    Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César -- São Paulo -- SP
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Rua Costa Azevedo, 56 ­ Centro ­ Fone: (92) 3633-4227 ­ Fax: (92) 3633-

                             4782 ­ Manaus
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Rua Agripino Dórea, 23 ­ Brotas ­ Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 ­ Fax:
                        (71) 3381-0959 ­ Salvador
                         BAURU (SÃO PAULO)
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                      CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO
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                         DISTRITO FEDERAL
SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 -- Setor de Indústria e Abastecimento ­ Fone:
       (61) 3344-2920 / 3344-2951 ­ Fax: (61) 3344-1709 -- Brasília
                          GOIÁS/TOCANTINS
 Av. Independência, 5330 ­ Setor Aeroporto ­ Fone: (62) 3225-2882 / 3212-
                  2806 ­ Fax: (62) 3224-3016 ­ Goiânia
               MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO
 Rua 14 de Julho, 3148 ­ Centro ­ Fone: (67) 3382-3682 ­ Fax: (67) 3382-

                          0112 ­ Campo Grande
                            MINAS GERAIS
Rua Além Paraíba, 449 ­ Lagoinha ­ Fone: (31) 3429-8300 ­ Fax: (31) 3429-

                          8310 ­ Belo Horizonte
                            PARÁ/AMAPÁ
Travessa Apinagés, 186 ­ Batista Campos ­ Fone: (91) 3222-9034 / 3224-

                   9038 ­ Fax: (91) 3241-0499 ­ Belém
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Rua Corredor do Bispo, 185 ­ Boa Vista ­ Fone: (81) 3421-4246 ­ Fax: (81)
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 Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 ­ Vila Isabel ­ Fone: (21) 2577-
         9494 ­ Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 ­ Rio de Janeiro
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Av. A. J. Renner, 231 ­ Farrapos ­ Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 /
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                              SÃO PAULO
Av. Antártica, 92 ­ Barra Funda ­ Fone: PABX (11) 3616-3666 ­ São Paulo
                ISBN 978-85-02-14841-3
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
Gonçalves, Carlos
Roberto
Direito civil brasileiro,
volume 6 : direito de
família /
 Carlos Roberto
Gonçalves. -- 9. ed. --
São Paulo : Saraiva,
2012.
Bibliografia.
1. Direito civil - Brasil 2.
Direito de família - Brasil
I.
Título.
CDU-347.6(81)
                     Índice para catálogo sistemático:
           1. Brasil : Direito de família : Direito civil 347.6(81)



                  Diretor editorial Luiz Roberto Curia
               Diretor de produção editorial Lígia Alves
                    Editor Jônatas Junqueira de Mello
              Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales
              Produção editorial Clarissa Boraschi Maria
   Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros
               Bitencourt Bressan / Cíntia da Silva Leitão
Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Lídia Pereira de
                                Morais
   Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Ana Beatriz F.
                                Moreira
    Serviços editoriais Ana Paula Mazzoco / Vinicius Asevedo Vieira
                Capa Casa de Ideias / Daniel Rampazzo
                   Produção gráfica Marli Rampim
                 Produção eletrônica Ro Comunicação




    Data de fechamento da
      edição: 2-12-2011

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   Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento,e não lutando por
    dinheiro e poder, então nossa sociedade enfim evoluira a um novo nível.
                      ÍNDICE


      INTRODUÇÃO
      Capítulo Único


      DIREITO DE FAMÍLIA
                1. Noção de direito de família
                2. Conteúdo do direito de família
                3. Princípios do direito de família
                4. Natureza jurídica do direito de família
                5. Família e casamento
                6. Evolução histórica do direito de família
                7. O direito de família na Constituição de 1988 e
          no Código Civil de 2002


      DO DIREITO PESSOAL
      Título I
      DO CASAMENTO


      Capítulo I
      DISPOSIÇÕES GERAIS
                 1. Conceito
                 2. Natureza jurídica
                 3. Caracteres do casamento
                 4. Finalidades do casamento


    Capítulo II
    DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O
CASAMENTO
                1. Da capacidade para o casamento
                            1.1. Requisitos gerais e específicos
                            1.2. Suprimento judicial de idade
                            1.3.    Suprimento       judicial   do
                     consentimento dos representantes legais
                2. O procedimento para a habilitação
                            2.1. Documentos necessários
                                         2.1.1.    Certidão     de
                             nascimento ou documento
                             equivalente
                                      2.1.2. Autorização das
                             pessoas sob cuja dependência
                             legal estiverem, ou ato judicial
                             que a supra
                                      2.1.3. Declaração de
                             duas pessoas maiores, parentes
                             ou não, que atestem conhecer
                             os nubentes e afirmem não
                             existir impedimento
                                      2.1.4. Declaração do
                             estado civil, do domicílio e da
                             residência dos contraentes e de
                             seus pais, se forem conhecidos
                                      2.1.5. Certidão de óbito
                             do cônjuge falecido, da
                             anulação        do     casamento
                             anterior ou do registro da
                             sentença de divórcio


Capítulo III
DOS IMPEDIMENTOS
             1. Conceito e espécies
             2. Impedimentos resultantes do parentesco
     (consanguinidade, afi-
             nidade e adoção)
                         2.1. A consanguinidade
                         2.2. A afinidade
                         2.3. A adoção
             3. Impedimento resultante de casamento
     anterior
             4. Impedimento decorrente de crime


Capítulo IV
DAS CAUSAS SUSPENSIVAS
            1. Introdução
            2. Confusão de patrimônios
            3. Divórcio
            4. Confusão de sangue (turbatio sanguinis)
            5. Tutela e curatela
                 6. Observações finais


     Capítulo V
     DA OPOSIÇÃO DOS IMPEDIMENTOS E DAS CAUSAS
SUSPENSIVAS
                1. Da oposição dos impedimentos
                            1.1. Pessoas legitimadas
                            1.2. Momento da oposição dos
                     impedimentos
                            1.3. Forma da oposição
                2. Da oposição das causas suspensivas
                            2.1. Pessoas legitimadas
                            2.2. Momento da oposição das
                     causas suspensivas
                            2.3. Forma da oposição


     Capítulo VI
     DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO
                 1. Formalidades
                 2. Momento da celebração
                 3. Suspensão da cerimônia
                 4. Assento do casamento no livro de registro
                 5. Casamento por procuração


     Capítulo VII
     DAS PROVAS DO CASAMENTO
                 1. Introdução
                 2. Prova específica: certidão do registro
                 3. Posse do estado de casados: conceito e
          elementos
                              3.1. Validade como prova do
                       casamento de pessoas falecidas ou que não
                       possam manifestar vontade
                              3.2. Importância na solução da
                       dúvida entre as provas favoráveis e
                       contrárias à existência do casamento
                 4. Prova do casamento celebrado no exterior
                 5. Casamento cuja prova resultar de processo
          judicial
      Capítulo VIII
      ESPÉCIES DE CASAMENTO VÁLIDO
                  1. Casamento válido
                  2. Casamento putativo
                             2.1. Conceito
                             2.2. Efeitos
                  3. Casamento nuncupativo e em caso de
           moléstia grave
                  4. Casamento religioso com efeitos civis
                             4.1. Retrospectiva histórica
                             4.2. Regulamentação atual
                  5. Casamento consular
                  6. Conversão da união estável em casamento


    Capítulo IX
    DA INEXISTÊNCIA E DA INVALIDADE DO
CASAMENTO
                1. Casamento inexistente
                            1.1. Diversidade de sexos
                            1.2. Falta de consentimento
                            1.3. Ausência de celebração na
                     forma da lei
                2. Casamento inválido
                            2.1. Casamento e a teoria das
                     nulidades
                            2.2. Casamento nulo
                                         2.2.1. Casos de nulidade
                                         2.2.2.            Pessoas
                                  legitimadas a arguir a nulidade
                                         2.2.3. Ação declaratória
                                  de nulidade
                            2.3. Casamento anulável
                                         2.3.1. Defeito de idade
                                         2.3.2.      Falta      de
                                  autorização do representante
                                  legal
                                         2.3.3. Erro essencial
                                  sobre a pessoa do outro
                                  cônjuge
                                               2.3.3.1. Erro
                                        sobre a identidade
                                        do outro cônjuge,
                                        sua honra e boa
                                        fama
                                               2.3.3.2.
                                        Ignorância          de
                                        crime ultrajante
                                               2.3.3.3.
                                        Ignorância          de
                                        defeito         físico
                                        irremediável ou de
                                        moléstia grave
                                               2.3.3.4.
                                        Ignorância          de
                                        doença       mental
                                        grave
                                  2.3.4. Vício da vontade
                           determinado pela coação
                                  2.3.5. Incapacidade de
                           manifestação do consentimento
                                  2.3.6. Realização por
                           mandatário, estando revogado
                           o mandato
                                  2.3.7. Celebração por
                           autoridade incompetente
           3. Casamento irregular


Capítulo X
DA EFICÁCIA JURÍDICA DO CASAMENTO
           1. Efeitos jurídicos do casamento
                        1.1. Efeitos sociais
                        1.2. Efeitos pessoais
                        1.3. Efeitos patrimoniais
           2. Deveres recíprocos dos cônjuges
                        2.1. Fidelidade recíproca
                        2.2. Vida em comum, no domicílio
                conjugal
                        2.3. Mútua assistência
                        2.4. Sustento, guarda e educação dos
                filhos
                        2.5. Respeito e consideração mútuos
                  3. Direitos e deveres de cada cônjuge
                  4. O exercício de atividade empresária pelos
            cônjuges


     Capítulo XI
     DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO
CONJUGAL
                 1. Distinção entre sociedade conjugal e vínculo
          matrimonial
                 2. Inovação introduzida           pela     Emenda
          Constitucional n. 66/2010
                              2.1. Breve escorço histórico
                              2.2. Interpretação histórica, racional,
                      sistemática e teleológica da alteração
                      constitucional.      Desaparecimento        da
                      separação de direito
                              2.3. Extinção das causas subjetivas e
                      objetivas da dissolução do casamento
                 3. Causas terminativas da sociedade e do vínculo
          conjugal
                 4. Morte de um dos cônjuges. Morte real e
          morte presumida
                 5. Nulidade ou anulação do casamento
                 6. Separação judicial e extrajudicial
                              6.1. Separação de direito ocorrida
                      antes do advento da Emenda Constitucional
                      n. 66/2010
                              6.2. Modalidades de divórcio
                              6.3. Efeitos decorrentes da "PEC do
                      Divórcio"
                              6.4. Espécies e efeitos da separação
                      judicial e extrajudicial
                              6.5. Caráter pessoal da ação
                              6.6. Tentativa de reconciliação e
                      presença de advogado


    SEPARAÇÃO        JUDICIAL            POR       MÚTUO
CONSENTIMENTO
            6.7. Características. Requisito
            6.8. Procedimento. Cláusulas obrigatórias
                 6.9. Promessa de doação na separação
          consensual
                 6.10. O procedimento administrativo, mediante
          escritura pública, para a separação e o divórcio
          consensuais
                             6.10.1. Inexistência de filhos
                      menores ou incapazes do casal
                             6.10.2. Consenso do casal sobre
                      todas as questões emergentes da separação
                      ou do divórcio
                             6.10.3. Lavratura de escritura
                      pública por tabelião de notas
                             6.10.4. Observância dos prazos
                      legais para a separação e o divórcio
                      consensuais
                             6.10.5. Assistência de advogado


     SEPARAÇÃO JUDICIAL A PEDIDO DE UM DOS
CÔNJUGES
                          6.11. Espécies
                          6.12. Grave infração dos deveres do
                  casamento
                          6.12.1. Adultério
                          6.12.2. Abandono voluntário do lar
                  conjugal
                          6.12.3. Sevícia e injúria grave
                          6.12.4. Abandono material e moral
                  dos filhos
                          6.12.5. Imputação caluniosa
                          6.13. Confissão real e ficta
                          6.14. Insuportabilidade da vida em
                  comum
                          6.15. Ruptura da vida em comum
                          6.16. Separação por motivo de grave
                  doença mental
                          6.17. Separação de corpos
             7. O uso do nome do outro cônjuge
             8. Restabelecimento da sociedade conjugal


      DIVÓRCIO
                 9. Introdução
            9. Introdução
            10. Modalidade única de divórcio. Extinção do
     divórcio-conversão
            11. Divórcio direto
            12. Procedimentos do divórcio judicial e da
     separação de corpos
            13. O uso do nome do cônjuge após o divórcio


PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS
          14. Proteção à pessoa dos filhos na separação
   judicial ou divórcio
                       14.1. A guarda unilateral
                       14.2. A guarda compartilhada
          15. Proteção aos filhos na separação de fato
          16. Direito de visita
          17. A síndrome da alienação parental


Título II
DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO


Capítulo I
DISPOSIÇÕES GERAIS
           1. Introdução
           2. O vínculo de parentesco: linhas e graus
           3. Espécies de parentesco


Capítulo II
DA FILIAÇÃO
            1. Introdução
            2. Presunção legal de paternidade
                        2.1. A presunção pater is est
                        2.2. A procriação assistida e o novo
                  Código Civil
            3. Ação negatória de paternidade e de
     maternidade
            4. Prova da filiação
Capítulo III
DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS
             1. Filiação havida fora do casamento
             2. Reconhecimento voluntário
                            2.1. Modos de reconhecimento
                    voluntário dos filhos
                            2.2. Oposição ao reconhecimento
                    voluntário
             3. Reconhecimento judicial: investigação de
     paternidade e maternidade
                            3.1. Legitimidade para a ação
                            3.2. Fatos que         admitem a
                    investigação de paternidade
                            3.3. Ação de investigação de
                    maternidade
                            3.4. Meios de prova
             4. Efeitos do reconhecimento dos filhos havidos
     fora do casamento


Capítulo IV
DA ADOÇÃO
            1. Conceito e natureza jurídica
            2. Antecedentes históricos
            3. A atual disciplina da adoção
            4. Quem pode adotar
            5. Quem pode ser adotado
            6. Requisitos da adoção
            7. Efeitos da adoção
                         7.1. Efeitos de ordem pessoal
                         7.2. Efeitos de ordem patrimonial
            8. Adoção internacional


Capítulo V
DO PODER FAMILIAR
           1. Conceito
           2. Características
           3. Titularidade do poder familiar
           4. Conteúdo do poder familiar
                        4.1. Quanto à pessoa dos filhos
                        4.2. Quanto aos bens dos filhos
                5. Extinção e suspensão do poder familiar
                            5.1. Extinção e perda ou destituição
                     do poder familiar
                            5.2. Suspensão do poder familiar


     DO DIREITO PATRIMONIAL


     Título I
     DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES
                  1. Disposições gerais
                  2. Regime de bens: princípios básicos
                              2.1. Da imutabilidade absoluta à
                       mutabilidade motivada
                              2.2. Variedade de regimes
                              2.3. Livre estipulação
                  3. Administração e disponibilidade dos bens
                              3.1. Atos que um cônjuge não pode
                       praticar sem autorização do outro
                              3.2. Suprimento da autorização
                       conjugal
                  4. Pacto antenupcial
                  5. Regime da separação legal ou obrigatória
                  6. Regime da comunhão parcial ou limitada
                              6.1. Bens excluídos da comunhão
                       parcial
                              6.2. Bens que se comunicam, no
                       regime da comunhão parcial
                  7. Regime da comunhão universal
                              7.1. Bens excluídos da comunhão
                       universal
                              7.2. Outras disposições
                  8. Regime da participação final nos aquestos
                  9. Regime da separação convencional ou
           absoluta


     Título II
     DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DE
FILHOS MENORES
               1. Exercício do usufruto e da administração
            2. Autorização judicial para a prática de atos que
     ultrapassem a simples administração
            3. Colidência de interesses entre os pais e o filho
            4. Bens excluídos do usufruto e da administração
     dos pais


Título III
DOS ALIMENTOS
             1. Conceito e natureza jurídica
             2. Espécies
             3. Obrigação alimentar e direito a alimentos
                         3.1. Características da obrigação
                  alimentar
                         3.2. Características do direito a
                  alimentos
                         3.3. Pressupostos da obrigação
                  alimentar. Objeto e montante das
                  prestações
                         3.4. Pressupostos subjetivos: quem
                  deve prestar alimentos e quem pode
                  reclamá-los
             4. Alimentos decorrentes da dissolução da
      sociedade conjugal e da união estável
             5. Meios de assegurar o pagamento da pensão
                         5.1. Ação de alimentos
                         5.2. Ação revisional de alimentos
                         5.3. Meios de execução da prestação
                  não satisfeita
             6. Alimentos gravídicos


Título IV
DO BEM DE FAMÍLIA
          1. Introdução
          2. Bem de família voluntário
          3. Bem de família obrigatório ou legal


DA UNIÃO ESTÁVEL
Título Único
DA UNIÃO ESTÁVEL E DO CONCUBINATO
           1. Conceito e evolução histórica
           2. Regulamentação da união estável antes do
    Código Civil de 2002
           3. A união estável no Código Civil de 2002
           4. Requisitos para a configuração da união
    estável
                        4.1. Pressupostos de ordem subjetiva
                        4.2. Pressupostos de ordem objetiva
           5. Deveres dos companheiros
           6. Direitos dos companheiros
                        6.1. Alimentos
                        6.2. Meação e regime de bens
                        6.3. Sucessão hereditária
           7. Contrato de convivência entre companheiros
           8. Conversão da união estável em casamento
           9. As leis da união estável e o direito
    intertemporal
           10. Ações concernentes à união estável


DA TUTELA E DA CURATELA


Título I
DA TUTELA
         1. Conceito
         2. Espécies de tutela
                     2.1. Tutela testamentária
                     2.2. Tutela legítima
                     2.3. Tutela dativa
         3. Regulamentação da tutela
                     3.1. Incapazes de exercer a tutela
                     3.2. Escusa dos tutores
                     3.3. Garantia da tutela
                     3.4. A figura do protutor
                     3.5. Exercício da tutela
                                  3.5.1. O exercício da
                           tutela em relação à pessoa do
                           menor
                                  3.5.2. O exercício da
                                         3.5.2. O exercício da
                                 tutela em relação aos bens do
                                 tutelado
                           3.6.         Responsabilidade     e
                    remuneração do tutor
                           3.7. Bens do tutelado
                           3.8. Prestação de contas
               4. Cessação da tutela


Título II
DA CURATELA
          1. Conceito
          2. Características da curatela
          3. Espécies de curatela
                       3.1. Curatela dos privados do
               necessário discernimento por enfermidade
               ou deficiência mental
                       3.2. Curatela dos impedidos, por
               outra causa duradoura, de exprimir a sua
               vontade
                       3.3. Curatela       dos deficientes
               mentais, ébrios habituais e viciados em
               tóxicos
                       3.4. Curatela dos excepcionais sem
               completo desenvolvimentomental
                       3.5. Curatela dos pródigos
                       3.6. Curatela do nascituro
                       3.7. Curatela do enfermo e do
               portador de deficiência física
          4. O procedimento de interdição
                       4.1. Legitimidade para requerer a
               interdição
                       4.2. Pessoas habilitadas a exercer a
               curatela
                       4.3. Natureza jurídica da sentença
               de interdição
                       4.4. Levantamento da interdição
          5. Exercício da curatela


Bibliografia
                                 INTRODUÇÃO


                              CAPÍTULO ÚNICO
                            DIREITO DE FAMÍLIA

                     Sumário: 1. Noção de direito de família. 2. Conteúdo do
             direito de família. 3. Princípios do direito de família. 4. Natureza
             jurídica do direito de família. 5. Família e casamento. 6. Evolução
             histórica do direito de família. 7. O direito de família na
             Constituição de 1988 e no Código Civil de 2002.


1. Noção de direito de família

        O direito de família é, de todos os ramos do direito, o mais intimamente
ligado à própria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provêm de um
organismo familiar e a ele conservam-se vinculadas durante a sua existência,
mesmo que venham a constituir nova família pelo casamento ou pela união
estável.
        Já se disse, com razão, que a família é uma realidade sociológica e
constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a
organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a
família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais
ampla proteção do Estado. A Constituição Federal e o Código Civil a ela se
reportam e estabelecem a sua estrutura, sem no entanto defini-la, uma vez que
não há identidade de conceitos tanto no direito como na sociologia. Dentro do
próprio direito a sua natureza e a sua extensão variam, conforme o ramo.
        Lato sensu, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo
de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como
as unidas pela afinidade e pela adoção. Compreende os cônjuges e
companheiros, os parentes e os afins. Segundo JOSSERAND, este primeiro
sentido é, em princípio, "o único verdadeiramente jurídico, em que a família
deve ser entendida: tem o valor de um grupo étnico, intermédio entre o indivíduo
e o Estado" 1. Para determinados fins, especialmente sucessórios, o conceito de
família limita-se aos parentes consanguíneos em linha reta e aos colaterais até o
quarto grau.
        As leis em geral referem-se à família como um núcleo mais restrito,
constituído pelos pais e sua prole, embora esta não seja essencial à sua
conf iguração. É a denominada pequena família, porque o grupo é reduzido ao seu
núcleo essencial: pai, mãe e filhos2, correspondendo ao que os romanos
denominavam domus. Trata-se de instituição jurídica e social, resultante de
casamento ou união estável, formada por duas pessoas de sexo diferente com a
intenção de estabelecerem uma comunhão de vidas e, via de regra, de terem
filhos a quem possam transmitir o seu nome e seu patrimônio.
        Identificam-se na sociedade conjugal estabelecida pelo casamento três
ordens de vínculos: o conjugal, existente entre os cônjuges; o de parentesco, que
reúne os seus integrantes em torno de um tronco comum, descendendo uns dos
outros ou não; e o de afinidade , estabelecido entre um cônjuge e os parentes do
outro. O direito de família regula exatamente as relações entre os seus diversos
membros e as consequências que delas resultam para as pessoas e bens. O objeto
do direito de família é, pois, o complexo de disposições, pessoais e patrimoniais,
que se origina do entrelaçamento das múltiplas relações estabelecidas entre os
componentes da entidade familiar 3.


2. Conteúdo do direito de família

        Os direitos de família, como foi dito, são os que nascem do fato de uma
pessoa pertencer a determinada família, na qualidade de cônjuge, pai, filho etc.
Contrapõem-se aos direitos patrimoniais, por não terem valor pecuniário.
Distinguem-se, nesse aspecto, dos direitos das obrigações, pois caracterizam-se
pelo fim ético e social. Embora sejam também direitos relativos, não visam uma
certa atividade do devedor, mas envolvem a inteira pessoa do sujeito passivo. A
infração aos direitos obrigacionais resolve-se em perdas e danos, enquanto a
violação dos direitos de família tem sanções bem diversas: suspensão ou extinção
do poder familiar, dissolução da sociedade conjugal, perda de direito a alimentos
etc.4.
        Podem os direitos de família, todavia, ter um conteúdo patrimonial, ora
assemelhando-se às obrigações, como nos alimentos (CC, art. 1.694), ora tendo o
tipo dos direitos reais, como no usufruto dos bens dos filhos (art. 1.689). Na
realidade, tal acontece apenas indiretamente, como nos exemplos citados e ainda
no tocante ao regime de bens entre cônjuges ou conviventes e à administração
dos bens dos incapazes, em que apenas aparentemente assumem a fisionomia de
direito real ou obrigacional.
        O direito de família constitui o ramo do direito civil que disciplina as
relações entre pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável ou pelo
parentesco, bem como os institutos complementares da tutela e curatela, visto
que, embora tais institutos de caráter protetivo ou assistencial não advenham de
relações familiares, têm, em razão de sua finalidade, nítida conexão com
aquele 5.
        Conforme a sua finalidade ou o seu objetivo, as normas do direito de
família ora regulam as relações pessoais entre os cônjuges, ou entre os
ascendentes e os descendentes ou entre parentes fora da linha reta; ora
disciplinam as relações patrimoniais que se desenvolvem no seio da família,
compreendendo as que se passam entre cônjuges, entre pais e filhos, entre tutor e
pupilo; ora finalmente assumem a direção das relações assistenciais, e
novamente têm em vista os cônjuges entre si, os filhos perante os pais, o tutelado
em face do tutor, o interdito diante do seu curador. Relações pessoais,
patrimoniais e assistenciais são, portanto, os três setores em que o direito de
família atua 6.
        O Código Civil de 2002 destina o Livro IV da Parte Especial ao direito de
família. Trata, em primeiro lugar, sob o título "Do direito pessoal", das regras
sobre o casamento, sua celebração, validade e causas de dissolução, bem como
da proteção da pessoa dos filhos. Em seguida, dispõe sobre as relações de
parentesco, enfatizando a igualdade plena entre os filhos consolidada pela
Constituição Federal de 1988.
        No segundo título ("Do direito patrimonial"), cuida do direito patrimonial
decorrente do casamento, dando ênfase ao regime de bens e aos alimentos entre
parentes, cônjuges e conviventes. Disciplina, também, o usufruto e a
administração dos bens de filhos menores, bem como o bem de família, que foi
deslocado da Parte Geral, Livro II, concernente aos bens, onde se situava no
Código de 1916.
        O Título III é dedicado à união estável e seus efeitos, como inovação e
consequência de seu reconhecimento como entidade familiar pela Constituição
Federal (art. 226, § 3º). Em cinco artigos o novo diploma incorporou os princípios
básicos das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96, que agora têm caráter subsidiário. Trata,
nesses dispositivos, dos aspectos pessoais e patrimoniais, deixando para o direito
das sucessões o efeito patrimonial sucessório. Em face da equiparação do
referido instituto ao casamento, aplicam-se-lhe os mesmos princípios e normas
atinentes a alimentos entre cônjuges.
        Por fim, no Título IV, o Código de 2002 normatiza os institutos protetivos
da tutela e da curatela, a exemplo do Código de 1916. A ausência, que neste
último diploma situava-se no livro "Do direito de família", foi todavia deslocada
para a Parte Geral do novo, onde encontra sua sede natural.
        Nessa sistematização, destacam-se os institutos do casamento, da filiação,
do poder familiar, da tutela, da curatela, dos alimentos e da união estável. O
casamento, pelos seus efeitos, é o mais importante de todos. Embora existam
relações familiares fora do casamento, ocupam estas plano secundário e
ostentam menor importância social. O casamento é o centro, o foco de onde
irradiam as normas básicas do direito de família, sendo estudado em todos os
seus aspectos, desde as formalidades preliminares e as de sua celebração, os seus
efeitos nas relações entre os cônjuges, com a imposição de direitos e deveres
recíprocos, e nas de caráter patrimonial, com o estabelecimento do regime de
bens, até a sua invalidade por falta de pressupostos fáticos, nulidade e
anulabilidade, além da questão da dissolução da sociedade conjugal, com a
separação judicial e o divórcio7.
        A condição jurídica dos filhos assume também significativo relevo no
direito de família. O instituto da filiação sofreu profunda modificação com a nova
ordem constitucional, que equiparou, de forma absoluta, em todos os direitos e
qualificações, os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção,
proibindo qualquer designação discriminatória (CF, art. 227, § 6 º). A qualificação
dos filhos envolve questões de suma importância, ligadas à contestação da
paternidade e à investigação da paternidade e da maternidade.
        A proteção da pessoa dos filhos subordinados à autoridade paterna
constitui dever decorrente do poder familiar, expressão esta considerada mais
adequada que "pátrio poder", utilizada pelo Código de 1916. Uma inovação foi a
retirada de toda a seção relativa ao pátrio poder quanto aos bens dos filhos,
constante deste último diploma, transferindo-a para o Título II, destinado ao
direito patrimonial no novo Código, com a denominação "Do Usufruto e da
Administração dos Bens de Filhos Menores" (Subtítulo II). Trata-se, todavia, de
matéria relativa ao poder familiar.
        Os institutos de proteção ou assistência desdobram-se em tutela dos
menores que se sujeitam à autoridade de pessoas que não são os seus genitores, e
curatela, que, embora não se relacione com o instituto da filiação, é regulada no
direito de família pela semelhança com o sistema assistencial dos menores.
        No tocante aos alimentos, o Código Civil de 2002 traça regras que
abrangem os devidos em razão do parentesco, do casamento e também da união
estável, trazendo, como inovação, a transmissibilidade da obrigação aos herdeiros
(art. 1.700), dispondo de forma diversa do art. 402 do diploma de 1916. A
obrigação alimentar alcança todos os parentes na linha reta. Na linha colateral,
porém, limita-se aos irmãos, assim germanos como unilaterais (arts. 1.696 e
1.697).
        A união estável, como foi dito, mereceu destaque especial, sendo
disciplinada em título próprio (Título III), em seus aspectos pessoais e
patrimoniais. O direito a alimentos e os direitos sucessórios dos companheiros são
tratados, todavia, respectivamente, no subtítulo concernente aos alimentos e no
Livro V, concernente ao "Direito das sucessões".


3. Princípios do direito de família

       O Código Civil de 2002 procurou adaptar-se à evolução social e aos bons
costumes, incorporando também as mudanças legislativas sobrevindas nas
últimas décadas do século passado. Adveio, assim, com ampla e atualizada
regulamentação dos aspectos essenciais do direito de família à luz dos princípios
e normas constitucionais.
       As alterações introduzidas visam preservar a coesão familiar e os valores
culturais, conferindo-se à família moderna um tratamento mais consentâneo à
realidade social, atendendo-se às necessidades da prole e de afeição entre os
cônjuges ou companheiros e aos elevados interesses da sociedade. Rege-se o
novo direito de família pelos seguintes princípios:
       a) Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana, como decorrência
do disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal. Verifica-se, com efeito, do
exame do texto constitucional, como assinala GUSTAVO TEPEDINO, que "a
milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução
dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela
essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no
que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos". De outra forma,
aduz, "não se consegue explicar a proteção constitucional às entidades familiares
não fundadas no casamento (art. 226, § 3º) e às famílias monoparentais (art. 226,
§ 4º); a igualdade de direitos entre homem e mulher na sociedade conjugal (art.
226, § 5º); a garantia da possibilidade de dissolução da sociedade conjugal
independentemente de culpa (art. 226, § 6º); o planejamento familiar voltado
para os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável
(art. 226, § 7º) e a previsão de ostensiva intervenção estatal no núcleo familiar no
sentido de proteger seus integrantes e coibir a violência doméstica (art. 226, §
8º)" 8.
        O direito de família é o mais humano de todos os ramos do direito. Em
razão disso, e também pelo sentido ideológico e histórico de exclusões, como
preleciona RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, "é que se torna imperativo
pensar o Direito de Família na contemporaneidade com a ajuda e pelo ângulo
dos Direitos Humanos, cuja base e ingredientes estão, também, diretamente
relacionados à noção de cidadania". A evolução do conhecimento científico, os
movimentos políticos e sociais do século XX e o fenômeno da globalização
provocaram mudanças profundas na estrutura da família e nos ordenamentos
jurídicos de todo o mundo, acrescenta o mencionado autor, que ainda enfatiza:
"Todas essas mudanças trouxeram novos ideais, provocaram um `declínio do
patriarcalismo' e lançaram as bases de sustentação e compreensão dos Direitos
Humanos, a partir da noção da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida em
quase todas as constituições democráticas" 9.
       O princípio do respeito à dignidade da pessoa humana constitui, assim,
base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização
de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente (CF, art.
227) 10.
       b) Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros, no que
tange aos seus direitos e deveres, estabelecido no art. 226, § 5º, da Constituição
Federal, verbis: "Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". A regulamentação instituída
no aludido dispositivo acaba com o poder marital e com o sistema de
encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domésticas e à procriação. O
patriarcalismo não mais se coaduna, efetivamente, com a época atual, em que
grande parte dos avanços tecnológicos e sociais está diretamente vinculada às
funções da mulher na família e referenda a evolução moderna, confirmando
verdadeira revolução no campo social.
       O art. 233 do Código Civil de 1916 proclamava que o marido era o chefe
da sociedade conjugal, competindo-lhe a administração dos bens comuns e
particulares da mulher, o direito de fixar o domicílio da família e o dever de
prover à manutenção desta. Todos esses direitos são agora exercidos pelo casal,
em sistema de cogestão, devendo as divergências ser solucionadas pelo juiz (CC,
art. 1.567, parágrafo único). O dever de prover à manutenção da família deixou
de ser apenas um encargo do marido, incumbindo também à mulher, de acordo
com as possibilidades de cada qual (art. 1.568).
         O diploma de 1916 tratava dos direitos e deveres do marido e da mulher
em capítulos distintos, porque havia algumas diferenças. Em virtude, porém, da
isonomia estabelecida no dispositivo constitucional retrotranscrito, o novo Código
Civil disciplinou somente os direitos de ambos os cônjuges, afastando as referidas
diferenças.
         c) Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, consubstanciado no
art. 227, § 6º, da Constituição Federal, que assim dispõe: "Os filhos, havidos ou
não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação". O dispositivo em apreço estabelece absoluta igualdade entre todos os
filhos, não admitindo mais a retrógrada distinção entre filiação legítima ou
ilegítima, segundo os pais fossem casados ou não, e adotiva, que existia no Código
Civil de 1916. Hoje, todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento,
outros em sua constância, mas com iguais direitos e qualificações (CC, arts. 1.596
a 1.629).
         O princípio ora em estudo não admite distinção entre filhos legítimos,
naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucessão;
permite o reconhecimento, a qualquer tempo, de filhos havidos fora do
casamento; proíbe que conste no assento do nascimento qualquer referência à
filiação ilegítima; e veda designações discriminatórias relativas à filiação.
         d) Princípio da paternidade responsável e planejamento familiar. Dispõe o
art. 226, § 7º, da Constituição Federal que o planejamento familiar é livre decisão
do casal, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável. Essa responsabilidade é de ambos os genitores, cônjuges ou
companheiros. A Lei n. 9.253/96 regulamentou o assunto, especialmente no
tocante à responsabilidade do Poder Público. O Código Civil de 2002, no art.
1.565, traçou algumas diretrizes, proclamando que " o planejamento familiar é de
livre decisão do casal" e que é " vedado qualquer tipo de coerção por parte de
instituições públicas e privadas".
         e) Princípio da comunhão plena de vida baseada na afeição entre os
cônjuges ou conviventes, como prevê o art. 1.511 do Código Civil. Tal dispositivo
tem relação com o aspecto espiritual do casamento e com o companheirismo
que nele deve existir. Demonstra a intenção do legislador de torná-lo mais
humano. Como assinala GUSTAVO TEPEDINO11, com a Carta de 1988
"altera-se o conceito de unidade familiar, antes delineado como aglutinação
formal de pais e filhos legítimos baseada no casamento, para um conceito
flexível e instrumental, que tem em mira o liame substancial de pelo menos um
dos genitores com seus filhos -- tendo por origem não apenas o casamento -- e
inteiramente voltado para a realização espiritual e o desenvolvimento da
personalidade de seus membros".
        Priorizada, assim, a convivência familiar, ora nos defrontamos com o
grupo fundado no casamento ou no companheirismo, ora com a família
monoparental sujeita aos mesmos deveres e tendo os mesmos direitos. O Estatuto
da Criança e do Adolescente outorgou, ainda, direitos à família substituta. Os
novos rumos conduzem à família socioafetiva, onde prevalecem os laços de
afetividade sobre os elementos meramente formais12. Nessa linha, a dissolução
da sociedade conjugal pelo divórcio tende a ser uma consequência da extinção
da affectio, e não da culpa de qualquer dos cônjuges.
        O princípio ora comentado é reforçado pelo art. 1.513 do Código Civil, que
veda a qualquer pessoa jurídica, seja ela de direito público ou de direito privado,
a interferência na comunhão de vida instituída pela família.
        f) Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar,
seja pelo casamento, seja pela união estável, sem qualquer imposição ou
restrição de pessoa jurídica de direito público ou privado, como dispõe o
supramencionado art. 1.513 do Código Civil. Tal princípio abrange também a
livre decisão do casal no planejamento familiar (CC, art. 1.565), intervindo o
Estado apenas para propiciar recursos educacionais e científicos ao exercício
desse direito (CF, art. 226, § 7 º); a livre aquisição e administração do patrimônio
familiar (CC, arts. 1.642 e 1.643) e opção pelo regime de bens mais conveniente
(art. 1.639); a liberdade de escolha pelo modelo de formação educacional,
cultural e religiosa da prole (art. 1.634); e a livre conduta, respeitando-se a
integridade físico-psíquica e moral dos componentes da família 13.
       O reconhecimento da união estável como entidade familiar, instituído pela
Constituição de 1988 no art. 226, § 3º, retrotranscrito, e sua regulamentação pelo
novo Código Civil possibilitam essa opção aos casais que pretendem estabelecer
uma comunhão de vida baseada no relacionamento afetivo. A aludida Carta
Magna alargou o conceito de família, passando a integrá-lo as relações
monoparentais, de um pai com seus filhos. Esse redimensionamento, "calcado na
realidade que se impôs, acabou afastando da ideia de família o pressuposto de
casamento. Para sua configuração, deixou--se de exigir a necessidade de
existência de um par, o que, consequentemente, subtraiu de sua finalidade a
proliferação" 14.


4. Natureza jurídica do direito de família

       Já foi dito que a família constitui o alicerce mais sólido em que se assenta
toda a organização social, estando a merecer, por isso, a proteção especial do
Estado, como proclama o art. 226 da Constituição Federal, que a ela se refere
como "base da sociedade". É natural, pois, que aquele queira protegê-la e
fortalecê-la, estabelecendo normas de ordem pública, que não podem ser
revogadas pela vontade dos particulares e determinando a participação do
Ministério Público nos litígios que envolvem relações familiares.
        Este aspecto é destacado por JOSÉ LAMARTINE CORRÊA DE
OLIVEIRA: "No Direito de Família, há um acentuado predomínio das normas
imperativas, isto é, normas que são inderrogáveis pela vontade dos particulares.
Significa tal inderrogabilidade que os interessados não podem estabelecer a
ordenação de suas relações familiares, porque esta se encontra expressa e
imperativamente prevista na lei ( ius cogens). Com efeito, não se lhes atribui o
poder de fixar o conteúdo do casamento (por exemplo, modificar os deveres
conjugais, art. 231); ou sujeitar a termo ou condição o reconhecimento do filho
(art. 361); ou alterar o conteúdo do pátrio poder (art. 384)" 15.
       Os dispositivos legais citados são do Código Civil de 1916, cabendo ainda
observar que a expressão "pátrio poder" foi substituída, no novo diploma, por
"poder familiar".
       Ao regular as bases fundamentais dos institutos do direito de família, o
ordenamento visa estabelecer um regime de certeza e estabilidade das relações
jurídicas familiares. PONTES DE MIRANDA enfatiza essa característica,
afirmando que "a grande maioria dos preceitos de direitos de família é composta
de normas cogentes. Só excepcionalmente, em matéria de regime de bens, o
Codigo Civil deixa margem à autonomia da vontade " 16.
        Embora em alguns outros casos a lei conceda liberdade de escolha e
decisão aos familiares, como nas hipóteses mencionadas no item anterior (livre
decisão do casal no planejamento familiar, livre aquisição e administração do
patrimônio familiar, liberdade de escolha pelo modelo de formação educacional,
cultural e religiosa da prole e livre conduta, respeitando-se a integridade físico-
psíquica e moral dos componentes da família), a disponibilidade é relativa,
limitada, como sucede também no concernente aos alimentos, não se
considerando válidas as cláusulas que estabelecem a renúncia definitiva de
alimentos, mormente quando menores ou incapazes são os envolvidos.
        Em razão da importância social de sua disciplina, predominam no direito
de família, portanto, as normas de ordem pública, impondo antes deveres do que
direitos. Todo o direito familiar se desenvolve e repousa, com efeito, na ideia de
que os vínculos são impostos e as faculdades conferidas não tanto para atribuir
direitos quanto para impor deveres. Não é principalmente "o interesse individual,
com as faculdades decorrentes, que se toma em consideração. Os direitos,
embora assim reconhecidos e regulados na lei, assumem, na maior parte dos
casos, o caráter de deveres" 17.
        Daí por que se observa uma intervenção crescente do Estado no campo do
direito de família, visando conceder-lhe maior proteção e propiciar melhores
condições de vida às gerações novas. Essa constatação tem conduzido alguns
doutrinadores a retirar do direito privado o direito de família e incluí-lo no direito
público. Outros preferem classificá-lo como direito sui generis ou "direito
social".
        Malgrado as peculiaridades das normas do direito de família, o seu correto
lugar é mesmo junto ao direito privado, no ramo do direito civil, em razão da
finalidade tutelar que lhe é inerente, ou seja, da natureza das relações jurídicas a
que visa disciplinar. Destina-se, como vimos, a proteger a família, os bens que
lhe são próprios, a prole e interesses afins. Como assinala ARNALDO
RIZZARDO, a íntima aproximação do direito de família "ao direito público não
retira o caráter privado, pois está disciplinado num dos mais importantes setores
do direito civil, e não envolve diretamente uma relação entre o Estado e o
cidadão. As relações adstringem-se às pessoas físicas, sem obrigar o ente público
na solução dos litígios. A proteção às famílias, à prole, aos menores, ao
casamento, aos regimes de bens não vai além de mera tutela, não acarretando a
responsabilidade direta do Estado na observância ou não das regras
correspondentes pelos cônjuges ou mais sujeitos da relação jurídica" 18.
        A doutrina em geral comunga desse entendimento, sendo de destacar a
manifestação de PONTES DE MIRANDA: "Sob esse título, os Códigos Civis
modernos juntam normas de direito que não pertencem, rigorosamente, ao
direito civil: ora concernem ao direito público, ora ao comercial, ora ao penal e
ao processual. Esses acréscimos não alteram, todavia, o seu caráter
preponderante de direito civil" 19.
        Efetivamente, alguns dos princípios integrantes do direito de família, por
concernirem a relações pessoais entre pais e filhos, entre parentes consanguíneos
ou afins, formam os denominados direitos de família puros. Outros envolvem
relações tipicamente patrimoniais, com efeitos diretos ou indiretos dos primeiros,
e se assemelham às relações de cunho obrigacional ou real, cuja preceituação
atraem e imitam 20.
        Uma outra característica dos direitos de família é a sua natureza
personalíssima: são direitos irrenunciáveis e intransmissíveis por herança. Desse
modo, "ninguém pode transferir ou renunciar sua condição de filho. O marido
não pode transmitir seu direito de contestar a paternidade do filho havido por sua
mulher; ninguém pode ceder seu direito de pleitear alimentos, ou a prerrogativa
de demandar o reconhecimento de sua filiação havida fora do matrimônio" 21.
        Preleciona MESSINEO que "o caráter peculiar do direito de família é
demonstrado, além do mais, pelo exercício do direito ou do poder, da parte do
sujeito que é dele investido; não é preordenado para a satisfação de um interesse
do próprio sujeito, mas para atender à necessidade de satisfazer certos interesses
gerais (a interdição, a inabilitação, impedimento matrimonial, etc.); o que ainda
melhor é confirmado pelo fato de ser o poder exercido pelo Ministério
Público" 22.


