E a lei posterior que cria um tipo incriminador, tornando típica conduta
considerada irrelevante penal pela lei anterior.

28) É cabível a revisão crim inal para a aplicação da lei mais benéfica após
o trânsito em julgado?
     Não, pois conforme previsão legal trata-se de matéria da



24
competência do juízo das execuções (art. 66, I, da LEP e art. 13 da Lei de
Introdução ao CPP) e não do tribunal revisor. Nesse sentido, Súmula 611
do STF. Além disso, a aplicação de lei mais benéfica não se enquadra no
rol das hipóteses autorizadoras da revisão criminal constantes do art. 621
do CPR e admiti-la seria suprimir o conhecimento da matéria pela
instância inferior, ferindo o princípio do duplo grau de jurisdição.

29) É possível haver combinação de leis para favorecer o agente?
     Existem duas posições a respeito da possibilidade de se aplicar uma
parte de cada lei com o fim de favorecer o agente. Para alguns autores,
o juiz não pode proceder dessa maneira, porque estaria legislando.
Outros, porém, admitem que o juiz possa combinar duas leis em conflito
para escolher a parte mais favorável de cada uma e aplicá-la em
benefício do agente, pois quem pode aplicar o todo pode aplicar a parte.
A jurisprudência m ajoritária do STF afirma que não há possibilidade de
combinação de leis em benefício do réu, porque o juiz estaria legislando,
criando uma terceira regra.

30) Como são chamadas as leis autorrevogáveis?
    As leis autorrevogáveis também se chamam leis de vigência temporária.

31) Quais as espécies de leis autorrevogáveis?

                                    leis excepcionais;
                 Muiorrevogaveis
                                    leis temporárias.


32) Que é lei excepcional?
    E a lei feita para vigorar em períodos anormais, como guerra ou
calamidade. Sua duração coincide com a do período excepcional. Por
exemplo: lei feita para vigorar durante um surto epidêmico; desapare
cendo a situação anormal, a lei perde sua vigência.

33) Que é lei temporária?
     E a lei feita para vigorar durante um período previamente fixado pelo
legislador. Tais leis já nascem "marcadas para morrer", uma vez que
trazem, em seu próprio texto, a data de cessação de sua vigência.

34) As leis autorrevogáveis possuem qual característica?
     As leis excepcionais e temporárias possuem a característica da ultra-
-atividade, pois regulam os fatos ocorridos durante sua vigência mesmo



                                                                       25
após revogadas, e a lei posterior mais benéfica, vigente à época do
julgamento do fato, não retroagirá.

35) Qual o fundamento para a ultra-atívidade das leis autorrevogáveis?
     Como são leis, em regra, de curta duração, elas perderiam toda a sua
força intimidativa se não tivessem a característica da ultra-atividade.

36) É possível a retroatividade da lei posterior, em face da ultra-atividade
das leis autorrevogáveis?
     Sim, a lei posterior passará a regular o fato praticado sob a égide da
lei excepcional ou temporária quando for mais benéfica e fizer expressa
menção ao período anormal ou ao tempo de vigência da lei autorrevogável.

37) Admite-se a retroatividade da lei na hipótese de alteração do
complemento de uma norma penal em branco?
     Nesse caso, quando o complemento da norma penal em branco
também for lei, a sua revogação retroagirá em benefício do agente,
tornando atípico o fato cometido; quando, todavia, o complemento for ato
normativo infra legal, a sua supressão somente repercutirá sobre a conduta
quando a norma complementar não tiver sido editada em uma situação
temporária ou de excepcionalidade.




VI - TEMPO D O CRIME E C O N F L I T O APARENTE DE N O R M A S


1) Quais são as teorias a respeito do tempo do crime?


                             considera praticado o crime no momento
  a>   teoria da atividade
  E                          da conduta comissiva ou omissiva;
 ·c
  sj                         o crime é praticado no momento da
  O    teoria do resultado
 ra                          produção do resultado;
 a.                          o crime considera-se praticado
 E      teoria da            no momento da conduta
 & ubiquidade ou mista
                             ou no momento do resultado.




26
2) Qual a teoria adotada pelo Código Penal para determ inar o tempo
do crime?
    O Código Penal, no art. 4-, adotou a teoria da atividade, dispondo
que "considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão,
ainda que outro seja o momento do resultado".

3) Qual a conseqüência da adoção da teoria da atividade?
     Em decorrência da adoção dessa teoria, a imputabilidade do agente
deve ser aferida no momento em que o crime é praticado, pouco impor
tando a data em que o resultado venha a ocorrer. Por exemplo: o agente
pratica o crime antes de completar 18 anos, porém o resultado vem a
ocorrer quando já possuía a maioridade. Como o menor era inimputável
à época da infração, ou seja, no momento da conduta, ele não responde
por crime, mas pelo ato infracional praticado.

4) Se um menor com 17 anos e 11 meses pratica crime de seqüestro,
responde pelo delito se fo r preso em flagrante três meses depois?
    Sim, pois se trata de crime permanente, cujo momento consumativo
se prolonga no tempo, e o agente estará cometendo o delito na
maioridade.

5) Se durante a permanência ou a continuidade delitiva entra em vigor lei
mais severa, qual norma deve ser aplicada ao caso concreto?
     De acordo com o disposto na Súmula 711 do STF, "A lei penal mais
grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência".

6) Qual foi a teoria adotada pelo Código Penal em matéria de prescrição?
    Para o começo do prazo prescricional, conforme estabelece o art.
111, inciso I, do CP, foi adotada a teoria do resultado, e a prescrição só
começa a correr a partir da consumação do crime.


            Prescrição                     Teoria do resultado


7] Em que consiste o conflito aparente de normas?
     O chamado conflito aparente de normas consiste na ocorrência de
unidade de fato e pluralidade de normas aparentemente aplicáveis a esse
mesmo fato. Na verdade, embora mais de uma norma dispute qual delas
vai regular o fato (conflito), apenas uma se aplica à hipótese (aparente).



                                                                       27
8) O conflito aparente de normas é composto por quais elementos?


                      Conflito aparente de normas
        unidade de fato;
        pluralidade de normas;
        aparente aplicação de mais de uma norma à espécie;
        efetiva aplicação de apenas uma norma.


9) Quais princípios solucionam o conflito aparente de normas?

                                   princípio   da   especialidade;
      Princípios solucionadores    princípio   da   subsidiariedade;
        do conflito aparente
                                   princípio   da   consunção;
              de normas
                                   princípio   da   alternatividade.


10) Qual a decorrência do princípio da especialidade?
     Pelo princípio da especialidade a norma especial prevalece sobre a
geral. Exemplo: a norma do art. 123 do CP, que trata do infanticídio,
prevalece sobre a do art. 121, que cuida do homicídio, porque possui os
elementos especializantes "próprio filho", "durante o parto ou logo após"
e "sob a influência do estado puerperal". Assim, embora o comportamento
do agente também estivesse descrito pela norma geral, ele só é
enquadrado na norma incriminadora especial.

11) A norma especial é mais grave do que a norma geral?
    A comparação entre a norma geral e a especial não se faz da mais
grave para a menos grave, nem da mais completa para a menos
completa. A norma especial não é necessariamente mais grave ou mais
ampla que a geral, sendo apenas especial.

12) O que decorre do princípio da subsidiariedade?
    Por este princípio a norma primária prevalece sobre a subsidiária, que
passa a funcionar como um "soldado de reserva", conforme expressão de
Nélson Hungria.

13) Que é norma subsidiária?
    E a norma que descreve um grau menor de violação de um mesmo
bem jurídico, isto é, um fato menos amplo e menos grave, o qual, embora



28
definido como delito autônomo, encontra-se também compreendido em
outro tipo como fase normal de execução de crime menos grave.

14) Quais as espécies de subsidiariedade?
      A subsidiariedade pode ser:
      a) expressa ou explícita: a própria norma reconhece expressamente
seu caráter subsidiário, admitindo incidir somente se não ficar caracteri
zado fato de menor gravidade, como no crime de perigo para a vida ou
saúde de outrem (art. 132 do CP);
      b) tácita ou implícita: a norma nada diz, mas, comparada com outra,
verifica-se a sua subsidiariedade, como ocorre entre o constrangimento
ilegal (art. 146 do CP) e o roubo (art. 157 do CP).

15) Qual a diferença entre a especialidade e a subsidiariedade?
     Na especialidade, é como se tivéssemos duas caixas, cuja diferença
seria algum detalhe existente em uma e não constante na outra, tal como
um laço vermelho ou um papel de embrulho; na subsidiariedade há duas
caixas idênticas, só que uma, menor, que cabe dentro da outra.

16) Que é o princípio da consunção?
     E o princípio segundo o qual um fato mais amplo e mais grave
consome, isto é, absorve outros fatos menos amplos e graves, que
funcionam como fase normal de preparação ou execução, ou como
mero exaurimento.

17) Qual a diferença entre a consunção e a subsidiariedade?
     E muito tênue a linha diferenciadora que separa a consunção da
subsidiariedade. Na verdade, a distinção está apenas no enfoque que é
dado na incidência do princípio. Na subsidiariedade, em função do fato
concreto praticado, comparam-se as normas para saber qual é a aplicável.
Na consunção, sem recorrer às normas, comparam-se os fatos, verificando-
-se que o mais grave absorve todos os demais. O fato principal absorve o
fato acessório, sobrando apenas a norma que o regula. A comparação,
portanto, é estabelecida entre os fatos e não entre as normas, de maneira
que o mais perfeito, o mais completo, o "todo" prevalece sobre a parte.

18) Em quais hipóteses se verifica a consunção?

                        Consunção ou absorção
                        crime progressivo;




                                                                      29
                        crime complexo;
                        progressão criminosa.


19) Que é crime progressivo?
     Existe crime progressivo quando o agente, objetivando desde o início
produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos,
crescentes violações ao bem jurídico.

20) Quais os elementos do crime progressivo?

               unidade de elemento subjetivo
              (desde o início, há uma única vontade);
               pluralidade de atos (se houvesse um
              único ato, não se falaria em absorção);
               progressividade na lesão ao bem jurídico
          i   (os atos violam de forma cada vez mais
              intensa o bem jurídico, ficando os anteriores
              absorvidos pelo mais grave);
               unidade de fato (há um só crime,
              comandado por uma só vontade).


21) Quais as conseqüências da aplicação do princípio da consunção no
crime progressivo?
    As violações anteriores ao bem jurídico ficam absorvidas, e o agente
só responde pelo resultado mais grave. E o caso, por exemplo, do crime
de homicídio, que absorve a lesão corporal.

22) Que é crime complexo?
    E aquele que resulta da fusão de dois ou mais crimes autônomos, que
passam a funcionar como elementares ou circunstâncias no tipo complexo.
De acordo com o art. 101 do CP, há crime complexo quando a lei
considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si
mesmos, constituem crimes.

23) Qual é a conseqüência da aplicação do princípio da consunção no crime
complexo?
     E a absorção, pelo fato complexo, dos fatos autônomos que o
integram, prevalecendo o tipo resultante da reunião. Ex.: latrocínio



30
(constituído pelo roubo + homicídio). Aplica-se o princípio da consunção,
porque os fatos componentes do tipo complexo ficam absorvidos pelo
crime resultante de sua fusão (o autor somente responde pelo latrocínio,
ficando o roubo e o homicídio absorvidos).

24) Quais as espécies de progressão criminosa?


                                      o agente deseja inicialmente
                                      produzir um resultado e,
            Progressão criminosa
                                      após alcançá-lo, reinicia
              em sentido estrito
                                      sua agressão objetivando
      o)                              uma lesão mais grave;
      V
      O                               verifica-se sempre que um
      c
                                      fato anterior menos grave
                 Fato anterior
                                      é praticado como meio
           [antefactum) não punível
     « D                              necessário para a realização


      l
                                      de outro mais grave;
                                      ocorre quando, após
                                      realizada a conduta, o agente
                 Fato posterior       pratica novo ataque contra o
           (postfactum) não punível   mesmo bem jurídico, visando
                                      apenas tirar proveito da
                                      prática anterior.


25) Como se solucionam as hipóteses de progressão criminosa pela
aplicação do princípio da consunção?
     Solucionam-se da mesma forma para as três hipóteses, de modo que:
     a) na progressão criminosa em sentido estrito, embora haja duas
condutas distintas, pois cada seqüência de atos comandada pela vontade
corresponde a uma conduta, o agente somente responde pela mais grave,
ficando absorvidos os fatos anteriormente praticados;
     b) no fato anterior não punível, a primeira conduta é consumida pela
segunda, e o fato antecedente torna-se um indiferente penal; e
     c) no fato posterior não punível, que é menos grave, há mero
exaurimento da conduta precedente.

26) Qual a conseqüência advinda da progressão criminosa em sentido estrito?
     Embora haja condutas diversas (cada seqüência de atos comandada



                                                                        31
pela vontade corresponde a uma conduta; logo, para cada vontade, uma
conduta), o agente só responde pelo fato final, mais grave. Os fatos
anteriores ficam absorvidos.

27) Quais os elementos da progressão criminosa em sentido estrito?
    a) pluralidade de desígnios (o agente, inicialmente, deseja praticar um
crime e, após, cometê-lo, resolve praticar outro de maior gravidade, o que
demonstra existirem duas ou mais vontades);
    b) pluralidade de fatos (ao contrário do crime progressivo, em que há
um único fato delituoso composto de diversos atos, na progressão crimi
nosa existe mais de um crime, correspondente a mais de uma vontade);
    c) progressividade na lesão ao bem jurídico (a primeira seqüência
voluntária de atos, isto é, o primeiro crime provoca uma lesão menos
grave do que o último e, por essa razão, acaba por ele absorvido).

28) Quando se emprega o princípio da alternatividade?
     Emprega-se nos casos em que a norma descreve várias formas de
realização da figura típica, como nos chamados tipos mistos alternativos,
que descrevem crimes de ação múltipla ou conteúdo variado, e a prática
de um ou de todos os fatos configura um único crime.

29) Qual a conseqüência da aplicação do princípio da alternatividade?
    Pela aplicação do princípio da alternatividade, o agente que pratica duas
ou mais condutas do mesmo tipo penal só responde por um único crime.




V II - E F I C Á C I A DA LEI PROCESSUAL PENAL
E DA LEI PENAL N O ESPAÇO


1) Em que consiste o princípio da territorialidade da lei penal?
    Segundo tal princípio, a lei penal só tem aplicação no território do
Estado que a editou, pouco importando a nacionalidade do sujeito ativo
ou passivo. O princípio da territorialidade é baseado na soberania do



32
Estado, ou seja, o Brasil é competente para julgar os autores de crimes
cometidos aqui.

2) Em que consiste o princípio da territorialidade absoluta?
    De acordo com ele, só a lei penal brasileira é aplicável aos crimes
cometidos no território nacional.

3) O que se entende por princípio da territorialidade temperada?
      A lei penal brasileira aplica-se, em regra, ao crime cometido no
território nacional. Excepcionalmente, porém, a lei estrangeira é aplicável
a delitos cometidos total ou parcialmente em território nacional, quando
assim determinarem tratados e convenções internacionais.

4) Que é tratado?
    Tratado é um acordo feito entre países a respeito de assunto político.

5) Quanto à eficácia espacial da lei penal, qual o princípio adotado por
nosso ordenamento?
     Foi o da territorialidade temperada. O ordenamento penal brasileiro
é aplicável aos crimes cometidos no território nacional, de modo que
ninguém, nacional, estrangeiro ou apátrida, residente ou em trânsito pelo
Brasil, poderá subtrair-se à lei penal brasileira por fatos criminosos aqui
praticados, salvo quando normas do Direito Internacional dispuserem em
sentido contrário.

6) Quanto à eficácia espacial da lei processual penal, qual o princípio
adotado na legislação brasileira?
     Vigora o princípio da absoluta territorialidade, que impõe a aplicação
da lex fori ou locus regit actum, segundo a qual aos processos e
julgamentos realizados no território brasileiro aplica-se a lei processual
penal nacional.

7) Existe alguma exceção ao princípio da territorialidade?
     Segundo alguns doutrinadores, poderá ocorrer a extraterritorialidade
da lei processual brasileira (aplicação no estrangeiro) nas seguintes
hipóteses:
     a) em território nullius, entendido como aquele de ninguém, que não
possui soberania;
     b) mediante autorização do respectivo Estado;
     c) em território ocupado, em caso de guerra.



                                                                        33
8) Quais são os componentes do território?


                        Componentes do território
       o solo ocupado pela corporação política;
       os rios, lagos^ mares interiores, golfos, baías e portos^
       a faixa de mar exterior ao longo da costa, denominada
      mar territorial;
       o espaço aéreo;
       os navios e aeronaves.


9) Para efeitos penais, o que é considerado extensão do território nacional?
     Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território
nacional as embarcações e aeronaves públicas ou a serviço do governo
brasileiro, onde quer que estejam, e as embarcações e aeronaves parti
culares que se acharem em espaço aéreo ou marítimo brasileiro, ou em
alto-m ar ou espaço aéreo correspondente (art. 5-, § 1-, do CP).

10) Que são navios públicos?
      São os navios de guerra em serviço militar ou oficial, isto é, aqueles
postos a serviço de chefes de Estado ou representantes diplomáticos.
Os navios públicos, onde quer que estejam, são considerados parte do
território nacional.

11) Quais as leis aplicáveis aos crimes cometidos a bordo de navios e
aeronaves públicas de outra nação que estejam em águas ou espaço aéreo
brasileiros?
    As infrações penais neles cometidas aplicam-se as leis do Estado ao
qual pertençam.

12) Que são navios privados?
    São os navios mercantes ou de propriedade particular.

13) Qual lei se aplica aos navios privados?
     Os navios privados submetem-se à lei do país correspondente quando
se localizam em mar territorial estrangeiro. Em alto-mar, submetem-se à
lei do país cuja bandeira ostentam, sendo que em mar territorial brasileiro
aplica-se a lei brasileira.



34
14) Qual a legislação aplicável para as aeronaves públicas e privadas?
     As aeronaves públicas são consideradas extensão do território do
Estado ao qual pertencem e por isso a lei aplicável é a do seu próprio país.
Nas aeronaves privadas, considera-se o espaço aéreo correspondente ao
alto-m ar ou ao mar territorial do país sobrevoado.

15) A lei penal e a lei processual penal podem ser aplicadas aos crimes
cometidos fora do território nacional?
      A lei penal aplica-se aos crimes cometidos fora do território nacional,
nos casos de extraterritorialidade previstos no art. 7- e incisos do CR No
que toca à lei processual brasileira, esta só se aplica dentro dos limites do
território nacional.

16) E se o processo tiver tramitação no estrangeiro?
    Aplica-se a lei do país em que os atos processuais forem praticados.

17) Nos atos referentes às relaçães jurisdicionais com autoridades
estrangeiras, praticados em nosso País, qual a legislação a ser seguida?
      Aplicar-se-á a legislação processual brasileira, como no cumprimento
de rogatória (art. 784 do CPP), na homologação de sentença estrangeira
(art. 99 do CP e art. 105, I, "i", da CF) e no procedimento para extradição
(art. 76 e s. da Lei n. 6.815/80, do Estatuto do Estrangeiro).

18) Qual a legislação aplicável aos procedimentos dos atos processuais que
tiverem de ser praticados no exterior?
     Pelo princípio da lex fori, aplica-se a legislação processual do país em
que os atos devam ser efetuados.

19) Em que consiste o princípio da extraterritorialidade da lei penal brasileira?
     Consiste na aplicação da lei brasileira aos crimes cometidos fora
do Brasil.

20) A e xtraterritorialidade não afronta o princípio da soberania dos
Estados?
     Não, visto que a jurisdição é exercida dentro dos limites territoriais
brasileiros. Salvo algumas exceções, o Direito Internacional concede ampla
liberdade aos Estados para julgar, dentro de seus limites territoriais,
qualquer crime, não importa onde tenha sido cometido, sempre que
entender necessário para salvaguardar a ordem pública.



                                                                              35
21) Quais são as formas de extraterritoriaiidade da lei penal?


                                     a lei penal não se subordina
                                     a qualquer condição para
            extraterritoriaiidade
                                     atingir um crime cometido
              incondicionada
                                     fora do território nacional
      (A                                    -
                                     (art. 7o, 1, do CP);
       V.                            a lei nacional só se aplica
      iS                             ao crime cometido no
            extraterritoriaiidade    estrangeiro se forem
               condicionada          satisfeitas determinadas
                                     condições (art. 7-, II
                                     e § 3 - do CP).


22) Em quais casos ocorre a extraterritoriaiidade incondicionada da
lei penal?
      A extraterritoriaiidade incondicionada verifica-se nos seguintes casos
(art. 7-, inciso I, "a" a "d", do CP):
      a) crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
      b) crimes contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito
Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, de
sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder
Público (cf. arts. 289 a 311 do CP);
      c) crimes contra a administração pública, por quem está a seu serviço
(cf. arts. 312 a 326 do CP);
      d) crime de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado
no Brasil (cf. Lei n. 2.889/56).
      O agente será punido segundo a lei brasileira, independentemente de
sua nacionalidade, do local em que o crime foi praticado, de ter ocorrido
sua condenação ou sua absolvição no exterior e de haver o seu ingresso
no território nacional.

23) Quando ocorre a extraterritoriaiidade condicionada da lei penal?
     Os crimes sujeitos à extraterritoriaiidade condicionada são aqueles
previstos nas alíneas "a" a "c", do inciso II e no § 3- do art. 7- do CP:
     a)     os que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir
(por exemplo: comércio clandestino e tráfico de entorpecentes, tráfico de
mulheres, pirataria etc.);



36
     b) os praticados por brasileiro no exterior independentemente da
nacionalidade do sujeito passivo;
     c) os praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes
ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não
sejam julgados. As aeronaves ou embarcações brasileiras privadas
quando em território estrangeiro não são consideradas como extensão do
nosso território. Nesse caso, se a bordo delas vier a ser cometido um
crime, sendo o autor e a vítima estrangeiros (se o autor ou vítima fossem
brasileiros aplicar-se-iam, respectivamente, os princípios da personalidade
ativa e da proteção), a lei a ser aplicada será a do país em que estejam.
Porém, se aí o crime não for julgado, pelo princípio da representação ou
da substituição, fica sujeito à lei brasileira, ocorrendo a substituição da
jurisdição penal estrangeira pela brasileira;
     d) os cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, caso
não tenha sido pedida ou tendo sido negada a extradição. Nesse caso
também é necessária a requisição do Ministro da Justiça.
     A aplicação da lei brasileira nos casos supra (extraterritorialidade
condicionada) dependerá do concurso das seguintes condições:
     - entrar o agente no território nacional;
     - ser o fato punível também no país em que foi praticado;
     - estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira
autoriza a extradição;
     - não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí
cumprido pena;
     - não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro
motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

24) Quais princípios regem a aplicação da extraterriforialidade da lei penal?

        Princípios que regem a aplicação da extraterritorialidade
       princípio da nacionalidade ou da personalidade ativa;
       princípio da nacionalidade ou da personalidade passiva;
       princípio real, da defesa ou de proteção;
       princípio da justiça universal;
       princípio da representação.


25) Em que consiste o princípio da nacionalidade ou personalidade ativa?
    De acordo com este princípio, aplica-se a lei nacional ao cidadão que



                                                                          37
comete crime no estrangeiro, independentemente da nacionalidade do
sujeito passivo.

26) Em que consiste o princípio da nacionalidade ou personalidade
passiva?
     Por este princípio, a lei nacional aplica-se ao cidadão que comete
crime no estrangeiro contra bem jurídico do seu próprio Estado ou contra
sujeito passivo da sua nacionalidade.

27) O que é o princípio real, da defesa ou de proteção?
    E o princípio que leva em conta a nacionalidade do bem jurídico
lesado, independentemente do local em que o crime é praticado ou da
nacionalidade do sujeito ativo.

28) Em que consiste o princípio da justiça universal?
     Pelo princípio da justiça universal, também conhecido como princípio
da universalidade da justiça cosmopolita, da jurisdição universal, da
jurisdição mundial, da repressão universal ou da universalidade do direito
de punir, todo Estado tem o direito de punir qualquer crime, seja qual for
a nacionalidade do delinqüente e da vítima, ou o local de sua prática,
desde que o criminoso esteja dentro do seu território.

29) Em que consiste o princípio da representação?
     Segundo este princípio, a lei penal brasileira é aplicável aos delitos
cometidos em aeronaves e embarcações privadas, quando realizados no
estrangeiro e aí não venham a ser julgados. O Estado em que pertence a
bandeira do navio ou aeronave se substitui ao qual ocorreu a infração que
não foi punida por motivos irrelevantes.

30) Quais os princípios e as formas de extraterritorialidade adotados na lei
penal brasileira?
     A matéria é regulada pelo art. 7- do CR A extraterritorialidade
incondicionada está prevista nas hipóteses do inciso I, com a adoção do
princípio real, da defesa ou de proteção para todas as alíneas desse
dispositivo. No inciso II e no § 3- estão as hipóteses de extraterritorialidade
condicionada, com a aplicação do princípio da justiça universal para a
alínea "a ", nacionalidade ativa para a alínea "b ", princípio da
representação para a alínea "c" e, para a hipótese do § 3-, o princípio
real, da defesa ou de proteção.



38
31) Qual dos princípios para aplicação da extraterritoriaiidade não é
utilizado por nosso ordenamento?
      Da maneira como está conceituado, o princípio da personalidade
passiva não tem aplicação em nosso ordenamento jurídico, pois fica
absorvido pelo princípio real. Melhor seria entendê-lo aplicável quando
um cidadão brasileiro fosse vítima de um crime praticado no estrangeiro,
independentemente da nacionalidade do sujeito ativo. O princípio real, da
defesa ou proteção, ficaria para a hipótese de crime praticado contra o
Presidente da República ou contra bem jurídico nacional.

32) O que se entende por "d ireito de passagem inocente"?
     Já se disse anteriormente que nosso país exerce sua soberania plena,
ao longo do mar territorial. Tal regra, contudo, é excepcionada apenas
pelo chamado "direito de passagem inocente", pelo qual navios mercantes
ou militares de qualquer Estado podem passar livremente pelo mar
territorial, embora sujeitos ao poder de polícia do Estado costeiro.

33) O que se entende por extradição?
    E o instrumento jurídico pelo qual um Estado soberano envia
uma pessoa que se encontra em seu território a outro Estado soberano,
a fim de que, neste, seja julgada ou receba a imposição de uma pena
já aplicada.

34) Em que consiste o princípio da não extradição de nacionais?
     De acordo com o princípio da não extradição de nacionais, nenhum
brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum
praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em
trafico ilícito de entorpecentes (art. 5-, LI, da CF).

35) Que é o princípio da exclusão de crimes não comuns?
    E o princípio que prega que estrangeiro não poderá ser extraditado
por crime político ou de opinião (art. 5?, Lll, da CF).

36) O que preconiza o princípio da prevalência dos tratados?
    Segundo ele, em havendo colisão entre a lei reguladora da extradição
e o respectivo tratado, este último deverá prevalecer.

37) Qual o alcance do princípio da legalidade no que se refere à extradição?
    Somente cabe extradição nas hipóteses expressamente elencadas no



                                                                         39
texto legal regulador do instituto e apenas em relação aos delitos espe
cificamente apontados naquela lei.

38) Em que consiste o princípio da dupla tipicidade?
    De acordo com esse princípio, deve haver semelhança ou simetria
entre os tipos penais da legislação brasileira e do Estado solicitante, ainda
que diversas as denominações jurídicas.

39) O que se entende por princípio da preferência da competência nacional?
    Caso haja conflito entre a Justiça brasileira e a estrangeira,
prevalecerá a competência nacional.

40) Que é princípio da lim itação em razão da pena?
    E o princípio que estatui que não será concedida a extradição para
países onde a pena de morte e a prisão perpétua são previstas, a menos
que deem garantias de que não irão aplicá-las.

41) Em que consiste o princípio da detração?
    Segundo ele, o tempo em que o extraditando permaneceu preso
preventivamente no Brasil, aguardando o julgamento do pedido de extra
dição, deve ser considerado na execução da pena no país requerente.




VIII - H O M O L O G A Ç Ã O DE S E NT E N Ç A ESTRANGEIRA


1) A sentença absolutória estrangeira, relativa a crim e cometido fora
do te rritó rio nacional, impede que o agente seja julgado novamente
no Brasil?
     Nos casos de extraterritorialidade condicionada, a sentença estran
geira que absolve o agente pela prática de crime cometido no exterior
impede que haja novo julgamento no Brasil.
     Nas hipóteses de extraterritorialidade incondicionada, a sentença
penal absolutória não faz coisa julgada no Brasil, ou seja, não impede que
haja um novo julgamento no Brasil.



40
2) A sentença condenatória estrangeira, relativa a crime cometido fora
do te rritó rio nacional, impede que o agente seja julgado novamente
no Brasil?
     Em se tratando de hipótese de extraterritoriaiidade condicionada, se o
agente, condenado no exterior, não cumpriu a pena, poderá ser julgado
conforme a legislação brasileira, se ingressar em território nacional. Se o
condenado tiver cumprido a pena que lhe foi imposta, não há que se falar
em julgamento no Brasil. Nos casos de extraterritoriaiidade incondicio
nada, a sentença penal condenatória estrangeira também não tem o efeito
de impedir que haja um novo julgamento no Brasil. Nesse último caso, não
depende da entrada do condenado em território nacional.

3) A sentença penal condenatória estrangeira relativa a crime cometido em
território nacional pode ser executada no Brasil?
      Não, pois ao crime cometido em território nacional aplica-se a lei
brasileira (art. 5- do CP), devendo o crime ser julgado conforme a
legislação pátria, respeitando-se, assim, o princípio da soberania.

4) Que efeitos da sentença penal estrangeira, referente a crime cometido no
exterior, dependem de homologação no Brasil?

                              reparação do dano,
                             restituições e outros
                   Efeitos
                             efeitos civis;
                              medida de segurança.


5) Quais os requisitos da homologação da sentença penal estrangeira?


      o   que a aplicação da lei brasileira produza
          na espécie as mesmas conseqüências;
      c    pedido da parte interessada caso a sentença
      s   obrigue o condenado à reparação do dano,
     -8   a restituições e a outros efeitos civis;
     ·I    para outros efeitos, dependerá da existência de
     1
          tratado de extradição com o país de cuja autoridade


     I    judiciária emanou a sentença, ou, na falta de
          tratado, de requisição do Ministro da Justiça.




                                                                        41
6) Qual o fundamento da homologação de sentença estrangeira?
      O fundamento reside no fato de que nenhuma sentença de caráter
criminal emanada de jurisdição estrangeira pode ter eficácia num Estado
sem o seu consentimento, uma vez que o Direito Penal é essencialmente
territorial, devendo ser aplicado apenas dentro dos limites do país que o
criou. A execução de uma sentença é ato de soberania e necessita de
homologação do Estado no qual se dará seu cumprimento, quando
proferida por autoridade estrangeira.

7) Qual o tribunal competente para a homologação de sentença estrangeira?
     A competência é do Superior Tribunal de Justiça, por força de
alteração promovida pela EC n. 45/2 0 04 , a qual criou o alínea "i" do
inciso I do art. 105, revogando, pois o art. 102, inciso I, alínea "h", da CF.

8) Qual é a natureza jurídica da homologação?
     Trata-se de decisão judicial de mera delibação, sem análise do
conteúdo da sentença estrangeira, mas de seus aspectos formais
extrínsecos, com a finalidade de atribuir-lhe eficácia executória. Sem a
homologação, a sentença estrangeira é ineficaz no Estado em que se
pretenda executá-la, daí por que a doutrina costuma dizer que a sua
natureza jurídica é a de uma sentença de delibação de caráter integrante.

9) Quando a delibação é obrigatória?
     Somente é necessária a homologação pelo STJ quando se objetivar a
execução do comando emergente da decisão estrangeira. Se de seu
conhecimento não derivar qualquer procedimento executório, a delibação
será desnecessária.

10) Quando a homologação é desnecessária?
     A sentença estrangeira somente necessita de homologação para
adquirir eficácia executória. Desse modo, em se tratando de efeitos secun
dários da condenação, que não se destinam à execução, não haverá
necessidade de a decisão estrangeira ser homologada. Assim, para gerar a
reincidência no Brasil ou para obstar a concessão de sursis e do livramento
condicional, não é necessário o prévio juízo delibatório do STJ. Também no
caso de absolvição proferida no estrangeiro não se procederá à
homologação, nos termos do art. 7-, § 2° alínea "d", do CP, pois o fato não
foi punido no estrangeiro e não há nada a ser executado, na medida em
que a decisão absolutória por lá proferida declarou a inexistência de relação



42
jurídica entre Estado e infrator. O mesmo se diga da sentença estrangeira
que julgou extinta a punibilidade do agente (art. 7° § 2-, "e", do CP).

11) Qual o procedimento da homologação?
    Homologada a sentença estrangeira, esta será remetida ao presidente
do Tribunal de Justiça do Estado em que resida o condenado. Em seguida,
o presidente fará a remessa da carta ao juiz do lugar de residência do
condenado, para a aplicação da pena ou da medida de segurança.
A execução processar-se-á pelos órgãos locais sem interferência do
Superior Tribunal de Justiça.


                                                                   Pena

Homologação           Presidente
                                                 aplicação
da sentença           do TJ local
                                                                Medida de
                                                                segurança



12) O que significa o princípio do non bis in idem previsto no art. 8- do CP?
    Significa que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta
no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada,
quando idênticas.




IX - HIPÓTESES DE N Ã O I N C I D Ê N C I A DA LEI BRASILEIRA
A FATOS C O M E T I D O S N O BRASIL POR PESSOAS
Q U E EXERCEM DETERMI NADAS F U N Ç Õ E S PÚBLICAS



1) Quais são as hipóteses de não incidência da lei a fatos cometidos no
Brasil por pessoas que exercem determinadas funções públicas?
    a) imunidades diplomáticas;
    b) imunidades parlamentares.



                                                                          43
2) Em que consiste a imunidade diplomática?
     Consiste numa prerrogativa concedida aos chefes de Estado e aos
representantes de governos estrangeiros de estarem excluídos da jurisdição
criminal dos países em que exercem as suas funções, ou seja, o diplomata é
dotado de inviolabilidade pessoal, pois não pode ser preso, nem submetido
a qualquer procedimento ou processo, sem autorização de seu país.

3) Essa imunidade estende-se a alguém?
    Sim, a todos os agentes diplomáticos (embaixador, secretários da
embaixada, pessoal técnico e administrativo das representações), aos
componentes da família dos agentes diplomáticos, aos funcionários das
organizações internacionais (ONU, OEA etc.) quando em serviço e ao
chefe de Estado estrangeiro que visita o país, inclusive os membros de
sua comitiva.

4) Poderá ser renunciada a garantia da imunidade pelo agente diplomático?
     Não, é vedado ao agente, mas admite-se renúncia à garantia da
imunidade pelo Estado acreditante.

5) As sedes diplomáticas (embaixadas, sedes de organismos internacionais,
etc.) fazem parte do território do país em que se localizam ou são conside
radas extensão do território estrangeiro?
      As sedes diplomáticas (embaixadas, sedes de organismos internacio
nais etc.) não são consideradas extensão do território estrangeiro, embora
sejam invioláveis como garantia aos representantes alienígenas, não
podendo, desse modo, ser objeto de busca e apreensão, penhora ou
qualquer outra medida constritiva. Tanto assim que a prática de crimes, na
sede diplomática, por pessoa alheia à imunidade sujeita o autor à
jurisdição do Estado acreditante. Elas fazem parte, pois, do território do
país em que estão fisicamente situadas.

6) Por que as sedes diplomáticas são dotadas de inviolabilidade?
     Porque essa inviolabilidade é uma garantia dos representantes
estrangeiros (cf. Convenção de Viena). Assim, não podem ser objeto de
busca e apreensão, de penhora, de embargo ou de qualquer outra
medida constritiva. As autoridades locais e seus agentes somente poderão
ali penetrar se houver consentimento do diplomata. Contudo, não haverá
inviolabilidade se o crime for cometido no interior das sedes diplomáticas
por pessoa estranha à legação que não usufrui do privilégio.



44
7] Quais as espécies de imunidade parlamentar?


                        Imunidade        material;
                       parlamentar      formal.


8) A quem se estende a imunidade material?
     A imunidade material ou absoluta alcança os deputados estaduais e
federais e os senadores, garantindo-lhes a inviolabilidade por suas
opiniões, palavras e votos (art. 53, coput, da CF). Atente-se que a partir da
EC n. 35/2001, ampliou-se a imunidade para que, além de penal, se
tornasse também civil, o que significa que o parlamentar não pode mais
ser processado por perdas e danos materiais e morais, em virtude de suas
opiniões, palavras e votos no exercício de suas funções.

9) Qual é a natureza jurídica da imunidade material?
     Para alguns doutrinadores é causa de exclusão da ilicitude (não há
crime). Outros, porém, a consideram causa funcional de isenção de pena
(o agente pratica crime, mas fica isento de pena).

10) O que é necessário para a existência da imunidade material?
     A imunidade depende da existência de um nexo de pertinência lógica
entre a manifestação do pensamento e a condição do parlamentar, ou
seja, o agente deve ter expressado uma ideia em decorrência do exercício
de seu mandato.

11) E se não existir tal nexo?
     Se não houver qualquer relação entre a ofensa e o exercício da
função, inexiste a garantia. O STF, aliás, já decidiu pela exclusão da
imunidade material, "se a ocasião, o local, o propósito ou outras circuns
tâncias relevantes evidenciarem a total desconexão do fato com o exercício
do mandato ou a condição parlamentar" (RT 648/321).

12) A imunidade material é renunciável?
      Não. A imunidade é irrenunciável, mas não alcança o parlamentar
que se licencia para ocupar outro cargo na Administração Pública, embora
lhe fique preservado o foro por prerrogativa de função. "Foi cancelada, de
outro lado, a Súmula 4 do STF, que dizia: 'N ão perde a imunidade
parlam entar o congressista nomeado M inistro de Estado'."



                                                                          45
13) Quando se inicia e quando termina a imunidade material?


          início            Imunidade material            término
            W                                                W
       Diplomação                                          Fim do
       parlamentar                                        mandato


14) Após o encerramento do mandato, poderá o parlamentar ser proces
sado por fato ocorrido no período de imunidade?
    Nesse caso, após haver encerrado o mandato, o parlamentar não
poderá ser processado por fatos ocorridos durante o período de
imunidade absoluta.

15) Aplica-se a imunidade material aos deputados estaduais?
    Sim, desde que a respectiva Constituição Estadual estenda-lhes
semelhante garantia.

16) E quanto aos vereadores?
     Os vereadores também gozam da imunidade material, se o crime for
praticado no exercício do mandato e na circunscrição do Município (art.
29, VIII, da CF).

17) O que compreende a imunidade form al, processual ou relativa?
     Antes do advento da EC n. 35/2001, a imunidade processual consistia
na exigência de prévia licença da Casa respectiva para processar o
parlamentar, ou seja, depois de oferecida a denúncia, o STF encaminhava
pedido de licença à Câmara dos Deputados ou ao Senado Federal,
conforme o caso, pleiteando autorização para a instauração do processo.
Acontece que, com a referida emenda constitucional, ocorreram
importantes mudanças.
     A nova redação do art. 53, § 3-, dispõe que: "Recebida a denúncia
contra senador ou deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o
Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por
iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria
de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento
da ação".
      Os §§ 4 - e 5- do referido art. 53, por sua vez, estipulam: "O pedido
de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável



46
de 45 (quarenta e cinco) dias do seu recebimento pela Mesa Diretora";
"a sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o
mandato".
    O controle legislativo deixou de ser prévio, passando a ser posterior:
não existe mais a possibilidade de licença prévia.
    Por outro lado, no que toca ao Presidente da República e ao Gover
nador, continua vigente o instituto da licença prévia da Câmara dos Depu
tados ou da Assembleia Legislativa.

18) As imunidades formais estendem-se aos deputados estaduais?
    Sim, mas não alcançam os vereadores.

19) Em que termos o texto constitucional assegura a imunidade prisional?
     De acordo com o que dispõe o art. 53, § 2-, da Constituição,
"desde a expedição do diplom a, os membros do Congresso Nacional
não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável.
Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de 24 (vinte e quatro)
horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da m aioria de seus
membros, resolva sobre a prisão".

20) Pode o parlamentar ser preso em virtude do cometimento de crime
afiançável?
      Não. Em crimes afiançáveis jamais o parlamentar pode ser preso.

21) E em relação aos crimes inafiançáveis?
     No que concerne aos crimes inafiançáveis, somente é admissível a
prisão em flagrante. Nenhuma outra modalidade de prisão cautelar
(temporária, preventiva, decorrente de pronúncia, de sentença de primeiro
grau ou mesmo decorrente de acórdão de segunda instância) ou mesmo
de prisão civil (por alimentos, v. g.) tem incidência (STF, Pleno, Inq. 510-DF,
Celso de Mello, DJU, 19-4-1991, p. 4581).

22) Qual o trâm ite que deve ser seguido quando da prisão em flagrante em
razão do cometimento de crime inafiançável?
     No caso de prisão em flagrante por crime inafiançável há a captura
do parlamentar; a autoridade que preside o ato lavra normalmente o auto
de prisão em flagrante, tomando todas as providências necessárias
(requisição de laudos, quando o caso, expedição de nota de culpa etc.), e,
dentro de 24 horas, remete os autos à Casa respectiva. A Casa tomará sua
deliberação por votação aberta, e não mais secreta. A imunidade vale a



                                                                            47
partir da expedição do diploma pela Justiça Eleitoral, e não alcança a pri
são após a condenação transitada em julgado.

23) Em que termos a Constituição Federal estabelece o foro especial por
prerrogativa de função?
      De acordo com o art. 53, § 1?, da Constituição Federal, "Os
Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos
a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal" (CF, art. 102, I, "b"). Se
na data de diplomação havia inquérito ou ação penal em curso,
imediatamente tudo deve ser encaminhado ao STF. Em se tratando de
infração anterior à diplomação terá andamento normal no STF e não existe
a possibilidade de suspensão do processo. Todos os atos praticados pelo
juízo de origem são válidos (tempus regit actum). Encerrada a função
parlamentar, cessa automaticamente o foro especial por prerrogativa de
função, na medida em que foi cancelada (em 25-8-1999) a Súmula 394 do
STF, a qual sempre garantiu a continuidade do foro privilegiado, mesmo
após o término da função, sob o argumento de que aquele já tinha sido
fixado no momento da prática delituosa. No entanto, essa nova situação
durou pouco, pois em 26 de dezembro de 2002, mesma data de sua
publicação, entrou em vigor a Lei n. 10.628, de 24 de dezembro do mesmo
ano, a qual conferiu nova redação ao caput do art. 84 do CPP e
acrescentou-lhe dois parágrafos. Segundo o § 1? do art. 84, incluído pela
referida lei, "a competência especial por prerrogativa de função, relativa a
atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação
judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública".
Com isso, a situação atual é intermediária entre a época de vigência da
Súmula 394 e a de seu posterior cancelamento. Encerrado o exercício
funcional, se o crime não tiver nenhuma relação com a função, cessa o foro
privilegiado, devendo o processo, se ainda não proferida a decisão final,
ser remetido à jurisdição de primeiro grau. Por exemplo: um homicídio
doloso ou culposo, lesões corporais dolosas cometidas no âmbito
doméstico, um furto em um supermercado, uma injúria durante uma
alteração no trânsito e inúmeras outras situações que não forem
consideradas ato administrativo do agente. Em todos esses casos, cessada
a função, cessa a competência especial e o processo retorna à primeira
instância. Contrariamente, se o comportamento ilícito se verificar durante o
exercício de funções típicas, decorrentes do exercício funcional ou mandato,
como no caso de licitações fraudulentas, obras superfaturadas,
enriquecimento ilícito no exercício do cargo etc., permanecerá a competên
cia especial por prerrogativa de função, mesmo após o término do período



48
funcional. Mais do que isso. O § 2- do art. 84 do CPP estendeu as hipóteses
de foro privilegiado por função e por ex-função no § 1-, que são próprias
do âmbito criminal, para os atos de improbidade administrativa, assim
definidos nos arts. 9-, 10 e 11 da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992.
Sucede, no entanto, que, no dia 15-9-2005, por maioria de votos (7x3), o
Plenário do Supremo declarou a inconstitucionalidade dos §§ 19 e 2- do art.
84 do CPR A decisão foi tomada no julgamento da ADIn 2.797. A partir
dessa decisão: (a) não há mais que se falar em foro por prerrogativa de
função no caso da prática de atos de improbidade administrativa; (b) o foro
por prerrogativa de função não mais se estenderá para ex-ocupante de
cargo ou mandato eletivo, seja o ato praticado um ilícito penal ou um ato
de improbidade administrativa. Nosso sistema brasileiro não acolhe qual
quer norma, em matéria penal, que possa constituir privilégio, o que
erroneamente alguns chamam de prerrogativas. A diferença é que a
primeira tem uma característica bem pessoal, enquanto a segunda se dá
exclusivamente em caráter funcional.

24) A competência especial por prerrogativa de função estende-se ao crime
cometido após a cessação definitiva do exercício funcional?
      Não, nos termos da Súmula 451 do STF.

25) Como também pode ser denominada a prerrogativa de foro?
    Também denominada competência originária rotione personae.

26) A quem cabe processar o Presidente da República?
     O Presidente da República, após licença da Câmara dos Deputados,
pelo voto de dois terços de seus membros (art. 51, I, da CF), poderá ser
processado perante o STF, nos crimes comuns (art. 102, I, "b ", da CF), e
no Senado Federal, nos crimes de responsabilidade (art. 52, I, da CF).

27) Quais outras autoridades o Supremo Tribunal Federal tem competência
para julgar?
     Nos crimes comuns, o Vice-Presidente da República, os membros do
Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da
República. Nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade,
os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e
da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, inciso I, da CF, os
membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e
os chefes de missão diplomática de caráter permanente (art. 102, I, "b " e
V ', da CF).



                                                                        49
28) Caberá ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento de quais autoridades?
      Nos crimes comuns, dos governadores dos Estados e do Distrito
Federal, mediante prévia licença da respectiva Casa Legislativa, e, nestes e
nos de responsabilidade, dos desembargadores dos Tribunais de Justiça dos
Estados e do Distrito Federal, dos membros dos Tribunais de Contas dos
Estados e do Distrito Federal, dos membros dos Tribunais Regionais
Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, dos membros dos
Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e dos membros do Minis
                                                                   ,
tério Público da União que oficiem perante tribunais (art. 1 0 5 ,1 "a", da CF).

29) Quais as pessoas que gozam de foro privilegiado perante os Tribunais
Regionais Federais?
      Os juizes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça
M ilitar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade,
e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência
da Justiça Eleitoral (art. 108, I, "a", da CF).

30) E quanto aos Tribunais de Justiça?
    Compete o julgamento dos prefeitos (art. 29, X, da CF), dos juizes e
membros do Ministério Público local.

31) As imunidades concedidas aos deputados estaduais podem ser
invocadas em face do Poder Judiciário Federal?
     Não, as imunidades concedidas aos deputados estaduais só podem
ser arguidas perante as autoridades judiciárias locais.

32) A competência por prerrogativa de função concedida pela Constituição
Federal prevalece sobre a competência do Júri quanto aos crimes dolosos
contra a vida?
       Sim. A competência por prerrogativa de função concedida pela Cons
tituição Federal prevalece sobre a competência do Júri, quanto aos crimes
dolosos contra a vida, em razão da especialidade da norma dos arts. 102,
105 e 108 supracitados, em relação à do art. 5-, inciso XXXVIII, da Cons
tituição Federal. Contudo, quando a imunidade for concedida por qualquer
outra norma, federal ou estadual, ela não prevalecerá sobre a compe
tência do Júri. Nesse sentido, é o teor da Súmula 721 do STF: "A compe
tência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prer
rogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual".

33) As imunidades parlamentares perduram durante o estado de sítio?
     Sim. As imunidades de deputados e senadores subsistirão durante o



50
estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços
dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do
recinto do Congresso que sejam incompatíveis com a execução da medida
(CF, art. 53, § 8?).

34) O agente diplom ático é obrigado a servir como testemunha?
    Não. O agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento
como testemunha; só é obrigado a depor sobre fatos relacionados com o
exercício de suas funções.

35) E os deputados e senadores?
      Os deputados e senadores não são obrigados a testemunhar sobre
informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato,
nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações
(CF, art. 53, § 6-). Os presidentes do Senado e da Câmara poderão,
inclusive, optar pelo depoimento escrito (CPP, art. 221, § 1-).




X - D O LUGAR D O CRIME


1) Quais teorias solucionam o problema do lugar em que o crime se
considera praticado?


                              local do crime é o lugar da ação ou
       teoria da atividade    omissão, sendo irrelevante o lugar da
                              produção do resultado;
  a>
  E                           local do crime é o lugar da produção
 ·c
  u    teoria do resultado    do resultado, sendo irrelevante o local
  O                           da conduta;
 "O
                              local do crime é o lugar em que se deu
 s>
 3                            qualquer dos momentos do iter criminis,
       teoria da ubiquidade
                              desde a execução até a produção do
              ou mista
                              resultado, ou seja, é o lugar da ação
                              ou omissão ou o do resultado.




                                                                        51
2) Qual foi a teoria adotada pelo Código Penal?
    Conforme dispõe o art. 6-, o CP adotou a teoria da ubiquidade ou
mista, pois o lugar do crime é aquele em que a conduta foi praticada ou
em que se produziu o resultado.

3) Qual foi a teoria adotada pelo Código de Processo Penal?
    Segundo o art. 70 do CPP a teoria adotada foi a do resultado, uma
vez que a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se
consumar a infração.

4) Havendo conflito para se determinar o lugar do crime, como se soluciona
o problema?
     Nos crimes de espaço máximo, também conhecidos como crimes de
trânsito ou crimes à distância, que são aqueles executados no exterior, mas
cujo resultado foi produzido ou deveria produzir-se no Brasil, ou vice-
-versa, aplica-se a teoria da ubiquidade ou mista, conforme determina o
art. 6- do CR Assim, competente será tanto o Brasil quanto o país estran
geiro em que se deu o resultado ou a execução. Nos crimes plurilocais, que
são aqueles cuja execução se dá em um lugar e a consumação em outro,
porém dentro do mesmo país, aplica-se a teoria do resultado, sendo
competente a Justiça da Comarca em que se deu a consumação do delito,
de acordo com o art. 70 do CPP

5) Em face da teoria da ubiquidade, no caso de conexão de crimes praticados
em território de diversos países, como se determina o lugar do crime?
     Nesses casos não tem aplicação a teoria da ubiquidade, pois os
crimes não constituem um fato unitário, devendo cada país julgar apenas
o crime cometido dentro do seu território.

6) Qual a teoria adotada no que se refere aos crimes de menor potencial
ofensivo?
     De acordo com o disposto no art. 63 da Lei n. 9.099/95, "a com
petência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a
infração". Como se vê, a teoria adotada foi a da atividade.

7) Quando incerto o lim ite entre duas comarcas, se a infração fo r praticada
na divisa, qual será o foro competente?
    A competência será firmada pela prevenção (art. 70, § 39, do CPP).




52
8) E no caso de crime continuado ou permanente, praticado em território de
duas ou mais jurisdições, qual será o foro competente?
     A competência também será firmada pela prevenção (art. 71 do CPP).

9) No caso de alteração do território da comarca, por força de lei, após a
instauração da ação penal, qual será o foro competente?
     O STJ tem aplicado analogicamente o art. 87 do CPC, que trata da
perpetuatio jurisdictionis, mantendo-se, desse modo, a competência original.

10) Quais são as hipóteses em que o foro competente será o dom icílio ou a
residência do réu?


                Será competente o foro de domicílio do réu
        não sendo conhecido o lugar da infração, a
       competência será firmada pela residência do réu
       (art. 72, caput, do CPP);
        se o réu tiver mais de uma residência, a competência
       será firmada pela prevenção (art. 72, § 1-, do CPP);
        se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o
       seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro
       tomar conhecimento do fato (art. 72, § 2° do CPP);
        no caso de ação penal exclusivamente privada,
       o querelante poderá preferir o foro do domicílio
       ou da residência do réu, em vez do foro do
       local do crime, ainda que este seja conhecido
       (art. 73 do CPP);
        domicílio é o lugar onde a pessoa estabelece
       residência com ânimo definitivo, nele exercendo suas
       ocupações habituais (arts. 70 e 71 do CC/2002);
        no caso de a pessoa ter vários domicílios, qualquer
       um será considerado como tal (art. 71 do CC/2002).




                                                                         53
XI - C O N T A G E M DO S PRAZOS


1) Como se contam os prazos processuais?
     Os prazos processuais contam-se conforme a regra do art. 798, § 1°
do CPP, de modo que não se computa o dia do começo na contagem, mas
inclui-se o do vencimento. De acordo com a Súmula 310 do STF, se o dia
do começo for domingo ou feriado, o primeiro dia do prazo será o dia útil
imediatamente subsequente.

          início           Prazos processuais         vencimento
            A
            W                                              W
        Exclui-se o                                 Inclui-se o dia
       dia do início                                do vencimento


2) Como se contam os prazos de natureza penal?
      Conforme estabelece o art. 10 do CP, o dia do começo inclui-se no
cômputo do prazo. Assim, não interessa a que horas do dia o prazo se
inicia, já que, para efeito de contagem, é computado como um dia inteiro.
Do mesmo modo, não importa se o prazo começou a correr em domingo
ou feriado, computando-se um ou outro como primeiro dia.

3) Em matéria penal, como são contados os prazos de prescrição e
decadência?
    São contados de acordo com a regra do art. 10 do CP, incluindo-se o
dia do começo no cômputo do prazo.

4) No Direito Penal, de que modo se faz a contagem dos meses e anos?
    Os meses e anos são contados como períodos determinados, pouco
importando quantos sejam os dias de cada mês ou ano, pois é irrelevante
aquele ter 28, 30 ou 31 dias, bem como este ter 365 ou ser bissexto, com
366 dias. Os dias, os meses e os anos contam-se pelo calendário comum,
conforme dispõe o art. 10 do CR

5) Os prazos penais são fatais e improrrogáveis?
    Sim, mesmo que terminem em domingos ou feriados, pois não há
possibilidade de prorrogação para o primeiro dia útil subsequente, e
ainda, o prazo "m orre" ali mesmo, no domingo ou feriado, sendo, por
esse motivo, considerado fatal.



54
XII - TE O R IA GERAL D O CRIME


1) Qual é o conceito dominante de crime?
   O conceito dominante tanto na literatura brasileira, quanto na estran
geira é: Crime é a conduta humana típica, ilícita e culpável.

2) Qual é o objeto do crime?


                          Objeto         jurídico;
                         do crime        material.


3) Que é o objeto jurídico do crime?
    E o bem jurídico, isto é, o interesse protegido pela norma penal.
E a vida, no homicídio; a integridade corporal, nas lesões corporais;
o patrimônio, no furto; a honra, na injúria; os costumes e a liberdade
sexual da mulher, no estupro; a Administração Pública, no peculato etc.

4) Que é o objeto material do delito?
     E a pessoa ou coisa sobre as quais recai a conduta do agente.
E o objeto da ação. Não se deve confundi-lo com objeto jurídico. Assim, o
objeto material do homicídio é a pessoa sobre a qual recai a ação ou omis
são e não a vida; no furto, é a coisa alheia móvel sobre a qual incide a sub
tração e não o patrimônio; no estupro, é a mulher e não os costumes etc.

5) Quais são as teorias da ação?


                                     teoria   naturalista;
                                     teoria   sintomática;
                      Ação
                                     teoria   social;
                                     teoria   finalista.


6) Em que consiste a teoria naturalista?
    Para os adeptos dessa teoria, a ação é um comportamento humano
voluntário, que provoca reflexos na sociedade.

7] Em que consiste a teoria sintomática?
    De contribuição relevante nos atuais sistemas positivos, consiste em



                                                                         55
considerar o crime não somente como conduta antissocial, mas também
como traço revelador da personalidade do autor.

8) Em que consiste a teoria social?
    E aquela em que se estabelece o conceito social de ação, como o
comportamento humano relevante socialmente.

9) Em que consiste a teoria finalista?
    Aquela que tem por posição que toda conduta, sendo ação ou
omissão, é um acontecimento final.

10) Há crime sem objeto material ou jurídico?
    E possível haver crime sem objeto material, como, por exemplo, o ato
obsceno (art. 223 do CP), mas não há crime sem objeto jurídico, pois toda
norma penal visa a tutelar algum bem jurídico.

11) Quem é o sujeito ativo do delito?
      E o ser humano que pratica, a figura típica descrita na lei. Quanto
à possibilidade de a pessoa jurídica ser sujeito ativo de crimes, a questão
é controvertida. Para uma corrente mais tradicional, fiel ao brocardo
romano societos delinquere non potest, a pessoa jurídica não comete
delitos. Argumentam que às pessoas jurídicas faltam imputabilidade,
consciência e vontade. A essa opinião, opõe-se a corrente dos realistas,
para os quais a pessoa jurídica é uma realidade que tem vontade
e capacidade de deliberação, devendo, então, ter reconhecida
sua capacidade criminal. A CF/88, ao que parece, filiou-se à segunda po
sição, tendo disposto, em seu art. 225, § 3-, que "as condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas
físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente
da obrigação de reparar os danos causados".

12) Quem é o sujeito passivo da conduta típica?
     E o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão. E o homem
protegido pela lei, mesmo antes de seu nascimento, visto que é punido o
aborto. A pessoa jurídica também pode ser sujeito passivo de crimes, como
no caso dos crimes patrimoniais. Sujeito passivo indireto de todo crime é o
Estado, pois não só o ofendido, mas a ordem pública e a paz social foram
violadas. Depois da morte, o homem não pode mais ser sujeito passivo, e
os crimes contra a sua memória e o sentimento de respeito aos mortos têm
como sujeitos passivos sua família e a sociedade.



56
X III - FATO T ÍP I C O



1) Que é fato típico?
    Fato típico é o fato material que se amolda perfeitamente aos
elementos constantes do modelo previsto na lei penal.

2) Quais são os elementos do fato típico?


                       conduta (dolosa ou culposa);
             Fato      resultado (só nos crimes materiais);
            típico     nexo causai (só nos crimes materiais);
                      tipicidade.


3) Que é fato material?
    E o fato que existe independentemente de enquadrar-se ou não ao
modelo descritivo legal, sendo a tipicidade irrelevante para a constatação
de sua existência.




XIV - C O N D U T A


1) No Direito Penal, quais teorias se propõem a explicar a conduta?
Explique cada uma delas.
     a)      teoria naturalista ou causai: segundo essa teoria, a conduta é uma
simples exteriorização de movimento ou abstenção de comportamento,
desprovida de qualquer finalidade, e, para efeito de caracterização do
crime, é totalmente desnecessário saber se o resultado foi produzido pela
vontade do agente ou se decorreu de sua atuação culposa, interessando
apenas indagar quem foi o seu causador material. Assim, basta a relação
natural de causa e efeito entre conduta e resultado para a existência do



                                                                       57
crime. O dolo e a culpa são irrelevantes para o enquadramento típico da
conduta, só importando para o exame da culpabilidade. A teoria
naturalista ou causai está hoje completamente superada, pois não se pode
admitir como válida a premissa de que as ações humanas equiparam-se
a reações autômatas, desprovidas de vontade. Não há como desconhecer
que as pessoas agem ou se omitem sempre buscando um fim ou a
satisfação de um desejo. Não se pode reconhecer a existência de conduta
sem que a voluntariedade seja a sua força propulsora;
      b) teoria finalista: para essa teoria é preciso que se busque, ao lado
do evento produzido, a finalidade perseguida pelo agente, ou seja, qual a
intenção do sujeito. Dependendo da resposta, diversa será a qualificação
do delito. Exemplo: no crime de homicídio, se a finalidade era matar, a
vontade coincidiu com o resultado, e a conduta diz-se dolosa. Se o objetivo
era assustar, a vontade e o resultado não foram coincidentes, e a conduta
qualifica-se como culposa. Se a finalidade era ferir, o resultado foi além da
vontade, e a conduta passa a ser preterdolosa. Dependendo, logo, do
elemento subjetivo do agente, quer dizer, de sua finalidade, a qualificação
jurídica do crime muda completamente, e não se pode, à vista disso,
desconhecer que a finalidade, o dolo e a culpa estão na própria conduta.
Assim, ela passa a ser elemento inseparável da conduta, e sem o exame
da vontade finalística não se sabe se o fato é típico ou não. Conclui-se,
então, que não existe conduta típica sem vontade e finalidade e que não é
possível separar o dolo e a culpa da conduta típica, como se fossem
fenômenos distintos. Não se pode mais considerar a existência de crimes
ignorando-se totalmente a vontade, como se as pessoas não fossem
dotadas de razão e livre-arbítrio e como se todos os resultados, a priori,
fossem idênticos. Não existe conduta relevante para o Direito Penal se não
for animada pela vontade humana. Por essa razão, Hans Welzel
considerou que toda ação humana é o exercício da atividade finalista;
     c) teoria social: de acordo com essa teoria, a noção finalista da conduta
é insuficiente, porque não leva em conta o aspecto social do comportamento
humano, e o Direito Penal só deve cuidar daquelas condutas voluntárias que
produzam resultados típicos de relevância social. Assim, para o agente
praticar uma infração penal, é preciso, além da vontade de realizar todos os
elementos contidos na norma penal, ter também a intenção de produzir um
resultado socialmente relevante. Desse modo, pode-se dizer que a finalidade
vai além da produção de um resultado previsto em lei, pois é necessário
ainda que o agente queira comportar-se de modo socialmente inadequado,
produzindo um dano ou perigo de relevância social.



58
2) Quais os elementos da conduta?

                           vontade;
                          finalidade;
                Conduta    exteriorização (inexiste enquanto
                          enclausurada na mente);
                           consciência.


3) Qual a conseqüência da ausência de voluntariedade na prática da
infração penal?
     A ausência da vontade acarreta a ausência da conduta, pela falta de
um dos seus elementos essenciais. Só a coação física (vis absoluta), que
consiste no emprego de força física, exclui a conduta, diante da absoluta
falta de vontade, e o coacto não pratica crime, pois o fato será atípico.
A coação moral irresistível (vis compulsiva), entretanto, não exclui a
conduta, uma vez que ainda resta um resíduo de vontade, que é viciada,
mas não eliminada, e o coacto pratica um fato criminoso, embora não
responda por ele ante a ausência de culpabilidade. Já os reflexos não são
condutas, constituindo atos desprovidos de qualquer vontade ou finalidade.

4) Quais as formas de conduta? Em que consiste cada uma delas?

                                 comportamento positivo,
    Formas de




                   ação
     conduta




                                 movimentação corpórea, facere;
                                 comportamento negativo, abstenção
                  omissão
                                 de movimento, non facere.


5) Há diferença entre as normas das condutas comissivas e das omissivas?
    As condutas comissivas desatendem a preceitos proibitivos (a norma
manda não fazer e o agente faz) enquanto as condutas omissivas desaten
dem mandamentos imperativos (a norma manda agir, e o agente se omite).

6) Quais são as teorias da omissão?


                                     teoria naturalística;
                                     teoria normativa.




                                                                       59
7) Em que consiste a teoria naturalística?
     Para essa teoria, a omissão é um fenômeno causai, que pode ser
claramente percebido no mundo dos fatos. Em vez de ser considerada uma
inatividade, a omissão caracteriza-se como verdadeira espécie de ação, já
que quem se omite faz alguma coisa. A omissão provoca modificações no
mundo naturalístico, na medida em que o omitente, ao permanecer inerte,
faz coisa diversa da que deveria ser feita; assim, a omissão nada mais é
do que uma forma de ação. Ora, se a omissão é uma ação, então ela tem
relevância causai, ou seja, aquele que se omite também dá causa ao
resultado e por ele deve responder.

8) O que preconiza a teoria normativa?
     Para essa teoria a omissão é um nada, que não pode causar coisa
alguma, pois quem se omite nada faz e, portanto, nada causa. Assim, o
omitente não deve responder pelo resultado, uma vez que não o provocou.
Mas, excepcionalmente, embora não se possa estabelecer nexo causai
entre omissão e resultado, essa teoria admite que quem se omitiu seja
responsabilizado pela sua ocorrência quando presente o chamado "dever
jurídico de agir". A omissão penalmente relevante é a constituída de dois
elementos: o non facere (não fez) e o quod debeotur (aquilo que tinha o
dever jurídico de fazer), sendo preciso que no caso concreto haja uma
norma determinando o que devia ser feito, pois só assim o comportamento
omissivo assume relevância perante o Direito Penal. Assim, para que a
omissão tenha relevância causai, há necessidade de uma norma impondo
o dever jurídico de agir, e só aí se pode falar em responsabilização do
omitente pelo resultado.

9) Qual a diferença entre dever jurídico e dever legal para o direito penal?
    O dever jurídico é gênero do qual dever legal é espécie, ou seja, o
dever jurídico decorre do senso comum da coletividade, segundo o nosso
Código Penal abrange:


                            a determinação específica
                           de agir, isto é, o dever legal;
                 Dever      o omitente tiver assumido
                jurídico   por qualquer outro modo
                           a obrigação de agir, isto é,
                           o dever do garantidor;




60
                            o omitente, com seu
                           comportamento anterior,
                           criou o risco para a
                 Dever
                           produção do resultado,
                jurídico
                           o qual não impediu,
                           isto é, o dever por
                           ingerência na norma.


10) Quais os crimes de condutas omissivas?


                   crimes omissivos próprios;
         Crimes    crimes omissivos impróprios;
        omissivos  omissivos por comissão (grande parte da
                  doutrina não reconhece sua existência).


1 1 ) 0 que se entende por crime omissivo próprio ou puro?
      Cuida-se do delito em que inexiste o dever jurídico de agir, faltando,
por conseguinte, o segundo elemento da omissão, que é a norma
impondo o que deveria ser feito. Ante a inexistência do quod debeatur, a
omissão perde relevância causai, e o omitente só praticará crime se
houver tipo incriminador descrevendo a omissão como infração formal ou
de mera conduta. Por exemplo: os arts. 135 e 269 do CP e o art. 304 da
Lei n. 9.50 3 /9 7 (CTB).

12) Que é crime omissivo im próprio (omissivo impuro, espúrios, promíscuos
ou comissivos por omissão)?
    Trata-se do delito em que o agente tinha o dever jurídico de agir, ou
seja, não fez o que deveria ser feito. Há, portanto, a norma dizendo o que
ele deveria fazer, passando a omissão a ter relevância causai. Como
conseqüência, o omitente não responde só pela omissão como simples
conduta, mas pelo resultado produzido, salvo se este resultado não lhe
puder ser atribuído por dolo ou culpa.

13) Em que consiste o crime comissivo por omissão?
     Nesse delito, há uma ação provocadora da omissão. Por exemplo:
chefe de uma repartição impede que sua funcionária, que está passando
mal, seja socorrida. Se a funcionária morre, o chefe responderá pela morte



                                                                         61
por crime omissivo por comissão. Há que se atentar que tal categoria não
é reconhecida por grande parte da doutrina.

14) Qual a conseqüência da exclusão da conduta?
    Sem ela, não há tato típico, uma vez que a conduta é seu elemento.
A conseqüência será, portanto, a atipicidade do fato.

15) Qual a implicação da constatação de caso fo rtuito ou força maior?
    Verificada a ocorrência de caso fortuito ou força maior, o dolo e a
culpa restam excluídos, o que também ocorrerá com a conduta. Não
haverá, portanto, crime.




XV - RESULTADO


1) Quais as teorias a respeito do resultado?


                     Teorias      teoria naturalística;
                   do resultado   teoria normativa.


2) O que prega a teoria naturalística?
     De acordo com ela, resultado é a modificação provocada no mundo
exterior pela conduta (a perda patrimonial no furto, a conjunção carnal no
estupro, a morte no homicídio etc.). Dessa forma, nem todo crime possui
resultado naturalístico, uma vez que há infrações penais que não
produzem qualquer alteração no mundo natural.

3) Como podem ser classificadas as infrações penais no que se refere ao
resultado?

                             Infrações penais
                    aquele cuja consumação só ocorre com a produção
  crime material    do resultado naturalístico. Ex.: homicídio, que só se
                    consuma com a morte;



62
                   aquele que se consuma independentemente da
                   produção do resultado. Ex.: extorsão mediante
  crime form al
                   seqüestro, que se consuma com a exigência
                   do resgate;
                   aquele que não admite em hipótese alguma
 crime de mera     resultado naturalístico. Ex.: desobediência, que não
     conduta
                   produz nenhuma alteração no mundo concreto.


4) O que se extrai da teoria jurídica ou normativa?
     Segundo tal teoria, resultado é toda lesão ou ameaça de lesão a um
interesse penalmente relevante. Todo crime tem resultado jurídico porque
sempre agride ou expõe ao perigo um bem jurídico tutelado. Quando um
crime não tiver resultado jurídico é porque não existe crime. Assim, o
homicídio atinge o bem vida; o furto e o estelionato, o patrimônio etc.




XVI - NEXO CAUSAL


1) Que é nexo causai?
     E o elo concreto, físico (material, natural) que se estabelece entre a
conduta do agente e o resultado naturalístico, por meio do qual é possível
dizer se uma conduta deu ou não causa a um resultado. O nexo causai é
comprovado por meio da relação da causa e do efeito.




                                                  Resultado




                                                                          63
2) Qual a teoria adotada pelo Código Penal para apontar o nexo causai?
     O Código Penal adotou a teoria da equivalência dos antecedentes ou
teoria da conditio sine qua non, em que toda e qualquer conduta que
contribui de alguma forma para o resultado, será considerada causa.
Entretanto, a responsabilidade penal existirá somente se houver nexo
normativo (dolo ou culpa), além do nexo causai.

3) Quais os crimes em que o nexo causai tem relevância?
      O nexo causai só tem relevância nos crimes cuja consumação
depende do resultado naturalístico. Naqueles em que este é impossível
(crimes de mera conduta) e nos quais, embora possível, o resultado é
irrelevante para a consumação, que se produz antes e independentemente
dele (crimes formais), não há que se falar em nexo causai, mas apenas em
nexo normativo entre o agente e a conduta. Exemplo: no ato obsceno não
existe resultado naturalístico; logo, para a existência do crime bastam a
conduta e o dolo por parte do agente, não havendo que se falar em nexo
causai. Desse modo:
      a) nos crimes omissivos próprios: não há, pois inexiste resultado
naturalístico;
      b) nos crimes de mero conduto: pelo mesmo motivo, não há;
      c) nos crimes formais: não há, pois o resultado naturalístico é
irrelevante para a consumação;
      d) nos crimes materiais: há, em face da existência do resultado
naturalístico;
      e) nos crimes omissivos impróprios: há, pois o omitente responde pelo
resultado, em razão do dever imposto pela norma.

4) De acordo com nosso ordenamento, a quem incumbe o dever jurídico
de agir?
    Determina o art. 13, § 2-, segunda parte, do CP que o dever jurídico
de agir incumbe a quem:


             Dever de a gir                     Exemplo
                                     mãe que se recusa a
        tenha por lei obrigação     alimentar um recém-nascido,
         de cuidado, proteção       fazendo com que este,
             ou vigilância           por sua negligência,
                                     morra de inanição;




64
             Dever de agir                      Exemplo
                                    babá que, descuidando-se
        de outra form a, assumiu    de sua obrigação de cuidar
           a responsabilidade       do pequeno, permite que
         de im pedir o resultado    este caia na piscina
                                    e morra afogado;
                                    quem, por brincadeira,
                                    esconde o remédio de um
       com seu comportamento        cardíaco tem o dever de
       anterior, criou o risco da
                                    socorrê-lo e impedir sua
       ocorrência do resultado
                                    morte, sob pena de
                                    responder pelo resultado.



5) Que é causa dependente?
    E aquela que, originando-se da conduta, insere-se na sua linha normal
de desdobramento causai. Por exemplo, na conduta de atirar em direção
à vítima, são desdobramentos normais de causa e efeito: a perfuração
em órgão vital produzida pelo impacto do projétil contra o corpo
humano; a lesão cavitária (em órgão vital); a hemorragia interna aguda
traumática; as complicações cirúrgicas; a infecção hospitalar; a parada
cardiorrespiratória; a morte. Há uma relação de interdependência entre
os fenômenos, de modo que sem o anterior não haveria o posterior e
assim por diante.

6) Que é causa independente?
     E aquela que refoge ao desdobramento causai da conduta,
produzindo, por si só, o resultado. Seu surgimento não é uma decorrência
esperada, lógica, natural do fato anterior, mas, ao contrário, um
fenômeno totalmente inusitado, imprevisível. Por exemplo: não é uma
conseqüência normal, de um simples susto, a morte por parada cardíaca.
A causa independente subdivide-se em absolutamente independente e
relativamente independente.

7) Que são causas absolutamente independentes?
     São aquelas que têm origem totalmente diversa da conduta. O advér
bio "absolutamente" serve para designar que a causa não partiu da conduta,



                                                                       65
mas de fonte totalmente distinta. Além disso, por serem independentes, tais
causas atuam como se tivessem, por si sós, produzido o resultado,
situando-se fora da linha de desdobramento causai da conduta.

8) Quais as espécies de causas absolutamente independentes? Exemplifique.


                                           Exemplo
                  "A" atira em "B" e este não morre em conseqüência dos
                  tiros, mas de um envenenamento provocado por "C " no
          %       dia anterior. O envenenamento não possui relação com a
       < g
       />         conduta de "A", sendo diversa a sua origem. Além disso,
          8       produziu por si só o resultado, já que a causo morfis foi
       c 0
       D
       < "O       a intoxicação aguda provocada pelo veneno e não
          tf)
       X          a hemorragia interna traumática produzida pelos disparos.
        )
       Q 1
        D
       < o
                  Por ser anterior à conduta, denomina-se preexistente.
 IA       E
                  Assim, é independente porque produziu por si só o
 &
 c                resultado; é absolutamente independente porque não
 a>
                  derivou da conduta; e é preexistente porque atuou antes
 l0)              da conduta.____________________________________________
"O                "A" e "B", um desconhecendo a conduta do outro,
 c
 Ü           %    atiram ao mesmo tempo em "C ", tendo este m orrido
 c
       tf)
             1    em conseqüência dos tiros de "B". Essa conduta tem
      c           origem totalmente diversa da conduta de "A", estando
      s      -8
             a.   inteiramente desvinculada de sua linha de
      E
 _a o             desdobramento causai. E independente porque,
  o u c
  IA  o           por si só, produziu o resultado; é absolutamente
  O U
  tf)             independente porque teve origem diversa da conduta;
                  e é concomitante porque atuou ao mesmo tempo
                  da conduta.
                  "A" envenena "B", que morre posteriormente assassinado
       tf)
        0         a facadas. O fato posterior não tem qualquer relação
        c
        o         com a conduta de "A". E independente porque produziu,
       *c         por si só, o resultado; é absolutamente independente
        0
        £         porque a facada não guarda nenhuma relação com
       0
        Q_
        D         o envenenamento; e é superveniente porque atuou
       CO
                  após a conduta.




66
9) Quais são as conseqüências das causas absolutamente independentes?
     Rompem totalmente o nexo causai e o agente só responde pelos atos
até então praticados. Nos três exemplos, "A" responderá por tentativa de
homicídio.

10) Que são causas relativamente independentes?
     Como são causas independentes, produzem por si só o resultado, não
se situando dentro da linha de desdobramento causai da conduta. Por
serem, no entanto, apenas relativamente independentes, têm sua origem
na própria conduta praticada pelo agente.

11) Quais são as conseqüências das causas relativamente independentes?
     Aplicando-se o critério da eliminação hipotética, podemos afirmar
que nenhuma causa relativamente independente tem o condão de romper
o nexo causai. Experimente retirar da cadeia de causalidade o corte no
braço do hemofílico, o tiro gerador do susto homicida e o atentado que
colocou a infortunada vítima na ambulância. O resultado teria ocorrido?
Evidentemente não. Essas causas, portanto, ao contrário das absolu
tamente independentes, mantêm íntegra a relação causai entre conduta e
resultado. No caso das causas preexistentes e concomitantes, como existe
nexo causai, o agente responderá pelo resultado, a menos que não tenha
concorrido para o mesmo com dolo ou culpa. Sim, porque dizer que
existe nexo causai não dispensa a presença do elemento psicológico
(dolo) ou normativo (culpa) da conduta, sem os quais o fato será atípico.
Na hipótese das supervenientes, embora exista nexo físico-naturalístico, a
lei, por expressa disposição do art. 13, § 1-, manda desconsiderá-lo,
não respondendo o agente, jamais, pelo resultado, mas tão somente
por tentativa.

12) Quais as conseqüências do caso fortuito e força maior?
    Excluem a própria conduta, por ausência de dolo ou culpa. Não
atuam, portanto, sobre o nexo causai.




                                                                       67
XVII - TIPO E T IP IC ID A D E



1) Qual o conceito de tipo?
      O tipo legal é um dos postulados básicos do princípio da reserva
legal. Na medida em que a Constituição brasileira consagra
expressamente o princípio de que "não há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal" (art. 5-, XXXIX), fica
outorgada à lei a relevante tarefa de definir, isto é, de descrever os crimes.
De fato, não cabe à lei penal proibir genericamente os delitos, senão
descrevê-los de forma detalhada, delimitando, em termos precisos, o que
o ordenamento entende por fato criminoso. O tipo é, portanto, como um
molde criado pela lei, em que está descrito o crime com todos os seus
elementos, de modo que as pessoas sabem que só cometerão algum
delito se vierem a realizar uma conduta idêntica à constante do modelo
legal. A generalidade da descrição típica elimina a sua própria razão de
existir, criando insegurança no meio social e violando o princípio da
reserva legal. O conceito de tipo é o de modelo descritivo das condutas
humanas criminosas, criado pela lei penal, com a função de garantia do
direito de liberdade.

2) Quais os elementos integrantes do tipo?


                             Elementos do tipo
       núcleo, que é designado por um verbo
      (matar, ofender, constranger, subtrair, expor, iludir etc.);
       referências a certas qualidades exigidas, em alguns
      casos, para o sujeito ativo (funcionário público, mãe etc.);
       referências ao sujeito passivo (alguém, recém-nascido etc.);
      objeto material (coisa alheia móvel, documento etc.),
      que, em alguns casos, confunde-se com o próprio sujeito
      passivo (no homicídio, o elemento "alguém" é o objeto
      material e o sujeito passivo);
       referências ao lugar, tempo, ocasião, modo de
      execução, meios empregados e, em alguns casos,
      ao fim especial visado pelo agente.




68
3) Quais as espécies de tipo?


                                 permissivos ou
                        Tipo    justificadores;
                                 incriminadores.


4) O que se entende por tipos permissivos ou justificadores?
     São os tipos que não descrevem fatos criminosos, mas hipóteses em
que esses fatos podem ser praticados. Por essa razão, denominam-se
permissivos. São tipos que permitem a prática de condutas descritas como
criminosas. São os que descrevem as causas de exclusão da ilicitude (art.
23 do CP), também conhecidas como causas de justificação, como é o
caso da legítima defesa. Assim, a lei permite que alguém realize um fato
descrito como delituoso na hipótese de estarem presentes todos os
requisitos exigidos pelo tipo da legítima defesa.

5) Em que consistem os tipos incriminadores?
    São os tipos que descrevem condutas proibidas. Todo fato
enquadrável em tipo incriminador, em princípio, será ilícito, salvo se
também se enquadrar em algum tipo permissivo (causas de justificação).

6) Que é tipo fundamental ou básico?
     E o tipo que nos oferece a imagem mais simples de uma espécie de
delito; localiza-se no caput de um artigo e contém os componentes
essenciais do crime, sem os quais este desaparece (atipicidade absoluta)
ou se transforma em outro (atipicidade relativa). Exemplo: o delito de
homicídio (art. 121, caput, do CP). São seus elementos constitutivos:
a) sujeito ativo (ser humano); b) conduta (ação ou omissão); c) dolo
(voluntariedade consciente da ação); d) sujeito passivo (ser humano);
e) resultado (evento morte); f) nexo de causalidade. Se retirarmos qualquer
um desses elementos, o delito de homicídio desaparecerá.

7) Que são tipos derivados?
    São os que se formam a partir do tipo fundamental, mediante o
destaque de circunstâncias que o agravam ou atenuam. Se a agravação
consistir em um novo limite abstrato de pena, como no caso do art. 121,
§ 2?, do CP, em que a pena passa a ser de 12 a 30 anos, tem-se o tipo
qualificado; se consistir em um aumento em determinado percentual,



                                                                        69
como 1/3, 1/2 ou 2 /3 , ocorre a chamada causa de aumento (por
exemplo, art. 155, § 1-, do CP); no caso da atenuação, surge o tipo
privilegiado (por exemplo, art. 121, § l 9, do CP). Nesses tipos, estão os
componentes secundários do tipo, que não constituem a sua essência.
Localizam-se nos parágrafos dos tipos incriminadores fundamentais.

8) Como podem ser os elementos do tipo?

                                       objetivos;
                      Elementos
                                       normativos;
                       do tipo
                                       subjetivos.


9) O que se entende por elementos objetivos do tipo?
     Referem-se ao aspecto material do fato. Existem concretamente no
mundo dos fatos e só precisam ser descritos pela norma. São elementos
objetivos: o objeto do crime, o lugar, o tempo, os meios empregados, o
núcleo do tipo (o verbo) etc.

10) Que é elemento subjetivo do tipo?
      E o elemento que se refere à finalidade especial, expressamente
colocada no tipo pelo legislador, e o fato nele enquadrar-se-á apenas se
o autor tiver esse fim em mente. Em contrapartida, se não estiver escrita no
tipo nenhuma exigência de finalidade especial, basta o dolo para a
configuração do fato típico (antigo dolo genérico). Exemplo: no caso do
furto, não bastam a consciência e a vontade de subtrair coisa alheia
móvel, sendo necessário que o agente pratique a subtração com a
finalidade especial (antigo dolo específico) de assenhorear-se do bem com
ânimo definitivo ou de entregá-lo a um terceiro, uma vez que o tipo penal
tem essa finalidade especial como um de seus elementos (expressão "para
si ou para outrem" contida no tipo do art. 155). Já no homicídio, para que
ocorra o crime, basta a consciência e a vontade de tirar a vida de alguém,
já que o tipo penal não exige nenhuma finalidade especial (não tem
elemento subjetivo).

11) Em que consiste o elemento normativo do tipo?
     Diferentemente dos elementos descritivos, seu significado não se extrai
da mera observação, sendo imprescindível um juízo de valoração jurídica,
social, cultural, histórica, política, religiosa, bem como de qualquer outro
campo do conhecimento humano. Classificam-se em jurídicos, quando



70
exigem juízo de valoração jurídico, e em extra jurídicos ou morais, quando
pressupõem um exame social, cultural, histórico, religioso, político etc.
Aparecem sob a forma de expressões como "sem justa causa", "indevi
damente", "documento", "funcionário público", "dignidade", "decoro",
"fraudulentamente" etc. Os tipos que possuem elementos normativos são
considerados anormais: alargam muito o campo de discricionariedade do
julgador, perdendo um pouco de sua característica básica de delimitação.
     Obs.: note-se que com o advento da Lei n. 11.106/2005, a expressão
"mulher honesta" não mais integra os tipos da posse sexual mediante
fraude, do atentado ao pudor mediante fraude e do rapto violento
mediante fraude.

12) Que é tipicidade?
     E a subsunção, justaposição, enquadramento, amoldamento ou
integral correspondência de uma conduta praticada no mundo real ao
modelo descritivo constante da lei (tipo legal). Para que a conduta humana
seja considerada crime, é necessário que se ajuste a um tipo legal. Temos,
pois, de um lado, uma conduta da vida real e, de outro, o tipo legal de
crime constante da lei penal. A tipicidade consiste na correspondência
entre ambos.

13) Em que consiste a adequação típica?
      Consiste no enquadramento da conduta no tipo legal. Não existe
utilidade em diferenciar tipicidade da adequação típica, como se fossem
conceitos antagônicos. Aquela é a conseqüência desta, e ambas
dependem da correspondência objetiva entre fato e tipo e da ocorrência
de dolo ou culpa.

14) Qual a diferença entre tipicidade e adequação típica?
     Para alguns doutrinadores, a tipicidade é a mera correspondência
formal entre o fato humano e o que está descrito no tipo, enquanto a
adequação típica implica um exame mais aprofundado do que a mera
correspondência objetiva. A tipicidade é uma tipicidade formal, resultante
da comparação entre o tipo e o aspecto exterior da conduta, sem análise
da vontade ou finalidade do agente. A adequação típica vai além,
investigando se houve vontade, para só então efetuar o enquadramento.
Assim, para essa adequação, a teoria finalista exige o comportamento
doloso ou culposo; e a teoria social, além disso, a vontade de produzir um
dano socialmente relevante. Por exemplo: o sujeito mata a vítima por caso
fortuito ou força maior; tipicidade existe, porque ele matou alguém, e é



                                                                        71
exatamente isso que está descrito no art. 121, caput, do CP; não haverá,
contudo, adequação típica ante a ausência de dolo ou culpa. Entendemos
que não há utilidade em fazer essa distinção. Consideramos, portanto,
tipicidade e adequação típica conceitos idênticos. Com isso, em nada se
alteram os efeitos jurídicos: se não há dolo ou culpa, não existe conduta,
e, sem conduta, não se fala em tipicidade (ou adequação típica), porque
esta pressupõe aquela. Essa tipicidade meramente formal não existe mais
desde a superação da teoria naturalista ou causai da ação.

15) Quais as formas de adequação típica e quando ocorre cada uma delas?
     a) adequação típica de subordinação imediata: ocorre quando há
uma correspondência integral, direta e perfeita entre conduta e tipo legal;
     b) adequação típica de subordinação mediata, por sua vez, ocorre
quando, cotejados o tipo e a conduta, não se verifica entre eles perfeita
correspondência, sendo necessário o recurso a uma outra norma que
promova a extensão do tipo até alcançar a conduta. Não existe
correspondência entre o fato humano doloso ou culposo e qualquer
descrição contida em tipo incriminador.

16) Como podem ser classificadas as espécies de tipo quanto aos elementos?
     a) tipo normal: só contém elementos objetivos (descritivos);
     b) tipo anormal: além dos elementos objetivos, contém elementos
subjetivos e normativos.




X V III - D O L O


1) Qual o conceito de dolo?
     Dolo é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes
do tipo legal. Mais amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa
humana de realizar a conduta.

2) Quais são os elementos do dolo?
    a) consciência (conhecimento do fato que constitui a ação típica);
    b) vontade (elemento volitivo de realizar esse fato).



72
3) Quais as teorias do dolo?


                           dolo é a vontade de realizar a conduta e
       teoria da vontade
                           produzir o resultado;
                           dolo é a vontade de realizar a conduta,
                           prevendo a possibilidade de o resultado
                           ocorrer, sem, contudo, desejá-lo.
 -fi
  o       teoria da
 "O                        Denomina-se teoria da representação,
        representação
  0                        porque basta ao agente representar (prever)
 "O
  (A                       a possibilidade do resultado para a conduta
 .2
                           ser qualificada como dolosa;
 1                         dolo é o assentimento do resultado, isto é,
                           a previsão do resultado com a aceitação
           teoria do       dos riscos de produzi-lo. Não basta,
         assentimento
                           portanto, representar; é preciso aceitar
                           como indiferente a produção do resultado.


4) Quais as teorias adotadas pelo Código Penal?
     Foram adotadas as teorias da vontade e do assentimento (art. 18, I,
do CP). Dolo é a vontade de realizar o resultado ou a aceitação dos riscos
de produzi-lo. A teoria da representação, que confunde culpa consciente
(ou culpa com previsão) com dolo, não foi adotada.

5) Quais são as espécies de dolo?


                                natural;
                                normativo;
                                direto ou determinado;
                                indireto ou indeterminado;
               Espécies         de dano;
               de dolo          de perigo;
                                genérico;
                                específico;
                                geral, erro sucessivo
                               ou oberrotio causae.



                                                                         73
6) Como pode ser definido o dolo normativo?
    E o dolo de acordo com a teoria naturalista ou causai da ação. Esse
dolo não é elemento da conduta, mas da culpabilidade. Compõe-se de:
consciência, vontade e consciência da ilicitude. O dolo normativo, portanto,
não é um simples querer, mas um querer algo errado, ilícito (dolus malus).

7) Que é dolo direto?
     Cuida-se da vontade de realizar a conduta e produzir o resultado
(teoria da vontade).

8) Quando ocorre o dolo indireto ou indeterminado?
     Ocorre quando o agente não quer diretamente o resultado, mas
aceita a possibilidade de produzi-lo (dolo eventual), ou não se importa em
produzir este ou aquele resultado (dolo alternativo). Dá-se o dolo
alternativo, por exemplo, quando a namorada ciumenta surpreende seu
amado conversando com outra e, revoltada, joga uma granada no casal,
querendo matá-los ou feri-los. Ela quer produzir um resultado e não "o "
resultado. No dolo eventual, o sujeito prevê o resultado e, embora não o
queira propriamente atingir, pouco se importa com a sua ocorrência ("eu
não quero, mas, se acontecer, para mim tudo bem, não é por causa desse
risco que vou parar de praticar minha conduta; não quero, mas também
não me importo com a sua ocorrência"). E o caso do motorista que dirige
em velocidade incompatível com o local, realizando manobras arriscadas.
Mesmo prevendo que pode perder o controle do veículo, atropelar e matar
alguém, não se importa, pois é melhor correr esse risco do que interromper
o prazer de dirigir ("não quero, mas, se acontecer, tanto faz").

9) Que é dolo de perigo?
    E a vontade de expor o bem a um perigo de lesão.

10) O que se entende por dolo genérico?
    Dolo genérico é a vontade de realizar a conduta sem um fim especial.
Nos tipos que não têm elemento subjetivo (sem finalidade especial de agir)
basta o dolo genérico.

11) Como se define o dolo específico?
    Cuida-se da vontade de realizar a conduta, visando a um fim especial
(necessário para que o fato seja típico, quando no tipo houver um
elemento subjetivo).



74
12) Quando ocorre o dolo geral, erro sucessivo ou aberratio causae?
     Ocorre quando o agente, após realizar a conduta, supondo já ter
produzido o resultado, pratica o que entende ser um exaurimento, e nesse
momento atinge a consumação. Exemplo: "A" esfaqueia a vítima e pensa
que a matou. Imaginando já ter atingido o resultado pretendido e supondo
estar com um cadáver em mãos, atira-o ao mar, vindo a causar, sem
saber, a morte por afogamento. Operou-se um equívoco sobre o nexo
causai, pois o autor pensou ter matado a infortunada vítima a facadas,
mas, na verdade, matou-a afogada. Tal erro é irrelevante para o Direito
Penal, pois o que importa é que o agente quis praticar o homicídio e, de
um modo ou de outro, acabou fazendo-o. O dolo é geral e abrange toda
a situação, desde as facadas até o resultado morte, devendo o sujeito ser
responsabilizado por homicídio doloso, desprezando-se o erro incidente
sobre o nexo causai (achou que matou a facadas, mas acabou matando
por afogamento, fato sem importância para o ordenamento jurídico).
Leva-se em conta, contudo, o meio que o agente tinha em mente (golpes
de faca) e não o acidentalmente empregado (asfixia por afogamento), não
sendo possível aplicar a qualificadora da asfixia.




XIX - CULPA



1) Qual o conceito de culpo?
     Culpa é o elemento normativo da conduta (diferente de elemento
normativo do tipo). E assim chamada porque sua verificação necessita de
um prévio juízo de valor sobre a conduta do agente no caso concreto,
comparando-a com a que um homem de prudência média teria na mesma
situação. Assim, se a conduta do agente quebrar o dever objetivo de
cuidado, então haverá culpa.

2) Por que o delito culposo é chamado de tipo aberto?
     O tipo culposo é chamado de aberto porque a conduta culposa não
é descrita. E impossível descrever todas as hipóteses de culpa, pois sempre
será necessário, em cada caso, comparar a conduta do caso concreto com



                                                                        75
a que seria ideal naquelas circunstâncias. Assim, se o legislador tentasse
descrever todas as hipóteses em que poderia ocorrer culpa, certamente
jamais esgotaria o rol. Exemplos de condutas culposas: dirigir em excesso
de velocidade, brincar com arma carregada, distrair-se enquanto uma
criança vai para o meio da rua, soltar cão bravio em parques
movimentados etc.

3) Quais são os elementos do fato típico culposo?


                                    conduta (sempre voluntária);
                                     resultado involuntário;
                                     nexo causai;
                Elementos d culpa




                                    tipicidade;
                                     previsibilidade objetiva;
                           a




                                    ausência de previsão
                                    (obs.: na culpa consciente inexiste
                                    esse elemento);
                                    quebra do dever objetivo de
                                    cuidado (por meio da imprudência,
                                    imperícia ou negligência).


4) O que se entende por previsibilidade objetiva?
    E a possibilidade de qualquer pessoa dotada de prudência mediana
prever o resultado. E elemento da culpa.

5) Em que consiste a previsibilidade subjetiva?
     E a possibilidade que o agente, dadas as suas condições peculiares,
tem de prever o resultado. Não importa se uma pessoa de normal
diligência poderia ter previsto, relevando apenas se o agente podia ou não
tê-lo feito.

6) A ausência de previsibilidade subjetiva exclui a culpa?
      Não. A ausência de previsibilidade subjetiva não exclui a culpa, uma
vez que não é seu elemento. A conseqüência será a da exclusão da
culpabilidade, mas nunca da culpa (o que vale dizer, da conduta e do fato
típico). Dessa maneira, o fato será típico porque houve conduta culposa,
mas o agente não será punido pelo crime cometido ante a falta de
culpabilidade.



76
7) Em que consiste a inobservância do dever objetivo de cuidado?
    E a quebra do dever de cuidado imposto a todos e manifesta-se por
meio de três modalidades: a imprudência, a negligência e a imperícia.

8) Que é imprudência?
    Cuida-se da prática de um fato sem o cuidado necessário. E a ação
descuidada. Implica, pois, comportamento positivo. Ex.: dirigir em excesso
de velocidade, manejar arma carregada etc.

9) Em que consiste a negligência?
     Consiste em deixar de tom ar o cuidado devido. E deixar de agir
quando deveria. Implica, pois, uma abstenção de um comportamento que
era devido. O negligente deixa de tom ar as cautelas que deveria, antes de
agir. Ex.: deixar de reparar os pneus e verificar os freios antes de viajar,
não sinalizar devidamente perigoso cruzamento, deixar arm a ou
substância tóxica ao alcance de criança etc.

10) Qual o conceito de imperícia?
     E a demonstração de inaptidão técnica em profissão ou atividade.
Consiste na incapacidade, na falta de conhecimento ou habilitação para o
exercício de determinado mister. Ex.: um médico vai curar uma ferida e
amputa a perna, ou esquece a pinça no estômago do paciente. Se a
imperícia advir de pessoa que não exerce a arte ou profissão, haverá
imprudência. Assim, um curandeiro que tenta fazer uma operação
espiritual, em vez de chamar um médico, incorre em imprudência; não se
trata de imperícia.

11) Quais são as espécies de culpa?

                             é a culpa sem previsão, em que o
           inconsciente      agente não prevê o que era
   8.                        previsível;
   3                         é aquela em que o agente prevê o
  -8                         resultado, embora não o aceite.
           consciente        Há no agente a representação da
        ou com previsão      possibilidade do resultado, mas ele a
  1)
  U-
  V                          afasta, de pronto, por entender que
  Ui
                             a evitará e que sua habilidade
                             impedirá o evento lesivo previsto;




                                                                         77
                              é aquela em que o agente, por
                              erro de tipo inescusável, supõe
                              estar diante de uma causa de
                              justificação que lhe permita
          im própria, também praticar, licitamente, um fato típico.
            conhecida como    Há uma má apreciação da
          culpa por extensão, realidade fática, fazendo o autor
          por equiparação ou supor que está acobertado por
            por assimilação   causa de uma exclusão da ilicitude.
                              Como esse erro poderia,
                              entretanto, ter sido evitado pelo
                              emprego de diligência mediana,
                              subsiste o comportamento culposo,*^
                              por ser uma forma de
                              responsabilidade objetiva, não é
                              prevista na legislação penal, ao
     3-                       contrário do que ocorria na
      8                       legislação anterior ao Código Penal
     -8                       de 1940, em que havia punição por
      3        presumida      crime culposo quando o agente
     t(/>
                              causasse o resultado apenas por ter
                              infringido uma disposição
                              regulamentar (por exemplo, dirigir
                              sem habilitação legal), ainda que
                              não houvesse imprudência,
                              negligência ou imperícia;
                              é a que ocorre quando o agente
                              produz indiretamente um resultado
                              a título de culpa. E o caso de uma
                              pessoa que atropela uma criança,
                              e, em razão disso, o pai atravessa
                mediata       a rua para prestar socorro e acaba
              ou indireta     atropelado por outro veículo.
                              A culpa indireta pressupõe nexo
                              causai (que o agente tenha dado
                              causa ao segundo evento) e nexo
                              normativo (que tenha contribuído
                              culposamente para ele).




78
12) Como se diferenciam a culpa consciente e o dolo eventual?
    A culpa consciente difere do dolo eventual porque neste o agente prevê
o resultado, mas não se importa que ele ocorra ("se eu continuar dirigindo
assim, posso vir a matar alguém, mas não importa; se acontecer, tudo bem,
eu vou prosseguir"). Na culpa consciente, embora prevendo o que possa vir
a acontecer, o agente repudia essa possibilidade ("se eu continuar dirigindo
assim, posso vir a matar alguém, mas estou certo de que isso, embora
possível, não ocorrerá"). O traço distintivo entre ambos, portanto, é que no
dolo eventual o agente diz: "não importa", enquanto na culpa consciente
supõe: "é possível, mas não vai acontecer de forma alguma".

13) É possível a modalidade culposa nos delitos omissivos impróprios?
     Sim, é possível. E o caso da babá que, por negligência, descumpre o de
ver contratual de cuidado e vigilância do bebê e não impede que este morra
afogado na piscina da casa. Responderá por homicídio culposo por omissão.

14) Quais os graus de culpa e qual sua importância prática?
    Os graus de culpa são: grave, leve e levíssima. Para efeito de
cominação abstrata de pena, inexiste diferença entre os graus; mas o juiz
deve levar em conta a natureza da culpa no momento de dosar a pena
concreta, já que lhe cabe, nos termos do art. 59, caput, do CP, fixar a pena
de acordo com o grau de culpabilidade do agente.

15) É possível a participação no crime culposo?
     Há duas posições:
     a) para alguns, não é possível a participação em crime culposo, pois,
como o tipo penal é aberto, ou seja, a conduta é descrita de forma genérica,
não há falar da conduta acessória e da conduta principal. Se a autoria
consiste na realização da conduta principal descrita no tipo, enquanto o
partícipe é aquele que, sem realizar o verbo do tipo, concorre, de qualquer
modo, para a produção do resultado, conclui-se claramente que, nos tipos
culposos, a participação é impossível porque, sendo o tipo aberto, não há
falar em conduta principal e em conduta acessória;
     b) para outros, é possível a participação em crime culposo, sendo
autor aquele que realiza o núcleo do tipo doloso e partícipe quem concorre
para tal. Ex.: motorista dirige imprudentemente instigado pelo acom
panhante, acabando por passar com as rodas do veículo sobre o corpo de
uma criança. O motorista matou a vítima, pois foi ele quem a atropelou;
o acompanhante teve participação nessa morte.



                                                                         79
16) Que é crime qualificado pelo resultado?
    E aquele em que o legislador, após descrever uma conduta típica, com
todos os seus elementos, acrescenta-lhe um resultado, com a finalidade de
aumentar abstratamente a pena.

17) Quais as espécies de crimes qualificados pelo resultado?


                             o agente quer produzir tanto a conduta
          conduta dolosa     como o resultado agravador. Ex.: marido
            e resultado      que espanca mulher até provocar-lhe
         agravador doloso    deformidade permanente (art. 129, § 2-,
                             IV, do CP);
                             o agente, após produzir um resultado por
                             imprudência, negligência ou imperícia,
     0    conduta culposa    realiza uma conduta dolosa agravadora.
            e resultado
 1                           E o caso do motorista que, após atropelar
 "3      agravador doloso
  V)                         um pedestre, ferindo-o, foge, omitindo
  £
 _o                          socorro (art. 303, parágrafo único, do CTB);
  &.                         o agente quer praticar um crime, mas
  O                          acaba se excedendo e produzindo
 -§                          culposamente um resultado mais gravoso
          conduta dolosa     do que o desejado.
 i
  o         e resultado
  o                          E o caso da lesão corporal seguida
  cr     agravador culposo
  <
  />                         de morte (art. 129, § 3-). Esta espécie de
  a>
  E                          crime qualificado pelo resultado é o crime
 ·c
 u                           preterdoloso ou preterintencional;
                             o sujeito pratica um delito culposamente
                             (Ex.: incêndio culposo -- art. 250, § 2-,
          conduta culposa    do CP), e, em razão desse crime, dá causa,
            e resultado      também por culpa, a um resultado
         agravador culposo   agravador culposo (do incêndio culposo,
                             resulta uma morte também culposa --
                             art. 258, parte final, do CP).



18) Que é crime preterdoloso ou preterintencional?
    E aquele em que o agente, ao praticar uma conduta dolosa, acaba



80
por produzir um resultado mais grave do que o desejado, em virtude de
uma intensificação culposa. Exemplo: um sujeito desfere um soco na
vítima, que perde o equilíbrio, bate a cabeça e morre. A doutrina costuma
dizer que, no crime preterdoloso, há dolo no antecedente e culpa
no conseqüente.

19) É correto afirm ar que o latrocínio é um crime preterdoloso?
     Não é necessariamente preterdoloso, já que a morte pode resultar de
dolo (ladrão, depois de roubar, atira para matar), havendo este tanto no
antecedente quanto no conseqüente. Quando a morte for acidental
(culposa), o latrocínio será preterdoloso, porém, neste caso, será impossível
a tentativa.

20) É correto afirm ar que basta a existência de nexo causai entre a conduta
e o resultado para haver crime agravado pelo resultado?
     Não. Não é suficiente o nexo causai entre a conduta e o resultado,
pois, sem o nexo normativo, o agente não responde pelo excesso não
querido. Vale dizer: se o resultado não puder ser atribuído ao agente, ao
menos culposamente, não lhe será imputado (art. 19 do CP).

21) É possível a tentativa no crime preterdoloso?
    Não, a tentativa é impossível, já que o resultado agravador não era
desejado, e não se pode tentar produzir um evento que não era querido.

                Crime                                Tentativa
                                  n-------- k
            preterdoloso           1-------- V
                                  11                 impossível




XX - ERRO DE TIPO


1) Que é erro de tipo?
     Trata-se de um desconhecimento ou falsa ideação de uma situação de
fato, um dado da realidade ou uma relação jurídica, descritos no tipo legal,
como seus elementos, suas circunstâncias ou como dados irrelevantes.
Assim, o nome correto não seria erro de tipo, mas erro sobre a situação



                                                                          81
descrita no tipo. De acordo com a conceituação do Código Penal, "é o erro
sobre elemento constitutivo do tipo legal" (art. 20, caput, do CP).

2) É correto afirm ar que o erro de tipo é apenas um erro de direito?
      Não. Embora o tipo esteja previsto em lei, o erro de tipo não é um
mero erro de direito. Ao contrário, o erro de tipo incide sobre a realidade,
ou seja, sobre situações do mundo concreto. As pessoas, ao agirem, não
cometem enganos sobre os tipos, como se os estivessem lendo, antes de
praticarem os mais comezinhos atos. Os equívocos incidem sobre a
realidade vivida e sentida no dia a dia. Quando essa realidade, seja
situação fática, seja jurídica, estiver descrita no tipo haverá o chamado
erro de tipo. Assim, o erro de tipo incide sobre situação de fato ou jurídica,
e não sobre o texto legal (mesmo porque error juris nocet). Ex.: o agente
vai caçar em área permitida, olha para uma pessoa pensando ser um
animal bravio, atira e mata-a. O erro não foi de "direito", mas sobre
situação fática (confundiu pessoa com animal). O fato, porém, sobre o
qual incidiu o equívoco está descrito como elementar no tipo de homicídio.
Assim, em razão de erro de fato, o agente pensava que cometia um
irrelevante penal (caçar em área permitida), quando, na verdade,
praticava um homicídio.

3) Pode-se afirm ar que o erro de tipo se confunde com o erro de fato?
     Não. Na acertada lição de Luiz Flávio Gomes, "o erro de tipo não
possui o mesmo significado que erro de fato. Erro de fato é o erro do
agente que recai puramente sobre a situação fática; já o erro de tipo recai
não só sobre os requisitos ou elementos fático-descritivos do tipo (que para
serem conhecidos não necessitam de nenhum juízo de valor -- por
exemplo: filho, no art. 123; gestante, no art. 125; mulher, no art. 213 etc.),
como também sobre requisitos jurídico-normativos do tipo (que para
serem conhecidos necessitam de juízo de valor -- por exemplo: coisa
alheia, no art. 155; documento público, no art. 297 etc.)". Assim, o erro
de tipo pode recair sobre situação jurídica, o que o torna inconfundível e
muito mais amplo que o erro de fato.

4) Qual a distinção entre erro de tipo e delito putativo por erro de tipo?
     No erro de tipo, o agente não sabe que está cometendo um crime,
mas acaba por praticá-lo; no delito putativo por erro de tipo, o sujeito quer
praticar um crime, mas, em face do erro, desconhece que está cometendo
um irrelevante penal. Delito putativo é o erroneamente suposto,
imaginário, que só existe na mente do agente.



82
5) Quais as espécies de delito putativo?

           o    por erro de tipo;
          B     por erro de proibição;
          Q.    por obra do agente provocador (também
          &    conhecido por delito de ensaio, de
          &    experiência ou crime de flagrante preparado).


6) Quais as formas de erro de tipo?
    a) erro de tipo essencial: incide sobre elementares e circunstâncias;
    b) erro de tipo acidental: versa sobre dados irrelevantes.

7) Qual a característica do erro de tipo essencial e como ele se divide?
     O erro de tipo essencial impede o agente de compreender o caráter
criminoso do fato ou de conhecer a circunstância.
     Divide-se nas seguintes formas:
     a) erro essencial invencível, inevitável, desculpável ou escusável
(invencível = escusável): não podia ter sido evitado, nem mesmo com o
emprego de uma diligência mediana;
     b) erro essencial vencível, evitável, indesculpável ou inescusável
(vencível = inescusável): poderia ter sido evitado se o agente empregasse
mediana prudência.

8) Quais os efeitos do erro de tipo essencial?
     a) o erro essencial que recai sobre elementar sempre exclui o dolo,
seja evitável, seja inevitável;
     b) o erro invencível que recai sobre elementar exclui, além do dolo,
também a culpa;
     c) o erro vencível, recaindo sobre elementar, exclui o dolo, pois todo
erro essencial o exclui, mas não a culpa;
     d) o erro essencial que recai sobre uma circunstância desconhecida
exclui esta.

9) Que é erro de tipo acidental e qual é a sua característica?
     O erro de tipo acidental é o erro que incide sobre dados irrelevantes
da figura típica. O erro acidental não impede a apreciação do caráter
criminoso do fato. O agente sabe perfeitamente que está cometendo um
crime. Por essa razão, é um erro que não traz qualquer conseqüência
jurídica: o agente responde pelo crime como se não houvesse erro.



                                                                            83
10) Quais as espécies de erro de tipo acidental?


                erro sobre o objeto;
     o
     ·1   rs    erro sobre a pessoa;
                erro na execução ou aberratio ictus;
     t o        resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis;
     LU
                dolo geral, erro sucessivo ou aberratio causae.


    Obs.: aberrotio ictus, oberrotio criminis e oberrotio cousoe também
são chamados de delitos aberrantes.

 11) Quando ocorre a aberratio criminis?
     Ocorre quando o agente quer atingir um bem jurídico, mas, por erro
na execução, acerta bem diverso. Aqui, não se trata de atingir uma pessoa
em vez de outra, mas de cometer um crime no lugar de outro. Ex.: o
agente joga pedra contra uma vidraça e acaba acertando uma pessoa ao
invés do vidro.