5. Família e casamento
        O Código Civil de 1916 proclamava, no art. 229, que o primeiro e principal
efeito do casamento é a criação da família legítima. A família estabelecida fora
do casamento era considerada ilegítima e só mencionada em alguns dispositivos
que faziam restrições a esse modo de convivência, então chamado de
concubinato, proibindo-se, por exemplo, doações ou benefícios testamentários do
homem casado à concubina, ou a inclusão desta como beneficiária de contrato
de seguro de vida.
        Os filhos que não procediam de justas núpcias, mas de relações
extramatrimoniais, eram classificados como ilegítimos e não tinham sua filiação
assegurada pela lei, podendo ser naturais e espúrios. Os primeiros eram os que
nasciam de homem e mulher entre os quais não havia impedimento matrimonial.
Os espúrios eram os nascidos de pais impedidos de se casar entre si em
decorrência de parentesco, afinidade ou casamento anterior e se dividiam em
adulterinos e incestuosos. Somente os filhos naturais podiam ser reconhecidos,
embora apenas os legitimados pelo casamento dos pais, após sua concepção ou
nascimento, fossem em tudo equiparados aos legítimos (art. 352).
        O art. 358 do mencionado Código Civil de 1916 proibia, no entanto,
expressamente, o reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos. O aludido
dispositivo só foi revogado em 1989 pela Lei n. 7.841, depois que a Constituição
Federal de 1988 proibiu, no art. 227, § 6º, qualquer designação discriminatória
relativa à filiação, proclamando a igualdade de direitos e qualificações entre os
filhos, havidos ou não da relação do casamento.
        Antes mesmo da nova Carta, no entanto, aos poucos, a começar pela
legislação previdenciária, alguns direitos da concubina foram sendo
reconhecidos, tendo a jurisprudência admitido outros, como o direito à meação
dos bens adquiridos pelo esforço comum (STF, Súmula 380). As restrições
existentes no Código Civil passaram a ser aplicadas somente aos casos de
concubinato adulterino, em que o homem vivia com a esposa e,
concomitantemente, mantinha concubina. Quando, porém, encontrava-se
separado de fato da esposa e estabelecia com a concubina um relacionamento
more uxorio, isto é, de marido e mulher, tais restrições deixavam de ser
aplicadas, e a mulher passava a ser chamada de companheira.
        As soluções para os conflitos pessoais e patrimoniais surgidos entre os que
mantinham uma comunhão de vida sem casamento eram encontradas, todavia,
fora do direito de família. A mulher abandonada fazia jus a uma indenização por
serviços prestados, baseada no princípio que veda o enriquecimento sem causa.
Muitas décadas "foram necessárias para que se vencessem os focos de
resistência e prevalecesse uma visão mais socializadora e humana do direito, até
se alcançar o reconhecimento da própria sociedade concubinária como fato apto
a gerar direitos, ainda que fora do âmbito familiar, datando de meados do século
passado a consolidação desse entendimento" 23.
        Ao longo do século XX, as transformações sociais foram gerando uma
sequência de normas que alteraram, gradativamente, a feição do direito de
família brasileiro, culminando com o advento da Constituição Federal de 1988.
Esta alargou o conceito de família, passando a integrá-lo as relações
monoparentais, de um pai com os seus filhos. Esse redimensionamento, "calcado
na realidade que se impôs, acabou afastando da ideia de família o pressuposto de
casamento. Para sua configuração, deixou-se de exigir a necessidade de
existência de um par, o que, consequentemente, subtraiu de sua finalidade a
proliferação" 24.
        Assinala, a propósito, EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE que a singeleza
ilusória de apenas dois artigos, os arts. 226 e 227 da Constituição Federal, "gerou
efeitos devastadores numa ordem jurídica, do Direito de Família, que se
pretendia pacificada pela tradição, pela ordem natural dos fatos e pela influência
do Direito Canônico" 25. O citado art. 227, aduz, redimensionou a ideia de
filiação, enquanto o art. 226 incluiu no plano constitucional o conceito de entidade
familiar, "quer decorrente da união estável entre homem e mulher, quer daquele
oriundo da comunidade entre qualquer dos pais e seus descendentes, previsto no
art. 226, § 4º, da Constituição Federal. O novo e instigante dispositivo
constitucional reconheceu a existência das `famílias monoparentais', que passam,
a partir de então, a ser protegidas pelo Estado. Ao lado do casamento
(legalizado), o constituinte reconheceu a união livre (não legalizada), e entre os
dois extremos vaga, indefinida, a noção de `família monoparental', ainda
aguardando integral definição, estruturação e limites pela legislação
infraconstitucional".
        Ao reconhecer como família a união estável entre um homem e uma
mulher, a Carta Magna conferiu juridicidade ao relacionamento existente fora do
casamento. Todavia, somente em 29 de dezembro de 1994 é que surgiu a
primeira lei (Lei n. 8.971) regulando a previsão constitucional, mas que se
revelou tímida. Em 10 de maio de 1996 surgiu a Lei n. 9.278, com maior campo
de abrangência, já que não quantificou prazo de convivência e albergou as
relações entre pessoas somente separadas de fato, gerando a presunção de que os
bens adquiridos são fruto do esforço comum 26.
        Finalmente, o Código Civil de 2002 inseriu título referente à união estável
no Livro de Família, incorporando, em cinco artigos, os princípios básicos das
aludidas leis, que têm agora caráter subsidiário, tratando, nesses artigos, dos
aspectos pessoais e patrimoniais.
        Verifica-se, assim, que a Constituição Federal, alterando o conceito de
família, impôs novos modelos. Embora a família continue a ser a base da
sociedade e a desfrutar da especial proteção do Estado, não mais se origina
apenas do casamento, uma vez que, a seu lado, duas novas entidades familiares
passaram a ser reconhecidas: a constituída pela união estável e a formada por
qualquer dos pais e seus descendentes27.


6. Evolução histórica do direito de família
        No direito romano a família era organizada sob o princípio da autoridade.
O pater familias exercia sobre os filhos direito de vida e de morte ( ius vitae ac
necis). Podia, desse modo, vendê-los, impor-lhes castigos e penas corporais e até
mesmo tirar-lhes a vida. A mulher era totalmente subordinada à autoridade
marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido.
        O pater exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes não
emancipados, sobre a sua esposa e as mulheres casadas com manus com os seus
descendentes. A família era, então, simultaneamente, uma unidade econômica,
religiosa, política e jurisdicional. O ascendente comum vivo mais velho era, ao
mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto dos
deuses domésticos e distribuía justiça. Havia, inicialmente, um patrimônio
familiar, administrado pelo pater. Somente numa fase mais evoluída do direito
romano surgiram patrimônios individuais, como os pecúlios, administrados por
pessoas que estavam sob a autoridade do pater.
        Com o tempo, a severidade das regras foi atenuada, conhecendo os
romanos o casamento sine manu, sendo que as necessidades militares
estimularam a criação de patrimônio independente para os filhos. Com o
Imperador Constantino, a partir do século IV, instala-se no direito romano a
concepção cristã da família, na qual predominam as preocupações de ordem
moral. Aos poucos foi então a família romana evoluindo no sentido de se
restringir progressivamente a autoridade do pater, dando-se maior autonomia à
mulher e aos filhos, passando estes a administrar os pecúlios castrenses
(vencimentos militares) 28.
        Em matéria de casamento, entendiam os romanos necessária a affectio
não só no momento de sua celebração, mas enquanto perdurasse. A ausência de
convivência, o desaparecimento da afeição era, assim, causa necessária para a
dissolução do casamento pelo divórcio. Os canonistas, no entanto, opuseram-se à
dissolução do vínculo, pois consideravam o casamento um sacramento, não
podendo os homens dissolver a união realizada por Deus: quod Deus conjunxit
homo non separet.
        Durante a Idade Média as relações de família regiam-se exclusivamente
pelo direito canônico, sendo o casamento religioso o único conhecido. Embora as
normas romanas continuassem a exercer bastante influência no tocante ao pátrio
poder e às relações patrimoniais entre os cônjuges, observava-se também a
crescente importância de diversas regras de origem germânica.
        Podemos dizer que a família brasileira, como hoje é conceituada, sofreu
influência da família romana, da família canônica e da família germânica. É
notório que o nosso direito de família foi fortemente influenciado pelo direito
canônico, como consequência principalmente da colonização lusa. As
Ordenações Filipinas foram a principal fonte e traziam a forte influência do
aludido direito, que atingiu o direito pátrio. No que tange aos impedimentos
matrimoniais, por exemplo, o Código Civil de 1916 seguiu a linha do direito
canônico, preferindo mencionar as condições de invalidade.
       Só recentemente, em função das grandes transformações históricas,
culturais e sociais, o direito de família passou a seguir rumos próprios, com as
adaptações à nossa realidade, perdendo aquele caráter canonista e dogmático
intocável e predominando "a natureza contratualista, numa certa equivalência
quanto à liberdade de ser mantido ou desconstituído o casamento" 29.


7. O direito de família na Constituição de 1988 e no Código Civil de 2002

        O Código Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado,
regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo
patriarcal e hierarquizada, como foi dito, ao passo que o moderno enfoque pelo
qual é identificada tem indicado novos elementos que compõem as relações
familiares, destacando-se os vínculos afetivos que norteiam a sua formação.
Nessa linha, a família socioafetiva vem sendo priorizada em nossa doutrina e
jurisprudência.
        A Constituição Federal de 1988 "absorveu essa transformação e adotou
uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana,
realizando verdadeira revolução no Direito de Família, a partir de três eixos
básicos". Assim, o art. 226 afirma que "a entidade familiar é plural e não mais
singular, tendo várias formas de constituição". O segundo eixo transformador
"encontra-se no § 6º do art. 227. É a alteração do sistema de filiação, de sorte a
proibir designações discriminatórias decorrentes do fato de ter a concepção
ocorrido dentro ou fora do casamento". A terceira grande revolução situa-se
"nos artigos 5º, inciso I, e 226, § 5º. Ao consagrar o princípio da igualdade entre
homens e mulheres, derrogou mais de uma centena de artigos do Código Civil de
1916" 30.
        A nova Carta abriu ainda outros horizontes ao instituto jurídico da família,
dedicando especial atenção ao planejamento familiar e à assistência direta à
família (art. 226, §§ 7º e 8º). No tocante ao planejamento familiar, o constituinte
enfrentou o problema da limitação da natalidade, fundando-se nos princípios da
dignidade humana e da paternidade responsável, proclamando competir ao
Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse
direito. Não desconsiderando o crescimento populacional desordenado, entendeu,
todavia, que cabe ao casal a escolha dos critérios e dos modos de agir, "vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou particulares" (art.
226, § 7º) 31.
        Quanto à assistência direta à família, estabeleceu-se que o "Estado
assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram,
criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações" (art.
226, § 8º). Nessa consonância, incumbe a todos os órgãos, instituições e
categorias sociais envidar esforços e empenhar recursos na efetivação da norma
constitucional, na tentativa de afastar o fantasma da miséria absoluta que ronda
considerável parte da população nacional.
        Todas as mudanças sociais havidas na segunda metade do século passado
e o advento da Constituição Federal de 1988, com as inovações mencionadas,
levaram à aprovação do Código Civil de 2002, com a convocação dos pais a uma
"paternidade responsável" e a assunção de uma realidade familiar concreta,
onde os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica, após as conquistas
genéticas vinculadas aos estudos do DNA. Uma vez declarada a convivência
familiar e comunitária como direito fundamental, prioriza-se a família
socioafetiva, a não discriminação de filhos, a cor-responsabilidade dos pais
quanto ao exercício do poder familiar, e se reconhece o núcleo monoparental
como entidade familiar 32.
        O Código de 2002 destina um título para reger o direito pessoal, e outro
para a disciplina do direito patrimonial da família. Desde logo enfatiza a
igualdade dos cônjuges (art. 1.511), materializando a paridade no exercício da
sociedade conjugal, redundando no poder familiar, e proíbe a interferência das
pessoas jurídicas de direito público na comunhão de vida instituída pelo
casamento (art. 1.513), além de disciplinar o regime do casamento religioso e
seus efeitos.
        O novo diploma amplia, ainda, o conceito de família, com a
regulamentação da união estável como entidade familiar; revê os preceitos
pertinentes à contestação, pelo marido, da legitimidade do filho nascido de sua
mulher, ajustando-se à jurisprudência dominante; reafirma a igualdade entre os
filhos em direitos e qualificações, como consignado na Constituição Federal;
atenua o princípio da imutabilidade do regime de bens no casamento; limita o
parentesco, na linha colateral, até o quarto grau, por ser este o limite estabelecido
para o direito sucessório; introduz novo regime de bens, em substituição ao
regime dotal, denominado regime de participação final nos aquestos; confere
nova disciplina à matéria de invalidade do casamento, que corresponde melhor à
natureza das coisas; introduz nova disciplina do instituto da adoção,
compreendendo tanto a de crianças e adolescentes como a de maiores, exigindo
procedimento judicial em ambos os casos; regula a dissolução da sociedade
conjugal, revogando tacitamente as normas de caráter material da Lei do
Divórcio, mantidas, porém, as procedimentais; disciplina a prestação de
alimentos segundo nova visão, abandonando o rígido critério da mera garantia dos
meios de subsistência; mantém a instituição do bem de família e procede a uma
revisão nas normas concernentes à tutela e à curatela, acrescentando a hipótese
de curatela do enfermo ou portador de deficiência física, dentre outras
alterações.
        As inovações mencionadas dão uma visão panorâmica das profundas
modificações introduzidas no direito de família, que serão objeto de detidos
estudos no desenvolvimento desta obra.
        Frise-se, por fim, que as alterações pertinentes ao direito de família,
advindas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, demonstram
e ressaltam a função social da família no direito brasileiro, a partir especialmente
da proclamação da igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos; da disciplina
concernente à guarda, manutenção e educação da prole, com atribuição de
poder ao juiz para decidir sempre no interesse desta e determinar a guarda a
quem revelar melhores condições de exercê--la, bem como para suspender ou
destituir os pais do poder familiar, quando faltarem aos deveres a ele inerentes;
do reconhecimento do direito a alimentos inclusive aos companheiros e da
observância das circunstâncias socioeconômicas em que se encontrarem os
interessados; da obrigação imposta a ambos os cônjuges, separados
judicialmente (antes da aprovação da Emenda Constitucional n. 66/2010) ou
divorciados, de contribuírem, na proporção de seus recursos, para a manutenção
dos filhos etc.




1 Derecho civil, t. I, v. II, p. 4.
2 José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, Direito de
família, p. 9.
3 Cunha Gonçalves, Direitos de família e direitos das sucessões, p. 10; Ricardo
Pereira Lira, Breve estudo sobre as entidades familiares, in A nova família:
problemas e perspectivas, p. 25; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito
civil, 32. ed., v. 2, p. 1.
4 Cunha Gonçalves, Direitos de família, cit., p. 8-9.
5 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 3-4.
6 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. 5, p. 33.
7 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 34.
8 A disciplina civil-constitucional das relações familiares, in A nova família:
problemas e perspectivas, p. 48-49.
9 Família, direitos humanos, psicanálise e inclusão social, Revista Brasileira de
Direito de Família, v. 16, p. 5-6.
10 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5, p. 21.
11 A disciplina civil-constitucional, cit., p. 50.
12 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 6.
13 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5, p. 21.
14 Ivone Coelho de Souza e Maria Berenice Dias, Famílias modernas:
(Inter)secções do afeto e da lei, Revista Brasileira de Direito de Família, v. 8, p.
65.
15 Direito de família, cit., p. 17.
16 Tratado de direito de família, v. I, p. 71.
17 Eduardo Espínola, A família no direito civil brasileiro, p. 14, n. 3.
18 Direito de família, p. 6.
19 Tratado de direito de família, cit., v. I, p. 70.
20 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 31.
21 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 6, p. 14.
22 Manuale di diritto civile e commerciale , v. 1, p. 400.
23 Heloísa Helena Barboza, O direito de família brasileiro no final do século XX,
in A nova família: problemas e perspectivas, p. 102.
24 Ivone Coelho de Souza e Maria Berenice Dias, Famílias modernas, cit., v. 8, p.
65.
25 Famílias monoparentais, p. 7-8.
26 Ivone Coelho de Souza e Maria Berenice Dias, Famílias modernas, cit., v. 8, p.
66.
27 Heloísa Helena Barboza, O direito de família, cit., p. 104.
28 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 26-27; Arnoldo Wald, O
novo direito de família, p. 10-12.
29 Arnaldo Rizzardo, Direito de família, cit., p. 7-8.
30 Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias, Direito de família e o novo
Código Civil, Prefácio.
31 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 37.
32 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 39.
                            DO DIREITO PESSOAL


                                  TÍTULO I
                               DO CASAMENTO

                                CAPÍTULO I
                            DISPOSIÇÕES GERAIS

                   Sumário: 1. Conceito. 2. Natureza jurídica. 3. Caracteres do
              casamento. 4. Finalidades do casamento.


1. Conceito

        O casamento, como todas as instituições sociais, varia com o tempo e os
povos. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO1 afirma não existir,
provavelmente, em todo o direito privado instituto mais discutido. Enquanto
numerosos filósofos e literatos o defendem, chamando-o de "fundamento da
sociedade, base da moralidade pública e privada" ou "a grande escola fundada
pelo próprio Deus para a educação do gênero humano", outros o condenam,
censurando-lhe a constituição e a finalidade, como SCHOPENHAUER, para
quem, "em nosso hemisfério monógamo, casar é perder metade de seus direitos
e duplicar seus deveres".
        Inúmeras são as definições de casamento apresentadas pelos escritores, a
partir da de MODESTINO, da época clássica do direito romano, muitas delas
refletindo concepções ou tendências filosóficas ou religiosas. A aludida definição
é do século III e reflete as ideias predominantes no período clássico: Nuptiae sunt
conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris
communicatio, ou seja, casamento é a conjunção do homem e da mulher, que se
unem para toda a vida, a comunhão do direito divino e do direito humano.
        Essa noção um tanto grandiosa e sacramental desfigurou-se com o tempo
e com a evolução dos costumes, desaparecendo a alusão ao direito divino e a
referência à perenidade do consórcio de vidas na definição atribuída a
ULPIANO, encontrada nas Institutas de JUSTINIANO: Nuptiae autem sive
matrimonium est viri et mulieris conjunctio individuam vitae consuetudinem
continens.
        O Cristianismo, como obtempera CAIO MÁRIO, elevou o casamento à
dignidade de um sacramento, pelo qual "um homem e uma mulher selam a sua
união sob as bênçãos do céu, transformando-se numa só entidade física e
espiritual ( caro una, uma só carne), e de maneira indissolúvel ( quos Deus
coniunxit, homo non separet)" 2.
        PORTALIS, um dos elaboradores do Código Civil francês, pretendendo
ser objetivo, assim definiu o casamento: "É a sociedade do homem e da mulher,
que se unem para perpetuar a espécie, para ajudar-se mediante socorros mútuos
a carregar o peso da vida, e para compartilhar seu comum destino". Várias
críticas foram feitas a essa conceituação, especialmente por apresentar a vida
como um fardo e não se referir ao caráter legal e civil do casamento, podendo
servir também para certas uniões de fato.
        JOSSERAND, depois de igualmente criticar a definição de PORTALIS,
aduzindo que ela também comete o equívoco de fazer da procriação dos filhos a
finalidade essencial do casamento, apresenta o conceito que entende mais
adequado: "Casamento é a união do homem e da mulher, contraída solenemente
e de conformidade com a lei civil" 3.
        Falta, às definições apresentadas, a noção de contrato, essencial ao
conceito moderno e à forma igualitária do casamento atual. No direito brasileiro,
duas definições são consideradas clássicas. A primeira, de LAFAYETTE
RODRIGUES PEREIRA, proclama: "O casamento é um ato solene pelo qual
duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob promessa recíproca de
fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida" 4. Ressente-
-se também, ao conceituar o casamento como "um ato", da referência à sua
natureza contratual, porque a religião o elevava à categoria de sacramento.
        A segunda definição referida é a de CLÓVIS BEVILÁQUA, nestes
termos: "O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e
uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações
sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e
comprometendo-se a criar e a educar a prole, que de ambos nascer" 5. PONTES
DE MIRANDA6, embora a considere mais jurídica e mais acorde com os nossos
tempos, a critica por se referir à indissolubilidade do vínculo, quando não são,
todavia, indissolúveis os seus efeitos, e por se referir a apenas um deles. A
definição de BEVILÁQUA tem a virtude de aderir à concepção contratualista e
de enfatizar a tradicional e estreita comunhão de vida e de interesses, realçando o
mais importante dos deveres, que é o relacionado à prole.
        Na realidade a referência à prole não é essencial. Basta lembrar, como o
faz CUNHA GONÇALVES7, que, embora os cônjuges normalmente objetivem
ter filhos, tal não ocorre, por exemplo, no casamento in articulo mortis, que pode
dissolver-se logo depois de celebrado. A falta de filhos não afeta o casamento,
pois podem casar-se pessoas que, pela idade avançada ou por questões de saúde,
não têm condições de procriar. E nunca se pensou em anular todos os
casamentos de que não advenha prole.
        Merecem referência as definições de WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO e PONTES DE MIRANDA. Para o primeiro, casamento é "a união
permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se
reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos" 8. Para o
segundo, o casamento "é contrato solene, pelo qual duas pessoas de sexo
diferente e capazes, conforme a lei, se unem com o intuito de conviver toda a
existência, legalizando por ele, a título de indissolubilidade do vínculo, as suas
relações sexuais, estabelecendo para seus bens, à sua escolha ou por imposição
legal, um dos regimes regulados pelo Código Civil, e comprometendo--se a criar
e a educar a prole que de ambos nascer" 9.
         Esta última, por se referir à capacidade dos nubentes e aos efeitos do
casamento, tornou-se muito extensa, como o seu próprio autor reconhece. Por
essa razão, afirma o notável jurista citado, poderia ser ela simplificada da
seguinte forma: "Casamento é o contrato de direito de família que regula a união
entre marido e mulher".
         Impossível ser original, diante de tantas definições, antigas e modernas.
Por essa razão, entendemos desnecessário formular qualquer outra, preferindo
aderir, por sua concisão e precisão, à apresentada por JOSÉ LAMARTINE
CORRÊA DE OLIVEIRA, que considera casamento "o negócio jurídico de
Direito de Família por meio do qual um homem e uma mulher se vinculam
através de uma relação jurídica típica, que é a relação matrimonial. Esta é uma
relação personalíssima e permanente, que traduz ampla e duradoura comunhão
de vida" 10. Esclarece o saudoso mestre paranaense que o casamento é negócio
jurídico bilateral e que não utilizou a expressão "contrato" pela circunstância de
que, no Brasil, a palavra "contrato" tem, de regra, aplicação restrita aos negócios
patrimoniais e, dentre eles, aos negócios jurídicos bilaterais de direito das
obrigações.
         Elogiável, também, o conceito de casamento encontrado no art. 1.577º do
Código Civil português de 1966, um dos poucos diplomas do mundo a definir tal
instituto: "Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente
que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos
termos das disposições deste Código".


2. Natureza jurídica

       Não há um consenso, na doutrina, a respeito da natureza jurídica do
casamento. A concepção clássica, também chamada individualista ou
contratualista, acolhida pelo Código Napoleão e que floresceu no século XIX,
considerava o casamento civil, indiscutivelmente, um contrato, cuja validade e
eficácia decorreriam exclusivamente da vontade das partes. A Assembleia
Constituinte, instalada após a eclosão da Revolução Francesa de 1789, proclamou
que "la loi ne considère le mariage que comme un contrat civil".
       Tal concepção representava uma reação à ideia de caráter religioso que
vislumbrava no casamento um sacramento. Segundo os seus adeptos, aplicavam-
se aos casamentos as regras comuns a todos os contratos. Assim, o consentimento
dos contraentes constituía o elemento essencial de sua celebração e, sendo
contrato, certamente poderia dissolver-se por um distrato. A sua dissolução
ficaria, destarte, apenas na dependência do mútuo consentimento11.
        Em oposição a tal teoria, surgiu a concepção institucionalista ou
supraindividualista, defendida pelos elaboradores do Código Civil italiano de 1865
e escritores franceses como HAURIOU e BONNECASE. HENRI DE PAGE
também entende que o que prevalece no casamento é o caráter institucional:
"tout resiste dans le mariage à l'idée de contrat, sauf le consentement des futurs
époux, qui lui donne naissance" 12.
        Para essa corrente o casamento é uma "instituição social", no sentido de
que reflete uma situação jurídica cujos parâmetros se acham preestabelecidos
pelo legislador. Na lição de PLANIOL e RIPERT13, atribuir ao casamento o
caráter de instituição significa afirmar que ele constitui um conjunto de regras
impostas pelo Estado, que forma um todo ao qual as partes têm apenas a
faculdade de aderir, pois, uma vez dada referida adesão, a vontade dos cônjuges
torna-se impotente e os efeitos da instituição produzem-se automaticamente.
        O casamento constitui assim "uma grande instituição social, que, de fato,
nasce da vontade dos contraentes, mas que, da imutável autoridade da lei, recebe
sua forma, suas normas e seus efeitos... A vontade individual é livre para fazer
surgir a relação, mas não pode alterar a disciplina estatuída pela lei" 14.
        No Brasil, LAFAYETTE15, demonstrando aversão à corrente
contratualista, afirmou que o casamento, "atenta a sua natureza íntima, não é um
contrato, antes difere dele profundamente, em sua constituição, no seu modo de
ser, na duração e alcance de seus efeitos".
        Nessa polêmica surgiu uma terceira concepção, de natureza eclética ou
mista, que considera o casamento ato complexo, ao mesmo tempo contrato e
instituição. Trata-se de um contrato especial, um contrato de direito de família.
Nessa linha, afirma CARVALHO SANTOS: "É um contrato todo especial, que
muito se distingue dos demais contratos meramente patrimoniais. Porque,
enquanto estes só giram em torno do interesse econômico, o casamento se
prende a elevados interesses morais e pessoais e de tal forma que, uma vez
ultimado o contrato, produz ele efeitos desde logo, que não mais podem
desaparecer, subsistindo sempre e sempre como que para mais lhe realçar o
valor" 16.
        EDUARDO ESPÍNOLA filia-se a essa corrente, obtemperando: "Parece-
nos, entretanto, que a razão está com os que consideram o casamento um
contrato sui generis, constituído pela recíproca declaração dos contratantes, de
estabelecerem a sociedade conjugal, base das relações de direito de família. Em
suma, o casamento é um contrato que se constitui pelo consentimento livre dos
esposos, os quais, por efeito de sua vontade, estabelecem uma sociedade
conjugal que, além de determinar o estado civil das pessoas, dá origem às
relações de família, reguladas, nos pontos essenciais, por normas de ordem
pública" 17.
        Efetivamente, como salienta CAIO MÁRIO18, considerado como ato
gerador de uma situação jurídica (casamento-fonte), é inegável a sua natureza
contratual; mas, como complexo de normas que governam os cônjuges durante a
união conjugal (casamento-estado), predomina o caráter institucional.
        Não há, realmente, inconveniente de chamar o casamento de contrato
especial, um contrato de direito de família, com características diversas do
disciplinado no direito das obrigações, uma vez que, como afirma SILVIO
RODRIGUES, assume ele "a feição de um ato complexo, de natureza
institucional, que depende da manifestação livre da vontade dos nubentes, mas
que se completa pela celebração, que é ato privativo de representante do
Estado" 19.
        PONTES DE MIRANDA, com sua indiscutível autoridade, chega à
mesma conclusão: "Por outro lado, por meio de contrato faz-se o casamento,
mas contrato de direito de família; no caso de celebração confessional, conforme
a concepção do seu direito matrimonial. Mas o registro civil é que em verdade
lhe dá existência jurídica e os efeitos civis; e tais efeitos não são, de regra,
contratuais -- resultam do instituto mesmo" 20.
       Não se pode deixar de enfatizar que a natureza de negócio jurídico de que
se reveste o casamento reside especialmente na circunstância de se cuidar de ato
de autonomia privada, presente na liberdade de casar-se, de escolha do cônjuge
e, também, na de não se casar. No plano dos efeitos patrimoniais, têm os
cônjuges liberdade de escolha, através do pacto antenupcial, do regime de bens a
vigorar em seu casamento. Esse espaço reservado ao livre consentimento é
exercido, entretanto, dentro dos limites constitucionais e legais, que traduzem o
modelo social de conduta determinado pela ordem jurídica 21.


3. Caracteres do casamento

        O casamento reveste-se de diversos caracteres, sendo alguns peculiares a
determinados sistemas jurídicos. Podem ser destacados os seguintes:
        a) É ato eminentemente solene . O casamento e o testamento constituem os
dois atos mais repletos de formalidades do direito civil, devido à sua reconhecida
importância. Destinam-se elas a dar maior segurança aos referidos atos, para
garantir a sua validade e enfatizar a sua seriedade. O ato matrimonial é, desse
modo, envolvido numa aura de solenidade, que principia com o processo de
habilitação e publicação dos editais, desenvolve-se na cerimônia em que é
celebrado e prossegue no registro no livro próprio. Destaca-se a formalidade da
celebração, presidida pelo representante do Estado que, depois de ouvida aos
nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade,
declara efetuado o casamento mediante palavras sacramentais (CC, art. 1.535).
As formalidades exigidas constituem elementos essenciais e estruturais do
casamento, cuja inobservância torna o ato inexistente .
        b) As normas que o regulamentam são de ordem pública. Ipso facto, não
podem ser derrogadas por convenções particulares. Com efeito, o casamento é
constituído de um conjunto de normas imperativas, cujo objetivo consiste em dar
à família uma organização social moral compatível com as aspirações do Estado
e a natureza permanente do homem, definidas em princípios insculpidos na
Constituição Federal e nas leis civis. Por essa razão, malgrado a liberdade
concedida a toda pessoa de escolher o seu cônjuge, não é dado aos nubentes
discutir com o celebrante o conteúdo e a extensão dos seus direitos e deveres,
nem impor regras sobre a dissolução do vínculo ou reconhecimento de filho.
        c) Estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos
e deveres dos cônjuges. Assim o proclama o art. 1.511 do Código Civil. Implica
necessariamente união exclusiva, uma vez que o primeiro dever imposto a
ambos os cônjuges no art. 1.566 do mencionado diploma é o de fidelidade
recíproca. A aludida comunhão está ligada ao princípio da igualdade substancial,
que pressupõe o respeito à diferença entre os cônjuges e a consequente
preservação da dignidade das pessoas casadas. Em complemento, dispõe o art.
1.565 do novo Código que, por meio do casamento, " homem e mulher assumem
mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos
encargos da família".
        d) Representa união permanente . Dividem-se nesse ponto os sistemas
jurídicos. Predominam atualmente os que consagram a sua dissolubilidade.
Poucos são, na realidade, os países que ainda não admitem o divórcio. No Brasil,
foi ele introduzido pela Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, que
deu nova redação ao § 1º do art. 175 da Constituição de 1969, não só suprimindo o
princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial como também
estabelecendo os parâmetros da dissolução, que seria regulamentada por lei
ordinária, ou seja, pela Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977. A Constituição
de 1988 reduziu o prazo da separação de fato para um ano, no divórcio-
conversão, criando ainda uma modalidade permanente e ordinária de divórcio
direto, desde que comprovada a separação de fato por mais de dois anos. O
Código Civil de 2002 proclama que o divórcio é uma das causas que ensejam o
término da sociedade conjugal, tendo o condão de dissolver o casamento válido
(art. 1.571, IV, e § 1 º), regulamentando o assunto nos arts. 1.571 a 1.582. A
Emenda Constitucional n. 66/2010 alterou a redação do § 6º do art. 226 da
Constituição Federal, retirando do texto a referência à separação judicial e aos
requisitos temporais para a obtenção do divórcio.
        e) Exige diversidade de sexos. A Constituição Federal, com efeito, só
admite casamento entre homem e mulher. Esse posicionamento é tradicional e
já era salientado nos textos clássicos romanos. A diferença de sexos constitui
requisito natural do casamento, a ponto de serem consideradas inexistentes as
uniões homossexuais. A Lei Maior veda, inclusive, a união estável entre pessoas
do mesmo sexo, só a admitindo entre homem e mulher. Há, no entanto, em
tramitação no Congresso Nacional, projeto de lei apresentado pela então
Deputada MARTA SUPLICY, com o objetivo de disciplinar, todavia, somente as
uniões estáveis, não se propondo a dar às parcerias homossexuais um status igual
ao do casamento, como consta da justificativa encaminhada.
        f) Não comporta termo ou condição. Constitui, assim, negócio jurídico puro
e simples.
        g) Permite liberdade de escolha do nubente . Trata-se de uma
consequência natural do seu caráter pessoal. Cabe exclusivamente aos consortes
manifestar a sua vontade, pessoalmente ou por procurador com poderes
especiais (CC, art. 1.542). Reconhece hoje a melhor doutrina que a liberdade de
casar-se corresponde a um direito da personalidade, pois que tutela interesse
fundamental do homem, consagrado pelo art. 16 da "Declaração Universal dos
Direitos do Homem", e pelo art. 12 da Convenção Europeia dos Direitos do
Homem, como observa JOSÉ LAMARTINE CORRÊA DE OLIVEIRA22. Aduz
o aludido autor que a "liberdade nupcial é um princípio fundamental e de ordem
pública, pelo que se considera inadmissível restrição à liberdade pessoal de casar
a inserção de cláusula de celibato ou e viuvez em determinados contratos ou em
testamento".
        Dentre as diversas inovações trazidas pelo Código Civil de 2002 destacam-
se as seguintes: a) gratuidade da celebração do casamento e, com relação à
pessoa cuja pobreza for declarada sob as penas da lei, também da habilitação, do
registro e da primeira certidão (art. 1.512); b) regulamentação e facilitação do
registro civil do casamento religioso (art. 1.516); c) redução da capacidade do
homem para casar para dezesseis anos (art. 1.517); d) previsão somente dos
impedimentos ou dirimentes absolutos, reduzindo-
-se o rol (art. 1.521); e) tratamento das hipóteses de impedimentos relativamente
dirimentes do Código Civil de 1916 não mais como impedimentos, mas como
casos de invalidade relativa do casamento (art. 1.550); f) substituição dos antigos
impedimentos impedientes ou meramente proibitivos pelas causas suspensivas
(art. 1.523); g) exigência de homologação da habilitação para o casamento pelo
juiz (art. 1.526), limitada, posteriormente, pela Lei n. 12.133, de 17-12-2009, aos
casos em que tenha havido impugnação do oficial, do Ministério Público ou de
terceiros; h) casamento por procuração mediante instrumento público, com
validade restrita a noventa dias; i) consolidação da igualdade dos cônjuges, aos
quais compete a direção da sociedade conjugal, com o desaparecimento da
figura do chefe de família (arts. 1.565 e 1.567); j) oficialização do termo
sobrenome e possibilidade de adoção do utilizado pelo outro por qualquer dos
nubentes (art. 1.565, § 1º).


4. Finalidades do casamento

        São múltiplas as finalidades do casamento e variam conforme a visão
filosófica, sociológica, jurídica ou religiosa como são encaradas. Segundo a
concepção canônica, matrimonii finis primarius est procreatio atque educatio
prolis; secundarius muttum adiutorium et remedium concupiscentiae , ou seja, o
fim principal do matrimônio consiste na procriação e educação da prole; e o
secundário, na mútua assistência e satisfação sexual.
        Para a corrente individualista retromencionada, a satisfação sexual, ou
seja, o amor físico constitui o único objetivo do matrimônio. Tal concepção
avilta, evidentemente, a dignidade da união matrimonial. Embora se possa
considerar que o instinto sexual possa, segundo a lei da natureza, atuar como
mola propulsora e que o casamento representa uma possibilidade de pacificação
e expansão do sexo, que se torna convencionalmente permitido com a forma
solene do casamento, segundo a consciência religiosa, não resta dúvida ser a
affectio maritalis, ou o amor que une um homem e uma mulher, no qual se
converte a atração sexual inicial, e a pretensão a um direcionamento comum na
vida, como salienta ARNALDO RIZZARDO23, os motivos ou finalidades
principais do casamento.
        Sustentam alguns ser a procriação a exclusiva finalidade do casamento.
Todavia, como claramente demonstra WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO, não procede semelhante ponto de vista, "que deixa sem explicação
plausível o casamento in extremis vitae momentis e o de pessoas em idade
avançada, já privadas da função reprodutora. Além disso, aceito que a
reprodução constitua o fim exclusivo do matrimônio, ter-se-á logicamente de
concluir pela anulação de todos os casamentos em que não advenha prole,
conclusão profundamente perturbadora da estabilidade do lar e da segurança da
família" 24.
        Sem dúvida, a principal finalidade do casamento é estabelecer uma
comunhão plena de vida, como prevê o art. 1.511 do Código Civil de 2002,
impulsionada pelo amor e afeição existente entre o casal e baseada na igualdade
de direitos e deveres dos cônjuges e na mútua assistência. Já LAFAYETTE
proclamara que a procriação da prole, envolvendo no véu do direito a relação
física dos dois sexos, é um dos principais intuitos do casamento, mas que "o fim
capital, a razão de ser desta instituição, está nessa admirável identificação de
duas existências, que, confundindo-se uma na outra, correm os mesmos destinos,
sofrem das mesmas dores e compartem, com igualdade, do quinhão de
felicidade que a cada um cabe nas vicissitudes da vida" 25.
        O que define a família, como destaca SÉRGIO RESENDE DE BARROS,
"é uma espécie de afeto que, enquanto existe, conjuga intimamente duas ou mais
pessoas para uma vida em comum. É o afeto que define a entidade familiar. Mas
não um afeto qualquer. Se fosse qualquer afeto, uma simples amizade seria
família, ainda que sem convívio. O conceito de família seria estendido com
inadmissível elasticidade" 26.
        Na realidade, continua o aludido autor, "o que identifica a família é um
afeto especial, com o qual se constitui a diferença específica que define a
entidade familiar. É o sentimento entre duas ou mais pessoas que se afeiçoam
pelo convívio diuturno, em virtude de uma origem comum ou em razão de um
destino comum, que conjuga suas vidas tão intimamente, que as torna cônjuges
quanto aos meios e aos fins de sua afeição, até mesmo gerando efeitos
patrimoniais, seja de patrimônio moral, seja de patrimônio econômico. Este é o
afeto que define a família: é o afeto conjugal".
        Os demais objetivos, embora também importantes, são secundários, não
essenciais, como a procriação, a educação dos filhos e a satisfação sexual, já
citados, aliados à atribuição de nome de um dos cônjuges ao outro, e o de ambos
aos filhos, bem como à legalização de estados de fato27.




1 Curso de direito civil, 32. ed., v. 2, p. 11.
2 Instituições de direito civil, v. 5, p. 51-52.
3 Derecho civil, t. I, v. II, p. 15.
4 Direitos de família, p. 34.
5 Direito de família, § 6º, p. 46.
6 Tratado de direito de família, v. I, p. 86-87.
7 Direitos de família e direitos das sucessões, p. 19.
8 Curso, cit., v. 2, p. 12.
9 Tratado de direito de família, cit., v. I, p. 93.
10 Direito de família, p. 121.
11 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 13; Silvio Rodrigues,
Comentários ao Código Civil, v. 17, p. 3.
12 Traité de droit civil belge , v. 1, p. 635.
13 Traité pratique de droit civil français, t. 2, n. 69.
14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 13.
15 Direitos de família, p. 34.
16 Código Civil brasileiro interpretado, v. IV, p. 10-11.
17 A família no direito civil brasileiro, p. 48-50.
18 Instituições, cit., v. 5, p. 59.
19 Comentários, cit., v. 17, p. 5.
20 Tratado de direito de família, cit., v. I, p. 94.
21 José Lamartine Corrêa de Oliveira, Direito de família, cit., p. 121-122.
22 Direito de família, cit., p. 123-124.
23 Direito de família, cit., p. 25.
24 Curso, cit., v. 2, p. 14-15.
25 Direitos de família, cit., p. 34.
26 A ideologia do afeto, Revista Brasileira de Direito de Família, v. 14, p. 8.
27 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 67; Maria Helena Diniz,
Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 40-42.
                          Capítulo II
        DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO

                     Sumário: 1. Da capacidade para o casamento. 1.1. Requisitos
             gerais e específicos. 1.2. Suprimento judicial de idade. 1.3.
             Suprimento judicial do consentimento dos representantes legais. 2.
             O procedimento para a habilitação. 2.1. Documentos necessários.
             2.1.1. Certidão de nascimento ou documento equivalente. 2.1.2.
             Autorização das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou
             ato judicial que a supra. 2.1.3. Declaração de duas pessoas maiores,
             parentes ou não, que atestem conhecer os nubentes e afirmem não
             existir impedimento. 2.1.4. Declaração do estado civil, do domicílio
             e da residência dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos.
             2.1.5. Certidão de óbito do cônjuge falecido, da anulação do
             casamento anterior ou do registro da sentença de divórcio.


1. Da capacidade para o casamento

        Interessa ao Estado que as famílias se constituam regularmente. Por isso,
cerca o casamento de um verdadeiro ritual, exigindo o cumprimento de uma
série de formalidades. A lei considera relevante que o consentimento dos
nubentes obedeça a certas solenidades, não só para que seja manifestado
livremente, como também para facilitar a prova do ato. As formalidades
preliminares dizem respeito ao processo de habilitação, que se desenvolve
perante o oficial do Registro Civil (CC, art. 1.526, com a redação dada pela Lei n.
12.133, de 17-12-2009). Destina-se este a constatar a capacidade para o
casamento, a inexistência de impedimentos matrimoniais e a dar publicidade à
pretensão dos nubentes.
        Uma das críticas endereçadas ao Código de 1916 é a de confundir, no art.
183, incapacidade para o casamento com impedimento matrimonial. A
incapacidade significa a inaptidão do indivíduo para casar com quem quer que
seja, como sucede no caso do menor de 16 anos, da pessoa privada do necessário
discernimento e da já casada. O impedimento se funda, todavia, na ideia de falta
de legitimação, trazida da seara do direito processual para o direito civil. Não se
cogita, nesta hipótese, de uma incapacidade genérica, mas de inaptidão para o
casamento com determinada pessoa. O nubente não é incapaz, pois goza de
aptidão para celebrar o negócio jurídico solene do direito de família. No entanto,
não se lhe permite que constitua o vínculo matrimonial somente com certa
pessoa.
        É o caso, por exemplo, do impedimento decorrente do parentesco, que
proíbe o casamento de ascendentes com descendentes e dos colaterais em
segundo grau. Embora não sejam incapazes para o casamento e, portanto,
possam contrair núpcias com outras pessoas, não estão legitimados a casar com
os parentes próximos mencionados1.
       Alguns autores, como JOSSERAND e LAFAYETTE, fazem essa
distinção, embora não usem a expressão falta de legitimação, mas impedimentos
relativos. O primeiro denomina impedimentos absolutos os casos atualmente
considerados de incapacidade, ou seja, os que impedem o casamento de uma
pessoa com qualquer outra. Acrescenta que há, todavia, "outros impedimentos
que são obstáculo para a união de uma pessoa com outra determinada; quem está
afetado por esse impedimento pode casar-se, em princípio, exceto com a pessoa
em relação à qual o obstáculo existe; diz-se neste caso que o impedimento é
relativo" 2. LAFAYETTE, nessa mesma linha, afirma que impedimentos
dirimentes " absolutos se dizem os que importam inabilidade para contrair
casamento com quem quer que seja. Relativos são os que impedem o casamento
com pessoa determinada" 3.
        O diploma de 1916 classificava, no entanto, como impedimentos
dirimentes absolutos (art. 183, I a VIII), que ensejavam a nulidade do
casamento, hipóteses de falta de legitimação, exceto no inciso VII, que se referia
às "pessoas casadas". As hipóteses de incapacidade eram tratadas como
impedimentos dirimentes relativos, que acarretavam apenas a anulabilidade do
casamento.
        O Código Civil de 2002 inovou ao tratar, em capítulo próprio (arts. 1.517 a
1.520), da capacidade para o casamento, que deve ser demonstrada no processo
de habilitação, fixando em 16 anos a idade mínima, denominada idade núbil,
tanto para o homem como para a mulher. Ordenando a matéria, o novel diploma
tratou separadamente da capacidade nos arts. 1.517 a 1.520, dos impedimentos
nos arts. 1.521 e 1.522, e das causas suspensivas nos arts. 1.523 e 1.524. Estas
últimas eram, no Código de 1916, impedimentos não dirimentes, também
denominados proibitivos ou meramente impedientes, que não tinham o condão de
desfazer o casamento e apenas impunham sanções aos noivos.
        Os impedimentos considerados relativamente dirimentes no Código
anterior são tratados no diploma de 2002 como causas de anulação do casamento
(arts. 1.550 e s.). Só são chamados de impedimentos, atualmente, os que o de
1916 tratava como dirimentes absolutos e que ensejavam a nulidade do
casamento.

1.1. Requisitos gerais e específicos
       Não há uma perfeita coincidência entre a capacidade genérica para os
atos da vida civil e a capacidade específica para o casamento. Às vezes a lei
reconhece habilitação aos noivos para o casamento, como aos maiores de 16
anos, embora lhes falte a capacidade civil plena. Outras vezes, não obstante
maiores e capazes, carecem de aptidão para o matrimônio, como sucede, por
exemplo, com as pessoas já casadas.
       A exigência de uma capacidade específica se prende à ideia de que o ato
a ser praticado não constitui uma declaração de vontade qualquer, mas uma
manifestação volitiva que permitirá o ingresso do agente no estado de casado,
com a finalidade de estabelecer uma comunhão plena de vidas e também, como
em regra acontece, de procriação, manutenção e educação da prole.
       A rigor, antes mesmo dos 16 anos as pessoas se encontram fisicamente
aptas a procriar. Nem sempre, no entanto, têm maturidade suficiente para
assumirem tal responsabilidade. Como a lei objetiva proteger pessoas
inexperientes ou imaturas, estabelece a idade mínima para o casamento, para
evitar que a imaturidade orgânico-psicológica dos genitores repercuta
desfavoravelmente sobre eles e sua prole. Por outro lado, embora a maioridade
civil seja alcançada somente aos 18 anos completos, a lei recua a aptidão
nupcial, tendo em vista que o desenvolvimento fisiológico é mais veloz4.
       A aptidão para o casamento decorre, portanto, do preenchimento de
condições fisiológicas que caracterizam a puberdade, com o desenvolvimento
dos órgãos e glândulas que permitem procriar e que varia de indivíduo a
indivíduo, bem como da existência das condições psíquicas determinadas pelo
discernimento adquirido com a maturidade e a vivência. Sendo tal aptidão difícil
de ser constatada em cada indivíduo, os sistemas jurídicos preferem presumir a
sua existência em todos aqueles que atingem certo limite de idade 5.
       Bem andou o legislador ao estabelecer uma idade mínima para o
casamento, dada a seriedade do ato e sua repercussão na vida social, sendo
realmente conveniente que só se permita o ingresso no matrimônio de pessoas
que atingiram maior desenvolvimento psíquico e intelectual. Se o enlace
matrimonial se realizar sem que os consortes tenham atingido aquela idade,
pode-se promover a sua anulação, mediante iniciativa própria ou de seus
representantes legais6.
        O Código Civil de 1916 estipulava, como idade para casar, a de 16 para as
mulheres e a de 18 para os homens (art. 183, XII). Argumentava, para a
diferença de tratamento, com a alegação de que a mulher se encontrava em
situação de precocidade relativamente ao homem, quanto ao seu
amadurecimento físico-psicológico e à capacidade laborativa. Esse fundamento,
todavia, além de questionável diante da variedade dos casos concretos, chocava-
se com outros dispositivos que estabeleciam tratamento igualitário a homem e
mulher no tocante à sua idade, como a incapacidade absoluta até os 16 e relativa
até os 21 anos, a idade de 21 anos então exigida para a capacidade plena, a
capacidade para fazer testamentos aos 16 anos etc.7.
        O Código Civil de 2002 equiparou a capacidade matrimonial do homem e
da mulher aos 16 anos de idade em razão da igualdade de direitos e deveres entre
os cônjuges, prevista no § 5º do art. 226 da Constituição Federal. Com a
celebração do casamento cessa a incapacidade dos nubentes (art. 5º, parágrafo
único, II). Desfeito o vínculo matrimonial pela viuvez ou divórcio, mantém-se a
capacidade civil. O casamento nulo, entretanto, não produz nenhum efeito (CC,
art. 1.563). Proclamada a nulidade, ou mesmo a anulabilidade, o emancipado
retorna à situação de incapaz, salvo se o contraiu de boa-fé 8.
        No capítulo concernente à capacidade para o casamento, o novo Código
só exige que o homem e a mulher tenham " dezesseis anos" de idade e exibam
" autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não
atingida a maioridade civil" (art. 1.517), permitindo o suprimento do
consentimento quando a denegação for injusta (art. 1.519) e autorizando,
excepcionalmente, " o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil, para
evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez" (art.
1.520). Confira-se, a propósito, Suprimento judicial de idade , n. 1.2, infra.
        No entanto, a idade núbil não é o único pressuposto da capacidade
matrimonial. JOSSERAND9 aponta, acertadamente, como impedimentos ao
casamento de uma pessoa com qualquer outra, também a loucura, a existência
de outro casamento e, para a mulher, em certos casos, o prazo de viuvez, ou seja,
a proximidade da dissolução de um casamento anterior.
        É, com efeito, nulo o casamento contraído " pelo enfermo mental sem o
necessário discernimento para os atos da vida civil" (CC, art. 1.548, I). O nosso
ordenamento jurídico não admite os denominados "intervalos lúcidos". Desse
modo, não pode o alienado mental casar-se, ainda que o ato se realize no
momento em que aparenta uma certa lucidez. A capacidade mental será aferida
no momento mesmo da celebração do ato.
        A existência de casamento anterior impede a união conjugal com
qualquer outra pessoa, como dispõe o art. 1.521, VI, do Código Civil. Procura-se,
assim, combater a bigamia. É nulo o casamento celebrado " por infringência de
impedimento" (art. 1.548, II). O impedimento só desaparece após a dissolução do
anterior vínculo matrimonial pela morte, nulidade ou anulação, divórcio e pela
caracterização da presunção estabelecida quanto ao ausente (art. 1.571, § 1º).
        O decurso do prazo de dez meses de viuvez para novo casamento é
requisito imposto somente à mulher, estabelecido no novo Código Civil como
"causa suspensiva" (art. 1.523, II). O objetivo é evitar dúvida sobre a paternidade
( turbatio sanguinis).

1.2. Suprimento judicial de idade
       Proclama o art. 1.520 do Código Civil, como já mencionado, que,
" excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a
idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal
ou em caso de gravidez".
       A prática de crime contra os costumes contra o menor ou a menor, ou o
estado de gravidez, constituem as condições para o requerimento do suprimento
judicial de idade. Todavia, a Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, revogou,
além de outros dispositivos, o inciso VII do art. 107 do Código Penal. Em
consequência, o casamento deixou de evitar a imposição ou o cumprimento de
pena criminal, nos crimes contra os costumes de ação penal pública 10 ( v ., a
propósito, Defeito de idade , Capítulo IX, n. 2.3.1).
       Mesmo que o noivo tenha idade inferior a 16 anos, admite-se o suprimento
de idade, dele somente ou de ambos, embora não esteja sujeito às penas do
Código Penal. Interpreta-se o art. 1.520 de modo benévolo, porque há um
interesse social na realização desses casamentos. Assim, a expressão "pena
criminal" abrange qualquer espécie de sanção de caráter criminal, ainda que
prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente. Somente não se admite o
suprimento de idade do noivo menor de 16 anos quando a noiva já atingiu ou
ultrapassou a idade de 18 anos, se por esse motivo o fato for atípico11.
       O suprimento da idade não dispensa o consentimento dos pais. Eventual
denegação deve ser analisada do ponto de vista do interesse do filho, tendo em
vista que a possibilidade de sofrer pena privativa de liberdade não pode ficar na
dependência da vontade paterna. Destarte, somente quando o casamento for
totalmente desaconselhado, por causas inafastáveis, é de se admitir a validade da
negativa dos pais em dar o seu consentimento12.
        Na hipótese de gravidez, prescinde-se de eventual cometimento de crime.
Pode ela resultar de relacionamento sexual consentido ou mesmo de
inseminação artificial autorizada pelo nubente. Objetiva-se, com a antecipação
da capacidade para o casamento, nesse caso, proteger a prole vindoura. Se o
casamento se realizou sem autorização judicial, a gravidez constitui fato obstativo
da sua anulação por motivo de idade, como preceitua o art. 1.551 do Código
Civil13.
        Diversamente do Código Civil de 1916, o atual não contempla a
possibilidade de o juiz ordenar a separação de corpos até que os cônjuges
alcancem a idade legal. Contudo, poderá dispensar os proclamas, ouvindo
separadamente e em segredo de justiça os contraentes, como o faculta o art. 69,
§ 1º, da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).
        Suprida a idade de um dos nubentes, ou de ambos, o casamento será
realizado no regime da separação de bens (CC, art. 1.641, III), comunicando-se,
porém, os aquestos provenientes do esforço comum, a teor do estatuído na
Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal. No texto original do Projeto do novo
Código Civil, era imposto aos nubentes, na hipótese em apreço, o regime da
separação de bens, "sem a comunhão de aquestos". Emenda apresentada na fase
final de sua tramitação perante a Câmara dos Deputados suprimiu, porém, esta
parte final, constando da respectiva justificativa que, "em se tratando de regime
de separação de bens, os aquestos provenientes do esforço comum devem se
comunicar, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e
repudia o enriquecimento sem causa, estando sumulada pelo Supremo Tribunal
Federal (Súmula 377)".

1.3. Suprimento judicial do consentimento dos representantes legais
      O homem e a mulher com 16 anos podem casar, dispõe o art. 1.517 do
Código Civil, desde que obtenham " autorização de ambos os pais, ou de seus
representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil". Acrescenta o
art. 1.519 do mesmo diploma que a " denegação do consentimento, quando
injusta, pode ser suprida pelo juiz".
        Segundo preleciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, com
esse dispositivo (referia-se ao art. 188 do Código de 1916, que tinha idêntica
redação) "procura o legislador dar remédio contra o despotismo dos pais tiranos
ou caprichosos. Encontra-se aí, portanto, indispensável corretivo contra a
prepotência paterna" 14.
        O Código não especifica os casos em que a denegação do consentimento
deve ser considerada injusta. A matéria está entregue, pois, ao prudente critério
do juiz, que verificará se a recusa paterna se funda em mero capricho ou em
razões plausíveis e justificadas. Evidentemente, não são aceitas razões fundadas
em preconceito racial ou religioso, no ciúme despropositado ou em outra razão
menos nobre 15.
        Reputam-se justos e fundados, segundo os autores, os seguintes motivos: a)
existência de impedimento legal; b) grave risco à saúde do menor; c) costumes
desregrados, como embriaguez habitual e paixão imoderada pelo jogo; d) falta
de recursos para sustentar a família; e) total recusa ou incapacidade para o
trabalho; f) maus antecedentes criminais, tais como condenação em crime grave
(p. ex., estupro, roubo, estelionato etc.) 16.
        Não poderia, efetivamente, o legislador discriminar as hipóteses que
permitem a denegação do consentimento, por serem estas inesgotáveis.
        Se o pedido de suprimento do consentimento for deferido, será expedido
alvará, a ser juntado no processo de habilitação, e o casamento celebrado no
regime da separação de bens. Com efeito, segundo dispõe o art. 1.641, III, do
Código Civil, o regime de bens que obrigatoriamente será adotado pelos cônjuges
que obtêm suprimento judicial para o casamento é o da separação. O art. 888,
IV, do Código de Processo Civil permite ao juiz, como medida cautelar,
determinar o afastamento do menor autorizado a contrair matrimônio.
        O procedimento para o suprimento judicial do consentimento dos
representantes legais é o previsto para a jurisdição voluntária (CPC, arts. 1.103 e
s.). Para viabilizar o pedido, admite-se que o menor púbere outorgue procuração
a advogado, sem assistência de seu representante legal, em razão da evidente
colidência de interesses e por se tratar de procedimento de jurisdição
voluntária 17. Comumente, no entanto, o próprio representante do Ministério
Público -- a quem não se pode negar a legitimidade de parte, como defensor dos
interesses dos incapazes -- encarrega-se de requerer ao juiz a nomeação de
advogado dativo para o menor. Da decisão proferida pelo juiz cabe recurso de
apelação para a instância superior. Como o art. 475 do Código de Processo Civil
não incluiu tal situação nas hipóteses de reexame necessário, esse recurso é o
voluntário, com efeito suspensivo18.
        Entende PONTES DE MIRANDA19 que o juiz deve considerar
legitimada a pessoa com quem se vai casar aquele que não obteve o
consentimento, quando, na petição, explique satisfatoriamente as razões por que o
não faz, diretamente, a noiva ou o noivo.
       O parágrafo único do art. 1.517 do Código Civil dispõe que, se houver
divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631: " é
assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo". Pode
também a ação ser endereçada contra um dos pais, se somente este se recusar a
dar a autorização.


2. O procedimento para a habilitação

       O processo de habilitação, como foi dito, tem a finalidade de comprovar
que os nubentes preenchem os requisitos que a lei estabelece para o casamento.
É por meio dele que as partes demonstram, com a apresentação dos documentos
exigidos, estar em condições de convolar as justas núpcias.
       Destina-se a aludida medida preventiva a constatar a capacidade para a
realização do ato (CC, arts. 1.517 a 1.520), a inexistência de impedimentos
matrimoniais (art. 1.521) ou de causa suspensiva (art. 1.523) e a dar publicidade,
por meio de editais, à pretensão manifestada pelos noivos, convocando as pessoas
que saibam de algum impedimento para que venham opô-lo20.
       Não basta a presença dos requisitos gerais de validade dos contratos, como
a capacidade do agente, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e
observância das formalidades legais. Dada a seriedade e importância do ato,
exige-se a comprovação de outros pressupostos, alguns de ordem física e
psíquica, outros de cunho jurídico.
       Requisito básico é a diversidade de sexo, mencionada no art. 1.514 do
Código Civil, que se reporta a casamento entre homem e mulher. O casamento
de pessoas do mesmo sexo é considerado inexistente , como se verá adiante. O
consentimento dos nubentes e a celebração na forma da lei são também
requisitos de existência do casamento. O primeiro é manifestado perante a
autoridade celebrante, que deve ser a competente para presidir a solenidade.
       Além de permitir a verificação da presença dos requisitos essenciais do
casamento e da capacidade dos nubentes, o processo de habilitação permite
ainda o exame de situações que possam, de algum modo, ameaçar a ordem
pública, como o parentesco próximo dos nubentes, proibindo-se a realização do
enlace para preservar a eugenia e a moral familiar. Possibilita ainda evitar
uniões decorrentes de outras circunstâncias prejudiciais ou em que existam
defeitos impossíveis de serem supridos ou sanados.
       Como preleciona SILVIO RODRIGUES21, o Estado "assume, em face da
pessoa que quer casar-se, duas atitudes. A primeira é uma atitude preventiva,
manifestada no processo de habilitação, em que, demonstrada a existência do
empecilho dirimente, proíbe-se a realização do matrimônio. A segunda é uma
atitude repressiva, que tem lugar quando, a despeito da existência de um
impedimento dirimente, efetua-se o casamento. Nessa hipótese, como se verá
mais abaixo, o Estado reage contra o ato infringente do mandamento legal para
fulminá-lo de nulidade".



2.1. Documentos necessários

        O art. 1.525 do Código Civil dispõe que " o requerimento de habilitação
para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu
pedido, por procurador" (primeira parte). Os noivos devem requerer a
instauração do referido processo no cartório de seu domicílio. Se domiciliados
em municípios ou distritos diversos, processar-se-á o pedido perante o Cartório do
Registro Civil de qualquer deles, mas o edital será publicado em ambos. Se forem
analfabetos, o requerimento será assinado a rogo, com duas testemunhas. A Lei
dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73) desenvolve as normas procedimentais da
habilitação nos arts. 67 a 69.
        O oficial afixará os proclamas em lugar ostensivo de seu cartório e fará
publicá-los pela imprensa local, se houver. O sistema de publicação de editais
tem sido criticado, porque estes, notadamente nos grandes centros, não são lidos,
como observa ANTUNES VARELA22.
        Dispunha o art. 1.526 do atual Código Civil, na sua redação original, que,
após a audiência do Ministério Público, a qual poderia requerer a juntada de
documentos ou alguma outra providência, a habilitação seria homologada pelo
juiz. A inovação foi alvo de merecidas críticas, por sobrecarregar
desnecessariamente o Judiciário. No sistema anterior, bastava a intervenção
do Ministério Público, ficando a decisão judicial reservada aos casos de oposição
de impedimentos não aceita pelos nubentes. Tais providências acautelatórias se
mostravam suficientes, em face da necessária e suficiente fiscalização exercida
pelo oficial do Registro Civil e pelo representante do Ministério Público23.
        Nas edições anteriores, dissemos que a exigência de que a habilitação
fosse homologada pelo juiz constituía efetivamente medida burocratizante que
deveria ser eliminada, simplificando-se o procedimento. O juiz só deve ser
chamado a intervir se o Ministério Público oferecer alguma impugnação. É de
frisar, aduzimos, para enfatizar a impropriedade da inovação, que em muitos
Estados, conforme as respectivas leis de Organização Judiciária, nem mesmo é o
juiz de direito a autoridade competente para celebrar casamentos. Atendendo a
esses reclamos, a Lei n. 12.133, de 17 de dezembro de 2009, deu nova redação
ao aludido art. 1.526 do Código Civil, introduzindo um parágrafo único, nestes
termos: " A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil,
com a audiência do Ministério Público. Parágrafo único. Caso haja impugnação
do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao
juiz".
       Decorrido o prazo de quinze dias a contar da afixação do edital em
cartório (e não da publicação na imprensa), o oficial entregará aos nubentes
certidão de que estão habilitados a se casar dentro de noventa dias, sob pena de
perda de sua eficácia. Vencido esse prazo, que é de caducidade, será necessária
nova habilitação, porque pode ter surgido algum impedimento que inexistia antes
da publicação dos proclamas.
       Dispõe o parágrafo único do art. 1.527 do Código Civil que a autoridade
competente, " havendo urgência", poderá dispensar a publicação dos proclamas.
Tal publicação pode, assim, ser dispensada a critério do juiz, pois o aludido
dispositivo não define qual seria o motivo de urgência. Também não o faz o art.
69 da Lei dos Registros Públicos. Exige este apenas que os contraentes, em
petição dirigida ao juiz, deduzam "os motivos de urgência do casamento,
provando-a, desde logo, com documentos ou indicando outras provas para
demonstração do alegado". Tais motivos podem ser, por exemplo, moléstia
grave ou iminente risco de vida de um dos cônjuges; viagem imprevista e
demorada; prestação de serviço público obrigatório, inadiável e que determine,
para seu desempenho, a ausência temporária do domicílio; parto próximo da
futura mulher etc.
       Acrescenta o § 1º do último dispositivo mencionado que, "quando o pedido
se fundar em crime contra os costumes, a dispensa de proclamas será precedida
da audiência dos contraentes, separadamente e em segredo de justiça". Se for
necessária a produção de prova testemunhal, será ela colhida no prazo de cinco
dias. O juiz, em seguida, ouvirá o representante do Ministério Público e "decidirá,
em igual prazo, sem recurso, remetendo os autos para serem anexados ao
processo de habilitação matrimonial" (§ 2º).
       Pondera WALTER CENEVIVA que a dispensa "é fator excepcional
porque os proclamas se destinam a permitir a suscitação de impedimentos para o
matrimônio. Os casos de urgência devem ser analisados atentamente pelo juiz.
Uma gama variada de motivos pode ensejar o pedido: viagem urgente do pai da
noiva, por saúde ou função profissional, por breve prazo; existência de filho
comum; mulher deflorada ou raptada pelo homem com o qual quer casar;
probabilidade de parto imediato. Cada um desses motivos será apreciado pelo
juiz, com cuidado, retardando a concessão em caso de dúvida quanto à
possibilidade de existirem impedimentos. Da decisão não cabe recurso" 24.
       O art. 1.540 do Código Civil dispensa não só a publicação dos proclamas
como também a própria habilitação e a celebração presidida pela autoridade
competente " quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não
obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato", exigindo, em
contrapartida, uma série de formalidades e providências a serem tomadas
posteriormente, descritas no art. 1.541 e seus parágrafos.
       O Código Civil de 2002 inovou ao determinar, no art. 1.528, que " é dever
do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem
ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de
bens". Não publicará este os editais, ou suspenderá temporariamente a
celebração do casamento, sempre que a documentação for insuficiente ou
irregular ou existir impedimento matrimonial que, de ofício, lhe cabe declarar.
        Preceitua o art. 68 da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73) que, "se
o interessado quiser justificar fato necessário à habilitação para o casamento,
deduzirá sua intenção perante o juiz competente, em petição circunstanciada,
indicando testemunhas e apresentando documentos que comprovem a alegação".
Versa o dispositivo sobre a possibilidade de um dos cônjuges demonstrar, por
exemplo, mediante a oitiva de testemunhas, que o outro encontra-se
desaparecido há anos e, portanto, impossibilitado de dar o consentimento para o
casamento de filho menor, a fim de que o peticionário possa dar sozinho,
validamente, a necessária anuência; de se proceder a eventual retificação de
idade; de se corrigir algum outro dado irreal sobre a pessoa do habilitando etc.
        Dispõe o art. 1.512 do Código Civil que " o casamento é civil e gratuita a
sua celebração", acrescentando o parágrafo único que " a habilitação para o
casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e
custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei". O
dispositivo regulamenta o art. 226, § 1º, da Constituição Federal, que declara ser
civil o casamento e gratuita a sua celebração, assegurando a gratuidade somente
diante de declaração de pobreza, feita sob as penas da lei. Concede esta um
benefício, suprimindo entraves ao casamento das pessoas menos favorecidas,
num país onde a fome e a miséria campeiam.
        A previsão de que o casamento, no âmbito jurídico, é civil mantém o
monopólio da jurisdição estatal. O casamento religioso, conforme disposto nos
arts. 1.515 e 1.516, somente tem efeitos civis se atender às exigências neles
formuladas.
        A habilitação para casamento a ser realizado no Brasil, sendo um dos
nubentes divorciado no exterior, depende de homologação da sentença
estrangeira pelo Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, i), uma vez que irá
produzir efeitos em nosso país.

2.1.1. Certidão de nascimento ou documento equivalente
        A segunda parte do art. 1.525 do Código Civil elenca os documentos que
devem instruir o requerimento de habilitação para o casamento. O primeiro
documento exigido é a " certidão de nascimento ou documento equivalente "
(inciso I). Este pode ser a cédula de identidade, título de eleitor ou passaporte, por
exemplo, uma vez que tais documentos somente são obtidos mediante a
apresentação da aludida certidão. Admite-se também a justificação de idade,
prevista no art. 68 da Lei dos Registros Públicos. Tal justificação, entretanto, não
tem sido utilizada, porque hoje se admite o registro tardio, que cumpre ao
interessado providenciar.
        A certidão de nascimento destina-se a comprovar, em primeiro lugar, que
os nubentes atingiram a idade mínima para o casamento. Os que ainda não
completaram 16 anos poderão, no entanto, casar-se em caso de gravidez (CC,
art. 1.520), requerendo ao juiz o suprimento de idade, como exposto no item 1.2,
retro.
       Examinando a certidão de nascimento, o oficial do registro civil apura,
também, se os noivos têm mais de 70 anos de idade. Basta que um deles tenha
ultrapassado esse limite para que o casamento seja realizado obrigatoriamente no
regime da separação de bens (CC, art. 1.641, II, com redação dada pela Lei n.
12.344/2010). Não há limite de idade para o casamento de pessoas idosas. A
única restrição é a concernente à imposição do regime da separação de bens às
maiores de 70 anos, de constitucionalidade duvidosa. Já se decidiu, com efeito,
que a referida restrição é incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela
da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem
como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva
(CF, arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV) 25.

2.1.2. Autorização das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato
         judicial que a supra
        A " autorização por escrito" dos pais ou responsáveis pelos nubentes
menores ou incapazes, " ou ato judicial que a supra", constitui o segundo
documento exigido pelo art. 1.525 do Código Civil para instruir o processo de
habilitação para o casamento (inciso II). Se os genitores não souberem escrever,
o assentimento será assinado a rogo, na presença de duas testemunhas.
        A necessidade dessa anuência, como sublinha WASHINGTON DE
BARROS MONTEIRO26, "descansa em razões de proteção ao próprio nubente;
representa um amparo contra as irreflexões da juventude. Além disso, o filho
menor deve respeito e obediência aos genitores, cumprindo acatar-lhes a vontade
e os conselhos. Tal obrigação inspira-se em profundas considerações de ordem
religiosa e moral. CÍCERO chegou a proclamar que peccatum est parentes
violare (o máximo crime é faltar com a obediência aos pais), máxima que se
não afastava do ensinamento de CONFÚCIO, segundo o qual o primeiro dever de
um homem é o de prestar toda a atenção ao menor desejo de seu pai".
        Pela certidão de nascimento o oficial verifica se os nubentes atingiram a
maioridade. Se ainda não completaram 18 anos de idade, devem apresentar a
autorização, por escrito, dos pais ou tutores, ou prova do ato judicial que a supra
ou da emancipação. É mister consentimento de ambos os pais (CC, art. 1.517). Se
não forem casados, bastará o consentimento do que houver reconhecido o
menor, ou, se este não for reconhecido, o consentimento materno. A falta de
autorização dos pais e representantes legais acarreta a anulabilidade do
casamento (CC, art. 1.550, II e IV).
        Se o marido se encontra desaparecido há vários anos, pode a mulher,
justificando judicialmente o fato por testemunhas (LRP, art. 68), ser autorizada a,
sozinha, dar validamente o consentimento. Se, por algum obstáculo
intransponível, não se torna possível obter a manifestação dos pais do menor e há
urgência na realização do casamento, têm os juízes solucionado o impasse com a
nomeação de um curador especial para o ato, nos próprios autos de habilitação.
        Preceitua o parágrafo único do art. 1.517 do Código Civil que, em caso de
" divergência entre os pais", aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631,
que assegura a qualquer dos genitores o direito de recorrer ao juiz para solução
do desacordo verificado no exercício do poder familiar. Tal regra é resultante da
isonomia conjugal consagrada na atual Constituição Federal, colocando marido e
mulher em pé de igualdade, não mais prevalecendo a vontade paterna. A solução
deve ser dada pelo juiz competente.
        O pródigo não figura no rol das pessoas impedidas de casar, nem o seu
estado constitui causa suspensiva ou de anulabilidade do casamento, mesmo
porque a sua interdição acarreta apenas incapacidade para cuidar de seus bens.
Por essa razão pode parecer, à primeira vista, não se justificar a autorização de
seu curador. No entanto, é ela exigida pelo mencionado inciso II do art. 1.525 do
Código Civil. CLÓVIS BEVILÁQUA27, depois de comentar que, no regime
anterior ao Código de 1916, o curador não era chamado a dar seu consentimento
para o matrimônio dos curatelados e que os pródigos podiam casar porque estava
a sua incapacidade limitada à gerência dos bens, aduz, referindo-se ao aludido
diploma: "Hoje, usando a lei da expressão genérica -- os sujeitos à curatela --,
está claro que o pródigo interdito não se pode casar, sem o consentimento do
curador".
        O Código Civil de 2002 mudou a redação do dispositivo, exigindo
autorização para o casamento " das pessoas sob cuja dependência legal
estiverem" (art. 1.525, II), sem alterar, no entanto, o seu sentido e alcance. Haja
vista prescrever o art. 1.518 do referido diploma que podem os pais, tutores ou
curadores revogar a anuência concedida, até a celebração do casamento.
Embora a dependência legal a que o pródigo está sujeito seja limitada à prática
de atos que possam onerar o seu patrimônio, o casamento envolve um acervo de
obrigações econômicas de acentuada importância, nas quais pode o pródigo
comprometer a sua fortuna.
        Para a lavratura do pacto antenupcial deverá o pródigo ser assistido pelo
curador, tendo em vista a possibilidade de tal ato acarretar a transferência de
bens de seu patrimônio ao cônjuge, conforme o regime de bens adotado.
        O surdo-mudo somente poderá casar validamente se receber educação
adequada, que o habilite a enunciar a sua vontade.
        Se o pai, tutor ou curador não autorizar o casamento, o interessado poderá
requerer o suprimento judicial do consentimento, quando injusta a denegação
(CC, art. 1.519), como foi dito no item 1.3, retro. Se o pedido for deferido, será
expedido alvará, a ser juntado no processo de habilitação, e o casamento
celebrado no regime da separação de bens (art. 1.641, III).
        Dispõe o art. 1.518 do Código Civil que, " até à celebração do casamento
podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização". Pode ocorrer, com
efeito, o surgimento de algum fato novo cuja gravidade justifique a mudança de
atitude, como, por exemplo, a descoberta posterior de doença grave e
transmissível ou de acentuado e perigoso desvio de personalidade.
       PONTES DE MIRANDA28, referindo-se ao art. 187 do Código Civil de
1916, que tinha redação semelhante à do aludido art. 1.518 do novo diploma,
indaga se, após a entrega do documento em que consente, falece o pai, ou a mãe,
ou o tutor, ou o curador, que consentiu, é de exigir-se novo consentimento por
parte de quem o substituiu no então denominado pátrio poder, na tutela, ou na
curatela? A verdadeira solução, responde, "é a que reconhece ao sucessor a
faculdade de retratar, porém não exige outro consentimento. A vontade foi
expressa e, a despeito da mudança subjetiva, continua, até que se manifeste
aquele que passou a ter o direito de retratar".
       Se o consentimento negado pelos pais, tutor ou curador foi judicialmente
suprido, a apresentação de novas razões para denegação pode justificar o
pronunciamento do Judiciário, para cassação do suprimento.
       Além dos incapazes sujeitos ao poder familiar, tutela e curatela, há ainda
pessoas que necessitam de autorização especial para casar, sob pena de sofrerem
sanções de ordem administrativa. O casamento dos militares está sujeito a
licença de seus superiores (Lei n. 6.880/80). Os funcionários diplomáticos e
consulares igualmente dependem de autorização para casar (Lei n. 7.501/86).

2.1.3. Declaração de duas pessoas maiores, parentes ou não, que atestem
conhecer os nubentes e afirmem não existir impedimento

       A apresentação de tal documento tem por finalidade completar e ratificar
a identificação dos contraentes e reforçar a prova da inexistência de
impedimentos para a realização do casamento. Para esse fim, a lei admite que a
declaração seja assinada por familiares, derrogando a proibição genérica
estabelecida no art. 228, V, do Código Civil. A lei não se contenta com as
informações dos cônjuges sobre os seus dados pessoais, exigindo a atestação feita
por duas testemunhas de que elas são verídicas.
       O fato de constar do processo de habilitação a aludida declaração não
obsta à oposição de eventual impedimento, na forma da lei.

2.1.4. Declaração do estado civil, do domicílio e da residência dos contraentes e
         de seus pais, se forem conhecidos
        O documento, que recebe a denominação de memorial, destina-se a uma
perfeita identificação dos nubentes e deve ser assinado por eles. A declaração
esclarecerá se os nubentes são maiores ou menores, solteiros, viúvos ou
divorciados, devendo os viúvos informar se há filhos do primeiro casamento e os
divorciados exibir certidão do registro da sentença; se o casamento anterior de
um deles foi anulado, onde e quando tal ocorreu. Devem ainda declarar se
ambos têm domicílio na localidade ou se um deles reside em outra, o que terá
influência para a publicação dos proclamas.
        A providência, como se percebe, oferece condições ao oficial do registro
civil para aferir a existência de eventuais impedimentos ou causas suspensivas.
2.1.5. Certidão de óbito do cônjuge falecido, da anulação do casamento anterior
         ou do registro da sentença de divórcio

        O viúvo deve provar o seu estado com a certidão de óbito do cônjuge
falecido. A exigência tem por objetivo evitar o casamento de pessoas já casadas,
com infração do impedimento dirimente do art. 1.521, VI. As pessoas indicadas
só poderão contrair novas núpcias se demonstrarem o falecimento de seu
cônjuge, se exibirem sentença que anulou seu casamento anterior, ou certidão do
registro de sentença de divórcio.
        Se o assento do óbito, entretanto, não foi lavrado porque o corpo
desapareceu em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra
catástrofe, ou o falecido estava em perigo de vida e é extremamente provável a
sua morte, tal certidão pode ser substituída por sentença obtida em declaração da
morte presumida, sem decretação de ausência (CC, art. 7º) ou em justificação
judicial requerida perante juiz togado (LRP, art. 88).
        Tais procedimentos não se confundem com a declaração de ausência de
pessoas que deixam o seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro, porque
nesse caso não se declara a morte do ausente, e o seu cônjuge não poderá casar-
se, salvo se obtiver o divórcio ou estiverem preenchidos os requisitos para a
abertura da sucessão definitiva (CC, arts. 6º e 37), que dissolve a sociedade
conjugal (art. 1.571, § 1º). Na última hipótese, a declaração de morte presumida
ocorrerá após o trânsito em julgado da sentença que concedeu a sucessão
definitiva dos bens do ausente (art. 6º), a qual, por sua vez, tem lugar depois de
decorridos dez anos da concessão da sucessão provisória (art. 37).
        Se a morte do cônjuge ocorreu no exterior, o viúvo deverá prová-la
mediante a juntada de certidão obtida no país em que se verificou o fato, vertida
para o português por tradutor juramentado, não podendo ser suprida por
justificação processada no Brasil29.
        Nos casos de nulidade ou anulação do casamento, será juntada certidão do
trânsito em julgado da sentença. Se um dos cônjuges for divorciado, não bastará
a certidão do trânsito em julgado da sentença que decretou o divórcio: é preciso
juntar certidão do registro dessa sentença no Cartório do Registro Civil onde o
casamento se realizou, porque somente com esse registro produzirá efeitos (CC,
art. 10, I; Lei n. 6.515/77, art. 32).




1 Silvio Rodrigues, Comentários ao Código Civil, v. 17, p. 16-17.
2 Derecho civil, v. II, t. I, p. 20.
3 Direitos de família, cit., p. 41-42.
4 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. 5, p. 73-74; Arnaldo
Rizzardo, Direito de família, p. 31.
5 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 73-74.
6 Silvio Rodrigues, Comentários, cit., v. 17, p. 17-18.
7 Euclides de Oliveira e Giselda Novaes Hironaka, Do casamento, in Direito de
família e o novo Código Civil, p. 21.
8 Carlos Roberto Gonçalves, Direito de família, p. 39 (Col. Sinopses Jurídicas, v.
2).
9 Derecho civil, cit., t. I, v. II, p. 20-26.
10 Exemplos de crimes cuja imposição ou cumprimento de pena podiam ser
evitados pelo casamento entre a vítima e o agente, conforme o art. 107, VII, do
Código Penal: estupro -- art. 213; atentado violento ao pudor -- art. 214; posse
sexual mediante fraude -- art. 215; atentado ao pudor mediante fraude -- art.
216; corrupção de menores -- art. 218; rapto -- arts. 219 e 220.
11 Comentam a propósito Euclides de Oliveira e Giselda Novaes Hironaka que a
redação do art. 1.520 do novo Código Civil, "em exegese estrita, limitaria a
exceção para os casos em que um dos nubentes seja penalmente imputável, o
que significa ser maior de 18 anos. Então, cometendo delito contra os costumes,
poderia eximir-se da imposição ou da pena criminal pelo fator extintivo
decorrente do casamento. Essa não tem sido, porém, a dominante orientação
doutrinária e jurisprudencial. Em vez disso, tem-se admitido que, mesmo
cometido ato tido como infracional por um menor de 18 anos, poderia haver
autorização para o casamento a fim de evitar a imposição ou o cumprimento de
medidas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente" (Do casamento, cit.,
p. 22).
12 Arnaldo Rizzardo, Direito de família, cit., p. 64.
V. a propósito: "Casamento. Menor de 16 anos de idade. Necessidade do
suprimento da outorga paterna, estando o pai ausente, e do suprimento de idade.
Outorga da mãe. Deferimento" (TJSP, Ap. 129.592-4, 6 ª Câm. Dir. Priv., rel.
Des. Octávio Helene, j. 10-2-2000). "Suprimento de idade. Casamento. Menor.
Concordância dos genitores. Oposição do Ministério Público. Inadmissibilidade.
Interesse da família que prevalece. Finalidade social de constituir família
legítima. Aptidão física da mulher ao matrimônio. Ação procedente. Recurso não
provido" ( JTJ , Lex, 248/242).
13 "Suprimento de idade para contrair matrimônio. Admissibilidade diante da
possibilidade de imposição de pena criminal e de gravidez de menor de dezesseis
anos" ( RT, 797/365). "A autorização para casamento de menor de 16 anos é de
ser concedida, uma vez verificado, no curso do processo, que a menor superou a
idade limitadora" (TJMG, Ap. 000.207.920-0/00, 4ª Câm. Cív., rel. Des. Bady
Curi, DJMG, 22-11-2001).
14 Curso de direito civil, 32. ed., v. 2, p. 35.
15 Silvio Rodrigues, Comentários, cit., v. 17, p. 19.
16 Lafay ette, Direitos de família, cit., § 27, p. 75, nota 121; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 35; Arnaldo Rizzardo, Direito de família, cit., p. 60.
17 "É de se admitir que o menor relativamente incapaz conceda mandato
judicial, independentemente da presença do assistente legal, sob pena de impedi-
lo definitivamente de obter a tutela jurisdicional, quando o representante se
recusa a conceder-lhe permissão para determinados atos da vida civil, como
ocorre nos casos de necessidade de suprimento de autorização para contrair
matrimônio" ( RT, 670/149).
18 "O art. 475 do CPC, que estipula as hipóteses de reexame necessário, não
abarca, entre elas, o julgado sobre suprimento judicial de consentimento para
casamento" (TJDF, Remessa de Ofício 2001.01.1.084210-3, 1 ª T., rel. Des.
Hermenegildo Gonçalves, DJU, 23-10-2002).
19 Tratado de direito de família, v. I, p. 133.
V. ainda: "O noivo é parte legítima, como interessado, para pedir o suprimento do
consentimento da genitora da noiva menor que, vindo a Juízo, manifesta
expressamente sua livre vontade, perante o Juiz, de se casar com o postulante,
com quem já vive maritalmente" (TJRJ, Adcoas, 1982, n. 83.432).
20 As formas de publicidade têm origem no direito canônico matrimonial. Os
proclamas ( banni nuptiales) remontam ao Concílio de Latrão do ano de 1215.
Determinou-se a publicação pelos sacerdotes dos futuros casamentos para que os
fiéis pudessem manifestar os impedimentos dentro de determinado prazo. A
forma ordinária da celebração tem origem no decreto "Tametsi", do Concílio de
Trento, que subordina em princípio a validade do casamento à celebração na
presença do pároco ( proprios parochus) e de duas ou três testemunhas (José
Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, Direito de família,
p. 131, nota 2).
21 Comentários, cit., v. 17, p. 39.
22 Direito da família, n. 32, p. 148.
23 Euclides de Oliveira e Giselda Novaes Hironaka, Do casamento, cit., p. 28.
24 Lei dos Registros Públicos comentada, p. 160.
25 TJSP, Ap. 7.512-4-São José do Rio Preto, 2 ª Câm., rel. Des. Cezar Peluso, j.
18-8-1998, v. u.
26 Curso, cit., v. 2, p. 32.
27 Direito de família, p. 87.
28 Tratado de direito de família, cit., v. I, p. 132, n. 10.
29 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 34.
                                Capítulo III
                           DOS IMPEDIMENTOS

                    Sumário: 1. Conceito e espécies. 2. Impedimentos resultantes
             do parentesco (consanguinidade, afinidade e adoção). 2.1. A
             consanguinidade. 2.2. A afinidade. 2.3. A adoção. 3. Impedimento
             resultante de casamento anterior. 4. Impedimento decorrente de
             crime.


1. Conceito e espécies

        Para que o casamento tenha existência jurídica, é necessária a presença
dos elementos denominados essenciais: diferença de sexo, consentimento e
celebração na forma da lei. Para que seja válido e regular, deve preencher
outras condições.
        O Código Civil não menciona os requisitos de existência jurídica do
casamento por entender desnecessária a sua indicação, uma vez que dizem
respeito aos elementos naturais da união conjugal, sendo implícita a necessidade
de sua presença. Outros requisitos, porém, são expressamente exigidos e devem
ser observados para a validade e regularidade do casamento, pressupostos estes
não somente de ordem jurídica como ainda de natureza puramente ética, tão
grande a influência que o casamento exerce nas relações de família e no meio
social. Visam estes, cujo número restringe-se a sete no Código Civil de 2002,
evitar uniões que possam, de algum modo, ameaçar a ordem pública. A sua
inobservância fulmina de nulidade o ato.
        Os motivos de proibição do casamento já existiam no direito romano. A
ideia básica é que o casamento exige requisitos especiais distintos dos
pressupostos necessários dos atos comuns da vida civil. Para que os indivíduos
tenham essa capacidade especial é mister que reúnam as condições impostas
pela lei, que costumam apresentar-se sob a forma negativa e são designadas
como impedimentos. A expressão impedimento é de origem canônica e salienta o
caráter excepcional da regra proibitiva, uma vez que, em princípio, todos podem
casar-se, segundo expressa a regra "omnes possunt matrimoniun contrahere, qui
jure non prohibentur" 1.
        Segundo WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO2, "impedimentos
são circunstâncias que impossibilitam a realização de determinado matrimônio".
Para CLÓVIS3, impedimento é a "ausência de requisitos para o casamento". Os
impedimentos são, portanto, circunstâncias ou situações de fato ou de direito,
expressamente especificadas na lei, que vedam a realização do casamento.
        O Código Civil de 1916 disciplinava de forma bem diversa os
impedimentos matrimoniais. No art. 183, o aludido estatuto enumerava dezesseis
impedimentos, classificados em: a) absolutamente dirimentes (incisos I a VIII),
que geravam a nulidade do casamento; b) relativamente dirimentes (incisos IX a
XII), que objetivavam impedir prejuízos aos nubentes e geravam a anulabilidade
da união; c) proibitivos ou meramente impedientes (incisos XIII a XVI), que
visavam obstar a realização de casamentos que poderiam prejudicar interesses
de terceiros. Não observados, o casamento se considerava irregular, mas não era
invalidado: apenas impunha-se uma sanção aos noivos, qual seja, o casamento
era considerado realizado no regime da separação de bens.
       O Código Civil de 2002 considera impedimentos apenas os dirimentes
absolutos, ou seja, os que visam evitar uniões que possam, de algum modo,
ameaçar a ordem pública, resultantes de circunstâncias ou fatos impossíveis de
serem supridos ou sanados. As hipóteses de impedimentos relativamente
dirimentes do Código Civil de 1916, como a falta de idade mínima para casar e a
ausência de autorização por seu representante legal, foram deslocadas para o
capítulo concernente à invalidade do casamento, como causas de anulabilidade.
Em regra, a falta ou insuficiência da capacidade de consentir torna anulável (CC,
art. 1.550, III e IV) ou nulo o casamento (art. 1.548, I), dependendo da
graduação do defeito da manifestação da vontade.
       E, por fim, as quatro últimas hipóteses enumeradas no art. 183 do Código
Civil de 1916 são tratadas no novo diploma como causas suspensivas, que não
impedem, mas afirmam que não devem casar as pessoas que se encontrarem
temporariamente nas circunstâncias mencionadas no art. 1.523.
       Não se deve confundir impedimento com incapacidade ( v . Capítulo II,
item 1, retro). O incapaz não pode casar-se com nenhuma pessoa, porque há um
obstáculo intransponível. É o que acontece, por exemplo, com um menor de 8
anos de idade. O impedido apenas não está legitimado a casar com determinada
pessoa (ex.: ascendente com descendente), mas pode fazê--lo com outra pessoa.
É problema de falta de legitimação.
       Os impedimentos visam preservar a eugenia (pureza da raça) e a moral
familiar, obstando a realização de casamentos entre parentes consanguíneos, por
afinidade e adoção (CC, art. 1.521, I a V), a monogamia (art. 1.521, VI), não
permitindo o casamento de pessoas já casadas, e evitar uniões que tenham raízes
no crime (art. 1.521, VII). Distribuem-se em três categorias, conforme a
enumeração do art. 1.521, I a VII: a) impedimentos resultantes do parentesco
(incisos I a V), que se subdividem em impedimentos de consanguinidade
( impedimentum consanguinitatis, entre ascendentes e descendentes e entre
colaterais até o terceiro grau -- incisos I e IV), impedimento de afinidade
( impedimentum affinitatis, que abrange os afins em linha reta -- inciso II) e os
impedimentos de adoção (incisos III e V); b) impedimento resultante de
casamento anterior (inciso VI); e c) impedimento decorrente de crime
( impedimentum criminis: inciso VII).
2. Impedimentos resultantes do parentesco (consanguinidade, afinidade e adoção)

2.1. A consanguinidade
         Dispõe o art. 1.521 do Código Civil que não podem casar: "I - os
ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil (...); IV - os
irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau
inclusive". A proibição do casamento de ascendentes e descendentes abrange
todos os parentes em linha reta in infinitum, ou seja, sem limitação de graus.
         As relações sexuais entre os parentes por consanguinidade caracterizam o
incesto, que sempre foi combatido, mesmo entre os povos de pouca cultura.
Somente no estágio primitivo dos grupos sociais eram comuns uniões envolvendo
pais, filhos, irmãos etc.
         O Código Civil não admite núpcias incestuosas. O casamento entre
parentes consanguíneos próximos pode provocar o nascimento de filhos
defeituosos. O impedimento revela, pois, preocupação de natureza eugênica 4.
Salienta, a propósito SAN THIAGO DANTAS: "Além das razões morais,
existem outras, derivadas da eugenia, ciência que se ocupa da defesa da raça,
pois é uma ideia mais ou menos aceita por quase todos os higienistas de hoje que
a endogamia familiar favorece a decadência das raças e estimula a transmissão
de taras familiares... A exogamia familiar, casamento contraído com pessoa de
sangue diverso, favorece o desenvolvimento da raça, do mesmo modo que o
casamento com pessoas do mesmo sangue favorece sua decadência" 5.
       Andou bem o legislador em não se referir, como o fazia o Código de 1916,
ao parentesco e à filiação legítima e ilegítima, distinção esta proibida pelo art.
227, § 6º, da Constituição Federal de 1988, que equipara direitos e veda quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação.
       Não importa, para a caracterização do impedimento, se se trata de
descendente havido do matrimônio ou não. Não podem casar, efetivamente, o
ascendente com o descendente, seja a relação oriunda de casamento, de união
estável, de concubinato ou de encontros esporádicos.
       O impedimento resultante do parentesco civil, existente entre adotante e
adotado (CC, art. 1.593), é justificado pelo fato de a adoção imitar a família.
Inspira-se, pois, em razões de moralidade familiar. O adotante apresenta-se em
face do adotado, aos olhos da sociedade, no lugar de pai. Seria, por isso,
"repugnante ao sentimento moral da coletividade admitir um casamento entre as
pessoas do adotante e do adotado. Daí a proibição da parte final do inciso I" 6.
       Os irmãos são parentes colaterais em segundo grau porque descendem de
um tronco comum, e não um do outro, e porque a contagem é feita subindo de
um deles até o tronco comum (um grau) e descendo pela outra linha, até
encontrar o outro irmão (mais um grau). O impedimento alcança os irmãos
havidos ou não de casamento, sejam unilaterais ou bilaterais (que têm o mesmo
pai e a mesma mãe, também denominados germanos). Os primeiros podem ser
irmãos somente por parte de mãe (uterinos) ou somente por parte do pai
(consanguíneos).
        As mesmas razões de ordem moral e biológica desaconselham também o
casamento de parentes próximos, na linha colateral. A concupiscência
estimulada pela proximidade constante se instalaria no ambiente familiar,
provocando desvios não desejáveis e o risco de agravamento de malformações
somáticas.
        Tios e sobrinhos são colaterais de terceiro grau, impedidos de casar. No
direito pré-codificado o impedimento compreendia apenas o segundo grau,
permitindo assim, livremente, as uniões conjugais entre tio e sobrinha. O Código
Civil de 1916 estendeu-o ao terceiro, atendendo ao reclamo da doutrina. O
Decreto-Lei n. 3.200/41 permitiu, entretanto, tal casamento, desde que se
submetessem ao exame pré-nupcial (cuja realização, por dois médicos
nomeados pelo juiz, deveria ser requerida no processo de habilitação) e o
resultado lhes fosse favorável. Dispõe o art. 2º do aludido decreto--lei: "Os
colaterais do terceiro grau que pretendem casar-se, ou seus representantes legais,
se forem menores, requererão ao juiz competente para a habilitação que nomeie
dois médicos de reconhecida capacidade, isentos de suspeição, para examiná-los,
e atestar-lhes a sanidade, afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de
vista da saúde de qualquer deles e da prole, na realização do matrimônio".
        Se houver divergência entre os médicos, deve o juiz nomear um terceiro
desempatador, salvo se, como peritus peritorum, entenda haver elementos nos
laudos apresentados que o autorizam a acolher um deles. Poderá ainda optar por
nomear nova junta médica, para a realização de outro exame, aplicando por
analogia o disposto na Lei n. 5.891, de 12 de junho de 1973, que altera normas
sobre exame médico na habilitação de casamento entre colaterais de terceiro
grau. Dispõe o art. 1º da aludida lei que, quando não se conformarem com o
laudo que exclui a possibilidade de realização do casamento, "poderão os
nubentes requerer novo exame, que o juiz determinará, com observância do
disposto no art. 2º do Decreto-lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941, caso reconheça
procedentes as alegações ou hajam os nubentes juntado ao pedido atestado
divergente firmado por outro médico".
        O legislador de 2002 não se referiu à situação regulamentada pelo
Decreto-Lei n. 3.200/41, que abria uma exceção à proibição legal de casamento
entre tio e sobrinha, incorporada ao nosso sistema jurídico há mais de cinquenta
anos. À primeira vista, ante a mencionada omissão, poder-se-ia entender vedado
o casamento entre colaterais até o terceiro grau, e revogado o mencionado
Decreto-Lei n. 3.200/41 pela lei posterior.
        Todavia, acabou prevalecendo a melhor interpretação doutrinária, no
sentido de que a ideia da revogação da indigitada exceção "afronta o princípio da
especialidade. Com efeito, o Decreto-Lei n. 3.200/41 é regra especial em relação
ao Código Civil, pelo que sua disciplina se mantém íntegra. Não altera, portanto, o
novo Código Civil o regime do casamento entre tios e sobrinhos: haverá vedação
legal somente se comprovada a inconveniência as núpcias no que tange à saúde
de futura prole" 7.
       Destarte, perde o impedimento para o casamento entre colaterais de
terceiro grau o caráter absoluto, uma vez que é válido o casamento entre tios e
sobrinhos que se submeterem a exame pré-nupcial, atestando o laudo médico a
ausência de riscos para a saúde da futura descendência.
       Em face desse entendimento generalizado da doutrina, despiciendo se
mostra o acréscimo de parágrafo único ao art. 1.521 do Código Civil, como
propõe o projeto apresentado ao Congresso Nacional pelo Deputado Ricardo
Fiuza visando ao aperfeiçoamento do novo diploma, do seguinte teor: "Poderá o
juiz, excepcionalmente, autorizar o casamento dos colaterais de terceiro grau,
quando apresentado laudo médico que assegure inexistir risco à saúde dos filhos
que venham a ser concebidos". Na justificativa da proposta apresentada consta
que "há necessidade de se acrescentar o parágrafo único ao art. 1.521, a fim de
compatibilizar o dispositivo com a legislação extravagante (Dec.-Lei n. 3.200, de
19-4-1941, e Lei n. 5.891, de 12-6-1973), que já admite, em determinadas
hipóteses, o casamento dos colaterais de terceiro grau, como nos casos de tios e
sobrinhos, uniões das mais comuns no interior do País".
       Primos não são atingidos pela restrição e podem casar-se sem nenhum
problema, porque são colaterais de quarto grau.