12) Quais as espécies de aberratio criminis?
     a) com unidade simples ou resultado único: só atinge bem jurídico
diverso do pretendido. Conseqüência: responde só pelo resultado
produzido e, mesmo assim, se previsto como crime culposo;
     b) com unidade complexa ou resultado duplo: são atingidos o bem
visado e o bem diverso. Conseqüência: aplica-se a regra do concurso
formal, com a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 até a metade,
de acordo com o número de resultados diversos produzidos.
     Obs.: se o resultado previsto como culposo for menos grave, ou se ele
mesmo não tiver modalidade culposa, não se aplica a regra da aberratio
criminis, prevista no art. 74 do CR Ex.: o agente atira na vítima e não a
acerta (tentativa branca), vindo, por erro, a atingir uma vidraça; aplicada
a regra, a tentativa branca de homicídio ficaria absorvida pelo dano
culposo, e, como este não é previsto no CP, a conduta é considerada
atípica. O dano culposo não teria forças para absorver uma tentativa de
homicídio, mesmo porque nem sequer constitui crime.

13) Quando ocorre o erro sobre o nexo causai ou aberratio causae?
     Ocorre quando o agente, na suposição de já ter consumado o crime,
realiza nova conduta, pensando tratar-se de mero exaurimento, atingindo,
nesse momento, a consumação. Tratamos desse tema no tópico referente



84
às espécies de dolo, uma vez que esse erro é também chamado de dolo
geral ou erro sucessivo.

14) Como também é conhecido o erro na execução do crim e ou
aberratio ictus?
     Essa espécie de erro de tipo acidental é também conhecida como des
vio no golpe, uma vez que ocorre um verdadeiro erro na execução do crime.

15) Quais as espécies de aberratio ictus?
      a) com unidade simples ou resultado único: em face do erro na
execução do crime, o agente acaba por atingir apenas pessoa diversa da
que pretendia (a pessoa que queria atingir é conhecida como vítima
virtual, e a pessoa efetivamente atingida é a vítima real). Conseqüência: o
agente queria atingir a vítima virtual, mas não conseguiu por erro na
execução - logo, deveria responder por tentativa de homicídio - e acabou
atingindo outra pessoa sem que tivesse a intenção de fazê-lo; portanto,
crime culposo, se culpa houver. Mas não é assim: de acordo com o art. 73
do CP, o agente responde pelo resultado produzido na vítima efetiva,
levando-se em conta as qualidades da vítima virtual. O erro é acidental e,
portanto, juridicamente irrelevante;
      b) com unidade complexa ou resultado duplo: o agente, além de atingir
a vítima visada, acerta terceira pessoa. Conseqüência: aplica-se a regra do
concurso formal. Nesse caso, o resultado produzido em terceiro desconhecido
é imputado ao agente na forma culposa, pois o dolo só se transporta quando
a vítima virtual não é atingida. Pela regra do concurso formal, o agente
responde pela pena mais grave, aumentada de 1/6 até a metade. Esse
aumento varia de acordo com o número de terceiros atingidos por erro.

16) Qual a diferença entre erro sobre a pessoa e aberratio ictus?
     No erro sobre a pessoa, o agente faz uma confusão mental: pensa
que a vítima efetiva é a vítima virtual. Na aberratio ictus, o sujeito não faz
qualquer confusão, dirigindo sua conduta contra a pessoa que quer atingir.
Em outras palavras, no erro sobre a pessoa, o agente pensa que "A" é "B";
no erro na execução, ele sabe que "A" é "A"; no erro sobre a pessoa, a
execução do crime é perfeita; no erro na execução, o nome já diz tudo.
Dessa forma, no primeiro, o erro está na representação mental, enquanto,
neste último, está na execução.

17) O que se entende por erro sobre o objeto?
    Cuida-se do erro sobre a coisa. Tal erro é absolutamente irrelevante,
na medida em que não traz qualquer conseqüência jurídica. Ex.: o agente,



                                                                           85
em vez de furtar café, subtrai feijão. Responde pelo mesmo crime, pois seu
erro não o impediu de saber que cometia um ilícito contra a propriedade.

18) O que ocorre se a coisa estiver descrita como elementar do tipo?
     Nesse caso, o erro passa a ser essencial. Se o agente, por exemplo,
confunde cocaína com talco, tal erro é essencial, pois aquela é elementar
do crime de tráfico, e o talco não é. No caso do furto, se uma coisa tem
grande valor e a outra, pequeno, o erro também passa a ser essencial,
pois o pequeno valor é circunstância do crime de furto.

19) Que é descriminante putativa?
     E a causa excludente da ilicitude erroneamente imaginada pelo
agente. Ela não existe na realidade, mas o sujeito pensa que sim, porque
está errado. Só existe na imaginação do agente. Por essa razão, é também
conhecida como descriminante imaginária ou erroneamente suposta.

20) Quais são as espécies de descriminantes putativas?


               Descriminantes     por erro de proibição;
                 putativas        por erro de tipo.



21) Em que consiste a descriminante putativa por erro de proibição?
    Cuida-se de situação na qual o agente tem perfeita noção de tudo o
que está ocorrendo. Não há qualquer engano acerca da realidade. Não
há erro sobre a situação de fato. O agente supõe que está diante de causa
que exclui o crime, porque avalia equivocadamente a norma: pensa que a
norma permite, quando, na verdade, ela proíbe; pensa que age certo,
quando está errado; pensa que o injusto é justo. Essa descriminante é
considerada um erro de proibição indireto e leva às mesmas
conseqüências do erro de proibição.

22) Qual a conseqüência do erro de proibição indireto ou da descriminante
putativa por erro de proibição?
     As conseqüências dessa descriminante putativa se encontram no art.
21 do CP e são as mesmas do erro de proibição direto ou propriamente
dito. O dolo não pode ser excluído, porque o engano incide sobre a
culpabilidade e não sobre a conduta. Se o erro foi inevitável, o agente terá
cometido um crime doloso, mas não responde por ele; se o erro for
evitável, responderá pelo crime doloso, com pena diminuída de 1/6 a 1/3.



86
23) Quando se verifica a descriminante putativa por erro de tipo?
     Ocorre quando o agente imagina situação de fato totalmente
divorciada da realidade, na qual está configurada hipótese em que ele
pode agir acobertado por uma causa de exclusão da ilicitude. E um erro
de tipo essencial incidente sobre elementares de um tipo permissivo.

24) De que forma responde o agente que não sabe que está cometendo um
crime porque desconhece uma situação de fato ou de direito, descrita no
tipo incrim inador como seu elemento?
    Trata-se de tipo essencial, disciplinado no art. 20, caput, do CR Exclui
sempre o dolo. Se o erro podia ser evitado, o agente responde por crime
culposo, se houver previsão dessa modalidade. Se o erro não podia ser
evitado nem com o emprego de uma cautela normal, além do dolo, está
excluída a culpa, e o fato torna-se atípico.

25) Como será responsabilizado o indivíduo que sabe que está cometendo
crime, mas desconhece a existência de uma circunstância que aumenta ou
dim inui a pena?
     Ele responderá pelo crime, sem a circunstância.

26) De que maneira responde o agente que, por erro, supõe a existência de
uma situação de fato que, se existisse, tornaria presente uma causa de
exclusão da ilicitude?
    Cuida-se de hipótese de descriminante putativa por erro de tipo ou erro
essencial incidente sobre tipo permissivo que, na qualidade de erro de tipo,
sempre exclui o dolo. Se o erro for evitável, o agente responde por crime
culposo (é a denominada culpa imprópria). O prof. Luiz Flávio Gomes tem
uma posição diferente desta, mas ela é adotada por Assis Toledo, Damásio
de Jesus e Alberto Silva Franco. Também a julgamos correta.




XXI - CRIME C O N S U M A D O


1) Que é crime consumado?
    E aquele em que foram realizados todos os elementos constantes de
sua definição legal.



                                                                         87
2) Que é crime exaurido?
     E aquele no qual o agente, após atingir o resultado consumativo,
continua a agredir o bem jurídico, procura dar-lhe uma nova destinação
ou tenta tirar novo proveito, fazendo com que sua conduta continue a
produzir efeitos no mundo concreto, mesmo após a realização integral do
tipo. O exaurimento influi na primeira fase da aplicação da pena (art. 59,
caput, do CP), se não previsto como causa específica de aumento.

3) Em que momento se dá a consumação dos crimes?


           Crime                       Momento da consumação
crimes   materiais           com a produção do resultado naturalístico;
crimes   culposos            com a produção do resultado naturalístico;
crimes   de mera conduta     com a ação ou omissão delituosa;
crimes   formais             com a simples atividade,
                             independentemente do resultado;
crimes permanentes           o momento consumativo
                             protrai-se no tempo;
crimes omissivos próprios    com a abstenção do comportamento devido;
crimes omissivos             com a produção do resultado
impróprios                   naturalístico;
crimes qualificados          com a produção do resultado
pelo resultado               agravador.


4) Que é iter criminis e quais as suas etapas?
    O iter criminis é o caminho do crime, as etapas que deve percorrer.


                                       cogitação;
                     Iter criminis:    preparação;
                        etapas         execução;
                                       consumação.


5) O que se entende por cogitação?
    Fase do iter criminis em que o agente apenas idealiza, prevê, antevê,



88
planeja, deseja, representa mentalmente a prática do crime. Nessa fase o
crime é impunível, pois cada um pode pensar o que bem quiser. O crime
só é passível de punição após a ruptura do claustro psíquico que aprisiona
a conduta.

ó) Em que consiste a preparação?
    Cuida-se de etapa do iter criminis na qual se dá a      prática dos atos
imprescindíveis à execução do crime. Nessa fase ainda       não se iniciou a
agressão ao bem jurídico. O agente não começou a            realizar o verbo
constante da definição legal (o núcleo do tipo); logo, o    crime ainda não
pode ser punido.

7) Quando se dá a execução?
    Na ocasião em que o bem jurídico começa a ser atacado. Nessa fase,
o agente inicia a realização do núcleo do tipo, e o crime já se torna punível.

8) Qual o melhor critério para se demarcar o fim da preparação e o início
da execução do crime?
     O melhor critério para tal distinção é o que entende que a execução
se inicia com a prática do primeiro ato idôneo e inequívoco para a
consumação do delito. Enquanto os atos realizados não forem aptos à
consumação ou quando ainda não estiverem inequivocamente vinculados
a ela, o crime permanece em sua fase de preparação.




XXII - TENTATIVA


1) Que é tentativa e qual a sua natureza jurídica?
     Tentativa é a não consumação de um crime, cuja execução foi
iniciada, por circunstâncias alheias à vontade do agente. Possui natureza
jurídica de extensão temporal da figura típica causadora de adequação
típica mediata ou indireta. Atua, portanto, no campo da tipicidade.



                                                                           89
2) Quais as formas de tentativa?


                                              o agente não chega a praticar todos os atos
                      tentativa imperfeita    de execução do crime por circunstâncias
                         ou inacabada         alheias à sua vontade. Há interrupção do
                                              processo executório;
                       tentativa perfeita     o agente pratica todos os atos de execução
                          ou acabada,         do crime, mas por circunstâncias alheias à
                         ou crime falho       sua vontade não ocorre a consumação;
                                              ocorre quando o objeto material não é
                                              atingido. Ela pode ser perfeita ou imperfeita.
                                              No primeiro caso o agente realiza a conduta
 Formas d tentativa




                       tentativa branca       integralmente, sem, contudo, ferir a vítima
                         ou incruenta         (exemplo: erra todos os tiros); no segundo,
                                              a execução é interrompida sem que a vítima
         e




                                              seja atingida (por exemplo: após o primeiro
                                              disparo errado, o agente é desarmado);
                                              o objeto material é atingido, porém o crime
                                              não se consuma (por exemplo: o agente
                                              quer matar a vítima, no entanto, iniciados
                                              os atos de execução, ele é interrompido,
                                              conseguindo apenas causar-lhe lesões).
                           tentativa          Obs.: do mesmo modo, pode ocorrer
                            cruenta
                                              tentativa cruenta na tentativa imperfeita
                                              (a vítima é ferida, e, logo em seguida,
                                              o agente vem a ser desarmado) ou na
                                              perfeita (o autor descarrega a arma na
                                              vítima, lesionando-a).



3) Quais as infrações penais que não admitem tentativa?


                                             Não admitem tentativa
                           culposas (salvo a culpa imprópria, para parte
                           da doutrina);




90
            preterdolosas (no latrocínio tentado, o
           resultado morte era querido pelo agente; logo,
           embora qualificado pelo resultado, o latrocínio
           só poderá ser preterdoloso quando consumado);
           contravenções penais (a tentativa não é punida
           -- art. 4? da LCP);
            delitos omissivos próprios (são crimes de mera
           conduta);
            habituais (ou há habitualidade e o crime se
           consuma, ou não há e inexiste crime);
            crimes que a lei só pune se ocorrer o resultado
           (art. 122, do CP);
            crimes em que a lei pune a tentativa como
           crime consumado (art. 352 do CP).



4) Quais as teorias existentes a respeito da tentativa?


                            a tentativa   deve ser punida da mesma
           subjetiva        forma que     o crime consumado, pois o
                            que vale é    a intenção do agente;
 i k.
   o                        a tentativa   deve ser punida de forma
                            mais branda que o crime consumado
            objetiva
                            porque objetivamente produziu um mal
                            menor. Nosso Código adotou esta teoria.



5) Como é aplicada a pena na tentativa?
     Como regra, aplica-se à tentativa a pena correspondente ao crime
consumado, diminuída de um a dois terços. O quantum da redução é
inversamente proporcional à proximidade da produção do resultado; em
outras palavras, quanto mais próximo o agente chegar da consumação,
menor será a redução, e vice-versa.




                                                                      91
XXIII - DESI STÊNCI A V O L U N T Á R I A
E ARRE PEN DI ME NT O EFICAZ



1) Que é tentativa abandonada ou qualificada e qual a sua natureza
jurídica?
      E a não consumação de um crime, cuja execução foi iniciada, pela
força de vontade do próprio agente. Possui natureza jurídica de causa
geradora de atipicidade (relativa ou absoluta). Provoca a exclusão da
adequação típica indireta, fazendo com que o autor não responda pela
tentativa, mas pelos atos até então praticados, salvo quando não
configurarem fato típico.

2) Quais os elementos da tentativa abandonada?


                                    início de execução;
                Elementos           não consumação;
               da tentativa
                                    interferência da vontade
               abandonada
                                   do próprio agente.



3) Como se diferenciam a tentativa abandonada e a tentativa?
     A diferença está no terceiro elemento: vontade do agente. Enquanto
na tentativa o momento consumativo não ocorre por circunstâncias alheias
à vontade do agente, na tentativa abandonada é a interferência da
vontade do próprio agente que evita a consumação.

4) Quais as espécies de tentativa abandonada?


           Espécies de tentativa       desistência voluntária;
              abandonada               arrependimento eficaz.


5) Qual o conceito de desistência voluntária?
    O agente interrompe voluntariamente a execução do crime, impe
dindo, desse modo, a sua consumação. Nela dá-se o início de execução;
porém, o agente muda de ideia e, por sua própria vontade, interrompe a
seqüência de atos executórios, fazendo com que o resultado não aconteça.



92
Não é exigido que a desistência seja espontânea, basta ser voluntária. Por
exemplo: o agente que está certo de que cometerá um crime se deixa ser
aconselhado por um amigo, e acaba por desistir. Não é necessário a
essência ser ética para ser considerada desistência voluntária.

6) Quando ocorre o arrependimento eficaz?
    Ocorre quando o agente, após encerrar a execução do crime, impede
a produção do resultado. Nesse caso, a execução vai até o final, não
sendo interrompida pelo autor; este, no entanto, após esgotar a atividade
executória, arrepende-se e impede o resultado.

7) Para fins da constatação da desistência voluntária ou do arrepen
dimento eficaz, qual a im portância de se saber se o ato foi voluntário
ou espontâneo?
    A desistência e o arrependimento não precisam ser espontâneos, basta
que sejam voluntários. Se o agente, por conseguinte, desiste ou se arrepende
por sugestão ou conselho de terceiro, subsistem a desistência voluntária e
o arrependimento eficaz.

8) Quais crimes não admitem a desistência voluntária ou o arrependimento
eficaz?


                    Não admitem tentativa qualificada
 crimes unissubsistentes não admitem desistência voluntária, uma
 vez que, praticado o primeiro ato, já se encerra a execução,
 tornando impossível a sua cisão;                 ___
  crimes culposos não comportam desistência voluntária e o
 arrependimento eficaz, pois, como se trata de tentativas que
 foram abandonadas, ambos pressupõem um resultado que o
 agente pretendia produzir (dolo), mas, posteriormente, desistiu
 ou se arrependeu, evitando-o;
  crimes de mera conduta e form ais não admitem o arrependimento
 eficaz, tendo em vista que, encerrada a execução, o crime já está
 consumado, não havendo resultado naturalístico a ser evitado.
 Só é possível, portanto, nos crimes materiais, nos quais o resultado
 naturalístico é imprescindível para a consumação.




                                                                         93
XXIV - ARREPEN DI MENTO POSTERIOR


1) Que é arrependimento posterior?
    Consiste na causa de diminuição de pena que ocorre nos crimes
cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, em que o agente,
voluntariamente, repara o dano ou restitui a coisa até o recebimento da
denúncia ou queixa.

2) Qual a natureza jurídica do arrependimento posterior?
    Trata-se de causa obrigatória de redução de pena (art. 16 do CP).

3) Quais as diferenças entre o arrependim ento posterior e o arrepen
dim ento eficaz?


                                Diferenças
     Arrependimento posterior                Arrependimento eficaz
  é causa de redução de pena;         é causa de exclusão da tentativa
  ocorre após a consumação           (o agente só responde pelos atos
 do crime;                           anteriores);
  só é possível nos crimes            se dá após a conduta, mas antes
 cometidos sem violência             da produção do resultado;
 ou grave ameaça.                     pode ocorrer em todos os crimes.



4) Quais os requisitos necessários para a configuração do arrependimento
posterior?
     a) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa;
     b) reparação do dano ou restituição da coisa;
     c) voluntariedade do agente;
     d) até o recebimento da denúncia ou queixa; se posterior, é circuns
tância atenuante genérica (art. 65, III, "b", do CP).

5) É possível a ocorrência do arrependimento posterior nos crimes
cometidos com violência?
    Sim. Admite-se o instituto na hipótese de crime culposo, pois a lei se
refere à violência dolosa, podendo a diminuição ser aplicada aos crimes
culposos em que há violência, tais como homicídio e lesão corporal



94
culposa. E ainda, quando a violência é empregada contra a coisa e não
contra a pessoa, como, por exemplo, no crime de dano, é possível a
aplicação do benefício.

6) Para aplicação do arrependimento posterior a reparação do dano deve
ser integral? O ressarcimento pode ser feito por terceiro?
     Sim, deve ser sempre integral, a não ser que a vítima ou seus herdeiros
aceitem parte, renunciando ao restante. E admissível o benefício no caso
de ressarcimento feito por parente ou terceiro, desde que autorizado
pelo agente, por tratar-se de causa objetiva de redução obrigatória
de pena, a qual não exige que o ato indenizatório seja pessoalmente
realizado pelo sujeito.

7) De quanto é a redução da pena em se verificando o arrependimento
posterior?
    A pena será reduzida de 1/3 a 2/3.

8) A redução da pena decorrente do arrependimento posterior pode
operar-se em quais espécies de crimes?
    a) nos dolosos e culposos;
    b) nos tentados e consumados;
    c) nos simples, privilegiados ou qualificados.

9) E se a reparação do dano ocorrer após o recebimento da denúncia
ou da queixa?
     Não será mais causa obrigatória de redução de pena, mas sim,
circunstância atenuante genérica, conforme dispõe o art. ó5, inciso III,
alínea "b ", do CR

10) Em que consiste a delação eficaz ou premiada?
    A delação premiada é instituto distinto do arrependimento posterior,
no qual se estimula a delação feita por um coautor ou partícipe em relação
aos demais, mediante o benefício da redução obrigatória da pena.

11) Quais os requisitos necessários para ocorrer a redução da pena
decorrente de delação premiada prevista no § 49 do art. 159 do CP?

                    Requisitos da delação premiada
    prática de um crime de extorsão mediante seqüestro;




                                                                         95
      prática de um crime de extorsão mediante seqüestro;
      cometimento em concurso;
      delação feita por um dos coautores ou partícipes à autoridade;
      eficácia da delação, mediante a libertação do seqüestrado.



12) Que é a traição benéfica?
     Trata-se de uma forma de delação premiada, prevista no parágrafo
único do art. 8- da Lei dos Crimes Hediondos, aplicável aos crimes de
quadrilha ou bando formado com a finalidade de praticar tortura,
terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes1 ou crimes hediondos. Nesse
caso, a delação do bando por um dos seus integrantes leva à redução da
pena de um a dois terços, desde que resulte no desmantelamento do
bando. A eficácia da delação exige dois requisitos: a) desmantelamento do
bando; e b) nexo causai entre a delação e o desmantelamento.




XXV - CRIME IMPOSSÍVEL


1) Que é crime impossível (tentativa inidônea, tentativa inadequada ou
quase crime)?
    E aquele que, pela ineficácia total do meio empregado ou pela
impropriedade absoluta do objeto material, é impossível consumar-se.

2) Qual a natureza jurídica do crime impossível?
    Não se trata de causa de isenção de pena, como parece sugerir a
redação do art. 1 7 do CR mas de causa geradora de atipicidade, pois não



      1. De acordo com o art. 41 da Lei de Drogas: "O indiciado ou acusado que colaborar
voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos
demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do
crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços". Trata-se de uma
causa especial de redução de pena para os crimes previstos na Lei de Drogas.




96
se concebe queira o tipo incriminador descrever como crime uma ação
impossível de se realizar. Cuida-se, portanto, de verdadeira causa de
exclusão da própria tipicidade.

3) Quais as hipóteses de crime impossível?

                                   o meio empregado ou
                por ineficácia     o instrumento utilizado para
        i     absoluta do meio     a execução do crime jamais
         s                         o levarão à consumação;
         8.                        a pessoa ou a coisa sobre
         E
              por impropriedade    a qual recai a conduta é
         C
        ·c         absoluta        absolutamente inidônea
        U     do objeto material   para a produção de algum
                                   resultado lesivo.

     Obs.: se a ineficácia do meio ou a impropriedade do objeto for
relativa, o agente responde pelo crime tentado.

4) Quais as teorias existentes a respeito do crime impossível?
     a) sintomática: se o agente demonstrou periculosidade, deve ser
punido;
     b) subjetiva: deve ser punido porque revelou vontade de delinquir.
     Obs.: as duas primeiras não se importam com o fato de o resultado
jamais poder ocorrer, o que interessa é que o agente demonstrou ser
perigoso ou revelou intenção perniciosa.
     c) objetiva: não é punido porque objetivamente não houve perigo
para a coletividade. Pode ser:
     · objetiva pura: é sempre crime impossível, sejam a ineficácia e a
impropriedade absolutas ou relativas;
     · objetiva temperada: só é crime impossível se forem absolutas.
Quando relativas, há tentativa.

5) Qual a teoria adotada pelo Código Penal?
     O Código Penal adotou a Teoria Objetiva Temperada. Na sistemática
atual do Código Penal, o que importa é a conduta, objetivamente, não ter
representado nenhum risco à coletividade, pouco importando a postura
subjetiva do agente. O sujeito, assim, não é punido se absoluta a ineficácia
do meio empregado ou total a impropriedade do objeto material, pois é



                                                                         97
impossível consumar-se o crime. Quando a ineficácia for relativa, contudo,
há tentativa.

6) Qual a diferença entre o erro de tipo e o delito putativo por erro de tipo?
     No erro de tipo, o agente não sabe, devido a um erro de apreciação
da realidade, que está cometendo um delito (compra cocaína pensando
ser talco; mata uma pessoa achando que é um animal etc.); no delito
putativo por erro de tipo, o agente quer praticar um crime, mas devido ao
desconhecimento da situação de fato, comete um irrelevante penal
(a mulher acha que está grávida e ingere substância abortiva; o agente
atira em um cadáver, supondo-o vivo etc.). E o contrário, portanto: no
primeiro o autor não quer cometer um crime, enquanto no segundo ele
quer, mas não consegue. O delito putativo por erro de tipo constitui crime
impossível pela impropriedade absoluta do objeto.

7) O que se entende por delito putativo por obra do agente provocador?
      Cuida-se do também chamado crime de flagrante preparado, delito
de ensaio ou experiência, no qual a polícia ou terceiro (agente provocador)
prepara uma situação, que induz o agente a cometer o delito (inves
tigadora grávida pede para médico fazer aborto ilegal e depois o prende
em flagrante; detetive simula querer comprar maconha e prende o
traficante etc.). Nessa situação, o autor é o protagonista de uma farsa que,
desde o início, não tem a menor chance de dar certo. Por tal razão, a
jurisprudência considera a encenação do flagrante preparado uma
terceira espécie de crime impossível, entendendo não haver crime ante a
atipicidade do fato (Súmula 145 do STF). O crime é impossível não pela
ineficácia do meio ou impropriedade do objeto, mas pelo conjunto das
circunstâncias exteriores adrede preparadas que tornam totalmente
impossível ao sujeito atingir o momento consumativo.




XXVI - C L A S S I F I C A Ç Ã O DO S CRIMES


1) Que é "crim e comum"?
    E aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa. A lei não exige
nenhum requisito especial. Exemplo: homicídio, furto etc.



98
2) Em que consiste o "crime próprio"?
    E aquele que só pode ser cometido por determinada pessoa ou
categoria de pessoas, como o infanticídio (só a mãe pode ser autora) e os
crimes contra a Administração Pública (só o funcionário público pode ser
autor). Admite a autoria mediata, a participação e a coautoria.

3) Qual o significado do termo "crime de dano"?
    Crime de dano é aquele que exige uma efetiva lesão ao bem jurídico
protegido para a sua consumação (homicídio, furto, dano etc.).

4) Que é "crim e de perigo"?
     Crime de perigo é aquele que para sua consumação basta a
possibilidade do dano, ou seja, a exposição do bem a perigo de dano
(crime de periclitação da vida ou saúde de outrem - art. 132 do CP).

5) Quais as espécies de crime de perigo?


                   crime de perigo    quando a realização do tipo exige a
                       concreto       existência de uma situação de efetivo perigo;
                                      no qual a situação de perigo é presumida,
                   crime de perigo    como no caso da quadrilha ou bando, em
                       abstrato       que se pune o agente mesmo que não tenha
                                      chegado a cometer nenhum crime;
                                      é o que atinge uma pessoa ou um número
                   crime de perigo
                                      determinado de pessoas, como os dos
                      individual
 Crime d perigo




                                      arts. 130 a 137 do CP;
                                      é aquele que só se consuma se o perigo
        e




                   crime de perigo    atingir um número indeterminado de
                  comum ou coletivo   pessoas, por exemplo, incêndio (art. 250),
                                      explosão (art. 251) etc.;
                   crime de perigo    é o que está acontecendo;
                        atual
                   crime de perigo    isto é, que está prestes a acontecer;
                       iminente
                                      é o que pode advir da conduta,
                   crime de perigo    por exemplo, porte de arma de fogo,
                  futuro ou mediato
                                      quadrilha ou bando etc.




                                                                                      99
6) Em que consiste o crime material?
    Crime material é aquele que somente se consuma com a produção
do resultado naturalístico, como a morte, para o homicídio; a subtração,
para o furto; a destruição, no caso do dano; a conjunção carnal, para o
estupro etc.

7) Qual a característica principal do crime formal?
      Crime form al é aquele em que o tipo não exige a produção do
resultado para a consumação do crime, embora seja possível a sua
ocorrência. Assim, o resultado naturalístico, embora possível, é irrele
vante para que a infração penal se consuma. E o caso, por exemplo, da
ameaça, em que o agente visa a intimidar a vítima, mas essa intimidação
é irrelevante para a consumação do crime, ou, ainda, da extorsão
mediante seqüestro, no qual o recebimento do resgate exigido é
irrelevante para a plena realização do tipo. Nesses tipos, pode haver uma
incongruência entre o fim visado pelo agente -- respectivamente, a
intimidação do ameaçado e o recebimento do resgate -- e o resultado
que o tipo exige. A lei exige menos do que a intenção do sujeito ativo
(v. g., ele quer receber o resgate, mas o tipo se contenta com menos para
a consumação da extorsão mediante seqüestro). Por essa razão, esses
tipos são denominados incongruentes.

8) Qual o significado da expressão "crim e de mera conduta"?
    Crime de mera conduta é aquele em que o resultado naturalístico não
é apenas irrelevante, mas impossível. E o caso do crime de desobediência
ou da violação de domicílio, em que não existe absolutamente nenhum
resultado que provoque modificação no mundo concreto.

9) O que se entende pelo termo "crime comissivo"?
    E o crime praticado por meio de ação como, por exemplo, o
homicídio (matar).

10) Que é crime omissivo?
     Crime omissivo é o praticado por meio de uma omissão (abstenção
de comportamento), por exemplo, art. 135 do CP (deixar de prestar
assistência).

11) Em que consiste o crime omissivo próprio?
     E aquele em que não existe o dever jurídico de agir, e o omitente não



100
responde pelo resultado, mas apenas por sua conduta omissiva (v. g.,
arts. 135 e 269 do CP). Dentro dessa modalidade de delito omissivo tem-
se o crime de conduta mista, em que o tipo legal descreve uma fase inicial
ativa e uma fase final omissiva, por exemplo, apropriação de coisa
achada (art. 169, parágrafo único, II). Trata-se de crime omissivo próprio
porque só se consuma no momento em que o agente deixa de restituir a
coisa. A fase inicial da ação, isto é, de apossamento da coisa, não é
sequer ato executório do crime.

12) Qual o significado da expressão "crim e omissivo im próprio ou espúrio
ou comissivo por omissão"?
    Crime omissivo impróprio ou espúrio ou comissivo por omissão é
aquele em que o omitente tinha o dever jurídico de evitar o resultado e,
portanto, por este responderá (cf. art. 13, § 2-, do CP). E o caso da mãe
que descumpre o dever legal de amamentar o filho, fazendo com que ele
morra de inanição, ou do salva-vidas que, na posição de garantidor,
deixa, por negligência, o banhista morrer afogado: ambos respondem por
homicídio culposo e não por simples omissão de socorro.

13) Que é crime permanente?
    E aquele em que o momento consumativo se protrai no tempo, e o
bem jurídico é continuamente agredido. A sua característica reside em que
a cessação da situação ilícita depende apenas da vontade do agente, por
exemplo, o seqüestro (art. 148 do CP).

14) O que se entende pelo term o crim e instantâneo de efeitos
permanentes?
     Cuida-se do crime que se consuma em um dado instante, mas seus
efeitos se perpetuam no tempo (homicídio). A diferença entre o crime
permanente e o instantâneo de efeitos permanentes reside em que no
primeiro há a manutenção da conduta criminosa, por vontade do próprio
agente, ao passo que no segundo perduram, independentemente da sua
vontade, apenas as conseqüências produzidas por um delito já acabado,
por exemplo, o homicídio e a lesão corporal.

15) Qual o significado da expressão "crim e a prazo"?
    Referida expressão refere-se ao crime cuja consumação depende de
um determinado lapso de tempo, por exemplo, art. 129, § I 9, inciso I, do
CP (mais de 30 dias).



                                                                      101
16) Que é o denominado crime principal?
    Aquele que existe independentemente de outros (Ex.: furto).

17) Em que consiste o crime acessório?
     O crime acessório depende de outro crime para existir (receptação,
favorecimento pessoal, favorecimento real). A extinção da punibilidade do
crime principal não se estende ao acessório (CP, art. 108).

18) O que se entende por "crim e complexo"?
     Crime complexo é aquele que resulta da fusão entre dois ou mais tipos
penais (latrocínio = roubo + homicídio; estupro qualificado pelo resultado
morte = estupro + homicídio; extorsão mediante seqüestro = extorsão +
seqüestro etc.). Não constituem crime complexo os delitos formados por
um crime acrescido de elementos que isoladamente são penalmente
indiferentes, por exemplo, o delito de denunciação caluniosa (CP, art. 339),
que é formado pelo crime de calúnia e por outros elementos que não
constituem crimes.

19) Que é crime progressivo?
     Crime progressivo é o que para ser cometido necessariamente viola
outra norma penal menos grave. Assim, o agente, visando desde o início
à produção de um resultado mais grave, pratica sucessivas e crescentes
violações ao bem jurídico até atingir a meta optata. Exemplo: um sujeito,
desejando matar vagarosamente seu inimigo, vai lesionando-o (crime de
lesões corporais) de modo cada vez mais grave até a morte. Aplica-se o
princípio da consunção, e o agente só responde pelo homicídio (no caso,
o crime progressivo).

20) Em que consiste a progressão criminosa?
      Progressão criminosa é a denominação dada à situação em que,
inicialmente, o agente deseja produzir um resultado, mas, após consegui-
-lo, resolve prosseguir na violação do bem jurídico, produzindo um outro
crime mais grave. Quer ferir e, depois, decide matar. Só responde pelo
crime mais grave, em face do princípio da consunção, mas existem dois
delitos (por isso, não se fala em crime progressivo, mas em progressão
criminosa entre crimes).

21) Qual o significado do term o "d e lito putativo, im aginário ou
erroneamente suposto"?
     Trata-se da situação em que o agente pensa que cometeu um crime,
mas, na verdade, realizou um irrelevante penal.



102
22) Quais as espécies de delito putativo?

                              que é o crime impossível pela
                              impropriedade absoluta do
               por erro
                              objeto, como no caso da mulher
               de tipo
                              que ingere substância abortiva,
                              pensando estar grávida;
                              quando o agente pensa estar
                              cometendo algo injusto, mas
      s
     vc      por erro de
                              pratica uma conduta
                              perfeitamente normal, como é o
     B        proibição
      a.                      caso do boxeador que, após
     J                        nocautear seu oponente, pensa
                              ter cometido algo ilícito;
     &
                              conhecido também como delito
                              de ensaio, delito de experiência
              por obra        ou delito de flagrante preparado,
             do agente        no qual não existe crime por
             provocador       parte do agente induzido, ante
                              a ausência de espontaneidade
                              (cf. Súmula 145 do STF).


23) Que é crime falho?
     E o nome que se dá à tentativa perfeita ou acabada em que se esgota
a atividade executória sem que se tenha produzido o resultado. Ex.:
atirador medíocre que descarrega sua arma de fogo sem atingir a vítima
ou sem conseguir matá-la, como pretendia.

24) Qual o significado da expressão "crime unissubsistente"?
     Crime unissubsistente é o que se perfaz com um único ato, como a
injúria verbal.

25) Em que consiste o crime plurissubsistente?
     Crime plurissubsistente é aquele que exige mais de um ato para sua
realização (Ex.: estelionato -- art. 171).

26) O que se entende pelo termo "crime de dupla subjetividade passiva"?
    Crime de dupla subjetividade passiva é aquele que tem,



                                                                     103
necessariamente, mais de um sujeito passivo, como é o caso do crime de
violação de correspondência (art. 151), no qual o remetente e o
destinatário são ofendidos.

27) Que é crime mono-ofensivo? E pluriofensivo?
    Mono-ofensivo é o que atinge apenas um bem jurídico, por exemplo,
no homicídio, tutela-se apenas a vida; pluriofensivo é o que ofende mais
de um bem jurídico, como o latrocínio, que lesa a vida e o patrimônio.

28) Qual o significado da expressão "crime exaurido"?
     Crime exaurido é aquele em que o agente, mesmo após atingir o
resultado consumativo, continua a agredir o bem jurídico. Não
caracteriza novo delito, e sim mero desdobramento de uma conduta já
consumada. Influencia na dosagem da pena, pois pode agravar as
conseqüências do crime, funcionando como circunstância judicial
desfavorável (CR art. 59, caput). Pode também atuar como causa de
aumento, como no caso da corrupção passiva, em que o agente, após
solicitar ou receber a vantagem, efetivamente vem a retardar ou deixar de
praticar ato de ofício (exaurimento).

29) Em que consiste o crime de concurso necessário ou plurissubjetivo?
     Crime de concurso necessário ou plurissubjetivo é o que exige
pluralidade de sujeitos ativos (Ex.: rixa -- art. 137; quadrilha ou bando --
art. 288 etc.).

30) O que se entende pelo termo "crime de concurso eventual ou
monossubjetivo"?
    Crime de concurso eventual ou monossubjetivo é aquele que somente
pode ser cometido por um ou mais agentes (homicídio -- art. 121; roubo
-- art. 157 etc.).

31) Que é crime subsidiário?
     Crime subsidiário é aquele cujo tipo penal tem aplicação subsidiária,
isto é, só se aplica se não fo r o caso de crime mais grave (Ex.: periclitação
da vida ou saúde de outrem -- art. 132, que só ocorre se, no caso
concreto, o agente não tinha a intenção de ferir ou matar). Incide o
princípio da subsidiariedade.

32) Qual o significado da expressão "crime vago"?
    Crime vago é aquele que tem por sujeito passivo entidade sem



104
personalidade jurídica, como a coletividade em seu pudor. É o caso do
crime de ato obsceno (art. 233).

33) Que é "crim e de mera suspeita"?
     Trata-se de criação de Manzini, em que o autor é punido pela mera
suspeita despertada. Em nosso ordenamento jurídico, só há uma forma
que se assemelha a esse crime, que é a contravenção penal prevista no
art. 25 da LCP (posse de instrumentos usualmente empregados para a
prática de crime contra o patrimônio, por quem já tenha sido condenado
por esse delito).

34) O que se entende por "crim e m ultitudinário"?
    Crime multitudinário é aquele cometido por influência de multidão em
tumulto (linchamento).

35) Em que consiste o termo "crim e de opinião"?
    Crime de opinião é o abuso da liberdade de expressão do
pensamento (é o caso do crime de injúria -- art. 140).

36) Qual o significado da expressão "crim e de ação múltipla ou conteúdo
variado"?
    Crime de ação múltipla ou conteúdo variado é aquele em que o tipo
penal descreve modalidades de realização do crime, por exemplo, o crime
de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas; o crime
de instigação, induzimento ou auxílio ao suicídio (CP, art. 122) etc.

37) Que é crime de form a livre?
     Crime de form a livre é o praticado por qualquer meio de execução.
Exemplo: o crime de homicídio (CP, art. 121) pode ser cometido
de diferentes maneiras, não prevendo a lei um modo específico de
realizá-lo.

38) O que se entende pelo termo "crim e de forma vinculada"?
    Crime de forma vinculada é aquele em que o tipo já descreve a
maneira pela qual o crime é cometido. Exemplo: o curandeirismo é um
crime que só pode ser realizado de uma das maneiras previstas no tipo
penal (CP, art. 284 e incisos).

39) Em que consiste o "crime habitual"?
    Crime habitual é o composto pela reiteração de atos que revelam um



                                                                      105
estilo de vida do agente, por exemplo, rufianismo (CP, art. 230), exercício
ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (CP, art. 282). Só se
consuma com a habitualidade na conduta. Enquanto no crime habitual
cada ato isolado constitui fato atípico, pois a tipicidade depende da
reiteração de um número de atos, no crime continuado cada ato isolado,
por si só, já constitui crime.

40) Qual o significado da expressão "crim e profissional"?
    Crime profissional é o habitual, quando cometido com o intuito de lucro.

4 1 ) 0 que é crime de ímpeto?
      Crime de ímpeto é o cometido em um momento de impulsividade,
sem premeditação, por exemplo, homicídio praticado sob o domínio de
violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima (CP, art.
121, § 1 -). Geralmente são delitos passionais.

        Crime de ímpeto                          Sem premeditação


42) O que se entende pelo termo "crim e funcional"?
     Crime funcional é o cometido pelo funcionário público. Crime
funcional próprio é o que só pode ser praticado pelo funcionário público;
crime funcional impróprio é o que pode ser cometido também pelo
particular, mas com outro nomen juris (por exemplo: a apropriação de
coisa alheia pode configurar peculato, se cometida por funcionário
público, ou apropriação indébita, quando praticada por particular).

43) Em que consiste o crime a distância, de espaço ou de trânsito?
    Crime a distância, de espaço máximo ou de trânsito é aquele em que
a execução do crime dá-se em um país e o resultado em outro. Exemplo:
o agente escreve uma carta injuriosa em São Paulo e a remete a seu
desafeto em Paris. Aplica-se a teoria da ubiquidade, e os dois países são
competentes para julgar o crime.

44) Qual o significado da expressão "crim e plurilocal"?
    Crime plurilocal é aquele em que a conduta se dá em um local e o
resultado em outro, mas dentro do mesmo país. Aplica-se a teoria do
resultado, e o foro competente é o do local da consumação.

45) Que é delito de intenção?
    Delito de intenção é aquele em que o agente quer e persegue um



106
resultado que não necessita ser alcançado de fato para a consumação do
crime (tipos incongruentes). E o caso da extorsão mediante seqüestro, que
é um crime formal.

46) O que se entende pelo termo "delito mutilado de dois atos"?
      Delito mutilado de dois atos é aquele em que o sujeito pratica o delito,
com a finalidade de obter um benefício posterior. Por exemplo: o sujeito
comete uma falsidade, para com o objeto falsificado conseguir uma
vantagem posterior. Diferencia-se do delito de intenção, porque neste a
finalidade especial (intenção) é essencial para a consumação do crime, ao
passo que no delito mutilado o fim visado não integra a estrutura típica.

47) Em que consiste o delito de tendência?
     Delito de tendência é aquele em que a existência do crime depende
de uma vontade íntima do agente. Exemplo: o que diferencia o atentado
violento ao pudor de um exame ginecológico regular é o intuito libidinoso
do sujeito, escondido nas profundezas de sua mente.

48) Qual o significado da expressão "delito de fato permanente"?
     Delito de fato permanente (delicto facti permonentis) é o que deixa
vestígios, por exemplo: homicídio, lesão corporal etc. Exige o exame de
corpo de delito.

49) Que é delito de fato transeunte?
     Delito de fato transeunte (delicto facti transeuntis) é a infração penal
que não deixa vestígios, por exemplo, os delitos cometidos verbalmente
(calúnia, injúria, desacato etc.).

50) O que se entende pelo termo "crim e de ação violenta"?
      Crime de ação violenta é aquele em que o agente emprega força
física ou grave ameaça.

51) Em que consiste o crime de ação astuciosa?
     Crime de ação astuciosa é o praticado com emprego de astúcia ou
estratagema, como o estelionato e o furto mediante fraude.

52) Qual o significado da expressão "delito de circulação"?
    Delito de circulação é o cometido por meio de automóvel.

53) Que é delito de atentado ou de empreendimento?
    Delito de atentado ou de empreendimento é aquele que ocorre nos



                                                                          107
tipos legais que preveem a punição da tentativa com a mesma pena do
crime consumado, por exemplo, "votar ou tentar votar duas vezes" (art.
309 do Código Eleitoral); "desmembrar ou tentar desmembrar" (art. 11
da LSN).

54) O que se entende pelo termo "crim e condicionado" e "crim e
incondicionado"?
    No primeiro, a instauração da persecução penal depende de uma
condição objetiva de punibilidade (por exemplo: CP, art. 7-, II, § 2-, "b").
No segundo, que constitui a m aioria dos delitos, a instauração
da persecução penal não depende de uma condição objetiva de
punibilidade.

55) Em que consiste o crime internacional ou mundial?
     Crime internacional ou mundial é o que, por tratado ou convenção, o
Brasil obrigou-se a reprimir, por exemplo, tráfico internacional de pessoas
(CP, art. 231).

56) Qual o significado da expressão "crim e remetido"?
     Crime remetido é aquele que ocorre quando a sua definição se
reporta a outros delitos, que passam a integrá-lo, por exemplo, art. 304
do CP: "Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que
se referem os arts. 297 a 302".




XXVII - I L ICI TU DE


1) Que é ilicitude?
    E a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, consistindo
na prática de uma ação ou omissão típica que se torna ilícita. Segundo
Welzel, a ilicitude "é a violação da ordem jurídica em seu conjunto,
mediante a realização do tipo".



108
2) Como se diferenciam o ilícito e o injusto?


               consiste na contrariedade entre o fato e a lei, isto é,
               a realização de um comportamento proibido pelo
     Ilícito



               ordenamento legal. A ilicitude não comporta
               escalonamentos, de modo que a lesão corporal culposa
               é tão ilícita quanto o latrocínio, pois ambas as infrações
               confrontam-se com a norma jurídica;
               é a contrariedade do fato em relação ao sentimento
               social de justiça, ou seja, aquilo que o homem médio
               tem por certo, justo. Um fato pode ser ilícito, na
               medida em que se contrapõe ao ordenamento legal,
               mas considerado justo por grande parte das pessoas
     Injusto




               (por exemplo: sedução, pequenos apostadores do jogo
               do bicho, conduta inconveniente etc.). O injusto, ao
               contrário do ilícito, tem diferentes graus, dependendo
               da intensidade da repulsa provocada pela conduta.
               Exemplo: o estupro, embora tão ilegal quanto o porte
               de arma, agride muito mais o sentimento de justiça
               da coletividade.


3) Quais as espécies de ilicitude?


                                       mera contrariedade do fato
                            form al
                                       ao ordenamento legal (ilícito);
                                       contrariedade do fato em
                           material    relação ao sentimento comum
                                       de justiça (injusto);
               Ilicitude




                                       o fato só é lícito se o agente
                                       tiver capacidade de avaliar
                           subjetiva   seu caráter criminoso (para
                                       essa teoria, inimputável
                                       não comete fato ilícito);
                                       independe da capacidade
                           objetiva
                                       de avaliação do agente.




                                                                            109
4) Quais são as causas de exclusão da ilicitude?
    As causas que excluem a ilicitude são:
    a) causas legais: são aquelas previstas em lei;
    b) causas supralegais: quando aplicadas analogicamente, ante a falta
de previsão legal.

5) Quais são as causas legais de exclusão de ilicitude?


                                   estado de
                                  necessidade;
                                   legítima defesa;
                    Excluem
                                   estrito cumprimento
                   a ilicitude
                                  do dever legal;
                                   exercício regular
                                  de direito.


6) Nosso ordenamento jurídico admite as causas supralegais de exclusão
da ilicitude?
     Há duas posições:
     a) admite, pois o rol das causas excludentes da ilicitude (art. 23 do
CP) não constitui numerus clausus. Na realidade, ele é meramente
exemplificativo, pois as fontes justificadoras podem ter sua origem em
qualquer outro ramo do ordenamento jurídico ou até mesmo no costume.
A lei apenas apresenta alguns casos-padrão em que a conduta é
permitida, mas em momento algum pretende limitar o infinito universo de
situações de tolerância ao fato típico. Não há colisão com o princípio da
reserva legal, uma vez que aqui se cuida de norma não incriminadora,
isto é, de redução do poder punitivo estatal, constituindo garantia ao
direito de liberdade do cidadão;
     b) não admite devido à visão constitucionalista do Direito Penal, os
valores de uma conduta devem ser analisados na tipicidade, ou seja,
tipicidade material, em que a conduta não deve ter apenas form a, mas
conteúdo de crime. Como a tipicidade se tornou material, a ilicitude ficou
praticamente esvaziada, tornando-se meramente form al. Dito de outro
modo, se um fato é típico, isso é sinal de que já foram verificados todos
os aspectos axiológicos e concretos da conduta. Assim, quando se
ingressa no exame da ilicitude, basta verificar se o fato é contrário ou



110
não à lei. Em razão disso, não se pode fa la r em causas supralegais de
exclusão da ilicitude.

7) Qual a natureza jurídica do consentimento do ofendido?


                       Consentimento do ofendido
      causa de exclusão da tipicidade, o fato será atípico
      quando a ação ou omissão é praticada com o
      consentimento do ofendido, sendo que contra ou sem
      o consentimento do ofendido é elemento do tipo, como,
      por exemplo: art. 150 do CP (violação de domicílio);
      causa de exclusão da ilicitude, pois não sendo o
      consentimento ou dissentimento uma elementar do tipo,
      o seu consentimento implica a renúncia da proteção ao
      bem jurídico disponível, funcionando como causa de
      justificação, como no caso da cirurgia estética e do
      transplante de órgãos.


8) Que é estado de necessidade e qual a sua natureza jurídica?
     Trata-se de causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não
tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não
provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse
perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável
exigir. No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos
em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos
demais. Como o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher,
dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual
deve ser salvo. E sempre causa de exclusão da ilicitude, pois nosso Código
Penal adotou a teoria unitária.

9) Em que consistem a teoria unitária adotada pelo Código Penal e a teoria
diferenciadora adotada pelo Código Penal M ilitar?
     Para a teoria unitária, o estado de necessidade é sempre causa de
exclusão da ilicitude. Assim, para o nosso Código Penal, ou a situação
reveste-se de razoabilidade, ou não há estado de necessidade. Não existe
comparação de valores, pois ninguém é obrigado a ficar calculando o



                                                                       111
valor de cada interesse em conflito, bastando que atue de acordo com o
senso comum daquilo que é razoável. Dessa forma, ou o sacrifício é
aceitável, e o estado de necessidade atua como causa justificadora, ou não
é razoável, e o fato passa a ser ilícito.
      Para a teoria diferenciadora deve ser feita uma ponderação entre os
valores dos bens e deveres em conflito, de maneira que o estado de
necessidade será considerado causa de exclusão da ilicitude somente
quando o bem sacrificado for reputado de menor valor. Funda-se,
portanto, em um critério objetivo: a diferença de valor entre os interesses
em conflito. A teoria diferenciadora foi adotada pelo Código Penal Militar
(arts. 39 e 43), mas desprezada pelo nosso Código Penal comum.

10) Quais os requisitos do estado de necessidade?

                                 o perigo deve ser atual;
                                 o perigo deve ameaçar
                                direito próprio ou alheio;
                   situação     ^ o perigo não pode ter sido
                  de perigo     causado voluntariamente
                                pelo agente;
                                 inexistência do dever legal
                                de arrostar o perigo.
                                 inevitabilidade do
                                comportamento;
                   conduta       razoabilidade do sacrifício
                    lesiva      (senso mediano);
                                 conhecimento da situação
                                justificante.


11) É possível fa lar em estado de necessidade quando se tratar de perigo
iminente?
    Não. A lei só fala em perigo atual, ou seja, o perigo deve ser concreto,
imediato, presente com probabilidade de dano real. Não se admite, assim,
o estado de necessidade nos crimes permanentes, na reiteração criminosa
e nos crimes habituais, devido à falta de atualidade do perigo.

12) O que significa a inevitabilidade do comportamento?
    Depende:
    a) para quem tem o dever legal de enfrentar o perigo, absolutamente



112
inevitável significa que, mesmo enfrentando o perigo, seria impossível
afastá-lo sem destruir outro bem;
     b)      para quem não tem o dever de arriscar-se, a inevitabilidade
decorre da impossibilidade de salvar o bem, a não ser com risco pessoal.

13) Quais as formas de estado de necessidade?


           q u a n to à titu la rid a d e do interesse p ro te g id o :
     -g estado de necessidade próprio (defende direito
     72 próprio) ou de terceiro (defende interesse alheio);
      8
          q u a n to a o aspecto su b je tivo do a g e n te : real
         (a situação de perigo é real) e putativo (o agente
     -8  imagina situação de perigo que não existe);
     -g   q u a n to a o te rc e iro que sofre a ofensa: defensivo
         (agressão dirige-se contra o provocador dos fatos) e
         agressivo (o agente destrói bem de terceiro inocente).


14) Qual a conseqüência da falta de razoabilidade no sacrifício do bem?
    Se a destruição do bem jurídico não era razoável, falta um dos
requisitos do estado de necessidade, e a ilicitude não é excluída. Embora
afastada a excludente, em face da desproporção entre o que foi salvo e o
que foi sacrificado, a lei permite que a pena seja diminuída de 1/3 a 2/3.
Assim, ante a falta de razoabilidade, não se excluem a ilicitude e muito
menos a culpabilidade. O agente responde pelo crime, com pena
diminuída. Cabe ao juiz aferir se é caso ou não de redução, não podendo,
contudo, contrariar o senso comum.

15) Em que consiste o excesso no estado de necessidade?
      Consiste na desnecessária intensificação de uma conduta inicialmente
justificada. Pode ser doloso ou consciente, quando o agente atua com dolo
em relação ao excesso. Nesse caso, responderá dolosamente pelo
resultado produzido. Pode ainda ser culposo ou inconsciente, quando o
excesso deriva de equivocada apreciação da situação de fato, motivada
por erro evitável. Responderá o agente pelo resultado a título de culpa.

16) Qual a conseqüência da constatação de que a destruição do bem
jurídico não era razoável?
     Se a destruição do bem não era razoável, falta um dos requisitos do



                                                                          113
estado de necessidade, e a ilicitude não é excluída. Embora afastada a
excludente, ante a desproporção entre o que foi salvo e o que foi sacrificado,
a lei permite que a pena seja diminuída de 1/3 a 2/3. Cuida-se, entretanto,
de faculdade do juiz e não de direito subjetivo do réu (art. 24, § 2-).

17) Qual o conceito de legítima defesa?
     Legítima defesa é a causa de exclusão da ilicitude que consiste em
repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio,
usando moderadamente dos meios necessários. Não há, aqui, uma
situação de perigo pondo em conflito dois ou mais bens, na qual um deles
deverá ser sacrificado. Ao contrário, ocorre um efetivo ataque ilícito contra
o agente ou terceiro, legitimando a repulsa.

18) Quais são as espécies de legítima defesa?


                     legítima defesa   é a repulsa contra o excesso;
                        sucessiva
                                       é a errônea suposição
          Espécies




                     legítima defesa   da existência da legítima
                         putativa      defesa por erro de tipo ou
                                       de proibição;
                                       é o excesso derivado de erro
                     legítima defesa   de tipo escusável, que exclui
                        subjetiva
                                       o dolo e a culpa.



19) Quais os requisitos da legítima defesa?

                                agressão injusta;
                                atual ou iminente;
                                a direito próprio ou de terceiro;
          Requisitos
                                repulsa com meios necessários;
                                uso moderado de tais meios;
                                conhecimento da situação justificante.


20) E se a pessoa açula um animal para que este ataque outra?
    Nesse caso existe agressão autorizadora da legítima defesa, pois o



114
animal está sendo utilizado como instrumento do crime (poderia usar uma
arma branca, uma arma de fogo, mas preferiu se servir do animal).