2.2. A afinidade
        Preceitua o art. 1.521, II, do Código Civil, que não podem casar " os afins
em linha reta".
        Parentesco por afinidade é o que liga um cônjuge ou companheiro aos
parentes do outro (CC, art. 1.595). Resulta, pois, do casamento ou da união
estável. A proibição refere-se apenas à linha reta. Dissolvido o casamento ou a
união estável que deu origem ao aludido parentesco, o viúvo não pode casar-se
com a enteada, nem com a sogra, porque a afinidade em linha reta não se
extingue com a dissolução do casamento que a originou (CC, art. 1.595, § 2º).
        A afinidade na linha colateral não constitui empecilho ao casamento.
Assim, o cônjuge viúvo ou divorciado pode casar-se com a cunhada. Tendo em
vista que o art. 1.595 do Código Civil de 2002 incluiu o companheiro no rol dos
parentes por afinidade, não pode ele, dissolvida a união estável, casar-se com a
filha de sua ex-companheira.
        Sobreleva anotar que a afinidade não vai além da pessoa do cônjuge:
adfinitas non egreditur e persona, adfinitas adfitatem non generat. Quer dizer,
segundo esclarece JOSÉ LAMARTINE CORRÊA DE OLIVEIRA, "que os tios
de minha mulher são meus tios, por afinidade, na linha colateral, mas não são
afins de meu irmão. Um homem pode casar-se com a enteada de seu irmão, ou
com a sogra de seu filho. De outro lado, a afinidade subsistente (por ser na linha
reta) entre uma pessoa e os parentes de seu falecido cônjuge, ou de seu ex-
cônjuge, de que se tenha divorciado, não se estende ao novo cônjuge. Os afins de
um cônjuge não são afins do outro, adfines inter se non sunt adfines: o marido da
irmã e a mulher do irmão nada são entre si" 8.
        Faz-se mister a concomitância de dois fatores da afinidade para que se
configure o impedimento: o parentesco e casamento ou companheirismo.
Significa dizer que, dissolvido um casamento ou união estável, não haverá
afinidade entre os ex-cônjuges ou ex-companheiros e os eventuais futuros
parentes do outro cônjuge ou companheiro, que não chegaram a ser parentes na
constância do casamento ou união estável. Não há, desse modo, afinidade e,
portanto, impedimento entre um homem e a filha da mulher de quem ele se
divorciou, concebida com terceiro depois de dissolvido o casamento.
        Não se configura o impedimento para o casamento dos afins se a união
que deu origem à afinidade é declarada nula ou venha a anular-se. No primeiro
caso, o casamento nulo nunca existiu, em realidade; no do anulável, dá-se o seu
desfazimento pela sentença, como se nunca tivesse existido. Ainda que se
considere ter havido mera união de fato, não tem esta o condão de gerar a
afinidade, pois dispõe o § 1º do art. 1.723 do Código Civil que " a união estável não
se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521".
        Observa LAFAYETTE9 que não mais prevalece o impedimento
resultante do chamado "parentesco espiritual" ( cognatio spiritualis), que
estabelecia o direito antigo, originário do batismo e que, sob fundamento
canônico, obstava o casamento do padrinho com a afilhada, e entre os pais do
batizado e os padrinhos.

2.3. A adoção
        Prescreve também o art. 1.521 do Código Civil que não podem casar: "III
- o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante (...); V - o adotado com o filho do adotante ".
        A razão da proibição é de ordem moral, considerando o respeito e a
confiança que devem reinar no seio da família. A adoção, como foi dito, imita a
família. Desse modo, o pai adotivo ou a mãe adotiva não pode casar--se com a
viúva do filho adotivo ou com o viúvo da filha adotiva.
        No caso do inciso V, os contraentes encontram-se na posição de irmãos.
Foi retirada do texto a expressão "filho superveniente ao pai ou à mãe", que tanta
controvérsia gerou na vigência do Código Civil de 1916, pois o impedimento
decorre do parentesco existente entre irmãos. Assim, o adotado encontra-se
impedido de se casar com as irmãs anteriores ou posteriores à adoção.
        Na realidade, os mencionados incisos III e V do art. 1.521 do novo Código
Civil seriam até dispensáveis se considerarmos que a Constituição Federal proíbe
qualquer discriminação ou diferença de tratamento entre os filhos, seja o
parentesco natural ou resultante da adoção. Desse modo não era necessário
afirmar que o adotante não pode casar " com quem foi cônjuge do adotado", pois
se trata de parentes por afinidade na linha reta, impedidos de se casar por força
do disposto no inciso II do referido dispositivo legal.
        Da mesma forma mostra-se despicienda a referência a impedimentos
entre o adotado e o filho do adotante, pelo fato de que são irmãos, como
proclama a Constituição Federal, enquadráveis no inciso IV já mencionado.
        Nessa linha, EUCLIDES DE OLIVEIRA e GISELDA NOVAES
HIRONAKA, depois de elogiarem o novel legislador por retirar, por força do
mandamento constitucional (art. 227, § 6º, da Carta de 1988), todas as referências
que o Código Civil de 1916 fazia ao parentesco ou à filiação legítima e ilegítima,
aduzem que o mesmo não se pode dizer da "referência aos adotivos, que
permanecem com tratamento específico, nos incisos III e V do artigo 1.521 do
novo Código, quando, na realidade, são simplesmente filhos, igualados aos
naturais, ainda que decorrentes de vinculação civil. Por isso, não era preciso dizer
que o adotante não pode casar-se com quem foi cônjuge do adotado, pois se
configura, na hipótese, afinidade na linha reta que já tem previsão impeditiva no
inciso II do mesmo dispositivo legal. Também desnecessária a menção a
impedimentos entre o adotado e o filho do adotante, pela curial razão de que são
simplesmente irmãos, por isso enquadráveis no inciso IV" 10.
        A adoção, no Código Civil de 2002, é concedida por sentença constitutiva
(art. 1.623, parágrafo único), sendo, portanto, irretratável. O impedimento, em
consequência, é perpétuo.


3. Impedimento resultante de casamento anterior

        Não podem casar, ainda, " as pessoas casadas" (CC, art. 1.521, VI).
Procura-se, assim, combater a poligamia e prestigiar a monogamia, sistema que
vigora nos países em que domina a civilização cristã.
        O impedimento ( impedimentum ligaminis seu vinculi) só desaparece após
a dissolução do anterior vínculo matrimonial pela morte, invalidade, divórcio ou
morte presumida dos ausentes (CC, art. 1.571, § 1º). No regime instituído pela Lei
do Divórcio, o casamento válido se extinguia com a morte do outro cônjuge ou
com o registro de sentença de divórcio (Lei n. 6.515/77, art. 24). A declaração de
ausência não produzia efeitos de ordem pessoal, mas só patrimonial. Desse
modo, ainda que o desaparecimento se prolongasse no tempo e possibilitasse a
abertura da sucessão definitiva do ausente, não era permitido o casamento do
outro cônjuge. Teria este de se divorciar, com fundamento na separação de fato
por mais de dois anos, para novamente se casar.
        O Código Civil de 2002 acrescentou, como causa de dissolução de
casamento válido, " a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente "
(art. 1.571, § 1º). O art. 6º do aludido diploma presume a morte do ausente " nos
casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva" e o art. 7º possibilita
a declaração da " morte presumida, sem decretação de ausência", nos casos nele
especificados. Os arts. 37 e 38, por sua vez, autorizam a abertura da sucessão
definitiva do ausente " dez anos depois de passada em julgado a sentença que
concede a abertura da sucessão provisória" e, também, " provando-se que o
ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias
dele ".
        A infração do impedimento em apreço acarreta a nulidade do segundo
casamento, respondendo ainda o infrator pelo crime de bigamia, punido com
pena que varia de dois a seis anos de reclusão. Nesse sentido tem-se decidido:
"Sendo irretorquível a prova da bigamia de um dos cônjuges, impõe-se a
declaração da nulidade do casamento" 11. Na vigência, pois, de um casamento
válido não se pode contrair novas núpcias. O impedimento não decorre do fato de
a pessoa já ter sido casada, mas por ser casada.
        O casamento religioso de um ou de ambos os cônjuges, que ainda não foi
registrado no registro civil, não constitui impedimento para a celebração do
casamento civil, uma vez que, na esfera jurídica, não é nulo nem anulável, mas
inexistente. Também não obsta a aquisição dos efeitos civis por meio de um
segundo casamento religioso.
        Mesmo nulo o casamento, necessita o cônjuge, para se casar novamente,
obter a declaração judicial da nulidade. Nesta ação, segundo ensinamento de
IOLANDA MOREIRA LEITE, há que provar a ocorrência de dois pressupostos:
"a) a realização válida do primeiro casamento; b) a vigência desse casamento à
época da realização do segundo. Provados esses dois pressupostos na esfera civil,
o segundo casamento receberá a sanção de nulidade, cessando todos os seus
efeitos. A sanção de nulidade recairá sobre o segundo casamento, ainda que um
ou ambos os contraentes estivessem de boa-fé" 12.
        A necessidade de se declarar judicialmente a nulidade é ressaltada por
PONTES DE MIRANDA: "A nulidade dos casamentos não os faz nenhuns. São
nulos, mas têm eficácia, restrita embora. Não se decreta de plano. O direito
canônico sempre exigiu a decretação em processo. Há efeitos do casamento
nulo. Por isso mesmo é princípio de direito de família que não se pronuncia,
incidenter, a nulidade de um casamento, como se pronunciaria a de outro
negotium nullum"13.
        O Código Civil de 2002 manteve a exigência de processo para a
proclamação da nulidade e anulabilidade do casamento, supondo sentença
modificativa do status (arts. 1.561 a 1.563).
        Preleciona ainda PONTES DE MIRANDA que, enquanto não se
pronuncia a nulidade do primeiro casamento, o posterior é tido como nulo. Mas é
nulo, aduz, "o posterior se o primeiro era apenas anulável, e não passou em
julgado a sentença de anulação do primeiro antes de ser contraído o outro
(MARTIN WOLFF, Familienrecht, Lehrbuch, II, 2ª parte, nº 45). Temos, assim,
que a existência de casamento nulo opera como impedimento impediente e,
infringido, o segundo casamento fica como suspenso. Decretada a nulidade do
primeiro, o posterior é válido ex tunc . Porque a sentença de nulidade tem efeitos
retroativos, o que também ocorre com a anulação (com exceções, e.g., art. 217 -
CC/1916)" 14.
          Para o mencionado autor, assim, como por ele explicitado em outro
local15, a anulação do casamento "produz efeitos iguais à decretação da
nulidade, salvo onde a lei civil abriu explícita exceção", como no caso de
casamento putativo, previsto no art. 1.561 do novo diploma.
       Também YUSSEF SAID CAHALI sustenta que "a sentença de nulidade
ou de anulação (também nesta, segundo o melhor entendimento) opera a
desconstituição do vínculo ex tunc " 16.
       Nessa linha, enfatiza JOSÉ LAMARTINE CORRÊA DE OLIVEIRA17
que, caso venha o primeiro casamento, em data posterior à da celebração do
segundo casamento, a ser declarado nulo ou anulado, sem que se lhe reconheça o
caráter putativo, daí decorrerá, dada a eficácia retroativa da nulidade ou
anulação do primeiro casamento, ser válido o segundo casamento, por força de
verdadeira remoção da causa originária de invalidade. Ajuizada eventualmente,
aduz, "a ação de nulidade do 2º casamento (com fundamento na bigamia), pode
ser suscitada nos autos a existência, em tramitação, de ação de nulidade ou
anulação do 1º casamento. Em tal hipótese, deverá ser suspenso o processo
referente à nulidade do 2º casamento, por depender a sentença de mérito do
julgamento da ação de nulidade ou anulação do 1º -- CPC, art. 265, IV, a".



4. Impedimento decorrente de crime

        Estatui, por fim, o art. 1.521 do Código Civil que não podem casar: "VII -
o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio
contra o seu consorte ". Trata-se de impedimentum criminis.
        O dispositivo, malgrado não tenha feito nenhuma distinção, abrange
somente o homicídio doloso, como é da tradição de nosso direito. Ademais, só
existe tentativa de homicídio dolosa. No homicídio culposo não há o intuito de
eliminar um dos cônjuges para desposar o outro e, por essa razão, não se
justificaria punir o autor com a proibição. CAIO MÁRIO18 cogita até da hipótese
de um sentimento de reparação levar o agente a aproximar-se do que enviuvou,
daí nascendo afeição a ser consagrada pelo casamento.
        A ratio do impedimento assenta, com efeito, em juízo ético de
reprovação, que não incide nos casos de simples culpa. Pela mesma razão, ou
seja, por não ter havido intenção de matar, não alcança o impedimento o caso de
homicídio preterintencional19.
        Não se reclama que o outro seja conivente ou esteja conluiado com o
autor do conjugicídio, como ocorria na legislação pré-codificada e na de alguns
países. O Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, exigia, para que se
configurasse o impedimento, a condenação também do cônjuge sobrevivente
como coautor ou cúmplice do delito (art. 7º, § 4º). Informa EDUARDO
ESPÍNOLA20 que procede do Projeto Beviláqua a ideia de impedir o casamento
do esposo supérstite, embora absolutamente inocente, com a pessoa que haja,
como autor ou cúmplice, sido condenada no processo decorrente do homicídio ou
tentativa de homicídio contra o esposo falecido.
        Justificando o impedimento, obtempera CLÓVIS BEVILÁQUA: "O
homicídio ou tentativa de homicídio contra a pessoa de um dos cônjuges deve
criar uma invencível incompatibilidade entre o outro cônjuge e o criminoso, que
lhe destruiu o lar e afeições, que deveriam ser muito caras. Se esta repugnância
não surge espontânea, é de supor conivência no crime. Poderá ser ausência de
sentimentos de piedade para com o morto, ou de estima para consigo mesmo,
mas em grau tão subido que, se a cumplicidade não existiu, houve a aprovação
do crime, igualmente imoral. E, nesta hipótese, a lei não ferirá um inocente, quer
haja codelinquência, quer simples aprovação do ato criminoso" 21.
        A inspiração do impedimento é, portanto, de ordem moral. Exige-se,
todavia, para a sua existência, que tenha havido condenação. Se ocorreu
absolvição ou o crime prescreveu, extinguindo-se a punibilidade, não se
configura o impedimento. Tendo, porém, havido condenação, não o fazem
desaparecer a prescrição da pretensão executória, a reabilitação, a anistia, a
graça ou perdão. Quer a lei que se trate de condenação criminal, porquanto em
processo civil de separação judicial poderá ser condenado o cônjuge adúltero,
não o seu corréu.
        A propósito, assevera VICENTE DE FARIA COELHO, em comentário ao
art. 183, VIII, do Código de 1916, que se pode aplicar ao novo diploma: "Em
qualquer das hipóteses, adultério e homicídio, ou tentativa de homicídio, o Código
só estabeleceu impedimento se tiver havido condenação em processo criminal.
Torna-se, assim, necessário que os fatos tenham sido apreciados e julgados, com
condenação, pelo juízo criminal, para que se apliquem as regras constantes dos
incisos VII e VIII do art. 183 do Código Civil" 22.
        O Código Civil português prevê (art. 1.604º, f ) impedimento impediente
para a hipótese de simples "pronúncia do nubente pelo crime de homicídio
doloso, ainda que não consumado, contra o cônjuge do outro, enquanto não
houver despronúncia ou absolvição por decisão passada em julgado". Evidente a
preocupação do legislador português, como observa JOSÉ LAMARTINE23, com
apoio em ANTUNES VARELA: "Como o impedimento dirimente só se
configura com o trânsito em julgado da sentença condenatória, haveria o perigo
de frustração dos objetivos de lei com a celebração do casamento durante a
tramitação do processo criminal".
        O Código Civil brasileiro de 2002 não incluiu essa hipótese no rol das
causas suspensivas do art. 1.523, nem considera impedimento o fato de existir
inquérito policial em andamento para apuração do homicídio ou da tentativa de
homicídio, ou mesmo processo penal. Torna-se necessária a condenação do
autor ou mandante do crime para que subsista o impedimento matrimonial.
        LUIZ EDSON FACHIN e CARLOS EDUARDO PIANOVSKI pensam,
todavia, do seguinte modo: "Ainda que a condenação seja posterior ao
casamento, retroagirão seus efeitos para a situação jurídica matrimonial já
estabelecida, operando sua nulidade" 24. Parece-nos, no entanto, que as causas de
nulidade do casamento são aquelas mencionadas no art. 1.548 do Código Civil: a)
ausência do necessário discernimento para os atos da vida civil por parte do
enfermo mental; e b) infringência de impedimento. Se o casamento se realiza
quando ainda não havia condenação criminal transitada em julgado, não há
fundamento para a sua anulação, porque inexistia o impedimento por ocasião de
sua celebração. Como assinala PONTES DE MIRANDA25, quando a lei fala em
"condenado" havemos de entender que se trata de "condenação por sentença
passada em julgado".
        Observa ainda PONTES DE MIRANDA que há o impedimentum criminis
ainda que se possa provar a nulidade ou a anulabilidade do casamento do cônjuge
sobrevivente. Somente não o há, aduz, "se o crime foi cometido após passar em
julgado a decisão de nulidade ou de anulação, ou, em se tratando de pessoa que
pode, por seu estatuto, ser divorciada, depois de passar em julgado a sentença de
divórcio".
        A restrição alcança não só o autor do homicídio como também o
mandante ou autor intelectual, desde que condenado. E estende-se ao que o for
por tentativa de homicídio, ainda que o cônjuge alvo desse crime venha a falecer
por outra causa. Obviamente, a proibição do casamento só se aplica após a morte
deste ou a dissolução da sociedade conjugal por outra causa, como o divórcio e a
morte presumida do ausente, quando então, desfeito o impedimento decorrente
do liame matrimonial, haverá possibilidade de casamento do cônjuge supérstite,
conivente ou não com o crime praticado. Poderá ele casar validamente com
qualquer outra pessoa desimpedida, menos com o condenado por homicídio ou
tentativa de homicídio contra o seu consorte 26.
        O impedimento obsta também que os impedidos de se casar passem a
viver, legalmente, em união estável, pois o art. 1.723, § 1º, do Código Civil
proclama que " a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos
do art. 1.521", abrindo exceção apenas para que não incida a proibição do inciso
VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
        A redação do inciso VII do art. 1.521 do novo diploma civil tem sido alvo
de críticas da doutrina. Faltou esclarecer, segundo EUCLIDES DE OLIVEIRA e
GISELDA HIRONAKA27, que a vedação subsiste apenas em hipótese de crime
voluntário, doloso, como é de tranquilo entendimento doutrinário, em correta
exegese do que dispunha o Código de 1916, ao mencionar a figura do
delinquente . Demais disso, aduzem, "o novo Código mantém a expressão cônjuge
sobrevivente , a significar que o impedimento terá lugar somente nos casos de
viuvez, deixando em aberto a situação do cônjuge que venha a se divorciar após
tentativa de morte do seu marido, livrando-se, então, do impedimento para casar-
se com o autor daquele crime. As razões morais que justificam a restrição do
direito ao sobrevivente deveriam estender-se, como é curial, igualmente ao
cônjuge divorciado, naquelas circunstâncias.
        Idênticos comentários são feitos por CAIO MÁRIO28 e ALEXANDRE
ALCOFORADO ASSUNÇÃO29. Informa o último que, pelos fundamentos
expostos, apresentou ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão no sentido de propor à
Câmara dos Deputados a supressão dos incisos III e IV, bem como nova redação
para o inciso VII, qual seja: "VII -- o cônjuge com o condenado por homicídio
doloso ou tentativa de homicídio contra o seu consorte".
       O Código Civil de 2002 não contempla o impedimento relativo ao
casamento do cônjuge adúltero com o seu cúmplice por tal condenado, previsto
no diploma de 1916, merecendo por isso encômios. Como percucientemente
observa CAIO MÁRIO, "sob aspecto moral, mais correto age quem se casa com
a mulher que induziu ao erro, do que aquele que a abandona. A vida social está
cheia desses exemplos, merecendo aplausos quem repara o mal. Diante do
entendimento mais recente no sentido de, cada vez mais, se descriminalizar o
adultério, antecipou-se o legislador civil ao excluir dos impedimentos tal
hipótese" 30.




1 Eduardo Espínola, A família no direito civil brasileiro, p. 73; Cunha Gonçalves,
Direitos de família e direitos das sucessões, p. 22-23; José Lamartine Corrêa de
Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, Direito de família, p. 166; Caio Mário da
Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. 5, p. 79.
2 Curso de direito civil, 32. ed., v. 2, p. 45.
3 Direito de família, § 12, p. 68.
4 Por motivos "tanto de ordem eugênica, em face da observação de que as
uniões consanguíneas próximas geram taras fisiológicas, como ainda
considerações de moralidade pública, presentes estas no parentesco
consanguíneo como no afim, o incesto constitui um dos mais profundos tabus da
Humanidade. É milenar o seu repúdio nas leis e nos costumes. Na literatura
clássica, é bem viva a sua condenação na tragédia de Sófocles, onde se vê com
horror Édipo desposar a mãe depois de assassinar o pai" (Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 82).
5 Direitos de família e das sucessões, p. 139.
6 Silvio Rodrigues, Comentários ao Código Civil, v. 17, p. 25-26.
7 Fachin e Pianovski, Código Civil comentado, v. XV, p. 64.
No mesmo sentido manifestam-se: Silvio Rodrigues, Comentários, cit., v. 17, p.
28; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 72; Arnaldo
Rizzardo, Direito de família, p. 37; Alexandre Guedes Alcoforado Assunção, Novo
Código Civil comentado, p. 1319.
8 Direito de família, cit., p. 176.
9 Direitos de família, p. 52 e 55, notas 72 e 77.
10 Do casamento, in Direito de família e o novo Código Civil, p. 24.
11 TJSC, Ap. 41.602, 2ª Câm. Cív., rel. Des. Renato Melillo, v. u.
V. ainda: "É nulo o casamento de pessoas já casadas, afastada a boa-fé quando,
ao habilitar--se para o segundo matrimônio, um dos nubentes emite declaração
falsa em torno de seu estado civil" (TJRJ, 4ª Câm. Cív., DGJ 41, rel. Des. Marden
Gomes). "Restando demonstrado, de forma cabal, celebração de seu casamento
com a autora da ação anulatória, correta é a sentença que, proclamando a
existência de impedimento dirimente absoluto, declara a anulação do vínculo
matrimonial" (TJDF, Remessa de Ofício 2000.01.011853-5, 1 ª T., rel. Des.
Camanho de Assis, DJU, 7-8-2002). "Certidão de nascimento confeccionada
com o fito exclusivo de propiciar segundo casamento. Bigamia caracterizada,
estando porém demonstrada a boa-fé do outro cônjuge. Correta a sentença que
proclama a nulidade do segundo casamento e declara a putatividade do
casamento em relação ao cônjuge não impedido" (TJRJ, DGJ 00016/00, 4ª Câm.
Cív., rel. Desa. Maria Augusta V. M. de Figueiredo, j. 31-8-2000).
12 Bigamia, in Família e casamento -- doutrina e jurisprudência, p. 307.
V. a jurisprudência: "Bigamia. Ação anulatória. Demonstração de que ambos os
cônjuges estavam vivos ao tempo do segundo matrimônio. Prova necessária.
Presunção de subsistência do vínculo sem essa prova. Impõe-se a extinção do
processo, sem julgamento do mérito, quando efetivamente não há prova
convincente da subsistência do casamento anterior, nem de sua inexistência, o
que implica impossibilidade jurídica de qualquer julgamento da lide, em sua
subsistência. Se não foi provado o óbito do primeiro marido da ré, em tempo
anterior ao seu casamento com o autor, também não foi categoricamente
desmentido, de tal maneira que pelo menos a dúvida persiste em torno da
circunstância básica da pretensão do autor" ( RT, 588/175).
13 Tratado de direito de família, v. I, p. 115, n. 2.
Nesse sentido a jurisprudência: "Bigamia. Declaração de nulidade incidenter
tantum em ação promovida para anular partilha realizada em inventário.
Inadmissibilidade. Necessidade de procedimento próprio, com a citação do
bígamo e da segunda mulher, com curador do vínculo" ( RT, 760/232). "Bigamia.
Ação de nulidade de casamento julgada procedente. Alegação de que o seu
primeiro casamento era nulo. Questão que não pode ser resolvida
incidentemente, como prejudicial da nulidade do segundo casamento, com
sobrestamento desta ação" (STF, RTJ , 51/309). "Bigamia. Impossibilidade de
reconhecimento da nulidade do segundo casamento, antes de promovida ação de
anulação. Subsistência do segundo casamento, a produzir efeitos até que seja
anulado pela via adequada" ( RJTJSP, Lex, 37/118).
14 Tratado de direito de família, cit., v. I, p. 116, n. 4.
15 Tratado de direito privado, v. 8, § 823, n. 1, p. 7.
16 Bigamia, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 11, p. 327.
17 Direito de família, cit., p. 186-187. A jurisprudência dominante é no sentido de
que, "mesmo o agente estando separado judicial ou consensualmente, praticará o
delito de bigamia em se casando novamente, pois a separação põe fim à
sociedade conjugal, mas não extingue o vínculo matrimonial" (TJRN, Ap.
2003.004.293-8, Câm. Crim., rel. Des. Deusdedit Maria, DJE, 10-6-2004).
18 Instituições, cit., v. 5, p. 88.
19 Degni, Il diritto di famiglia nel nuovo Códice Civile italiano, § 17, p. 85; José
Lamartine e Ferreira Muniz, Direito de família, cit., p. 184.
20 A família no direito civil brasileiro, p. 89, nota 83.
21 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 2, obs. 5 ao art. 183.
22 Nulidade e anulação do casamento, p. 86.
23 Direito de família, cit., p. 184.
24 Código Civil comentado, v. XV, cit., p. 66.
25 Tratado de direito de família, cit., v. I, p. 119-120.
26 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 87; Vicente de Faria
Coelho, Nulidade , cit., p. 90; José Lamartine e Ferreira Muniz, Direito de família,
cit., p. 183.
27 Do casamento, cit., p. 25.
28 Instituições, cit., v. 5, p. 88.
29 Novo Código Civil, cit., p. 1319-1320.
30 Instituições, cit., v. 5, p. 88-89.
                                 Capítulo IV
                          DAS CAUSAS SUSPENSIVAS

                       Sumário: 1. Introdução. 2. Confusão de patrimônios. 3.
                Divórcio. 4. Confusão de sangue (turbatio sanguinis) 5. Tutela e
                curatela. 6. Observações finais.


1. Introdução

                      Causas suspensivas são determinadas circunstâncias ou
               situações capazes de suspender a realização do casamento, se
               arguidas tempestivamente pelas pessoas legitimadas a fazê-lo, mas
               que não provocam, quando infringidas, a sua nulidade ou
               anulabilidade. O casamento é apenas considerado irregular,
               tornando, porém, obrigatório o regime da separação de bens (CC,
               art 1.641, I), como sanção imposta ao infrator 1.
        As aludidas causas visam proteger interesses de terceiros, em geral da
prole (herdeiros) do leito anterior (evitando a confusão de patrimônios e de
sangue), do ex-cônjuge e da pessoa influenciada pelo abuso de confiança ou de
autoridade exercido pelo outro (tutela e curatela). Podem, por isso, deixar de ser
aplicadas pelo juiz, provando-se a inexistência de prejuízo para essas pessoas
(CC, art. 1.523 e parágrafo único).
        O Código Civil de 1916 tratava dessa matéria como "impedimentos
impedientes ou proibitivos", que o art. 183 abrangia na mesma proibição ("não
podem casar"). A infração aos mencionados impedimentos, com a realização do
casamento, não conduzia, todavia, à sua invalidade mas sujeitava o infrator a
certas penalidades ( impediment fieri, facta tenent).
        O Código Civil de 2002 os qualifica como "causas suspensivas",
enunciadas como conselhos: "não devem casar". A sua incidência depende,
contudo, de oposição tempestiva por algum dos legitimados. Se comprovadas as
causas invocadas, o casamento não poderá se realizar enquanto não forem
afastadas. Se, porém, forem opostas apenas depois de celebrado o casamento,
este será válido, mas vigorará entre os cônjuges o regime da separação de bens,
como já foi dito.
        Ainda como sanção, aplicável à hipótese do inciso I do art. 1.523 do
Código Civil, a lei confere hipoteca " aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe
que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior" (CC,
art. 1.489, II), com o objetivo de evitar qualquer possibilidade de dilapidação do
patrimônio antes da partilha.
        A oposição das causas suspensivas, como se verá no capítulo seguinte,
deve ser feita no prazo de quinze dias da publicação dos editais, para produzir o
efeito de sustar a realização do casamento. Se efetivada após esse prazo, não terá
o condão de obstá-lo, embora sujeite os cônjuges ao regime da separação dos
bens e os imóveis destes a hipoteca legal, na hipótese do inciso I do art. 1.523
supramencionado. Ainda que arguidas tempestivamente, há, não obstante,
possibilidade de se afastar tais causas, com todos os seus respectivos efeitos, nas
hipóteses do parágrafo único do art. 1.523, que se reporta à inexistência de
prejuízo às pessoas que a lei visa proteger 2.


2. Confusão de patrimônios

       Para evitar a confusão de patrimônios, dispõe o art. 1.523 do Código Civil:
" Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido,
enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros".
       Com a partilha, definem-se os bens que comporão o quinhão dos filhos do
casamento anterior, evitando a referida confusão. No Código Civil de 1916 o
cônjuge infrator sofria a perda do direito ao usufruto dos bens dos filhos do
primeiro casamento. Era o único impedimento impediente em que havia dupla
sanção ao infrator: perda do referido usufruto e imposição do regime da
separação de bens. Somente esta última sanção é prevista no novo diploma, no
livro do direito de família, que considera o fato mera causa suspensiva do
casamento, restrição esta menor que o impedimento.
       Entretanto, como foi dito no item anterior, há outra sanção, prevista,
porém, no livro concernente ao direito das coisas, para o infrator da causa
suspensiva em apreço: a incidência da hipoteca legal em favor dos " filhos, sobre
os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o
inventário do casal anterior" (art. 1.489, II).
       O óbice à realização do casamento não desaparece com o fato de haver
sido iniciado o inventário. A lei exige mais: que haja partilha julgada por
sentença, pois é ela que define claramente o direito de cada um. É necessário,
assim, que se homologue a partilha, promovendo-se a separação dos patrimônios,
de modo que aos herdeiros do cônjuge falecido sejam atribuídos
discriminadamente os bens que lhes cabem. Se todos forem capazes e não
houver testamento, a partilha poderá ser feita administrativamente, por escritura
pública, a qual valerá por si, como título hábil para o registro imobiliário, nos
termos do art. 982 do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei n.
11.441, de 4 de janeiro de 2007.
       Todavia, em hipótese em que o viúvo somente realizou a partilha dos bens
aos herdeiros do leito anterior tempos depois do segundo casamento, decidiu o
Tribunal de Justiça de São Paulo, quando ainda vigente o Código Civil de 1916:
"A razão de ser do impedimento proibitivo disposto no inc. XIII do art. 183 do CC
é a de evitar-se a confusão do patrimônio do novo casal com o dos herdeiros do
primeiro casamento. Evitando-se tal confusão, com rigoroso respeito do
patrimônio dos herdeiros, por ocasião do inventário dos bens do cônjuge falecido,
seria de muito rigor impor-se o regime de separação de bens ao novo casamento,
como determina o art. 258, I, do CC" 3.
        A jurisprudência tem, efetiva e sabiamente, nos casos de infração à
restrição legal, afastado a invalidade do regime da comunhão de bens, se o
cônjuge falecido não tiver deixado algum filho, assim como, ainda que tenha
deixado algum, se o casal não tiver bens a partilhar. Por essa razão, admitem os
juízes, embora não prevista no Código de Processo Civil, a realização do
inventário negativo, instruído com certidão negativa de bens, cuja única
finalidade é comprovar a inexistência da causa suspensiva em questão. Mesmo
existindo filhos e bens, também tem sido afastada a nulidade quando não há risco
de confusão de patrimônios em razão do novo casamento, como consta do
precedente retrotranscrito.
        Poderá o juiz, como foi dito, autorizar a realização do casamento se o
nubente provar a inexistência de prejuízo para ele e os filhos, como o faculta o
parágrafo único do art. 1.523 do Código Civil.


3. Divórcio

       Para também evitar confusão de patrimônios, o novel legislador
estabeleceu previsão específica de causa suspensiva de casamento para " o
divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens
do casal" (CC, art. 1.523, III).
       Procura-se evitar controvérsia a respeito dos bens comuns na hipótese de
novo casamento de um dos divorciados, em face do regime de bens adotado.
Contudo, a restrição será afastada, provando-se a inexistência de prejuízo para o
ex-cônjuge (art. 1.523, parágrafo único).
       Informa ALEXANDRE ALCOFORADO ASSUNÇÃO4 que a Emenda de
n. 167 do Senado Federal introduziu o mencionado inciso III do art. 1.523, com a
seguinte redação: "III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada a
partilha dos bens do casal". A Câmara dos Deputados, na fase final de
tramitação, alterou a redação para incluir a expressão "ou decidida", uma vez
que a partilha pode ser objeto de homologação, em divórcio consensual, ou de
decisão no divórcio litigioso.
        Aduz o mencionado autor que a inovação "tem o propósito de evitar
confusão entre o patrimônio da antiga e da nova sociedade conjugal. O
divorciado por via direta, pela fruição do lapso temporal de separação de fato,
ficará sujeito à causa suspensiva para novo casamento, enquanto pendente a
partilha dos bens do casal. Não há óbice ao divórcio sem a prévia partilha dos
bens, mas, neste caso, a causa suspensiva se instala".
        Registre-se que a mencionada Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007,
acrescentou ao Código de Processo Civil o art. 1.124-A, pelo qual a separação
consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do
casal, poderão ser realizados por "escritura pública", com "partilha dos bens
comuns". A escritura "não depende de homologação judicial e constitui título
hábil para o registro civil e o registro de imóveis".


4. Confusão de sangue ("turbatio sanguinis")

        Dispõe o inciso II do art. 1.523 do Código Civil que também não devem
casar " a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido
anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da
sociedade conjugal".
        Trata-se de causa suspensiva que se impõe somente à mulher. O objetivo
é evitar dúvida sobre a paternidade ( turbatio sanguinis), que fatalmente ocorreria,
considerando-se que se presumiria filho do falecido aquele que nascesse até
" trezentos dias" da data do óbito ou da sentença anulatória ou que declare nulo o
casamento. Igual presunção atribuiria a paternidade ao segundo marido quanto
ao filho que nascesse até " cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida
a convivência conjugal" (CC, art. 1.597, I e II).
        Não subsiste a proibição se a nubente provar " nascimento de filho, ou
inexistência de gravidez, na fluência do prazo", segundo proclama o parágrafo
único, in fine , do referido art. 1.523. Contudo, deve-se admitir também a
inexistência da mencionada restrição se houver aborto ou se a gravidez for
evidente quando da viuvez ou da anulação do casamento. Igualmente, se o
casamento anterior foi anulado por impotência coeundi, desde que absoluta e
anterior ao casamento, ou quando resulta evidente das circunstâncias a
impossibilidade física de coabitação entre os cônjuges5.
       Observe-se que o dispositivo em epígrafe não menciona impedimento
para casamento de mulher divorciada há menos de dez meses pelo fato de que o
divórcio exige prazo mais dilatado, qual seja, de um ano no divórcio--conversão,
e de dois anos no divórcio direto.
       A sanção ao infrator é a mesma prevista para todas as causas
suspensivas, qual seja, a imposição da separação de bens no casamento. No
entanto, poderá o juiz, como foi dito, autorizar o casamento se a nubente provar
nascimento do filho ou inexistência da gravidez (CC, art. 1.523, parágrafo único).


5. Tutela e curatela

       Não devem, por fim, casar " o tutor ou o curador e os seus descendentes,
ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada,
enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas
contas (CC, art. 1.523, IV).
       Trata-se de causa suspensiva destinada a afastar a coação moral que
possa ser exercida por pessoa que tem ascendência e autoridade sobre o ânimo
do incapaz. O tutor é o representante legal do incapaz menor, e o curador, do
incapaz maior. A lei restringe a liberdade do tutor e do curador de casarem com
seus tutelados e curatelados enquanto não cessada a tutela ou curatela e não
houverem saldado as respectivas contas.
       A finalidade da regra em apreço é a proteção do patrimônio do incapaz,
evitando o locupletamento do representante ou de seus parentes a suas expensas.
Cessa a causa suspensiva com a extinção da tutela ou da curatela e com a
aprovação das contas pelo juízo competente. Observa-se que a lei não proíbe que
o tutor se case com o tutelado, ou o curador com o curatelado. Apenas impõe,
como condição, que as contas devidas sejam prestadas e aprovadas e eventual
débito saldado. Não vale a quitação dada pelo próprio interessado, pois as contas
se prestam em juízo.
       A restrição não se limita à pessoa do tutor ou à do curador, mas estende-se
a seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados e sobrinhos, que a lei não
isenta de suspeição. Tal restrição não é, entretanto, absoluta. Pode ser afastada
provando-se a inexistência de prejuízo para a pessoa tutelada ou curatelada,
como dispõe o parágrafo único do art. 1.523 do Código Civil, já mencionado.
       Somente será necessário comprovar ausência de prejuízo, em todos os
casos mencionados no aludido parágrafo único, se oposta a causa suspensiva por
algum interessado, uma vez que não é dado ao oficial do registro ou ao
celebrante do casamento declarar de ofício a causa suspensiva.


6. Observações finais

       Inexistem outros impedimentos e outras causas de suspensão do
casamento, além dos elencados pelo estatuto civil. Não são assim considerados
outros fatos ou circunstâncias, como o alcoolismo, a dependência de substâncias
tóxicas e certas doenças, como sucede em alguns países, nem a diversidade de
crenças ou de raça dos contraentes6.
       Leis especiais criaram, todavia, restrições ao casamento de certas
pessoas, em razão de seu estado ou profissão, equiparáveis a impedimentos.
Necessitam estas de autorização de terceiros, sob pena de sofrerem sanções de
ordem administrativa, impostas por seus superiores, sem afetar a validade do
matrimônio. São alcançados por essas normas regulamentares membros do
Exército, Marinha e Aeronáutica, bem como funcionários diplomáticos e
consulares. Os impedimentos do direito canônico não são reconhecidos pela lei
civil.
       Anote-se que o art. 7º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe
que, "realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto
aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração". Assim, quanto
às causas suspensivas, levar-se-á em conta o estatuto pessoal. Não se aplicará,
por exemplo, a sanção do art. 1.641, I, do Código Civil, que impõe o regime da
separação de bens, a cônjuge estrangeiro, em cuja lei nacional inexista
semelhante penalidade.




1 Proclama a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal: "No regime de
separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do
casamento". Consagra tal súmula, portanto, a comunicação dos aquestos.
2 Fachin e Pianovski, Código Civil comentado, v. XV, p. 75.
3 RT, 647/101.
Decidiu o Superior Tribunal de Justiça interessante caso: "O viúvo que recasa,
pelo regime da comunhão de bens, sem antes proceder ao inventário dos bens do
casal, beneficiando-se com o patrimônio aportado pela nova esposa, alienado a
benefício comum, não tem legitimidade para propor a ação de retificação do
registro civil, a fim de fazer prevalecer o regime da separação legal, com o
intuito de assim excluir a mulher da partilha do único bem com que ele
concorreu para o patrimônio do casal, comportamento malicioso que não pode
encontrar guarida no ordenamento jurídico, presidido pelo princípio da boa-fé.
Nesse caso, seria só dos filhos o interesse em promover a ação. Carência
reconhecida" (REsp 21.162-5-SP, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).
4 Novo Código Civil comentado, p. 1323.
5 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. 5, p. 93.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 32. ed., v. 2, p. 58-59.
                        Capítulo V
  DA OPOSIÇÃO DOS IMPEDIMENTOS E DAS CAUSAS SUSPENSIVAS

                    Sumário: 1. Da oposição dos impedimentos. 1.1. Pessoas
             legitimadas. 1.2. Momento da oposição dos impedimentos. 1.3.
             Forma da oposição. 2. Da oposição das causas suspensivas. 2.1.
             Pessoas legitimadas. 2.2. Momento da oposição das causas
             suspensivas. 2.3. Forma da oposição.


1. Da oposição dos impedimentos

       A oposição de impedimento é a comunicação escrita feita por pessoa
legitimada, antes da celebração do casamento, ao oficial do registro civil perante
quem se processa a habilitação, ou ao juiz que preside a solenidade, sobre a
existência de um dos empecilhos mencionados na lei1.

1.1. Pessoas legitimadas
        A legitimidade para a oposição dos impedimentos rege-se pelo disposto no
art. 1.522 do Código Civil, que assim dispõe:
        " Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do
casamento, por qualquer pessoa capaz.
        Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da
existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo".
        A sociedade tem interesse em que não se realize o casamento de pessoas
entre as quais vigora o impedimento. Razões de ordem pública, dirigidas
especialmente à proteção da família, ditaram a sua previsão e enumeração. Por
essa razão é amplo o campo de titularidade para a sua arguição. A lei autoriza,
com efeito, qualquer pessoa capaz a denunciar o obstáculo ao casamento de que
tenha conhecimento, ainda que não comprove interesse específico no caso.
        Além disso, a oposição prescinde de provocação, pois o juiz, ou o oficial
de registro, que tenha conhecimento da existência de algum impedimento, será
obrigado a declará-lo ex officio. O múnus público que exercem impõe-lhes o
dever de zelar pela observância do disposto em normas de ordem pública, não
podendo deixar de declinar o impedimento de que tenham notícia, ao
desempenharem suas funções nos procedimentos que lhes estão afetos. Esse
dever não se estende à habilitação ou casamento realizados em outro cartório de
registro civil.
        O Código Civil de 2002 não prevê pena de multa para o oficial do registro
e o juiz, por não declararem de ofício os impedimentos que conhecerem, como o
fazia o Código de 1916 nos arts. 227, III, e 228, III. Mas o não cumprimento
desse dever pode acarretar-lhes não só sanções de natureza administrativa, como
também de natureza indenizatória, uma vez que um casamento anulado por conta
de impedimento conhecido e não declarado de ofício pode dar ensejo a grave
dano de natureza moral2.
       O Código Civil de 1916 não mencionou a legitimação ativa do Ministério
Público para opor os impedimentos dirimentes. Nem o fez o diploma de 2002. No
entanto, como assevera PONTES DE MIRANDA3, claro está que se inclui no rol
das pessoas legitimadas. Para se chegar a tal conclusão, aduz, "não se precisa
recorrer a qualquer princípio geral de direito, ou à analogia com outros artigos do
Código Civil. Todo membro do Ministério Público é pessoa maior e, por certo, se
lhe há de exigir declaração escrita, sob sua assinatura, instruída com as provas do
fato que alegar".
       A oposição de impedimento, ou a sua declaração de ofício, susta a
realização do casamento até final decisão. Se, malgrado o impedimento, o
casamento se realizar, poderá ser decretada a sua nulidade, a qualquer tempo,
por iniciativa de qualquer interessado ou do Ministério Público (CC, art. 1.549).