2 1 ) 0 que se entende por agressão injusta?
     A agressão injusta é a contrária ao ordenamento jurídico. Não se exige
que a agressão injusta seja necessariamente um crime, por exemplo,
a legítima defesa pode ser exercida para a proteção da posse (art. 1.210,
§ 1?, do CC/02).

22) Em quais hipóteses admite-se a legítima defesa?
     a) legítima defesa contra agressão injusta de inimputável (por
exemplo: atentado cometido por louco ou menor inimputável);
     b) legítima defesa contra agressão de qualquer pessoa acobertada
por qualquer outra causa de exclusão da culpabilidade;
     c) legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa: por
exemplo, dois inimigos, supondo que um vai agredir o outro, sacam suas
armas e atiram pensando que estão se defendendo;
     d) legítima defesa real contra legítima defesa putativa: por exemplo,
"A" vê "B" enfiar a mão no bolso e pensa que ele vai sacar uma arma.
Pensando que vai ser atacado, atira em "B", que pode revidar em legítima
defesa real. Note bem: a legítima defesa putativa é imaginária, só existe
na cabeça do agente e, por conseguinte, objetivamente configura um
ataque como outro qualquer (pouco importa o que "A" pensou; para "B"
o que existe é uma agressão injusta);
     e) legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva: a legítima
defesa subjetiva é o excesso por erro de tipo escusável. Após defender-
-se de agressão inicial, o agente começa a exceder-se, pensando que
ainda sofre o ataque. Na sua mente, ele ainda está se defendendo,
porque a injustiça não cessou, mas, objetivamente, ele já deixou a
posição de defesa e passou ao ataque, legitimando daí a repulsa por
parte de seu agressor. Por exemplo: "A" sofre um ataque de "B" e começa
a defender-se. Após dom inar completamente seu agressor, pensa que o
perigo ainda não passou e prossegue, desnecessariamente, passando à
condição de ofensor. Nesse instante, começa o excesso e termina a
situação de defesa, que agora só existe na imaginação de "A". Cabe,
então, legítima defesa real;
     f) legítima defesa putativa contra legítima defesa real: como se trata
de causa putativa nada impede tal situação. Por exemplo: "A" presencia
seu amigo brigando e, para defendê-lo, agride seu oponente. Ledo



                                                                       115
engano: o amigo era o provocador e o agressor; o terceiro agredido
estava apenas se defendendo;
    g) legítima defesa contra agressão dolosa ou culposa.

23) Quais as hipóteses de não cabimento da legítima defesa?


                             Não cabe legítima defesa
  legítima   defesa real contra legítima defesa real;______________
  legítima   defesa realcontra estado de necessidade real;_______
  legítima   defesa realcontra exercício regular de direito;
  legítima   defesa realcontra estrito cumprimento do dever legal.


      Obs.: em nenhuma dessas hipóteses havia agressão injusta.

24) Na legítima defesa de terceiro, pode a conduta legítima dirigir-se contra
o próprio terceiro?
    Sim. E o caso, por exemplo, daquele que bate no suicida, para
impedir que ponha fim à própria vida. Haverá defesa do direito alheio.

25) O que se entende por "meios necessários"?
    Cuida-se do meio menos lesivo colocado à disposição do agente.
A proporcionalidade no emprego do meio, em relação à agressão,
também é requisito para a existência do meio necessário.

26) Quais as espécies de excesso da legítima defesa?

                                        o agente responde
                         doloso ou
                                        pelo resultado
                         consciente
                                        dolosamente;
                          culposo ou    o agente responde
               Excesso




                         inconsciente   por crime culposo;
                                        não deriva
                                        nem de dolo,
                         exculpante     nem de culpa (legítima
                                        defesa subjetiva).
                                        O fato é atípico.




116
27) Em que consiste a legítima defesa sucessiva?
    E a repulsa contra o excesso.

28) Que é legítima defesa putativa?
     Trata-se da errônea suposição da existência da legítima defesa por
erro de tipo ou erro de proibição.

29) O que se entende par legítima defesa subjetiva?
    Cuida-se do excesso por erro de tipo escusável, que exclui o dolo e
a culpa.

30) O conhecimento da situação justificante é necessário para a
configuração da legítima defesa?
     Sim. Mesmo que haja agressão injusta, atual ou iminente, a legítima
defesa estará completamente descartada, se o agente desconhecia essa
situação. Se, na sua mente, ele queria cometer um crime, e não se
defender, ainda que, por coincidência, o seu ataque acabe sendo uma
defesa, o fato será ilícito.

31) Quais as diferenças entre a legítima defesa e o estado de
necessidade?


                                Diferenças
          Legítima defesa                Estado de necessidade eficaz
 há uma repulsa a ataque;              conflito entre dois bens jurídicos;
 o direito sofre uma agressão          o bem jurídico é exposto
atual ou iminente;                    a perigo;
 a agressão só pode ser praticada  o perigo pode ou não decorrer
por pessoa humana;                    da conduta humana;
só existe se houver injusta agressão.  a agressão não precisa ser injusta.


Exemplo: dois náufragos disputando a tábua de salvação. Um agride o outro
para ficar com a tábua salvadora, mas nenhuma agressão é injusta. Temos,
então, estado de necessidade versus estado de necessidade.

32) Qual o conceito de estrito cumprimento do dever legal?
    Trata-se de causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização



                                                                       117
de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta
por lei.

33) Qual o alcance dessa excludente de ilicitude?
     Ela dirige-se aos funcionários ou agentes públicos, que agem por
ordem da lei. Não fica excluído, contudo, o particular que exerce função
pública (jurado, perito, mesário da Justiça Eleitoral etc.).

34) Quando se configura o abuso no cumprimento dessa excludente?
      O agente deve conter-se dentro dos rígidos limites de seu dever, fora
dos quais desaparece a excludente. Somente os atos rigorosamente
necessários e que decorram de exigência legal amparam-se na causa de
justificação em estudo. Os excessos cometidos pelos agentes poderão
constituir crime de abuso de autoridade (arts. 3- e 4 - da Lei n. 4.898, de
9-12-1965) ou delitos previstos no Código Penal.

35) O dever a que se refere esta excludente só pode ser veiculado por meio
de lei?
     Não, pois tal dever compreende toda e qualquer obrigação direta ou
indireta derivada de lei. O dever deve constar de lei, decreto, regulamento
ou qualquer ato administrativo, desde que de caráter geral. No caso de
resolução administrativa de caráter específico, ou seja, dirigida a agente,
pode haver obediência hierárquica, mas não cumprimento de dever legal.

36) Que é exercício regular de direito?
    Trata-se de causa de exclusão da ilicitude que consiste no exercício de
uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico, caracterizada
como fato típico.


      Exercício regular de direito                     Exclui a ilicitude



37) Qual o requisito subjetivo para que se configure o exercício regular
de direito?
     E necessário o conhecimento da situação justificante. O exercício regular
do direito praticado com espírito de mera emulação faz desaparecer a
excludente. E necessário o conhecimento de toda a situação fática
autorizadora da excludente. E esse elemento subjetivo que diferencia, por



118
exemplo, o ato de correção executado pelo pai das vias de fato, da injúria
real ou até de lesões, quando o genitor não pensa em corrigir, mas em
ofender ou causar lesão.

38) Quais as hipóteses que configuram ou não o exercício regular de direito?
      a) intervenções médicas e cirúrgicas: constituem exercício regular de
direito. Contudo, para que exista a mencionada descriminante, é
indispensável o consentimento do paciente ou de seu representante legal.
Ausente, poderá caracterizar-se o estado de necessidade em favor de
terceiro;
      b) violência desportiva: caracteriza exercício regular de direito, desde
que preenchidos alguns requisitos;
      c) ofendículos: são aparatos facilmente perceptíveis destinados à
defesa da propriedade e de qualquer outro bem jurídico. Em regra,
constituem causa de exclusão da ilicitude;
      d) defesa mecânica predisposta: aparatos ocultos com a mesma
finalidade que os ofendículos. Por se tratar de dispositivos não perceptíveis,
dificilmente escaparão do excesso, configurando, quase sempre, delitos
dolosos ou culposos;
      e) consentimento do ofendido: pode exercer diferentes funções, de
acordo com a natureza do crime e suas elementares.




XXVIII - CULPABI LI DADE



1) Que é culpabilidade?
     Culpabilidade é a possibilidade de se considerar alguém culpado pela
prática de uma infração penal. Por essa razão, costuma ser definida como
juízo de censurabilidade e reprovação exercido sobre alguém que praticou
um fato típico e ilícito. Não se trata de elemento do crime, mas pressuposto
para imposição de pena, porque, sendo um juízo de valor sobre o autor
de uma infração penal, não se concebe possa, ao mesmo tempo, estar
dentro do crime, como seu elemento, e fora, como juízo externo de valor



                                                                          119
do agente. Para censurar quem cometeu um crime, a culpabilidade deve
estar necessariamente fora dele.

2) Quais as teorias a respeito dos requisitos para responsabilização do
agente?
       a) teoria psicológica da culpabilidade: segundo ela, a culpabilidade
é um liame psicológico que se estabelece entre a conduta e o resultado,
por meio do dolo ou da culpa. O nexo psíquico entre conduta e resultado
esgota-se no dolo e na culpa, que passam a constituir, assim, as duas
únicas espécies de culpabilidade. Para essa teoria, os únicos pressupostos
exigidos para a responsabilização do agente é a imputabilidade aliada
ao dolo ou à culpa;
       b) teoria psicológico-normativa ou normativa da culpabilidade: exige,
como requisitos para a culpabilidade, algo mais do que "dolo ou culpa
mais imputabilidade". Buscava-se uma explicação lógica para situações
como a coação moral irresistível, na qual o agente que dá causa ao
resultado com dolo ou culpa é imputável, mas não pode ser punido.
Alinharam-se, assim, os seguintes pressupostos para a culpabilidade:
a) imputabilidade; b) dolo e culpa; c) exigibilidade de conduta diversa.
O dolo era constituído pela consciência + vontade + consciência da
ilicitude. Em síntese, só haverá culpabilidade se: a) o agente for imputável;
b) dele for exigível conduta diversa; c) houver culpa. Ou se: a) o agente for
imputável; b) dele for exigível conduta diversa; c) tiver vontade de praticar
um fato, tendo consciência de que este contraria o ordenamento jurídico.
A principal crítica que se faz a essa teoria consiste em ignorar que o dolo
e a culpa são elementos da conduta e não da culpabilidade. Na verdade,
segundo alguns autores, eles não são elementos ou condições de
culpabilidade, mas o objeto sobre o qual ela incide;
       c)teoria normativa pura da culpabilidade: para a teoria finalista
e para a normativa pura, a culpabilidade é composta de três elementos:
1) imputabilidade; 2) potencial consciência da ilicitude; 3) exigibilidade de
conduta diversa;
       d) teoria estrita ou extremada da culpabilidade e teoria lim itada da
culpabilidade: ambas são derivações da teoria normativa pura da
culpabilidade e divergem apenas quanto ao tratamento das descri
minantes putativas.
       · Para a teoria extremada, representada pelos finalistas Welzel e
Maurach, e, no Brasil, por Alcides Munhoz Netto e Mayrink da Costa, toda
espécie de descriminante putativa, seja sobre os limites autorizadores da
norma (por erro de proibição), seja incidente sobre situação fática



120
pressuposto de uma causa de justificação (por erro de tipo), é sempre
tratada como erro de proibição. Com isso, segundo Munhoz Netto, evita-
-se desigualdade no tratamento de situações análogas.
      · Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro que recai sobre
uma situação de fato (descriminante putativa fática) é erro de tipo,
enquanto o erro que recai sobre a existência ou limites de uma causa de
justificação é erro de proibição. Defendem-na, no Brasil, Assis Toledo e
Damásio de Jesus.

3) Quais os requisitos da culpabilidade de acordo com a teoria adotada
pelo Código Penal?
    O Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade. As discri-
minantes putativas fáticas são tratadas como erro de tipo (art. 20, § 1?, do
CP), enquanto as discriminantes putativas por erro de proibição, ou erro
de proibição indireto, são consideradas erro de proibição (art. 21 do CP).
Os requisitos da culpabilidade são:


                             imputabilidade;
          Culpabilidade      potencial consciência da ilicitude;
                             exigibilidade de conduta diversa.


4) Que são causas dirimentes?
    São aquelas que excluem a culpabilidade. Diferem das excludentes,
que excluem a ilicitude. Podem ser legais e supralegais. Têm como
fundamento nullum crimen sine culpa.




XXIX - I MPUTABILI DADE


1) Qual o conceito de imputabilidade?
    Imputabilidade é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e
de determinar-se de acordo com esse entendimento. Todo agente é
imputável, a não ser que ocorra uma causa excludente da imputabilidade.



                                                                        121
2) Quais as causas excludentes da imputabilidade?


                                                é a perturbação mental de qualquer ordem.
                                                A dependência patológica de substância
                                    doença
                                                psicotrópica (drogas entorpecentes,
                                    mental
                                                estimulantes e alucinógenas) configura
                                                doença mental;
                                                é o desenvolvimento que ainda
 Excludentes d imputabilidade




                                desenvolvimento não se concluiu. Por exemplo: menores de
                                    mental      18 anos (art. 27 do CP) e silvícolas
                                  incompleto    inadaptados à sociedade (laudo pericial é
                                                imprescindível para aferir inimputabilidade);
                                                é o caso dos oligofrênicos, que se classificam
              a




                                                em débeis mentais, imbecis e idiotas, dotados
                                desenvolvimento
                                                de reduzidíssima capacidade mental, e dos
                                     mental
                                                surdos-mudos que, em conseqüência da
                                   retardado
                                                anomalia, não têm qualquer capacidade de
                                                entendimento e de autodeterminação.
                                 embriaguez
                                   completa
                                proveniente de
                                 caso fortuito
                                ou força maior


3) Quais os critérios de aferição da inimputabilidade?


                                                          Critérios
                                sistema biológico, a esse sistema interessa saber se
                                o agente é portador de alguma doença mental ou
                                desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
                                Em caso positivo, será considerado inimputável.
                                Foi adotado como exceção, no caso dos menores de 18
                                anos, nos quais o desenvolvimento incompleto presume a
                                incapacidade de entendimento e vontade (art. 27 do CP);




122
       sistema psicológico, para esse sistema o que importa é
      a capacidade do agente em avaliar o caráter criminoso
      do fato e de orientar-se de acordo com esse
      entendimento no momento da conduta criminosa.
      Se fosse adotado, a emoção excluiria a imputabilidade;
       sistema biopsicológico, combina os dois sistemas
      anteriores, ou seja, o agente será inimputável se, em
      razão de uma causa prevista em lei (doença mental
      ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado),
      atue no momento da prática da infração penal sem
      capacidade de entender o caráter criminoso do fato
      ou determinar-se de acordo com esse entendimento.
      Foi adotado com regra, conforme se verifica da leitura
      do art. 26, caput, do CR



4) Quais os requisitos do inimputabilidade segundo o sistema biopsicológico?
    a) causai: existência de doença mental ou de desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, que são as causas previstas em lei;
    b) cronológico: atuação ao tempo da ação ou omissão delituosa;
    c) consequencial: perda da capacidade de entender e querer.

5) Que é embriaguez e quais as suas espécies?
    Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool
ou substância de efeitos psicotrópicos, cujas conseqüências variam
desde uma ligeira excitação até o estado de paralisia e coma. São quatro
as espécies de embriaguez: a) embriaguez não acidental, que se
subdivide em: voluntária, dolosa ou intencional (completa ou incompleta)
ou culposa (completa ou incom pleta); b) embriaguez acidental:
pode decorrer de caso fortuito ou força m aior (completa ou incompleta);
c) patológica; d) preordenada.

6) Qual a conseqüência de cada uma das espécies de embriaguez?
    a) não ocidental voluntária completo: não exclui a imputabilidade;
    b) não ocidental voluntária incompleta: não exclui a imputabilidade;
    c) não acidental culposa completa: não exclui a imputabilidade;
    d) não acidental culposa incompleta: não exclui a imputabilidade;



                                                                        123
     Obs.: mesmo voluntária ou culposa, a embriaguez, quando completa,
exclui a imputabilidade se o agente, no momento em que se embriaga,
não tinha como prever a ocorrência do crime.
     e) acidental incompleta: diminui a pena de 1/3 a 2 /3 ;
     f) acidental completa: exclui a imputabilidade;
     g) patológica: exclui a imputabilidade quando retirar totalmente a
capacidade de entender e querer (equiparada à doença mental);
     h) preordenada: além de não excluir a imputabilidade, constitui causa
agravante genérica (art. 61, II, "I", do CP).

7) Em que consiste a teoria da actio libera in causa?
     A embriaguez não acidental jamais exclui a imputabilidade do agente,
seja voluntária, culposa, completa ou incompleta. Isso porque ele, no
momento em que ingeria a substância, era livre para decidir se devia ou
não o fazer. A conduta, mesmo quando praticada em estado de embria
guez completa, originou-se de um ato de livre-arbítrio do sujeito, que
optou por ingerir a substância quando tinha possibilidade de não o fazer.
A ação foi livre na sua causa, devendo o agente, por essa razão, ser
responsabilizado. E a teoria da actio libera in causa (ações livres na causa).
Considera-se, portanto, o momento da ingestão da substância e não o da
prática delituosa. Essa teoria ainda configura resquício da responsabilidade
objetiva em nosso sistema penal, sendo admitida excepcionalmente quando
for absolutamente necessária para não deixar o bem jurídico sem proteção.

8) O que se entende por emoção e paixão?
     A emoção é o sentimento abrupto e repentino, como o vulcão que, de
repente, entra em erupção. A paixão é o sentimento duradouro e profundo
que se vai arraigando paulatinamente na alma humana. E a emoção em
estado crônico. A ira momentânea configura emoção. O ódio recalcado
retrata a paixão.

9) Qual a conseqüência advinda da constatação de emoção ou paixão no
que se refere à imputabilidade?
    Nenhuma das duas tem o condão de excluir a imputabilidade.
A emoção pode ser causa de diminuição de pena em alguns crimes,
dependendo das circunstâncias (arts. 121, § 1-, e 129, § 4-, do CP), ou
pode constituir atenuante genérica (art. 65, III, "c").

10) Que é semi-imputabilidade ou responsabilidade diminuída?
    E a perda de parte da capacidade de entendimento e autodeter



124
minação, em razão de perturbação mental ou de desenvolvimento mental
incompleto ou retardado. Alcança os indivíduos em que as perturbações
psíquicas tornam menor o poder de autodeterminação e mais fraca a
resistência interior em relação à prática do crime. Na verdade, o agente é
imputável e responsável por ter alguma noção do que faz, mas sua
responsabilidade é reduzida em virtude de ter agido com culpabilidade
diminuída em conseqüência das suas condições pessoais.

11) Quais os requisitos da semi-imputabilidade?


                             em razão da doença mental
                             ou de desenvolvimento mental
                             incompleto ou retardado
      -8
                             (o CP, art. 26, parágrafo único,
      s
      · mm
                causai
      JQ                     emprega a expressão
       I                     "perturbação mental" no lugar
        Q.
       mm


       E                     de "doença mental", o que
        1
      · mm



       E                     constitui um minus);
      X       cronológico    ao tempo da ação ou omissão;
                             perda de parte da capacidade
             consequencial
                             de entender e querer.



12) Qual a conseqüência da semi-imputabilidade?
     Não exclui a imputabilidade, de modo que o agente será condenado
pelo fato típico e ilícito que cometeu. Constatada a redução na capacidade
de compreensão ou vontade, o juiz terá duas opções: reduzir a pena de
1/3 a 2/3 ou impor medida de segurança (mesmo aí a sentença
continuará sendo condenatória). A escolha por medida de segurança
somente poderá ser feita se o laudo de insanidade mental indicá-la como
recomendável, não sendo arbitrária essa opção. Se for aplicada pena, o
juiz estará obrigado a diminuí-la de 1/3 a 2/3, conforme o grau de
perturbação, tratando-se de direito público subjetivo do agente, o qual não
pode ser subtraído pelo julgador.




                                                                       125
XXX - P O T E N C I A L C O N S C I Ê N C I A D A I L I C I T U D E



1) Qual o conceito de potencial consciência da ilicitude?
     E a possibilidade de o agente ter o conhecimento do caráter injusto do
fato, no momento da ação ou da omissão. O erro de proibição incide
sobre esse elemento da culpabilidade.

2) Que é erro de proibição?
     Partindo do pressuposto de que a ignorância ou desconhecimento da
lei não se confundem com a sua errada compreensão e que, portanto,
somente o erro acarreta conseqüências na esfera criminal, importa saber
em que consiste tal erro e quais as suas espécies e efeitos. A errada
compreensão de uma determinada regra legal pode levar o agente a
supor que certa conduta injusta seja justa, a tom ar uma errada por certa,
a encarar uma anormal como normal, e assim por diante. Nesse caso,
surge o que a doutrina convencionou chama de "erro de proibição".
O sujeito, diante de uma dada realidade que se lhe apresenta, interpreta
mal o dispositivo legal aplicável à espécie e acaba por achar-se no direito
de realizar uma conduta que, na verdade, é proibida. Desse modo, em
virtude de uma equivocada compreensão da norma, supõe permitido
aquilo que era proibido, daí o nome "erro de proibição".

3) Qual a distinção entre erro de tipo e erro de proibição?
     No erro de tipo, o agente tem uma visão distorcida da realidade, não
vislumbrando na situação que se lhe apresenta a existência de fatos
descritos no tipo como elementares ou circunstâncias. O erro incide sobre
a realidade e não sobre a interpretação que o agente faz da norma.
No erro de proibição, ao contrário, há uma perfeita noção acerca de tudo
o que se está passando. O sujeito conhece toda a situação fática, sem que
haja distorção da realidade. Ele sabe que a carteira pertence a outrem,
que está atirando contra as costas de um homem, que um certo objeto é
de ouro e assim por diante. Seu equívoco incide sobre o que lhe é
permitido fazer diante daquela situação, ou seja, se lhe é lícito retirar a
carteira pertencente a outra pessoa, atirar nas costas de um homem etc.
Há, por conseguinte, uma perfeita compreensão da situação de fato e uma
errada apreciação sobre a injustiça do que faz. Nesse aspecto reside sua
principal distinção com o erro de tipo.

4) Qual a conseqüência do erro de proibição?
    O erro de proibição sempre exclui a atual consciência da ilicitude. No



126
entanto, somente aquele que não poderia ter sido evitado elimina           a
potencial consciência. Com efeito, se esta é a possibilidade de conhecer   o
caráter injusto do fato e se o erro de proibição inevitável é aquele que   o
agente não tinha como evitar, somente essa modalidade de erro leva         à
exclusão da culpabilidade.

5) Quais as espécies de erro de proibição?
       a) inevitável ou escusável: o agente não tinha como conhecer a
ilicitude do fato, em face das circunstâncias do caso concreto. Se não
tinha como saber que o fato era ilícito, inexistia a potencial consciência
da ilicitude, logo, esse erro exclui a culpabilidade. O agente fica isento
de pena.
       b) evitável ou inescusável: embora o agente desconhecesse que o fato
era ilícito, ele tinha condições de saber, dentro das circunstâncias, que
contrariava o ordenamento jurídico. Se ele tinha possibilidade, isto é,
potencial para conhecer a ilicitude do fato, possuía a potencial consciência
da ilicitude. Logo, a culpabilidade não será excluída. O agente não ficará
isento de pena, mas, em face da inconsciência atual da ilicitude, terá
direito a uma redução de pena de 1/6 a 1/3.

6) Que é descriminante putativa por erro de proibição ou erro de proibição
indireto?
      E a causa de exclusão da ilicitude imaginada pelo agente, em razão
de uma equivocada consideração dos limites autorizadores da
justificadora. Não se confunde com a descriminante putativa por erro de
tipo, uma vez que nesta há uma equivocada apreciação da realidade (o
sujeito pensa que a vítima vai sacar uma arma, quando, na verdade, tira
um lenço). Na descriminante putativa por erro de proibição, há uma
perfeita noção da realidade, mas o agente avalia equivocadamente os
limites da norma autorizadora. Imagina, por erro, a existência de uma
causa de exclusão da ilicitude, que, na verdade, não se apresenta. Só que
não é um erro incidente sobre a situação de fato, mas sobre a apreciação
dos limites da norma excludente (até que ponto a norma que prevê a
legítima defesa permite ao agente atuar).

7) Qual é a conseqüência da descriminante putativa por erro de proibição?
     E a mesma do erro de proibição. O agente responderá pelo resultado
com pena reduzida, se o erro for evitável, ou ficará isento de pena, se
inevitável.




                                                                        127
XXXI - E X I G I B I L I D A D E DE C O N D U T A D I V E RS A



1) Em que consiste a exigibilidade de conduta diversa? Qual a sua natureza
jurídica?
      Consiste na possibilidade de se exigir do sujeito ativo conduta diversa
da que efetivamente acabou praticando, ou seja, é a expectativa social de
um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente.
Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade
podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma. Trata-se de
causa de exclusão da culpabilidade, fundada no princípio de que só
podem ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas. No caso, a
inevitabilidade não tem a força de excluir a vontade, que subsiste como
força propulsora da conduta, mas certamente a vicia, de modo a tornar
incabível qualquer censura ao agente.

2) Em nosso ordenamento jurídico, quais as causas que levam à exclusão
da exigibilidade de conduta diversa?


                                   coação moral irresistível;
               Art 00 ao CO
               A ri. JM rir* Ll
                     mm
                                   obediência hierárquica.



3) O que se entende por coação?
    Cuida-se do emprego de força física ou de grave ameaça para que
alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa.

4) Quais as espécies de coação e as suas conseqüências?


                                    exclui a conduta, uma vez que
                                    elimina totalmente a vontade.
                                    O fato passa a ser atípico.
                                    Não há qualquer conduta do
                                    agente, pois sua vontade foi
                                    totalmente eliminada pelo
                                    emprego da força física;




128
                                 há crime, pois, mesmo sendo
                                 grave a ameaça, ainda
                                 subsiste um resquício de
                                 vontade que mantém o fato
                                 como típico. O agente, no
                     moral       entanto, não será considerado
                  irresistível   culpado. Assim, na coação
          (/>                    moral irresistível, há fato típico
         .2
                                 e ilícito, mas o sujeito não é
         <3
                                 considerado culpado, em face
          f
          c                      da exclusão da exigibilidade
          o
          u                      de conduta diversa;
          0)
         .8                      há crime, pois a vontade
                                 restou intangida, e o agente é
          y
         5                       culpável, uma vez que, sendo
                                 resistível a ameaça, era
                     moral       exigível conduta diversa.
                   resistível    A coação moral resistível,
                                 entretanto, atua como uma
                                  circunstância atenuante
                                  genérica (art. 65, III,
                                  V ', 1^ parte, do CP).



5) Quais os requisitos para que a obediência hierárquica configure causa
de exclusão da exigibilidade de conduta diversa?
      a) um superior;
      b) um subordinado;
      c) uma relação de direito público entre ambos, já que o poder
hierárquico é inerente à Administração Pública, estando excluídas da
hipótese de obediência hierárquica as relações de direito privado, tais
como as entre patrão e empregado;
      d) uma ordem do primeiro para o segundo;
      e) ilegalidade da ordem, visto que a ordem legal exclui a ilicitude pelo
estrito cumprimento do dever legal;
      f) aparente legalidade da ordem.



                                                                          129
6) Na obediência hierárquica, quais as espécies de ordem existentes e as
suas conseqüências?


                        se o subordinado cumpre ordem legal, está
                        no estrito cumprimento do dever legal. Não
           legal
                        pratica crime, uma vez que está acobertado
                        por causa de exclusão da ilicitude;
                        se a ordem é manifestamente ilegal,
 .5
  £                     o subordinado deve responder pelo crime
  a
 <>
  3                     praticado, pois não tinha como desconhecer
  sr
 c
  IA       ilegal       sua ilegalidade. Se aparentemente legal,
 8                      ele não podia perceber sua ilegalidade;
 ft>
                        logo, exclui-se a exigibilidade de conduta
 E
                        diversa, e ele fica isento de pena;
 ô                      se o subordinado, por erro de proibição,
                        a supõe legal, não existe exclusão da
       manifestamente   culpabilidade, já que se trata de erro evitável,
            ilegal
                        constituindo mera causa de diminuição de
                        pena (art. 21, parte final, do CP).



7) Que são causas supralegais de exclusão da exigibilidade de conduta
diversa? São adm itidas em nosso sistema jurídico?
     São aquelas que, embora não previstas em lei, levam à exclusão da
culpabilidade. Há duas posições quanto a sua existência:
     1-) o Tribunal de Justiça de São Paulo sustenta que inexistem causas
supralegais, com o principal argumento no sentido de que é inaplicável a
analogia in bonam partem em matéria de dirimentes, já que as causas de
exculpação representam, segundo a clara sistemática da lei, preceitos
excepcionais insuscetíveis de aplicação extensiva;
     2-) o Superior Tribunal de Justiça entende, contrariamente, que existem
outras causas de exclusão da culpabilidade além das expressamente
previstas, argumentando no sentido de que a exigibilidade de conduta
diversa é um verdadeiro princípio geral da culpabilidade. Contraria frontal-
mente o pensamento finalista: punir o inevitável. Só é culpável o agente que
se comporta ilicitamente, podendo orientar-se de modo diverso.
     Tem prevalecido a posição do STJ.



130
XXXII - C O N C U R S O DE PESSOAS



1) Quais as espécies de crimes quanto ao concurso de pessoas?

                    monossubjetivos ou de podem ser cometidos por um
        d crimes
         Espécies




                      concurso eventual    ou mais agentes;
                    plurissubjetivos ou de só podem ser praticados por
         e




                     concurso necessário   uma pluralidade de agentes.


2) Quais as espécies de condutas de crimes plurissubjetivos?


                             auxiliam-se mutuamente, visando à produção
             paralelas       de um resultado comum. Ex.: crime de
                             quadrilha ou bando (art. 288 do CP);
 3
 3                           tendem a encontrar-se, e desse encontro
         convergentes        surge o resultado. Ex.: o revogado crime
 ô                           de adultério (art. 240 do CP);
                             são praticadas umas contra as outras.
         contrapostas
                              Ex.: crime de rixa (art. 137 do CP).


3) Quais as espécies de concurso de pessoas?


           concurso necessário: refere-se aos crimes plurissubjetivos,
          que exigem o concurso de pelo menos duas pessoas. Para
          tal concurso é obrigatório a coautoria, mas a participação
        T
      S pode ou não ocorrer, sendo, portanto, eventual;
     líj concurso eventual: refere-se aos crimes monossubjetivos,
      § que podem ser praticados por um só agente. Se
      | concorrerem duas ou mais pessoas, haverá coautoria e
     u    participação, sendo ambas eventuais.


4) Quais são as espécies de autoria?
     a)     autoria im ediata: ocorre quando o agente pratica o crime com suas
próprias mãos ou ainda utilizando-se de algum animal, instrumento que o
auxilie pessoalmente no crime.



                                                                          131
     b)      autoria mediata: ocorre quando o agente se utiliza de outra pessoa
(inimputável ou agindo mediante erro) para realizar o crime, porém esta
autoria pertence ao autor e não a quem a executa. A autoria mediata
ainda se subdivide em:
     · autoria colateral: que ocorre quando dois ou mais agentes praticam
crime contra o mesmo objeto, porém, neste caso, um não sabe da prática
do outro. Não existe entre os agentes uma "combinação" para prática
de crime.
     · autoria incerta: ocorre quando o agente é indefinido, incerto.
     · autoria sucessiva: ocorre quando o agente atinge o mesmo alvo,
podendo ser pessoa ou coisa, que já foi visado por outro agente, como,
por exemplo, no crime de calúnia incorre na mesma pena o agente que
sabendo ser falsa a imputação, continua divulgando-a.

5) Quais são as teorias da autoria? Explique cada uma delas.


                             todos são considerados autores, não existindo
                 teoria
                             a figura do partícipe. Autor é todo e qualquer
                unitária
                             causador do resultado típico, sem distinção;
                             mais moderada que a unitária, criou graus
                             de autoria, de acordo com a contribuição
                  teoria
                             do agente para o evento, proporcionando
                extensiva
                             ao autor que menos contribui uma causa
                             de diminuição de pena;
                             diferencia autor e partícipe. A teoria restritiva
      Autoria




                             divide-se em três correntes: a) objetivo-formal:
                             autor é o que pratica o núcleo do tipo
                             legal (verbo);
                             b) objetivo-material: autor é aquele
                 teoria      que detém a contribuição objetiva mais
                restritiva   importante;
                             c) objetivo-subjetivo (teoria do domínio do
                             fato): autor é todo aquele que detém o
                             controle final da produção do resultado,
                             possuindo, assim, o domínio completo de
                             todas as ações até a eclosão do evento.




132
6) Qual a teoria adotada pelo Código Penal?
     O Código Penal adotou a teoria restritiva, em que o autor é só quem
realiza a conduta principal contida no núcleo do tipo. Todo aquele que,
sem realizar conduta típica, concorrer para a sua realização não será
considerado autor, mas mero partícipe.

7) O mandante de um crime pode ser considerado o seu autor? E o "autor
intelectual"?
     Não, segundo a teoria restritiva adotada pelo CR Ambas são consi
deradas partícipes, pois quem manda matar, não mata, logo, não realiza
o verbo do tipo; já quem planeja toda a empreitada criminosa não executa
materialmente a conduta típica.

8) Quais são as formas de concurso de pessoas? Explique cada uma delas.


                            todos os agentes, em colaboração
                            recíproca e visando ao mesmo
       vi
                            fim, realizam a conduta principal.
             coautoria      Ocorre a coautoria, portanto,
       1
                            quando dois ou mais agentes,
      -8
                            conjuntamente, realizam o verbo
       2                    do tipo;
       I                    os partícipes apenas concorrem
      õ
            participação    para que o autor ou os coautores
                            realizem a conduta principal.



9) Como se diferenciam o autor e o partícipe?
     A utor é quem realiza a conduta principal descrita no tipo
incriminador; partícipe é aquele que, sem realizar a conduta descrita no
tipo, concorre para a sua realização.

10) Como o Código Penal define autor e partícipe?
     Segundo o Código Penal autor é quem realiza a ação nuclear do tipo
(o verbo), enquanto partícipe é aquele que, sem realizar o núcleo (verbo)
do tipo, concorre de alguma maneira para a produção do resultado ou
para a consumação do crime.



                                                                      133
11) Quais as teorias a respeito da natureza jurídica do concurso de agentes?


                   teoria unitária     todos respondem por
              <
              />     ou monista        um único crime;
              5                        há dois crimes, um
              o>                       cometido pelos autores
              o
                   teoria dualista
             -8                        e um outro imputado
               8                       aos partícipes;
               3
               c   teoria pluralista   cada um dos
              ô           ou           participantes responde
                      pluralística     por delito próprio.



12) Qual é a teoria adotada pelo Código Penal?
     O Código Penal adotou, como regra, a teoria unitária, também
conhecida como monista, conforme seu art. 29, caput: "Quem, de
qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas,
na medida de sua culpabilidade". Assim, todos aqueles que, na qualidade
de coautores ou partícipes, deram a sua contribuição para o resultado
típico devem por ele responder; portanto, todos são responsabilizados, em
regra, pelo mesmo crime.


              Código Penal                      Teoria unitária


13) O Código Penal prevê exceção à teoria unitária do a rt. 29?
     Sim, pois a teoria pluralística foi adotada, como exceção, conforme o
§ 2- do art. 29: "Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos
grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste...". Embora todos os coautores e
partícipes devam responder pelo mesmo crime, excepcionalmente, o
legislador determina a imputação por outro delito quando o agente quis
participar de infração menos grave.
     E ainda, há outras exceções pluralistas em que o partícipe responde
como autor de crime autônomo: o provocador do aborto responde pela
figura do art. 126 do CP, enquanto a gestante que consentiu as manobras
abortivas, em vez de ser partícipe, responde por crime autônomo (art. 124
do CP) e outras hipóteses mais.



134
14) A participação é uma conduta principal ou acessória?
     A participação é uma conduta secundária, acessória, devendo o
partícipe responder toda vez que o fato principal for típico e ilícito, ou seja,
sempre que houver crime, sendo irrelevante se o autor é ou não inimputável.
Constituindo um comportamento acessório e não havendo correspondência
entre a conduta do partícipe e as elementares do tipo, faz-se necessária uma
norma de extensão que leve a participação até o tipo incriminador.

15) Conforme a teoria da acessoriedade, qual a natureza jurídica da
participação?
     De acordo com a teoria da acessoriedade, a participação é uma
conduta acessória à do autor, tida por principal. Considerando que o tipo
penal somente contém o núcleo (verbo) e os elementos da conduta
principal, os atos do partícipe acabam não encontrando qualquer enqua
dramento, pois não existe descrição típica específica para quem ajuda a
matar ou induz a furtar, mas tão somente para quem pratica diretamente
o próprio verbo do tipo.

16) Como se classifica a acessoriedade segundo essa teoria? Qual a teoria
adotada pelo Código Penal?
     a) acessoriedade mínima: basta o partícipe concorrer para um fato típico;
      b) acessoriedade lim itada: o partícipe deve concorrer para um fato
típico e ilícito;
     c) acessoriedade extrema: o fato deve ser típico, ilícito e culpável;
     d) hiperacessoriedade: o fato deve ser típico, ilícito e culpável, e o
partícipe responderá ainda pelas agravantes e atenuantes de caráter
pessoal relativas ao autor principal.
     A teoria adotada pelo Código Penal é a da acessoriedade limitada.

17) Como se faz o enquadramento do partícipe à conduta principal?
    Tratando-se de comportamento acessório e não havendo corres
pondência entre a conduta do partícipe e as elementares do tipo, faz-se
necessária uma norma de extensão ou ampliação que leve a participação
até o tipo incriminador. Essa norma funciona como uma ponte de ligação
entre o tipo legal e a conduta do partícipe. O art. 29 é norma de extensão
ou ampliação da figura típica, sendo tal extensão chamada de pessoal (faz
com que o tipo alcance pessoas diversas do autor principal). Opera-se,
assim, uma adequação típica mediata ou indireta. Não existe corres
pondência direta entre o comportamento e o tipo, uma vez que o partícipe



                                                                            135
não praticou o verbo do tipo, inexistindo, portanto, enquadramento.
Entretanto, a figura típica é ampliada e alcança o partícipe, devido ao art.
29 do CP (norma de extensão).

18) Qual o conceito de autor mediato?
     Autor mediato é aquele que se serve de pessoa sem condições de
discernimento para realizar por ele a conduta típica. Ela é usada como um
mero instrumento de atuação, como se fosse uma arma ou um animal
irracional. O executor atua sem vontade ou consciência, considerando-se,
por essa razão, que a conduta principal foi realizada pelo autor mediato.
Não há concurso de agentes entre o autor mediato e o executor.

19) Como a autoria mediata se distingue da autoria intelectual?
     A autoria mediata distingue-se da intelectual, porque nesta o autor
intelectual atua como mero partícipe, concorrendo para o crime sem
realizar a ação nuclear do tipo. O executor (o que recebeu a ordem ou
promessa de recompensa) sabe perfeitamente o que está fazendo, não se
podendo dizer que foi utilizado como instrumento de atuação.

20) Por que o executor é o autor principal e o mandante é o partícipe?
     O executor é o autor principal, porque ele realizou o verbo do tipo,
enquanto o mandante atua como partícipe pela instigação, induzimento ou
auxílio. Por exemplo: quem manda um pistoleiro matar não mata; logo, não
realiza o núcleo do tipo e não pode ser considerado autor (o art. 121 do CP
não descreve a conduta de "mandar matar", mas a de "matar alguém"); se
o agente, no entanto, manda um louco realizar a conduta, aí, sim, será autor
(mediato), porque o insano foi usado como seu instrumento (longa manus).

21) Quais as hipóteses que podem gerar a autoria mediata?
    a) ausência de capacidade penal da pessoa da qual o autor mediato
se serve;
     b) coação moral irresistível: se a coação for física, haverá autoria
imediata, desaparecendo a conduta do coato;
    c) provocação de erro de tipo escusável. Ex.: o autor mediato induz o
agente a matar um inocente, fazendo-o crer que estava em legítima defesa;
    d) obediência hierárquica: o autor da ordem sabe que esta é ilegal,
mas se aproveita do desconhecimento de seu subordinado.

22) Que situações não admitem autoria mediata?
    Os crimes de mão própria e os culposos.



136
23) Quais são os requisitos do concurso de pessoas?


                            sem estas, nunca haverá uma
             pluralidade
                            principal e outra acessória, mínimo
             ae condutas
                            exigido para o concurso;
              relevância    se a conduta não tem relevância
               causai de    causai, o agente não concorreu para
              todas elas    nada, desaparecendo o concurso;
                            é imprescindível a unidade de
       «A
      £
      · mm
                            desígnios, pois o crime é produto de
       %n
      · mm
       3                    uma cooperação desejada e
                                         *
       8-       liame       recíproca. E necessária, portanto, a
               subjetivo    homogeneidade de elemento
                            subjetivo (não se admite participação
                            dolosa em crime culposo e
                            vice-versa);
              identidade    em regra, todos devem responder
              de infração   pelo mesmo crime, salvo as exceções
              para todos    pluralísticas.



24) Quais são as formas de participação? Como se dá cada uma delas?


                                        ocorre com a instigação
                             moral
             Participação               e com o induzimento;
                            material    ocorre com o auxílio.


25) Em que consiste instigar e induzir?
    Instigar é reforçar uma ideia já existente. O agente já a tem em mente,
sendo apenas reforçada pelo partícipe. Induzir é fazer brotar a ideia no
agente. O agente não tinha ideia de cometer o crime, mas ela é colocada
em sua mente.

26) O cúmplice é considerado partícipe?
    O cúmplice é o partícipe que concorre para o crime por meio de auxílio,



                                                                       137
como, por exemplo, a vigilância exercida durante a execução de um crime;
conduzir ladrões, em qualquer veículo, ao local do crime.

27) É possível a ocorrência da participação posterior à consumação?
    Não, pois somente haverá concurso de pessoas quando a conduta dos
agentes contribuir para a produção do resultado típico, ou seja, deve
haver relevância causai da conduta do coautor ou partícipe na eclosão
do resultado. Portanto, o tato que constitui a coautoria ou participação
deve ser realizado antes ou durante o delito, nunca depois da
consumação. Se posterior, não será considerado concurso de agentes,
mas crime autônomo.

28) Quando ocorre a autoria colateral? E a autoria incerta?
    A autoria colateral ocorre quando mais de um agente realiza a
conduta, sem que exista liame subjetivo entre eles. A autoria incerta ocorre
quando, na autoria colateral, não se sabe quem foi o causador do
resultado. Dessa forma, sabe-se quem realizou a conduta, mas não quem
deu causa ao resultado.

29) Que é autoria ignorada?
     A autoria ignorada ocorre quando não se consegue apurar quem é
o realizador da conduta. Dessa form a, não se sabe nem quem foi o autor
do ilícito.

30) Em que consiste a participação da participação? Ea participação sucessiva?
     A participação da participação consiste numa conduta acessória de
outra conduta acessória. E o auxílio do auxílio, o induzimento ao instigador
etc. A participação sucessiva ocorre quando, após uma participação,
realiza-se outra. Exemplo: o partícipe induz o autor a praticar um crime e
depois o auxilia.

31) Qual a diferença entre conivência (ou participação negativa) e
participação por omissão?
     Somente na participação por omissão existe o dever jurídico de agir.
Portanto, a conivência não constitui participação punível, salvo se constituir
delito autônomo, enquanto a participação por omissão, omitente respon
derá na qualidade de partícipe, pois tinha o dever de evitar o resultado.

32) Quando ocorre a participação impunível?
    A participação impunível ocorre quando o fato principal não chega



138
a ingressar em sua fase executória. Como antes disso o fato não pode
ser punido, a participação também restará impune. Sendo assim, o
auxílio, a instigação e o induzimento são atípicos na fase preparatória
(art. 31 do CP).

33) Que é "m ultidão criminosa"?
     São os movimentos de massa que perdem o autocontrole pessoal e
conjunto, perdendo a capacidade de se comportar dentro das regras
sociais. Temos, por exemplo, o caso das torcidas organizadas dos times de
futebol que acabam por cometer crimes reiterados em estádios onde seria
apenas para assistir aos jogos ou participar deles.




XXXIII - C O M U N I C A B I L I D A D E E I N C O M U N I C A B I L I D A D E
DE ELEMENTARES E C I R C U N S T Â N C I A S


1) Quais as regras existentes a respeito da comunicabilidade e incomuni-
cabilidade de elementares e circunstâncias?
     Dispõe o art. 30 do CP:
     a) as circunstâncias subjetivas, também chamadas de circunstâncias
de caráter pessoal, jamais se comunicam no concurso de agentes;
     b) as circunstâncias objetivas, de caráter não pessoal, podem comuni-
car-se, desde que o coautor ou o partícipe delas tenha conhecimento;
     c) as elementares, pouco importando se subjetivas (de caráter
pessoal) ou objetivas, se comunicam, desde que o coautor ou partícipe
delas tenha conhecimento.

2) Que é elementar?
    Elementar é todo componente essencial da figura típica, sem o
qual esta desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma (atipici
dade relativa).

3) Onde são encontradas as elementares no Código Penal?
    Estão no caput do tipo incriminador, denominado tipo fundamental.



                                                                                 139
4) Quais são as espécies de circunstâncias?


                      reterem-se a aspectos objetivos do crime (lugar,
                      modo de execução, meios empregados,
         objetivas
 .5                   qualidades do objeto da vítima), ou seja, dizem
  2
 *«                   respeito ao fato e não ao agente;
  A
                      referem-se ao agente e não ao fato.
  tf
 · mmm
                      Ex.: reincidência, antecedentes, conduta social,
 V       subjetivas
                      personalidade, menoridade relativa, maioridade
                      senil e os motivos que levaram à prática do crime.



5) Onde são encontradas as circunstâncias no Código Penal?
    Encontram-se na Parte Geral ou na Parte Especial, esta se situa nos
parágrafos dos tipos incriminadores (os chamados tipos derivados).

6) Que são as circunstâncias elementares?
     São os dados híbridos situados entre as elementares e as
circunstâncias comuns. Não são essenciais para a existência do crime,
mas alteram os limites da pena, fixando o mínimo e o máximo. São elas
as qualificadoras, conhecidas também como tipos derivados autônomos
ou independentes.

7) Como acontece o concurso de pessoas no infanticídio?
     O infanticídio é o crime em que a mãe mata o próprio filho, durante
o parto ou logo após, sob influência do estado puerperal (art. 123 do CP).
Há três situações possíveis:
     1-) a mãe mata o próprio filho, contando com o auxílio de terceiro:
mãe é autora de infanticídio, e as elementares desse crime comunicam-se
ao partícipe, que, assim, responde também por ele. Somente no caso de o
terceiro desconhecer alguma elementar é que responderá por homicídio.
A "circunstância" de caráter pessoal (estado puerperal) comunica-se ao
partícipe, justamente porque não é circunstância, mas elementar;
     2-) o terceiro mata o recém-nascido, contando com a participação da
mãe: aquele comete crime de homicídio, pois foi autor da conduta
principal, inexistindo correspondência entre a sua ação e os elementos
definidores do infanticídio, e a mãe responde por infanticídio;
     3-) mãe e terceiro executam em coautoria a conduta principal,
matando a vítima: a mãe será autora de infanticídio, e o terceiro, por força



140
da teoria unitária ou monista, responderá pelo mesmo crime, nos termos
expressos do art. 29, caput, do CR

8) A qualificadora da promessa de recompensa é circunstância ou
elementar?
     Como o crime de homicídio continua existindo com ou sem essa
qualificadora, trata-se de mera circunstância. A lei procurou aumentar a
pena do executor de homicídio que atua impelido pelo abjeto e egoístico
motivo pecuniário, reservando tratamento mais severo para os chamados
"matadores de aluguel". A circunstância tem caráter pessoal, porque se
trata do motivo do crime, ou seja, algo ligado ao agente, não ao fato.




XXXIV - R E I N C I D Ê N C I A


1) Em que consiste a reincidência? Qual sua natureza jurídica?
    Consiste na situação de quem pratica um fato criminoso após ter sido
condenado por crime anterior, em sentença transitada em julgado. Possui
natureza jurídica de circunstância agravante genérica de caráter subjetivo
ou pessoal.

2) A reincidência é aplicada ao partícipe ou coautor?
     Sendo circunstância subjetiva, não se aplica ao partícipe ou coautor.

3) Que é prim ariedade técnica?
    Trata-se da situação do criminoso que já sofreu diversas condenações,
mas nunca pela prática de crime após a decisão condenatória transitada
em julgado.

4) Quando o agente que pratica contravenção penal será reincidente?
     a) condenado definitivamente pela prática de contravenção penal,
vem a praticar crime: não é reincidente (art. 63 do CP);
     b) condenado definitivamente pela prática de contravenção, vem a
praticar nova contravenção: é reincidente nos termos do art. 7? da LCP;
     c) condenado definitivamente por crime, vem a praticar contravenção
penal: é reincidente nos termos do art. 7- da LCP



                                                                        141
5) A reabilitação crim inal exclui a reincidência?
    A reabilitação criminal não exclui a reincidência.

6) A condenação no exterior induz a reincidência?
        Sim, induz a reincidência, sem a necessidade de homologação
pelo Superior Tribunal de Justiça (de acordo com a modificação de
operada pela EC n. 45/04), uma vez que a sentença penal estrangeira só
precisa ser homologada, para ser executada no Brasil, nos termos do art.
787 do CPP, c.c. o art. 9? do CR

7) Qual a conseqüência proveniente da extinção da punibilidade em
relação ao crime anterior?
     Se a causa extintiva ocorreu antes do trânsito em julgado, o crime
anterior não prevalece para efeitos de reincidência; se foi posterior, só nos
casos de anistia e abolitio criminis a condenação perderá esse efeito.

8) O agente é considerado reincidente mesmo que a pena imposta
anteriormente tenha sido a de multa?
     O agente é reincidente, pois a lei refere-se a crime anterior, indepen
dentemente da pena imposta. Embora reincidente, poderá, contudo, obter
sursis (art. 77, § 1?, do CP).

9) Quais são os efeitos da reincidência?
      a) agrava a pena privativa de liberdade (art. 61, I, do CP);
      b) constitui circunstância preponderante no concurso de agravantes
(art. 67 do CP);
      c) impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos quando houver reincidência em crime doloso (art. 44, II, do CP);
      d) impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena de
multa (art. 60, § 2-, do CP);2




      2. Multa substitutiva ou vicariante. A revogação do art. 60, § 2° do CP: Há duas
posições: (a) referido dispositivo, que tratava da multa substitutiva ou vicariante, aplicada em
substituição à pena privativa de liberdade igual ou inferior a 6 (seis) meses, está revogado,
uma vez que, com a nova redação do art. 44, § 2-, tornou-se possível a substituição por
multa, quando a pena privativa de liberdade não exceder a 1 (um) ano, desde que
preenchidos os demais requisitos do referido art. 44. Nesse sentido: Luiz Flávio Gomes, Penas
e m edidas alternativas à prisão, p. 120. E a posição por nós adotada; (b) o art. 60, § 2-, do
CP continua em vigor para alcançar a hipótese de crime cometido mediante violência ou
grave ameaça, cuja pena não exceda a 6 (seis) meses. Nesse sentido: Celso Delmanto,
C ódigo Penal comentado. São Paulo: Renovar, p. 84.




142
                                                                          ,
      e) impede a concessão de sursis quando por crime doloso (art. 7 7 ,1 do CP);
     f) aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do
livramento condicional (art. 83, II, do CP);
      g) impede o livramento condicional nos crimes previstos na Lei de
Crimes Hediondos quando se tratar de reincidência específica (art. 5? da
Lei n. 8.072/90);
      h) interrompe a prescrição da pretensão executória (art. 117, VI,
do CP);
      i) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110,
caput, do CP);
      j) revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenação em
crime doloso (art. 81, I, do CP), e facultativamente, no caso de conde
nação por crime culposo ou contravenção, a pena privativa de liberdade
ou restritiva de direitos (art. 81, § 1?, do CP);
      k) revoga o livramento condicional, obrigatoriamente, em caso de
condenação à pena privativa de liberdade (art. 86 do CP), e faculta
tivamente, no caso de condenação por crime ou contravenção a pena que
não seja privativa de liberdade (art. 87 do CP);
      I)      revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que
não seja de multa (art. 95 do CP);
      m) impede a incidência de algumas causas de diminuição de pena
(arts. 155, § 2-, e 1 7 1 , § 1-, ambos do CP);
      n) obriga o agente a iniciar o cumprimento da penade reclusão em
regime fechado (art. 33, § 2-, "b " e "c", do CP);
      o) obriga o agente a iniciar o cumprimento dapena de detenção em
regime semiaberto (art. 33, 2- parte, § 2-, "c");
     p) aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção da
progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados (art. 2-, § 2-,
da Lei n. 8.072/90, com a redação determinada pela Lei n. 11.464, de 28
de março de 2007);
     q) impede o livramento condicional nos crimes previstos na Lei
de Drogas, quando se tratar de reincidente específico. Quanto ao
conceito de reincidência específica, pode-se considerar nele incluso o
reincidente em qualquer dos crimes previstos do art. 33 ao 37 da Lei n.
11.343/06, e não apenas o reincidente no mesmo tipo penal, aplicando-
-se por analogia o conceito doutrinário de reincidente específico da Lei
dos Crimes Hediondos, que é o reincidente em qualquer dos crimes
previstos nessa lei;
     r) impede a liberdade provisória para apelar (art. 594 do CPP);
     s) impede a prestação da fiança em caso de condenação por crime
doloso (art. 323, III, do CPP).



                                                                          143
10) A reincidência ocorre entre quais crimes?


                            Ocorre reincidência
                  entre   dois crimes dolosos;
                  entre   dois crimes culposos;
                  entre   crime doloso e culposo;
                  entre   crime culposo e doloso;
                  entre   crime consumado e tentado;
                  entre   crime tentado e consumado;
                  entre   crimes tentados;
                  entre   crimes consumados.


11) A sentença concessiva de perdão judicial gera reincidência?
     Não, nos termos da Súmula 18 do STJ e do art. 120 do CR

12) Em que momento ocorre a prescrição da condenação anterior para
efeito de reincidência?
     Não prevalece a condenação anterior se, entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração penal posterior, tiver
decorrido período superior a cinco anos (período depurador), computado
o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não
houver revogação (art. 64, I, do CP).

13) Qual o termo inicial para contagem do prazo de prescrição da
reincidência?



      ·8   sea pena foi cumprida, a contagem do qüinqüênio
      ig   inicia-se na data em que o agente termina o
            cumprimento das penas;
       £   se a pena foi extinta por qualquer causa, inicia-se o
      -§   prazo a partir da data em que ocorreu a extinção e não
      ^a   da data de sua decretação;
      c      se foi cumprido período de prova da suspensão ou do
            livramento condicional: inicia-se na data da audiência
            de advertência do sursis ou do livramento condicional.
      £



144
14) Em que consiste o sistema da temporariedade da reincidência?
    O Código Penal afastou o sistema da perpetuidade, ao adotar o da
temporariedade da reincidência. Assim, a reincidência só prevalece se o
crime fo r praticado até certo tempo após a extinção da pena imposta
pelo anterior.

15) Quais são os crimes que não induzem à reincidência?
      a) militares próprios: definidos como crimes apenas no Código Penal
M ilitar;
      b) políticos: sejam puros (exclusiva natureza política) ou relativos
(ofendem simultaneamente a ordem político-social e um interesse privado),
próprios (atingem a organização política do Estado) ou impróprios (ofen
dem um interesse político do cidadão).

16) Quais são os crimes militares próprios e por que não induzem à
reincidência?
     São os definidos como crimes apenas no Código Penal Militar. Se a
condenação definitiva anterior for por crime militar próprio, a prática de
crime comum não leva à reincidência. Se o agente, porém, pratica crime
militar próprio, após ter sido definitivamente condenado pela prática de
crime comum, será reincidente perante o Código Penal Militar, pois este
não tem norma equivalente.

17) Quais os crimes abrangidos pelos crimes políticos?
    O crime político abrange não só os crimes de motivação política
(aspecto subjetivo) mas também os que ofendem a estrutura política do
Estado e os direitos políticos individuais (aspecto objetivo).

18) Quais as normas que preveem a reincidência específica?
     a) Lei dos Crimes Hediondos: consiste na prática de qualquer dos
crimes determinados na Lei n. 8.072/90, após a condenação por crime
anterior nela previsto. Impede o livramento condicional. Ex.: latrocínio,
terrorismo e estupro etc.
     b) CP, art. 44, § 3S: significa reincidente no mesmo tipo penal. Impede
a substituição por pena alternativa.
     c) Lei de Drogas: impede o livramento condicional quando se tratar de
reincidente específico. Quanto ao conceito de reincidência específica,
pode-se considerar nele incluso o reincidente em qualquer dos crimes pre
vistos dos arts. 33 a 37 da Lei n. 11.343/2006, e não apenas o reincidente
no mesmo tipo penal, aplicando-se por analogia o conceito doutrinário de



                                                                        145
reincidente específico da Lei dos Crimes Hediondos, que é o reincidente
em qualquer dos crimes previstos nessa lei.

19) Que é primariedade?
    A lei não define o que se deve entender por criminoso primário,
portanto, é todo aquele que não for reincidente.




XXXV - SUSPENSÃO C O N D I C I O N A L DA PENA


1) Em que consiste a suspensão condicional da pena?
    Consiste no direito público subjetivo do réu de, preenchidos todos os
requisitos legais, ter suspensa a execução da pena imposta, durante certo
prazo e mediante determinadas condições.

2) Qual a natureza jurídica da suspensão condicional da pena?
      E um direito público subjetivo do sentenciado, cuja concessão não
pode o juiz negar ao réu, quando preenchidos os requisitos legais; no
entanto, resta ainda alguma discricionariedade ao julgador, quando da
verificação do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, que
devem ficar induvidosamente comprovados nos autos, não se admitindo
que sejam presumidos. Há ainda duas outras correntes: que defendem o
sursis como uma forma de execução da pena.

3) Quais os sistemas da suspensão condicional do pena?


  o                   o juiz declara o réu culpado, mas não o
 lS                   condena, suspendendo o processo,
 c
         anglo-
 8.
 </>                  independentemente da gravidade do delito,
 D     am ericano
 i/i                  desde que as circunstâncias indiquem que
-8                    o réu não tornará a delinquir;
                      o juiz condena o réu, mas suspende a execução
          belga-
                      da pena imposta, desde que aquele seja
 «       -francês
 Ü*                   primário e a pena não ultrapasse dois anos.



146
4) Qual o sistema adotado no Código Penal?
    O sistema belga-francês.

5) Quais os requisitos da suspensão condicional da pena?


                              quantidade da pena: não superior a dois
                              anos (ressalvados o etário e o humanitário);
                objetivos     qualidade da pena: privativa de liberdade;
   Requisitos




                              impossibilidade de substituição por
                              pena restritiva de direitos;
                              condenado não reincidente em crime
                              doloso;
                subjetivos
                              circunstâncias judiciais (art. 59 do CP)
                              favoráveis ao agente.


6) Cabíveis na mesma situação a suspensão condicional da pena e a
substituição por pena restritiva de direitos, qual dentre essas sanções
deverá ser aplicada?
     A suspensão condicional é subsidiária em relação à substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois só se admite a
concessão do sursis quando incabível ou não indicada a substituição da
pena privativa de liberdade por uma das penas restritivas de direitos,
conforme preceitua o art. 77, III, do CR Assim, preenchidos os requisitos
para aplicação dos dois institutos, terá preferência a substituição por pena
restritiva de direitos.

7) O reincidente tem direito ao sursis?
    Sim, desde que não seja reincidente em crime doloso. Dessa forma,
somente aquele que, condenado irrecorrivelmente pela prática de crime
doloso, vem a cometer novo crime doloso não poderá obter o sursis.

8) Quais são as espécies de sursis?

                                           etária;
                                           humanitária;
                             Sursis
                                           simples;
                                           especial.




                                                                             147
9) Que é o sursis etário?
    E aquele em que o condenado é maior de 70 anos à data da sentença
concessiva. Nesse caso, o benefício pode ser concedido desde que a pena
não exceda a quatro anos, aumentando-se, em contrapartida, o período de
prova para um mínimo de quatro e um máximo de seis anos.

10) Que é o sursis humanitário?
    E o concedido ao condenado acometido de moléstia grave, desde que
a pena não exceda a quatro anos, sendo o período de prova fixado entre
quatro e seis anos.

11) Em que consiste o sursis simples?
     E aquele em que, preenchidos os requisitos mencionados, fica o réu
sujeito, no primeiro ano de prazo, a uma das condições previstas no art.
78, § 1-, do CP (prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim
de semana).

12) Que é o sursis especial?
     E aquele em que o condenado fica sujeito a condições mais brandas,
previstas cumulativamente (não podem mais ser aplicadas alterna
tivamente, em face da Lei n. 9.268/96) no art. 78, § 2-, do CP (proibição
de freqüentar determinados lugares; de ausentar-se da comarca onde
reside sem autorização do juiz; e comparecimento pessoal e obrigatório a
juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades).

 13) Do que o sentenciado necessita para que fique sujeito a condições mais
favoráveis?
     Para ficar sujeito a condições mais favoráveis, o sentenciado deve, além
de preencher os requisitos objetivos e subjetivos normais, reparar o dano,
salvo impossibilidade de fazê-lo, e ter as circunstâncias judiciais previstas no
art. 59 inteiramente favoráveis para si. O juiz nunca poderá, na prática,
aquilatar se as condições são inteiramente favoráveis ao agente ante a falta
de meios para fazê-lo. Os requisitos para o sursis simples e o especial
acabam sendo, na prática, idênticos. Diferença, só nas condições impostas.

14) Em que consiste o período de prova?
    Consiste no prazo em que a execução da pena privativa de liberdade
imposta fica suspensa, mediante o cumprimento das condições
estabelecidas.



148
15) Qual é o período de prova do sursis etário e das demais espécies?
     O período de prova do sursis etário e do humanitário varia de quatro a
seis anos; nas demais espécies, varia de dois a quatro anos.

16) Quais são as condições de sursis impostas?

                            Condições impostas
                      previstas em lei. São as do sursis simples
           legais     (art. 78, § l 9) e as do especial (art. 78,
                      § 29, do CP);
                      são impostas livremente pelo juiz, não
          judiciais
                      estando previstas em lei (cf. art. 79 do CP);
                      é como são chamadas as causas de
                      revogação do benefício. Ora, se sua
                      ocorrência dá causa à revogação da
           legais     suspensão, indiretamente se consubs
         indiretas    tanciaram em condições proibitivas
                      (não fazer, isto é, não dar causa à
                      revogação do benefício).


17) Em que consiste o sursis incondicionado?
    Consiste na suspensão condicional da pena incondicionada, isto é,
sem impor qualquer condição. Como se nota, se a suspensão é
condicional, não pode ser incondicionada.

18) Essa espécie existe em nosso sistema?
    Trata-se de espécie banida pela reforma penal de 1984, inexistindo,
atualmente, em nosso sistema penal sursis sem a imposição de
condições legais.

19) Pode o juiz das execuções fix a r condições para o sursis em caso de
omissão do juízo da condenação?
     Não, pois o juízo das execuções não pode rescindir a res judicata,
impondo novas condições, ou seja, não possui competência para rescindir
a coisa julgada, alterando o mérito da decisão definitiva, pois inexiste em
nosso sistema a revisão pro societate. Há, contudo, entendimento em
sentido contrário.



                                                                       149
20) Quando ocorre a revogação obrigatória do sursis (art. 81 do CPP)?


                   Revoga-se o sursis obrigatoriamente
              superveniência de condenação irrecorrível
             pela prática de crime doloso (art. 81,
             I, do CPP);
              frustração da execução da pena de multa,
             sendo o condenado solvente (art. 81, II, l g
             parte, do CPP);
              não reparação do dano, sem motivo
             justificado (artL81, II, 2- parte, do CPP);
              descumprimento de qualquer das condições
             legais do sursis simples (art. 81, III, do CPP).


21) Quais são as opções que o juiz possui quando não revogar o sursis?
    O juiz não está obrigado a revogar o benefício, podendo optar por
advertir novamente o sentenciado, prorrogar o período de prova até o
máximo ou exacerbar as condições impostas (art. 707, parágrafo único,
do CPP, c.c. o art. 81, §§ 1 - e 3-, do CP).

22) Quando ocorre a revogação facultativa?
     a) superveniência de condenação irrecorrível pela prática de
contravenção penal ou crime culposo, exceto se imposta pena de multa;
     b) descumprimento das condições legais do sursis especial (art. 78,
§ 2*, do CP);
     c) descumprimento de qualquer outra condição não elencada em lei,
imposta pelo juiz (art. 79, condições judiciais, do CP).

23) Em que consiste a prorrogação automática do sursis?
     O art. 81, § 2-, do CP dispõe que: "Se o beneficiário está sendo
processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o
prazo da suspensão até o julgamento definitivo". No momento em que o
agente passa a ser processado (denúncia recebida) pela prática de
qualquer infração penal, a pena, que estava suspensa condicionalmente,
não pode mais ser extinta sem que se aguarde o desfecho do processo.
A prorrogação, portanto, é automática; necessário se faz aguardar o
resultado final do processo para saber se haverá ou não a revogação.



150
24) Como o juiz deve proceder com relação à contradição existente entre os
              ,
arts. 81, § 2S e 82 do CP?
     a) l 9 opção: nos termos do art. 81, § 29, o juiz deve aguardar a
decisão definitiva no processo, uma vez que o prazo de suspensão ficou
automaticamente prorrogado, essa é a posição do STF e do STJ;
     b) 2- opção: nos termos do art. 82, o juiz deverá extinguir a pena, pois
essa extinção é automática. Se, até o término do período de prova, não
houve revogação, a pena está automaticamente extinta.

25) Durante o período resultante da prorrogação subsistem as condições
impostas?
     Durante o período resultante da prorrogação, nos termos do art. 81,
§ 2-, do CP, não subsistem as condições impostas.

26) Em que consiste a audiência admonitória?
     Consiste na audiência de advertência, que tem como única finalidade
cientificar o sentenciado das condições impostas e das conseqüências
de seu descumprimento. E ato ligado à execução da pena; logo, só pode
ser realizado após o trânsito em julgado da decisão condenatória (cf. art.
160 da LEP). Caso seja realizado equivocadamente antes do trânsito
em julgado, não acarreta nulidade, em face do princípio da instrumen-
talidade das formas. Assim, como os efeitos só se produzem mesmo após
o trânsito em julgado, inexiste prejuízo a inquinar o antecipado ato de
vício insanável.

27) Qual o efeito produzido quando o sentenciado não comparece
injustificadamente à audiência admonitória?
     Acarreta a revogação do benefício (art. 161 da LEP).

28) A revelia do acusado durante o processo impede a concessão do sursis?
     Não impede a concessão do benefício da suspensão condicional da
pena, tanto que permite seja ele intimado por edital para comparecimento
à audiência admonitória (arts. 161 da LEP e 705 do CPP).

29) A decisão que declara a extinção da pena sem oitiva do Ministério
Público é nula?
     Sim, é nula, pois incumbe ao Ministério Público a fiscalização da
execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo
executivo e nos incidentes da execução (art. 67 da LEP).



                                                                         151
30) É possível a revogação sem oitiva do sentenciado?
    Não é possível, pois viola os princípios constitucionais da ampla
defesa e do contraditório, que persistem durante a execução da pena.

31) Cabe sursis ao estrangeiro?
     a) se o estrangeiro tiver carteira com visto permanente, tem direito ao
benefício;
     b) o fato de ser estrangeiro, por si só, não impede o benefício;
     c) o estrangeiro, mesmo em caráter temporário no país, tem direito ao
sursis, uma vez que o Dec.-lei n. 4 .865/42, que proibia a concessão em
tal hipótese, foi revogado pela Lei n. 6.815/80.

32) É possível a impetração de habeas corpus para pleitear sursis?
    Não; o habeas corpus não é meio idôneo para se pleitear o benefício
da suspensão condicional da pena, pois não admite dilação probatória,
enquanto o sursis depende da comprovação do preenchimento de seus
requisitos.

33) É possível dupla concessão do sursis ao mesmo réu em processos
distintos?
      A jurisprudência tem admitido essa hipótese, quando o segundo sursis
foi concedido em data em que ainda não se iniciara o período de prova
do primeiro.




XXXVI - L IVRAMENTO C O N D I C I O N A L


1) Que é livramento condicional?
     Incidente na execução da pena privativa de liberdade, consistente na
antecipação provisória da liberdade do condenado, satisfeitos certos
requisitos e mediante determinadas condições.

2) Qual a natureza jurídica do livramento condicional?
    Há duas posições:
    a)      trata-se de uma faculdade do juiz, pois é forma alternativa de
execução da pena privativa de liberdade;



152
     b)     trata-se de direito público subjetivo do condenado de ter
antecipada a sua liberdade provisoriamente, não podendo ser denegado
pelo juiz quando preenchidos os requisitos legais.

3) Qual é a distinção entre o livramento condicional e o sursis?
     No livramento condicional, o sentenciado inicia o cumprimento da
pena privativa, obtendo, posteriormente, o direito de cumprir o restante
em liberdade, sob certas condições; no sursis, a execução da pena é
suspensa mediante a imposição de certas condições, e o condenado não
chega a iniciar o cumprimento da pena imposta. Dessa form a, o sursis
suspende e o livramento pressupõe a execução da pena privativa de
liberdade. Além disso, no livramento o período de prova corresponde ao
restante da pena, enquanto na suspensão condicional esse período não
corresponde à pena imposta.

4) Quais são os requisitos objetivos e subjetivos referentes ao livramento
condicional?


                         qualidade da pena: deve ser privativa
                         de liberdade;
                         quantidade da pena: deve ser igual
           objetivos     ou superior a dois anos;
                         reparação do dano (salvo
                         impossibilidade);
                         cumprimento de parte da pena.
                         comportamento satisfatório (razoável)
      IA

  M                      durante a execução da pena;
   tf»
  3                      aptidão para prover à própria
                         subsistência mediante trabalho honesto;
  i
                         nos crimes dolosos cometidos mediante
                         violência ou grave ameaça à pessoa,
           subjetivos    o benefício fica sujeito à verificação
                         de que cessou a periculosidade
                         do agente;
                         nos crimes previstos na Lei n. 8.072/90,
                         e na Lei n. 11.343/2006, não ser
                         reincidente específico.




                                                                      153
5) Em que consiste o requisito objetivo com relação ao cumprimento de
parte da pena?
     Deve ser cumprido:
     a) mais de 1/3, desde que tenha bons antecedentes e não seja
reincidente em crime doloso;
     b) mais da metade, se reincidente em crime doloso;
     c) entre 1/3 e a metade, se tiver maus antecedentes, mas não for
reincidente em crime doloso;
     d) mais de 2 /3 , se tiver sido condenado por qualquer dos crimes
previstos na Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). E também, para
os condenados por crimes previstos na Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas).

6) Quais são os requisitos procedimentais do livramento condicional?
     a) requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou parente em linha
reta, ou, ainda, proposta do diretor do estabelecimento ou do Conselho
Penitenciário (cf. art. 712 do CPP);
     b) relatório minucioso do diretor do estabelecimento penal a
respeito do caráter do sentenciado, seu procedimento durante a
execução da pena, suas relações com familiares e estranhos e, ainda,
sobre sua situação financeira, grau de instrução e aptidão para o
trabalho (art. 714 do CPP);
     c) manifestação do defensor (cf. art. 112, §§ 1? e 2-, da LEP, com a
redação determinada pela Lei n. 10.792/2003);
     d) parecer do Conselho Penitenciário: a nova redação do art. 70 exclui
uma das atribuições do Conselho Penitenciário, qual seja, a de emitir
parecer sobre a concessão do livramento condicional (cf. redação
determinada pela Lei n. 10.792/2003). Embora tenha assim procedido, o
legislador, por outro lado, manteve intactos todos os dispositivos legais
relativos à intervenção do Conselho Penitenciário quando da concessão,
execução e revogação do livramento condicional (LEI? arts. 131 e seguin
tes). Tendo em vista a manutenção dos mencionados dispositivos legais,
entendemos que, por lei, continua a ser exigível a emissão de parecer do
Conselho Penitenciário no livramento condicional. Se fosse a intenção da
lei, com a sua omissão, excluir essa atribuição do Conselho Penitenciário,
teria revogado expressamente todos os dispositivos legais atinentes a essa
matéria, constantes do Título V, Capítulo I, Seção V, da LER Não foi o que
sucedeu. Aparentemente, a supressão dessa função do rol do art. 70,
inciso I, da LEP, não significou retirar tal atribuição do Conselho
Penitenciário, mas evitar redundância, ante a existência de Seção espe



154
cífica na LEP tratando da matéria. O ra, sendo assim, seria indiferente a
expressa menção dessa atribuição no rol do art. 70. Além disso, a enume
ração desse rol é meramente exemplificativa, não esgotando todas as
atribuições do Conselho Penitenciário, existindo outros dispositivos legais
pertinentes à matéria. Seria, portanto, redundante manter a explicitação
dessa atribuição do Conselho Penitenciário no rol do art. 70, quando já
existe tratamento penal específico na LEP Em sentido contrário: STJ, 59
Turma, REsp 773.635/DF, Rei. Min. Gilson Dipp, j. em 14-3-2006,
DJ, 3-4-2006, p. 404, e STJ, 5? Turma, HC 42.446/SP, Rei. Min. Arnaldo
Esteves, j. em 20-10-2005, DJ, 5-12-2005, p. 343.

7] Defendo o pedido de livramento, quais são as condições a serem
impostas ao liberado?


                                                proibição de se ausentar
                                               da comarca sem comunicação ao juiz;
                             obrigatórias:
                                                comparecimento periódico a fim de
                               art. 132,
                                               justificar atividade;
                             § 12, da LEP
                                                obter ocupação lícita dentro de
     Condições a liberado




                                               prazo razoável.
                                                não mudar de residência sem
                                               comunicação ao juiz e à autoridade
                o




                             facultativas:     incumbida de fiscalizar;
                               art. 132,        recolher-se à habitação em hora
                             § 2?, da LEP      fixada;
                                                não freqüentar determinados
                                               lugares.
                                                nada impede que o juiz fixe outras
                                judiciais
                                               a seu critério (cf. art. 85 do CP).
                            condições legais
                               indiretas


8) Em que consiste a condição legal indireta?
    Consiste nas causas de revogação do livramento. Assim são
chamadas porque indiretamente acabam por se constituir em condições
negativas (a não dar causa à revogação).



                                                                                     155
9) Quais são as causas de revogação do livramento?

                             condenação irrecorrível à pena
      £
      c                      privativa de liberdade por crime praticado
             obrigatórias    antes do benefício;
           (art. 86 do CP)   condenação irrecorrível à pena privativa
      f
                             de liberdade por crime praticado durante
  -8
                             o benefício.
   .8                        condenação irrecorrível, por crime
      §>     facultativas    ou contravenção, à pena não privativa
           (art. 87 do CP)   de liberdade;
  fic
                             descumprimento das condições impostas.


10) Quais as opções do juiz na revogação facultativa?
    a) revogar o benefício;
    b) advertir novamente o sentenciado;
    c) exacerbar as condições impostas.

11) Que são as causas de revogação judiciais?
    São causas advindas do descumprimento das condições impostas
pelo juiz.

12) Que são as causas de revogação legais?
     São as causas advindas de condenação irrecorrível (podem ser
obrigatórias ou facultativas).

13) Quais são os efeitos da revogação do livramento condicional?


                 Efeitos da revogação do livramento condicional
       se o liberado pratica crime após a obtenção do benefício,
      considera-se que traiu a confiança do juízo, pois não cumpriu
      a promessa de comportar-se adequadamente. Nesse caso,
      desconsidera-se totalmente o tempo em que esteve solto (ficará
      preso todo esse tempo). Além disso, não poderá somar o tempo
      restante com a nova pena, resultante do outro delito, pois só
      poderá obter novo livramento com relação à nova condenação;




156
    se o benefício é revogado em razão de crime praticado já
   antes do benefício, o liberado não é traidor; logo, computar-
   -se-á o tempo em que esteve solto como tempo de cumprimento
   da pena, para cálculo de novo livramento;
    na hipótese de descumprimento das condições impostas, o
   liberado é traidor da confiança do juízo; logo, terá de cumprir
   preso todo o tempo em que esteve solto no gozo do benefício.
   Não poderá obter novo livramento em relação a essa pena.




14) É automática a extinção da pena quando já decorrido integralmente o
período do livramento, sem revogação?
      Não, pois, de acordo com o disposto no art. 89 do CP, o juiz não
poderá declarar extinta a pena enquanto não passar em julgado a
sentença em processo a que responde o liberado por crime cometido na
vigência do livramento; portanto, deve o juiz declarar extinta a pena ao
final do período de prova sem revogação do benefício.

15) É admissível o livramento condicional antes do trânsito em julgado?
     O Superior Tribunal de Justiça já admitiu essa hipótese em casos nos
quais o acusado já se encontrava preso provisoriamente por mais tempo
do que o necessário para o benefício (no caso, mais do que 1/3 da pena
aplicada na sentença transitada em julgado para a acusação e,
portanto, insuscetível de ser aumentada). O STF está firm ando posicio
namento no sentido da possibilidade de concessão do livramento
condicional ao preso provisório.

16) O exame criminológico será sempre necessário?
     Não, uma vez que o procedimento de tramitação do pedido de
livramento será o adotado para a progressão de regime (art. 112, § 2-, da
LEP) e a Lei n. 10.792/2003 modificou o art. 112 da LEP, tal alteração não
fez menção ao exame criminológico.

17) O habeas corpus é meio idôneo para a concessão de livramento?
     O habeas corpus não configura meio idôneo para a concessão de
livramento, uma vez que não admite investigação probatória, sem a qual
não é possível verificar o preenchimento dos requisitos legais.



                                                                      157
18) É admissível a revogação do benefício sem a ampla defesa do condenado?
      E inadmissível a revogação do livramento condicional sem a prévia
oitiva do condenado e a oportunidade de se defender.

19) O estrangeiro pode obter o benefício?
     Nada impede que obtenha o benefício, desde que preencha os
requisitos. No caso de turista, sem residência fixa, não terá direito.




XXXVII - EFEITOS DA C O N D E N A Ç Ã O


1) Qual o efeito principal da condenação?
     O efeito principal da condenação criminal é a imposição de pena
privativa de liberdade, restritiva de direitos, multa ou medida de segurança.

2) Quais são os efeitos secundários da condenação?
     1) De natureza penal: repercutem na esfera penal:
        a) induzem à reincidência;
        b) impedem, em regra, o sursis;
        c) causam, em regra, a revogação do sursis;
        d) causam a revogação do livramento condicional;
        e) aumentam o prazo da prescrição da pretensão executória;
        f) causam a revogação da reabilitação.
     2) Efeitos de natureza extrapenal: repercutem em outra esfera que não
a criminal.

3) Quais são os efeitos extrapenais?

                         Efeitos        genéricos;
                      extrapenais       específicos.


4) Qual a característica dos efeitos extrapenais genéricos?
     Decorrem de qualquer condenação criminal e não precisam ser
expressamente declarados na sentença. São, portanto, efeitos automáticos
de toda e qualquer condenação.



158
5) Qual a característica dos efeitos extrapenais específicos?
     Derivam da condenação criminal pela prática de determinados crimes
e em hipóteses específicas, e devem ser motivadamente declarados na
sentença condenatória. Não são, portanto, automáticos nem ocorrem em
qualquer hipótese.

6) Quais são os efeitos extrapenais genéricos?
      a) tornar certa a obrigação de reparar o dano causado pelo crime: a
sentença condenatória transitada em julgado torna-se título executivo no
juízo cível, sendo desnecessário rediscutir a culpa do causador do dano
(art. 63 do CPP). Após prévia liquidação (em geral, por artigos), deve-se
ingressar com a execução do valor apurado;
      b) confisco pela União dos instrumentos do crime, desde que seu uso,
porte, detenção, alienação ou fabrico constituam fato ilícito. A lei dispõe
sobre instrumento de crime, o que, para a corrente jurisprudencial
majoritária, impede o confisco se o agente pratica contravenção penal.
Há, contudo, posição em sentido contrário, admitindo o confisco quer o
agente tenha praticado crime, quer contravenção;
      c) confisco pela União do produto e do proveito do crime: produto é a
vantagem direta auferida pela prática do crime (Ex.: o relógio furtado);
proveito é a vantagem decorrente do produto (Ex.: o dinheiro obtido com
a venda do relógio furtado);
      d) suspensão dos direitos políticos, enquanto durar a execução da
pena: art. 15, III, da CF.

7) Quais são os efeitos extrapenais específicos?
     a) perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, em duas
hipóteses: nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever
para com a Administração Pública, quando a pena aplicada for igual ou
superior a um ano; e quando a pena aplicada for superior a quatro anos,
qualquer que seja o crime praticado. São efeitos que decorrem da prática
de crimes funcionais, previstos no CP, arts. 312 a 326. De qualquer forma,
dependem de o juiz os declarar motivadamente na sentença;
     b) incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela,
nos crimes dolosos, sujeitos a pena de reclusão, cometidos contra filho,
tutelado ou curatelado;
     c) inabilitação para d irig ir veículo.

8) Quais são os requisitos necessários dos efeitos extrapenais específicos
com relação à perda de cargo, função pública ou mandato eletivo?
    São necessários os seguintes requisitos: prática de crime no exercício



                                                                        159
da função pública, violação de deveres a ela inerentes, pena igual ou
superior a um ano e declaração expressa e motivada do efeito na
sentença; ou prática de qualquer crime, pena superior a quatro anos e
declaração expressa e motivada do efeito na sentença condenatória. No
caso de crime de preconceito de raça ou cor praticado por servidor
público, também ocorrerá esse efeito, se o juiz declará-lo na sentença (art.
18 da Lei n. 7.716/89). No caso da perda de mandato eletivo, a CF, em
seu art. 15, inciso III, dispôs que a condenação criminal transitada em
julgado suspende os direitos políticos, enquanto durarem seus efeitos. Da
mesma forma, o art. 55, inciso VI, da Carta Magna determina a perda do
mandato do deputado ou senador que sofrer condenação definitiva. Tais
dispositivos são normas constitucionais de eficácia plena, sendo
desnecessária lei complementar para sua aplicação.

9) Quais são os requisitos necessários dos efeitos extrapenais específicos
com relação à incapacidade para o exercício do poder fam iliar, tutela ou
curatela, nos crimes dolosos, sujeitos a pena de reclusão, cometidos contra
filho, tutelado ou curatelado?
      Exigem quatro requisitos: crime doloso, sujeito a pena de reclusão;
filho, tutelado ou curatelado como vítimas, sendo a declaração expressa
na sentença. Vale observar que o crime de exposição ou abandono de
recém-nascido (art. 134 do CP) e os crimes de abandono de incapaz e
maus-tratos, de que não resulte lesão grave ou morte (arts. 133 e 136),
são punidos com pena de detenção, não se sujeitando à incapacidade
como efeito da condenação.

10) Quais são os requisitos necessários dos efeitos extrapenais específicos
com relação à inabilitação poro d irig ir veículo?
    Exigem três requisitos: crime doloso, veículo como instrumento do
crime e declaração expressa na sentença.

11) Quais são as distinções entre a inabilitação e a pena restritivo de
direitos de suspensão de habilitação para d irig ir veículo?
      a) a inabilitação para dirigir veículo é efeito da condenação, e não
pena principal;
      b) a inabilitação é permanente, e só pode ser cancelada mediante
reabilitação criminal, enquanto a suspensão tem a duração limitada ao
tempo da pena privativa de liberdade que substituiu (art. 55 do CP);
      c) a inabilitação aplica-se a crimes dolosos nos quais o veículo é
utilizado como instrumento do crime (homicídio doloso praticado com
veículo etc.), enquanto a suspensão se aplica aos delitos culposos
de trânsito.



160
X X X V III - R E A B IL IT A Ç Ã O



1) Que é reabilitação? Qual sua natureza jurídica?
     Consiste no benefício que tem por finalidade restituir o condenado à
situação anterior à condenação, retirando as anotações de seu boletim de
antecedentes. Possui natureza jurídica de causa suspensiva de alguns
efeitos secundários da condenação e dos registros criminais.

2) Quais as conseqüências da reabilitação?
     a) sigilo sobre o processo e a condenação: essa providência é inútil,
pois o art. 202 da LEP assegura tal sigilo a partir da extinção da pena;
     b) suspensão dos efeitos extrapenais específicos: é suspensa a perda
do cargo ou função pública, a incapacidade para o exercício do poder
familiar, tutela ou curatela, e a inabilitação para dirigir veículo. A lei,
contudo, veda a recondução ao cargo e a recuperação do poder familiar,
ficando a conseqüência da reabilitação limitada à volta da habilitação
para dirigir veículo.

3) Quais os pressupostos da reabilitação?


                            Pressupostos da reabilitação
                decurso de dois anos da extinção da pena,
               ou da audiência admonitória, no caso de sursis
               ou livramento condicional;
                bom comportamento público e privado durante
               esses dois anos;
                domicílio no país durante esses dois anos;
                reparação do dano, salvo absoluta
               impossibilidade de fazê-lo ou renúncia
               comprovada da vítima.


    Obs.: para o STJ, a insolvência deve ficar completamente provada
para que o condenado se livre da exigência de reparação do dano, não
bastando meras presunções de insolvência.

4) De que maneira deve-se revogar a reabilitação?
    Deve-se decretar de ofício ou a requerimento do Ministério Público.



                                                                       161
5) Quando ocorre a revogação da reabilitação?
    Quando sobrevier condenação que torne o reabilitado reincidente, a
não ser que essa condenação imponha somente pena de multa.

6) Quem possui competência para a concessão da reabilitação?
    A competência é do juiz da condenação, uma vez que a reabilitação
só se concede após o término da execução da pena (art. 743 do CPP). Se
a condenação tiver sido proferida por tribunal, ainda assim a competência
será do juízo de primeira instância responsável pela condenação.

7) Qual o recurso cabível contra a decisão que concede a reabilitação criminal?
    Apelação (art. 593, II, do CPP) e recurso de ofício (art. 746 do CPP).

8) O processo será extinto em caso de morte do reabilitando?
    Sim, extingue-se o processo por falta de interesse jurídico no
prosseguimento.

9) A reabilitação extingue a reincidência?
    A reincidência não é apagada pela reabilitação, pois só desaparece
após o decurso de mais de cinco anos entre a extinção da pena e a prática
do novo crime (prescrição da reincidência).

10) A reabilitação negada poderá ser requerida novamente?
     Poderá ser requerida a qualquer tempo, desde que com novos
elementos (art. 94, parágrafo único, do CP).

11) Quem poderá postular a reabilitação?
     Só poderá postular quem tenha capacidade postulatória em juízo, ou
seja, por meio de advogado.




XXXIX - C O N C U R S O DE CRIMES


1) O que é concurso de crimes, concurso de pessoas e concurso aparente de
normas?
    O concurso de crimes consiste na ocorrência de dois ou mais delitos,



162
por meio da prática de uma ou mais ações, ou seja, caracteriza-se pela
pluralidade de fatos.
     O concurso de pessoas consiste na pluralidade de agentes e unidade
de fato.
     O concurso aparente de normas consiste na pluralidade aparente de
normas e unidade de fato.

2) Quais os sistemas de cálculo de pena no concurso de crimes?
      a) cúmulo material: somam-se as penas, como no concurso material
(art. 69 do CP), no concurso formal imperfeito e no concurso das penas de
multa (art. 72 do CP);
      b) exasperação da pena: aplica-se a pena do mais grave, aumentada
de certo percentual, como no concurso formal perfeito e no crime
continuado.

3) Quais são as espécies de concurso de crimes?

                        material ou real (art. 69, caput, do CP);
        Concurso
                       formal ou ideal (art. 70 do CP);
        de crimes
                        crime continuado (art. 71 do CP).


4) Em que consiste o concurso material ou real? Quais as suas espécies?
     Consiste na prática de duas ou mais condutas, dolosas ou culposas,
omissivas ou comissivas, produzindo dois ou mais resultados, idênticos ou
não. São suas espécies:
     a) concurso material homogêneo: resultados idênticos, incidem sobre
o mesmo tipo penal;
     b) concurso material heterogêneo: resultados diversos, incidem sobre
tipos penais diversos.

5) Como as penas devem ser aplicadas no concurso material ou real?
     As penas devem ser somadas. O juiz deve fixar, separadamente, a
pena de cada um dos delitos e, depois, na própria sentença, somá-las.
Aplicação conjunta viola o princípio da individualização da pena,
anulando a sentença.

6) É possível a soma da pena privativa de liberdade com a restritiva de
direitos?
      Sim, caso tenha sido concedida a suspensão condicional da pena
privativa de liberdade (art. 69, § l 9, do CP).



                                                                     163
7] É possível a soma da pena restritiva de direitos com outra restritiva?
     Se compatíveis, devem ser executadas simultaneamente; caso
contrário, uma depois da outra (art. 69, § 2-, do CP).

8) Quando ocorre o concurso form al ou ideal? Quais as suas espécies?
    O agente, com uma única conduta, causa dois ou mais resultados.

                                           responde pelo crime mais
                               perfeito
                                           grave, com um acréscimo;
          Concurso form al




                                           somam-se as penas, como
                             imperfeito
                                           no concurso material;
                                           ocorrem resultados
                             homogêneo
                                           idênticos;
                                           ocorrem resultados
                             heterogêneo
                                           diversos.


9) Em que consiste o concurso form al perfeito?
    Consiste no resultado proveniente de um único desígnio. O agente,
por meio de um só impulso volitivo, dá causa a dois ou mais resultados.

10) Em que consiste o concurso form al imperfeito?
     Consiste no resultado proveniente de desígnios autônomos.
Aparentemente, há uma só ação, mas o agente intimamente deseja os
outros resultados ou aceita o risco de produzi-los. Como se nota, essa
espécie de concurso formal só é possível nos crimes dolosos.

11) Como a pena deve ser aplicada no concurso formal perfeito e imperfeito?
     a) no concurso form al perfeito: se for homogêneo, aplica-se a pena de
qualquer um dos crimes, acrescida de 1/6 até a metade; se for
heterogêneo, aplica-se a pena do mais grave, aumentada de 1/6 até a
metade. O aumento varia de acordo com o número de resultados
produzidos;
     b) no concurso formal imperfeito: as penas devem ser somadas, de
acordo com a regra do concurso material.

12) Quais as teorias do concurso formal?
    a) subjetiva: exige unidade de desígnios;
    b) objetivo: admite pluralidade de desígnios.



164
13) Qual a teoria adotada pelo Código Penal?
    A objetiva, pois o Código Penal admite o concurso formal imperfeito.

14) Em que consiste o concurso material benéfico?
    Se, da aplicação da regra do concurso formal, a pena tornar-se
superior à que resultaria da aplicação do concurso material (soma de
penas), deve-se seguir este último critério (art. 70, parágrafo único,
do CP).

15) Que é crime continuado e quais as suas espécies?
     E aquele no qual o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, que, pelas semelhantes
condições de tempo, lugar, modo de execução e outras, podem ser tidos
uns como continuação dos outros. São espécies de crime continuado:


                                 crimes cometidos sem violência
                     comum       ou grave ameaça contra a
                                 pessoa (art. 71, caput, do CP);
        Crimes                   crimes dolosos praticados com
      continuados
                                 violência ou grave ameaça
                    específico   contra vítimas diferentes (art. 71,
                                 parágrafo único, do CP).



    Observe-se que a reforma penal, adm itindo a continuidade em
crimes com violência ou grave ameaça contra a pessoa, tornou ineficaz
a Súmula 605 do STF, que não permitia a continuidade delitiva nos
crimes contra a vida.

16) Qual a diferença entre crime continuado e o concurso formal?
    No crime continuado exige-se a prática de duas ou mais condutas, ao
passo que no concurso formal ocorre apenas uma ação, que poderá ser
desdobrada em vários atos.

17) Como a pena deve ser aplicada no crime continuado?
    a)    crime continuado comum: aplica-se a pena do crime mais grave,
aumentada de 1/6 até 2/3;



                                                                       165
    b) crime continuado específico: aplica-se a pena do crime mais grave
aumentada até o triplo;
    c) se, da aplicação da regra do crime continuado, a pena resultar
superior à que restaria se somadas as penas, aplica-se a regra do
concurso material (concurso material benéfico).

18) Qual a natureza jurídica do crime continuado?
    Há três teorias:
    a) unidade real: os vários delitos constituem um único crime;
    b) ficção jurídica: existem vários crimes, mas a lei é que presume, por
uma ficção, a existência de um único delito;
    c) mista: o crime continuado não é um só, nem são vários; constitui
um terceiro delito.

19) Qual a teoria adotada pelo Código Penal?
     A teoria da ficção jurídica. Há uma pluralidade de delitos, mas o
legislador, por uma ficção, presume que constituem um só crime, para
efeito de sanção penal. Pelo art. 119 do CP, nota-se claramente que o crime
continuado compreende uma pluralidade real de crimes, haja vista que este
determina que a prescrição incida isoladamente sobre cada um deles.

20) Quais são os requisitos do crime continuado?


                   pluralidade de crimes da mesma espécie;
                   condições objetivas semelhantes;
       Requisitos
                   unidade de desígnio (de acordo com
                  a teoria adotada).


21) Quais as duas posições existentes na jurisprudência com relação à
teoria puramente objetiva?
     São as seguintes:
     1-) não há incompatibilidade entre habitualidade criminosa e crime
continuado, pois a lei só exige requisitos objetivos;
     2-) o crime continuado exige um único impulso volitivo (unidade de
desígnio ou dolo total), diferenciando-se, nesse aspecto, da habitua
lidade criminosa.
     A segunda posição parece a mais coerente.



166
22) Qual a distinção entre crime continuado e habitualidade criminosa?
     A habitualidade é incompatível com a continuidade. A primeira
recrudesce; a segunda ameniza o tratamento penal. Em outras palavras, a
culpabilidade (no sentido de reprovabilidade) é mais intensa na
habitualidade do que na continuidade. Desse modo, jurídico-penalmente,
são situações distintas. Não podem, outrossim, conduzir ao mesmo
tratamento. O crime continuado favorece o delinqüente. A habitualidade
impõe reprovação maior, de que a pena é expressão, finalidade (art. 59,
in fine, do CP) estabelecida segundo seja necessária e suficiente para
reprovação e prevenção do crime.
     Na continuidade há sucessão circunstancial de crimes. Na habi
tualidade, sucessão planejada, indiciária do modus vivendi do agente.
Seria contraditório instituto que recomendasse pena menor ser aplicada à
hipótese que reclama sanção mais severa. Conclusão coerente com
interpretação sistemática das normas do Código Penal.

23) Como a jurisprudência se orienta nesse sentido?
     Orienta-se da seguinte forma:
     a) roubo e extorsão não são crimes da mesma espécie e, portanto,
não caracterizam crime continuado;
     b) roubo e furto não são crimes da mesma espécie e não admitem
continuação delitiva entre si;
     c) estupro e atentado violento ao pudor não são crimes da mesma
espécie, logo não admitem continuidade delitiva;
     d) roubo e latrocínio não são crimes da mesma espécie, "pois no
roubo ocorrem a subtração e o constrangimento ilegal, enquanto no
latrocínio, subtração e a morte da vítima".

24) É admissível a continuidade delitiva nos crimes praticados em cidades
ou bairros distintos?
      Admite-se que crimes praticados em bairros diversos de uma mesma
cidade, ou em cidades próximas, vizinhas, sejam entendidos como
praticados em condições de lugar semelhantes. Assim, existe continuidade
delitiva entre crimes praticados em cidades distintas, porém vizinhas.

25) Qual o limite temporal admitido para a existência de continuidade delitiva?
    A jurisprudência admite continuidade delitiva até o espaço máximo
de 30 (trinta) dias entre os crimes praticados (RJDTACrim 6/30, AE
n. 600.525/1, j. pela 9- Câmara do extinto TACrim).



                                                                           167
26) Como se impede o reconhecimento da continuidade delitiva?
    Impede o reconhecimento da continuidade a utilização de diferentes
modus operondi pelo agente na prática dos delitos. A variação de com
parsas impede o reconhecimento da continuidade delitiva. Agir solitário
em um crime e com comparsas em outro impede o reconhecimento do
crime continuado. Do mesmo modo, se há emprego de arma em um crime
e não há no outro, não se reconhece a continuidade delitiva.

27) É possível crime continuado entre delitos culposos?
    E possível, desde que sejam crimes da mesma espécie.

28) Aplica-se a lei nova mais grave ao crime continuado?
    Segundo a Súmula 711 do STF, "a lei penal mais grave aplica-se ao
crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à
cessação da continuidade ou da permanência".




XL - DA S A N Ç Ã O PENAL



1) Quais são as espécies de sanção penal?


                                 pena;
                oançao pcnoi
                                 medida de segurança.



2) Qual o conceito de pena?
      E a sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em
execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração
penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja
finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua
readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação
dirigida à coletividade.



168
3) Quais são as características da pena?


                          Características da pena
                          a pena deve estar prevista em lei
                          vigente, não se admitindo seja
         legalidade       cominada em regulamento
                          ou ato normativo infralegal (art. 1-
                          do CP, e art. 5? XXXIX, da CF);
                          a lei já deve estar em vigor na época
                          em que for praticada a infração
        anterioridade
                          penal (art. 1 - do CP, e art. 5-, XXXIX,
                          da CF);
                          a pena não pode passar da pessoa
                          do condenado (art. 5-, XLV, da CF).
                          Assim, a pena de multa, ainda que
       personalidade
                          considerada dívida de valor para fins
                          de cobrança, não pode ser exigida
                          dos herdeiros do falecido;
                          a sua imposição e cumprimento
                          deverão ser individualizados de
       individualidade    acordo com a culpabilidade
                          e o mérito do sentenciado (art. 5-,
                          XLVI, da CF);
                          salvo as exceções legais, a pena
      inderrogabilidade   não pode deixar de ser aplicada
                          sob nenhum fundamento;
                          a pena deve ser proporcional
      proporcionalidade   ao crime praticado (art. 5-, XLVI
                          e XLVII, da CF);
                          não são admitidas as penas de
                          morte, salvo em caso de guerra
         humanidade       declarada, perpétuas (art. 75 do CP),
                          de trabalhos forçados, de banimento
                          e cruéis (art. 5?, XLVII, da CF).




                                                                     169
4) Como são classificadas as penas?


                                    privativas de liberdade;
               Classificação
                                    restritivas de direitos;
                das penas
                                    pecuniárias.


5) Quais as espécies das penas privativas de liberdade?


                        reclusão;
   Penas privativas
                        detenção;
    de liberdade
                        prisão simples (para as contravenções penais).


6) Quais são os tipos de regimes penitenciários?


                                    o condenado cumpre a pena em
                       fechado      estabelecimento penal de segurança
                                    máxima ou média (art. 33, § 1?, "a");
                                    o condenado cumpre a pena em
                                    colônia penal agrícola, industrial
                      semiaberto
    Regimes                         ou em estabelecimento similar
  penitenciários                    (art. 33, § 1?, "b");
                                    o condenado trabalha ou freqüenta
                                    cursos em liberdade, durante o dia, e
                       aberto       recolhe-se na Casa do Albergado ou
                                    estabelecimento similar à noite e nos
                                    dias de folga (art. 33, § 1-, "c").


7] Quais são os regimes penitenciários da pena de reclusão?
    a) se a pena imposto for superior a oito anos: inicia o seu cumpri
mento em regime fechado;
    b) se a pena imposto for superior a quatro, mas não exceder a oito
anos: inicia em regime semiaberto;
    c) se a pena for igual ou inferior a quatro anos: inicia em regime
aberto;



170
     d) se o condenado for reincidente: inicia sempre em regime fechado,
não importando a quantidade da pena imposta. Há, contudo, uma
possibilidade excepcional de o juiz conceder o regime aberto ao senten
ciado a reclusão mesmo que reincidente. O Supremo Tribunal Federal
permitiu que, embora reincidente, o sentenciado anteriormente condenado
a pena de multa pudesse iniciar o cumprimento da pena em regime aberto,
desde que sua pena fosse inferior ou igual a quatro anos. Baseou-se no art.
77, § I 9, do Código Penal, que permite a concessão de sursis ao
sentenciado que, embora reincidente, foi condenado anteriormente apenas
à pena de multa (RT, 651/360). E ainda, a Súmula 269 do STJ estabelece
que, mesmo no caso de reincidente, o juiz poderá fixar o regime inicial
semiaberto, e não o fechado, quando a pena privativa de liberdade
imposta na sentença condenatória não exceder a quatro anos;
    e) se as circunstâncias do art. 59 do CP forem desfavoráveis ao
condenado: inicia em regime fechado. Não se tratando de pena superior
a oito anos (art. 33, § 2-, letra "a", do CP), a imposição de regime inicial
fechado depende de fundamentação adequada em face do que dispõem
as alíneas "b ", "c " e "d " do mesmo § 2- e também o § 3- c/c o art. 59 do
mesmo diploma.
     Nesse sentido é o teor da Súmula 719 do STF, editada em
14-10-2003: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que
a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

8) Quais são os regimes penitenciários da pena de detenção?
     a) se a pena for superior a quatro anos: inicia em regime semi-
aberto;
     b) se a pena for igual ou inferior a quatro anos: inicia em regime
aberto;
     c) se o condenado for reincidente: inicia no regime mais gravoso
existente, ou seja, no semiaberto;
     d) se as circunstâncias do art. 59 do CP forem desfavoráveis ao conde
nado: inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no semiaberto.
     Não existe regime inicial fechado na pena de detenção, entretanto,
será adm itido o regime fechado em caso de regressão (art. 33, caput,
do CP).

9) A gravidade do delito por si só é suficiente para determinar a imposição
de regime inicial fechado?
     Não. E imprescindível verificar o conjunto das circunstâncias de
natureza objetiva e subjetiva previstas no art. 59 do CP, tais como grau de



                                                                        171
culpabilidade, personalidade, conduta social, antecedentes etc., salvo se
devido à quantidade da pena for obrigatório aquele regime. Nesse sentido
é o teor da Súmula 718 do STF, editada em 14-10-2003: "A opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada".

10) Pode haver a imposição de regime fechado no que se refere ao
cumprimento de pena de detenção?
     Sim, desde que tal regime seja estabelecido em virtude de regressão.
O CP somente veda o regime inicial fechado, não impedindo que o
condenado a pena de detenção submeta-se a tal regime, em virtude de
regressão.

11) Qual o regime inicial previsto para a pena de prisão simples?
    Também não existe regime inicial fechado no que concerne à pena de
prisão simples, devendo a pena ser cumprida em semiaberto ou aberto,
em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, sem
rigor penitenciário (LCR art. 6-).

12) É possível a imposição de regime fechado em razão de regressão para
o cumprimento de pena de prisão simples?
    Diferentemente do que ocorre com a pena de detenção, na prisão
simples a lei não permite o regime fechado nem mesmo em caso de
regressão. A regressão, quanto à pena de prisão simples, só ocorre do
aberto para o semiaberto.

13) Qual a solução plausível, caso a sentença seja omissa quanto ao regime
inicial que deve ser imposto ao condenado?
     Se não houver expressa menção quanto ao regime inicial, a
dúvida deve ser resolvida em prol do regime mais benéfico, desde que
juridicam ente cabível. Por exemplo: réu prim ário condenado a seis
anos de reclusão, sem que a sentença faça referência algum a quanto
ao regime inicial. Sendo possíveis, na hipótese, tanto o fechado
quanto o sem iaberto, a pena deverá ser cum prida neste últim o, por
ser mais brando.

14) Em que consiste a progressão de regime?
    Trata-se da passagem do condenado de um regime mais rigoroso



172
para outro mais suave, de cumprimento da pena privativa de liberdade,
desde que satisfeitas as exigências legais.




       Regime mais rigoroso                  Regime mais suave




15) Quais os requisitos que devem ser implementados para que o
condenado possa fazer jus à progressão de regime?
    a) cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior (requisito objetivo);
    b) bom comportamento carcerário (requisito subjetivo), comprovado
mediante atestado emitido pelo diretor do respectivo estabelecimento
carcerário, respeitados os casos que vedam a progressão (LEP art. 112,
com redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1--12-2003).
    Obs.: Anteriormente, em lugar de bom comportamento, a LEP
empregava expressão mais genérica, qual seja, "m érito", além do que a
progressão deveria ser precedida de parecer da Comissão Técnica de
Classificação, bem como de exame criminológico, quando necessário.
Atualmente, dispõe o art. 112 da LEP, quanto à progressão de regime:
"A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do
Ministério Público e do defensor" (§ 1-). Mencione-se que a 2- Turma do
STF já se manifestou no sentido de que, embora omitindo qualquer refe
rência ao exame criminológico, o novo diploma legal não veda a sua reali
zação, sempre que julgada necessária pelo magistrado competente (STF,
2- Turma, HC-ED 85963/SP Rei. Min. Celso de Mello, j. em 3-10-2006,
DJ, 27-10-2006, p. 62).

16) De que maneira é fixado o regime inicial de cumprimento de pena em
se verificando concurso de crimes?
    O regime inicial de cumprimento de pena será determinado de acordo
com o total imposto, seja este resultante da soma, como no caso de
concurso material ou formal imperfeito, seja da aplicação do critério da
exasperação, na hipótese de concurso formal perfeito e crime continuado.
Se houver alguma pena de reclusão, o regime inicial será determinado de



                                                                      173
acordo com o montante a ser cumprido (se superior a oito anos, regime
fechado; se superior a quatro, mas não exceder a oito, semiaberto; se
igual ou inferior a quatro, aberto), salvo em se tratando de reincidente,
caso em que o regime inicial será obrigatoriamente fechado.
     Se todas as penas impostas forem de detenção, na pior das hipóteses
o regime inicial será o semiaberto, pois só existe regime fechado na pena
de detenção em caso de regressão.
     Sobrevindo alguma nova condenação durante a execução, a nova
pena será somada ou unificada com o restante e sobre o total far-se-á o
cálculo do novo regime a ser cumprido. Assim, se, por exemplo, quando
faltavam dois anos de detenção, sobreviessem sete anos de reclusão, em
virtude de novo processo, os nove restantes (dois de detenção + sete de
reclusão) teriam de ser cumpridos em regime fechado.
     No caso de condenações provenientes de diferentes processos,
procede-se, inicialmente, ao cálculo de soma ou unificação de penas
(quando houver conexão ou continência entre os crimes) e, em seguida, de
acordo com o total a que se chegar, fixa-se o regime inicial.

17) É adm itida a progressão de regime nos crimes previstos na Lei
n. 8.072/90?
     A Lei dos Crimes Hediondos, originalmente, dispunha, em seu art. 2-,
que os crimes hediondos e equiparados (tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e terrorismo) seriam insuscetíveis de liberdade
provisória e a pena deveria ser cumprida integralmente em regime
fechado. Uma das conseqüências dessa previsão é que era, assim, vedada
a progressão de regimes, por força da necessidade do integral
cumprimento da pena em regime de total segregação.
     Ocorre, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento
inédito, por seis votos a cinco, na sessão de 23 de fevereiro de 2006,
ao apreciar o HC 82.959, mudou a sua orientação e reconheceu,
incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1- do art. 2- da Lei n.
8 .072/90, por entender o Plenário que o mencionado dispositivo legal
feriria o princípio da individualização da pena, da dignidade humana e da
proibição de penas cruéis. Com isso, caso o condenado tivesse cumprido
1/6 da pena e ostentado bom comportamento carcerário, faria jus ao
benefício da progressão de regime (LER art. 112). Muito embora estivésse
mos diante de um controle difuso de constitucionalidade, cuja orientação
permissiva não vincularia juizes e tribunais, o Supremo Tribunal Federal
acabou estendendo os efeitos da decisão a casos análogos. Assim, diver



174
sos condenados pela prática de crime hediondo passaram a ser contem
plados com o benefício da progressão de regime, uma vez preenchidos os
requisitos legais. Nesse cenário, adveio a Lei n. 11.464, de 28 de março
de 2007, publicada no DOU de 29 de março de 2007, que promoveu
significativas modificações na Lei dos Crimes Hediondos.        Uma das
modificações introduzidas pelo novel Diploma Legal reside na autorização
para que a pena seja cumprida iniciolmente em regime fechado, e não
integralmente, passando, inclusive, a admitir expressamente progressão de
regime (cf. nova redação do § 1? do art. 2-). Assim, se o apenado for
primário, a progressão se dará após o cumprimento de 2 /5 da pena, isto
é, 40% da pena e, se reincidente, 3 /5 da pena, isto é, 60% da pena.
Obviamente que deverão ser cumpridos os demais requisitos legais
constantes da Lei de Execução Penal (LEP, art. 112).