1.2. Momento da oposição dos impedimentos
        O art. 1.522 do Código Civil de 2002, retrotranscrito, simplificou o sistema
de oposição de impedimentos ao declarar que podem ser opostos por qualquer
pessoa capaz, em qualquer fase do processo de habilitação e " até o momento da
celebração do casamento".
        Diante da gravidade dos obstáculos impostos no interesse da própria
sociedade, os respectivos impedimentos podem ser ofertados a qualquer tempo,
somente cessando a oportunidade com a cerimônia do casamento. A publicidade
proporcionada pelos proclamas tem exatamente a finalidade de dar
conhecimento geral da pretensão dos noivos de se unirem pelo matrimônio, para
que qualquer pessoa capaz possa informar o oficial do cartório ou o celebrante do
casamento da existência de algum empecilho legal.
        Até o momento da realização da solenidade há, portanto, a possibilidade
de se apontar o impedimento, diferentemente do que sucede no tocante às causas
suspensivas, cuja oposição se submete ao prazo de publicação dos editais de
habilitação, como se verá adiante.

1.3. Forma da oposição
       Para evitar que a oposição de impedimentos se transforme em estímulo às
imputações levianas e caluniosas, encoraje paixões incontidas ou disfarce
despeitos inconfessáveis, torna-se necessária a observância rigorosa da forma de
oposição dos impedimentos4. Deve ela ser fundada em elementos que
demonstrem a sua veracidade, apresentados desde logo pelo oponente. Não se
admite, pois, oposição anônima.
       Preceitua, com efeito, o art. 1.529 do Código Civil que os impedimentos
" serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato
alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas". Acrescenta o art.
1.530 que o oficial do registro civil " dará aos nubentes ou a seus representantes
nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a
ofereceu".
        Por outro lado, aos nubentes é assegurado o direito de " requerer prazo
razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados, e promover as ações civis
e criminais contra o oponente de má-fé " (CC, art. 1.530, parágrafo único).
        O procedimento para a oposição dos impedimentos é sumário e
complementado pelo art. 67, § 5º, da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).
Os autos serão remetidos ao juízo competente, com as provas já apresentadas ou
com a indicação do lugar onde possam ser obtidas. O juiz designará audiência, se
houver necessidade de ouvir testemunhas indicadas pelo impugnante e pelos
nubentes, e, após a oitiva dos interessados e do Ministério Público, decidirá no
prazo de cinco dias, cabendo a interposição de recurso de apelação tanto por
parte dos interessados como do representante do Ministério Público oficiante.
        Se os cônjuges residirem em localidades diferentes, os editais serão
publicados em cada circunscrição. Pode ocorrer, por essa razão, que a
impugnação seja apresentada em circunscrição diferente daquela em que se
processa a habilitação. Neste caso, o processamento se dará no cartório onde foi
apresentada, mas o oficial deste comunicará ao do cartório onde se promove a
habilitação. Enquanto não resolvido o incidente, fica sobrestado o casamento5.
        Julgada improcedente a oposição, estará o oponente de má-fé sujeito à
responsabilização civil e criminal, nos termos do parágrafo único do
mencionado art. 1.530 do Código Civil. Se é certo que a oposição de
impedimentos e de causas suspensivas tem a finalidade de evitar nulidades ou
prejuízos que possam decorrer do casamento, "não há dúvida de que a oposição
de falso impedimento pode gerar grandes prejuízos morais ou mesmo
patrimoniais aos nubentes; é cabível reparação civil, além de reprimenda de
natureza penal, quando a oposição tiver características que possam enquadrá-la
em previsão legal que constitua crime" 6.
        A má-fé, in casu, é a que resulta de comportamento doloso, malicioso, do
impugnante, mas que pode advir também da negligência e da imprudência. É
óbvio, como enfatiza CAIO MÁRIO7, com apoio em lições de PLANIOL,
RIPERT e BOULANGER e ainda de ARTURO CARLO JEMOLO, que "a
reparação dos danos (morais ou patrimoniais) não tem lugar pelo só fato da
improcedência da oposição; é mister se apure a má-fé do oponente, o abuso que
o inspirou, ou ao menos a culpa no seu comportamento".
        Não resta dúvida de que o impugnante não pode agir precipitadamente e
levantar suspeitas sobre a viabilidade e legalidade do casamento, sem acautelar-
se acerca da veracidade da arguição. Um mínimo de cautela é exigível, para
evitar dissabores e prejuízos desnecessários aos nubentes. A conduta negligente
de quem provoca a suspensão do casamento sem apresentar elementos de
convicção que tornem verossímil a oposição pode caracterizar a má-fé a que
alude o mencionado parágrafo único do art. 1.530 do Código Civil.
       Todavia, não se pode ser rigoroso na apreciação da conduta do
impugnante, sob pena de se criar uma excessiva restrição à oposição de
impedimentos, que constituiria um perigoso risco para quem se dispusesse a
efetivá-la. Somente, pois, a culpa que revele uma total ausência de cautelas
mínimas por parte do impugnante pode justificar a sua responsabilização como
oponente de má-fé, afastando-se as hipóteses de culpa levíssima e até mesmo,
conforme as circunstâncias, de culpa leve.
       Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 do Código Civil e
considerados aptos os nubentes ao casamento, lavrará o oficial certidão nesse
sentido nos autos da habilitação e extrairá o respectivo certificado. A partir dessa
data começará a fluir o prazo de noventa dias para contraírem o casamento. O
aludido prazo, como já foi dito, é decadencial. Decorrido in albis, perderá efeito
a habilitação, havendo necessidade de sua repetição caso persista a intenção dos
nubentes de realizar o casamento (CC, arts. 1.531 e 1.532).


2. Da oposição das causas suspensivas

       Causas suspensivas são circunstâncias ou situações capazes de suspender a
realização do casamento, quando opostas tempestivamente, mas que não
provocam, quando infringidas, a sua nulidade ou anulabilidade, como já foi dito.
Correspondem aos impedimentos impedientes ou proibitivos do art. 183, XIII a
XVI, do Código de 1916. O Código de 2002 incluiu entre as causas suspensivas a
que estipula não dever o divorciado casar-se enquanto não houver sido
homologada ou decidida a partilha dos bens do anterior casamento.

2.1. Pessoas legitimadas
       O art. 1.524 do Código Civil enumera as pessoas que podem arguir as
causas suspensivas, estabelecendo que podem ser opostas pelos " parentes em
linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em
segundo grau, sejam também consanguíneos ou afins".
       Diferentemente, pois, do que sucede com os impedimentos, que podem
ser apresentados por qualquer pessoa capaz, é restrito o elenco de pessoas que
podem articular as causas suspensivas. Somente podem fazê-lo os parentes em
linha reta de um dos nubentes (pais, avós, sogros) e os irmãos e cunhados. Nem
mesmo o Ministério Público está autorizado a tomar essa providência. A
diferença de tratamento reside no fato de que os impedimentos são previstos em
normas de ordem pública, cuja observância atende aos interesses da própria
sociedade, ao passo que as causas suspensivas interessam apenas à família e
eventualmente a terceiros. Podem, por isso, deixar de ser aplicadas pelo juiz,
provando-se a inexistência de prejuízo para as pessoas que a lei visa proteger
(CC, art. 1.523 e parágrafo único).
       Constitui inovação do Código de 2002 a inclusão dos cunhados dos
nubentes, que durante a vigência do casamento são parentes por afinidade em
segundo grau, entre as pessoas legitimadas a opor as causas suspensivas.
       Entende PONTES DE MIRANDA8 que se deve admitir, também, a
oposição do que fora casado com a mulher que quer novamente se casar antes
dos trezentos dias, em caso de nulidade ou anulação de casamento, porque tal
causa suspensiva (art. 183, XIV, do CC/1916, correspondente ao art. 1.523, II, do
atual) tem por fim evitar a turbatio sanguinis. Com efeito, um dos maiores
interessados em afastar o problema que pode decorrer do casamento realizado
antes dos dez meses posteriores à anulação do casamento anterior é o ex-
cônjuge, do matrimônio anulado.
       Perdeu o legislador a oportunidade de atender a essa arguta objeção do
respeitado jurista mencionado. Todavia, pode-se sustentar, como sugerem
FACHIN e PIANOVSKI 9 , "a não taxatividade do rol de legitimados do artigo
em comento, por meio de uma interpretação teleológica. Desse modo, seriam
legitimados, além dos arrolados no art. 1.524, todos os que demonstrassem
interesse legítimo na oposição da causa suspensiva prevista no inciso II do art.
1.523".

2.2. Momento da oposição das causas suspensivas
        Diversamente dos impedimentos, que podem ser opostos no processo de
habilitação e " até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa
capaz" (CC, art. 1.522), as causas suspensivas devem ser articuladas no curso do
processo de habilitação, até o decurso do prazo de quinze dias da publicação dos
proclamas.
        Salienta CAIO MÁRIO10, no tocante à oportunidade da oposição das
causas suspensivas, que esta se liga, particularmente, ao processo de habilitação:
anunciadas as núpcias pela publicação dos proclamas, abre-se o prazo de quinze
dias, dentro do qual os interessados podem objetar contra o casamento.
        A suspensão do casamento só tem lugar, assim, se a causa que a admite é
oposta tempestivamente por algum dos legitimados, ou seja, dentro do prazo de
quinze dias da publicação dos editais. Se o casamento se realizar a despeito da
causa suspensiva, será válido, mas os nubentes sofrerão as sanções já
mencionadas11.

2.3. Forma da oposição
       Na mesma trilha da orientação traçada para os impedimentos, prescreve
o art. 1.529 do Código Civil que as causas suspensivas serão opostas "em
declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a
indicação do lugar onde possam ser obtidas".
       Incumbe ao oficial dar ciência da impugnação aos nubentes, fornecendo
inclusive o nome de quem a apresentou, a teor do art. 1.530 do mesmo diploma:
" O oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da
oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu". A
eles é permitido requerer a concessão de prazo razoável para fazer prova
contrária aos fatos alegados, " e promover as ações civis e criminais contra o
oponente de má-fé " (parágrafo único).
        Dispõe ainda o art. 1.531 do Código Civil que, cumpridas as formalidades
relativas à habilitação (arts. 1.526 e 1.527) e verificada a inexistência de fato
obstativo, " o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação".




1 Silvio Rodrigues, Comentários ao Código Civil, v. 17, p. 31.
2 Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzy k, Código Civil comentado,
v. XV, p. 68.
3 Tratado de direito de família, v. I, § 25, p. 187.
4 De Page, Traité élémentaire de droit civil belge , v. I, n. 638; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições de direito civil, v. 5, p. 89.
5 Arnaldo Rizzardo, Direito de família, p. 66-67.
6 Fachin e Pianovski, Código Civil comentado, cit., v. XV, p. 93.
7 Instituições, cit., v. 5, p. 90-91.
8 Tratado de direito de família, cit., v. I, § 25, n. 5.
9 Código Civil comentado, cit., v. XV, p. 78.
10 Instituições, cit., v. 5, p. 95.
11 Fachin e Pianovski, Código Civil comentado, cit., v. XV, p. 72.
                              Capítulo VI
                    DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

                    Sumário: 1. Formalidades. 2. Momento da celebração. 3.
             Suspensão da cerimônia. 4. Assento do casamento no livro de
             registro. 5. Casamento por procuração.


1. Formalidades

        O casamento é cercado de um verdadeiro ritual, com significativa
incidência de normas de ordem pública. Constitui negócio jurídico solene. As
formalidades atribuem seriedade e certeza ao ato, garantem e facilitam sua
prova e resguardam o interesse de terceiros no tocante à publicidade da
sociedade conjugal.
        Anota PEREIRA COELHO que "as finalidades que a lei teve em vista ao
exigir para o casamento determinada forma são as finalidades genéricas do
formalismo negocial; além disso, e com a particular forma aqui exigida, pode
dizer-se que a lei pretendeu acentuar aos olhos dos nubentes e até de outras
pessoas o alcance e a significação do ato matrimonial" 1.
        Embora o casamento civil não seja tão solene quanto os rituais
eclesiásticos, as formalidades exigidas são suficientes para enfatizar a relevância
social do ato. Seja, no entanto, casamento civil ou religioso com efeitos civis,
reveste-se da necessária solenidade por constituir o ato da vida civil a que a
ordem jurídica atribui maior importância, sendo o ponto de partida para a
constituição da família. Todos os sistemas jurídicos impõem a observância de
formalidades, com maiores ou menores minúcias, com a finalidade de destacar
a relevância especial das bodas2.
        A celebração do casamento sem o atendimento dos rigores da lei torna
inexistente o ato, salvo casos excepcionais de dispensa, no casamento
nuncupativo e na conversão da união estável em casamento.
        Os nubentes, depois de cumpridas as formalidades preliminares e munidos
da certidão de habilitação passada pelo oficial do registro, devem peticionar à
autoridade que presidirá o ato, requerendo a designação do " dia, hora e local" de
sua celebração (CC, art. 1.533).
        O local da realização da cerimônia em geral é a sede do próprio cartório
onde se processou a habilitação, mas pode ser escolhido outro, público ou
particular, como clubes, salões de festas, templos religiosos, casa de um dos
nubentes etc., " consentindo a autoridade celebrante ". É importante que as portas
permaneçam abertas, permitindo o livre ingresso de qualquer pessoa no recinto,
e que a solenidade se realize com toda publicidade, a fim de possibilitar a
oposição de eventuais impedimentos, " presentes pelo menos duas testemunhas,
parentes ou não dos contraentes", como o exige o art. 1.534, caput e § 1º, do
Código Civil. Por essa razão, não se admitem locais impróprios, que inviabilizem
a publicidade, ou inacessíveis ao público.
        Não deve ser permitida a realização de casamentos em prédios de
apartamentos, seja no salão de festas, seja na unidade condominial, ainda que
permaneçam com as portas abertas, uma vez que a insegurança que reina
principalmente nas cidades mais populosas faz com que o ingresso nos prédios
seja controlado pelo serviço de portaria. Todavia, observa CAIO MÁRIO3 que,
"não obstante, celebram-se casamentos nestas circunstâncias, sem que se argua
nulidade, o que converte o preceito em mera recomendação".
        Nessa trilha, enfatiza EDUARDO ESPÍNOLA4 : "É ponto hoje fora de
dúvida, como o reconhece a doutrina, que a publicidade não constitui
formalidade essencial do casamento; por conseguinte, este se não reputará nulo
pelo fato de se haver celebrado clandestinamente. Em face de nosso direito não
será, tampouco, nulo ou anulável o casamento, que se realize às ocultas, numa
sala cujas portas se achem fechadas. É princípio proclamado pelos autores e pela
jurisprudência dos tribunais que não há outras nulidades do casamento além das
pronunciadas em termos expressos por um texto formal... Não estabelece
também a nossa lei para a autoridade, que celebre um casamento sem a devida
publicidade, pena especial".
        SILVIO RODRIGUES5, por sua vez, indaga se seria nulo o casamento
realizado com as portas do apartamento abertas e as do prédio fechadas,
respondendo, em seguida, que o "Código de 2002 conservou essa velharia
certamente para não ser cumprida".
        O modo de fazer com que a lei seja cumprida é não permitir, como já
sugerido, a realização de casamento em prédios de apartamentos que mantêm a
portaria fechada, colocando empecilhos ao ingresso de pessoas, e considerar
inexistente o celebrado nesses locais e nessas condições, uma vez demonstrado
que tal circunstância obstou a oposição de algum impedimento, pela ausência de
um de seus elementos essenciais, que é a celebração na forma da lei, tendo em
vista que esta determina: " Quando o casamento for em edifício particular, ficará
este de portas abertas durante o ato" (CC, art. 1.534, § 1º). Observe-se que o
aludido dispositivo refere que o " edifício particular" (e não o apartamento) ficará
de portas abertas durante o ato.
        Nada impede que se realizem cerimônias coletivas, celebradas
simultaneamente, como acontece muitas vezes nos grandes centros para atender
às preferências dos cônjuges quanto a determinadas datas ou a movimentos
destinados a incentivar a regularização de uniões de fato.
        No tocante à hora, pode o casamento ser realizado durante o dia ou à
noite, e em qualquer dia, inclusive aos domingos e feriados, contanto que a
celebração não ocorra de madrugada ou em altas horas noturnas -- o que
dificultaria a presença de pessoas que pretendessem oferecer impugnações.
        A presença das testemunhas é imprescindível. O art. 1.534, caput, do
Código Civil exige a presença de pelo menos duas, afirmando que podem ser
parentes ou não dos contraentes. Se algum deles não souber ou não puder
escrever, colher-se-ão as impressões digitais, e o número de testemunhas será
aumentado para quatro, qualquer que seja o local em que se realize o ato.
Também será aumentado para quatro se o casamento se realizar em edifício
particular (art. 1.534, §§ 1º e 2º), não havendo também aqui nenhuma restrição
relativa ao parentesco, mesmo próximo, dos contraentes6.
        As testemunhas, em qualquer dos casos, não são meramente
instrumentárias, mas participam do ato como representantes da sociedade, sem
qualquer suspeição pelo fato de serem parentes dos nubentes, uma vez que têm
interesse, mais até que qualquer outra pessoa, em que o enlace matrimonial se
realize validamente.
        A autoridade competente para celebrar casamentos, no Estado de São
Paulo, enquanto não criados os juizados de paz mencionados na Constituição
Federal e de caráter eletivo (arts. 98, II, e 30 do ADCT), é o juiz de casamentos
do lugar em que se processou a habilitação. A lei de organização judiciária de
cada Estado é que designa a referida autoridade. Em alguns Estados chama-se
juiz de paz; em outros, o próprio juiz de direito é incumbido desse mister.
        No Estado de São Paulo, a nomeação do juiz de casamentos é feita pelo
Secretário da Justiça, que é auxiliar do governador. Cada Município e cada
circunscrição territorial têm o seu juiz de casamentos e dois suplentes. Trata-se
de função não remunerada. Nas faltas ou nos impedimentos, tal autoridade será
substituída somente por um dos suplentes nomeados (CC, art. 1.539, § 1º). O
oficial do Registro Civil, nesses casos, será substituído por oficial ad hoc ,
nomeado pelo presidente do ato, o qual, nos casos de urgência e ausência do
Livro de Registros, lavrará termo avulso, " que será registrado no respectivo
registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado" (art.
1.539, § 2º).


2. Momento da celebração

        Dispõe o art. 1.535 do Código Civil:
        " Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial,
juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida
aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade,
declarará efetuado o casamento nestes termos:
        `De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de
vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados'".
        O comparecimento dos nubentes deve ser simultâneo, sendo necessário
que a vontade de casar seja manifestada no ato da celebração. Não se admite,
com efeito, uma declaração de vontade formulada anteriormente à solenidade,
pois a lei visa assegurar a liberdade e a atualidade do consentimento matrimonial.
O princípio da atualidade do mútuo consenso sofre restrição, todavia, pela
admissibilidade do casamento por procuração (CC, art. 1.542), como se verá no
item 5, infra7.
       A celebração do casamento obedece a formalidades essenciais ( ad
solemnitatem), que, se ausentes, tornarão o ato inexistente , como foi dito. A
principal ocorre no momento em que o juiz pergunta aos nubentes, a um e após
ao outro, se persistem no propósito de casar. A resposta, segundo o art. 1.535 do
Código Civil, deve ser pessoal e oral, mas se admite, para o casamento de um
surdo, pergunta e resposta escritas, e, para o casamento de um mudo, resposta
por sinal8. O importante é que o consentimento seja inequívoco, por palavras,
gestos ou escrito, podendo resumir-se ao "sim".
       O silêncio, nesse caso, não pode ser interpretado como manifestação de
vontade. Não se admite também que o consentimento seja subordinado a
condição ou termo. O estrangeiro pode valer-se de intérprete, caso não entenda
bem o vernáculo.
       Tendo os nubentes manifestado o consentimento de forma inequívoca, o
juiz declarará efetuado o casamento, proferindo as palavras sacramentais
discriminadas na segunda parte do art. 1.535 do Código Civil, retrotranscrito. Ao
pronunciá-las o celebrante o faz em nome da lei, como representante do Estado,
e é nesta qualidade que participa do ato.
       O Código Civil de 1916 tinha idêntico dispositivo. Entendiam alguns que
somente após essa declaração poder-se-ia afirmar que o casamento estava
realizado, pois não bastava o consentimento manifestado pelos noivos. Assim,
para essa corrente, se um deles falecesse após o duplo consentimento, mas antes
do pronunciamento do juiz, o outro permaneceria solteiro. Ambos
permaneceriam solteiros, se falecesse o próprio juiz.
       Outros, no entanto, sustentavam que o casamento se aperfeiçoava com a
manifestação de vontade dos nubentes, sendo o pronunciamento do juiz
meramente declaratório. A presença deste seria fundamental, mas não sua
declaração. Lembravam que, no casamento nuncupativo, o consentimento é
manifestado perante seis testemunhas, por não haver tempo para procurar o juiz
ou algum de seus suplentes.
       Na verdade, a declaração do celebrante é essencial, como expressão do
interesse do Estado na constituição da família, bem como do ponto de vista
formal, destinada a assegurar a legitimidade da formação do vínculo
matrimonial e conferir-lhe certeza. Sem ela, o casamento perante o nosso direito
é inexistente . Pode-se afirmar, pois, que o ato só se tem por concluído com a
solene declaração do celebrante. Basta lembrar que a retratação superveniente
de um dos nubentes, quando " manifestar-se arrependido" (CC, art. 1.538, III)
após o consentimento e antes da referida declaração, acarreta a suspensão da
solenidade. Tal fato demonstra que o casamento ainda não estava aperfeiçoado e
que a manifestação de vontade dos nubentes só seria irretratável a partir da
declaração do celebrante.
       Qualquer dúvida que ainda pudesse existir foi afastada por expressa
disposição do Código Civil de 2002: " O casamento se realiza no momento em que
o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer
vínculo conjugal, e o juiz os declara casados" (art. 1.514). Não basta, portanto, a
declaração de vontade dos contraentes, mesmo porque podem arrepender-se ou
sofrer oposição de impedimento (CC, arts. 1.522 e 1.538).


3. Suspensão da cerimônia

        Dispõe o art. 1.538 do Código Civil:
        " A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos
contraentes:
        I - recusar a solene afirmação da sua vontade;
        II - declarar que esta não é livre e espontânea;
        III - manifestar-se arrependido.
        Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste
artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo
dia".
        Se, apesar da recusa, a cerimônia prosseguir e o ato for concluído e
registrado, o casamento será inexistente por falta de elemento essencial: o
consentimento9. A retratação não será aceita ainda que o nubente provocador do
incidente declare tratar-se de simples gracejo. A intenção da lei é resguardar a
vontade do nubente contra qualquer interferência. Mesmo que não se encontre
sob influência estranha, a lei lhe propicia um compasso de espera para que
medite e, se retornar, traga uma deliberação segura e amadurecida.
        O certo é designar-se o casamento para o dia seguinte ou para nova data,
dentro do prazo de eficácia da habilitação, para permitir uma serena reflexão do
nubente indeciso. Será caso de nulidade virtual do casamento se a retratação for
admitida no mesmo dia, por contrariar proibição expressa, constante de norma
cogente 10.
        Em hipótese nenhuma, portanto, o casamento poderá realizar-se no
mesmo dia em que fora suspenso em virtude da recusa de um dos contraentes
em afirmar a sua vontade de casar, ou da declaração de não ceder a um impulso
livre e espontâneo, ou da manifestação de seu arrependimento. A proibição é
justificada pelo "receio de ser o contraente, que deu causa à suspensão do ato,
moralmente coagido a voltar de pronto à presença do juiz a fim de pronunciar
uma afirmação que não corresponda ao seu verdadeiro desejo" 11.
        Como assinala CLÓVIS BEVILÁQUA12, não admite a lei a retratação no
mesmo dia, "porque traria aparências de uma sugestão, atuando, poderosamente,
contra a espontaneidade, que se procura apurar, na medida do possível".
        Além dos casos mencionados no art. 1.538 do Código Civil,
retrotranscrito, a celebração do casamento se interromperá se os pais, tutores ou
curadores revogarem a autorização concedida para o casamento
respectivamente dos filhos, tutelados e curatelados, como o permite o art. 1.518
do aludido diploma, bem como se, no decorrer da solenidade, for devidamente
oposto algum impedimento legal cuja existência se mostre plausível ante a
idoneidade do oponente, a seriedade da arguição e a robustez da prova ou
informação13.


4. Assento do casamento no livro de registro

        Completando o ciclo de formalidades, que se inicia com o processo de
habilitação e prossegue com a cerimônia solene, lavrar-se-á, logo depois da
celebração, assento no livro de registro, com os elementos elencados nos arts.
1.536 do Código Civil e 173 da Lei dos Registros Públicos. Deve ainda constar, se
for o caso, a autorização para casar e transcrever-se-á, integralmente, a escritura
antenupcial (art. 1.537).
        Tal assento destina-se a dar publicidade ao ato e, precipuamente, a servir
de prova de sua realização e do regime de bens. A sua lavratura constitui
formalidade ad probationem tantum, e não ad solemnitatem, pois ocorre depois
que o casamento já está concluído e aperfeiçoado. A sua falta apenas dificultará
a prova do ato, mas não o tornará inválido. Assim, o cônjuge que optou por
adotar os apelidos do outro deve assiná-lo com o nome de casado.
        O registro "não contende com a existência, nem, em rigor, com a
nulidade ou mesmo com a eficácia do ato, mas só com a sua prova" 14. Prova--
se o casamento celebrado no Brasil, com efeito, pela certidão do registro, como
dispõe o art. 1.543 do Código Civil. Nada obsta, porém, que, inexistindo tal
assento, seja o casamento provado por outros meios, inclusive a posse do estado
de casado, provada por testemunhas que assistiram à celebração do ato ou que
sempre consideraram os cônjuges como entre si casados, como se verá no
capítulo seguinte 15.
        Diversamente, porém, ocorre no casamento religioso com efeitos civis,
em que o registro no livro próprio é condição de sua eficácia, devendo ser
realizado no ofício competente. Efetuado o registro nas condições exigidas no art.
1.516 do Código Civil, reputar-se-ão os cônjuges casados desde a data da
celebração (CC, art. 1.515).
        O art. 1.536 enumera os dados que devem constar do assento no livro de
registro. Constarão necessariamente " prenomes, sobrenomes, datas de
nascimento, profissão, domicílio e residência atual dos cônjuges" (inciso I). Tais
informações atualizadas destinam-se a identificar os consortes de modo completo
e inequívoco. Do mesmo modo, no tocante ao estado familiar, serão
mencionados " os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte,
domicílio e residência atual dos pais" (inciso II) de ambos os cônjuges.
        Embora não esteja consignada exigência nesse sentido, também se faz
necessário anotar no registro o nome adotado pelos nubentes, em caso de
eventual adoção do sobrenome do consorte. O § 1º do art. 1.565 do Código Civil
faculta a qualquer dos nubentes optar pelo sobrenome do outro, ou conservar o
próprio, sem qualquer acréscimo, dispondo: " Qualquer dos nubentes, querendo,
poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro". A clareza do dispositivo não deixa
dúvida de que o nubente, ao se casar, pode permanecer com o seu sobrenome de
solteiro; mas, se quiser adotar os apelidos do consorte, não poderá suprimir o seu
próprio sobrenome. Essa interpretação se mostra a mais apropriada em face do
princípio da estabilidade do nome, que só deve ser alterado em casos
excepcionais, princípio esse que é de ordem pública 16.
        A jurisprudência considera que, "tendo a Constituição da República, em
seu artigo 226, parágrafo 5º, assegurado a igualdade entre marido e mulher
quanto aos direitos e deveres que resultam do casamento, nada impede que o
marido venha a adotar, quando do casamento, o apelido de família da
mulher" 17. O art. 1.565, § 1º, do Código Civil, retrotranscrito, veio consolidar esse
entendimento18.
        Exige também o art. 1.536 do Código Civil que conste do assentamento " o
prenome e sobrenome do cônjuge precedente e a data da dissolução do
casamento anterior" (inciso III), quando se tratar de cônjuge viúvo, divorciado
ou, ainda, que teve casamento anterior anulado.
        Constarão igualmente do assento " a data da publicação dos proclamas e da
celebração do casamento" (inciso IV), bem como " a relação dos documentos
apresentados ao oficial do registro" (inciso V), para possibilitar a verificação da
regularidade da habilitação. Caso se constate a existência de irregularidades em
seu processamento, após o casamento, por não terem os nubentes, por exemplo,
completado a idade mínima para casar ou obtido a autorização de seu
representante, será o casamento anulável (CC, art. 1.550).
        Da mesma forma, as pessoas que atuaram na solenidade como
" testemunhas" devem ser devidamente qualificadas no assentamento (inciso VI).
E, por fim, serão nele exarados, ainda, para fazer prova entre os próprios
cônjuges e resguardar interesses de terceiros de boa-fé, " o regime do casamento,
com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi lavrada a escritura
antenupcial, quando o regime não for o da comunhão parcial, ou o
obrigatoriamente estabelecido" (inciso VII).



5. Casamento por procuração

       O casamento pode ser celebrado " mediante procuração, por instrumento
público", que outorgue " poderes especiais" ao mandatário para receber, em
nome do outorgante, o outro contraente (CC, art. 1.542), que deve ser nomeado e
qualificado. A procuração pode ser outorgada tanto a homem como a mulher
para representar qualquer um dos nubentes.
       O dispositivo em apreço possibilita, portanto, ao contraente que esteja
impossibilitado de comparecer pessoalmente perante a autoridade competente,
ou que prefira adotar essa forma, nomear procurador com poderes especiais
para representá-lo no ato de celebração do casamento.
       Se ambos não puderem comparecer, deverão nomear procuradores
diversos. Como a procuração é outorgada para o mandatário receber, em nome
do outorgante, o outro contraente, deduz-se que ambos não podem nomear o
mesmo procurador, até porque há a obrigação legal de cada procurador atuar
em prol dos interesses de seu constituinte, e pode surgir algum conflito de
interesses.
       Reconhece a doutrina um certo poder de decisão ao procurador ad
nuptias, que lhe permite recusar a celebração do casamento sempre que possa
supor que o mandante, se tivesse conhecimento da realidade, com certeza não se
casaria, como na hipótese de tomar ciência de relevante circunstância, como
uma causa de invalidade do casamento ou doença física ou psíquica do nubente,
por exemplo19.
       O mandato pode ser revogado só por instrumento público e terá eficácia
pelo prazo de noventa dias (CC, art. 1.542, §§ 3º e 4º). " A revogação do mandato
não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o
casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da
revogação, responderá o mandante por perdas e danos" (art. 1.542, § 1º). O
casamento será anulável, desde que não sobrevenha coabitação entre os
cônjuges, como prescreve o art. 1.550, V, do Código Civil.
       A natureza do ato do casamento exclui que se possa contraí-lo por decisão
de outrem, ou com a sua assistência. Quando "os pais, os tutores, ou curadores,
consentem no casamento, não representam, nem assistem, pois a capacidade
matrimonial é completa, e o consentimento, que se faz mister, é simples
formalidade, com que se cerca de cautela o ato matrimonial, assim como
precisa o marido, para a alienação de certos bens, do consentimento da mulher,
ou vice-versa" 20.
        O casamento por procuração não é admitido em todos os países. O direito
italiano somente o permite para os militares em tempo de guerra ou para os
residentes no estrangeiro. O Código Civil alemão (BGB) expressamente o proíbe
(art. 1.317), sob o argumento de que a interferência de um procurador não
permitirá que se apure, com inteira confiança, se o consentimento prestado na
ocasião em que se realizar a solenidade é livre e espontâneo, ou se o nubente não
se acha porventura arrependido.
        No Brasil, como foi dito, a representação é permitida, sujeitando-se os
nubentes ao formalismo especial exigido no mencionado art. 1.542 do Código
Civil: outorga, por instrumento público, de poderes especiais ao mandatário para
receber, em nome do mandante, o outro contraente, com a individuação precisa.
Não constitui requisito essencial do instrumento a menção ao regime de bens do
casamento, embora possa ser feita, facultativamente. No seu silêncio,
prevalecerá o da comunhão parcial, salvo se for obrigatório, na espécie, o da
separação21.
       A permissão se justifica plenamente, quando, inadiável o casamento ou
inconveniente o seu retardamento, não seja possível a presença simultânea dos
nubentes perante a autoridade que irá celebrar o ato. Por esse meio facilita-se o
matrimônio quando, por exemplo, um dos nubentes reside em localidade diversa
do outro e não pode deslocar-se, ou quando um deles se encontra no estrangeiro
em trabalho, estudo ou missão que não podem ser interrompidos22.
       Merece detida reflexão a extinção da representação pela revogação da
procuração, por morte ou incapacidade superveniente do representado.
       No tocante à revogação, faz-se mister esclarecer que o mandato de direito
das obrigações supõe a ciência do mandatário, pois, revogando o mandato, o
mandante tem de dar ciência ao representante. Desse modo, valem os atos
praticados enquanto o mandatário não sabe da revogação. Quanto aos terceiros
de boa-fé, ainda que notificada ao mandatário a revogação, não produzirá efeitos
(CC, art. 686).
       Tais noções não se aplicam, todavia, à procuração ad nuptias, em razão da
natureza personalíssima do casamento e do fato de a lei exigir a manifestação do
consentimento no próprio ato da celebração. Afasta-se, portanto, o regime geral
da extinção do mandato quanto ao mandatário (arts. 682, primeira parte, e 686) e
a respeito do contraente de boa-fé (689), pelo qual se mantêm os efeitos da
procuração após a causa de extinção quando desta não tenha conhecimento o
mandatário ou o terceiro contraente. Não houvesse tal arredamento, poderia
ocorrer uma situação inadmissível: a validade de um casamento realizado no
momento em que o representado esteja já morto, desde que este fato seja
ignorado do procurador ou do outro nubente.
       A propósito, preleciona EDUARDO ESPÍNOLA: "Em nosso direito,
parece--nos, quer se trate de morte, da qual tenham notícia o procurador e o
outro contraente, quer de revogação de mandato, o casamento se não terá
realizado validamente, porquanto a lei exige a manifestação do consentimento no
próprio ato da celebração, e o consentimento requerido é o do mandante, e não o
do mandatário. Óbvio é que a declaração feita pelo procurador, após a morte do
representando ou a revogação do mandato, não corresponde à vontade atual do
mandante. O contraente prejudicado, no caso de revogação, terá direito à
indenização por perdas e danos, como expressamente lho autoriza a lei
austríaca" 23.
       Na mesma linha, sublinha PONTES DE MIRANDA24 que, revogado o
mandato para contrair casamento, não importa saber se o fato chegou ao
conhecimento do procurador ou do outro cônjuge. Se, aduz, "revogado o
mandato, sem que o mandatário o saiba, foi contraído o casamento,
consentimento não houve e, pois, é anulável o casamento, com fundamento no
art. 183, IX, do Código Civil ( de 1916, correspondente ao art. 1.550, IV, do
CC/2002), por se tratar de consentimento do mandatário, e não do mandante".
       Dir-se-á que é injusto, acrescenta PONTES DE MIRANDA, "pois que o
outro cônjuge confiou em que perdurasse o poder do procurador. Mas sem razão:
primeiro, porque os prejuízos, que advierem, são prejuízos ressarcíveis, e não há
negar-se o direito do contraente prejudicado à completa indenização por perdas e
danos (Código Civil austríaco, § 76); segundo, se houve encontro entre os
nubentes, após o casamento, com relações sexuais, ou qualquer ato de
assentimento, sanada está a nulidade relativa (desde que saiba ter-se efetuado o
casamento aquele que deu a procuração, pois, ignorando-a, não haveria
assentimento, salvo se mantida tacitamente ela)".
        O Código Civil de 2002, como dito inicialmente, considera simplesmente
anulável o casamento realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro
contraente soubesse da revogação do mandato, desde que a ele não siga a
coabitação (art. 1.550, V). Por essa razão, declara que a revogação do mandato
não necessita chegar ao conhecimento do mandatário para produzir efeitos (art.
1.542, § 1º). Tal afirmação não exime o mandante, todavia, do dever de informar
o mandatário e o outro nubente da revogação do mandato, sob pena de responder
pelos prejuízos morais ou patrimoniais que causar por sua omissão, se o
casamento se realizar.
        LUIZ EDSON FACHIN e CARLOS EDUARDO PIANOVSKI aplaudem
a solução, afirmando: "Ao optar pela anulabilidade, a codificação oportuniza que
a coabitação convalide o casamento, o que não seria possível na hipótese de
inexistência" 25.
       A caducidade da procuração ad nuptias pela morte superveniente do
representado acarreta, todavia, a inexistência do casamento posteriormente
celebrado pelo mandatário26. A morte faz cessar o mandato para casamento
como faz cessar qualquer mandato. Porém, "enquanto, no direito das obrigações,
são válidos, a respeito dos contraentes de boa-fé, os atos ajustados em nome do
mandante pelo mandatário, no tempo em que o mandatário ignora a morte do
mandante, não vale o casamento que foi contraído após a morte do mandante,
ainda que a ignorem o procurador e o outro nubente, ou a ignore um só deles" 27.
       Não subsistirá o casamento, diz igualmente EDUARDO ESPÍNOLA, se
falecer o mandante antes da celebração, "ainda que o mandatário e o outro
contraente tenham ignorado essa circunstância" 28. A natureza do ato, aduz, "não
permite possa ele constituir-se, quando já morto um dos noivos, dadas as relações
pessoais que se estabelecem por efeito do casamento".
       Permanece válido, portanto, no regime do Código Civil de 2002, o
entendimento acerca da inexistência do casamento realizado por procuração
quando já operada a caducidade desta última em virtude de falecimento do
outorgante 29.
       A loucura superveniente , como assinala PONTES DE MIRANDA,
"revoga a procuração. Se efetuado o casamento após a loucura, volta o
mandante à lucidez e, ciente da efetuação do casamento, tem relações sexuais
com a pessoa com quem foi realizado, ou pratica qualquer ato de assentimento,
sanada está a nulidade relativa" 30.
       Obviamente, ficará de nenhum efeito o casamento se, antes de realizado,
houver o mandante contraído matrimônio com outra pessoa.
       O Código Civil de 2002 inovou ao prever a hipótese de procuração
outorgada pelo nubente, no casamento nuncupativo ou in articulo mortis, " que não
estiver em iminente risco de vida" (art. 1.542, § 2º). Essa modalidade de união
conjugal, dada a sua peculiaridade, deve realizar-se com as maiores cautelas,
em razão da ausência da autoridade competente. A dispensa, também, do
cônjuge não enfermo, representado por mandatário, pode gerar abusos e litígios
futuros, como oportunamente obtempera CAIO MÁRIO31.




1 Curso de direito de família, n. 28, p. 64.
2 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. 5, p. 111.
3 Instituições, cit., v. 5, p. 113.
4 A família no direito civil brasileiro, p. 128-129, nota 2.
5 Comentários ao Código Civil, v. 17, p. 49.
6 Arnaldo Rizzardo, Direito de família, p. 71; Sílvio Venosa, Direito civil, v. VI, p.
97.
7 José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, Direito de
família, p. 138; Antunes Varela, Direito da família, n. 38, p. 202.
8 Marty e Ray naud, Les personnes, p. 119.
9 Eduardo Espínola, A família, cit., p. 138, nota 5.
10 RF, 66/308; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 116.
11 Eduardo Espínola, A família, cit., p. 138, nota 5.
12 Direito de família, p. 104.
13 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 115-116; Eduardo
Espínola, A família, cit., p. 139, nota 5.
14 Pereira Coelho, Curso, cit., p. 169-170.
15 Cunha Gonçalves, Direitos de família e direitos das sucessões, p. 42.
16 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 134. Silvio Rodrigues,
a propósito, adverte: "Note-se que a lei não permite que a mulher, ao casar-se,
tome o patronímico do marido, abandonando os próprios. Apenas lhe faculta
acrescentar ao seu o nome de família do esposo" ( Direito civil, v. 6, p. 143).
Nesse sentido também a jurisprudência: RT, 785/345.
17 JTJ , Lex, 149/100.
18 Logo que promulgada a Constituição Federal de 1988, Paulo Eduardo Razuk
(O nome civil da mulher casada, RJTJSP, Lex, 128/19) criticou a inovação,
afirmando que "o uso do nome do marido pela mulher permanece entre nós pela
força do costume, como hábito enraizado na vida social", e que o uso pelo
marido do nome da mulher seria prática inédita no Brasil. Aduziu que, nos países
em que tal ocorre -- França e Alemanha -- "há nobreza de sangue, inexistente
no Brasil, daí o interesse em preservar os seus nomes". Conclui o emérito juiz
paulista que tal prática, no seu entender, "não teria aceitação social no Brasil".
Na realidade, mesmo em países em que a opção é permitida há bastante tempo,
como na Alemanha, é mínima a porcentagem de homens que adotam, pelo
casamento, o sobrenome da mulher.
19 Corrêa de Oliveira e Ferreira Muniz, Direito de família, cit., p. 143; Pereira
Coelho, Curso, cit., n. 38, p. 89-90.
20 Pontes de Miranda, Tratado de direito de família, v. I, § 28, n. 1, p. 193.
21 Pontes de Miranda, Tratado de direito de família, cit., v. I, § 29, n. 2, p. 195.
22 Eduardo Espínola, A família, cit., p. 143-144; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições, cit., v. 5, p. 120.
23 A família, cit., p. 147.
24 Tratado de direito de família, cit., v. I, § 29, n. 7, p. 197.
25 Código Civil comentado, v. XV, p. 132.
26 Corrêa de Oliveira e Ferreira Muniz, Direito de família, cit., p. 145.
27 Pontes de Miranda, Tratado de direito de família, cit., v. I, § 29, n. 8, p. 198.
28 A família, cit., p. 146.
29 Fachin e Pianovski, Código Civil comentado, cit., v. XV, p. 133.
30 Tratado de direito de família, cit., v. I, § 29, n. 7, p. 197.
Dispõe o art. 1.621º do Código Civil português: "1. Cessam todos os efeitos da
procuração pela revogação dela, pela morte do constituinte ou do procurador, ou
pela interdição ou inabilitação de qualquer deles em consequência de anomalia
psíquica. 2. O constituinte pode revogar a todo o tempo a procuração, mas é
responsável pelo prejuízo que causar se, por culpa sua, o não fizer a tempo de
evitar a celebração do casamento".
31 Instituições, cit., v. 5, p. 121.
                                 Capítulo VII
                         DAS PROVAS DO CASAMENTO

                       Sumário: 1. Introdução. 2. Prova específica: certidão do
                registro. 3. Posse do estado de casados: conceito e elementos. 3.1.
                Validade como prova do casamento de pessoas falecidas ou que
                não possam manifestar vontade. 3.2. Importância na solução da
                dúvida entre as provas favoráveis e contrárias à existência do
                casamento. 4. Prova do casamento celebrado no exterior. 5.
                Casamento cuja prova resultar de processo judicial.


1. Introdução

        Como todo negócio jurídico, o casamento está sujeito a comprovação. A
lei estabelece um rigoroso sistema de prova da sua existência, em decorrência de
sua repercussão na órbita privada e dos efeitos relevantes que dele defluem,
como, por exemplo, a condição de cônjuge meeiro e de herdeiro legítimo, a
presunção de paternidade dos filhos nele havidos, a comunhão dos bens
adquiridos na sua constância; a obrigação de prestar alimentos ao consorte, o
estabelecimento de um regime de bens entre os cônjuges, a configuração da
nulidade de outras núpcias posteriores etc.
        O sistema de prova instituído pelo legislador do Código Civil de 2002,
assim como já era no diploma de 1916, "é o da prova pré-constituída. Sem
inovar de modo significativo, o novo Código Civil trata a matéria entre os artigos
1.543 a 1.547. Mantém, como regra fundamental (art. 1.543, caput), a prova que
se faz especificamente pela certidão do registro, mas não alude à referência
limitativa do artigo 202, parte final, do Código de 1916, em que se acrescentava
que fosse o registro `feito ao tempo da celebração' .
        A alteração do texto faz sentido em face das diferenças entre o casamento
civil, que é registrado logo em seguida à celebração, e o casamento religioso, que
poderá ter sua inscrição registrária a qualquer tempo" 1.
       Num primeiro momento, só permite a lei que o casamento seja provado
com a certidão do registro. Todavia, tendo em conta a necessidade de minorar o
rigor inicial, ela abre exceções ao princípio geral estatuído, para permitir a
demonstração da existência de casamentos realmente ocorridos, mas que, por
alguma circunstância, não podem ser comprovados pelo meio inicialmente
aludido, como se verá a seguir.