18) E quanto ao crime de tortura, admite-se a progressão de regime?
     Pretendendo agravar a resposta penal daqueles que viessem a cometer
crime de tortura, a Lei n. 9.455/97, em seu art. 1-, § 7-, assim dispôs:
"O condenado por crime previsto nesta Lei iniciará o cumprimento da
pena em regime fechado" (grifo nosso). Ao empregar o verbo "iniciará", o
legislador, esquecendo-se de que a Lei dos Crimes Hediondos, na antiga
redação do art. 2-, § 1-, proibia totalmente a progressão de regime, pre
viu que o regime fechado seria apenas inicial, e não integral, no caso da
tortura. Com isso, enquanto a pena dos crimes hediondos, do terrorismo
e do tráfico de drogas continuava sendo cumprida integralmente no
regime fechado, a tortura passou a admitir a passagem para o semiaberto
e o aberto, dado que a pena somente começa a ser cumprida no fechado.
Tratando-se de lei especial, o benefício não poderia ser estendido para os
outros crimes. Nesse sentido, foi editada Súmula 698 do STF (DJU de
9-10-2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003): "N ão se
estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no
regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura". No entanto,
havia outra posição, no seguinte sentido: se a tortura está prevista no
mesmo dispositivo constitucional do terrorismo, do tráfico de drogas e dos
crimes hediondos (art. 5?, XLIII), isso quer dizer que para o constituinte
todos são delitos de idêntica gravidade. Dito isso, violaria o princípio de a
proporcionalidade conferir tratamento penal diferenciado e resposta penal
de diversa severidade para delitos que produzem o mesmo dano e repulsa
social. Daí por que, em face da Lei n. 9.455/97, a progressão de regime
passou a ser possível para todos os delitos previstos na Lei



                                                                         175
n. 8 .07 2 /9 0 .3 Sucede que, com a decisão do Plenário do STF que, no
julgamento do HC 82.959, reconheceu incidenter tontum à inconstitucio-
nalidade do § l 9 do art. 2- da Lei n. 8.072/90 e, posteriormente, com o
advento da Lei n. 11.464/2007, tal discussão doutrinária e jurisprudencial
perdeu completamente o sentido, na medida em que mencionado
Diploma Legal passou a determinar expressamente que, nos crimes
hediondos e equiparados, a pena deverá ser cumprida inicialmente no
regime fechado, tal como ocorre com o crime de tortura. Dessa forma, a
Súmula 698 do STF, que proibia a progressão de regime aos demais
crimes hediondos, com a inovação legal, perdeu a sua eficácia.

19) Pode haver progressão de regime em relação aos crimes contra a
administração pública?
    Pode. Todavia, tal prerrogativa ficará condicionada à reparação do
dano causado ao erário, devidamente atualizado e com todos os
consectários legais, ou à devolução do produto do crime (cf. Lei n. 10.763,
de 12-11 -2003). Desse modo, além do cumprimento de 1/6 da pena e do
bom comportamento carcerário, requisitos impostos pelo art. 112 da Lei
de Execução Penal, a nova legislação, nos crimes contra a administração
pública, acrescentou mais um, consistente na recomposição do patrimônio
público lesado.

20) O que significa a expressão "progressão por salto"? Ela é adm itida por
nosso ordenamento?
    A referida expressão consiste na passagem direta do regime fechado
para o aberto. Não é permitida pela LEP, a qual exige o cumprimento de
1/6 da pena no regime anterior. Por essa razão a lei vigente torna
obrigatória a passagem pelo regime intermediário (semiaberto). Na
Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, afirma-se claramente que
"se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido
diretamente para o regime aberto". Só há um caso em que a jurisprudência
admite a progressão de regime com salto: quando o condenado já cumpriu
1/6 da pena no regime fechado, não consegue a passagem para o semi
aberto por falta de vaga, permanece mais 1/6 no fechado e acaba por
cumprir esse 1/6 pela segunda vez. Nesse caso, entende-se que, ao cumprir




      3. STF, 6 - T., REsp 140.617/GO, Rei. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 12-9-1997.




176
o segundo 1/6 no fechado, embora estivesse de fato nesse regime,
juridicamente se encontrava no semiaberto, não se podendo alegar que
houve, verdadeiramente, um salto.

21) Como deve proceder o juiz na hipótese de, cumpridos os requisitos
para a progressão de regime pelo condenado, não haver vaga no regime
semiaberto?
     A alegação de falta de instituição para cumprimento da pena no
regime semiaberto não autoriza ao magistrado a oportunidade de
conceder regime aberto ou prisão-albergue domiciliar ao sentenciado que
se encontra cumprindo pena em regime fechado. A evolução do regime
prisional fechado há que ser, obrigatoriamente, para o regime semi
aberto, conforme gradação estabelecida no art. 33, § 1?, do Código Penal.
Porém, o STJ já vem admitindo decisões em sentido contrário, entendendo
ser problema atribuível ao Estado, não podendo o condenado responder
pela ineficiência do Poder Público.

22) Pode o preso provisório pleitear a progressão de regime?
    A progressão é forma de cumprimento da pena e pressupõe a
execução penal, ou seja, que a sentença condenatória tenha transitado
em julgado. Assim, não tem direito a ela, evidentemente, o preso
provisório. Há, contudo, decisão do STF reconhecendo, por exceção, ser
possível a progressão provisória de regime prisional, desde que transitada
em julgado para a acusação a sentença condenatória e presentes os
requisitos para a progressão, inclusive o exame criminológico. Em 14-10-
2003, essa Corte editou a Súmula 716, cujo teor é o seguinte: "Admite-
-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação
imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória". No mesmo sentido é o teor da
Súmula 717: "N ão impede a progressão de regime de execução da pena,
fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu encontrar-
-se em prisão especial".

23) Qual o requisito objetivo que deve ser observado, quando da
progressão de regime?
    O requisito objetivo consiste no tempo de cumprimento de pena no
regime anterior (1/6 da pena). A cada nova progressão exige-se o
requisito temporal. O novo cumprimento de 1/6 da pena, porém, refere-
-se ao restante da pena e não à pena inicialmente fixada na sentença.



                                                                      177
24) E qual o requisito subjetivo?
    O requisito subjetivo compreende o bom comportamento, assim
atestado pelo diretor do estabelecimento carcerário.

25) Pode o condenado pleitear a progressão de regime através de habeas
corpus?
    Não. A progressão do condenado de um regime para outro menos
rigoroso implica o exame de requisitos objetivos e subjetivos e, via de
conseqüência, a produção de provas, o que não é possível fazer no
procedimento sumário do habeas corpus.

26) Quem deve, obrigatoriam ente, manifestar-se antes da concessão da
progressão de regime?
    O § 1- do art. 112 da LEP, com a redação dada pela Lei
n. 10.792/2003, determinou a obrigatoriedade da manifestação prévia
do Ministério Público e do defensor, para a concessão de progressão
de regime.

27) Quais são as regras existentes no regime fechado?


                       Regras do regime fechado
                    no início do cumprimento da pena, o condenado
       Exame        será submetido a exame criminológico de
   criminológico    classificação para individualização da execução
                    (cf. arts. 34, caput, do CP e 8-, caput, da LEP);
                    fica sujeito a trabalho interno durante o dia,
      Trabalho
                    de acordo com suas aptidões ou ocupações
       interno
                    anteriores à pena;
                    é admissível o trabalho fora do estabelecimento
      Trabalho      carcerário, em serviços ou obras públicas, desde
      externo       que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor
                    da disciplina (arts. 34, § 3-, do CP e 36 da LEP).



28) O que significa o "regim e disciplinar diferenciado"?
    O art. 52 da LEP, com nova redação determinada pela Lei n. 10.792,
de 1- de dezembro de 2003, estabeleceu o chamado regime disciplinar



178
diferenciado, para o condenado definitivo e o preso provisório que
cometerem crime doloso capaz de ocasionar subversão da ordem ou
disciplina internas. Tal regime consistirá no recolhimento em cela
individual; visitas de duas pessoas, no máximo (sem contar as crianças),
por duas horas semanais; e duas horas de banho de sol por dia, pelo
prazo máximo de 360 dias, sem prejuízo da repetição da sanção por nova
falta grave da mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada.
Aplica-se também esse regime ao condenado ou preso provisório,
nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a
segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, ou, ainda, sobre os
quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento com organizações
criminosas, quadrilha ou bando (cf. LEP, art. 52, §§ 1 - e 2-, com a redação
determinada pela Lei n. 10.792/2003).

29) Quais as regras existentes no regime semiaberto?


                            o Código Penal dispõe que é
                            necessária a sua realização antes do
                            ingresso nesse regime (art. 35 do CP),
                           mas a LEP prevê que tal exame não
                exame
                           será obrigatório (art. 8-, parágrafo
             criminológico
                           único); dessa forma, deve prevalecer a
       £
       ü                    regra da LEP, que é posterior, dado
       .5
        e                   que o direito material sempre
        91                  precede ao formal;
                            segue as mesmas regras do regime
                            fechado, dando direito também à
        c
       -8      trabalho
                            remição, com a diferença de que é
                            desenvolvido no interior da
        e
        IA



        SP
       01
                            colônia penal, em maior liberdade do
                            que no estabelecimento carcerário;
                            são benefícios aplicáveis aos
                            condenados em regime fechado
             autorizações   ou semiaberto e subdividem-se em
                li   ^·
               de saída
                            permissão de saída e saída
                            temporária;




                                                                        179
                         conforme preceitua o art. 120 da LEP
                         os condenados que cumprem pena em
                         regime fechado ou semiaberto e os
                         presos provisórios poderão obter
                         permissão do diretor para sair do
            permissão
                         estabelecimento, mediante escolta,
             de saída
                         quando ocorrer um dos seguintes
                         fatos: falecimento ou doença grave do
                         cônjuge, companheira, ascendente,
                         descendente ou irmão ou, necessidade
                         de tratamento médico;
      &                  conforme dispõe o art. 122 da LEP,
       o3
      ü                  os condenados que cumprem pena
      ·O
       mm
       E                 em regime semiaberto poderão obter
       Si                autorização para saída temporária
       ii
       E                 do estabelecimento, sem vigilância
                         direta, nos seguintes casos: visita à
      -8                 família; frequência a curso supletivo
              saída      profissionalizante, bem como de
       s
       8>   temporária   instrução do segundo grau ou superior,
      oc
                         na comarca do juízo da execução; e
                         participação em atividades
                         que concorram para o retorno ao
                         convívio social. Nas saídas
                         temporárias a lei permite a saída
                         "sem vigilância direta",
                         isto é, sem escolta;
                         é o direito que o condenado em
                         regime fechado ou semiaberto tem de,
             remição
                         a cada três dias de trabalho, descontar
                         um dia de pena.


30) A saída tem porária pode ser aplicada ao preso em regime fechado?
E ao regime aberto?
    Não, tendo em vista a natureza mais reclusa dessa forma de



180
cumprimento de pena, incompatível com a liberação sem vigilância, ainda
que temporária. Também não deverá ser concedida na hipótese de regime
aberto, uma vez que o condenado não precisa sair, pois já está em
liberdade durante todo o dia. Há, contudo, entendimento no sentido da
possibilidade neste último caso.

31) Pode ser concedida saída tem porária ao preso provisório?
     Não, pois ele não é "condenado", nem "cumpre pena em regime
semiaberto". Sua prisão tem natureza cautelar e a ele não se aplicam
direitos e deveres próprios de quem se encontra cumprindo pena.

32) Qual o procedimento a ser observado para a concessão de saída
temporária?
    Dispõe o art. 123 da LEP que a autorização será concedida por ato
motivado do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração
penitenciária, e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:
    a) comportamento adequado;
    b) cumprimento mínimo de 1/6 da pena, se o condenado for
primário, e 1/4, se reincidente;
    c) com patibilidade do benefício com os objetivos da pena.
A competência para conceder a saída temporária é do juiz da execução,
como já previsto no art. 66, inciso IV, da LER

33) Qual o prazo de validade da autorização de saída?
    Estabelece o art. 1 24 da LEP que a autorização será concedida
por prazo não superior a sete dias, podendo ser renovada por mais
quatro vezes durante o ano, mas o parágrafo único deste artigo
ressalta que "quando se tra tar de frequência a curso profissiona
lizante, de instrução de segundo grau ou superior, o tem po da saída
será o necessário para o cum prim ento das atividades discentes", até
porque dificilm ente haveria um curso de apenas sete dias de duração,
por quatro vezes ao ano.

34) Em que hipóteses o referido benefício será revogado?
    Dispõe o art. 125 da LEP que o benefício será automaticamente
revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso,
for punido por falta grave, desatender as condições impostas na
autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Sendo
automática a revogação, o juízo da execução poderá determiná-la
ex officio, mesmo sem prévio requerimento do Ministério Público.



                                                                        181
35) O que deve ocorrer para que se dê a recuperação do direito à saída
temporária?
    O parágrafo único do art. 125 da LEP assegura que a recuperação
do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo
penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do
merecimento do condenado.

36) O que se entende por remição?
    Remição é o direito que o condenado em regime fechado ou semi
aberto tem de, a cada três dias de trabalho, descontar um dia de pena.
Observe-se que somente pode ser considerada, para os fins de remição, a
jornada completa de trabalho, ou seja, aquele que trabalhar menos de 6
horas em um dia não terá direito ao desconto; por outro lado, não é
possível ao condenado aproveitar o que exceder a 8 horas de trabalho
em um dia.

                                  Remição


       3 dias de trabalho                      1 dia a menos de pena



37) Há algum caso em que o preso terá direito a rem ir o tempo de pena
sem trabalhar?
    Sim. Isso ocorrerá somente quando o preso sofrer um acidente de
trabalho e ficar impossibilitado de prosseguir (LER art. 126, § 2-).

38) A quem incumbe a declaração da remição?
    A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvido o Ministério
Público (LER art. 126, § 3?).

39) Qual a conseqüência da punição do condenado pelo cometimento de
falta grave, para fins da remição de pena?
     O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao
tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração
disciplinar (LEP, art. 127). Convém notar que, se o juiz da execução já tiver
concedido a remição e não couber mais recurso, o condenado não
perderá o tempo remido.

40) O tempo remido será computado para fins de livramento condicional?
    Sim, por força do disposto no art. 128 da LER



182
41) Quais são os requisitos do regime aberto?
     São a autodisciplina e o senso de responsabilidade do condenado
(art. 36 do CP), somente podendo ingressar nesse regime se estiver
trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente,
apresentar mérito para a progressão e aceitar as condições especiais
impostas pelo juiz (arts. 113 e 114 da LEP). O pressuposto para o ingresso
no regime aberto é a aceitação pelo condenado do seu programa e das
condições impostas pelo juiz. Caso o condenado se recuse expressamente
a aceitá-los ou se deduza, por seu comportamento, que não os aceita, não
se pode-lhe conceder a progressão. O programa a que se refere tal
dispositivo é o estabelecido na lei federal ou local para a prisão-albergue
ou outra espécie de regime aberto.

42) Quais as condições gerais e obrigatórias do preso no regime aberto?
      Deve permanecer no local que for designado, durante o repouso e
nos dias de folga, não se ausentar da cidade onde reside sem prévia
autorização judicial, cumprir os horários para entrada e saída do
estabelecimento, comparecer periodicamente em juízo a fim de justificar as
atividades desempenhadas (art. 115 da LEP).

43) O que difere as condições gerais das especiais para concessão do
regime aberto?
     As condições gerais devem obrigatoriam ente ser impostas pelo
juiz. Já as especiais, o juiz pode estabelecer, segundo seu prudente
arbítrio, levando em conta a natureza do delito e as condições
pessoais do autor. Exemplo de condições especiais: proibição de
freqüentar determinados lugares (bares, espetáculos ou diversões
públicas); não trazer armas ou instrumentos capazes de ofender a
integridade corporal de outrem etc.

44) Qual o propósito da Casa do Albergado?
    Destina-se ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime
aberto (LEI? art. 93).

45) Em que hipóteses pode o condenado em reaime aberto recolher-se em
sua própria casa ao invés da Casa do Albergado?



    Caberá prisão      condenado maior de 70 anos (no momento
     domiciliar       da execução);




                                                                       183
                       condenado acometido de doença grave;
                       condenada gestante;
      Caberá prisão    condenada com filho menor ou
       domiciliar     deficiente físico ou mental (por analogia,
                      aplica-se, também este dispositivo ao
                      condenado na situação descrita).



46) Onde deverá permanecer o condenado em regime aberto, caso não
haja Casa do Albergado na respectiva comarca?
     A inexistência de vaga na comarca não se encontra elencada entre as
hipóteses legais autorizadoras da prisão domiciliar (art. 11 7 da LEP), nem
tampouco é hipótese assemelhada a uma daquelas, de maneira que não
se pode falar em aplicação do dispositivo por analogia, que, como se
sabe, só é possível entre casos semelhantes. Por essa razão, o condenado
deve ser recolhido à cadeia pública ou outro presídio comum, em local
adequado, e não deixado em inteira liberdade. O STJ, no entanto, vem se
posicionando em sentido contrário, entendendo que o condenado não
pode ser punido pela ineficiência do Estado. O argumento principal é o de
que a LEP fixou o prazo de seis meses, a contar da sua publicação, para
que tivesse sido providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios
para instalação de Casas do Albergado em número suficiente para
possibilitar o ingresso no regime aberto de todos os condenados que a ele
fizessem jus (LEP, art. 203, § 29). Como, passados quase 20 anos,
praticamente nada foi providenciado, não há como obrigar o executado a
arcar com a incúria do Poder Público.

47) Que é a regressão de regime?
    E a volta do condenado ao regime mais rigoroso, por ter descumprido
as condições impostas para ingresso e permanência no regime mais
brando. Embora a lei vede a progressão por salto (saltar diretamente do
fechado para o aberto), é perfeitamente possível regredir do aberto para
o fechado, sem passar pelo semiaberto. Do mesmo modo, a despeito de
a pena de detenção não comportar regime inicial fechado, ocorrendo a
regressão, o condenado poderá ser transferido para aquele regime.

48) Quais as hipóteses de regressão de regime?
    a) prático de fato definido como crime doloso: em se tratando de delito



184
culposo ou de contravenção, a regressão ficará a critério do juízo da execução;
     b) prática de falta grave: graves são as faltas relacionadas no art. 50 da
LEP, dentre as quais destaca-se a fuga. Embora não tipifique crime, a fuga é
uma grave violação dos deveres disciplinares do condenado, ensejando
punições na órbita administrativa. Nesse sentido, já decidiu o STJ. Também
pratica falta grave o preso que tem em posse, utiliza ou fornece aparelho
telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros
presos ou com o ambiente externo (inciso VII acrescentado ao art. 50 da
LEP, por força da Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, que entrou em
vigor na data de sua publicação: DOU de 29-3-2007);
     c) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao
restante da pena em execução, torne incabível o regime (art. 111);
     d) frustrar os fins da execução, no caso de estar em regime aberto: isso
ocorre quando o condenado assume uma conduta que demonstre
incompatibilidade com o regime aberto. Exemplo: abandonar o emprego.
Essa hipótese é mais abrangente do que a prevista no item "b ";
     e) não pagamento da multa cumulativa, no caso de regime aberto: tal
hipótese foi revogada pela Lei n. 9.268, de l 9 de abril de 1996, que
considerou a multa como dívida de valor para fins de cobrança, sem
qualquer possibilidade de repercutir negativamente o seu não pagamento,
no direito de liberdade do condenado.

49) Quais os direitos dos presos?
     O preso conserva todos os direitos não atingidos pela condenação (Cf?
art. 38, e LEP, art. 39), dentre os quais destacamos:


                              Direitos do preso
      direito à vida;
      direito à integridade física e moral;
      direito à igualdade;
      direito de propriedade;
      direito à liberdade de pensamento e convicção religiosa;
      direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada,
      da honra e imagem;
      direito de petição aos Poderes Públicos em defesa
      de direitos ou contra abuso de poder;
      direito à assistência jurídica;




                                                                           185
       direito à educação e à cultura;
       direito ao trabalho remunerado;
       direito à indenização por erro judiciário;
       direito à alimentação, vestuário e alojamento
      com instalações higiênicas;
       direito de assistência à saúde;
       direito à assistência social;
       direito à individualização da pena;
       direito de receber visitas.

50) É possível a existência em nosso país de pena de morte?
     A Constituição tutela a vida como o mais importante bem do homem,
proibindo a pena de morte, salvo em casos de guerra declarada.
A proibição à pena capital constitui limitação material explícita ao poder de
emenda (cláusula pétrea -- núcleo constitucional intangível), nos termos do
art. 60, § 4-, inciso IV, da Constituição Federal. Se a Constituição proíbe a
imposição da pena de morte ao condenado, mesmo após o devido processo
legal, o Estado deve garantir a vida do preso durante a execução da pena.

51) Os direitos políticos do preso serão suspensos em se tratando de
condenação transitada em julgado ou de efeito extrapenal?
    Nos termos do art. 15, inciso III, da CF, a condenação criminal
transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos enquanto
durarem seus efeitos. A suspensão dos direitos políticos ocorre mesmo no
caso de concessão de sursis, já que se trata de efeito extrapenal automático
e genérico da condenação, que independe da execução ou suspensão
condicional da pena principal.

52) O que acontece com o condenado que supervenientemente é acometido
de doença mental? A sua pena poderá ser substituída?
     O condenado deve ser transferido para hospital de custódia e
tratamento psiquiátrico (art. 41 do CP), e a pena poderá ser substituída por
medida de segurança (art. 183 da LEP). A manutenção do condenado em
cadeia pública quando for caso de medida de segurança caracteriza o
constrangimento ilegal do condenado.

53) O condenado continuará cumprindo a pena, mesmo que esta não tenha
sido convertida em medida de segurança?
     Sobrevindo doença mental, opera-se a transferência do preso para



186
hospital de custódia e tratamento psiquiátrico; porém, caso não seja
instaurado incidente de execução para conversão da pena em medida de
segurança, ele continuará cumprindo pena e, ao término desta, deverá ser
liberado, mesmo que não tenha recobrado a higidez mental. Após o
cumprimento da pena, não mais poderá ser instaurado incidente para
transformação em medida de segurança.

54) Que é a detração penal?
     E o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de
segurança, do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, de
prisão administrativa e de internação em hospital de custódia e tratamento
ou estabelecimento similar (art. 42 do CP).

                                        Desconto na pena do período
     Detração
                                            de prisão provisória


55) O que se entende por prisão provisória?
    Prisão provisória é o tempo em que o réu esteve preso em flagrante,
por força de prisão preventiva ou de prisão temporária, de sentença
condenatória recorrível ou de pronúncia.

56) A quem compete a aplicação da detração?
     A detração é matéria de competência exclusiva do juízo da execução,
nos termos do art. 66, inciso III, alínea "c", da LER Não cabe, portanto, ao
juiz da condenação aplicá-la desde logo, para poder fixar um regime de
pena mais favorável ao acusado, até porque se estaria dando início ao
cumprimento da pena em dado regime antes de se conhecer a pena
definitiva. A decisão que concede a detração precisa ser fundamentada,
sob pena de nulidade.

57) É possível a detração em pena de multa?
     Não é admitida a detração em pena de multa. Anteriormente à Lei
n. 9.268/96, que proibiu a conversão da multa em detenção, havia
entendimento no sentido da possibilidade, com fundamento na eventual
conversão da pena pecuniária em detenção, no caso de não pagamento
ou fraude à execução. Assim, se, por exemplo, 30 dias-multa eqüivaliam
a 30 dias de detenção, na hipótese de conversão, nada obstaria se
descontasse desses 30 dias-multa o tempo de prisão provisória, abatendo-
-se, desde logo, esse período dos 30 dias de detenção que seriam
aplicados caso o condenado não pagasse a multa ou frustrasse a sua



                                                                        187
execução. Com a nova lei, a discussão perdeu interesse, pois desapareceu
o argumento que justificava a detração.

58) Pode haver detração na sursis?
     Não. O sursis é um instituto que tem por finalidade impedir o cumpri
mento da pena privativa de liberdade. Assim, impossível a diminuição de
uma pena que nem sequer está sendo cumprida, por se encontrar
suspensa. Observe-se, porém, que, se o sursis fo r revogado, a
conseqüência imediata é que o sentenciado deve cumprir integralmente a
pena aplicada na sentença, e nesse momento caberá a detração, pois o
tempo de prisão provisória será retirado do tempo total da pena privativa
de liberdade.

59) É possível a detração em penas restritivas de direitos?
     Como o CP somente fala em detração na hipótese de pena privativa
de liberdade, a interpretação literal do texto poderia levar à conclusão de
que o benefício não deveria ser estendido à pena restritiva de direitos.
Deve-se considerar, no entanto, que, se a lei admite o desconto do tempo
de prisão provisória para a pena privativa de liberdade, beneficiando
quem não fez jus à substituição por penalidade mais branda, refugiria ao
bom senso impedi-lo nas hipóteses em que o condenado merece
tratamento legal mais tênue, por ter satisfeito todas as exigências de ordem
objetiva e subjetiva. Quando se mantém alguém preso durante o processo,
para, ao final, aplicar-lhe pena não privativa de liberdade, com ainda
maior razão não deve ser desprezado o tempo de encarceramento
cautelar. Além disso, a pena restritiva de direitos substitui a privativa de
liberdade pelo mesmo tempo de sua duração (CP, art. 55), tratando-se de
simples forma alternativa de cumprimento da sanção penal, pelo mesmo
período. Assim, deve ser admitida a detração.

60) É possível descontar o tempo de prisão provisória de um processo,
cuja sentença fo i a bso lu tó ria , em o utro processo de decisão
condenatória?
     Há três posições:
    a)      sim, desde que o crime pelo qual o réu foi condenado tenha sido
praticado antes da prisão no processo em que o réu foi absolvido, para
evitar que o agente fique com um crédito para com a sociedade.
Partilhamos deste entendimento. Entendemos que é possível a detração
penal em processos distintos, ainda que os crimes não sejam conexos, de
acordo com o que dispõe a LEP, art. 111;



188
     b) sim, desde que o crime pelo qual houve condenação tenha sido
anterior à absolvição no outro processo;
     c) sim, desde que haja conexão ou continência entre os crimes dos
diferentes processos.

61) É possível a aplicação da detração para fins de prescrição?
    Sim, é possível a aplicação da detração calculando-se a prescrição
sobre o restante da pena. Exemplo: o sujeito ficou preso provisoria
mente por 60 dias. Desconta-se esse período da pena aplicada e
calcula-se a prescrição em função do que resta a ser cumprido.
Há entendimento contrário, dando conta de que a norma inscrita no art.
113 do Código Penal não admite que se desconte da pena in concreto,
para efeitos prescricionais, o tempo em que o réu esteve provisoria
mente preso.

62) É admissível a detração em caso de medida de segurança?
    Admite-se detração do tempo de prisão provisória em relação ao
prazo mínimo de internação. O exame de cessação da periculosidade,
portanto, será feito após o decurso do prazo mínimo fixado, menos o
tempo de prisão provisória.

63) O que se entende pela expressão "m edidas alternativas"?
     As medidas alternativas constituem toda e qualquer medida que venha
a impedir a imposição da pena privativa de liberdade, tais como
reparação do dano extintiva da punibilidade, exigência de representação
do ofendido para determinados crimes, transação penal, suspensão
condicional do processo, composição civil caracterizadora da renúncia ao
direito de queixa ou representação etc. Não se trata de penas, mas de
institutos que impedem ou paralisam a persecução penal, não se
confundindo, portanto, com as penas alternativas.

64) Como podem ser classificadas as medidas alternativas?


                                   aquelas que dependem da
                                   concordância do acusado.
       Medidas                     Ex.: suspensão condicional do
                     consensuais
     alternativas
                                   processo e composição civil
                                   extintiva da punibilidade;




                                                                    189
                                      aquelas que não dependem
        Medidas            nao
                                      da concordância do acusado.
      alternativas     consensuais
                                      Ex.: sursis e perdão judicial.



65) Que são as chamadas "penas alternativas"?
    As penas alternativas constituem toda e qualquer opção sancionatória
oferecida pela legislação penal para evitar a imposição da pena privativa
de liberdade. Ao contrário das medidas alternativas, constituem verda
deiras penas, as quais impedem a privação da liberdade. Compreendem
a pena de multa e as penas restritivas de direitos.

66) De que maneira são classificadas as penas alternativas no que se refere
à aquiescência do agente?
    a) consensuais: sua aplicação depende da aquiescência do agente.
Exemplo: pena não privativa de liberdade (multa ou restritiva de direitos)
aplicada na transação penal (Lei n. 9.099/95, art. 76);
     b) não consensuais: independem do consenso do imputado.
Subdividem-se em:
    - diretas: são aplicadas diretamente pelo juiz, sem passar pela pena
de prisão, como no caso da imposição da pena de multa cominada
abstratamente no tipo penal ou das penas restritivas de direitos do CTB, as
quais são previstas diretamente no tipo, não carecendo de substituição;
    - substitutivas: quando o juiz primeiro fixa a pena privativa de liberdade
e, depois, obedecidos os requisitos legais, a substitui pela pena alternativa.

67) O que diferencia as penas alternativas das medidas alternativas?
     As medidas alternativas são soluções processuais ou penais para evitar
o encarceramento cautelar provisório ou a prisão imposta por condenação
criminal definitiva (por exemplo: suspensão condicional do processo,
am pliação das hipóteses de cabimento de fiança, facilitação da
progressão de regime, maior acesso ao livramento condicional e ao sursis
etc.). Diferem das penas alternativas porque não constituem penas, mas
opções para evitar a persecução penal e, por conseguinte, a imposição da
pena privativa de liberdade, por sentença judicial.

68) Que são e quais as espécies de alternativas penais?
    São todas as opções oferecidas pela lei penal a fim de que se evite a
pena privativa de liberdade. Comportam duas espécies:



190
    a) as medidas penais alternativas           (transação, suspensão do
processo etc.);
    b) as penas alternativas.

69) Quais as sanções alternativas previstas no Código Penal?
    Além da já existente e conhecida pena pecuniária, nossa legislação
prevê outras nove sanções alternativas:


            prestação de serviços à comunidade;
            limitação de fim de semana;
     tf»    quatro interdições temporárias de direito: proibição do
     o
           exercício de cargo, função pública ou mandato eletivo;
    c      proibição do exercício de profissão ou atividade;
    Sr
    Jí
    o      suspensão da habilitação para dirigir veículo (entendemos
     tf»   que esta foi extinta pelo novo Código de Trânsito
    1      Brasileiro); e proibição de freqüentar determinados lugares;
    £       prestação pecuniária em favor da vítima;
            prestação pecuniária inominada;
            perda de bens e valores.



70) Qual a natureza do elenco legal das penas alternativas?
    Trata-se de rol taxativo, não havendo possibilidade de o juiz criar,
discricionariamente, novas sanções substitutivas.

71) Como se dá a classificação das infrações penais segundo o grau de
lesividade, para incidência do sistema alternativo?
     a) infrações de lesividade insignificante: acarretam a atipicidade do
fato, uma vez que não é razoável que o tipo penal descreva como infração
penal fatos sem absolutamente nenhuma repercussão social;
     b) infrações de menor potencial ofensivo: menor potencial ofensivo
não se confunde com lesividade insignificante. São os crimes punidos com
pena de até dois anos de prisão e todas as contravenções, os quais são
beneficiados por todas as medidas consensuais despenalizadoras da Lei
dos Juizados Especiais;
     c) infrações de médio potencial ofensivo: são os crimes culposos e os
dolosos punidos com pena mínima não superior a um ano, admitem a
suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95.



                                                                          191
São também os crimes culposos e os dolosos punidos com pena de até
quatro anos, excluídos os crimes cometidos com violência ou grave
ameaça à pessoa, beneficiando-se com a aplicação de penas substitutas;
    d) infrações de grande potencial ofensivo: crimes graves, mas não
definidos como hediondos, tal como o homicídio simples;
    e) infrações hediondas: às quais se aplica o regime especial da Lei dos
Crimes Hediondos.

72) Em quais das referidas modalidades de infrações há a incidência do
sistema penal alternativo?
     O sistema penal alternativo incide prioritariamente nos grupos
intermediários ("b" e "c"). Mas isso não significa que não haja medida
alternativa também nos grupos "d" e "e": inclusive nas infrações hediondas,
para as quais se prevê livramento condicional (Lei n. 8.072/90, art. 5Ç).

73) Como se classificam as penas alternativas?


           Classificação das       penas restritivas de direitos;
           penas alternativas      pena de multa.


74) Como se classificam as penas alternativas restritivas de direitos?
    Classificam-se em:
    a) penas restritivas de direitos em sentido estrito;
    b) penas restritivas de direitos pecuniárias.

75) Que são as penas restritivas de direitos em sentido estrito? Quais
são elas?
     Consistem em uma restrição qualquer ao exercício de uma
prerrogativa ou direito. São elas:
     a) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
     b) limitação de fim de semana;
     c) as quatro interdições tem porárias de direito: proibição de
freqüentar determinados lugares; proibição do exercício de cargo, função
pública ou mandato eletivo; proibição do exercício de profissão ou
atividade e suspensão da habilitação para dirigir veículo (entendemos que
esta foi extinta pelo Código de Trânsito Brasileiro).

76) Que são as penas restritivas de direitos pecuniárias? Quais são elas?
    São as penas que implicam uma diminuição do patrimônio do



192
agente ou uma prestação inominada em favor da vítima ou seus
herdeiros. São elas:
    a) prestação pecuniária em favor da vítima;
    b) prestação inominada;
    c) perda de bens e valores.

77] Qual a diferença entre a pena de multa e as penas restritivas pecuniárias?
      A multa não pode ser convertida em pena privativa de liberdade,
sendo considerada, para fins de execução, dívida de valor (art. 51 do CP).
As penas alternativas pecuniárias, ao contrário, admitem conversão
(art. 44, § 4° do CP). Por essa razão, não há como confundir as novas
espécies de penas restritivas de direitos constantes do art. 43 do CP com a
pena de multa, embora todas tenham caráter pecuniário.

78) Quais os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade
por pena alternativa?

                   quantidade da pena privativa de liberdade
                  aplicada: deve ser igual ou inferior a quatro
                  anos. No caso de condenação por crime
                  culposo, a substituição será possível, indepen
                  dentemente da quantidade da pena imposta,
                  não existindo tal requisito;
      o     IA     natureza da infração penal: crime cometido
            O
      8.          sem violência ou grave ameaça à pessoa.
      -8          O crime culposo, mesmo quando cometido
             o
      tO     IA   com emprego de violência, como é o caso
       O*
            Â»    do homicídio culposo e das lesões corporais
            ·V
              §
              
      J      3    culposas, admite a substituição por pena
      o
      to    r     restritiva.
                  A lei, portanto, se refere apenas à violência
                  dolosa;
                   não ser o réu reincidente em crime doloso.
                  Atualmente, o reincidente pode beneficiar-se da
                  substituição, pois a nova lei vedou o benefício
                  apenas ao reincidente em crime doloso.




                                                                          193
                  Dessa forma, somente aquele que, após ter
                  sido definitivamente condenado pela prática
                  de um crime doloso, vem a cometer novo
                  crime doloso fica impedido de beneficiar-se
                  da substituição.
                  Se entre a extinção da pena do crime doloso
                  anterior e a prática do novo delito doloso
                  tiverem decorrido mais de cinco anos, o
      o     tf)   condenado fará jus à substituição, não
      c     O
      2L          subsistindo a vedação (o chamado período
      -8    JQ    depurador, também conhecido como
            3
            tf)
      .8
      .«·
            tf)
                  prescrição qüinqüenal da reincidência);
            £
            tf)    a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
                  ou a personalidade ou ainda os motivos e
      -S     g-
      in          circunstâncias recomendarem a substituição.
                  Convém notar que esses requisitos constituem
                  uma repetição das circunstâncias constantes
                  do art. 59, caput, do CP, salvo duas:
                  comportamento da vítima e conseqüências do
                  crime, coincidentemente as únicas de natureza
                  objetiva. Assim, o art. 44, inciso III, do CP
                  somente levou em conta as circunstâncias
                  subjetivas do mencionado art. 59.



79) Como se procede a substituição da pena privativa de liberdade em
alternativa na hipótese de concurso de crimes?
      Na hipótese de concurso de crimes deve ser levado em conta o total da
pena imposta, em decorrência da aplicação do critério da exasperação.
Desse modo, se aplicada a regra do concurso formal ou do crime
continuado, o total da pena privativa de liberdade efetivamente imposta não
exceder a quatro anos, será possível a substituição por pena alternativa.
Na hipótese de concurso material, também será vedado o benefício se o
total fixado in concreto exceder a quatro anos, pouco importando que cada
uma das penas, isoladamente, seja inferior a esse patamar.



194
80) Na hipótese de crime culposo cometido com violência ou grave ameaça
admite-se a substituição por pena alternativa?
    A lei está se referindo exclusivamente à violência dolosa, não impedindo
o benefício no caso de homicídio culposo e lesões corporais culposas.

81) A violência empregada contra a coisa impede a aplicação da pena
alternativa?
     A violência que obsta a substituição é a empregada contra a pessoa;
logo, se há emprego de força bruta contra a coisa, seja pública ou
privada, nada impede a aplicação da pena alternativa.

82) É possível a substituição nos crimes de lesões corporais leves (art. 129,
caput, do CP), constrangimento ilegal (art. 146 do CP), ameaça (art. 147 do
CP) e na contravenção de vias de Tato (art. 21 da LCP)?
      Sim, porque, embora cometidos com violência ou ameaça, admitem
a substituição por pena alternativa, pois se trata de infrações de menor
potencial ofensivo, que comportam transação penal e imposição
consensual de pena não privativa de liberdade. Assim, se, antes mesmo de
instaurada a relação processual, tais infrações penais se beneficiam de
medidas penais alternativas, não há razão para impedi-las na sentença
final, quando transcorrido todo o processo.

83) A Lei M aria da Penha (Lei n. 11.340/06) vedou a concessão de penas
alternativas nos casos de violência doméstica e fam iliar?
     Não vedou. A lei apenas dificultou a aplicação de penas alternativas,
pois seu art. 1 7 dispõe: "E vedada a aplicação, nos casos de violência
doméstica e fam iliar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras
de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique
o pagamento isolado de multa". Portanto, a Lei n. 11.340/2006 proibiu as
penas restritivas de direito pecuniárias, porém não impediu a aplicação
das demais penas substitutivas do art. 43 do CR

84) Na hipótese de condenação por crime hediondo ou tráfico ilícito de
entorpecentes é possível a substituição?
    Como a antiga redação do art. 2-, § 1-, da Lei n. 8.072/90 impunha
o regime integralmente fechado de cumprimento de pena, havia
posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "as alte
rações introduzidas pela Lei n. 9.714/98 ao art. 44 do Código Penal não
se aplicam aos crimes hediondos, que possuem regramento específico,
a impedir a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de



                                                                         195
direitos" (STJ, 6- Turma, HC 27.972/TO, Rei. Min. Paulo Medina,
j. em 3-2-2004, DJ, 8-3-2004, p. 335).4 Em sentido contrário, havia
pronunciamento do STF no sentido de que "nenhuma é a pertinência de
cogitar do teórico regime fechado de execução como óbice à subs-tituição
já operada. Noutras palavras, se já não há pena privativa de liberdade por
cumprir, a só previsão legal de cumprimento dela em regime fechado não
pode retroverter para atuar como impedimento teórico de sua substituição
por outra modalidade de pena que não comporta a ideia desse regime"
(STF, 1? Turma, HC 84.928/M G , Rei. Min. Cezar Peluso, j. em 27-9-2005,
DJU, 11-11-2005, p. 29). E, ainda: Damásio E. de Jesus, para quem
igualmente seria possível a substituição, condicionando-se à satisfação dos
requisitos legais objetivos, subjetivos e normativos.5 O mesmo enten
dimento foi adotado pelo STF na concessão de sursis aos crimes hediondos
e assemelhados.6 E, de acordo com o STJ: "Declarada a inconstitu-
cionalidade do art. 2-, parágrafo 1-, da Lei n. 8.072/90, de modo
a submeter o cumprimento das penas dos crimes de que cuida a Lei
n. 8.072/90 ao regime progressivo, resta afastado o fundamento da
interpretação sistemática que arredava dos crimes hediondos e a eles equi
parados as penas restritivas de direitos e o sursis" (STJ, 69 Turma,
HC 54.518/SP, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 16-5-2006, DJ, 1--8-
2006, p. 558). Mencione-se que, a partir do advento da Lei n. 11.464, de
28 de março de 2007, o regime inicial fechado de cumprimento de pena
e, por conseguinte, a autorização para a progressão de regime, nos cri
mes previstos na Lei n. 8.072/90, passaram a ser objeto de expressa auto
rização legal, de forma que a antiga vedação legal (art. 2-, § 1-), que,
para muitos, era óbice para a conversão da pena em restritiva de direitos
ou a concessão do sursis, não mais existe. De qualquer modo, pondere-se
que dificilmente os autores desses crimes irão preencher os requisitos dos
arts. 44, inciso III, ou 77 do CP, dado que a personalidade do agente, os
motivos e circunstâncias do crime provavelmente não indicarão a substi
tuição por pena alternativa ou a concessão do sursis como suficiente para



      4. No mesmo sentido: STF, 1?T., HC 72.697/RJ, Rei. para acórdão Min. Celso de Mello,
j. em 19-3-1996. Em igual sentido: STJ, 5? T., REsp 425.146/MT, Rei. Min. Felix Fischer,
j. em 1?-4-2003, DJU, 28-4-2003, p. 241; REsp 338.041, Rei. Min. Fernando Gonçalves,
j. em 20-3-2003, DJU, 14-4-2003, p. 255.
      5. Temas de Direito Criminal. 2- série. Saraiva, 2001. p. 29.
      6. STF, HC 70.998, Rei. Min. Sepúlveda Pertence. No mesmo sentido: HC 94.414,
Rei. Min. Marco Aurélio, j. em 14-9-2004; STF, HC 84.414/S8 Rei. Min. Marco Aurélio,
j. em 14-9-2004, DJ, 26-11-2004.




196
uma adequada resposta penal. O Superior Tribunal de Justiça, no entanto,
já teve a oportunidade de autorizar a substituição da pena privativa de
liberdade por pena alternativa quando houvesse violência presumida no
crime de estupro ou atentado violento ao pudor, uma vez que a lei somente
vedaria a substituição quando houvesse o emprego de violência real:
STJ, 6 - Turma, RHC 9.135/M G , Rei. Min. Hamilton Carvalhido, DJU,
19-6-2000, p. 210. No caso dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e
§ I 9, e 34 a 37 da nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), em decor
rência de expressa previsão legal, os mesmos são inafiançáveis e insus
cetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a
conversão de suas penas em restritiva de direitos (cf. art. 44 da Lei).

85) Na condenação por estupro e atentado violento ao pudor com violência
presumida admite-se a substituição por pena alternativa?
     O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de autorizar a
substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa quando
houvesse violência presumida no crime de estupro ou atentado violento
ao pudor, uma vez que a lei somente vedaria a substituição quando
houvesse o emprego de violência real: STJ, 69 Turma, RHC 9.135/M G ,
Rei. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, 19-6-2000, p. 210. Sobre o tema,
vide questão precedente.

86) E em se tratando de condenação por roubo simples praticado com
emprego de meio que reduza a vítima à impossibilidade de resistência;
cabe a substituição?
    Se a pena aplicada for de quatro anos, surgirá a dúvida sobre a
possibilidade ou não de substituição por pena alternativa. Isto porque não
houve emprego nem de violência nem de ameaça, mas de um terceiro
meio não previsto em lei como óbice ao benefício. A nosso ver não cabe
a substituição, uma vez que se trata de forma imprópria de violência. Não
se cuida aqui de empregar analogia in malam partem, mas de obter o
exato significado da expressão "violência", empregada no art. 44 do CP,
significando qualquer meio exercido contra a vítima para forçá-la a agir
ou omitir-se contra sua vontade, seja a força bruta, seja por meio de
quaisquer artifícios que aniquilem sua capacidade de querer.

87) O reincidente em crime doloso tem direito à substituição? E o reincidente
específico?
      A lei é expressa ao vedar o benefício ao reincidente em crime doloso
(art. 44, II, do CP); logo, em hipótese alguma poderá obter a substituição



                                                                         197
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Como a lei não
excepcionou a hipótese da condenação à pena de multa, como o fez no
caso do sursis (art. 77, § 1° do CP), se o agente for reincidente em crime
doloso não terá direito ao benefício da pena alternativa, ainda que a
condenação anterior tenha sido a pena pecuniária.
    Atente-se que decorridos mais de cinco anos entre a extinção da pena
anterior e a prática do novo delito opera-se a chamada prescrição
qüinqüenal da reincidência, cessando, em virtude dela, a reincidência e
qualquer óbice para a substituição por pena alternativa (CP, art. 64, I).
     O reincidente específico também não tem direito ao benefício (art. 44,
§ 3°, do CP). Será considerado como tal o agente que reincidir em crime
da mesma espécie, isto é, previsto no mesmo tipo legal, pouco importando
se na forma simples, privilegiada, qualificada, consumada ou tentada.

88) Os demais reincidentes têm direito à substituição?
     Quanto aos demais reincidentes, o benefício poderá ser concedido.
Para que isso seja possível, no entanto, será necessário que, além do
preenchimento de todos os requisitos legais, o juiz entenda que a medida
é socialmente recomendável. Trata-se, portanto, de faculdade do juiz da
condenação, e não de direito público subjetivo do condenado. Em síntese:
     a) reincidente em crime doloso: não pode em hipótese alguma, salvo
se decorrido o período depurador;
     b) reincidente específico: idem;
     c) reincidente: pode, desde que preenchidos os requisitos legais e o
juiz entenda ser a medida socialmente recomendável.

89) Há alguma diferença na substituição por pena alternativa quando a
condenação por pena privativa de liberdade exceder a um ano?
     Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser
feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos, pouco importando
se a infração é dolosa ou culposa. Nunca poderá haver, no entanto,
aplicação cumulativa de multa e pena restritiva de direitos, sendo a pena
igual ou inferior a um ano. Caso a sanção imposta seja superior a um
ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (art. 44,
§ 2?, do CP).

90) Quando ocorre a conversão da pena restritiva de direitos em privativa
de liberdade?
     Haverá a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade quando:



198
     a) durante o cumprimento da pena alternativa, sobrevier condenação
a pena privativa de liberdade. Trata-se, obrigatoriamente, de decisão
transitada em julgado, por imperativo do princípio do estado de inocência;
     b) a nova condenação tornar impossível o cumprimento da pena
alternativa.
     Além disso, também haverá conversão quando:
     a) o condenado não for encontrado para ser intimado do início do
cumprimento da pena;
     b) houver o descumprimento injustificado da restrição imposta ou
quando o condenado praticar falta grave.
     Obs.: antes de converter a pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade, deve-se possibilitar ao condenado ampla defesa de seus
direitos, com a instauração do devido processo legal e a observância do
contraditório, pois esses princípios também devem ser observados na
execução penal, durante a qual subsiste o devido processo legal.

91) O art. 60, § 2-, do CP, que prevê a aplicação da multa vicariante, foi
revogado?
     Referido dispositivo, que tratava da multa substitutiva ou vicariante,
aplicada em substituição à pena privativa de liberdade igual ou inferior a
seis meses, está revogado, uma vez que, com a nova redação do art. 44,
§ 2-, tornou-se possível a substituição por multa quando a pena privativa
de liberdade não exceder a um ano, desde que preenchidos os demais
requisitos do referido art. 44. A multa vicariante, portanto, passa a ser
prevista no art. 44 e seu § 2-, ficando revogado o art. 60, § 2-, do CR

92) Qual o efeito do descumprimento da multa substitutiva ou vicariante?
      Como vimos, com a Lei n. 9.714/98, essa espécie de multa passou a
ser regida pelo art. 44, § 29, do CP, ficando revogado o art. 60, § 2-, do
Estatuto Repressivo. Entretanto, por não se tratar de pena restritiva de
direitos, não se submete às regras de conversão destas. Com efeito, à
multa vicariante aplica-se a regra do art. 51 do CR com a redação dada
pela Lei n. 9.268/96, que proíbe, de modo expresso e indiscutível, a sua
conversão em pena privativa de liberdade. A conversão, portanto, somente
terá incidência sobre as penas restritivas de direitos em sentido estrito e
restritivas de direitos pecuniárias.

93) Operada a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de li
berdade, como se procede em relação ao tempo de pena até então cumprido?
    Convertida a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, será
deduzido o tempo em que o condenado esteve solto, devendo ele cumprir



                                                                        199
preso somente o período restante. A lei determina, no entanto, seja
respeitado um saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão, não
podendo o agente ficar preso por menos tempo, ainda que restassem
menos de 30 dias para o cumprimento integral da pena alternativa. Desse
modo, se, operada a dedução, resultar um período inferior, o condenado
deverá ficar pelo menos 30 dias preso. Tratando-se de prisão simples, não
há exigência de período mínimo (CP, art. 44, § 4-). De acordo com a
legislação anterior, desprezava-se o tempo de cumprimento da pena
restritiva, e o sujeito tinha de cumprir preso todo o período correspondente
à pena aplicada na sentença condenatória, o que era profundamente
injusto. Quanto às penas restritivas pecuniárias, como não existe tempo de
cumprimento de pena a ser descontado, o mais justo é que se deduza do
tempo de pena privativa de liberdade a ser cumprido o percentual já pago
pelo condenado. Assim, se já tiver pago metade do valor, somente terá de
cum prir preso metade da pena privativa aplicada na sentença
condenatória.

94) Que é a prestação pecuniária?
     A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro, à vista ou
em parcelas, à vítima, a seus dependentes ou à entidade pública ou
privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não
inferior a um salário-mínimo, nem superior a 360 salários-mínimos.
O Poder Judiciário não pode ser o destinatário da prestação, pois, apesar
de ter destinação social, não é entidade. O montante será fixado
livremente pelo juiz, de acordo com o que for suficiente para a reprovação
do delito, levando-se em conta a capacidade econômica do condenado e
a extensão do prejuízo causado à vítima ou seus herdeiros. Em hipótese
alguma será possível sair dos valores mínimo e máximo fixados em lei, não
se admitindo, por exemplo, prestação em valor inferior a um salário-
-mínimo, nem mesmo em caso de tentativa.

95) Quem tem legitim idade para executar a prestação pecuniária?
    A legitimidade para execução da prestação pecuniária é do próprio
beneficiário, que, após o trânsito em julgado da sentença que impôs a
prestação pecuniária, deverá extrair cópia do título executivo e ingressar
com a execução por quantia certa contra devedor solvente, no juízo cível.
Frustrada a cobrança e inexistindo bens para penhora, cabe ao
beneficiário comunicar o ocorrido ao juízo da execução penal para que,
cientificado o MR se proceda à conversão da prestação pecuniária em
pena privativa de liberdade.



200
96) Que é a prestação inominada?
    E a prestação que depende de aceitação do beneficiário, consistente
em benefício de outra natureza, por exemplo, a entrega de cestas básicas
a carentes, em entidades públicas ou privadas.


    Prestação inominada                      Aceitação do beneficiário


97) Como pode ser definida a pena de perda de bens e valores?
     Trata-se da decretação de perda de bens móveis, imóveis ou de
valores, tais como títulos de crédito, ações etc. Não pode alcançar bens de
terceiros, mas apenas os bens do condenado, já que a pena não pode
passar de sua pessoa (art. 5-, XLV, da CF). Essa pena consiste no confisco
generalizado do patrimônio lícito do condenado, imposto como pena
principal substitutiva da privativa de liberdade imposta. Trata-se de pena
de grande utilidade, pois permite a constrição dos bens do infrator, sem o
ônus de demonstrar sua origem ilícita.

98) As penas de perda de bens e valores e prestação pecuniária podem ser
cobradas dos herdeiros do condenado?
     A CF, em seu art. 5-, inciso XLV, é expressa ao determinar, sem exceção,
que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Nem poderia ser
diferente: pena é castigo, retribuição, ainda que sua finalidade seja também
reeducativa, de maneira que o sucessor não pode ser castigado, nem
reeducado por algo que outra pessoa cometeu. A pena é personalíssima e
em hipótese alguma pode comunicar-se a terceiros, na medida em que a
responsabilidade objetiva foi repudiada pela nova ordem constitucional.
Não existe nexo causai nem normativo entre a condição de herdeiro e a
infração cometida pelo de cujus, sendo inviável qualquer extensão, ainda
que limitada até as forças da herança. Quando a Constituição fala em
possibilidade de a reparação do dano e o perdimento dos bens serem
estendidos aos sucessores, está-se referindo aos efeitos secundários da
condenação, consistentes em tornar certa a obrigação de reparar o dano ex
delicto e no confisco dos instrumentos, bem como do produto e proveito do
crime em favor da União. O que se comunica, portanto, não é a pena, mas
os efeitos extrapenais automáticos da condenação, de que trata o art. 91,
incisos I e II, do CR Quanto à perda de bens e valores, não há sequer
se falar em função reparatória, já que o beneficiário não é a vítima e seus
dependentes, mas o Fundo Penitenciário Nacional, não havendo a relação
com a obrigação de indenização ex delicto.