2. Prova específica: certidão do registro

       Prescreve o art. 1.543 do Código Civil que o casamento celebrado no
Brasil prova-se pela " certidão do registro" (certidão de casamento expedida com
base nos dados constantes do assento lavrado na data de sua celebração,
conforme o estatuído no art. 1.536, ou posteriormente, se se tratar de casamento
religioso com efeitos civis).
        É o sistema da prova pré-constituída, como mencionado no item anterior,
adotado pela maioria das legislações estrangeiras e inspirado no art. 194 do
Código Napoleão, verbis: "Nul ne peut réclamer le titre d'époux et les effects
civils du mariage, s'il ne represente un acte de célébration inscrit sur le registre
de l'état civil" 2.
         O Código Civil português igualmente considera obrigatório o registro do
casamento, para servir de prova de sua celebração, admitindo também, como
sucede no Código Civil brasileiro, a posse do estado de casados para suprir a sua
perda ou omissão (arts. 1.651º e 1.653º).
         Prescreve o parágrafo único do aludido art. 1.543 do Código Civil, no
entanto, que a prova do casamento pode ser produzida por outros meios,
" justificada a falta ou perda do registro civil", como em caso de incêndio do
cartório, inundação, fraude, negligência do cartorário etc. Não se trata da simples
perda da certidão, que pode ser substituída por segunda via, mas sim de
desaparecimento do próprio registro, seja do livro ou do cartório onde efetuado o
lançamento.
         Essa prova supletória faz-se, assim, em duas fases: na primeira, prova--se
o fato que ocasionou a perda ou a falta do registro; na segunda, se satisfatória a
primeira, admitidas serão as outras, como testemunhas, registros em carteiras de
trabalho e em passaportes, certidão de nascimento de filhos etc.
         CLÓVIS BEVILÁQUA3, ao tempo do Código de 1916, que tinha
dispositivo idêntico (art. 202, parágrafo único), salientava: "Somente no caso de
faltar o registro, por se ter perdido, inutilizado ou desaparecido, por culpa do
oficial ou não, é que o Código permite outro gênero de provas: testemunhas,
documentos ou outras julgadas suficientes e adequadas".
         Antigo julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, referindo-se ao
aludido dispositivo (correspondente ao art. 1.543, parágrafo único, do diploma de
2002), que admitia, justificada a falta ou perda do registro civil, "qualquer outra
espécie de prova", assentou: "Quer dizer: documentos, testemunhas, presunções,
exames e vistorias, depoimentos, atos processados em juízo, sentença criminal
passada em julgado, contra o responsável por subtração ou inutilização do
registro civil, sentença proferida em justificação" 4.
         Já se procurou sustentar, sublinha PONTES DE MIRANDA, que, "na
justificação, basta que as testemunhas deponham que ouviram as declarações
dos nubentes de estarem no propósito de casar, por livre e espontânea vontade,
porque, acrescentou-se, proferida essa afirmação por ambos os nubentes, o
casamento está realizado. De modo nenhum: a prova que se tem de dar é a de ter
havido o registro civil, sem o qual o casamento não teve publicidade. Por isso
mesmo, diz o art. 202, parágrafo único ( do CC/1916), que, `justificada a falta ou
perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova'. A prova é
para suprir a falta, ou perda, do registro civil, porque só o registro civil prova a
existência do casamento" 5.
       É a ação declaratória meio hábil para confirmar a existência do
casamento se perdido ou extraviado o registro do matrimônio, não se exigindo a
restauração. A transcrição do julgado produzirá todos os efeitos civis desde a data
da celebração.


3. Posse do estado de casados: conceito e elementos

        Posse do estado de casados é a situação de duas pessoas que vivem como
casadas ( more uxorio) e assim são consideradas por todos. É, em suma, a
situação de duas pessoas que vivem publicamente como marido e mulher e
assim são reconhecidas pela sociedade.
        Tal modus vivendi, em regra, não constitui meio de prova do casamento, a
não ser excepcionalmente, em benefício da prole comum (art. 1.545), e nas
hipóteses em que ele é impugnado e a prova mostra-se dúbia, funcionando nesse
último caso como elemento favorável à sua existência (art. 1.547).
        Não se trata de conferir o status de casamento a circunstâncias de mera
convivência ou coabitação, ainda que haja filhos, mas de induzir a existência do
casamento, que não pode ser provado por certidão do registro em face das
aludidas circunstâncias. Desse modo, "a posse do estado de casado, por si só, não
equivale a casamento. É uma situação de fato, de vivência more uxorio, que
serve como prova de casamento que tenha sido efetivamente celebrado. Sem esse
antecedente, a mera situação fática da posse do estado de casado seria,
eventualmente, uma união estável" 6, que poderia converter-se em casamento a
pedido das partes.
        Os elementos que caracterizam a posse do estado de casados são: a)
nomen, indicativo de que a mulher usava o nome do marido; b) tractatus, de que
se tratavam publicamente como marido e mulher; c) fama, de que gozavam da
reputação de pessoas casadas.
        A rigor, a posse do estado de casados não constitui prova das justas
núpcias, visto não se admitir presunção de casamento. Não se pode considerar
existente a união conjugal pelo fato de conviverem e coabitarem duas pessoas e
terem filhos. É difícil distinguir a sociedade conjugal de uma união estável, pois
que esta também se caracteriza pelos três elementos suprarreferidos: nomen,
tractatus e fama. O que distingue as duas situações é a prova da celebração, que
deve existir, sob pena de toda união estável ser tida como casamento. Faculta-se
a prova subsidiária de sua realização, justificada a falta do registro. A posse do
estado de casados constitui, pois, prova hábil da celebração do casamento quando
tem cunho confirmatório, não se prestando a tanto quando desacompanhada de
outra prova do ato.
       Em regra, a posse do estado de casados somente pode ser invocada como
prova do casamento em caráter de exceção, para sanar qualquer falha no
respectivo assento ou para beneficiar a prole.

3.1. Validade como prova do casamento de pessoas falecidas ou que não possam
      manifestar vontade
       O art. 1.545 do Código Civil preceitua que o " casamento de pessoas que,
na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham
falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante
certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando
contraiu o casamento impugnado".
       Tal situação somente poderá ser alegada pelos filhos e se mortos ambos os
cônjuges. É que, se um deles está vivo, deve indicar o local onde se realizou o
casamento, para que os filhos obtenham a certidão. O dispositivo em apreço
admite também a referida prova, mas pelos filhos de pais ainda vivos, e se estes
se encontrarem impossibilitados de manifestar vontade, quando, por exemplo,
perderam as faculdades mentais, encontram-se em estado de coma ou foram
declarados ausentes por sentença judicial.
       Malgrado a Constituição Federal tenha equiparado os filhos, havidos ou
não da relação do casamento, proibindo quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação (art. 227, § 6º), têm eles interesse em comprovar a sua
condição de membros de família regularmente constituída, podendo então alegar
como prova a posse de estado de casados de seus pais. Não prospera, todavia, a
aludida prova, como consta expressamente do dispositivo em tela, se for exibida
certidão de que qualquer dos pais já era casado.
       Adverte SILVIO RODRIGUES7 que a finalidade da exceção é proteger a
prole comum. Portanto, "se o ascendente de um dos pretensos cônjuges, para
dele herdar, pretende provar o casamento, não pode, com fundamento nesse
dispositivo (CC, art. 1.545), recorrer à posse do estado de casado, pois essa
situação só é alegável tendo em vista evitar prejuízo à prole".
       Vale ressaltar que o pedido de reconhecimento da existência do
casamento com base na posse do estado de casados não pode fundar-se em
prova exclusivamente testemunhal, senão também em outros elementos
probantes idôneos, bem como em uma reunião de fatos que, considerados de
modo unitário, revelem no plano social a existência do aludido estado.
       Para que prevaleça a presunção do retrotranscrito art. 1.545 do Código
Civil como prova do casamento é necessário, assim, em resumo, que: a) tenham
falecido os dois cônjuges, pois se apenas um é morto cumpre ao sobrevivo
indicar o lugar em que foi celebrado o casamento, para que se extraia a
respectiva certidão, ou, na falta ou perda do registro, se promova a prova de que
fala o parágrafo único do art. 1.543; ou b) estando ainda vivos, não puderem
manifestar vontade; c) encontrem-se na posse do estado de casados, no momento
em que, pelo falecimento de um deles, dissolveu-se a união conjugal; d) não
tenha, algum interessado, apresentado certidão do registro civil que prove que
com outra pessoa era casado, quando aparentava a posse de estado, um dos
genitores, dos favorecidos com a presunção8.

3.2. Importância na solução da dúvida entre as provas favoráveis e contrárias à
       existência do casamento
        A posse do estado de casados também poderá ser alegada em vida dos
cônjuges quando o casamento for impugnado. Neste caso, se houver dúvidas
entre as provas favoráveis e contrárias à celebração do casamento, dever--se-á
admitir sua existência ( in dubio pro matrimonio), " se os cônjuges, cujo casamento
se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados" (CC, art.
1.547).
        Tal prova não se presta a convalescer vício que possa invalidar o
casamento, pois não diz respeito à validade, mas à existência do fato (destruição
ou falsidade do documento relativo ao casamento, p. ex.). Tem a doutrina, com
efeito, advertido que "este meio de prova não deve ser utilizado nos casos em que
se litiga sobre a validade do casamento. A presunção -- in dubio pro matrimonio
-- só pode ser invocada para dirimir a incerteza, se ocorreu, ou não, o ato de
celebração do casamento. Assim, a alegada posse do estado de casados serve
para se provar a existência do casamento, nunca para convalescer vício que o
invalida" 9.
        Não se trata, evidentemente, de uma presunção de casamento, advinda da
posse de estado de casados nem de prova do matrimônio por este meio. Por
maior que seja o tempo em que duas pessoas coabitem, como assinala CAIO
MÁRIO, "esta união não se converte em casamento. A posse de estado será,
portanto, um elemento adminicular ou subsidiário, concedido ao juiz, para julgar
in favor matrimonii, se as provas produzidas no processo forem colidentes, não o
habilitando a decidir, com base nelas, pela existência ou pela inexistência do
casamento" 10.


4. Prova do casamento celebrado no exterior

        Prova-se o casamento celebrado fora do Brasil de acordo com a lei do
país onde se celebrou. Trata-se de aplicação do princípio locus regit actum,
acolhido no art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual a lei do
país onde está domiciliada a pessoa determina as regras gerais sobre direito de
família.
        O documento estrangeiro deverá ser autenticado, segundo as leis
consulares, para produzir efeitos no Brasil. Exige-se-lhe a legalização pelo cônsul
brasileiro do lugar. Se, porém, foi contraído perante agente consular, provar-se-á
o casamento por certidão do assento no registro do consulado.
        Dispõe o art. 1.544 do Código Civil:
        " O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as
respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento
e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no
cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado
em que passarem a residir".
        O cidadão brasileiro que resida no exterior pode optar por se casar pela lei
brasileira, perante a autoridade consular, ou simplesmente conforme a lei
estrangeira. Para a validade no Brasil, vindo o casal estrangeiro a fixar residência
em nosso país, será necessário o registro da certidão do casamento realizado
fora, com a devida tradução e a autenticação pelo agente consular brasileiro,
conforme dispõe a Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73, art. 32).
        O aludido art. 1.544 do Código Civil é pouco claro e não compreende todas
as hipóteses que possam ocorrer, devendo-se distinguir o casamento de brasileiro
do de nacionais do país em que se celebrem.
        Segundo preleciona CAIO MÁRIO, "o casamento de brasileiro no
exterior pode ser celebrado perante o cônsul ou perante autoridade competente
de acordo com a lei local. Se for celebrado perante autoridade consular, provar--
se-á pela certidão respectiva, que faz as vezes de assento no Registro Civil. Se se
celebrar o casamento perante a autoridade local prova-se na forma da lei do
lugar, segundo a velha regra locus regit actum" 11.
        Em qualquer das hipóteses, aduz o mencionado autor, "quando os
cônjuges, ou um deles, regressar ao Brasil, deverá promover o registro no
cartório do respectivo domicílio. Não fixando o domicílio, ou se no lugar em que
o estabelecerem não houver cartório, a inscrição far-se-á no 1º Ofício da Capital
do Estado em que passarem a residir. A referência ao prazo de 180 dias não tem
maior consequência. É mera recomendação burocrática, porque, se não for
promovido o registro nesse prazo, não ficam impedidos os cônjuges de o fazerem
ulteriormente".
        A lei não exige o registro, no Brasil, do casamento de estrangeiros
celebrado no exterior, pois em princípio os atos e fatos ocorridos em outro país
não entram no registro civil. Basta aos cônjuges apresentar a certidão do
casamento autenticada pela autoridade consular, para provarem seu estado
civil12. Pode, porém, haver problema de ordem prática na hipótese de o casal
aqui se divorciar, por não ter acesso ao registro civil, uma vez que é necessária a
averbação, no registro de casamentos, da sentença que decretou a dissolução
conjugal. Somente a partir desse registro passa ela a produzir efeitos perante
terceiros e os cônjuges podem casar-se novamente.
        Algumas decisões proíbem a transcrição de assento no registro civil, se os
cônjuges eram estrangeiros ao se consorciarem, mesmo que o casal venha a se
naturalizar posteriormente 13. Neste caso, deve-se admitir que os cônjuges
estrangeiros aqui divorciados se casem novamente, sem a prévia averbação da
sentença que decretou a extinção do vínculo matrimonial. Da mesma forma se
deve proceder, como alvitra ARNALDO RIZZARDO14, para a posterior
conversão da separação em divórcio, que prescinde daquelas providências no
cartório do registro civil, bastando "anexar, com o pedido, a certidão da sentença
que concedeu a separação, com o trânsito em julgado". A prova da separação ou
do divórcio é feita com certidão ou carta de sentença expedidas nos respectivos
processos.
       Nada impede, portanto, que os estrangeiros se separem ou se divorciem,
apresentando em juízo a certidão estrangeira comprobatória do casamento,
legalizada pela autoridade consular brasileira. Obtido o divórcio, apresentarão no
processo de habilitação ao novo casamento apenas carta de sentença e a certidão
do casamento anterior.
       Seria aconselhável, por tais razões, que existisse, no registro civil, um livro
próprio para tal registro. Nesse sentido a manifestação de NARCISO ORLANDI:
"Para ir mais longe, de lege ferenda, seria útil a existência, em cada comarca, de
um registro civil de estrangeiros. Serviria ele para colher os traslados de assentos
de nascimento e casamento lavrados no exterior, sem que se emprestasse aos
registros outra finalidade que não a probatória. Assim, para casar-se no Brasil
apresentaria o estrangeiro certidão do traslado de seu assento de nascimento.
Para a separação ou divórcio, apresentaria certidão do registro do casamento se
realizado no Brasil, ou do traslado se celebrado no exterior. A separação e o
divórcio seriam averbados no registro ou no traslado do assento de casamento,
conforme fosse nacional ou estrangeiro o assento" 15.
       Com essas providências, aduz o citado autor, "haveria forma mais segura
e mais simples, além de atender a publicidade dos registros aos estrangeiros. É
inexplicável que o Brasil, com tantos imigrantes, não cuide de dar a eles uma
situação registrária".
       Já se decidiu, no entanto, inclusive no Supremo Tribunal Federal, ser
admissível a transcrição do registro no Brasil de casamento de estrangeiros,
celebrado no exterior, "para possibilitar eventual averbação de sentença
proferida em ação de divórcio consensual, se ocorrer posterior naturalização de
ambos os cônjuges, ou de apenas um deles, pela lei brasileira" 16.


5. Casamento cuja prova resultar de processo judicial

         Dispõe o art. 1.546 do Código Civil que, " quando a prova da celebração
legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentença no livro do
Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que respeita aos
filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento".
         Os efeitos do casamento, in casu, operam desde a data da celebração, e
não apenas a partir do registro. A regra já constava do art. 205 do Código Civil de
1916 e tinha mais importância antes da vigência da atual Constituição Federal,
que estabelece a igualdade entre todos os filhos (art. 227, § 6º). Anteriormente, a
retroatividade beneficiava os filhos já nascidos, que eram considerados legítimos
desde a data da celebração do casamento.
        O dispositivo em apreço trata das hipóteses em que, diante das
dificuldades encontradas para provar a existência do matrimônio, recorrem os
cônjuges ao processo judicial. A ação declaratória se mostra adequada para esse
mister. A sentença deve ser inscrita no Registro Civil, com efeito retro-operante à
data do casamento.




1 Euclides de Oliveira e Giselda Novaes Hironaka, Do casamento, in Direito de
família e o novo Código Civil, p. 30.
2 "Ninguém pode reclamar o título de esposo e os efeitos civis do casamento, se
não apresentar o ato da celebração, inscrito no registro civil."
3 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 2, p. 59-60.
4 RT, 63/339.
5 Tratado de direito de família, v. I, § 55, n. 2, p. 279.
6 Euclides de Oliveira e Giselda Novaes Hironaka, Do casamento, cit., p. 32.
7 Direito civil, v. 6, p. 75.
8 Eduardo Espínola, A família no direito civil brasileiro, p. 166-168.
9 Euclides de Oliveira e Giselda Novaes Hironaka, Do casamento, cit., p. 33.
10 Instituições de direito civil, v. 5, p. 126.
11 Instituições, cit., v. 5, p. 123.
12 "Divórcio direto. Estrangeiros. Casamento contraído no exterior. Eficácia
deste que independe de traslado do assento em cartório brasileiro.
Inaplicabilidade do artigo 32, § 1º, da Lei de Registros Públicos. Carência
afastada. Prosseguimento do feito ordenado" ( RJTJSP, Lex, 124/92).
13 "Estrangeiro. Cerimônia realizada no exterior. Pretensão da transcrição de
assento no Registro Civil do Brasil. Inadmissibilidade, se os cônjuges ao se
consorciarem eram estrangeiros. Inocorrência de ofensa à proibição de distinguir
o brasileiro nato do naturalizado, mesmo que o casal venha a se naturalizar
posteriormente" ( RT, 778/361, 561/71, 541/103).
14 Direito de família, p. 80.
15 Casamento celebrado no exterior e traslado do assento, in Família e
casamento, p. 454.
Na Capital de São Paulo foi admitido, pelo Provimento n. 10, de 3 de novembro
de 1982, dos juízes das Varas de Registros Públicos, o traslado de assentos de
casamento de estrangeiros, exatamente para as hipóteses mencionadas.
16 RT, 776/321; STF: RT, 560/255, 594/233; RTJ , 111/665.
                              Capítulo VIII
                    ESPÉCIES DE CASAMENTO VÁLIDO


                    Sumário: 1. Casamento válido. 2. Casamento putativo. 2.1.
             Conceito. 2.2. Efeitos. 3. Casamento nuncupativo e em caso de
             moléstia grave. 4. Casamento religioso com efeitos civis. 4.1.
             Retrospectiva histórica. 4.2. Regulamentação atual. 5. Casamento
             consular. 6. Conversão da união estável em casamento.


1. Casamento válido

        Nos capítulos anteriores cogitou a presente obra da família e sua
constituição. O Código Civil de 2002 dedicou o Capítulo VIII do subtítulo "Do
casamento" à invalidade do casamento -- de que são espécies a nulidade e a
anulabilidade --, ou seja, à regulamentação dos defeitos que impedem a
formação de vínculo matrimonial válido, provocando o que alguns autores
denominam "desagregação da família".
        A doutrina inclui também no referido gênero a espécie inexistência,
malgrado a ela não se refira o mencionado diploma. Todavia, como se verá
adiante, o plano da existência antecede o da validade. Antes de verificar se o ato
jurídico ou o casamento são válidos, faz-se mister averiguar se existem.
Existindo, podem ser válidos ou inválidos.
        O casamento putativo, nuncupativo, religioso com efeitos civis, consular e
por procuração, desde que presentes os elementos essenciais e observados todos
os requisitos legais, constituem formas válidas de uniões conjugais
regulamentadas na lei. O putativo, embora nulo ou anulável, produz efeitos de
casamento válido para o cônjuge de boa-fé e, por isso, não será incluído, neste
trabalho, nos casos de casamento inválido.
        O casamento por procuração, admitido no art. 1.542 do Código Civil, foi
comentado no Capítulo VI, n. 5, retro, ao qual nos reportamos.


2. Casamento putativo

2.1. Conceito
       Casamento putativo, segundo se depreende do art. 1.561 do Código Civil, é
o que, embora " anulável ou mesmo nulo", foi contraído de "boa-fé " por um ou
por ambos os cônjuges. Boa-fé, no caso, significa ignorância da existência de
impedimentos dirimentes à união conjugal.
       Para ALÍPIO SILVEIRA, "casamento putativo é aquele nulo ou anulável,
mas que, em atenção à boa-fé com que foi contraído por um ou ambos os
cônjuges, produz, para o de boa-fé e os filhos, todos os efeitos civis até passar em
julgado a sentença anulatória" 1. Esclarece o aludido autor, no tocante aos efeitos:
"É certo, por outro lado, que alguns efeitos se perpetuam, como os relativos à
legitimidade dos filhos havidos durante o período de validez. A essência do
matrimônio putativo está, assim, na boa-fé em que se encontram um ou ambos
os cônjuges no momento da celebração do matrimônio".
       Essa ficção de casamento nulo ou anulável, mas válido quanto a seus
efeitos civis, encerra, filosoficamente, segundo a doutrina tradicional: "a)
indulgência para o cônjuge ou os cônjuges de boa-fé; b) e piedade para a prole
que deles tenha nascido" 2.
       Embora ele tenha tido origem no direito romano, foi o direito canônico
que desenvolveu a sua teoria, como consequência da necessidade de mitigar os
efeitos desastrosos da nulidade, tornada frequente em razão da multiplicidade dos
impedimentos matrimoniais, principalmente para proteção da prole inocente que,
sem tal instituto, não teria acesso ao status da filiação legítima 3.
       O senso de justiça recomendava que não se levasse a todas as rigorosas
consequências a anulação do casamento, particularmente quanto aos filhos, que
nenhuma culpa podiam ter. Por isso, o direito canônico desenvolveu e o direito
moderno mantém, em quase todos os países, o estatuto do casamento putativo. A
palavra putativo vem do latim putare , que significa reputar ou estar convencido
da verdade de um fato, o que se presume ser, mas não é, ou ainda o que é
imaginário, fictício, irreal. Na linguagem jurídica o vocábulo é usado também
para designar o herdeiro aparente e o credor putativo. Casamento putativo é,
destarte, aquele que as partes e os terceiros reputam ter sido legalmente
celebrado4.
       O momento em que se apura a existência da boa-fé é o da celebração do
casamento, sendo irrelevante eventual conhecimento da causa de invalidade
posterior a ela, pois a má-fé ulterior não a prejudica ( mala fides superveniens non
nocet). Como a boa-fé em geral se presume, cabe o ônus da prova da má-fé à
parte que a alega 5.
       O Código Civil português dispõe expressamente que "a boa-fé dos
cônjuges presume-se" (art. 1.648º, 3). Embora não contenha o Código Civil
brasileiro regra semelhante em matéria de casamento putativo, não há empeço a
que tal presunção seja admitida, como o é também em sistemas que, como o
nosso, não contêm regra expressa, pois pode ser extraída de princípio mais
amplo, que embasa todo o nosso Direito, "princípio de recíproca confiança, de
respeito à dignidade humana, do qual decorreria o princípio civilístico da
presunção da boa-fé, como aquele penalístico da presunção de inocência" 6.
       Malgrado alguns autores vislumbrem dois requisitos para a caracterização
da putatividade, quais sejam, a boa-fé (requisito subjetivo) e a circunstância de
ser o casamento declarado nulo ou anulado (requisito objetivo), prevalece a
corrente integrada pelos que se contentam com a verificação exclusivamente da
boa-fé , considerando-a como o único requisito autônomo, uma vez que a
circunstância de ser o casamento declarado nulo ou anulado não é pressuposto da
putatividade, mas mero suporte lógico, sem o qual não faz sentido, no sistema
vigente, falar em putatividade 7.
        A ignorância da existência de impedimentos decorre de erro, que tanto
pode ser de fato (irmãos que ignoram a existência do parentesco, p. ex.) como de
direito (tios e sobrinhos que ignoram a necessidade do exame pré--nupcial, v. g.).
Muito embora o erro de direito seja inescusável, em geral, por força do art. 3º da
Lei de Introdução ao Código Civil, pode, todavia, ser invocado para justificar a
boa-fé, sem que com isso se pretenda o descumprimento da lei, pois o casamento
será, de qualquer modo, declarado nulo. Para o reconhecimento da putatividade
não é necessário demonstrar nenhum outro elemento além da boa-fé, nem a
escusabilidade do erro em que teria o nubente incorrido8.
        Na sentença em que proclama a invalidade do casamento, o juiz declara a
putatividade ex officio ou a requerimento das partes9. Tendo em linha de conta a
boa-fé, assinala CAIO MÁRIO, "a sentença anulatória declara putativo o
casamento, em relação a ambos os cônjuges, ou a um deles, se somente em
relação a este milita a boa-fé. Indaga-se, entretanto, se ao juiz é livre declará-lo
ou não. E a resposta é uma só: uma vez reconhecida a boa-fé, o casamento é
putativo, ex vi legis. Não cabe ao juiz conceder ou recusar o favor; compete-lhe,
tão somente, apurar a boa-fé, em face das circunstâncias do caso, e, sendo a
prova positiva, proclamar a putatividade" 10.
       Se a sentença é omissa, a declaração pode ser obtida em embargos de
declaração ou em ação declaratória autônoma.
       Nos casos de coação, não se poderia, a rigor, reconhecer a putatividade do
casamento, porque o coacto não ignora a existência da coação. No entanto, o
senso ético-jurídico recomenda que seja equiparado, no plano dos efeitos, ao
cônjuge de boa-fé. O Código Civil português expressamente consigna a solução,
dispondo no art. 1.648º, alínea 1: "Considera-se de boa-fé o cônjuge que tiver
contraído o casamento na ignorância desculpável do vício causador da nulidade
ou anulabilidade, ou cuja declaração de vontade tenha sido extorquida por
coação física ou moral". Igualmente o Código Civil italiano (art. 128, alínea 1) e
o Código Civil alemão (BGB, art. 1.704) equiparam os efeitos da boa-fé aos da
coação, como pressupostos alternativos da putatividade.
       No direito brasileiro, em que inexiste norma expressa semelhante às
indicadas, a solução da questão não pode, porém, como acertadamente
assinalam JOSÉ LAMARTINE e FERREIRA MUNIZ, "deixar de orientar-se no
sentido da equiparação do coacto ao cônjuge de boa-fé. Não se trata,
evidentemente, de dizer que ele esteja de boa-fé, o que é inadmissível, partindo-
se da noção de boa-fé como ignorância. Trata-se, porém, de equipará-lo, no
plano dos efeitos, ao cônjuge de boa-fé" 11.
       Acolhendo o entendimento, o Projeto de Lei n. 6.960/2002, apresentado ao
Congresso Nacional pelo Deputado Ricardo Fiuza, propõe o acréscimo, ao art.
1.561 do Código Civil, de § 3º, com a seguinte redação: "Os efeitos mencionados
no caput deste artigo se estendem ao cônjuge coato".

2.2. Efeitos
       Os efeitos da putatividade são todos os normalmente produzidos por um
casamento válido, para o cônjuge de boa-fé, até a data da sentença que lhe
ponha termo.
       A eficácia dessa decisão manifesta-se ex nunc , sem retroatividade, e não
ex tunc , não afetando os direitos até então adquiridos. Essa situação faz com que
o casamento putativo assemelhe-se à dissolução do matrimônio pelo divórcio. Os
efeitos do casamento cessam para o futuro, sendo considerados produzidos todos
os efeitos que se tenham verificado até a data da sentença anulatória. Enquanto
pendentes os recursos eventualmente interpostos, permanecem os efeitos do
casamento, como se válido fosse, em virtude do princípio segundo o qual não há
casamento nulo nem anulado antes do trânsito em julgado da sentença 12.
       Desse modo, se o casal não tem filhos nem ascendentes vivos, e um dos
cônjuges morre antes de a sentença anulatória transitar em julgado, o sobrevivo
herda 13, além de receber a sua meação, ou concorrerá com eles, se existirem e
se o regime de bens adotado o permitir (art. 1.829, I).
       O art. 1.561 do Código Civil prevê três situações distintas. Se " ambos os
cônjuges" estavam de boa-fé, " o casamento, em relação a estes como aos filhos,
produz todos os efeitos", inclusive comunicação de bens e eficácia da doação
propter nuptias, como se, por ficção, o casamento originariamente viciado não
contivesse nenhum defeito ( caput) 14. Se somente " um dos cônjuges estava de
boa-fé ao celebrar o casamento", unicamente em relação a ele e aos filhos se
produzirão os efeitos da putatividade, ficando excluído dos benefícios e vantagens
o que estava de má-fé (§ 1º). E, finalmente, " se ambos os cônjuges estavam de
má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão" (§
2º).
       Quanto aos cônjuges, os efeitos pessoais são os de qualquer casamento
válido. Findam, entretanto, na data do trânsito em julgado. Cessam, assim, os
deveres matrimoniais impostos no art. 1.566 do Código Civil (fidelidade, vida em
comum, mútua assistência etc.), mas não, porém, aqueles efeitos que geram
situações ou estados que tenham por pressuposto a inalterabilidade, como a
maioridade, que fica antecipada pela emancipação do cônjuge inocente de modo
irreversível15.
      Produzem-se todos os efeitos do regime de bens, operando-se a dissolução
da eventual comunhão pelas mesmas regras previstas para a separação judicial.
Se somente um dos cônjuges estava de boa-fé, adquirirá meação nos bens
levados ao casamento pelo outro, se convencionada a comunhão, mantendo-se
para o futuro tal efeito já produzido por ocasião da celebração. Sem putatividade
por parte de ambos os cônjuges entende-se, opostamente, jamais ter havido
comunhão.
        Dispõe o art. 1.564 do Código Civil que, " quando o casamento for anulado
por culpa de um dos cônjuges, este incorrerá: I -- na perda de todas as vantagens
havidas do cônjuge inocente; II -- na obrigação de cumprir as promessas que lhe
fez no contrato antenupcial".
        Por conseguinte, o cônjuge de má-fé perde as vantagens econômicas
auferidas com o casamento: se este se realizou no regime da comunhão de bens,
não pode aquele conservar a meação adquirida no patrimônio do outro cônjuge.
O inocente terá, todavia, direito à participação no acervo que o culpado trouxe
para o casamento. Partilham-se, no entanto, "normalmente os bens adquiridos
pelo esforço comum, como regra de equidade, independentemente da natureza
do desfazimento do casamento, sob pena de enriquecimento ilícito de um
cônjuge às custas do outro, o que é vedado por nosso ordenamento jurídico" 16.
        PONTES DE MIRANDA17 alvitra a hipótese de o segundo casamento do
bígamo ser declarado nulo, considerando-se de boa-fé a segunda mulher. Neste
caso, diz: "Com a primeira mulher houve comunicação dos bens, quer adquiridos
antes, quer adquiridos depois do segundo casamento. O que se tem de dividir é o
que o marido deixou. O que o marido possuía, em separado ou em comunhão
com a primeira mulher, dele era e comunicou-se à segunda mulher. Quanto aos
adquiridos depois do segundo casamento, comunicaram-se eles, em virtude da
ficção mesma do casamento putativo, com as duas mulheres; portanto, nos
adquiridos, cada mulher teve a metade completa dos bens que o marido possuía,
em separado ou em comunhão com a outra mulher, ficando sem bens que, em
verdade, se obrigara pelo duplo". Quanto à herança, aduz, "verifica-se o que
constituía patrimônio do cônjuge falecido. É isso que se vai transmitir causa
mortis. Como existem duas mulheres, ambas herdam em partes iguais".
        Hoje, todavia, a solução é diferente no tocante aos bens adquiridos na
constância do segundo casamento, pois vem a jurisprudência proclamando a
incomunicabilidade de tais bens à primeira mulher, mesmo no regime da
comunhão universal, em razão da separação de fato do casal. Confira-se:
"Bigamia. Meação de bens. De cujus que celebrou dois matrimônios. Primeira
mulher que não tem direito aos bens adquiridos após a separação de fato do
casal. Lide que deve ser solucionada não pelo dogma da moralidade do
matrimônio, mas sim pelo direito das obrigações e decorrer da juridicidade da
coabitação e sentido familiar" 18.
        Ao casamento inexistente não se aplicam as regras sobre o casamento
putativo, restritas ao nulo e ao anulável. PONTES DE MIRANDA19 critica, por
afastar-se dos princípios, acórdão da Corte de Cassação da França, de 14 de
março de 1933, que reputou suscetível de ser declarado putativo o casamento
inexistente. No direito brasileiro, afirma o admirável jurista pátrio, o Código Civil
fala expressamente em casamento anulável ou nulo e, por isso, "não seria
possível tomar-se com o texto brasileiro a liberdade que tomou a Justiça francesa
com os textos franceses, tanto mais quando a invocação, que há de ser levada a
todas as consequências, traria situações de extrema gravidade, como a
putatividade do casamento celebrado por chefe ou delegado de polícia".
        Por tais razões, não colhe a ideia sustentada por MÁRIO MOACYR
PORTO20 de que o casamento religioso, marcadamente o celebrado perante a
Igreja Católica, pode ser considerado putativo, pois, segundo a sua dicção, "para
a maioria das populações interioranas do Nordeste e de outras regiões do País, o
casamento religioso é o verdadeiro casamento, preponderando, em número,
sobre o casamento civil". Seria o mesmo, todavia, ao aceitar-se tal ponderação,
que reconhecer putatividade em casamento civilmente inexistente. Por outro
lado, o Código Civil de 2002 procurou valorizar o casamento religioso, permitindo
que os seus efeitos civis sejam admitidos " a qualquer tempo", desde que
regularizado mediante habilitação dos contraentes e o devido registro (art. 1.516,
§ 3º). Ainda que este se realize tardiamente, os seus efeitos retroagirão à data da
celebração do casamento religioso.
        No tocante aos alimentos, há divergências a respeito da existência ou não
de efeitos para o futuro. Os pagos antes do trânsito em julgado da sentença são
irrepetíveis. Para uma corrente, não são mais devidos os alimentos para o futuro
porque as partes não são mais cônjuges. Entretanto, a 2ª Turma do Supremo
Tribunal Federal decidiu que o cônjuge culpado não pode furtar-se ao seu
pagamento, se o inocente deles necessitar, proclamando que "a putatividade, no
casamento anulável, ou mesmo nulo, consiste em assegurar ao cônjuge de boa-
fé os efeitos do casamento válido, e entre estes se encontra o direito a alimentos,
sem limitação do tempo" 21.
        Discordou desse entendimento, todavia, ficando vencido, o Min.
MOREIRA ALVES, afirmando que o parágrafo único do art. 221 do Código Civil
de 1916 apenas viera disciplinar hipótese não contemplada no caput, e
acrescentando: "Ora, parentes e cônjuges são as duas únicas categorias de
pessoas que, pela lei, têm direito a alimentos. Se eles não são parentes e não mais
são cônjuges, e se o art. 221 não acrescenta uma terceira categoria, para o efeito
de conceder direito a alimentos a pessoas que não se enquadrem em uma
daquelas duas, é óbvio, a meu ver, que não existe, no caso, direito a alimentos".
        A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, na trilha do aludido voto
minoritário, teve a oportunidade de proclamar posteriormente, por votação
unânime: "Casamento putativo. Boa-fé. Direito a alimentos. Reclamação da
mulher. A mulher que reclama alimentos a eles tem direito, mas até a data da
sentença (CC/1916, art. 221, parte final). Anulado ou declarado nulo o
casamento, desaparece a condição de cônjuges" 22.
       O decisum menciona e acolhe as lições de WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO, CARVALHO SANTOS, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA e,
especialmente, de YUSSEF SAID CAHALI, para quem entendimento contrário
poderia até encontrar amparo na equidade, mas não na sistemática de nosso
direito. Confira-se: "Omissa a lei brasileira a respeito, as soluções até agora
acenadas, embora se ajustem a certos princípios de equidade ou tenham forte
inspiração de conteúdo moral, não se amoldam adequadamente à sistemática do
nosso direito. Melhor se conforma, com ele, o entendimento, aliás predominante
na doutrina, no sentido de que o dever de assistência recíproca cessa com a
sentença anulatória do casamento: a partir daí não mais existe a condição de
cônjuge, que está na base de um direito que decorreria do matrimônio" 23.
        Em relação aos filhos, o art. 14, parágrafo único, da Lei do Divórcio veio
corrigir a falha existente no parágrafo único do art. 221 do Código Civil de 1916,
ao prescrever que, mesmo nenhum dos cônjuges estando de boa-fé ao contrair o
matrimônio, seus efeitos civis aproveitarão aos filhos comuns. O § 2º do art. 1.561
do Código Civil de 2002 reproduz a referida regra, verbis: " Se ambos os cônjuges
estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos
aproveitarão".
        Como a Constituição Federal não permite mais qualquer distinção, quanto
aos direitos e até mesmo quanto à designação, entre os filhos, havidos ou não do
casamento, a questão em epígrafe perdeu a importância que tinha anteriormente.


3. Casamento nuncupativo e em caso de moléstia grave

        O Código Civil abre duas exceções quanto às formalidades para a validade
do casamento. A primeira, em caso de moléstia grave de um dos nubentes (art.
1.539); a segunda, na hipótese de estar um dos nubentes em iminente risco de
vida (arts. 1.540 e 1.541).
        Na primeira situação, pressupõe-se que já estejam satisfeitas as
formalidades preliminares do casamento e o oficial do registro civil tenha
expedido o certificado de habilitação ao casamento, mas a gravidade do estado
de saúde de um dos nubentes o impede de locomover-se e de adiar a cerimônia.
Neste caso, o juiz irá celebrá-lo na casa dele ou " onde se encontrar" (no hospital,
p. ex.), em companhia do oficial, " ainda que à noite, perante duas testemunhas
que saibam ler e escrever". Só em havendo urgência é que o casamento será
realizado à noite.
        A regra do art. 1.539 do Código Civil só se aplica em hipóteses nas quais se
caracterize moléstia grave, que efetivamente impossibilite o nubente de aguardar
a celebração futura do casamento, em lugar diverso daquele em que se encontra,
não sendo aconselhável a sua locomoção. Moléstia grave deve ser reputada
aquela que pode acarretar a morte do nubente em breve tempo, embora o
desenlace não seja iminente, e cuja remoção o sujeita a riscos.
        Se, num caso de urgência, por moléstia de um dos nubentes, não for
encontrada ou não puder comparecer à presença do impedido a autoridade
competente para o casamento, tal fato não será obstáculo à realização imediata
do ato, pois qualquer de seus substitutos legais, que porventura seja encontrado,
deverá transportar-se ao lugar em que se encontre o enfermo, seja casa
particular, casa de saúde ou hospital, e celebrar o casamento24.
        Na falta ou impedimento do oficial, o juiz designará uma pessoa que o
substitua, atuando como oficial ad hoc . O termo avulso por este lavrado será
assinado pelo celebrante, pelo oficial ad hoc e pelas testemunhas e registrado no
respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando
arquivado (CC, art. 1.539, §§ 1º e 2º). Se o nubente enfermo não puder assinar,
serão necessárias quatro testemunhas, conforme o disposto no § 2º do art. 1.534.
        O art. 1.539 do Código Civil disciplina o casamento celebrado em regime
de urgência em locais e horários não previamente determinados pela autoridade
competente, em virtude da premência da situação, pressupondo--se prévia
habilitação. Se o certificado de habilitação ao casamento não foi expedido, deve
a autoridade celebrante exigir a apresentação dos documentos necessários25,
podendo dispensar, em face da urgência, a publicação dos proclamas.
        A segunda hipótese é a de casamento em iminente risco de vida, quando
se permite a dispensa do processo de habilitação e até a presença do celebrante.
Assim ocorre, por exemplo, "quando um dos nubentes é ferido por disparo de
arma de fogo, ou sofre grave acidente, ou, ainda, é vítima de mal súbito, em que
não há a mínima esperança de salvação, e a duração da vida não poderá ir além
de alguns instantes ou horas. Nestas desesperadoras circunstâncias, pode a pessoa
desejar a regularização da vida conjugal que mantém com outra, ou pretender se
efetive o casamento já programado e decidido, mas ainda não providenciado o
encaminhamento" 26.
        Trata-se do casamento in extremis vitae momentis, nuncupativo (de viva
voz) ou in articulo mortis. Em razão da extrema urgência, quando não for possível
obter a presença do juiz ou de seus suplentes, e ainda do oficial, os contraentes
poderão celebrar o casamento " na presença de seis testemunhas, que com os
nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo
grau" (CC, art. 1.540).
        Bastará neste caso que os contraentes manifestem o propósito de casar e,
de viva voz, recebam um ao outro por marido e mulher, na presença das seis
testemunhas. Estas devem comparecer, dentro em dez dias, perante a autoridade
judiciária mais próxima a fim de que sejam reduzidas a termo as suas
declarações, pelo processo das justificações avulsas. Se não comparecerem
espontaneamente, poderá qualquer interessado requerer a sua notificação.
Deverão declarar: " I - que foram convocadas por parte do enfermo; II - que este
parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; III - que, em sua presença,
declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e
mulher" (CC, art. 1.541).
        Anote-se que, enquanto "na forma ordinária de celebração os parentes
dos noivos podem ser testemunhas, no casamento in extremis são eles afastados.
Isso porque, enquanto naquela espécie de cerimônia o interesse dos parentes em
geral coincide com o dos nubentes e com o da sociedade, nesta, tal interesse pode
ser oposto" 27.
        A autoridade judiciária competente para ouvir as testemunhas e proceder
às diligências necessárias é a mais próxima do lugar em que se realizou o
casamento, ainda que não seja a do domicílio ou residência dos cônjuges. O juiz,
se não for o competente ratione materiae ou ratione personae , encaminhará as
declarações, depois de autuadas, à autoridade judiciária que o for. Esta
determinará providências para verificar a inexistência de impedimentos, em
procedimento semelhante a uma habilitação a posteriori, ouvirá o Ministério
Público e realizará as diligências necessárias, antes de proferir a sentença, da
qual caberá apelação em ambos os efeitos. Transitada em julgado, o juiz
mandará registrá-la no Livro do Registro dos Casamentos, retroagindo os efeitos,
quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração (CC, art. 1.541, §§ 1º a 4º) 28.
        A Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973) dispõe sobre as
formalidades relativas ao casamento nuncupativo no art. 76 e seus parágrafos.
        O procedimento de verificação a posteriori é realizado para controle de
legitimidade dessa forma excepcional de celebração. WASHINGTON DE
BARROS MONTEIRO29 recomenda, com razão, maior cautela nesses
processos, "porque, como observa A. T. BRITO DE MORAIS, por meio de
casamento nuncupativo, forjado por aventureiros audazes, despojam-se os
sucessores do enfermo de seus legítimos direitos hereditários".
        O Código Civil de 2002 não alude à retroação, quanto aos filhos comuns,
mencionada no art. 200, § 4º, do Código Civil de 1916, porque desnecessária ante
a proclamada igualdade de todos os filhos, não importando se resultaram de
casamento dos pais ou não.
        Serão dispensadas tais formalidades se o enfermo convalescer e puder
ratificar o casamento em presença da autoridade competente e do oficial do
registro (art. 1.541, § 5º). Não se trata de novo casamento, mas de confirmação
do já realizado. Essa ratificação faz-se por termo no livro do Registro dos
Casamentos, devendo vir assinada também pelo outro cônjuge e por duas
testemunhas. Antes da lavratura do termo, exigem-se os documentos do art.
1.525 e o certificado do art. 1.531, comprobatório da inexistência de
impedimentos. Não havendo a ratificação, após a convalescença, não tem valor
o casamento30.
        Vale registrar que não é somente quando o nubente morre ou ocorre a
ratificação que tem validade o casamento nuncupativo. Se, após a cerimônia e
por força da moléstia, "o enfermo continuar impedido enquanto se procedem às
formalidades reclamadas pelo art. 76 da Lei n. 6.015/73 (Registros Públicos), só
vindo a se restabelecer após a transcrição no Registro Civil da sentença que
julgou regular o casamento, não há mister de ratificar o casamento, que continua
absolutamente eficaz" 31.
4. Casamento religioso com efeitos civis

4.1. Retrospectiva histórica
        Já na Antiguidade as seitas religiosas consideram o casamento um fato de
sua competência, estabelecendo normas para regrar a sua celebração. O
Cristianismo, desde sua fundação, elevou-o à dignidade de sacramento. São
constantes os esforços da Igreja católica para discipliná-lo e subtraí-lo à ação do
Estado.
        Todavia, como pondera LAFAYETTE32, nenhuma seita religiosa pode
exigir que o Estado só aceite como válido o casamento celebrado conforme as
suas prescrições, assim como o Estado, por seu turno, não tem o direito de impor
que os contraentes se casem segundo as prescrições da religião que professam.
Entre muitos povos, todavia, prevalece ainda o princípio de que a autoridade
religiosa é a única competente para regular as formalidades e a celebração do
casamento, e decidir sobre sua validade, limitando-se a legislação temporal a
definir-lhe os efeitos puramente civis.
        Ao tempo do Império não havia ocorrido ainda, no Brasil, a separação da
Igreja do Estado, e celebrava-se apenas o casamento religioso. A religião
católica era a oficial e, por isso, o nosso direito conheceu, a princípio, somente o
casamento católico. Em virtude do incremento populacional e do aumento do
número de pessoas que não professavam a religião católica, instituiu a Lei n.
1.144, de 11 de setembro de 1861, regulamentada pelo Decreto n. 3.069, de 17 de
abril de 1863, ao lado do casamento eclesiástico, o casamento entre pessoas
pertencentes às seitas dissidentes, celebrado de acordo com as prescrições das
respectivas religiões.
        Dessa forma, segundo ainda noticia LAFAYETTE33, três modalidades de
núpcias passaram a ser praticadas: a) o casamento católico, celebrado segundo
as normas do Concílio de Trento, de 1563, e a Constituição do Arcebispado da
Bahia; b) o casamento misto, entre católico e seguidor de religião dissidente,
contraído segundo as formalidades do direito canônico; e c) o casamento entre
membros de seitas dissidentes, celebrado em harmonia com as formalidades
estabelecidas pelas religiões respectivas.
       Somente dois meses após a proclamação da República foi instituído o
casamento civil, com a promulgação do Decreto n. 181, de 24 de janeiro de
1890. A Constituição de 24 de fevereiro de 1891, tendo em vista a separação
entre a Igreja e o Estado, estatuiu, enfaticamente: "A República só reconhece o
casamento civil, cuja celebração será gratuita".
       Apesar da severa reação eclesiástica, aos poucos generalizou-se o
casamento civil, celebrado paralelamente ao religioso, "duplicidade que os
hábitos sociais cultivavam e cultivam" 34.
       O Código Civil de 1916 disciplinou apenas o casamento civil, não fazendo
alusão ao religioso e aos esponsais, que eram regulados no direito anterior. A
Constituição de 1934, atendendo ao pronunciamento de várias personalidades
públicas e tendo em vista o exemplo da concordata entre a Itália e a Santa Sé,
realizada pouco antes, e ainda ao fundamento de serem desaconselháveis as
duplas núpcias, atribuiu efeitos civis ao casamento religioso, dispondo, no art. 146,
que "o casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não
contrarie a ordem pública ou os bons costumes, produzirá, todavia, os mesmos
efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na
habilitação dos nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo de
oposição, sejam observadas as disposições da lei e seja ele inscrito no registro
civil".
        A duplicidade das bodas continuou, todavia, a fazer parte dos hábitos
sociais, sendo que a Constituição de 1946 foi explícita na admissão das duas
formas. A Constituição de 1988 prevê dois modos de união legal (art. 226, §§ 1º e
2º): casamento civil e religioso com efeitos civis. O último era regulamentado
pela Lei n. 1.110, de 23 de maio de 1950, sendo que os seus efeitos civis
passaram a ser tratados na Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73, arts. 70 a
75).