                                                                         201
     No que diz respeito à prestação pecuniária, embora tenha finalidade
reparatória, não perde o seu caráter de pena. Em primeiro lugar porque
nem sempre o valor pago será descontado da futura indenização
ex delicto, como, por exemplo, na hipótese de o beneficiário ser uma
entidade e não a própria vítima. Nesse caso, não há nenhuma finalidade
reparatória. Ora, a prestação pecuniária não pode em alguns casos ser
pena e em outros reparação do dano, dependendo de quem o juiz
escolher como destinatário do pagamento. Além disso, se não for paga,
pode ser convertida em pena privativa da liberdade. Se a pena de multa,
que não pode ser convertida em privativa, não passa da pessoa do
delinqüente, não parece correto permitir que a prestação pecuniária, que
admite tal conversão, se transfira aos herdeiros do falecido.
     Finalmente, se, por um lado, o art. 5?, inciso XLV, da CF, ao prever o
princípio da personalidade da pena, permitiu a transmissão aos herdeiros
da obrigação de reparar o dano, por outro exigiu prévia regulamentação
expressa em lei. Trata-se, portanto, de norma constitucional de eficácia
limitada, cuja incidência depende de legislação inferior complementadora
que discipline o assunto. Como a Lei n. 9.714/98 limitou-se a criar as
penas de prestação pecuniária e perda de bens e valores, sem regu
lamentar, em momento algum, a transmissão da obrigação aos suces
sores, ainda não é possível cogitar de tal hipótese.

99) Qual a característica das penas alternativas restritivas de direitos
(prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana,
interdição temporária de direitos)?
     Em regra, possuem natureza de penas substitutivas, isto é, não são
cominadas abstratamente pelo tipo, mas substituem as penas privativas de
liberdade, desde que preenchidos os requisitos legais. Desse modo, as
penas restritivas de direitos, embora sejam autônomas, têm caráter
substitutivo, não podendo ser aplicadas diretamente e sim em substituição
à pena corporal imposta. No Código de Trânsito Brasileiro (Lei n.
9.503/97), porém, há alguns casos de cominação abstrata e autônoma de
pena restritiva de direitos (cf. arts. 302, 303 e 306).

100) Qual a duração das penas alternativas restritivas de direitos?
     A atual redação do art. 55, determinada pela Lei n. 9.714, de
25-11 -1998, passou a prever que "as penas restritivas de direitos referidas
nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena
privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4- do art.
46". Dessa forma, foi inserida uma ressalva até então não existente.



202
101) Qual é a exceção à regra do art. 55 do CP?
     E o art. 46, § 4-, do CP, com a redação determinada pela Lei n. 9.714,
de 25-11-1998. Assim, quando a pena privativa de liberdade a ser substi
tuída por uma restritiva de direitos for igual ou inferior a um ano, o seu tem
po de duração será o mesmo. Por exemplo: oito meses de detenção eqüiva
lem a oito meses de prestação de serviços à comunidade. Sendo a pena
privativa superior a um ano, no entanto, o juiz poderá fixar uma duração
menor do que esse total, desde que não inferior à metade. Esse benefício
foi estendido também para a limitação de fim de semana e para as inter
dições temporárias de direitos, por determinação expressa do art. 55 do CR

102) As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas cumulativamente
com as penas privativas de liberdade que substituem?
     Não, ou o juiz aplica a privativa de liberdade ou a substitui pela restritiva
de direitos. No caso das penas restritivas do Código de Trânsito Brasileiro é
possível a aplicação cumulativa, uma vez que elas estão cominadas abstrata
mente no tipo em conjunto com as penas privativas de liberdade.

103) Como se classificam as penas restritivas de direitos?


                                    substituem as penas privativas
                                    de liberdade em qualquer crime,
                                    satisfeitos os requisitos legais.
                                    São a prestação de serviços
                      genéricas
                                    à comunidade, a limitação de
                                    fim de semana, a prestação
    Classificação
                                    pecuniária e a perda de bens
                                    e valores.
                                    só substituem as penas privativas
                                    de liberdade impostas pela prática
                      específicas
                                    de determinados crimes. São as
                                    interdições temporárias de direitos.


104) Quais são as espécies de penas restritivas de direitos em sentido
estrito?
      a)   prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art.
46 do CP);



                                                                              203
      b) limitação de fim de semana (art. 48 do CP);
      c) interdição temporária de direitos (art. 47 do CP): essa espécie
subdivide-se em:
         c.1) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública,
bem como de mandato eletivo (inciso I);
         c.2) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que
dependam de habilitação especial, autorização ou licença do Poder
Público (inciso II);
         c.3) suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo
(inciso III);
         c.4) proibição de freqüentar determinados lugares (inciso IV da Lei
n. 9.714/98).

105) Em que consiste a prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas?
    A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 46
do CP) possui as seguintes características:
     a) consiste na atribuição de tarefas ao condenado, junto a entidades
assistenciais, hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em
programas comunitários ou estatais, ou em benefício de entidades públicas;
     b) a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é
aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade;
     c) as tarefas não serão remuneradas, uma vez que se trata do
cumprimento da pena principal (LEí? art. 30), e não existe pena remunerada;
     d) as tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado;
     e) a carga horária de trabalho consiste em uma hora por dia de
condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de
trabalho (CP, art. 46, § 3-);
     f) cabe ao juiz da execução designar a entidade credenciada junto à
qual o condenado deverá trabalhar (LEP, art. 149, I);
     g) a entidade comunicará mensalmente ao juiz da execução,
mediante relatório circunstanciado, sobre as atividades e o aproveitamento
do condenado (LEP, art. 150);
     h) se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao
condenado cumprir a pena substitutiva em tempo inferior ao da pena
privativa substituída (CP, arts. 55 e 46, § 4-), nunca inferior à metade da
pena privativa de liberdade fixada;
     i) por entidades públicas devemos entender tanto as pertencentes à
Administração direta quanto à indireta passíveis de serem beneficiadas
pela prestação dos serviços. Assim, além da própria Administração direta,



204
podem receber a prestação de serviços: as empresas públicas, as
sociedades de economia mista, as autarquias, as entidades subven
cionadas pelo Poder Público.

106) Quais as características da lim itação de fim de semana?
    a) a limitação de fim de semana consiste na obrigação do condenado
de permanecer aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, na Casa
do Albergado (LEP, art. 93) ou outro estabelecimento adequado;
     b) o estabelecimento encaminhará mensalmente ao juiz da execução
relatório sobre o aproveitamento do condenado.

107) Em que consiste a suspensão de autorização ou habilitação para
d irig ir veículo?
      Da mesma forma que as anteriores, cuida-se aqui de pena específica,
só aplicável aos delitos culposos de trânsito (não se enquadram nessa
categoria os veículos movidos a tração animal e a propulsão humana).
      Obs.i: mesmo no caso da imposição dessa pena, o juiz deve
comunicar à autoridade de trânsito a ocorrência do acidente, para
apreensão da carteira de habilitação e sujeição do motorista a novos
exames, pois se trata de medida meramente administrativa, cuja aplicação
não configura bis in idem.
      Obs. 2 : o CP não obriga a que, nos crimes culposos de trânsito, se
aplique sempre a interdição temporária de habilitação para dirigir
veículos, podendo ser aplicada outra pena restritiva de direitos. Entenda-
-se: o que a lei diz é que o juiz só pode aplicar a pena de suspensão de
habilitação para os crimes culposos de trânsito, isto é, não pode impor essa
restritiva para nenhum outro crime. Os crimes culposos de trânsito não são,
contudo, punidos obrigatoriamente com essa pena, podendo o juiz escolher
outra restritiva. Assim, toda suspensão pune um crime culposo de trânsito,
mas nem todo crime culposo de trânsito é punido com a suspensão.
      Obs.3i com o novo Código de Trânsito Brasileiro, a suspensão ou
proibição de obter habilitação para dirigir veículo automotor pode ser
imposta como pena principal, isolada ou cumulativamente com outras
penalidades (Lei n. 9.503/97, arts. 292 e 293).

108) Quais as alterações promovidas pela entrada em vigor do Código de
Trânsito Brasileiro no que se refere à matéria em exame?
    De acordo com o disposto no art. 292 do CTB, a suspensão ou proibição
de se obter a permissão ou habilitação para dirigir pode ser imposta como
penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outra pena, devendo



                                                                        205
ter a duração de dois meses a cinco anos. Observe-se que a suspensão
pressupõe permissão ou habilitação já concedida, enquanto a proibição
aplica-se àquele que ainda não obteve uma ou outra, conforme o caso.

109) Quais os crimes punidos com a nova modalidade de pena restritiva
prevista no CTB?
    O homicídio culposo e a lesão culposa, praticados na condução de
veículo automotor, direção em estado de embriaguez, violação de suspensão
ou proibição impostas e participação em disputa não autorizada ("racha").

110) Há a possibilidade da aplicação de pena privativa de liberdade
cumulada com restritiva de direitos?
     A Lei n. 9.503/97 possibilita a aplicação de pena privativa de
liberdade, não suspensa condicionalmente, cumulativamente com pena
restritiva de direitos, contrariando o disposto no art. 69, § l 9, da Parte
Geral. Aplicada junto com pena privativa de liberdade, a nova penalidade
de interdição temporária de direitos não se inicia enquanto o sentenciado,
por efeito de condenação penal, estiver recolhido a estabelecimento
prisional (art. 293, § 2-, do CTB).

111) Há a possibilidade de aplicação da suspensão de habilitação prevista
no Código Penal aos demais crimes do CTB?
     Quanto aos crimes de omissão de socorro (art. 304 do CTB), fuga
do local do acidente (art. 305), direção sem habilitação (art. 309),
entrega de veículo automotor a pessoa não habilitada ou sem condições
de dirigi-lo (art. 310), condução de veículo em velocidade incompatível
com o local (art. 311) e inovação artificiosa de inquérito policial ou
processo criminal (art. 312), em que não é prevista abstratamente a
interdição temporária de direitos, em princípio nada impediria a
substituição da pena privativa aplicada pela suspensão de habilitação
prevista no art. 47, inciso III, do CR Como o art. 57 do Estatuto Repres
sivo, no entanto, somente permite a aplicação dessa pena aos delitos
culposos de trânsito, considerando que todos os crimes acima referidos
são dolosos, não será aplicável a substituição.

112) Qual a forma de execução da pena de suspensão ou proibição
de dirigir?
     De acordo com o disposto no art. 293, § 1-, do CTB, transitada em
julgado a decisão condenatória que impuser a penalidade de suspensão
ou proibição de obter a permissão ou habilitação, o réu será intimado a



206
entregar à autoridade judiciária, em 48 horas, a Permissão para Dirigir
ou a Carteira de Habilitação. De qualquer form a, a pena será sempre
comunicada pela autoridade judiciária ao Contran e ao órgão de
trânsito local.

113) Quais são os efeitos da reincidência específica do CTB?
     Nos crimes em que a lei já prevê a pena de suspensão ou proibição
de obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo (arts. 302, 303,
306, 307 e 308 do CTB), a reincidência atua como circunstância agra
vante preponderante (art. 61, I, c.c. o art. 67, do CP); naqueles em que o
Código de Trânsito não comina essa modalidade de interdição temporária
de direitos (arts. 304, 305, 309, 310, 311 e 312 do CTB), o juiz poderá
aplicá-la, sem prejuízo das demais penas previstas. Neste último caso, a
fim de que a reincidência não prejudique o agente duas vezes, não poderá
ser aplicada como agravante.

114) Em que consiste a suspensão ou proibição cautelar?
     Trata-se de decisão cautelar de natureza processual, que tem por
finalidade impedir que o condutor continue a provocar danos ou a
colocar em perigo a coletividade, enquanto se aguarda o desfecho
definitivo do processo. Ao contrário da prisão preventiva (CPP, art. 313, I),
pode ser aplicada aos delitos culposos de trânsito, bem como aos
apenados com detenção.

115) Quando pode a suspensão ou proibição cautelar ser decretada?
A quem incumbe a sua provocação?
    Em qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo
necessidade para garantia da ordem pública, poderá o juiz, como medida
cautelar, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, ou ainda
mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão
motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir
veículo, ou a proibição de sua obtenção.

116) Qual o recurso cabível da decisão que decretar a providência cautelar
ou da que indeferir o requerimento do M inistério Publico?
    Caberá recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo.

117) Em que hipótese o condutor do veículo, causador de um acidente de
trânsito, poderá livrar-se solto?
    Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que



                                                                         207
resulte vítima, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança,
se prestar pronto e integral socorro àquela. Repetindo dispositivo da Lei n.
4 .611/65, essa regra visa a estimular o causador do acidente a socorrer a
vítima sem correr o risco de ser preso em flagrante.

118) Quais as agravantes específicas previstas no CTB?


                            Agravantes no CTB
   ter praticado o crime com dano potencial para duas ou
  mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial
  a terceiros;
   utilizando veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas;
   sem possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;
   com permissão ou habilitação de categoria diferente do veículo;
   quando sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais
  com o transporte de passageiros ou de carga;
   utilizando veículo em que tenham sido adulterados
  equipamentos ou características que afetem a sua segurança
  ou o seu funcionamento de acordo com os limites de velocidade
  prescritos nas especificações do fabricante;
   sobre faixa de trânsito temporária ou permanentemente
  destinada a pedestres.



119) Em que consiste a multa reparatória?
     Consiste na condenação criminal do agente, mediante depósito
judicial em favor da vítima ou seus sucessores, ao pagamento de uma
quantia calculada de acordo com o critério do dia-multa, previsto no art.
49, § l 9, do CP, sempre que houver prejuízo material resultante do crime.
O valor da multa será fixado de acordo com dois fatores: extensão do
dano e capacidade econômica do agente, devendo o juiz buscar a justa
medida entre ambos. Esse dispositivo reforça a tendência da moderna
criminologia de privilegiar o interesse da vítima, outrora tão esquecida
pela política criminal.

120) Como é calculado o valor da pena de multa?
    1-) estabelecer o número de dias-multa;



208
    2-) estabelecer o valor de cada dia-multa;
    3?) multiplicar o número de dias-multa pelo valor de cada um deles.


  VALOR DA PENA       =    N5 DIAS-MULTA        X    VALOR DO DIA-MULTA


121) Como se encontra o número de dias-multa?
      A lei impõe um limite mínimo de 10 e um máximo de 360 dias-multa
(art. 60 do CP).

122) De que maneira se fixa o número de dias-multa dentro dos referidos
limites?
     Existem três posições a esse respeito:
     a) para a primeira, deve-se levar em conta a capacidade econômica
do condenado: quanto mais rico, maior o número de dias fixado (CP, art.
60). Partilhamos deste entendimento;
     b) para a segunda, utiliza-se o mesmo critério para a fixação da pena
privativa de liberdade, previsto no art. 68, caput, do Código Penal:
partindo do mínimo, o juiz levará em consideração as circunstâncias
judiciais previstas no art. 59 do Código Penal; em seguida, as agravantes
e atenuantes genéricas; e, numa última fase, fará incidir as causas de
aumento e de diminuição (critério trifásico);
     c) para uma terceira, o número de dias-multa é fixado de acordo com
a culpabilidade do agente, mas levando em conta apenas o art. 59, caput,
do Código Penal, que eqüivaleria à primeira fase de fixação da pena.

123) Como se fixa o valor de cada dia-multa?
      O valor é fixado com base no maior salário-mínimo vigente ao tempo
da infração penal, variando entre o limite mínimo de 1/30 até cinco
salários-mínimos. O juiz situará esse valor dentro dos limites, atendendo à
capacidade econômica do réu, podendo, ainda, aumentar o valor até o
triplo, se entendê-lo insuficiente e ineficaz, em face da situação financeira
do acusado.

                                    Dia-multa

                          mínimo            máximo
                           1 /3 0

                               salário-mínimo



                                                                         209
124) A multa pode ser extinta devido ao seu valor irrisório?
    A multa não pode ser extinta por esse fundamento, ante o princípio
da inderrogabilidade da execução da pena, isto é, a certeza de seu
cumprimento.

125) Ainda existe a conversão da multa em pena de detenção?
     Não existe mais, uma vez que, para fins de execução, a multa passou
a ter natureza de dívida tributária (Lei n. 9.268/96).

126) Quais foram as mudanças obtidas com a nova redação do a rt. 51
do CP?
     a) não existe mais conversão da pena de multa em detenção;
     b) a atribuição para a execução da multa passa a ser da Fazenda
Pública (Procuradoria Fiscal), deixando de ser do Ministério Público (a
execução da multa perde seu caráter penal, devendo o seu valor ser
inscrito como dívida ativa do Estado);
     c) transitada em julgado a condenação, o juiz da execução criminal
manda intimar o sentenciado para pagamento da multa no prazo de 10
dias. Superado esse prazo, não havendo o pagamento, será extraída uma
certidão circunstanciada, contendo informes sobre a condenação e a
multa, que será remetida à Fazenda Pública;
     d) a competência será da Vara da Fazenda Pública e não mais das
execuções criminais;
     e) os prazos prescricionais para a execução da multa, bem como as
causas interruptivas e suspensivas da prescrição, passam a ser os previstos
na Lei n. 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal) e no Código Tributário Nacional.
A prescrição, portanto, ocorrerá em cinco anos (art. 174, caput, do CTN);
     f) o procedimento para execução será também o previsto na
legislação tributária;
     g) a lei nova é mais benéfica do que a legislação anterior e, por isso,
tem efeito retroativo, favorecendo todos aqueles que, em face da
conversão, estejam cumprindo pena detentiva;
     h) foi derrogado o art. 85 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, na
parte em que permitia a conversão da multa em pena privativa de liberdade.

127) Qual o procedimento para a execução da pena de multa?

                        Execução da pena de multa
       extração de certidão da sentença condenatória,
      após o trânsito em julgado;




210
   formação de autos apartados, nos quais se fará a execução;
   o Ministério Público requer a citação do condenado para,
   dentro do prazo de 10 dias, pagar a multa ou nomear
   bens à penhora;
   decorrido o prazo sem pagamento ou manifestação do
   executado, o escrivão extrairá uma nova certidão, na qual
   informará detalhadamente sobre o ocorrido;
   a certidão será remetida à Procuradoria Fiscal do Estado,
   que se encarregará de promover a execução da multa perante
   a Vara da Fazenda Pública, nos termos do procedimento
   previsto na legislação tributária.


     Obs.: além de entender que a atribuição para a cobrança da multa
não é mais do Ministério Público, o STJ entende que tal execução compete
à Procuradoria da Fazenda Estadual, quando a condenação provier da
Justiça Comum, e não à da Fazenda Nacional, a qual só terá atribuição
quando a multa penal tiver sido imposta pela Justiça Federal.

128) É possível o sursis em caso de conversão da multa em detenção?
    Não, pois inexiste conversão da multa em detenção.

129) Qual o efeito da superveniência de doença mental durante a execução
da multa?
     Ocorre a suspensão da execução da multa. No entanto, a prescrição
continua correndo, pois inexiste, nesse caso, causa suspensiva ou
interruptiva do lapso prescricional.

130) Que é a multa substitutiva ou vicariante?
     E a multa imposta em substituição à pena privativa de liberdade, uma
vez que a pena privativa de liberdade aplicada não superior a um ano pode
ser substituída por multa, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do
CP, que dizem respeito à pena restritiva de direitos. A multa vicariante ou
substitutiva e, ao contrário das penas restritivas de direitos, mesmo as de
natureza pecuniária, jamais pode ser convertida em privativa de liberdade.
Dada a sua natureza substitutiva, é necessário que primeiro se fixe a pena
privativa de liberdade para que, então, se proceda à substituição.

131) A multa substitutiva ou vicariante é regulada por qual dispositivo do CP?
    Ela estava prevista no art. 60, § 2-, do CP, e consistia na substituição



                                                                          211
da pena privativa de liberdade não superior a seis meses por multa, desde
que preenchidos os demais requisitos do art. 44 do mesmo CP, atualmente
com redação alterada pela Lei n. 9.714/98. Conforme corretamente se
apercebeu Luiz Flávio Gomes, referido dispositivo está revogado, uma vez
que, com a nova redação do art. 44, § 2-, tornou-se possível a substi
tuição por multa, quando a pena privativa de liberdade for igual ou
inferior a um ano, desde que preenchidos os demais requisitos do referido
art. 44. Assim, a aplicação do benefício tornou-se mais abrangente,
alcançando penas maiores do que o limite anterior. O art. 60, § 2-, do CP
está, portanto, revogado.
     Tal posição, contudo, não é pacífica. Com efeito, o art. 60, § 2-, do CP
fala na aplicação da multa vicariante quando preenchidos três requisitos: a)
pena imposta de seis meses ou menos; b) réu não reincidente em crime
doloso (CP, art. 44, II); c) culpabilidade, antecedentes, personalidade,
conduta social e motivos do crime favoráveis ao agente (CP, art. 44, III).
O art. 44, § 2-, fala em pena aplicada de um ano ou menos e exige um
requisito a mais: que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave
ameaça. Por essa razão, há quem sustente que o art. 60, § 2-, continua em
vigor para alcançar os crimes cometidos com violência ou grave ameaça,
cuja pena aplicada não exceda seis meses, ficando o art. 44, § 2-,
reservado aos delitos sem violência ou ameaça. Não é nosso entendimento.

132) Como se dá a aplicação da multa substitutiva ou vicariante?
     E necessário que primeiro se fixe a pena privativa de liberdade para
que, então, se proceda à substituição. Na fixação da multa substitutiva não
é necessário haver correspondência entre a quantidade de dias-multa e a
quantidade de pena privativa de liberdade substituída. O juiz, portanto, é
livre para fixar o número de dias-multa e o valor de cada um deles, não
se atrelando compulsoriamente à quantidade da pena de prisão.

133) Quando a lei penal cominar pena privativa de liberdade mais multa,
operada a substituição da privativa pela multa vicariante, deverão ser
impostas duas multas (a substitutiva mais a cominada abstratamente no
tipo), ou a multa aplicada em substituição absorve a prevista in abstracto?
     Entendemos que devem incidir ambas as penas, por três razões:
     a) a multa substitutiva tem natureza jurídica diversa da prevista in
abstracto, nada justificando que a aplicação da primeira faça esta última
desaparecer;
     b) se a lei comina duas penas ao crime (a privativa de liberdade e a
pecuniária), é sinal que deseja que o réu responda pelas duas, e não por
apenas uma delas;



212
    c)      o CP, no seu art. 44, § 2-, fala que a multa substitui somente a pena
privativa de liberdade.
    Por essa razão, consideramos possível a cumulação de multas. Esta
questão, no entanto, atualmente só se impõe quando a cominação for feita
no Cf? uma vez que, se tal previsão cumulativa de pena privativa de liberdade
com multa for feita em lei especial, não será possível a substituição.

134) Em que consiste a Súmula 171 do STJ?
     Nos termos da Súmula 1 71 do STJ, "cominadas cumulativamente, em
lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a
substituição da prisão por multa". Se for prevista somente a pena privativa
de liberdade, é cabível a substituição.




XLI - M E D ID A DE S E G U R AN Ç A


1) Em que consiste a medida de segurança?
    Consiste em sanção penal imposta pelo Estado, em execução de uma
sentença, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de evitar
que o autor de uma infração penal, que tenha demonstrado periculo-
sidade, volte a delinquir.

2) Qual a finalidade da medida de segurança?
    E exclusivamente preventiva, visando a tratar o inimputável e o semi-
-imputável que demonstrarem, pela prática delitiva, potencialidade para
novas ações danosas.

3) Quais são seus sistemas?

                      vicariante    pena ou medida de segurança;
       Sistemas
                     duplo binário  pena e medida de segurança.


4) Qual sistema foi adotado pelo Código Penal?
     O Código Penal adotou o sistema vicariante, sendo impossível a
aplicação cumulativa de pena e medida de segurança. Aos imputáveis,



                                                                         213
pena; aos inimputáveis, medida de segurança; aos semi-imputáveis, uma
ou outra, conforme recomendação do perito.

5) Quais são os pressupostos da medida de segurança?
    a) prática de crime;
    b) potencialidade para novas ações danosas.

6) Quando não se aplica a medida de segurança com relação à prática
do crime?

                        Não se aplica a medida de segurança
 se         não houver prova da autoria;
 se         não houver prova do fato;
 se         estiver presente causa de exclusão da ilicitude;
 se         o fato for atípico (ausência de dolo eculpa,crime impossível etc.);
 se         ocorreu a prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade.

    Obs.: sem comprovação da prática de um fato típico e ilícito, não se
concebe a imposição de medida de segurança.

7) Qual o procedimento para que a periculosidade na inim putabilidade seja
presumida e a medida de segurança imposta?
    Basta o laudo apontar a perturbação mental para que a medida de
segurança seja obrigatoriamente imposta.

8) Qual o procedimento para que a periculosidade na semi-imputabilidade
seja real e a pena ou medida de segurança imposta?
     Na semi-imputabilidade, verifica-se a periculosidade real, que precisa
ser constatada pelo juiz. Mesmo o laudo apontando a falta de higidez
mental, deverá ainda ser investigado, no caso concreto, se é caso de pena
ou de medida de segurança.

9) Quais as espécies de medida de segurança?

                                 internação em hospital de custódia e
                medida de
                                 tratamento psiquiátrico ou a falta em outro
 Espécies




            segurança detentiva
                                                                      ,
                                 estabelecimento adequado (art. 96, 1 do CP);
                medida de        sujeição a tratamento ambulatorial
            segurança restritiva (art. 96, II, do CP).



214
10) Quais são os requisitos necessários para a medida de segurança
detentiva?


                                Detentiva
  é obrigatória quando a pena imposta for a de reclusão;
  será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for
 averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade;
  a cessação da periculosidade será averiguada após um prazo
 mínimo variável entre um e três anos,;______________________________
  a averiguação pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo
 antes do término do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar
                                  -
 (art. 1 76 da LEP, e art. 97, § 2o, do CP).


11) A desinternação será condicional?
    Sim, sempre será condicional, pois deve ser restabelecida a situação
anterior se o agente, antes do decurso de um ano, praticar fato indicativo
de sua periculosidade (não necessariamente crime).

12) Qual o local adequado para a internação?
    O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características
hospitalares e será submetido a tratamento (art. 99 do CP). Na falta de
vaga, a internação pode se dar em hospital comum ou particular, mas
nunca em cadeia pública. Dessa forma, configura constrangimento ilegal a
manutenção de réu destinatário da medida de segurança em estabele
cimento inadequado por inexistência de vaga em hospital.

13) Quais são os requisitos necessários para a medida de segurança
restritiva?


         se o fato é punido com detenção, o juiz pode submeter
        o agente a tratamento ambulatorial;
    o    o tratamento ambulatorial será por prazo indeterminado
   ·C   até a constatação da cessação da periculosidade;
   &     a constatação será feita por perícia médica após o
        decurso do prazo mínimo;
         o prazo mínimo varia entre um e três anos;




                                                                        215
            a constatação pode ocorrer a qualquer momento, até
      ^    antes do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar
      jg   (art. 176 da LEP e art. 97, § 2?, do CP).



14) A liberação será condicional?
    Sim, sempre será condicional, devendo ser restabelecida a situação
anterior se, antes do decurso de um ano, o agente praticar fato indicativo
de sua periculosidade (não necessariamente crime).

15) Qual o sistema aplicado quando o réu for semi-imputável?
      Aplica-se o sistema vicariante: ou o juiz reduz a pena de 1/3 a 2/3
(art. 26, parágrafo único) ou a substitui por medida de segurança.

16) A decisão do juiz deve ser fundamentada?
    A decisão que determina a substituição precisa ser fundamentada e só
deve ser determinada se o juiz entendê-la cabível, inexistindo direito
subjetivo do agente.

17) A diminuição de pena é obrigatória?
    Sim, a diminuição de pena é obrigatória.

18) Aplica-se a medida de segurança ao inimputável menor de 18 anos?
     Não se aplica medida de segurança, sujeitando-se o menor à
legislação própria (Lei n. 8.069/90).

19) A quem compete revogar a medida de segurança?
     Com o advento da Lei n. 7.210/84 (art. 176), a competência para
conhecer do pedido de revogação da medida de segurança, por cessação
da periculosidade, é do juiz da execução e não mais da segunda instância,
ficando, nesse passo, revogado o art. 777 do CPP

20) O relatório psiquiátrico do estabelecimento penal supre o exame de
cessação da periculosidade?
    Não supre o exame de cessação da periculosidade.

21) É válido o laudo sem fundamentação da periculosidade do réu?
    Esse laudo não tem valor, sendo necessário que seja fundamentado e
conclua expressamente se cessou ou não a periculosidade.



216
22) Qual o procedimento para execução da medida de segurança?


                  Execução da medida de segurança
      transitada em julgado a sentença, expede-se a guia de
      internamento ou de tratamento ambulatorial, conforme a
      medida de segurança seja detentiva ou restritiva;
       é obrigatório dar ciência ao Ministério Público da guia
      referente à internação ou ao tratamento ambulatorial;
       o diretor do estabelecimento onde a medida de
      segurança é cumprida, até um mês antes de expirar o
      prazo mínimo, remeterá ao juiz um minucioso relatório
      que o habilite a resolver sobre a revogação ou a
      permanência da medida;
       o relatório será instruído com o laudo psiquiátrico;
       o relatório não supre o exame psiquiátrico;
      vista ao Ministério Público e ao defensor do
      sentenciado, para manifestação dentro do prazo de três
      dias para cada um;
       o juiz determina novas diligências ou profere decisão
      em cinco dias;
       da decisão proferida caberá agravo, com efeito
      suspensivo (art. 1 79 da LEP).



23) A medida de segurança está sujeita à prescrição?
     Sim, a medida de segurança está sujeita à prescrição. O prazo pres-
cricional será calculado com base no mínimo abstrato cominado ao delito
cometido pelo agente.

24) É possível a conversão da pena privativa de liberdade em medida de
segurança no curso da execução?
    Sim, desde que sobrevenha doença mental ou perturbação (art. 183
da LEP). A conversão poderá ocorrer durante o prazo de cumprimento da
pena, e para tanto será imprescindível a perícia médica. A conversão é
regulada pelos arts. 96 a 99 do CP e arts. 171 a 1 79 da LER




                                                                    217
XLII - A P L I C A Ç Ã O D A P E N A



1) Qual o sistema adotado para aplicação da pena?
     O sistema adotado é o trifásico de cálculo da pena (art. 68 do CP e
art. 59, XLVI, da CF) e consiste em 3 etapas:


                              Sistema trifásico
                 o juiz fixa a pena de acordo com as
                circunstâncias judiciais;
                 o juiz leva em conta as circunstâncias
                agravantes e atenuantes legais;
                 o juiz leva em conta as causas de
                aumento ou de diminuição de pena.



2) Como o juiz deve proceder ao individualizar a pena?
     a) primeiro deve verificar se o crime é simples ou qualificado para
estabelecer os limites da pena;
     b) iniciar a operação de dosagem, partindo sempre do limite mínimo;
     c) justificar a cada operação as circunstâncias que entendeu relevantes
na dosimetria da pena, especialmente no caso de agravá-la ou aumentá-
-la, sob pena de nulidade;
     d) aplicar, na primeira fase, as circunstâncias judiciais, de acordo com
os critérios fixados no art. 59 do CR Nesta fase, não será possível fixar a
pena abaixo do mínimo ou acima do máximo legal;
     e) na segunda fase, aplicar as atenuantes e agravantes incidentes à
espécie, estabelecendo a quantidade de cada aumento ou redução.
Também, não será possível fixar a pena além dos limites legais. Neste
sentido, Súmula 231 do STJ;
     f) na terceira fase, proceder aos aumentos e diminuições previstos na
Parte Geral e Especial, podendo a pena ficar abaixo do mínimo ou acima
do máximo.

3) É obrigatório a observação do critério trifásico de aplicação da pena?
    Sim, a sua inobservância provoca a anulação da sentença, assim
como a ausência de fundamentação em cada etapa, pois esta é vista como
uma garantia do exercício de defesa, que possibilita ao réu a ciência exata



218
sobre o peso ou grau de aumento e diminuição, a partir de pena-base
isoladamente adotada sob os critérios do art. 59 do CR

4) Quais são as circunstâncias aplicadas na prim eira fase da fixação
de pena?
      São as circunstâncias judiciais, também conhecidas como circuns
tâncias inominadas, uma vez que não são elencadas exaustivamente pela
lei, que apenas fornece parâmetros para sua identificação (art. 59 do CP).
Ficam a cargo da análise discricionária do juiz, diante de determinado
agente e das características do caso concreto.

5) Como são detectadas as circunstâncias judiciais?


                As circunstâncias judiciais são detectadas
             pela culpabilidade;
            pelos antecedentes;
            pela conduta social;
            pela personalidade;
            pelos motivos do crime;
            pelas circunstâncias e conseqüências do crime;
            pelo comportamento da vítima; embora inexista
           compensação de culpas em Direito Penal, se a
           vítima contribuiu para a ocorrência do crime, tal
           circunstância é levada em consideração,
           abrandando-se a apenação do agente.



6) Que é culpabilidade?
     E o grau de reprovabilidade da conduta, de acordo com as condições
pessoais do agente e com as características e circunstâncias do fato
praticado. Para o juízo de culpabilidade, torna-se imprescindível a avaliação
dos atos exteriores da conduta, do fim almejado e dos conflitos internos do
réu, de acordo com a consciência valorativa e os conceitos éticos e morais
da coletividade. A punição vincula-se mais à censurabilidade social do fato
do que a razões meramente preventivas, uma vez que foi adotado o
princípio do nullum crimen sine culpa como postulado básico de todo o
sistema penal vigente.



                                                                         219
7) Que são antecedentes?
    São todos os fatos da vida pregressa do agente, bons e maus, ou seja,
tudo o que ele fez antes da prática do crime. Entretanto, com a reforma
penal, este conceito amplo, que abrangia a "conduta social" e a
personalidade do agente, foi restrito, e os antecedentes passaram a
significar, apenas, anterior envolvimento em inquéritos policiais e processos
criminais. Com o advento da Constituição e a consagração expressa do
princípio da presunção da inocência (art. 5?, LVII), ganha força a posição
hoje majoritária que não considera mais maus antecedentes a existência de
inquéritos ou processos em andamento, ou ainda processos em que houve
absolvição. Entendemos que anteriores envolvimentos em inquéritos policiais
e processos-crime, mesmo que não tenha havido condenação, caracterizam
maus antecedentes. A prescrição qüinqüenal da reincidência (art. 64, I, do
CP) é considerada como elemento caracterizador de maus antecedentes.

8) A que a conduta social se refere? E em que consiste essa conduta?
     Seu conceito era abrangido pelo de antecedentes até a reforma penal,
quando passaram a ter significados diversos. Enquanto os antecedentes
restringem-se aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem
um alcance mais amplo, referindo-se às atividades relativas ao trabalho,
ao relacionamento fam iliar e social e a qualquer outra forma de compor
tamento dentro da sociedade.

9) Em que consiste a circunstância judicial "conseqüências do crime"?
     São os aspectos relativos ao delito e à extensão do dano produzido,
desde que não constituam circunstâncias legais. Embora todos os crimes
praticados com violência causem repulsa, alguns trazem conseqüências
particularmente danosas, como o latrocínio em que a vítima era homem
casado, deixando viúva e nove filhos, dois deles com trauma psíquico
irreversível.

10) Qual a importância de se verificar o comportamento da vítima?
     Embora inexista compensação de culpas em Direito Penal, se a vítima
contribuiu para a ocorrência do crime, tal circunstância é levada em
consideração, abrandando-se a apenação do agente.

11) A revelia do acusado é circunstância judicial?
    A revelia do acusado não é circunstância judicial, não servindo para
exacerbar a pena.



220
12) As circunstâncias judiciais servem de fundamento para o juiz exarar
quais decisões?


                           As circunstâncias judiciais
                                 fundamentam
                    escolha da pena a ser aplicada;
                    escolha do regime inicial de
                   pena;
                    substituição da pena privativa
                   de liberdade por outra, quando
                   a lei previr essa possibilidade;
                    dosagem da quantidade da
                   pena, dentro dos limites legais.



13) Quais as circunstâncias que o juiz levará em consideração para uma
prim eira fase de fixação de pena?
     Nos termos do art. 68, caput, do CR o juiz levará em consideração
essas circunstâncias judiciais para, em uma primeira fase de fixação de
pena, situá-la dentro dos limites mínimo e máximo cominados (art. 59, II,
do CP). Assim, se favoráveis, a pena deve situar-se próximo do mínimo ou
nele mesmo. Sendo desfavoráveis, o juiz deve elevar a reprimenda acima
do piso legal.

14) Quais são as circunstâncias legais genéricas?
    São aquelas que se situam na Parte Geral do Código Penal:
    a) agravantes ou qualificativas: estão previstas nos arts. 61 e 62 do CP;
    b) atenuantes: estão previstas nos arts. 65 e 66 do CP;
    c) causas de aumento e diminuição: estão, por exemplo, nos arts. 14,
parágrafo único, 28, § 2-, 70 e 71 e seu parágrafo único, todos do CR

15) O juiz pode deixar de levar em consideração as circunstâncias
genéricas agravantes?
     Não, sempre agravam a pena, não podendo o juiz deixar de levá-las
em consideração. Nunca podem, no entanto, elevar a pena acima do
máximo previsto em lei. O seu rol é taxativo, não sendo considerada a
circunstância como agravante, poderá vir a ser valorada como judicial.



                                                                         221
16) Quais são as circunstâncias genéricas agravantes?


                               reincidência;
                               motivo fútil;
                               motivo torpe;
                              finalidade de facilitar ou assegurar a execução, a ocultação,
                              a impunidade ou vantagem de outro crime: nesse caso,
                              existe conexão entre os crimes;
                               a traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro
                              recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do
                              ofendido;
                               emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio
  Circunstâncias agravantes




                              insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
                               contra ascendente, descendente, cônjuge ou irmão:
                              o parentesco pode ser legítimo ou ilegítimo, natural
                              (consanguíneo) ou civil (por adoção);
                               com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações
                              domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com
                              violência contra a mulher na forma da lei específica
                              (conforme redação determinada pela Lei n. 11.340, de 7
                              de agosto de 2006);
                               com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo,
                              ofício, ministério ou profissão;
                               contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher
                              grávida;
                               quando o ofendido estava sob imediata proteção da
                              autoridade;
                               em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer
                              calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido;
                               em estado de embriaguez preordenada.



17) Que é motivo fútil?
    E o motivo frívolo, mesquinho, desproporcional, insignificante, sem
importância do ponto de vista do homo medius.



222
18) Que é motivo torpe?
     E o motivo abjeto, ignóbil, repugnante, ofensivo à moralidade média e
ao sentimento ético comum. Configuram-no a cupidez, a maldade, o
egoísmo, a vingança e qualquer outro motivo de natureza vil. Alguns
julgados dão conta de que a vingança, por si só, não configura motivo torpe.

19) O que se entende por finalidade de facilitar ou assegurar a execução,
a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime?
     Nesse caso, existe conexão entre os crimes. A conexão agravadora
pode ser teleológica, quando o crime é praticado para assegurar a
execução do outro. Pode também ser consequencial, quando um crime é
praticado em conseqüência de outro, visando a garantir-lhe a ocultação,
impunidade ou vantagem. No caso do homicídio doloso, essas espécies de
conexão constituem qualificadoras, e não meras agravantes.

20) Em que consiste a traição?
    Consiste na deslealdade, na agressão sorrateira, com emprego de
meios físicos (atacar pelas costas) ou morais (simulação de amizade).

21) Que é emboscada?
    E a tocaia, o ataque inesperado de quem se oculta, aguardando a
passagem da vítima pelo local.

22) Em que consiste a dissimulação?
    Consiste na ocultação da vontade ilícita, visando apanhar o ofendido
desprevenido. E o disfarce que esconde o propósito delituoso.

23) Em que consiste qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite
a defesa?
     Consiste na formulação genérica, cujo significado se extrai por
meio da interpretação analógica. Pode ser a surpresa ou qualquer
outro recurso.

24) Que é tortura?
     E a infligência de sofrimento físico ou mental à vítima, que pode
constituir crime autônomo quando acompanhada das circunstâncias
previstas no art. 1-, caput e parágrafos, da Lei n. 9.455/97.

25) Em que consiste o meio insidioso?
    Consiste na fórmula genérica que engloba qualquer meio pérfido, que



                                                                        223
se inicia e progride sem que seja possível percebê-lo prontamente, e cujos
sinais só se evidenciam quando em processo bastante adiantado.

26) Em que consiste o meio cruel?
     Consiste em outra forma geral, definida na Exposição de Motivos como
todo aquele que aumenta o sofrimento do ofendido ou revela uma
brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar
sentimento de piedade. A reiteração de golpes de faca configura meio cruel.

27) Em que consiste o meio de que possa resultar perigo comum?
    Consiste na fórmula genérica, interpretada de acordo com o caso
anterior especificado, que é o emprego de explosivo. Configuram-no
disparos de arma de fogo contra a vítima próximo a terceiros.

28) Em que consiste o abuso de autoridade?
    Abuso de autoridade diz respeito à autoridade nas relações privadas,
e não públicas, como o abuso na qualidade de tutor.

29) Que são relações domésticas?
    São as relações entre as pessoas que participam da vida em família,
ainda que dela não façam parte, como criados, amigos e agregados.

30) Que são a coabitação e a hospitalidade?

       Coabitação                    convivência sob o mesmo teto;

                                       estada na casa de alguém,
      Hospitalidade
                                            sem coabitação.


31) Em que consiste o abuso de poder ou violação de dever inerente a
cargo, ofício, ministério ou profissão?
      O cargo ou ofício devem ser públicos; o ministério refere-se a
atividades religiosas; e a profissão diz respeito a qualquer atividade
exercida por alguém como meio de vida.

32) A pessoa é considerada criança até que idade?
     Criança é a pessoa até os sete anos de idade, mas deve prevalecer o
disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente, que, em seu art. 2°
considera como tal a pessoa até os 12 anos de idade incompletos.



224
33) Quando a pessoa é considerada idosa?
     Antes do advento da Lei n. 10.741, de 1- de outubro de 2003
(Estatuto do Idoso), o art. 61 empregava a palavra "velho" para indicar as
pessoas idosas, senis. O Código Penal não estabelecia um limite
cronológico, sendo certo que para parte da doutrina era considerado
ancião o indivíduo com idade superior a 70 anos, ao passo que para
doutrinadores como Damásio E. de Jesus não deveria ser fixado um limite
de idade, haja vista que nem sempre a idade avançada do ofendido o
coloca em situação de inferioridade em face do sujeito ativo do crime.
Com a alteração do art. 61 do CP promovida pelo art. 110 do Estatuto do
Idoso, o qual substituiu a palavra "velho" pelo termo "m aior de 60
(sessenta) anos", passamos a ter na lei penal um limite cronológico para a
incidência da agravante, qual seja, 60 anos. Dessa forma, a partir da
inovação legislativa, afasta-se qualquer discussão doutrinária ou
jurisprudencial acerca do que se considera pessoa idosa, para efeito de
incidência da agravante em estudo.

34) Na hipótese de o ofendido estar sob imediata proteção da autoridade,
circunstância agravante genérica, qual ofensa o legislador quis punir?
     Nas palavras de Aníbal Bruno, "o que se ofende não é só o bem jurídico
do indivíduo, mas o respeito à autoridade que o tem sob a sua imediata
proteção e cresce ainda a reprovação do fato pela audácia do agente...".

35) Quando ocorre o estado de embriaguez preordenada?
    Quando o agente se embriaga para cometer o crime.

36) Em que consistem as agravantes genéricas do art. 62 do CP?
    Consistem em:
    a) promover ou organizar a cooperação no crime;
    b) dirigir a atividade dos demais;
    c) coagir ou induzir outrem à execução material do crime;
    d) instigar ou determinar a cometer crime alguém que esteja sob sua
autoridade ou não seja punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
    e) executar o crime ou dele participar em razão de paga ou promessa
de recompensa: pune-se o criminoso mercenário. Não é preciso que a
recompensa seja efetivamente recebida.

37) O que significa promover ou organizar a cooperação no crime?
     Promover a cooperação no crime é dar a ideia e concretizar a conduta
delituosa. Significa ser o autor intelectual do crime, o organizador, chefe



                                                                       225
ou líder. Exige-se que haja uma efetiva ascendência do artífice intelectual
sobre os demais, não se configurando a agravante quando ocorre simples
sugestão. Da mesma forma, se não houve ajuste prévio, de modo a ser pos
sível distinguir a submissão de um em relação ao outro, inexiste a agravante.

38) Que é dirigir as atividades dos demais?
    E a articulação e fiscalização da execução, supervisionando-a.

39) O que significa coagir outrem à execução material do crime?
     Coagir é usar de violência física (vis absoluto) ou moral (vis
compulsiva) para obrigar alguém, de forma irresistível ou não, a praticar
o crime. A agravante incidirá quer a coação seja irresistível, quer não, pois
a lei não faz distinção neste sentido.

40) O que significa induzir outrem à execução material do crime?
     Induzir é insinuar, fazer nascer a ideia de praticar o crime. Nesse caso,
incidindo a agravante, o partícipe receberá uma reprimenda mais elevada
do que o autor principal.

41) O que significa instigar ou determinar a cometer crime alguém que
esteja sob sua autoridade?
     Instigar é reforçar uma ideia preexistente. Determinar é ordenar, impor.
Exige-se que o autor do crime esteja sob a autoridade de quem instiga ou
determina. A lei se refere a qualquer tipo de relação de subordinação, de
natureza pública, privada, religiosa, profissional ou doméstica, desde que
apta a influir no ânimo psicológico do agente.

42) O que se quer punir quando se fala na circunstância agravante genérica
"executar o crime ou dele participar em razão de paga ou promessa de
recompensa"?
     Busca-se punir o criminoso mercenário. Não é preciso que a
recompensa seja efetivamente recebida.

43) O juiz pode deixar de aplicar as circunstâncias genéricas atenuantes?
Em que artigo estão previstas?
     Não, sua aplicação é obrigatória; portanto, sempre atenuam a
pena. Nunca podem reduzir a pena aquém do mínimo legal. Estão
previstas no art. 65.

44) Em que artigo está prevista a outra circunstância genérica atenuante?
    No art. 66 do CP está a chamada circunstância atenuante inominada,



226
que, embora não prevista expressamente em lei, pode ser considerada em
razão de algum outro dado relevante.

45) Quais são as circunstâncias genéricas atenuantes?


                         Circunstâncias atenuantes
   ser o agente menor de 21 anos na data do fato;
   ser o agente maior de 70 anos na data da sentença;
   desconhecimento da lei;
   cometer o crim e p or motivo de relevante valor social ou m oral;
   ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com
  eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
  conseqüências;
   reparação do dano antes do julgamento;
   praticar o crime sob coação resistível, obediência de autoridade
  superior ou sob influência de violenta emoção provocada por ato
  injusto da vítima;
   confissão espontânea da autoria do crime perante a autoridade;
   praticar o crime sob influência de multidão em tumulto, se não
  o provocou; ainda que a reunião da qual se originou o tumulto
  não tivesse fins lícitos, se o agente não lhe deu causa, tem direito
  à atenuação.



46) Qual o significado da expressão "data da sentença" na circunstância
atenuante da m aioridade senil?
     Data da sentença é a data em que esta é publicada pelo juiz em
cartório. A expressão "sentença" é empregada em sentido amplo,
compreendendo as sentenças de primeira instância e os acórdãos.

47) Em que consiste o motivo de relevante valor social ou moral?
     Valor moral consiste no interesse subjetivo do agente, avaliado de
acordo com postulados éticos, o conceito moral da sociedade e a
dignidade da meta pretendida pelo agente. Valor social é o interesse
coletivo ou público em contrariedade não manifesta ao crime praticado.
Constituindo privilégio, no caso do homicídio doloso (art. 121, § 1 do CP)
ou das lesões corporais (art. 129, § 4-, do CP), não configura atenuante.



                                                                         227
48) Em que consiste ter o agente procurado por sua espontânea vontade e com
eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou m inorar-lhe as conseqüências?
      Esse arrependimento difere do arrependimento eficaz, uma vez que,
neste último, o agente consegue evitar a produção do resultado (art. 15 do
CP), enquanto o arrependimento-atenuante só ocorre depois que o
resultado se produziu ("logo após o crime").

49) Em que momento do julgamento deve ocorrer a reparação do dano?
      Deve ocorrer até o julgamento de primeira instância. Se a reparação
do dano anteceder o recebimento da denúncia ou queixa e se preenchi
dos os demais requisitos do art. 16 do CP, há causa de diminuição de
pena (arrependimento posterior) e não atenuante genérica. No caso do
peculato culposo, a reparação do dano até a sentença isenta de pena
(art. 312, § 3-, do CP). No crime de emissão de cheque sem suficiente
provisão de fundos, a reparação do dano até o recebimento da denúncia
extingue a punibilidade do agente (Súmula 554 do STF); porém, se houver
o emprego de fraude, este responderá pelo crime, podendo fazer jus à
atenuante, caso repare o dano.

50) Em que consiste praticar o crime sob coação resistível, obediência de
autoridade superior ou sob influência de violenta emoção provocada por
ato injusto da vítima?
     A coação resistível consiste no constrangimento vencível, que não
isenta da responsabilidade penal. E compreensível, contudo, que se lhe
atenue a pena, "visto que a pressão externa influi na prática do delito"
(RT 400/364). A coação física exclui a conduta, tornando o fato atípico.
A coação moral irresistível exclui a culpabilidade, isentando de pena.
A obediência à ordem manifestamente ilegal não exclui a culpabilidade,
mas permite a atenuação da pena. O domínio de violenta emoção pode
caracterizar causa de diminuição no homicídio (art. 121, § 1 -, do CP) e nas
lesões corporais (art. 129, § 4-, do CP). A mera influência leva à atenuante.

51) A lei exige a confissão espontânea da autoria do crime perante a
autoridade?
    A lei exige a confissão espontânea e não a meramente voluntária, de
modo que a confissão feita por sugestão de terceiro não caracteriza a
atenuante. Da mesma forma, o agente que confessa a autoria, quando já
desenvolvidas todas as diligências e existindo fortes indícios, ao final,
confirmados, não faz jus à atenuante.



228
52) As atenuantes inominadas são anteriores ou posteriores ao crime?
    Como não estão especificadas em lei, podem ser anteriores ou
posteriores ao crime, mas devem ser relevantes.

53) A redução é obrigatória?
    Sim, a redução é obrigatória se identificada alguma atenuante
expressa ou não.

54) Qual é a conseqüência das agravantes e atenuantes genéricas?
     Como circunstâncias influem na sanção penal, agravando-a ou
atenuando-a. Nos termos do art. 68, caput, do CP são levadas em conta
na segunda fase de fixação da pena. Assim, o juiz partirá do mínimo legal
sempre. Em seguida, numa primeira fase, analisa a presença das
circunstâncias judiciais. Se favoráveis, mantém a pena no mínimo; caso
contrário, eleva a reprimenda. Superada essa primeira fase, o juiz consulta
os arts. 61, 62, 65 e 66 do CP e verifica se estão presentes agravantes
e/ou atenuantes, elevando ou diminuindo a sanção.
     Obs.: em nenhuma dessas duas primeiras fases, o juiz poderá
diminuir ou aumentar a pena fora de seus limites legais.

55) Determine alguns exemplos de causas de aumento e diminuição
genéricas.
      Exemplos de causas de diminuição: tentativa (art. 14, parágrafo
único, do CP), arrependimento posterior (art. 16 do CP), erro de proibição
evitável (art. 21, 2- parte, do CP), semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo
único, do CP), menor participação (art. 29, § 1?, do CP) etc.
      Exemplos de causas de aumento: concurso formal (art. 70 do CP),
crime continuado (art. 71, caput, do CP) e crime continuado específico
(art. 71, parágrafo único, do CP). Essas causas podem elevar a pena
além do máximo e diminuí-la aquém do mínimo, ao contrário das
circunstâncias anteriores.

56) Em que fase de fixação da pena as causas de aumento e diminuição
são consideradas?
      Essas causas são levadas em consideração na última fase de fixação
da pena, nos termos do art. 68, não importando se estão previstas
na Parte Geral ou na Parte Especial. Somente na última fase, com as
causas de aumento ou de diminuição, é que a pena poderá sair dos
limites legais.



                                                                        229
57) Quais são as circunstâncias legais especiais ou específicas?
    São aquelas que se situam na Parte Especial do Código Penal:
    a) qualificadoras;
    b) causas de aumento e de diminuição.

58) Qual é a função das qualificadoras?
    Sua função é a de alterar os limites mínimo e/ou máximo da pena. Só
estão previstas na Parte Especial. Desta forma elevam os limites abstratos
da pena privativa de liberdade.

59) A que fase da fixação da pena elas pertencem?
      A nenhuma. Ora, se elas apenas alteram os limites de pena,
precedem as fases de dosagem da pena dentro desses limites. Assim, o
juiz, antes de iniciar a primeira fase de fixação da pena, deve observar se
o crime é simples ou qualificado para saber dentro de quais limites irá fixar
a reprimenda.

60) Quais são as causas de aumento e diminuição da Parte Especial?
     São as causas que aumentam ou diminuem as penas em proporções
fixas (1/2, 1/3, 1/6, 2/3 etc.), com a única diferença de que tais causas
estão na Parte Especial, ligadas a um crime específico. E serão analisadas
na última fase de fixação da pena (art. 68 do CP), podendo ficar aquém
ou além dos limites legais.

61) Como deve proceder o julgador na hipótese de concurso ou de conflito
entre atenuantes ou agravantes?
     Nos termos do art. 67 do CP, caso estejam presentes circunstâncias
genéricas agravantes e atenuantes, o juiz levará em conta as prepon
derantes, considerados como tais os motivos determinantes do crime, a
personalidade do agente e a reincidência. Percebe-se, claramente, que a lei
procurou dar mais importância às circunstâncias subjetivas do que às
objetivas. Entretanto, a jurisprudência considera a menoridade relativa à
mais importante de todas. Assim, pouco importa se agravantes ou
atenuantes, as circunstâncias que prevalecem são as seguintes:
     1. menoridade relativa penal apenas;
     2. motivos determinantes da prática do crime;
     3. personalidade do agente;
     4. reincidência (sempre agravante);
     5. depois dessas, qualquer circunstância subjetiva;
     6. por último, menos importantes que as anteriores, as circunstâncias
objetivas.



230
62) Qual a solução para o conflito entre circunstâncias judiciais favoráveis
e desfavoráveis?
     Deve prevalecer às circunstâncias de caráter subjetivo, ou seja, as que
digam respeito à personalidade do agente, aos motivos do crime e aos
antecedentes. Em seguida, as demais circunstâncias subjetivas (grau de
culpabilidade e conduta social). E, finalmente, as conseqüências do crime
e o comportamento da vítima.