4.2. Regulamentação atual
        O Código Civil de 2002, suprindo omissão do anterior, disciplina
expressamente o casamento religioso, que pode ser de duas espécies: a) com
prévia habilitação (art. 1.516, § 1º); b) com habilitação posterior à celebração
religiosa (art. 1.516, § 2º). Em ambas, portanto, exige-se o processo de
habilitação. Somente a celebração é feita pela autoridade religiosa da religião
professada pelos nubentes, reconhecida como tal oficialmente. A Constituição
Federal assegura a todos o direito de credo. A validade civil do casamento
religioso está condicionada à habilitação e ao registro no Registro Civil das
Pessoas Naturais, " produzindo efeitos a partir da data de sua celebração" (CC,
art. 1.515). O registro " submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o
casamento civil" (art. 1.516).
        Na primeira hipótese , processada e homologada a habilitação na forma do
Código Civil e obtido o certificado de habilitação, será ele apresentado ao
ministro religioso, que o arquivará. Celebrado o casamento, deverá ser
promovido o registro, dentro de noventa dias de sua realização, mediante
comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer
interessado. Tal prazo, contado da celebração, é decadencial e, se esgotado,
ficarão sem efeito os atos já praticados. Os nubentes terão de promover nova
habilitação e cumprir todas as formalidades legais, se desejarem realmente
conferir efeitos civis ao casamento religioso (art. 1.516, § 1º).
        O falecimento de um dos nubentes, desde que o pedido seja encaminhado
dentro do referido prazo, não constituirá obstáculo ao registro, uma vez que
realizado o ato validamente. Malgrado o Código não faça referência expressa ao
registro post mortem, deve-se entender que, sobrevindo a morte, se os nubentes
porém tiveram o cuidado de promover a habilitação nos termos da lei civil, e se
esta faz alusão à possibilidade de se efetuar o registro por iniciativa de qualquer
interessado e a qualquer tempo, "lícito será ao cônjuge sobrevivente e aos
herdeiros completar as providências para que a vontade presumida dos cônjuges
se converta em realidade" 35.
        A expressão " qualquer interessado", constante do art. 1.516, § 1º, do
Código Civil, aplica-se ao cônjuge e ao celebrante. Qualquer deles tem
legitimidade para propor o registro, como expressamente mencionado.
        No segundo caso, celebrado o casamento religioso, os nubentes
requererão o registro, a qualquer tempo, instruindo o pedido com certidão do ato
religioso e com os documentos exigidos pelo art. 1.525 do Código Civil.
Processada e homologada a habilitação e certificada a inexistência de
impedimento, o oficial fará o registro do casamento religioso, lavrando o assento.
        O registro, como já referido, produzirá efeitos jurídicos a partir da data da
realização do ato religioso (CC, art. 1.515). " Será nulo o registro civil do
casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído
com outrem casamento civil" (art. 1.516, § 3º), pois, se um dos nubentes já é
casado e o vínculo matrimonial não se dissolveu por nenhuma causa jurídica,
incide o impedimento expresso no art. 1.521, VI.
        O casamento religioso é, assim, no Código Civil de 2002, "equiparado ao
casamento civil. A equiparação é maneira jurídica de acolher no direito pátrio
institutos que lhe são estranhos. Mediante a equiparação o casamento religioso,
provenha do sistema jurídico-religioso que for, passa a ser aceito pelo
ordenamento brasileiro. Obtido o registro, o casamento religioso goza da
equiparação ex tunc (art. 1.515). O efeito retroativo ao momento em que foi
contraído indica a recepção total do casamento religioso. O casal pode também
requerer o registro anos depois de haver contraído o matrimônio religioso;
entretanto, uma vez registrado, a equiparação geradora dos efeitos jurídicos
retroage à data das núpcias -- já dispunha o art. 7º da Lei 1.110" 36.
        Aplicam-se ao casamento religioso, no tocante ao regime de bens, as
regras do Código Civil: não tendo sido realizado pacto antenupcial, prevalece o da
comunhão parcial, salvo nos casos em que a lei impõe o regime da separação.


5. Casamento consular

        Casamento consular é aquele celebrado por brasileiro no estrangeiro,
perante autoridade consular brasileira.
        Dispõe o art. 1.544 do Código Civil que " o casamento de brasileiro,
celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules
brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um
ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua
falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passaram a residir".
       A exigência, portanto, é a mesma na hipótese de casamento de brasileiro,
realizado fora do País de acordo com as leis locais ( v . "Prova do casamento
celebrado no exterior", Capítulo VII, n. 4, retro).
       A competência dos agentes consulares para celebrar casamentos está
prevista no art. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil, verbis: "Tratando--se de
brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes
celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o
registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no
país da sede do Consulado".
       Acrescenta o Decreto n. 24.113/34, não revogado pela codificação de
2002, que "os cônsules de carreira só poderão celebrar casamentos quando
ambos os nubentes forem brasileiros e a legislação local reconhecer efeitos civis
aos casamentos assim celebrados". Nessa consonância, a validade do casamento
celebrado no estrangeiro pela autoridade consular brasileira está submetida ao
requisito de que ambos os nubentes sejam brasileiros, cessando sua competência
se um deles for de nacionalidade diversa 37.
       A eficácia, no Brasil, do casamento celebrado perante autoridade
diplomática ou consular é submetida, pois, à condição de efetivação de seu
registro em território nacional, nos moldes do art. 32, § 1º, da Lei dos Registros
Públicos (Lei n. 6.015/73), segundo o qual os assentos de nascimento, óbito e de
casamento de brasileiros em país estrangeiro, legalizadas as certidões pelos
cônsules ou, quando por estes tomados, nos termos do regulamento consular,
serão "trasladados nos cartórios do 1º Ofício do domicílio do registrado ou no 1º
Ofício do Distrito Federal, em falta de domicílio conhecido, quando tiverem de
produzir efeito no País, ou, antes, por meio de segunda via que os cônsules serão
obrigados a remeter por intermédio do Ministério das Relações Exteriores".


6. Conversão da união estável em casamento

        O Código Civil não cuida da conversão da união estável em casamento no
Título ora em estudo, mas no Título III, concernente à união estável. O art. 1.726
a disciplina nos seguintes termos: " A união estável poderá converter-se em
casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro
Civil".
        Exige-se, pois, pedido ao juiz, ao contrário da Lei n. 9.278, de 10 de maio
de 1996, que se contentava com o requerimento de conversão formulado
diretamente ao oficial do Registro Civil. A exigência do novel legislador
desatende o comando do art. 226, § 3º, da Constituição Federal de que deve a lei
facilitar a conversão da união estável em casamento, isto é, estabelecer modos
mais ágeis de se alcançar semelhante propósito.
        Em vez de recorrer ao Judiciário, mais fácil será simplesmente casar,
com observância das formalidades exigidas para a celebração do casamento
civil, máxime considerando-se que a referida conversão não produz efeitos
pretéritos, valendo apenas a partir da data em que se realizar o ato de seu
registro38.




1 O casamento putativo no direito brasileiro, p. 7.
2 Pontes de Miranda, Tratado de direito de família, v. I, § 82, n. 1, p. 384.
3 José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, Direito de
família, p. 267-268; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 32. ed.,
v. 2, p. 105; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. 5, p. 154.
4 Cunha Gonçalves, Direitos de família e direitos das sucessões, p. 87; Washington
de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 105.
5 "Casamento. Nulidade. Bigamia. A putatividade do casamento se presume em
relação ao cônjuge não impedido, devendo a má-fé de sua parte ser provada"
(TJRJ, Ap. 5.333, 3ª Câm. Cív., rel. Des. Ferreira Pinto).
6 Arturo Carlo Jemolo, Il matrimonio, p. 164, n. 73.
7 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 154; Corrêa de Oliveira e
Ferreira Muniz, Direito de família, cit., p. 270.
V. a jurisprudência: "Bigamia caracterizada, estando porém demonstrada a boa-
fé do outro cônjuge. Correta a sentença que proclama a nulidade do segundo
casamento e declara a putatividade do casamento em relação ao cônjuge não
impedido" (TJRJ, DGJ 00016/00, 4ª
Câm. Cív., rel. Desa. Maria Augusta V. M. de Figueiredo, j. 31-8-2000). "Se um
dos cônjuges estava de boa-fé, porque desconhecia o estado civil do outro
contraente, há de ser proclamada a putatividade do matrimônio nulo,
preservando-se os seus efeitos em relação a si e aos filhos do casal" (TJDF,
Remessa de Ofício 2000.01.1.011853-5, 1ª T., rel. Des. Camanho de Assis, DJU,
7-8-2002).
8 Pontes de Miranda, Tratado de direito de família, cit., v. I, § 83, p. 386-391.
9 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 110; Corrêa de Oliveira e
Ferreira Muniz, Direito de família, cit., p. 276.
10 Instituições, cit., v. 5, p. 155.
11 Direito de família, cit., p. 277.
12 Corrêa de Oliveira e Ferreira Muniz, Direito de família, cit., p. 278.
13 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 157.
14 "Casamento. Putatividade. Réu desquitado. Ausência de má-fé demonstrada.
Inocorrência de ocultação da autora, ou mesmo das autoridades, de seu
verdadeiro estado civil. Nulidade declarada, reconhecendo-se que o casamento
foi contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, porque o réu não ocultou, da
autora ou das autoridades, a verdade sobre o seu estado civil de desquitado e o ato
só se consumou por absoluto descuido, no processo de habilitação, por parte do
Promotor de Justiça oficiante, que opinou favoravelmente ao pedido" ( JTJ , Lex,
239/44).
15 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 1, p.
163.
16 Sílvio Venosa, Direito civil, v. VI, p. 142.
17 Tratado de direito de família, cit., v. I, § 85, n. 5. p. 399.
18 RT, 760/232.
19 Tratado de direito de família, cit., v. I, § 83, n. 2, p. 388.
20 Casamento nulo e inexistente. Matrimônio religioso putativo. RT, 607/9.
21 RTJ , 89/495.
22 RSTJ , 130/225.
23 Dos alimentos, p. 265.
24 Eduardo Espínola, A família no direito civil brasileiro, p. 151, nota n. 9.
25 "Habilitação para casamento. Nubente em risco de vida. É exigida a
apresentação dos documentos elencados no art. 180 do CCB ( de 1916), por
ambos os nubentes, ainda que um deles esteja em iminente risco de vida, pois tal
apresentação constitui manifestação prévia da vontade dos nubentes em contrair
matrimônio, que não pode ser suprimida" (TJDF, Ap. Cív. 2001.01.1.099.968-0,
4ª T., rel. Desa. Vera Andrighi, DJU, 25-9-2002).
26 Arnaldo Rizzardo, Direito de família, p. 90.
27 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 6, p. 63.
28 "Casamento nuncupativo. Presença dos requisitos legais previstos para a
validade do ato. Celebração efetiva do casamento in extremis. Declaração
espontânea do desejo de se receberem por marido e mulher. Determinação de
efetivação do registro previsto no artigo 76, § 5º, da Lei n. 6.015/73" ( JTJ , Lex,
226/21).
29 Curso de direito civil, 32. ed., v. 2, p. 71. V. a jurisprudência: "Casamento
nuncupativo. Necessidade de terem os contraentes manifestado o propósito de se
casarem perante seis testemunhas desimpedidas. Formalidade não cumprida.
Pedido de lavratura do assento matrimonial indeferido" ( RT, 647/89). "Simples
vontade de casar manifestada pela nubente, anterior ao seu falecimento.
Circunstância que não torna válido o matrimônio in articulo mortis, se não houve
a declaração dos contraentes, por marido e mulher, na presença de seis
testemunhas" ( RT, 798/385).
30 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. 5, p. 119.
31 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 64-65.
32 Direitos de família, p. 37.
33 Direitos de família, cit., p. 38.
34 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 69.
35 Caio Mário, Instituições, cit., v. 5, p. 70.
36 Paulo Restiffe Neto e Félix Ruiz Alonso, A recepção do casamento religioso e
o novo Código Civil, RT, 817/35.
37 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 68; Maria Helena Diniz,
Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 106; Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo
Pianovski Ruzy k, Código Civil comentado, v. XV, p. 140.
38 Euclides de Oliveira e Giselda Novaes Hironaka, Do casamento, in Direito de
família e o novo Código Civil, p. 20.
                           Capítulo IX
        DA INEXISTÊNCIA E DA INVALIDADE DO CASAMENTO

                    Sumário: 1. Casamento inexistente. 1.1. Diversidade de
             sexos. 1.2. Falta de consentimento. 1.3. Ausência de celebração na
             forma da lei. 2. Casamento inválido. 2.1. Casamento e a teoria das
             nulidades. 2.2. Casamento nulo. 2.2.1. Casos de nulidade. 2.2.2.
             Pessoas legitimadas a arguir a nulidade. 2.2.3. Ação declaratória de
             nulidade. 2.3. Casamento anulável. 2.3.1. Defeito de idade. 2.3.2.
             Falta de autorização do representante legal. 2.3.3. Erro essencial
             sobre a pessoa do outro cônjuge. 2.3.3.1. Erro sobre a identidade do
             outro cônjuge, sua honra e boa fama. 2.3.3.2. Ignorância de crime
             ultrajante. 2.3.3.3. Ignorância de defeito físico irremediável ou de
             moléstia grave. 2.3.3.4. Ignorância de doença mental grave. 2.3.4.
             Vício da vontade determinado pela coação. 2.3.5. Incapacidade de
             manifestação do consentimento. 2.3.6. Realização por mandatário,
             estando revogado o mandato. 2.3.7. Celebração por autoridade
             incompetente. 3. Casamento irregular.


1. Casamento inexistente

        A denominação "Da invalidade do casamento", dada ao Capítulo VIII do
Subtítulo I do Título I do Livro IV do Código Civil de 2002, abrange a nulidade e a
anulabilidade do matrimônio, ou seja, a nulidade absoluta e a relativa. É
empregada para designar o casamento realizado com um defeito que impede a
formação de vínculo matrimonial válido.
        A doutrina inclui, todavia, no gênero "casamento inválido", o casamento
inexistente, distinguindo, destarte, três espécies: casamento inexistente , nulo e
anulável. Todavia, como já foi dito ( v . Capítulo VIII, n. 1, retro), o plano da
existência antecede o da validade. Antes de verificar se o ato jurídico ou o
casamento são válidos, faz-se mister averiguar se existem. Existindo, podem ser
válidos ou inválidos.
        Para que o casamento exista, é necessária a presença dos elementos
denominados essenciais ou estruturais: diferença de sexo, consentimento e
celebração na forma da lei. Para que seja válido, outros requisitos são exigidos.
O casamento, repita-se, pode existir, mas não ser válido.
        A teoria do negócio jurídico inexistente é, hoje, admitida em nosso direito,
malgrado o Código Civil a ela não se refira, por tratar-se de mero fato,
insuscetível de produzir efeitos jurídicos. Há apenas a aparência de um
casamento, sendo implícita a necessidade da presença dos referidos elementos
essenciais.
        A teoria foi concebida no século XIX por ZACHARIAE VON
LINGENTHAL, em comentários ao Código Napoleão escritos em 1808 na
Alemanha, e mais tarde desenvolvida por SALEILLES em estudo realizado em
1911, para contornar, em matéria de casamento, o princípio de que não há
nulidade sem texto legal ( pas de nullité sans texte ), pois as hipóteses de identidade
de sexo, falta de consentimento e ausência de celebração não costumam constar
dos diplomas legais.
         Tendo em vista que o art. 146 do aludido Código Civil francês proclama
que il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement, o mencionado
civilista germânico concluiu que a ausência absoluta de consentimento (que não
se confunde com consentimento defeituoso, eivado de algum vício) obsta à
realização do casamento, devendo por isso ser proclamada a sua inexistência e
não a sua nulidade 1.
         Preleciona MÁRIO MOACYR PORTO2, a propósito, que "há uniões que
têm apenas uma aparência de casamento. Falta-lhes um requisito essencial à
própria natureza do ato, como o casamento de pessoas do mesmo sexo. A
admissão da categoria de casamento inexistente vale como uma
complementação necessária ao capítulo das nulidades do ato, com a vantagem
adicional de impedir que se arguam a prescrição e a decadência".
         Em razão de o ato inexistente constituir um nada no mundo jurídico, não
reclama ação própria para combatê-lo. No entanto, se, apesar da identidade de
sexos, ignorada pelo celebrante, houve celebração e lavratura do assento, far-se-
á necessária a propositura de ação para cancelamento do registro. Será
imprescindível também a propositura de ação se for exigida produção de provas
do fato alegado, como na hipótese de ausência de consentimento.
         Admite-se o reconhecimento da inexistência a qualquer tempo, não
estando sujeito a prescrição ou decadência. Com efeito, ocorrendo algum dos
casos de inexistência, que serão examinados abaixo, pode o juiz pronunciá-la a
qualquer tempo e sem a necessidade de se propor ação ordinária anulatória,
salvo nas hipóteses supramencionadas. Diversamente, a nulidade do casamento
somente pode ser decretada em ação própria.
         Se o casamento, como fato, inexiste, não pode ser declarado putativo ( v .
Capítulo VIII, n. 2.2, retro). Não se deve confundir a falta de consentimento
(procuração sem poderes especiais, ausência de resposta à indagação do juiz, p.
ex.) com o consentimento viciado, como acontece quando há coação. Neste
caso, o casamento existe, mas não é válido (anulável). Também não há que se
confundir falta de celebração com celebração feita por autoridade incompetente
ratione loci, que o torna também existente, mas inválido (anulável, nos termos do
art. 1.550, VI, do CC). Será inexistente quando o celebrante não for juiz de
casamentos, ou seja, quando a incompetência for absoluta, em razão da matéria.
         O art. 1.554 do Código Civil estatui, todavia: " Subsiste o casamento
celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer
publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado
o ato no Registro Civil". Trata-se de aplicação do princípio geral de direito in
dubio pro matrimonio e do que tutela a aparência e a boa-fé.
       Examinam-se a seguir as hipóteses que acarretam a inexistência do
casamento.

1.1. Diversidade de sexos
        Ainda que de forma indireta, a Constituição Federal, ao reconhecer a
união estável "entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento", e ao proclamar que "os direitos e
deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e
pela mulher" (art. 226, §§ 3º e 5º), só admite casamento entre pessoas que não
tenham o mesmo sexo. Esse posicionamento é tradicional e já era salientado nos
textos clássicos romanos.
        A diversidade de sexos constitui requisito natural do casamento, a ponto de
serem consideradas inexistentes as uniões homossexuais. Estas devem merecer
regulamentação de natureza diversa, como objetiva projeto de lei apresentado ao
Congresso Nacional pela então Deputada MARTA SUPLICY, com o objetivo de
discipliná-las somente como uniões estáveis, não se propondo a dar às parcerias
homossexuais um status igual ao do casamento, como consta da justificativa
encaminhada.
        É intuitivo que, em todas as civilizações e em todos os sistemas jurídicos,
os legisladores, ao pensarem o negócio jurídico típico que é o casamento,
idealizam-no a partir de um modelo que pressupõe a diversidade de sexos. O art.
1.517 do Código Civil de 2002, por exemplo, ao tratar da capacidade para o
casamento, diz que o " homem e a mulher com dezesseis anos podem casar". E o
art. 1.565 complementa: " Pelo casamento, homem e mulher assumem
mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos
encargos da família".
        Por tais razões, a diferença de sexos é elemento estrutural do casamento,
sem o qual inexiste vínculo matrimonial. É uma condição de tal modo evidente,
que dispensa regulamentação legislativa. A sua ausência torna a celebração uma
aparência de casamento, que a ordem jurídica não pode admitir, ainda que para
anulá-lo3.
       Malgrado alguns países, como a Espanha, a Holanda, a Bélgica, o Canadá
e o Estado de Massachusetts, nos Estados Unidos, admitam o casamento entre
pessoas do mesmo sexo, no Brasil tal espécie de união legal não pode ocorrer,
mesmo se os nubentes forem, ambos, oriundos de país onde já se permita o
casamento homossexual. Além de os artigos supracitados, e também o art. 1.514
do Código Civil, definirem a diversidade de sexos como requisito fático
inarredável para a própria existência desse negócio jurídico, a Lei de Introdução
ao Código Civil determina que aos casamentos realizados em nosso país se
aplique a lei brasileira relativa aos impedimentos dirimentes e às formalidades da
celebração.
       Nem mesmo os consulados podem realizar o casamento homossexual,
ainda que os nubentes sejam da mesma nacionalidade. Isto porque a Convenção
de Viena sobre Relações Consulares, da qual é signatário o Brasil, aqui
promulgada pelo Decreto n. 61.078, de 16 de julho de 1967, determina que os
consulados, em sua função notarial e registral, respeitem a lei do país receptor 4.
        A ausência de diversidade de sexos não deve ser confundida com
hipóteses de dubiedade de sexo, de malformação dos órgãos genitais e de
disfunção sexual, que somente induzem anulabilidade, em regra. Questão mais
complexa, todavia, é a que diz respeito ao denominado transexualismo,
especialmente quando o transexual se submete a tratamento cirúrgico e vem a
ter alterados seus caracteres sexuais externos, retificando nome e sexo no
registro civil.
        O transexual, como já afirmamos no volume I desta obra (Parte Geral,
Livro I, Título I, Capítulo I, n. 13.1.4.4), não se confunde com o travesti ou com o
homossexual. Trata-se de um indivíduo anatomicamente de um sexo, que
acredita firmemente pertencer ao outro sexo. A sua condição somente pode ser
constatada, pois, por avaliação psiquiátrica.
        Durante muitos anos, a doutrina e a jurisprudência se orientaram no
sentido de não admitir a troca de nome e de sexo, ao fundamento de que a
ablação de órgão para constituição do de sexo oposto não se mostra suficiente
para a transformação, pois a conceituação de mulher decorre da existência, no
interior do corpo, dos órgãos genitais femininos: dois ovários, duas trompas que se
conectam com o útero, glândulas mamárias e algumas glândulas acessórias etc.
        A partir da decisão pioneira proferida no Processo n. 621/89 da 7ª Vara da
Família e Sucessões de São Paulo, deferindo a mudança de nome masculino para
feminino, de transexual que se havia submetido a cirurgia plástica com extração
do órgão sexual masculino e inserção de vagina, outras se sucederam,
determinando-se, porém, que constasse no registro civil, no lugar de sexo
masculino, a expressão transexual, para evitar que este se habilitasse para o
casamento induzindo em erro terceiros, pois em seu organismo não estavam
presentes todos os caracteres do sexo feminino.
        Posteriormente, várias decisões foram proferidas, especialmente nos
Estados de Santa Catarina e Rio Grande do Sul5, permitindo a mudança no
registro civil do nome e do sexo de transexual. Também em São Paulo 6 foram
proferidas algumas decisões nesse mesmo sentido, proclamando que a
Constituição Federal, em seu art. 5º, X, inclui entre os direitos individuais a
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das
pessoas, fundamento legal autorizador da alteração do registro de transexual que
se submeteu a cirurgia de mudança de sexo, pois patente seu constrangimento
cada vez que se identifica como pessoa de sexo diferente daquele que aparenta
ser.
        Nesses casos, ressalte-se, deve ser declarado expressamente o efeito ex
nunc da sentença, para não prejudicar situações anteriormente consolidadas.
        Parece inegável a possibilidade de o transexual, após a cirurgia plástica e
a alteração do nome e do sexo no registro civil, casar-se com pessoa pertencente
ao seu anterior sexo, como sustentam JOSÉ LAMARTINE CORRÊA DE
OLIVEIRA e FRANCISCO JOSÉ FERREIRA MUNIZ7, citando precedente do
Tribunal Constitucional alemão, com a ressalva de que essa possibilidade não
exclui eventuais anulações por erro essencial, se o outro nubente ignorava os
fatos antes do casamento e a descoberta levou à insuportabilidade da vida em
comum.
        A situação se torna mais complexa no caso do transexual casado que,
submetendo-se a tratamento cirúrgico, vem a ter alterados seus caracteres
sexuais, que passam a ser idênticos aos do sexo do cônjuge. Segundo parte da
doutrina, neste caso desaparece um dos pressupostos de existência do
matrimônio. Todavia, assim não entendeu a Corte da cidade de Bochum, na
Alemanha, que acolheu o pedido alternativo de anulação do casamento por erro,
na consideração de que a inclinação transexual do réu configurava hipótese de
erro sobre sua qualidade pessoal, em campo essencial da vida, podendo-se
razoavelmente entender que, se a autora tivesse conhecimento das peculiaridades
de seu noivo, e compreendesse de maneira adequada a essência do casamento,
não teria contraído o matrimônio.
        A alegação de inexistência do casamento foi refutada, considerando a
aludida Corte juridicamente irrelevante a operação de mudança de sexo, com
base no princípio da imutabilidade sexual do ser humano, que informaria a
ordem jurídica em seu conjunto, além do que a pretensão não encontrava apoio
no direito alemão e o seu acolhimento poderia acarretar expressiva insegurança
jurídica.
        CORRÊA DE OLIVEIRA e FERREIRA MUNIZ8, em cuja obra se
encontra a referência ao aresto ora comentado, aplaudem a citada decisão,
também entendendo não ser possível enquadrar o problema como caso de
inexistência. Argumentam, com razão, que seria uma inexistência por identidade
de sexos superveniente à celebração, o que contraria a própria noção de
inexistência, evidentemente vinculada ao ato matrimonial e, portanto,
necessariamente originária. Em segundo lugar, aduzem, porque o
reconhecimento da inexistência acarretaria consequências socialmente
indesejáveis, como, por exemplo, o afastamento da presunção pater is est quanto
a eventuais filhos do casal.

1.2. Falta de consentimento
       A ausência total de consentimento, como ocorre nos casos de procuração
outorgada sem poderes específicos e de completo silêncio ou mesmo de resposta
negativa ante a indagação da autoridade celebrante, não se confunde com
declaração defeituosa por vício de consentimento, como no caso de erro ou
coação, em que o casamento existe, mas não é válido, e sim anulável.
       A coação absoluta insere-se, todavia, na casuística da inexistência por
falta de consentimento, uma vez que não ocorre, nesse caso, nenhuma
exteriorização de vontade que possa ser atribuída ao nubente. Não se faz
necessário que haja omissão por parte de ambos os nubentes. Basta, para
configurar a inexistência do casamento, que tenha faltado a declaração de
vontade de um deles.

1.3. Ausência de celebração na forma da lei
        A Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73) regula as formalidades da
celebração do casamento, referindo-se ao "presidente" do ato, que pode ser
inclusive sacerdote ou ministro do culto, no caso de casamento religioso com
efeitos civis. As autoridades competentes para exercer a presidência do ato
solene são as indicadas nas leis de organização judiciária dos Estados, enquanto
não forem criados os juizados de paz mencionados na Constituição Federal e de
caráter eletivo (arts. 98, II, e 30 do ADCT), sendo, em algumas unidades da
Federação, o próprio magistrado, o juiz de casamentos, o juiz de paz e até
mesmo os oficiais titulares dos cartórios do registro civil.
        O Código Civil de 1916 declarava, no art. 208, nulo o casamento contraído
perante autoridade incompetente, mas essa nulidade se considerava sanada, se
não alegada dentro em dois anos da celebração. A doutrina entendia que o
dispositivo em apreço tratava da incompetência ratione loci, como na hipótese de
o celebrante ser de outra circunscrição, e da incompetência ratione personarum,
que se configura quando a solenidade é presidida por juiz que não seja do lugar
de residência dos noivos ou quando um juiz celebra o casamento de outro,
quando devera ser celebrado por juiz superior a ele.
        Todavia, o casamento era considerado inexistente , se a incompetência
fosse ratione materiae , como sucede quando o presidente do ato não é juiz de
casamentos, mas, por exemplo, autoridade com outra espécie de competência,
como delegado de polícia ou promotor de justiça, ou ainda, como exemplifica
PONTES DE MIRANDA9, se o casal contraiu núpcias perante o juiz de uma das
varas criminais ou dos feitos da Fazenda Pública.
        O Código Civil de 2002 considera anulável (art. 1.550, VI) o casamento
celebrado por autoridade incompetente ratione loci (em razão do lugar da
celebração) ou ratione personarum (em função do domicílio dos nubentes). A
incompetência ratione materiae continua, entretanto, ensejando a inexistência do
casamento, salvo na hipótese prevista no art. 1.554 retrotranscrito ( v . item n. 1),
que considera subsistente o casamento celebrado por pessoa que, embora não
possua a competência exigida na lei, exerce publicamente as funções de juiz de
casamento, aplicando, assim, à hipótese a teoria da aparência.
        Para que se caracterize situação de aparência digna de tutela jurídica
exige--se, no entanto, que o celebrante seja publicamente reconhecido como tal
e registre, em tal condição, o casamento celebrado, não bastando que se
caracterize erro por parte dos nubentes. Todavia, quem não tem, de modo
absoluto, competência para a celebração do casamento sequer pode ser reputado
autoridade celebrante. Trata-se de casamento celebrado por particular sem
autoridade alguma para presidir a solenidade nupcial e, neste caso, o casamento
é inexistente 10.
        Hipótese ilustrativa de inexistência do casamento por ausência de
celebração na forma da lei é a noticiada pelos jornais, referente a um casamento
gay realizado, no Rio de Janeiro, mediante ritual próprio e sem a participação de
autoridade competente. Não bastasse, faltava também a diversidade de sexos.
        A inobservância do conjunto de formalidades reguladas nos arts. 1.535 e
1.536 do Código Civil tem consequência, pois, no plano da existência. Considera-
se que não houve casamento. A celebração na forma da lei é que permite
distinguir o casamento da mera relação de fato estável e duradoura entre o
homem e a mulher. Não têm nenhum valor, como prova de casamento, escritura
pública de união matrimonial e instrumento particular de casamento temporário.
O escrito particular só vale entre companheiros, o denominado "contrato de
convivência", geralmente utilizado para definir o regime de bens, como consta
do art. 1.725 do Código Civil.

2. Casamento inválido

2.1. Casamento e a teoria das nulidades
      O casamento inválido pode ser nulo ou anulável, dependendo do grau de
imperfeição, ou seja, de inobservância dos requisitos de validade exigidos na lei.
      Preleciona SILVIO RODRIGUES11 que, quando um casamento se realiza
com infração de impedimento imposto pela ordem pública, por ameaçar
diretamente a estrutura da sociedade, esta reage violentamente, "fulminando de
nulidade o casamento que a agrava". Nos casos em que, entretanto, a infração se
revela mais branda, não atentando contra a ordem pública, mas ferindo apenas o
interesse de pessoas que a lei quer proteger, o legislador apenas defere a estas
"uma ação anulatória, para que seja por elas usada, se lhes aprouver". Se o
cônjuge, que podia anular o enlace não prejudicial à ordem pública, se mantém
inerte, "o casamento convalesce e ganha validade, não mais podendo ser
infirmado".
        A doutrina universal proclama não se admitirem nulidades virtuais, em
matéria de casamento, sustentando que este somente se invalida nas condições e
nos casos definidos na lei. As nulidades seriam apenas textuais, isto é, as descritas
pela lei, prevalecendo assim o princípio assentado pela doutrina francesa: pas de
nullité sans texte . As nulidades implícitas, admitidas por alguns, não passam de
hipóteses de casamento inexistente, cuja teoria nem todos aceitam, envolvendo
uniões que repugnam ao direito12.
        A teoria das nulidades apresenta algumas exceções em matéria de
casamento. Assim, embora os atos nulos em geral não produzam efeitos, há uma
espécie de casamento, o putativo, que produz todos os efeitos de um casamento
válido para o cônjuge de boa-fé. Não se aplica, assim, ao matrimônio a parêmia
quod nullum est nullum producit effectum.
       E, também, malgrado o juiz deva pronunciar de ofício a nulidade dos atos
jurídicos em geral (art. 168, parágrafo único), a nulidade do casamento somente
poderá ser declarada em ação ordinária (arts. 1.549 e 1.563), não podendo, pois,
ser proclamada de ofício. Desse modo, enquanto não declarado nulo por decisão
judicial transitada em julgado, o casamento existe e produz efeitos, incidindo
todas as regras sobre efeitos do casamento (deveres dos cônjuges, regimes de
bens) 13.
       Quando o casamento é nulo, a ação adequada é a declaratória de
nulidade . Os efeitos da sentença são ex tunc , retroagindo à data da celebração. A
anulabilidade reclama a propositura de ação anulatória, em que a sentença,
segundo uma corrente, produz efeitos somente a partir de sua prolação, não
retroagindo ( ex nunc ). A irretroatividade dos efeitos da sentença anulatória é
sustentada por ORLANDO GOMES14, MARIA HELENA DINIZ15, CARLOS
ALBERTO BITTAR16, dentre outros.
       PONTES DE MIRANDA17, entretanto, afirma que a anulação do
casamento "produz efeitos iguais à decretação da nulidade, salvo onde a lei civil
abriu explícita exceção". Assim, ficam como não ocorridos os efeitos que de um
casamento válido decorreriam. Tal como o nulo, não há o efeito de antecipação
da maioridade pela emancipação, salvo caso de putatividade. Nesse mesmo
sentido, manifestam-se CLÓVIS BEVILÁQUA18, ANTUNES VARELA19,
JOSÉ LAMARTINE CORRÊA DE OLIVEIRA20, dentre outros.
       A lição de BEVILÁQUA, por sua clareza, merece ser transcrita: "Se o
casamento é nulo, nenhum efeito produz (...), e, quando anulável, desfaz-se como
se nunca tivesse existido. Nem um nem outro forma sociedade conjugal, e sim
mera união de fato, a que o direito atribui, em dados casos, certos efeitos
jurídicos e econômicos. Somente quando se realizam as condições do casamento
putativo é que há, propriamente, uma sociedade conjugal, que se dissolve pela
nulidade ou anulação do casamento" 21.
        Ambas, ação declaratória de nulidade do casamento e ação anulatória,
são ações de estado e versam sobre direitos indisponíveis. Em consequência: a) é
obrigatória a intervenção do Ministério Público, como fiscal da lei (CPC, arts. 82
a 84), não mais se exigindo, porém, a participação de curador ao vínculo; b) não
se operam os efeitos da revelia (CPC, art. 320, II), não se presumindo
verdadeiros os fatos não contestados; c) não existe o ônus da impugnação
especificada (CPC, art. 302), não se presumindo verdadeiros os fatos não
impugnados especificamente.
        A sentença, seja a declaratória de nulidade ou a anulatória, estava sujeita
ao duplo grau de jurisdição (reexame necessário ou remessa ex officio),
conforme exigia o art. 475, I, do Código de Processo Civil. Entretanto, a Lei n.
10.352, de 26 de dezembro de 2001, deu nova redação ao mencionado
dispositivo, afastando essa exigência.
        O prazo para a propositura da ação anulatória é decadencial. A ação
declaratória, por ser ajuizada nos casos em que não se estabeleceu o vínculo da
relação jurídica entre as partes, é imprescritível, como bem explica SAN
THIAGO DANTAS: "Quando o ato é nulo, a ação que tem o interessado, para
fazer declarar a sua nulidade, não prescreve. Pode ser proposta em qualquer
tempo; precisamente porque o ato é nulo, não existe, não vale e toda época será
oportuna para se demonstrar judicialmente a sua inexistência" 22.
        A pré-dissolução do casamento por morte de um dos cônjuges ou pelo
divórcio não exclui a possibilidade de existir legítimo interesse que justifique a
propositura da ação declaratória de nulidade, como enfatizam CORRÊA DE
OLIVEIRA e FERREIRA MUNIZ, pois o cônjuge sobrevivo "pode ter legítimo
interesse na propositura da ação de nulidade, quer por desejar excluir os efeitos
do regime de bens, quer por desejar excluir outra espécie de efeitos, como, por
exemplo, o direito ao nome" 23.
        Alguns efeitos da declaração de nulidade merecem destaque. Assim, o
casamento nulo não produz o efeito de antecipar a maioridade pela
emancipação, salvo caso de boa-fé. Nulo o casamento, o pacto antenupcial, de
caráter acessório, segue o mesmo destino. No tocante aos filhos, determina o art.
1.587 do Código Civil que se observe o disposto nos arts. 1.584 e 1.586. Estabelece
o primeiro que, não havendo acordo entre as partes quanto à guarda dos filhos,
" será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la"; e o
segundo, que, " havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem
dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a
situação deles para com os pais".
        Em matéria de regime de bens, "faz-se sentir de modo nítido a eficácia
retroativa da sentença de nulidade. A sentença faz desaparecer retroativamente o
regime de bens. Quer isso dizer que a liquidação das relações patrimoniais,
eventualmente surgidas em função da vida em comum que existiu, deverá ser
feita com base nas regras referentes à sociedade de fato, como se procederia na
hipótese de mero concubinato. Essa solução só é, porém, incidente nas hipóteses
de casamento nulo em que ambos os cônjuges estivessem, no momento da
celebração, de má-fé. No caso de boa-fé da parte de um ou de ambos os
cônjuges, toda solução será dominada pelos princípios próprios do casamento
putativo" 24.
        LUIZ EDSON FACHIN e CARLOS EDUARDO PIANOVSKI 25
apontam, em preciosa síntese, as seguintes distinções entre o casamento cuja
invalidade é sancionada com nulidade daquele ao qual se aplica o regime da
anulabilidade: "a) na nulidade, o negócio jurídico possui defeito em sua base
fática que é reputado mais grave pelo direito que o defeito ao qual se aplica o
regime da anulabilidade; b) em regra, o vício que enseja nulidade diz respeito à
matéria de ordem pública, ao passo que o vício que enseja anulabilidade refere-
se a determinadas pessoas. Daí as restrições à legitimidade ativa para
propositura de ação que visa à anulabilidade, que não se apresentam nos casos de
nulidade; c) a pretensão de declaração de nulidade é reputada imprescritível, ao
passo que a decretação de anulabilidade do casamento é submetida a prazos
decadenciais que podem ser bastante exíguos, dependendo da hipótese de que se
está a tratar; d) mais do que a decadência do direito de anular o casamento, o
fluir do tempo opera verdadeira convalidação das invalidades sancionáveis com
anulabilidade, o que não ocorre com as causas de nulidade, que são reputadas
insanáveis; e) o casamento anulável pode ser passível de ratificação, o que não
ocorre com o casamento nulo".

2.2. Casamento nulo
2.2.1. Casos de nulidade

         Em dois casos o Código Civil considera nulo o casamento: a) quando
contraído por " enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da
vida civil"; b) quando infringe " impedimento" (CC, art. 1.548).
         A primeira hipótese é compreensiva de todos os casos de insanidade
mental, permanente e duradoura, caracterizada por graves alterações das
faculdades psíquicas, que acarretam a incapacidade absoluta do agente (CC, art.
3º, II). O Código estabelece uma gradação necessária para a debilidade mental,
ao considerar relativamente incapazes os que, " por deficiência mental, tenham o
discernimento reduzido" (art. 4º, II), referindo-se aos fracos da mente ou
fronteiriços.
         Desse modo, quando a debilidade mental privar totalmente o amental do
necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, acarretará a
incapacidade absoluta (CC, art. 3º, II) e a nulidade do casamento por ele
contraído; quando, porém, causar apenas a sua redução, acarretará a
incapacidade relativa e a anulabilidade do casamento, nos termos do art. 1.550,
IV, do Código Civil, que se reporta ao " incapaz de consentir ou manifestar, de
modo inequívoco, o consentimento".
         O art. 1.548, II, do Código Civil também estabelece, de forma genérica,
que é nulo o casamento por infração de impedimento. Os impedimentos para o
casamento são somente os elencados no art. 1.521, I a VII, do referido diploma,
que repetem, em linhas gerais, os enumerados no art. 183 do estatuto de 1916,
exceto o que proibia o casamento do cônjuge adúltero com o seu corréu, por tal
condenado. Apurado que os nubentes infringiram qualquer deles, "é nulo o
casamento. Não importa que não tenha havido impugnação na fase do processo
preliminar, ou mesmo que haja sido rejeitada. As situações, erigidas em
impedimentos, condizem com a ordem pública, e, assim sendo, não se coadunam
com a subsistência do matrimônio" 26.
         A declaração de nulidade proclama, retroativamente, jamais ter existido
casamento válido. Por isso diz-se que, em princípio, a nulidade produz efeitos ex
tunc . Desde a celebração o casamento não produzirá efeitos. Estatui, com efeito,
o art. 1.563 do Código Civil: " A sentença que decretar a nulidade do casamento
retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a
título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em
julgado".
        Assim, os bens que se haviam comunicado pelo casamento retornam ao
antigo dono e não se cumpre o pacto antenupcial, como foi dito no item anterior.
O casamento nulo, entretanto, aproveita aos filhos, ainda que ambos os cônjuges
estejam de má-fé, segundo dispõe o § 2º do art. 1.561 do Código Civil, e a
paternidade é certa. Se reconhecida a boa-fé de um ou de ambos os cônjuges,
ele será putativo e produzirá efeitos de casamento válido ao cônjuge de boa-fé
até a data da sentença. A mulher, no entanto, não deve casar-se novamente, até
dez meses após a sentença, salvo se der à luz algum filho ou provar inexistência
de gravidez, na fluência do prazo (CC, art. 1.523, parágrafo único, segunda
parte).
        De relembrar que, enquanto não declarado nulo por decisão judicial
transitada em julgado, o casamento existe e produz todos os efeitos,
espec ialmente quanto aos deveres conjugais e ao regime de bens.

2.2.2. Pessoas legitimadas a arguir a nulidade
       No tocante à legitimidade para a decretação de nulidade de casamento,
pelos motivos mencionados, proclama o art. 1.549 do Código Civil que " pode ser
promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério
Público". Qualquer pessoa maior pode opor os impedimentos cuja violação
acarrete a nulidade do casamento, mas a ação declaratória de nulidade é
permitida somente a quem tenha legítimo interesse, econômico ou moral, e ao
Ministério Público, cujo interesse é de cunho social.
       O Código Civil de 1916 restringia a atuação do Ministério Público aos
casos em que um dos cônjuges já havia falecido (art. 208, parágrafo único). O
diploma de 2002 inovou nesse ponto, concedendo legitimidade ativa aos
membros do Parquet para arguir a nulidade do casamento sem restrições, uma
vez que as nulidades mencionadas dizem respeito à infração de dispositivo legal
de ordem pública.
       Podem alegar interesse moral os próprios cônjuges, ascendentes,
descendentes, irmãos, cunhados27 e o primeiro cônjuge do bígamo. Têm
interesse econômico os herdeiros suscessíveis, os credores dos cônjuges e os
adquirentes de seus bens, bem como a companheira.
       Decidiu a propósito o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Casamento.
Anulação. Cônjuge-varão que, ao tempo da celebração do ato, já era casado
legitimamente com outra mulher. Ação movida por terceiro, estando já falecido
o referido cônjuge, com fundamento em legítimo interesse econômico por ser
réu em ação de anulação de escritura de venda e compra efetuada com o "de
cujus". Ilegitimidade de parte repelida" 28.
       Tendo em vista os dizeres amplos do art. 1.549 do Código Civil, que
legitima "qualquer interessado" a propor ação direta de nulidade do casamento,
nada impede que até o cônjuge de má-fé, como o bígamo, por exemplo, possa
arguir a nulidade de seu casamento, reconhecendo-se-lhe direito moral para
tanto29.