63) Pode ocorrer conflito entre agravante genérica e qualificadora?
    Sim, pode ocorrer. Por exemplo: homicídio doloso qualificado por
motivo torpe, emprego de veneno e de recurso que impossibilite a defesa
do ofendido. Nesse caso, há três qualificadoras (art. 121, § 2-, I, III e IV,
do CP). Observe-se, agora, o art. 61, inciso II, alíneas "a", "c" e "d".
O motivo torpe, o emprego de veneno e o recurso que impossibilitou a
defesa do ofendido são também agravantes genéricas.

64) Havendo conflito entre agravante genérica e qualificadora, qual será
aplicada?
     A função da qualificadora é a de alterar os limites mínimo e máximo
da pena (às vezes só o mínimo, às vezes só o máximo). A qualificadora
precede qualquer outra circunstância, uma vez que fixa os limites dentro
dos quais o juiz situará a pena. Primeiro os limites, depois a pena dentro
desses limites. Portanto, primeiro a qualificadora, depois a agravante.

65) Como será aplicada uma circunstância que é ao mesmo tempo
qualificadora e agravante?
     Se uma circunstância é, ao mesmo tempo, qualificadora e agravante,
será aplicada como qualificadora.

66) Se uma só das qualificadoras já basta para alterar os limites da pena,
para que servirão as demais?
     Como qualificadoras não servirão para mais nada, pois os limites só
podem ser modificados uma vez. Assim, as demais qualificadoras passam
a ter a função de influir na dosagem da pena dentro dos novos limites.

67) Se houver mais de duas qualificadoras, as demais passam a influir de
que forma? Como circunstância agravante genérica ou como circunstância
judicial?
     Há duas posições:
     a)    se prevista como agravante genérica, passa a funcionar como tal,
sendo considerada na segunda fase de fixação da pena;



                                                                         231
     b)        as demais qualificadoras devem ser aplicadas como circunstâncias
judiciais (art. 59 do CP) na primeira fase da dosagem da pena, pois o art.
61, caput, do CP dispõe que as agravantes "são circunstâncias que
sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime".
Assim, como qualificam o crime, não podem constituir agravantes.
E a nossa posição.

68) Havendo concurso entre causas de aumento da Parte Geral e da Parte
Especial, como o juiz deve proceder?
    O juiz deve proceder a ambos os aumentos, incidindo em primeiro
lugar o aumento da Parte Especial.

69) O segundo aumento incide sobre a pena-base ou sobre a pena
aumentada por força da prim eira operação?
    Há duas posições, prevalecendo a defendida por Damásio de Jesus e
pelo STF: o segundo aumento incide sobre o quantum já acrescido
(operação juros sobre juros).

70) Havendo concurso entre causas de diminuição da Parte Geral e da
Parte Especial, como o juiz deve proceder?
     O juiz deve proceder a ambas as diminuições, incidindo primeiro a da
Parte Especial.

71) A segunda diminuição incide sobre a pena-base ou sobre a pena já
diminuída pela prim eira operação?
     Há duas posições, prevalecendo a defendida por Damásio de Jesus
e pelo STF: a segunda diminuição incide sobre o quantum já diminuído
(juros sobre juros).

72) Quando ocorrer concurso entre causas de aumento (ou de diminuição)
situadas na Parte Especial, o juiz pode desprezar as demais?
     Nos termos do parágrafo único do art. 68 do CP, o juiz pode limitar-
-se à aplicação da causa que mais aumente, desprezando as demais, ou
a uma só diminuição, escolhendo a causa que mais diminua a pena,
desprezando as demais.




232
X L III - L IM IT E DAS PENAS



1) Qual o lim ite máximo de tempo para o cumprimento das penas
privativas de liberdade?
     O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode
ser superior a 30 anos (art. 75 do CP), pois a Constituição, em seu art. 59,
inciso XLVII, alínea " b", proíbe penas de caráter perpétuo.

2) Caso a pena imposta ultrapasse 30 anos, como o juiz da execução
deve proceder?
    O juiz da execução deve proceder à unificação para o máximo
permitido em lei, 30 anos.

3) Esse lim ite pode servir de base para o cálculo de outros benefícios?
     Esse limite só se refere ao tempo de cumprimento de pena, não
podendo servir de base para o cálculo de outros benefícios, como
livramento condicional e progressão de regime. Não se trata de limite para
o juiz impor pena na sentença condenatória, mas de limite máximo de
cumprimento total de pena. Neste sentido, a Súmula 715 do STF.

4) Caso sobrevenha nova condenação, como deve ser o procedimento de
unificação?
      Sobrevindo nova condenação por fato posterior ao início do
cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para
esse fim, o período de pena já cumprido.

5) O limite previsto no art. 9 Sda Lei dos Crimes Hediondos é para a pena
aplicada na sentença ou para a pena a ser executada?
     O limite não é para o cumprimento da pena imposta, mas para sua im
posição na sentença condenatória por crime previsto nos arts. 157, § 3-;
158, § 29; 159, caput e §§; 213 e 214, quando estiver a vítima em
qualquer das hipóteses do art. 224 do CP (máximo de 30 anos para cada
crime). Assim, o limite de que trata a legislação especial é para a pena
aplicada na sentença e não para a pena a ser executada, regra distinta da
do art. 75 do CR

6) Qual o limite da pena de multa?
    A pena de multa tem seu limite máximo em 360 dias-multa, no valor
de 5 salários mínimos (art. 49, § 1?, do CP), podendo ser triplicada se o



                                                                        233
juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz,
embora aplicada no máximo. Poderá atingir, assim, 5.400 salários
mínimos (o vigente no País na época do crime), atualizado pelos índices de
correção monetária (art. 49, § 2-, do CP).




XLIV - CAUSAS DE E X T I N Ç Ã O DA P U N I B I L I D A D E


1) Que são as causas de extinção da punibilidade?
    São aquelas que extinguem o direito de punir do Estado.

2) Quais são as causas extintivas da punibilidade mencionadas no art. 107
do CP?
    Nos termos do art. 107 do CP, são causas extintivas da punibilidade:


           1 - morte do agente;
   -8
           II - anistia, graça ou indulto;
   -8
    
   ·n      III - retroatividade de lei que não mais considera
   A
   ·"i
    c      o fato como criminoso;
    zL     IV - prescrição, decadência ou perempção;
    n
   -o      V - renúncia do direito de queixa ou perdão aceito,
    O
           nos crimes de ação privada;
      í    VI - retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
      LU   IX - perdão judicial, nos casos previstos em lei.



    Obs.: note-se que as causas de extinção da punibilidade até então
mencionadas nos incisos VII (casamento da vítima com o agente) e VIII
(casamento da vítima com terceiro), do art. 107, do CP foram revogadas
pela Lei n. 11.106/2005.

3) O rol do art. 107 do CP é taxativo?
    Não, pois causas outras existem no CP e em legislação especial.



234
Como, por exemplo, o ressarcimento do dano, antes do trânsito em julga
do da sentença, no delito de peculato culposo, extingue a punibilidade
(art. 312, § 3-, do CP), o pagamento do tributo ou contribuição social em
determinados crimes de sonegação fiscal etc.

4) Quais os princípios que fundamentam a extinção da punibilidade pela
morte do agente?
    E fundamentado por dois princípios básicos: mors omnia solvit
(a morte tudo apaga) e o de que nenhuma pena passará da pessoa do
condenado (art. 5?, XLV, da CF).

5) Quais as características e conseqüências da causa de extinção da
punibilidade em face da morte do agente?
     a) agente significa indiciado, réu ou sentenciado, uma vez que essa
causa extintiva pode ocorrer em qualquer momento da persecução penal,
desde a instauração do inquérito até o término da execução da pena;
      b) trata-se de causa personalíssima, que não se comunica aos
partícipes e coautores (só extingue a punibilidade do falecido);
     c) extingue todos os efeitos penais da sentença condenatória,
principais e secundários;
     d) se ocorrer após o trânsito em julgado da sentença condenatória,
esta poderá ser executada no juízo cível (art. 63 do CPP);
     e) a morte do agente extingue a pena de multa, uma vez que esta não
poderá ser cobrada dos seus herdeiros (art. 59, XLV, da CF - a pena não
pode passar da pessoa do condenado);
     f) a morte só pode ser provada mediante certidão de óbito (art. 62
do CPP);
     g) no caso de certidão falsa, se a sentença extintiva da punibilidade
já tiver transitado em julgado, só restará processar os autores da
falsidade, uma vez que não existe em nosso ordenamento jurídico a
revisão pro societate;
     h) a declaração de extinção da punibilidade pelo juiz exige a prévia
manifestação do MP (art. 62 do CPP).

6) Que são a anistia, a graça e o indulto?
     São espécies soberanas de indulgência, clemência, ou graça em
sentido amplo; é a renúncia do Estado ao direito de punir.

7) Que é anistia e quais as suas espécies?
    E a lei penal de efeito retroativo que retira as conseqüências de



                                                                      235
alguns crimes já praticados, promovendo seu esquecimento jurídico. São
espécies de anistia:

                            Espécies de anistia
   anistia especial     para crimes políticos;
   anistia comum        para crimes não políticos, comuns;
   anistia própria      antes do trânsito em julgado;
  anistia im própria    após o trânsito em julgado;
    anistia geral       menciona apenas os fatos, atingindo a todos
      ou plena          que os cometeram;
                        menciona fatos, mas exige o preenchimento
      anistia parcial
                        de algum requisito pessoal do criminoso (por
        ou restrita
                        exemplo: anistia que só atinge réus primários);
          anistia       não exige a prática de nenhum ato como
      incondicionada    condição;
          anistia       exige a prática de algum ato como condição
       condicionada     (por exemplo: deposição de armas).


8) A quem compete a concessão da anistia?
    A competência é exclusiva da União (art. 21, XVII, da CF), por meio
do Congresso Nacional (art. 48, VIII, da CF), e só pode ser concedida por
meio de lei federal.

9) Quais os efeitos da anistia?
     A anistia retira todos os efeitos penais, principais e secundários, mas
não os efeitos extrapenais. Desse modo, a sentença condenatória
definitiva, mesmo em face da anistia, pode ser executada no juízo cível,
pois constitui título executivo judicial.

10) Quais delitos podem ser anistiados?
     Todos os delitos, em regra, são suscetíveis de anistia, salvo a tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes
hediondos, sejam eles tentados ou consumados (art. 5-, XLIII, da CF).

11) A anistia pode ser revogada?
     Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei
posterior revogadora prejudicaria os anistiados, em clara violação ao
princípio constitucional de que a lei não pode retroagir para prejudicar o
acusado (art. 5?, XL, da CF).



236
12) Que é indulto?
    O indulto é um        benefício de caráter coletivo      e concedido
espontaneamente.

13) Que é graça em sentido estrito?
    A graça é um benefício individual concedido mediante provocação da
parte interessada.

14) A quem compete conceder o indulto e a graça?
     A competência é privativa do Presidente da República (art. 84, XII,
da CF), que pode delegá-la aos Ministros de Estado, ao Procurador-
-G eral da República ou ao Advogado-G eral da União (art. 84,
parágrafo único, da CF).

15) Quais os efeitos decorrentes do indulto e da graça?
     A graça e o indulto só extinguem ou abrandam a punibilidade
(atingem os efeitos principais da condenação), subsistindo todos os efeitos
secundários penais e extrapenais. A sentença definitiva condenatória pode
ser executada no juízo cível.

16) Quais as formas de graça e indulto?


                     plenos        quando extinguem toda a pena;
     Graça                         quando apenas diminuem a pena
    e indulto       parciais       ou a comutam (transformam em
                                   outra de menor gravidade).



17) Que é o indulto condicionado?
     E o indulto submetido ao preenchimento de condição ou exigência
futura, por parte do indultado, tal como boa conduta social, obtenção de
ocupação lícita, exercício de atividade benéfica à comunidade durante
certo prazo etc. Caso a condição seja descumprida, deixa de subsistir o
favor, devendo o juiz determinar o reinicio da execução da pena.

18) É admissível a recusa da graça ou do indulto?
    Só se admite a recusa quando comutarem pena ou quando forem
condicionados, sendo inaceitável a recusa da graça ou do indulto quando
plenos (art. 739 do CPP).



                                                                       237
19) Qual o procedimento da graça ou do indulto?
      A graça, também chamada de indulto individual, em regra, deve
observar o seguinte procedimento:
      a) o requerimento pode ser feito pelo próprio condenado, pelo
Ministério Público, pelo Conselho Penitenciário ou pela autoridade
administrativa responsável pelo estabelecimento onde a pena é cumprida
(art. 188 da LEP);
      b) os autos vão com vista ao Conselho Penitenciário para parecer
(a menos que este tenha sido o autor do requerimento). De acordo com
a nova redação do art. 70, inciso I, da LEP, determinada pela Lei
n. 10.792/03, incumbe ao Conselho Penitenciário: "emitir parecer sobre
indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto
com base no estado de saúde do preso";
      c) em seguida, o Ministério Público dará seu parecer, assim como
deverá haver manifestação prévia do defensor (LEP, art. 67 e 112, § 1-
e § 29);
      d) os autos são encaminhados ao Ministério da Justiça e, de lá,
submetidos a despacho do Presidente da República ou das autoridades a
quem delegou competência (art. 84, parágrafo único, da CF);
      e) concedido o indulto individual, o juiz o cumprirá, extinguindo a
pena (indulto pleno), reduzindo-a ou comutando-a (indulto parcial).
      O indulto coletivo é concedido espontaneamente por decreto presi
dencial. A extinção da punibilidade, no entanto, somente ocorrerá após a
decisão judicial, que analisará o preenchimento dos requisitos objetivos
(ex.: cumprimento de parte da pena) e subjetivos (ex.: primariedade).

20) Em que momento a graça e o indulto podem ser concedidos?
    Somente após o trânsito em julgado da condenação. A jurisprudência
a tem admitido após o trânsito em julgado para a acusação, ainda que
caiba recurso da defesa.

21) Cabe anistia, graça ou indulto em ação penal privada?
    Sim, pois o Estado só delegou ao particular a iniciativa da ação,
permanecendo com o direito de punir, do qual pode renunciar por
qualquer dessas três formas.

22) Quais delitos são insuscetíveis do indulto e da graça?
     Em face do que dispõe o art. 5-, inciso XLIII, da CF, são insuscetíveis
de graça e de indulto a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins, o terrorismo e os crimes hediondos.



238
23) Qual o instrumento normativo que concede o indulto e a graça?
    O decreto presidencial.

24) Sendo a lei penal retroativa, os fatos ocorridos antes de sua entrada em
vigor são atingidos?
     A lei penal retroage, atingindo fatos ocorridos antes de sua entrada em
vigor, sempre que beneficiar o agente de qualquer modo (art. 5-, XL, da CF).

25) Se a lei posterior extingue o tipo penal incriminador, há a extinção da
punibilidade dos autores da conduta?
     Se lei posterior deixa de considerar o fato como criminoso (abolitio
criminis, prevista no art. 2 - do CP), extinguido o tipo penal incriminador,
ela retroage e torna extinta a punibilidade de todos os autores da conduta,
antes tida por delituosa.

26) A quem compete essa declaração da extinção da punibilidade?
     Se o processo estiver em andamento, o juiz de primeira instância é o
competente para declarar extinta a punibilidade do agente, nos termos do
art. 61 do CPR Se o processo estiver em grau de recurso, será o tribunal
incumbido de julgar tal recurso que irá declarar extinta a punibilidade do
agente. Se já tiver ocorrido o trânsito em julgado da condenação, a
competência para essa declaração será do juízo da execução, nos termos
do art. 66, inciso II, da LEP; do art. 13, da Lei de Introdução ao CPP; da
Súmula 611 do STF; e em obediência ao princípio do duplo grau de
jurisdição, que seria violado pela extinção da punibilidade declarada
diretamente pelo tribunal, por meio de revisão criminal.

27) A renúncia ao direito de queixa é cabível em que momento?
     Somente antes de iniciada a ação penal privada, ou seja, antes de
oferecida a queixa-crime. Só cabe na ação penal exclusivamente privada,
sendo inaceitável na ação privada subsidiária da pública, pois esta tem
natureza de ação pública.

28) Quem pode renunciar ao direito de queixa?
     Se o ofendido for menor de 18 anos, somente o seu representante
legal. Se for maior de 18, somente ele, ofendido, poderá renunciar, salvo
se for doente mental.

29) Quais as formas de renúncia ao direito de queixa?
    a) expressa: declaração escrita assinada pelo ofendido ou por seu



                                                                        239
representante legal ou, ainda, por procurador com poderes especiais (art.
50 do CPP);
     b)    tácita: prática de ato incompatível com a vontade de dar início à
ação penal privada.

30) O recebimento da indenização do dano causado pelo crime caracteriza
alguma forma de renúncia?
      O recebimento da indenização pelo dano resultante do crime não
caracteriza renúncia tácita (art. 104, parágrafo único, do CP). No caso,
porém, da Lei n. 9.099/95, "tratando-se de ação penal de iniciativa
privada ou de ação pública condicionada à representação, o acordo entre
ofensor e ofendido, homologado, acarreta a renúncia ao direito de queixa
ou representação (art. 74, parágrafo único). Esse acordo é a composição
civil dos danos, consistente na aceitação pelo ofendido da indenização
pelo dano resultante da infração. Assim, nas infrações penais de iniciativa
privada e pública condicionada à representação, de competência dos
Juizados Especiais, o recebimento da indenização extingue a punibilidade
do agente. Nos demais casos, não.

31) Qual será a form a de renúncia se o querelante oferecer a queixa contra
um dos ofensores?
     Se o querelante oferecer a queixa somente contra um dos ofensores
significa renúncia tácita com relação aos demais. Em face da indivisibili
dade da ação penal, essa renúncia atinge a todos, querelados ou não que-
relados (renunciar à queixa contra alguns é renunciar com relação a todos).

32) Pode o MP aditar a queixa para incluir os demais querelados que foram
deixados de lado pelo ofensor?
     O Ministério Público não pode aditar a queixa para nela incluir os
demais ofensores, sob o pretexto de zelar pela indivisibilidade da ação,
por lhe faltar legitimidade (se não pode propor a ação penal privada, não
pode incluir nenhum querelado). Nos termos do art. 48 do CPP, a queixa
deve ser oferecida contra todos os autores do crime em face do princípio
da indivisibilidade da ação penal privada. Desse modo, não pode o
Parquet aditar a queixa, isso usurparia a legitimação do ofendido, que
não quis processá-los. Só cabe ao MP requerer a extinção da punibilidade
dos querelados.

33) Em caso de morte do ofendido, quem poderá oferecer a queixa-crime?
    No caso de morte do ofendido, a queixa poderá ser oferecida pelo seu



240
cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, sendo que a renúncia de um
não impede os demais de dar início à ação.

34) Que são crimes de dupla subjetividade passiva?
    São crimes que, por sua natureza, possuem dois sujeitos passivos.
Nesses crimes, a renúncia de uma das vítimas não impede o oferecimento
da queixa pela outra.

35) Qual a distinção entre a renúncia e o perdão do ofendido?
    A renúncia é anterior e o perdão é posterior à propositura da ação
penal privada.

36) O perdão do ofendido é cabível em qual espécie de ação penal?
    Somente na ação penal exclusivamente privada, sendo inadmissível
na ação penal privada subsidiária da pública, já que esta mantém sua
natureza de ação pública.

37) Em que fase do processo é possível o perdão do ofendido?
     Somente é possível depois de iniciada a ação penal exclusivamente
privada, com o oferecimento da queixa e até o trânsito em julgado da
sentença (art. 106, § 2-, do CP).

38) Quais as formas de perdão do ofendido?


                                         concedido nos autos da ação penal
                         processual
                                         (é sempre expresso);
   Perdão d ofendido




                                         concedido fora dos autos da ação
                       extraprocessual
                                         penal (pode ser expresso ou tácito);
                                         declaração escrita, assinada pelo
           o




                          expresso       ofendido, seu representante legal ou
                                         procurador com poderes especiais;
                                         resulta da prática de ato incompatível
                           tácito        com a vontade de prosseguir na ação
                                         penal (sempre extraprocessual).


39) A quem compete a concessão do perdão?
    Se o ofendido for menor de 18 anos, somente ao seu representante
legal; se maior, só ele poderá conceder o perdão, salvo se doente mental.



                                                                                  241
40) Quais os requisitos para a aceitação do perdão pelo    querelado maior
de 18 e menor de 21 anos?
     O perdão do ofendido é um ato jurídico bilateral,     pois não produz
efeito quando recusado pelo ofensor, pois o querelado      tem o direito de
provar a sua inocência. Com o Código Civil de 2002,         completados 18
anos, somente o ofendido poderá aceitar ou recusar         o perdão a ele
concedido, estando revogado o art. 54 do CPR

41) Quais as formas de aceitação do perdão?

                            declaração escrita, assinada pelo
           expressa         querelado, dizendo que aceita o perdão
                            (pode ser processual ou extraprocessual);


 $
  o                         prática de ato incompatível com a
             tácita         vontade de recusar o perdão (pode ser
  8.                        processual ou extraprocessual);
 -%                         nos autos do processo;
          processual
 *8
 s
 u)
  0
        extraprocessual
                            fora dos autos do processo;

 <                          o querelado é notificado para dizer se
                            aceita o perdão no prazo de três dias; se,
       processual tácito
                            após esse prazo, permanecer em silêncio,
                            presume-se que o aceitou (CPP, art. 58).


42) Quais são os efeitos do perdão aceito?
    Extinção da punibilidade, com o afastamento de todos os efeitos da
condenação, principais e secundários.

43) No concurso de agentes, o perdão concedido a um dos querelados se
estende a todos?
     No caso de concurso de agentes, o perdão alcança a todos os que
relados, exceto o que tiver recusado (arts. 51 do CPP e 106, I e III, do CP).

44) Que é perempção?
    E a causa de extinção da punibilidade, consistente em uma sanção
processual ao querelante desidioso, que deixa de dar andamento normal
à ação penal exclusivamente privada.



242
45) A perempçõo ocorre em que espécie de ação penal?
    Somente é cabível na ação penal exclusivamente privada (art. 60,
caput, do CPP), sendo inadmissível na ação penal privada subsidiária da
pública, pois esta conserva sua natureza de pública.

46) Em que fase do processo é possível ocorrer a perempçõo?
    A perempçõo somente será possível após iniciada a ação privada.

47) Quais são as causas que ensejam a perempçõo?


                         Ensejam a perempçõo
              querelante notificado para agir que deixa
             de dar andamento ao processo durante 30
             dias seguidos;
              querelante que deixa de comparecer,
             sem motivo justificado, a qualquer ato
             do processo a que deva estar presente
             ou não manda advogado;
              querelante que deixa de form ular pedido de
             condenação nas alegações finais;
              morte ou incapacidade superveniente
             do querelante, sem comparecimento, no
             prazo de 60 dias, de seu cônjuge,
             ascendente, descendente ou irmão, ou
             qualquer pessoa que deva fazê-lo;
              quando o querelante, sendo pessoa
             jurídica, extinguir-se sem deixar sucessor;
              às hipóteses de perempçõo deve ser
             acrescida a da morte do querelante nos
             crimes de ação penal privada personalíssima,
             em que só o ofendido pode propor a ação.


48) Quais os casos em que a lei permite a retratação do agente?
    a)     art. 143 do CP: a retratação é admitida nos crimes contra a honra,
mas apenas nos casos de calúnia e difamação, sendo inadmissível na



                                                                     243
injúria; mas, se o crime for praticado por meio da imprensa, admite-se a
retratação nas três espécies de crimes contra a honra;
     b)      art. 342, § 39, do CP: o fato deixa de ser punível se o agente
(testemunha, perito, tradutor ou intérprete) se retrata ou declara
a verdade.

49) Em que fase do processo é possível a retratação?
    Até o momento anterior à publicação da sentença de 1 - instância do
processo em que ocorreu o falso ou esteja sendo processado o autor do
crime contra a honra. Se o crime for da competência do júri, até a sentença
condenatória, e não até a sentença de pronúncia.

50) A retração se comunica aos demais ofensores?
    a) a retratação de que trata o art. 143 do CP é pessoal, não se
comunicando aos demais ofensores;
     b) a do art. 342, § 3-, do Estatuto Repressivo é comunicável, uma vez
que a lei diz que "o fato deixa de ser punível" (e não apenas o agente), ao
contrário do art. 143, que diz ficar "o querelado isento de pena" (só o
querelado fica isento).

5 1 ) 0 que é perdão judicial?
      E causa extintiva da punibilidade por meio da qual o juiz deixa de
aplicar a pena ao condenado, tendo em vista a ocorrência de circuns
tâncias autorizadoras previstas em lei.

52) O perdão judicial consiste numa faculdade do juiz ou em direito
subjetivo do réu?
      Trata-se de faculdade do juiz, a quem cabe analisar discriciona-
riamente se é caso ou não de concessão. Caso entenda que sim, não pode
recusar a aplicação do perdão judicial, pois, nesse caso, o agente terá
direito público subjetivo ao benefício.

53) Quais as distinções existentes entre o perdão judicial e o perdão do
ofendido?
      1) o perdão judicial distingue-se do perdão do ofendido, uma vez que,
neste, é o ofendido quem perdoa o ofensor, desistindo da ação penal
exclusivamente privada. No perdão judicial, é o juiz quem deixa de aplicar
a pena, independentemente da natureza da ação, nos casos permitidos
por lei;
      2) o perdão do ofendido depende da aceitação do querelado para
surtir efeitos, enquanto o perdão judicial independe da vontade do réu.



244
54) A extinção da punibilidade atinge apenas o crime no qual se verificou
o perdão judicial?
      A extinção da punibilidade não atinge apenas o crime no qual se
verificou a circunstância excepcional, mas todos os crimes praticados no
mesmo contexto.

55) Quais as hipóteses legais de perdão judicial?
     a) art. 121, § 59, do CP: homicídio culposo em que as conseqüências
da infração atinjam o agente de forma tão grave que a sanção penal se
torne desnecessária;
     b) art. 729, § 89, do CP: lesão corporal culposa com as conseqüências
mencionadas no art. 121, § 5-;
     c) art. 140, § l ç, incisos I e II, do CP: injúria, em que o ofendido de
forma reprovável provocou diretamente a ofensa, ou no caso de retorsão
imediata consistente em outra injúria;
     d) art. 176, parágrafo único, do CP: de acordo com as circunstâncias
o juiz pode deixar de aplicar a pena a quem toma refeições ou se hospeda
sem dispor de recursos para o pagamento;
                         ,
     e) art. 180, § 5Ç do CP: na receptação culposa, se o criminoso for
primário, o juiz pode deixar de aplicar a pena, levando em conta as
circunstâncias;
     f) art. 240, § 4g, do CP: no adultério, o juiz podia deixar de aplicar a
pena se houvesse cessado a vida em comum, entretanto, mencionado
dispositivo legal encontra-se revogado;
                       ,
     g) art. 249, § 2Q do CP: no crime de subtração de incapazes de quem
tenha a guarda, o juiz pode deixar de aplicar a pena se o menor ou
interdito for restituído sem ter sofrido maus-tratos ou privações;
     h) art. 168-A: no crime de apropriação indébita previdenciária, o juiz
pode deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa, se o agente
for primário e de bons antecedentes, desde que: I - tenha promovido, após
o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da
contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou II - o valor das
contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele
estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o
mínimo para ajuizamento de suas execuções fiscais;
     i) art. 337-A: no crime de sonegação previdenciária, o juiz pode deixar
de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário
e de bons antecedentes, desde que: o valor das contribuições devidas,
inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela pre
vidência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o
ajuizamento de suas execuções fiscais.



                                                                         245
      Na Lei das Contravenções Penais, existem dois casos:
      a) art. 8g: erro de direito;
      b) art. 39, § 2 r: participar de associações secretas, mas com fins lícitos.

56) Qual a natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial?
     Há duas posições:
     a) é condenatória: a sentença que concede o perdão judicial é
condenatória, uma vez que só se perdoa quem errou. O juiz deve, antes
de conceder o perdão judicial, verificar se há prova do fato e da autoria,
se há causa excludente da ilicitude e da culpabilidade para, só então,
condenar o réu e deixar de aplicar a pena, concedendo o perdão. E a
orientação seguida pelo STF. Essa posição acabou reforçada pelo art. 120
do CP, que expressamente diz que a sentença que concede o perdão
judicial não prevalece para efeito de reincidência. Ora, na lei não existem
palavras inúteis, e se foi preciso criar um artigo para afastar a reincidência,
é porque a sentença teria esse efeito na ausência de disposição legal.
Assim, a sentença é condenatória, e todos os efeitos secundários penais
(exceto a reincidência) e extrapenais decorrem da concessão do perdão.
E, também, a nossa posição;
     b) é declaratória da extinção da punibilidade: a sentença que concede
o perdão judicial é meramente declaratória da extinção da punibilidade,
dela não surtindo nenhum efeito penal ou extrapenal. Essa é a posição do
STJ: Súmula 18. Como não se cuida de questão de ordem constitucional,
essa posição tende a se firm ar como pacífica.

57) Qual o conceito de decadência?
      Decadência é a perda do direito de promover a ação penal
exclusivamente privada e a ação penal privada subsidiária da pública e do
direito de manifestação da vontade de que o ofensor seja processado, por
meio da ação penal pública condicionada à representação, em face da
inércia do ofendido ou de seu representante legal, durante determinado
tempo fixado por lei.

58) Qual o efeito da decadência?
     A decadência está elencada como causa de extinção da punibilidade,
mas na verdade o que ela extingue é o direito de dar início à persecução
penal em juízo. O ofendido perde o direito de promover a ação e provocar
a prestação jurisdicional, e, consequentemente, o Estado não têm como
satisfazer seu direito de punir.



246
                                               Perda do direito de
        Decadência
                                                promover a açao


59) A decadência atinge diretamente o direito de punir?
     A decadência não atinge diretamente o direito de punir, pois este
pertence ao Estado e não ao ofendido; ela extingue apenas o direito de
promover a ação ou de oferecer a representação. No crime de estupro sem
violência real (CP, art. 213), a ação penal é privada (art. 225, caput). Se o
representante legal não oferece a queixa dentro do prazo decadencial, ou
seja, seis meses a contar do conhecimento da autoria, perde o direito de
fazê-lo. Se tomou conhecimento na data do crime e permaneceu inerte
durante o prazo de seis meses, nesse caso o Estado não perdeu o direito
de punir, o que só ocorrerá 16 anos após o crime (pena máxima de 10
anos = a prescrição se opera em 16 anos), mas fica impossibilitado de
satisfazer o jus puniendi. Assim, a decadência, embora não afetasse
diretamente a punibilidade, tornou impossível o seu exercício, extinguindo-
-a indiretamente.

60) Qual o prazo decadencial para o oferecimento da queixa?
      O ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa
ou representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado
do dia em que vier a saber quem é o autor do crime. No caso da ação
penal privada subsidiária da pública, os seis meses começam a contar a
partir do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia
(art. 103 do CP).


     Prazo decadencial                       Oferecimento da queixa


61) Como deve ser a contagem do prazo decadencial?
     Conta-se o prazo de acordo com a regra do art. 10 do CP, incluindo-
-se o dia do começo, não se prorrogando em domingos, férias e feriados,
porquanto se trata de prazo de natureza penal que leva à extinção do
direito de punir.

62) Em que momento cessa o prazo decadencial?
    O prazo decadencial cessa na data do oferecimento da queixa e não
na data de seu recebimento (STF, 2- Turma, RHC 63.665, DJU, 9-5-1986,



                                                                         247
p. 7627). Da mesma forma, a entrega da representação em cartório
impede a consumação da decadência.

63) Qual o prazo decadencial nos crimes de lesão corporal dolosa de
natureza leve e lesão corporal culposa?
     O prazo, em regra, é o do art. 38 do CPP, segundo o qual "o
ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou de
representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado
do dia em que vier a saber quem é o autor do crime". Excepcionalmente,
porém, somente nos inquéritos policiais e processos em andamento na
entrada em vigor da Lei n. 9 .0 9 9 /9 5 , o prazo decadencial passou a ser
de 30 dias, a contar da intimação do ofendido ou seu representante
legal. Nesse sentido, a disposição transitória do art. 91 da Lei dos
Juizados Especiais.

64) Como se verifica a decadência no crime continuado e no crime habitual?
     a) no crime continuado: incide isoladamente sobre cada crime;
     b) no crime habitual: começa a partir do último ato.

65) O prazo decadencial pode ser interrompido?
     O prazo decadencial não se interrompe pela instauração de inquérito
policial, nem pelo pedido de explicações em juízo.




XLV - PRESCRIÇÃO


1) Que é prescrição e qual a sua natureza jurídica?
     Consiste na perda do direito-poder-dever de punir do Estado em face
do não exercício da pretensão punitiva (interesse em aplicar a pena) ou da
pretensão executória (interesse de executá-la) durante certo tempo.
A prescrição é um instituto de Direito Penal, e está elencada pelo Código
Penal como causa de extinção da punibilidade (art. 107, IV). Embora leve
também à extinção do processo, esta é mera conseqüência da perda do
direito de punir, em razão do qual se instaurou a relação processual.



248
                                         Perda do direito-poder-dever
          Prescrição
                                             de punir do Estado


2) Qual o fundamento da prescrição?
     a) Inconveniência da aplicação da pena muito tempo após a prática
da infração penal;
     b) combate à ineficiência: o Estado deve ser compelido a agir dentro
de prazos determinados.

3) Qual a diferença entre prescrição e decadência?
     A prescrição extingue o direito de punir do Estado, enquanto a
decadência atinge o direito do ofendido de promover a ação penal privada.
A prescrição atinge, em primeiro lugar, o direito de punir do Estado e, em
conseqüência, extingue o direito de ação (a ação iniciou-se para a
satisfação do direito; não existindo mais jus puniendi, o processo perde seu
objeto); a decadência (e a perempção), ao contrário, alcança primeiro o
direito de ação, e, por efeito, o Estado perde a pretensão punitiva.

4) Quais as espécies de prescrição?


                                   prescrição da pretensão punitiva
                                  propriamente dita;
     o                             prescrição da pretensão punitiva
    :§·
     h.        Prescrição da      superveniente ou intercorrente;
     u
             Pretensão Punitiva    prescrição da pretensão punitiva
     a.             (PPP)         retroativa;
     a>
    "O                             prescrição da pretensão punitiva
     V)
    .92                           antecipada, projetada, perspectiva
     SJ

    '8.                           ou virtual.
     V)
               Prescrição da
           Pretensão Executória
                   (PPE)


5) Em que momento ocorre a prescrição?
     O não exercício da pretensão punitiva acarreta a perda do direito de
im por a sanção. Então, a prescrição da pretensão punitiva só ocorre antes
de transitar em julgado a sentença final. O não exercício da pretensão



                                                                        249
executória extingue o direito de executar a sanção imposta. Portanto, a
prescrição da pretensão executória só ocorre após o trânsito em julgado
da sentença condenatória.

6) Segundo a Constituição Federal, quais crimes são imprescritíveis?
     Os crimes de racismo, definidos na Lei n. 7.716/89 (art. 5-, XLII, da
CF); e as ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático, definidas como crimes na Lei
n. 7.1 70/83 (art. 5?, XLIV, da CF).
     Obs.: os crimes de tortura e os crimes hediondos são prescritíveis.

7) Que é Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP) e quais os seus efeitos?
     E a perda do poder-dever de punir, em face da inércia do Estado
durante determinado período. Seus efeitos são: a) impedir o início
(trancamento de inquérito policial) ou interromper a persecução penal em
juízo; b) afastar todos os efeitos, principais e secundários, penais e
extrapenais, da condenação; e c) a condenação não poderá constar da
folha de antecedentes, exceto quando requisitada por juiz criminal.

8) A prescrição da pretensão punitiva pode ser declarada em qual
oportunidade?
    A prescrição da pretensão punitiva pode ser declarada a qualquer
momento da ação penal, de ofício ou mediante requerimento de qualquer
das partes (art. 61, caput, do CPP).

9) Por que, após o reconhecimento da prescrição, fica impedido o exame
do mérito?
      O reconhecimento da prescrição impede o exame do mérito, porque
seus efeitos são tão amplos quanto os de uma sentença absolutória.
Ademais, desaparecido o objeto do processo, este não encontra
justificativa para continuar a existir.

10) Que é a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita?
    A PPP propriamente dita é aquela calculada com base na maior pena
prevista no tipo legal (pena abstrata).

11) Que é a prescrição da pretensão punitiva intercorrente, posterior ou
superveniente? Como é calculada?
    A PPP intercorrente ou superveniente (art. 110, § l 9, do CP) é a que
ocorre entre a data da publicação da sentença condenatória e o trânsito



250
em julgado. É calculada com base na pena efetivamente fixada pelo juiz
na sentença condenatória e aplicável sempre após a condenação de
primeira instância.

12) Que é a prescrição da pretensão punitiva retroativa? Como é calculada?
     E uma modalidade de prescrição da pretensão punitiva. E calculada
com base na pena efetivamente fixada pelo juiz na sentença condenatória
e aplicável da sentença condenatória para trás. Denomina-se retroativa
porque o Tribunal faz o cálculo da publicação da sentença condenatória
para trás, ou seja, da condenação até a pronúncia ou o recebimento da
denúncia ou queixa, conforme o crime seja ou não doloso contra a vida,
e assim por diante.

13) Que é a prescrição da pretensão punitiva antecipada, projetada,
perspectiva ou virtual?
     Consiste na prescrição reconhecida antecipadamente, em geral ainda
na fase extrajudicial, com base na provável pena concreta, que será fixada
pelo juiz, no momento futuro da condenação. Confirmado o arquivamento
do inquérito policial pelo Procurador-Geral de Justiça, com base na
prescrição virtual, não cabe ao Poder Judiciário questionar essa decisão do
Ministério Público, sendo impossível o reexame do mérito.

14) Qual a diferença entre a prescrição intercorrente e a retroativa?
    Enquanto a intercorrente ocorre entre a publicação da sentença
condenatória e o trânsito em julgado para a defesa, a retroativa é contada
da publicação dessa decisão para trás.

15) Quais os períodos em que o tribunal pode reconhecer a prescrição
retroativa?


 a
      entre a   data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa;
      entre o   recebimento da denúncia ou queixa e a pronúncia;
      entre a   pronúncia e sua confirmação por acórdão;
  í  entre a    pronúncia ou seu acórdão confirmatório e a
 IO sentença    condenatória;
 .b*
  k.
  u
      entre o   recebimento da denúncia ou queixa e a publicação
 V)
 e da sentença condenatória (no caso de crimes não dolosos
 CL
   contra a vida).




                                                                       251
16) Como se reconhece a prescrição?
     a) se a condenação tiver transitado em julgado para a acusação, o
tribunal, antes de examinar o mérito do recurso da defesa, declara extinta
a punibilidade pela prescrição;
     b) se a acusação tiver recorrido, o tribunal julga em primeiro lugar o
seu recurso. Se lhe negar provimento, antes de examinar o mérito do
recurso da defesa, reconhece a prescrição.

17) Qual o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva (art. 1 1 1 ,1, II,
III e IV, do CP)?
      a) a partir da consumação do crime;
       b) no caso de tentativa, no dia em que cessou a atividade criminosa;
      c) nos crimes permanentes, a partir da cessação da permanência;
      d) nos crimes de bigamia e nos de falsificação ou alteração de
assentamento de registro civil, a partir da data em que o fato se tornou
conhecido de uma autoridade (Delegado de Polícia, Juiz de Direito ou
Promotor de Justiça);
      e) no crime continuado, a prescrição incide isoladamente sobre cada
um dos crimes componentes da cadeia de continuidade delitiva (art. 119
do CP), como se não houvesse concurso de crimes;
      f) nos casos de concurso material e formal, a prescrição incide
isoladamente sobre cada fato autonomamente (art. 119 do CP), como se
também não houvesse concurso de crimes.

18) Como é realizada a contagem do prazo prescricional?
    Conta-se de acordo com a regra do art. 10 do CP, computando o dia
do começo e contando os meses e anos pelo calendário comum. O prazo
é fatal e improrrogável, pouco importando que termine em sábado,
domingo, feriado ou período de férias.

19) Como é calculado o prazo prescricional da pretensão punitiva
propriamente dita?
     O prazo prescricional da pretensão punitiva é calculado em função do
máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime (pena
abstratamente cominada pela lei). No momento em que a prescrição
começa a correr, a pena não fora fixada pelo juiz; dessa forma, calcula-se
o prazo prescricional pela maior pena possível que o juiz poderia fixar.
Assim, para saber qual o prazo prescricional, deve-se observar qual a
pena cominada no tipo.



252
20) Quais são os prazos descritos no art. 109 do CP?

             Pena (em anos)      Prazo prescricional (em anos)
           menos de 1                          2
           de 1 até 2                         4
           mais de 2 até 4                     8
           mais de 4 até 8                    12
           mais de 8 até 12                   16
           mais de 12                         20


21) Como será calculada a prescrição sendo imposta medida de segurança
ao semi-imputável?
    A prescrição será calculada pelo mínimo da pena abstratamente
prevista para a espécie.

22) As circunstâncias judiciais influem no cálculo da prescrição da
pretensão punitiva pela pena abstrata? E as circunstâncias agravantes e
atenuantes?
     As circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) não influem no cálculo da
PPP pela pena abstrata, pois não podem fazer com que a pena saia de
seus limites legais. Por mais favoráveis que sejam, não podem levar a pena
abaixo do mínimo, e, por piores, não poderão exceder o máximo
cominado no tipo (art. 59, II, do CP). Assim, independentemente de as
circunstâncias judiciais serem ou não favoráveis, a prescrição será
calculada pelo máximo previsto no tipo incriminador.
     As circunstâncias agravantes e atenuantes (arts. 61, 62, 65 e 66 do
CP), em regra, também não influem no cálculo da PPP propriamente dita
pela pena abstrata, porque a pena não pode ultrapassar seus limites legais
e sempre será calculada em função do máximo previsto, indepen
dentemente dessas circunstâncias.
     Exceções:
     1) Circunstâncias atenuantes que reduzem o prazo da PPP:
        a) ser o agente menor de 21 anos na data do fato: é atenuante
genérica, mas a lei diz expressamente que, nesse caso, a prescrição é
reduzida pela metade (art. 115 do CP);
        b) ser o agente maior de 70 anos na data da sentença: também é
atenuante genérica, mas a lei igualmente determina, nesse caso, a
redução do prazo prescricional pela metade (art. 115).



                                                                      253
    2)      Circunstância agravante que influi no prazo da PPP: a reincidência.
O Código Penal diz que ela aumenta em 1/3 somente o prazo da
prescrição da pretensão executória (art. 110, caput, do CP).

23) As causas de aumento e de diminuição influem no cálculo da prescrição
da pretensão punitiva pela pena abstrata?
     Por permitirem que a pena fique inferior ao mínimo ou superior ao má
ximo, devem ser levadas em conta no cálculo da prescrição da pena abstrata.
     Obs.: como se deve buscar sempre a pior das hipóteses, ou seja, a
maior pena possível, leva-se em conta a causa de aumento que mais
aumente e a causa de diminuição que menos diminua.

24) Quais são as causas interruptivas da prescrição previstas no art. 117
do CP?

                    Causas interruptivas da prescrição
  recebimento da denúncia ou queixa: a publicação do despacho
 que recebe a denúncia ou queixa (data em que o juiz entrega em
 cartório a decisão) interrompe a prescrição, a não ser que seja
 incluído novo crime, caso em que a interrupção só se dará com
 relação a esse novo crime. A rejeição também não interrompe;
  publicação da sentença de pronúncia: interrompe a prescrição não
 apenas para os crimes dolosos contra a vida, mas também com
 relação aos delitos conexos. Se o júri desclassifica o crime para não
 doloso contra a vida, nem por isso a pronúncia anterior perde seu
 efeito interruptivo. Segundo a Súmula 191 do STJ:
 "A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o
 tribunal do júri venha desclassificar o crime;
  acórdão confirm atório da pronúncia;
  publicação da sentença condenatória recorrível: a publicação de
 uma sentença ocorre na data em que o escrivão a recebe em
 cartório assinada pelo juiz;
  publicação de acórdão condenatório recorrível;___________________
  reincidência.


25) A interrupção da prescrição, em relação a qualquer um dos autores,
estende-se aos demais?
     Sim. Assim, por exemplo, a denúncia recebida contra Tício interrompe



254
a prescrição contra todos os seus coautores e partícipes, ainda que des
conhecidos à época. Se, futuramente, vierem a ser identificados e denuncia
dos, a prescrição já estará interrompida desde o primeiro recebimento.

26) O que se entende por causas suspensivas da prescrição?
     São aquelas que sustam o prazo prescricional, fazendo com que ele
recomece a correr apenas pelo que restar, aproveitando o tempo ante
riormente decorrido. O prazo volta a correr, portanto, pelo tempo que faltava,
não retornando novamente à estaca zero, como nas causas interruptivas.

27) Quais são as causas suspensivas ou impeditivas da prescrição previstas
no a rt. 116 do CP?


                     Causas suspensivas da prescrição

  enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa
 o reconhecimento da existência do crime: trata-se das questões
 prejudiciais, ou seja, aquelas cuja solução importa em prejulgamento
 da causa. No período em que o processo criminal estiver suspenso,
 aguardando a solução da prejudicial no litígio cível, a prescrição
 também estará suspensa;
  enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro por qualquer motivo:
 salvo se o fato for atípico no B r a s i l ; ___________________________
  na hipótese de suspensão parlam entar do processo: a partir da EC
 n. 35/2001, não há mais necessidade de licença prévia da Casa
 respectiva, para a instauração de processo contra deputado ou
 senador. O STF pode receber a denúncia, sem solicitar qualquer
 autorização do Poder Legislativo. Há, no entanto, um controle
 posterior, uma vez que, recebida a peça acusatória, o Poder Judiciário
 deverá cientificar a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal,
 conforme o caso, os quais, por maioria absoluta de seus membros,
 em votação aberta, que deverá realizar-se dentro de um prazo
 máximo de 45 dias, poderão determinar a sustentação do processo.
 A suspensão do processo suspenderá a prescrição, enquanto durar
 o mandato (CF, art. 53, §§ 3- a 5?, com redação dada pela EC n.
 35/2001);
  durante o prazo de suspensão condicional do processo;




                                                                          255
  se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
 advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo
 prescricional, até o seu comparecimento, de acordo com a redação
 do art. 366 do CPP, introduzida pela Lei n. 9.271, de 17-4-1996;
  estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado
 mediante carta rogatória, suspendendo-se o prazo de prescrição
 até seu cumprimento, de acordo com a redação do art. 368.


28) Como se dá a prescrição em relação aos crimes complexos e conexos?
    A prescrição da pretensão punitiva no tocante a crime que funciona
como elemento típico de outro não se estende a este. Da mesma forma, a
prescrição do crime conexo não afeta a agravação da pena do outro crime
em face da conexão.

29) Que é a prescrição da pretensão executória? Quais seus efeitos?
     E a perda do poder-dever de executar a sanção imposta, em face da
inércia do Estado, durante determinado lapso temporal. Ela só extingue a
pena principal, permanecendo inalterados todos os demais efeitos
secundários, penais e extrapenais, da condenação.

30) Como se diferenciam a prescrição da pretensão punitiva superveniente
e a prescrição da pretensão executória?
      Embora ambas sejam reguladas pela pena aplicada, a primeira tem
início com a publicação da sentença condenatória, e a segunda, com o
trânsito em julgado da condenação para a acusação. Além disso, a
prescrição superveniente só pode ocorrer antes do trânsito em julgado para
a defesa, enquanto a prescrição executória, somente após esse trânsito.

31) Qual o termo inicial da prescrição da pretensão executória?
    a) da data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a
acusação (obs.: a condenação só pode ser executada após o trânsito em
julgado para ambas as partes, mas a prescrição já começa a correr a
partir do trânsito em julgado para a acusação);
    b) da data em que é proferida a decisão que revoga o livramento
condicional ou o sursis;
    c) do dia em que a execução da pena é interrompida por qualquer
motivo.



256
    Obs.: nos casos de interrupção da execução da pena pela fuga do
condenado e de revogação do livramento condicional, a prescrição é
regulada pelo tempo que resta da pena.

32) Como é realizada a contagem do prazo da Prescrição da Pretensão
Executória (PPE)?
    A PPE é sempre calculada pela pena concretamente fixada. O prazo é
de Direito Penal, computando-se o dia do começo e não se prorrogando
quando terminar em sábado, domingo ou feriado. A pena aplicada deve
corresponder ao prazo prescricional fixado na tabela do art. 109 do CR

33) Quais são as causas interruptivas da prescrição da pretensão
executória? Qual a sua finalidade?


                               início do cumprimento da pena;
       Causas interruptivas    continuação do cumprimento da
             da PPE           pena;
                               reincidência.


    As causas interruptivas possuem a finalidade de obstar o curso da
prescrição, fazendo com que se reinicie do zero (desprezado o tempo até
então decorrido).

34) No caso de concurso de agentes, a interrupção da prescrição da
pretensão executória em relação a um dos autores produz efeitos quanto
aos demais?
     A interrupção da prescrição não produz efeitos quanto aos demais
autores (ao contrário das causas interruptivas da PPP).

35) Qual a conseqüência da fuga no que diz respeito à prescrição da
pretensão executória?
     Reinicia-se a prescrição, até que o condenado seja capturado.

36) Como será regulada a prescrição no caso de interrupção da execução
da pena pela fuga do condenado e no caso de revogação do livramento
condicional?
    A prescrição será regulada pelo tempo que resta da pena (art. 113
do CP).



                                                                   257
37) No caso de reincidência, a interrupção da prescrição ocorre em que data?
     No caso de reincidência, a interrupção da prescrição ocorre na data
em que o novo crime é praticado e não na data em que transita em
julgado a sentença condenatória pela prática desse novo crime.

38) Que é causa suspensiva da prescrição da pretensão executória?
     Consiste na sustação do prazo prescricional, fazendo com que
recomece pelo tempo restante, isto é, considerando-se o tempo até então
decorrido.
     A prisão por qualquer outro motivo que não a condenação que se
pretende executar é causa suspensiva da PPE. Desse modo, a prescrição da
pretensão de executar uma condenação não corre enquanto o condenado
estiver preso por motivo diverso da condenação que se quer efetivar.




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                           #
  contagem do prazo            período suspenso         continuação


39) O prazo da prescrição da pretensão executória pode ser reduzido?
    Sim, o prazo da PPE é reduzido pela metade no caso do menor de 21
anos à época do fato e do maior de 70 à época da sentença.

40) Qual o prazo prescricional da pena de multa?
    As regras estabelecidas pelo art. 114 do CP que fazem menção à
prescrição da pretensão punitiva da multa são as seguintes:
    a) quando a multa for a única pena abstratamente cominada a
prescrição ocorrerá em dois anos;
    b) quando a multa fo r a única pena aplicada na sentença
condenatória a prescrição se dará em dois anos;
    c) multa cominada alternativamente com pena privativa de liberdade
prescreverá no mesmo prazo prescricional desta;
    d) multa cominada cumulativamente com pena privativa de liberdade
prescreverá no mesmo prazo prescricional desta;
    e) multa aplicada na sentença condenatória cumulativamente com
pena privativa de liberdade prescreverá no mesmo prazo estabelecido
para a prescrição da pena privativa de liberdade.



258
     Obs.: o art. 114, que traça essas regras, somente faz menção à
prescrição da pretensão punitiva da multa, não tratando da prescrição
executória. Quando dispõe sobre "multa aplicada", refere-se à prescrição
retroativa e à intercorrente, reguladas pela pena aplicada. A prescrição da
pretensão executória da multa dar-se-á sempre em cinco anos, e a
execução será feita separadamente da pena privativa de liberdade perante
a Vara da Fazenda Pública, uma vez que a lei determina que, para fins de
execução, a pena pecuniária é considerada dívida de valor. Dessa forma,
o prazo prescricional (cinco anos), as causas interruptivas e suspensivas da
prescrição, a competência e o procedimento para a cobrança passam a
ser os da legislação tributária (cf. redação do art. 51 do CR determinada
pela Lei n. 9.268/9Ó), não incidindo mais nenhum dispositivo do Código
Penal. Nesse sentido, Damásio de Jesus.7

41) Qual o termo inicial da prescrição da pena de multa?
      Havia duas posições sobre de quando a PPE da multa começaria
a correr:
      a) se a multa fosse imposta juntamente com a pena corporal, a PPE só
começaria a correr depois de cumprida a pena privativa de liberdade
imposta cumulativamente ou depois de encerrado o sursis. Isso significava
que, durante a execução da pena privativa de liberdade, não corria o
prazo prescricional em relação à pena pecuniária;
      b) quando a multa fosse a única pena imposta, o prazo prescricional
iniciava-se a partir do trânsito em julgado da condenação para a acusação
(art. 112, I, primeira parte, do CP).
      Tais posições perderam o sentido, uma vez que a execução da multa
passa a ser independente da pena privativa de liberdade e a ter regras
próprias, ditadas pela legislação tributária, não prevalecendo mais as
disposições do CR

42) Quando ocorre o aumento do prazo prescricional?
    O aumento ocorre quando a reincidência aumentar em 1/3 o prazo
da PPE. A prescrição que sofre o aumento não é a da condenação anterior,
mas a da condenação pelo novo crime praticado. Dessa forma, a




     7. Phoenix. Órgão Informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo:
n. 11, abr. 2001.




                                                                                259
reincidência interrompe o prazo prescricional da condenação anterior, mas
só aumenta o prazo da prescrição da condenação em que o réu foi
reconhecido como reincidente. A reincidência futura não aumenta o prazo
prescricional (aumentar o lapso prescricional da condenação anterior com
base no futuro reconhecimento da reincidência).

43) Com relação às contravenções penais, quais os prazos prescricionais?
     A Lei de Contravenções Penais não dispõe sobre a prescrição,
aplicando-se então os princípios gerais do Código Penal a respeito do
tema (art. 12).




260
                          REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penol. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
v. 1.
__________ . 7.800 perguntas de direito penal e de direito processual
penal. 2. ed. São Paulo: Paloma, 2003.




                                                                     261