2.2.3. Ação declaratória de nulidade
        Quando o casamento é nulo, cabe ação declaratória de nulidade , sendo ex
tunc os efeitos da sentença, considerando-o retroativamente como não ocorrido.
        Podem, no entanto, a ação declaratória de nulidade e a ação anulatória
começar com o pedido de prévia separação de corpos. O Código Civil de 2002
admite expressamente a separação de corpos, comprovada a sua necessidade,
como medida preparatória de ação de nulidade do casamento, de anulação, de
separação judicial, de divórcio direto e de dissolução de união estável, devendo
ser " concedida pelo juiz com a possível brevidade " (art. 1.562).
        A separação de corpos se mostra às vezes necessária, para proteger a
integridade física e psicológica do casal, bem como para comprovar o dies a quo
da separação de fato. A comprovação da necessidade pode ser feita por todos os
meios de prova em direito admitidos.
        Cessado o afeto ou presente o espectro da violência, seja ela física, seja
psicológica, cabível se mostra a separação de corpos, para que os cônjuges
tenham liberdade de ação e se livrem da situação de constrangimento nos
encontros de quem habita a mesma casa. Além disso, a separação de corpos
antecipa a cessação dos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, afastando
a imputação de abandono do lar, e comprova cabalmente a data da ruptura da
vida em comum para fins de fixação do termo inicial da contagem do prazo para
a conversão da separação judicial em divórcio. Tem-se admitido a cautelar de
separação de corpos mesmo quando o casal já se encontra separado de fato,
como forma de dar-se juridicidade à separação do casal30.
       A Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006 (conhecida como "Lei Maria da
Penha"), que criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar
contra a mulher, dispõe, no art. 23, que o juiz do Juizado de Violência Doméstica
e Familiar contra a Mulher poderá, quando necessário, sem prejuízo de outras
medidas protetivas de urgência: "(...) IV - determinar a separação de corpos".
       Obtida a separação, o cônjuge necessitado poderá pedir alimentos
provisionais ao outro, para assegurar não só a sua sobrevivência e manutenção,
como também a dos filhos do casal, na pendência da lide (CPC, art. 852, I). O
arbitramento será feito com base na necessidade do requerente e na comprovada
capacidade do alimentante. O direito aos alimentos ad litem independe do regime
de bens adotado no casamento, podendo ser pleiteados como medida
preparatória ou incidental.
       Como a ação de nulidade segue o rito ordinário, admite-se reconvenção,
com pedido de divórcio, por exemplo, ou imputação de culpa ao autor, para
responsabilizá-lo pela nulidade e pelos ônus da sucumbência.
       Proposta a aludida ação, incumbe a quem a alega o ônus da prova. Como
a lide versa sobre direitos indisponíveis, regidos por princípios de ordem pública,
a confissão do réu é, por si só, insuficiente para o decreto de procedência. O seu
valor é considerado relativo, devendo a admissibilidade do pedido ser sopesada
em conjunto com outros elementos de convicção31.
        O mesmo se pode dizer em relação à revelia, que pode encobrir uma
fraude encetada pelos cônjuges para anular o casamento, em detrimento de
terceiros ou para burlar a lei32.
        As ações de nulidade de casamento eram examinadas com acentuado
rigor no passado, quando o divórcio ainda não havia sido instituído no País. Havia,
inclusive, a exigência de remessa ou reexame necessário (recurso ex officio),
sujeitando as sentenças de procedência ao duplo grau de jurisdição, como
previsto no art. 475, I, do Código de Processo Civil. Todavia, como foi dito no
item n. 2.1, retro, a Lei n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001, deu nova redação
ao mencionado dispositivo, afastando essa exigência.
        O advento da Lei do Divórcio afastou o grande interesse à anulação do
casamento, que havia antes de 1977, quando constituía a única saída legal para
uma pessoa se desligar do casamento, fora a hipótese de viuvez. As referidas
ações são de estado e imprescritíveis, competindo o seu julgamento
exclusivamente a juiz de direito (CPC, art. 92, II), e exigem a participação do
representante do Ministério Público (CPC, art. 82, II).
        Uma vez transitada em julgado, a sentença de nulidade do casamento
opera retroativamente, devendo ser averbada no livro de casamentos do Registro
Civil e no Registro de Imóveis (Lei n. 6.015/73, arts. 100 e 167, II, n. 14). Antes
da averbação, não produzirá efeitos contra terceiros (art. 100, § 1º). A nulidade
do casamento, como já mencionado, "tem sistema próprio e específico, não se
lhe aplicando a disciplina da nulidade do ato jurídico" 33.
        Dispõe o art. 100, I, do Código de Processo Civil que é competente o foro
da residência da mulher para a "anulação do casamento". Tem a jurisprudência
proclamado que não é competente o foro da última residência do casal e que
prevalece o disposto no aludido dispositivo, ainda que a residência da mulher seja
recente e haja anteriormente, em outro foro, ajuizado ação de alimentos contra o
marido ou requerido separação de corpos. Diversa poderá ser a solução, se a
mulher tiver transferido sua residência apenas com a finalidade de alterar o foro
de ação.
        A regra de competência em apreço não é, todavia, absoluta. Se a mulher
não oferecer exceção de incompetência do juízo, em tempo hábil, a
competência territorial estará prorrogada por vontade das partes34.

2.3. Casamento anulável
      O Código Civil de 2002 considera anulável o casamento nas hipóteses
elencadas nos arts. 1.550, 1.556 e 1.558. Dispõe o primeiro dispositivo citado:
      " É anulável o casamento:
         I - de quem não completou a idade mínima para casar;
         II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante
legal;
        III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
        IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento;
        V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse
da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
        VI - por incompetência da autoridade celebrante.
        Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato
judicialmente decretada".
        Na maioria dos casos há um consentimento defeituoso, uma manifestação
volitiva imperfeita, seja por se tratar de pessoa que se casou inspirada no erro,
seja por se tratar de quem, pela sua imaturidade ou defeito mental, não podia
consentir desassistido de seu representante. O novo diploma, adotando melhor
técnica, reputa anulável o casamento celebrado em certas circunstâncias que
acarretavam, no Código de 1916 (art. 208), a sanção de nulidade absoluta, como
a celebração por incompetência da autoridade celebrante, ou a de inexistência,
como ocorria com o casamento celebrado mediante procuração, após a
revogação do mandato sem conhecimento do procurador 35.
        O Código Civil de 1916 tratava as hipóteses de imperfeição de
consentimento como impedimentos relativamente dirimentes. Se, apesar do
impedimento, o casamento se realizasse, era tido como anulável. O Código de
2002 não mais aponta tais fatos como impedimentos relativos, mas mantém a
sanção de anulabilidade do casamento quando verificados os aludidos vícios, ou
erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge, disciplinando a matéria no
capítulo concernente à invalidade do casamento.
        O casamento anulável produz todos os efeitos enquanto não anulado por
decisão judicial transitada em julgado. Até então tem validade resolúvel, que se
tornará definitiva se decorrer o prazo decadencial sem que tenha sido ajuizada
ação anulatória. Porém, a sentença que anula o casamento tem efeitos retro-
operantes, fazendo com que os cônjuges retornem à condição anterior, como se
jamais o tivessem contraído. Produz efeitos iguais à decretação da nulidade,
desfazendo a sociedade conjugal como se nunca houvesse existido, salvo caso de
putatividade. Tal como no nulo, não houve o efeito de antecipação da
maioridade.
        Há, entretanto, uma corrente que sustenta ser ex nunc os efeitos da
sentença anulatória, como vimos no n. 2.1, retro. No referido item foi dito ainda
que a nulidade do casamento somente poderá ser declarada em ação ordinária
(arts. 1.549 e 1.563), não podendo, pois, ser proclamada de ofício. Tal afirmação
é aplicável também aos casos de anulabilidade , assim como tudo o que foi dito a
respeito da guarda dos filhos de casamento declarado nulo, da liquidação das
relações pecuniárias entre os cônjuges e da supressão retroativa dos efeitos do
regime de bens. O art. 1.561, § 2º, do Código Civil estende os efeitos civis do
casamento, embora nulo ou anulável, aos filhos, ainda que ambos os cônjuges
estejam de má-fé quando da celebração.
        Observa-se que em todas as hipóteses de anulabilidade há um tratamento
menos severo da lei, uma vez que não há interesse social no desfazimento do
matrimônio, como sucede no caso de nulidade absoluta. As imperfeições que
caracterizam a nulidade relativa são estabelecidas em favor de certas pessoas
que a lei quis proteger. A legitimidade ativa para a propositura da ação anulatória
é reservada, assim, exclusivamente às partes diretamente interessadas no ato
(CC, arts. 1.552, 1.555 e 1.559).
        A anulação visa proteger, pois, direta e principalmente, o interesse
individual, como o de pessoas que se casaram, por exemplo, em virtude de erro
ou coação ou antes de terem atingido a idade nupcial. Como inexiste afronta aos
interesses gerais da sociedade, convalesce definitivamente o casamento se essas
pessoas, em vez de promoverem o seu desfazimento, deixarem escoar o prazo
estabelecido na lei para que o façam. Ao contrário, pois, da pretensão à
declaração de nulidade, que é imprescritível, a que visa à anulação do casamento
está sujeita a decadência, sendo em geral breves os prazos para a sua dedução
em juízo.
        O dolo, em si, isto é, quando não leve a erro essencial, embora vício do
consentimento, não conduz à anulabilidade do matrimônio, diversamente do que
acontece com os negócios jurídicos em geral, como obtempera EDUARDO
ESPÍNOLA36, citando a justificativa apresentada por CLÓVIS BEVILÁQUA37
para a exceção: "A exclusão do dolo de entre as causas de nulidade relativa do
casamento, justifica-se pela necessidade de não tornar sobremodo precária a
segurança das famílias. Não seria difícil alegar um dos cônjuges que fora
induzido ao casamento pelas manobras fraudulentas, as maquinações, os
artifícios do outro, porque o próprio respeito recíproco, a cerimônia, o recato, o
desejo de ser agradável, escondem defeitos, que depois se revelam. E dar a essas
atitudes morais o valor do dolo nos contratos comuns seria enfraquecer
excessivamente a estabilidade do matrimônio e das famílias".

2.3.1. Defeito de idade

        Havendo defeito de idade, no casamento dos menores de 16 anos, a ação
anulatória pode ser proposta pelo próprio cônjuge menor, mesmo sem assistência
ou representação, por seus representantes legais, e por seus ascendentes (CC, art.
1.552), no prazo de cento e oitenta dias, contado da data da celebração, para os
representantes legais ou ascendentes dos menores, e, para estes, da data em que
atingirem a referida idade mínima (art. 1.560, § 1º).
        Mesmo se o representante legal do menor consentiu no casamento, ele
pode propor a ação de anulação por defeito de idade, porque podia ter ignorado a
verdadeira idade do menor representado e também porque a falta de idade nada
tem que ver com a apreciação da conveniência do casamento.
        Podem, entretanto, casar-se os menores para evitar imposição ou
cumprimento de pena criminal, quando a mulher é vítima de crime contra os
costumes, ou em caso de gravidez, mediante suprimento judicial de idade (CC,
art. 1.520) 38, comentado no Título I, Capítulo II, n. 1.2, retro, ao qual nos
reportamos.
        A Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, revogou, além de outros
dispositivos, o inciso VII do art. 107 do Código Penal. Com isso, o casamento
deixou de evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal, nos crimes
contra os costumes de ação penal pública. Nestes delitos, preleciona GUSTAVO
FILIPE BARBOSA GARCIA, "a parte inicial do art. 1.520 do Código Civil de
2002, que permitia o casamento de quem não atingiu a idade núbil, com o fim de
evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal, deixou de fazer sentido,
não tendo mais como produzir efeitos. A alteração legislativa, no entanto, não
pode operar retroativamente, de forma que o casamento realizado antes da
entrada em vigor da Lei n. 11.106/2005, permitido para evitar imposição ou
cumprimento de pena criminal, não é anulável, pois celebrado de acordo com
expressa permissão legal vigente à época, devendo ser preservado o ato jurídico
perfeito" 39.
        Entretanto, prossegue o mencionado autor, "em se tratando de crimes
contra os costumes de ação penal privada, persiste a possibilidade de extinção da
punibilidade pela renúncia do direito de queixa, ou pelo perdão do ofendido aceito
(art. 107, V, do Código Penal). Como o casamento da vítima com o agente pode
ser visto como renúncia tácita, ou perdão tácito (conforme exercido antes ou
depois da propositura da ação penal, respectivamente), mesmo que a
aplicabilidade desta parte inicial do art. 1.520 do Código Civil de 2002 tenha se
reduzido, ainda persiste".
        Prescreve o art. 1.551 do Código Civil que " não se anulará, por motivo de
idade, o casamento de que resultou gravidez". Não importa se o defeito de idade
é da mulher ou do homem. A gravidez superveniente exclui, assim, a anulação
por defeito de idade (não por outros defeitos, como a falta de consentimento
paterno), ainda que se manifeste depois de ajuizada a ação.
        Preleciona CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA40, inspirado nas lições
de EDUARDO ESPÍNOLA, PLANIOL, RIPERT e BOULANGER, que a regra
impeditiva da anulação, por motivo de idade, do casamento de que resultou
gravidez, reflete, "de um lado, o interesse social em que não se celebre o
casamento de quem não atingiu a idade núbil. De outro lado o interesse familiar
em que se não desfaça o matrimônio que frutificou com o advento da prole.
Encarada a situação de um ângulo biológico, a gravidez faz presumir a aptidão
para a procriação. Vista de um aspecto psicológico, a invalidação traumatiza os
cônjuges e reflete no filho, com todos os inconvenientes resultantes".
        Apurada a gravidez, ocorrida antes ou depois de instaurada a lide,
extingue-se a ação, ainda que aquela se frustre. A anulabilidade não obsta que o
filho seja considerado concebido ou havido na constância do casamento.
        Se a ação anulatória foi ajuizada pelos representantes legais ou pelos
ascendentes do menor (art. 1.552, II e III), poderá este " confirmar seu
casamento" ao perfazer a idade mínima, com efeito retroativo, desde que ainda
não tenha transitado em julgado a sentença anulatória, e " com a autorização de
seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial" (art.
1.553). Nesse caso, a ação será extinta e a única consequência será a subsistência
do regime da separação de bens, se houve suprimento judicial (art. 1.641, III).
        A confirmação processa-se perante o próprio oficial do cartório e o juiz
celebrante. Trata-se de um "simples ato de ratificação, com dispensa da
convalidação judicial. Efetua-se por termo, que terá a assinatura do ratificante e
de duas testemunhas. Apenas o cônjuge menor ou incapaz e os representantes
assinarão o termo, não significando o ato uma nova celebração do
casamento" 41.
        Na hipótese em que o fundamento da ação é somente o defeito de idade,
os nubentes ficam dispensados do consentimento de seus representantes,
pressupondo-se que estes já o tenham dado quando da celebração, expressa ou
tacitamente. Se, entretanto, o casamento foi anulado por defeito de idade, nada
impede venham a casar-se novamente os menores, ao atingirem a idade exigida
pela lei.

2.3.2. Falta de autorização do representante legal

        No caso de falta de autorização dos pais ou representantes legais, a ação
anulatória só pode ser proposta, em cento e oitenta dias, por iniciativa do próprio
incapaz, ao deixar de sê-lo, das pessoas que tinham o direito de consentir, ou seja,
de seus representantes legais, desde que não tenham assistido ao ato ou, por
qualquer modo, manifestado sua aprovação (CC, art. 1.555, § 2º), ou de seus
herdeiros necessários. Se a pessoa que tinha o direito de consentir tiver assistido
ao casamento, não poderá, pois, requerer a anulação, porquanto a sua presença
tem o valor de um consentimento tácito.
        O prazo " será contado do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro
caso; a partir do casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz"
(art. 1.555, § 1º).
        Se o incapaz morrer, poderão seus herdeiros ajuizar a ação anulatória nos
cento e oitenta dias que se seguirem à sua morte, se esta ocorrer durante a
incapacidade. Se o falecimento ocorrer depois de iniciada a ação, poderão seus
herdeiros nela prosseguir. Não terão, todavia, direito de ação se o desenlace se
der após o nubente tornar-se capaz, presumindo-se neste caso que não era de seu
interesse intentá-la.
        CAIO MÁRIO42 observa que pode ocorrer, entretanto, que o nubente
venha a falecer depois de completada a maioridade, porém antes de decorrido o
prazo de cento e oitenta dias dentro do qual teria direito à ação. Neste caso,
assinala, "os herdeiros poderão ajuizá-la, no pressuposto de que o próprio
cônjuge o faria, se sobrevivesse".
2.3.3. Erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge

       O art. 1.556 do Código Civil permite a anulação do casamento por erro
essencial quanto à pessoa ( error in persona) do outro cônjuge. O legislador,
porém, não deixou ao juiz a decisão sobre quais os fatos que podem ser
considerados erro essencial capaz de ensejar a anulação. As hipóteses vêm
especificadas no art. 1.557, cujo rol é taxativo:
       " I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse
erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao
cônjuge enganado;
       II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza,
torne insuportável a vida conjugal;
       III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou
de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em
risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;
       IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por
sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado".
       O prazo para a propositura da ação anulatória foi aumentado de dois
(CC/1916, art. 178, § 7º, I) para três anos (CC/2002, art. 1.560, III). Somente o
cônjuge que incidiu em erro pode demandar a anulação do casamento; mas a
coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos
incisos III e IV do art. 1.557, que se referem à ignorância de defeito físico
irremediável, moléstia grave e doença mental grave (CC, art. 1.559) anteriores
ao casamento.
       O erro, como regra geral, consiste em uma falsa representação da
realidade. Em matéria de casamento nada mais é do que uma especificação da
teoria geral do erro substancial quanto à pessoa (CC, art. 139, II). Nessa
modalidade de vício de consentimento o agente engana-se sozinho. Deve-se, no
entanto, salientar que não é qualquer erro que torna anulável o negócio jurídico
ou o casamento. Para tanto, deve ser substancial, como proclamam os arts. 138,
139, 1.556 e 1.557 do Código Civil43. Há de ser a causa determinante, ou seja, se
conhecida a realidade, o casamento não seria celebrado.
       FRANCISCO AMARAL, discorrendo sobre o erro na dogmática dos
defeitos do negócio jurídico, em lição que vale também para o casamento,
declara que erro essencial, também dito substancial, "é aquele de tal importância
que, sem ele, o ato não se realizaria. Se o agente conhecesse a verdade, não
manifestaria vontade de concluir o negócio jurídico. Diz-se, por isso, essencial,
porque tem para o agente importância determinante, isto é, se não existisse, não
se praticaria o ato" 44.
       Todavia, a essencialidade deve ser vista também de um ponto de vista
objetivo, do ponto de vista do que é razoável, sensato, para o comum das pessoas.
A atitude do enganado será razoável sempre que seja justificada, compreensível,
humana, e não puramente excêntrica, disparatada, censurável ou condenável45.
       O direito brasileiro não distingue o erro obstativo do vício do
consentimento. O primeiro é adotado, tanto em matéria de negócio jurídico
como de casamento, no direito alemão, que assim considera o erro de relevância
exacerbada, que apresenta uma profunda divergência entre o que o agente quer
e o que faz, impedindo que o ato venha a existir, como na hipótese, por exemplo,
do nubente que razoavelmente acredita tratar-se de um ensaio teatral e não de
verdadeira cerimônia de casamento. Entre nós, todavia, como foi dito, não há
distinguir o erro que torna o casamento anulável daquele outro que o torna
inexistente 46.
        O Código Civil de 2002, contrariamente ao que dispunha o inciso IV do art.
219 do diploma de 1916, não considera motivo para anulação do casamento o
defloramento da mulher ignorado pelo marido ( error virginitatis), tendo em vista
que a virgindade deixou de ser, na sociedade moderna, requisito da
honorabilidade feminina. A hipótese, denominada por alguns adultério precoce ,
exigia a propositura da ação anulatória, no exíguo prazo decadencial de dez dias,
pelo cônjuge enganado. Não se exigia a prova do mau comportamento da
mulher, bastando a do desvirginamento anterior, mesmo que a mulher houvesse
sido vítima de estupro, supondo-se que o marido não a desposaria, se a soubesse
deflorada.
        A isonomia jurídica entre o homem e a mulher, proclamada na atual
Constituição Federal, incluindo a igualdade de tratamento quanto aos direitos e
deveres, já autorizava dizer que não mais subsistia tal tratamento diferenciado à
mulher, retrógrado e injusto, e que já estava, por essa razão, revogado
tacitamente o aludido inciso IV do art. 219 do Código Civil de 1916, que
considerava tal fato erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge 47.

2.3.3.1. Erro sobre a identidade do outro cônjuge, sua honra e boa fama
        O erro quanto à identidade do outro cônjuge pode ter por objeto a
identidade física e a identidade civil. No erro sobre a identidade física ( error in
corpore ) ocorre o casamento com pessoa diversa, por substituição ignorada pelo
outro cônjuge. É a hipótese bastante rara de pessoa que, pretendendo casar-se
com "B", por erro casa-se com "C". Segundo os autores, tal engano pode ocorrer
em contos ou enredo de novelas, ou ainda no casamento por procuração, mas
dificilmente acontecerá na realidade da vida, como no clássico exemplo bíblico,
cantado em versos por CAMÕES, de JACOB, que se casou com LIA no lugar de
RAQUEL.
        Mais comum é o erro sobre a identidade civil do outro cônjuge, sua honra
e boa fama. Identidade civil é o conjunto de atributos ou qualidades com que a
pessoa se apresenta no meio social. Algumas pessoas são tidas como
trabalhadoras, honestas, probas; outras, porém, como inidôneas, desqualificadas
etc.
        O erro sobre a identidade civil se manifesta como causa de anulação do
casamento "quando alguém descobre, em seu consorte, após a boda, algum
atributo inesperado e inadmitido, alguma qualidade repulsiva, capaz de, ante seus
olhos, transformar-lhe a personalidade, fazê-lo pessoa diferente daquela querida.
É nesse conceito de identidade civil que se alarga o arbítrio do juiz. Porque nele
caberá qualquer espécie de engano sério sobre a qualidade do outro cônjuge e
estará porventura caracterizado o erro referente à pessoa" 48.
       Nessa trilha, têm os tribunais concedido a anulação do casamento quando:
a mulher descobre ter desposado cônjuge toxicômano, sendo tal circunstância
apta a inviabilizar o projeto de convivência sustentável em padrões naturais ou
aceitáveis de coabitação49; o cônjuge varão contrai núpcias com a mulher em
razão de sua gravidez e vem a descobrir posteriormente que o filho pertence a
terceiro, anulando-se o casamento independentemente de a esposa ter ou não
agido dolosamente 50; o réu está envolvido com prática de ilícitos penais e age de
modo zombeteiro em relação à esposa, demonstrando desvio de
comportamento51; a mulher mantém relações sexuais anômalas, confessando a
prática de lesbianismo52; o marido ignorava que a esposa se encontrava
apaixonada por outro indivíduo, dando--se conta disso somente na lua de mel,
quando passou a ser rejeitado sexualmente 53; a mulher se recusa ao pagamento
do débito conjugal54; o relacionamento sexual do casal é anormal, por falta de
libido do marido em relação à esposa, sendo o quadro patológico e de difícil
solução clínica 55; o marido exercia a profissão de odontólogo e, após o
casamento, transforma-se em outra pessoa, dedicando-se ao misticismo e
deixando de manter contato sexual com a mulher 56 etc.
        Ao mencionar também a honra e a boa fama, cogitou o Código,
especialmente, das qualidades morais do indivíduo. Honrada é a pessoa digna,
que pauta a sua vida pelos ditames da moral. Boa fama é o conceito e a estima
social de que a pessoa goza, por proceder corretamente. Pode-se dizer que o erro
quanto às qualidades essenciais do outro contraente abrange as qualidades físicas,
jurídicas, morais ou de caráter 57.
        Como exemplos clássicos de erro sobre a honra e a boa fama do outro
cônjuge podem ser citados o do homem que, sem o saber, desposa uma
prostituta 58, bem como o da mulher que descobre, somente após o casamento,
que o marido se entrega a práticas homossexuais59.
       Registre-se que a lei restringe o erro exclusivamente à pessoa do outro
cônjuge. Por conseguinte, não se anula o casamento se os fatos desonrosos ou
infamantes concernirem não ao cônjuge pessoalmente, mas a outros membros
de sua família 60.
       Dois são os requisitos para que a invocação do erro essencial possa ser
admitida: a) que o defeito, ignorado por um dos cônjuges, preexista ao
casamento; b) que a descoberta da circunstância, após o matrimônio, torne
insuportável a vida em comum para o cônjuge enganado.
       Não se pode, com efeito, pretender anular o casamento arguindo
circunstâncias ou fatos desabonadores da conduta de um cônjuge, já conhecidos
do outro61. Para haver anulação faz-se mister que tais fatos tenham existência
anterior ao casamento e que a sua descoberta, após o matrimônio, haja tornado
insuportável a vida em comum. Se o erro não prejudica a pessoa do outro
cônjuge, não provocando repulsa nem colocando em risco a sua saúde ou de sua
descendência, deixa de constituir causa de anulação. A apreciação far-se-á em
cada caso, tendo em vista as condições subjetivas do cônjuge enganado e outras
circunstâncias que evidenciem a insuportabilidade da vida em comum após a
descoberta do defeito.
        É necessário, pois, que o comportamento inqualificável do outro cônjuge,
desconhecido pelo consorte enganado, continue após o casamento, tornando
insuportável para este a vida em comum. Leva-se em conta, na aferição deste
último requisito, a sensibilidade moral do cônjuge enganado, pois o mesmo fato
pode repercutir diversamente nas pessoas, provocando reações diferentes. A
insuportabilidade da vida em comum há de medir-se pela sensibilidade do
cônjuge, e não pela do juiz. Deve este transportar-se até a situação dos cônjuges
em conflito, vivendo mentalmente as circunstâncias que envolvem o
relacionamento conjugal.
        A propósito, preleciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO62
que as qualidades essenciais inerentes à identidade civil envolvem o estado de
família e o estado religioso. Assim, "se a contraente é católica fervorosa, ser-lhe-
á certamente intolerável casamento com um padre e o descobrimento da
apostasia autoriza-a a propor ação de anulação. Não haverá, contudo, lugar para
essa anulação se à mulher indiferente for a religião".
        A falta de conhecimento da conduta inqualificável do outro cônjuge, por
imprudência, isto é, por ausência da necessária cautela na indagação dos
antecedentes de seu consorte, não obsta à anulação, pois a lei não cogitou, na
apreciação do erro, da prudência ou imprudência dos que se vão casar, mesmo
porque o relacionamento afetivo não se concilia com a frieza da cautela e da
ponderação. Destarte, não se exige que o erro, para ensejar anulabilidade, seja
escusável. Exigir-se a escusabilidade ou desculpabilidade como condição de
relevância do erro equivale a acrescentar requisito não previsto na lei brasileira,
malgrado algumas legislações estrangeiras (o CC português, art. 1.636º, p. ex.)
incluam tal requisito como necessário para a anulação do casamento por erro63.
        A jurisprudência não tem considerado erro essencial sobre a identidade
civil o engano sobre desemprego ou ociosidade do marido, mormente se a esposa
aceitou, por algum tempo, a indolência do esposo64, nem sobre condições de
fortuna 65 ou profissão do outro cônjuge. E, como foi dito no n. 2.3, retro, o dolo,
em si, isto é, quando não leve a erro essencial, embora vício do consentimento,
não conduz à anulabilidade do matrimônio, diversamente do que acontece com
os negócios jurídicos em geral. É irrelevante, ainda, em matéria de casamento, o
"erro de direito", ou seja, por exemplo, o erro a respeito do regime legal do
casamento66. O erro sobre a identidade jurídica, sobre o estado civil, como no
caso de mulher que se casa com divorciado, supondo-o solteiro, é, na realidade,
erro de fato quanto à identidade civil.

2.3.3.2. Ignorância de crime ultrajante
        Caracteriza-se o erro, neste caso, quando o crime, ignorado pelo outro
cônjuge, tenha ocorrido antes do casamento e, por sua natureza, " torne
insuportável a vida conjugal" (CC, art. 1.557, II).
        Não mais se exige que o crime seja inafiançável, como o fazia o Código
de 1916. Em determinados casos, a prática de delito afiançável, anterior ao
casamento, e ignorada pelo outro cônjuge, pode configurar erro essencial quanto
à pessoa do outro cônjuge, desde que, por sua natureza (como, p. ex., crime de
ato obsceno), torne insuportável a vida conjugal. Como o dispositivo em análise
não exige prévia condenação criminal, a existência e a autoria do crime podem
ser provadas na própria ação anulatória.
        A lei pressupõe que o cônjuge não teria casado, se soubesse da prática de
ato socialmente reprovável pelo consorte. Se o crime foi praticado quando o
agente era menor de 18 anos e, portanto, penalmente inimputável, a anulação só
pode ser pleiteada com fundamento no erro quanto à honra e boa fama 67. Se o
réu é absolvido, já não poderá o cônjuge enganado invocar o erro, salvo se a sua
conduta, apesar da absolvição, demonstrar defeitos assimiláveis às hipóteses de
erro sobre a identidade civil. O fundamento da anulação, neste caso, não será
mais a conduta criminosa.
        Justifica-se a anulação do casamento porque o ato praticado revela o mau
caráter e a periculosidade do agente, causando constrangimento ao cônjuge no
meio onde vive 68. Configura-se a hipótese legal quando o crime tenha ocorrido
antes do casamento, como foi dito. A sentença condenatória pode ter sido
prolatada posteriormente. Pouco importa, pois, que "o cônjuge tenha ou não
cumprido a pena, que o crime tenha sido julgado prescrito, depois da
condenação, ou mesmo que tenha havido perdão ou anistia. O Código não
distingue quanto à sentença ter sido lavrada antes ou depois do casamento,
exigindo apenas que o crime tenha sido perpetrado antes do casamento e que o
outro cônjuge no momento de casar ignorasse o fato" 69.

2.3.3.3. Ignorância de defeito físico irremediável ou de moléstia grave
       Defeito físico irremediável é o que impede a realização dos fins
matrimoniais. Em geral, apresenta-se como deformação dos órgãos genitais que
obsta à prática do ato sexual. Deve ser entendido como referindo-se às
anormalidades orgânicas ou funcionais que prejudiquem o desenvolvimento da
relação conjugal, como, v. g., o sexo dúbio, o hermafroditismo, o infantilismo, o
vaginismo etc.
       A jurisprudência tem solidificado essa noção, nela inserindo as diferentes
anomalias de natureza sexual, quer tenham origem orgânica, quer tenham
origem psíquica. O casamento pode ser anulado mesmo que o defeito físico não
impeça a relação sexual, mas imponha sacrifícios à sua realização ou repulsa a
uma das partes, e ainda que o defeito não se localize nos órgãos genitais, desde
que atue como freio inibidor da libido, como é o caso de cicatrizes e ulcerações
repugnantes, a falta de seios etc.
        A irremediabilidade é caracterizada pela impossibilidade de tratamento
médico ou cirúrgico e pela ineficácia do tratamento ministrado por longo tempo,
bem como pela recusa ao tratamento adequado. Admitem-se todos os meios de
prova do defeito físico irremediável, inclusive a testemunhal, sendo porém mais
indicada a pericial, que só deve ser dispensada se for impossível a sua realização.
        A impotência também está incluída na noção de "defeito físico
irremediável", mas somente a coeundi ou instrumental70. A esterilidade ou
impotência generandi (do homem, para gerar filhos) e concipiendi (da mulher,
para conceber) não constituem causas para a anulação. Com efeito, têm os
tribunais dado essa conotação aos casos de impotência coeundi (incapacidade
para o ato conjugal), quer tenha origem orgânica, quer psíquica, quer absoluta,
quer relativa apenas à pessoa do cônjuge.
        A impotência que configura o erro é aquela que se manifesta em relação
ao outro cônjuge, ainda que não persista em relação a outra pessoa, e seja
irremediável, isto é, perpétua, insanável. É tradicional o entendimento segundo o
qual não é anulável o casamento com fundamento em esterilidade do outro
cônjuge (a denominada impotência generandi), uma vez que, embora a
procriação seja uma das finalidades do casamento, não é a única, nem de tal
relevância que a sua ausência justifique a invalidade 71.
        Efetivamente, o casamento visa também "ao estabelecimento de união
afetiva e espiritual entre os cônjuges. Uma vez que essa união pode ser
alcançada, inexistirá motivo para anular o casamento, só porque dele não adveio
prole, em razão da esterilidade de um dos cônjuges" 72.
       Moléstia grave , para caracterizar o defeito, deve ser transmissível por
contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua
descendência, e anterior ao casamento. Tem a jurisprudência decretado a
anulação do casamento em casos de tuberculose, lepra, sífilis, AIDS73 etc.
       O Código Civil de 2002 cogita, no inciso III do art. 1.557, ora em estudo,
de moléstia física, cuidando dos casos de doença mental no inciso IV, que será
analisado em seguida. O Código de 1916 tratava, porém, no inciso IV do art. 219,
que corresponde ao art. 1.557 do atual diploma, da hipótese de "defloramento da
mulher, ignorado pelo marido". Com a supressão desta causa de anulabilidade do
casamento, o novel legislador destacou, em inciso próprio, os casos de doença
mental grave, como foi dito, embora a doutrina e a jurisprudência já
reconhecessem, em interpretação extensiva, que o inciso III do aludido art. 219
abrangia os casos de moléstia física e mental, embora não fizesse alusão explícita
à última.
       Como se infere do texto legal, a moléstia que justifica a anulação do
casamento há de ser, ao mesmo tempo, grave e transmissível, não bastando a
alternativa. É necessário, também, que preexista ao casamento, mas se torne
conhecida do outro cônjuge somente após a sua celebração. Se dela já tinha
conhecimento, não pode reclamar. Faz-se mister, ainda, que seja suscetível de
" pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou sua descendência" 74. Não exige a lei
que a enfermidade seja incurável, mas tão somente que seja grave , capaz de
contagiar o consorte ou sua prole, expondo-os a perigo75.

2.3.3.4. Ignorância de doença mental grave
        Também constitui erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge " a
ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza,
torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado" (CC, art. 1.557, IV).
Não se exige que a doença seja incurável. Importa que seja grave, como, por
exemplo, esquizofrenia 76, oligofrenia, paranoia, epilepsia 77, psicose maníaco-
depressiva etc., anterior ao casamento, e torne insuportável a vida em comum ao
cônjuge enganado.
        A moléstia mental grave, anterior ao casamento, é mencionada, também,
no Código Civil, como causa de separação judicial, quando se tenha manifestado
após o casamento, tenha a duração de dois anos e seja reconhecida como de
cura improvável (art. 1.572, § 2º). Os efeitos, no entanto, são diversos, embora
nos dois casos se deva levar em conta a insuportabilidade da vida em comum. A
apuração dos requisitos, todavia, "é delicada. O ponto de distinção está em que,
para a anulação, requer o Código a anterioridade do casamento, enquanto que
para a separação basta que se manifeste após este, não importando se já existisse
antes" 78.
        Desse modo, "se a moléstia mental for anterior ao casamento e ignorada
pelo marido, haverá a possibilidade de se anular o casamento; se sobrevier ao
casamento, poderá dar margem à separação e, após o intervalo legal, gerar o
divórcio" 79.
        A doença mental que viabiliza a anulação do casamento é a que se revela
grave , suscetível de retirar do paciente o autocontrole de seus atos, a visão da
realidade, e torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. Não se
incluem nessa categoria os pequenos distúrbios de comportamento, o descontrole
emocional, a confusão de sentimentos ou as crises de angústia, depressão e
histeria. Não se admite que distúrbios de menor seriedade venham a ensejar
anulação80.

2.3.4. Vício da vontade determinado pela coação
      Coação é toda ameaça ou pressão injusta exercida sobre um indivíduo
para forçá-lo, contra a sua vontade, a praticar um ato ou realizar um negócio.
Não é a coação, em si, vício da vontade, mas sim o temor que ela inspira,
tornando defeituosa a manifestação de querer do agente. Corretamente, os
romanos empregavam o termo metus ( mentis trepidatio) e não vis (violência),
porque é o temor infundido na vítima que constitui o vício do consentimento e não
os atos externos utilizados no sentido de desencadear o medo81.
        O matrimônio, segundo a tradição romana, origina-se do consentimento.
Quer, assim, o legislador que seja celebrado com a maior liberdade possível.
        Preceitua o art. 1.558 do Código Civil que se caracteriza a coação " quando
o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante
fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua
ou de seus familiares". Trata-se de coação moral ou relativa ( vis compulsiva),
que constitui vício do consentimento82. Nesta, deixa-se uma opção ou escolha à
vítima: praticar o ato exigido pelo coator ou correr o risco de sofrer as
consequências da ameaça por ele feita. Trata-se, portanto, de uma coação
psicológica.
        A coação física ou absoluta ( vis absoluta), mais rara e que se caracteriza
pelo uso da violência atual, torna o casamento inexistente, em razão da ausência
de manifestação da vontade.
        Na hipótese de casamento contraído por pessoa coacta, a ação só pode ser
promovida pelo próprio coato, no prazo de quatro anos a contar da celebração
(CC, arts. 1.559 e 1.560, IV). Tal prazo mostra-se excessivo, pois não se concebe
que uma pessoa possa permanecer tanto tempo coagida e impedida de agir. A
prova da coabitação pode ser utilizada pelo coator para evitar a anulação do
casamento (CC, art. 1.559, segunda parte). Contudo, além de tal prova ser muito
subjetiva, a própria coabitação pode ter sido obtida mediante coação. Por
conseguinte, somente a coabitação voluntária, devidamente comprovada,
mostra-se apta a validar o ato. Não terá, porém, esse condão a coabitação que
também é uma decorrência da violência ou da grave ameaça exercidas quando
da manifestação do consentimento.
        O art. 1.559 do Código Civil, na segunda parte, retrata a situação da
mulher que se casa coagida e que, mesmo sabendo que pode anular seu
casamento, deliberadamente coabita com o marido. Neste caso, a coabitação
inibe sua eventual pretensão de anular o casamento inicialmente não desejado.
Registre-se que o aludido dispositivo ressalva as hipóteses dos incisos III e IV do
art. 1.557. Na do inciso III, primeira parte, a impotência coeundi frustraria a
tentativa de convivência, impossibilitando o convívio sexual e, desse modo, o
casamento pode ser anulado. No caso de moléstia grave capaz de pôr em risco a
saúde do outro cônjuge, prevista na segunda parte do mencionado inciso,
conserva o que incorreu em erro, mesmo no caso de ter havido, levianamente,
convivência entre os cônjuges, o direito de intentar ação anulatória de seu
casamento. Por fim, na hipótese de doença mental grave, mencionada no inciso
IV do dispositivo em apreço, igualmente permite o legislador a anulação do
casamento, mesmo após eventual coabitação.
        A coação, que torna anulável o casamento, segue o mesmo regime da
disciplina geral dos defeitos do negócio jurídico, tal como prevista na Parte Geral
do Código Civil, e, dessa forma, deve ser grave, injusta e atual. Aprecia-se a sua
gravidade "em relação às condições pessoais da vítima, mas tal não se considera
o temor reverencial ou a ameaça do exercício normal de um direito" 83.
       Com efeito, dispõe o art. 152 do Código Civil que, " no apreciar a coação,
ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do
paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela".
Por sua vez, o art. 153 proclama que " não se considera coação a ameaça do
exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial". Assim, não se
reveste de gravidade suficiente para anular o ato o receio de desgostar os pais ou
outras pessoas a quem se deve obediência e respeito, como os superiores
hierárquicos84.
        O emprego do vocábulo " simples", no dispositivo legal supratranscrito,
evidencia que o temor reverencial não vicia o consentimento quando
desacompanhado de ameaças ou violências. Assim, no casamento, consideram-
se coação, e não simples temor reverencial, as graves ameaças de castigo à
filha, para obrigá-la a casar. Em conclusão: o simples temor reverencial não se
equipara à coação, mas, se for acompanhado de ameaças ou violências,
transforma-se em vício da vontade. E se referidas ameaças provierem de
pessoas que, por sua situação, inspirem respeito e obediência (tais como os
ascendentes, o marido, os superiores hierárquicos), elas não necessitam de se
revestir da mesma gravidade de que se revestiriam se emanassem de outras
fontes, porque o temor reverencial é, por si mesmo, uma agravante da
ameaça 85.

2.3.5. Incapacidade de manifestação do consentimento
        O inciso IV do art. 1.550 do Código Civil declara anulável o casamento
" do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento". Se
a incapacidade for permanente e duradoura, a hipótese será de casamento nulo,
conforme já comentado no n. 2.2.1, retro. Há, assim, uma gradação da
incapacidade: o ato será nulo, se for total e permanente, e anulável, se houver
apenas redução, como no caso dos fracos da mente e fronteiriços, referidos no
art. 3º, II, do mesmo diploma como os que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida
civil.
        A incapacidade de consentir, que torna anulável o casamento, abrange as
hipóteses que exigem assistência do representante legal e em que o assistido está
sujeito a curatela, como " os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados
em tóxicos" e " os excepcionais sem completo desenvolvimento mental",
apontados nos arts. 4º, II e III, e 1.767, III e IV, do Código Civil.
        Os pródigos, também mencionados no dispositivo em apreço, não figuram
no rol das pessoas impedidas de casar, nem o seu estado constitui causa
suspensiva ou de anulabilidade do casamento, mesmo porque a sua interdição
acarreta apenas incapacidade para cuidar de seus bens, como foi dito no n. 2.1.2
do Capítulo II do Título I, sob a epígrafe "Do casamento", retro, ao qual nos
reportamos.
        O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da
celebração (e não da data em que cessar a incapacidade, como era no Código
Civil de 1916), é de cento e oitenta dias (CC, art. 1.560, I). Sublinha SILVIO
RODRIGUES que "a ideia do legislador, fixando um prazo inexorável de
caducidade para as ações anulatórias, inspira-se no propósito de pôr termo à
insegurança, derivada da ameaça que surge sobre uma instituição tão importante
como a do casamento. De maneira que, embora permita sua anulação nas
hipóteses figuradas, só ouve o pleito do autor se ajuizada a demanda dentro de
determinado período. Se o interessado desleixa de ajuizar sua pretensão no
interstício legal, fecham-se, para ele, as portas do pretório. Na prática, a hipótese
é dificílima de ocorrer" 86.
         Nos casos de incapacidade do cônjuge, "não se pode restringir a
titularidade ao próprio incapaz e aos representantes. Os herdeiros possuem
induvidosamente interesse na propositura da ação, em face dos efeitos
econômicos que resultarem da procedência da lide. Aumentarão, a toda
evidência, seus quinhões" 87.

2.3.6. Realização por mandatário, estando revogado o mandato
        É anulável o casamento " realizado pelo mandatário, sem que ele ou o
outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo
coabitação entre os cônjuges" (CC, art. 1.550, V).
        Cuida-se de hipótese em que o outorgado, estando de boa-fé, utiliza um
mandato já anteriormente revogado sem seu conhecimento. Proclama o
parágrafo único do art. 1.550 do Código Civil: " Equipara-se à revogação a
invalidade do mandato judicialmente decretada".
        SILVIO RODRIGUES considera o último preceito de raríssima aplicação
e de certo modo supérfluo, porque "só tem legitimação para propor a ação
judicial, visante a invalidar a procuração, o próprio mandante, ou seu
representante legal, se menor ou interdito" 88. Aduz o emérito civilista que "será
mais fácil ao mandante revogar o mandato, e, no caso de seu representante legal,
mais conveniente ser-lhe-á denegar seu consentimento para o referido
matrimônio".
        " O prazo para anulação do casamento é de cento e oitenta dias, a partir da
data em que o mandante tiver conhecimento da celebração" (art. 1.560, § 2º).
Preleciona CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA que "o termo inicial deste prazo
ficou muito incerto, sem que se determine um critério objetivo para a sua
apuração" 89. Aduz o mencionado civilista que, se a procuração não revestir os
requisitos exigidos pelo art. 1.542, poderá ser invalidada por procedimento
judicial e, neste caso, "o prazo para a anulação ficará suspenso até o
pronunciamento judicial da invalidade do mandato, salvo se o autor acumular os
dois pedidos, de anulação deste e de invalidade do casamento".
        Sobrevindo coabitação dos cônjuges, não se anulará o casamento
realizado mediante procuração já revogada, como expressamente dispõe a
segunda parte do inciso V do art. 1.550 retrotranscrito. Só se pode entender esse
convalescimento em havendo a convivência após conhecer o outro contraente a
revogação do mandato. Desse modo, "resguardando a sensibilidade moral do
cônjuge enganado, somente se compreende que a coabitação convalida o
matrimônio, se o outro contraente se conforma com o procedimento desleal do
mandante, que depois de anular a manifestação de vontade contida na
procuração condiciona o outro cônjuge a uma vida conjugal que nasceu de um
engodo" 90.
        Assim, se o varão, por exemplo, revoga a procuração e, por
desconhecimento desse ato, o casamento se realiza, a sua convalidação somente
se dará se a mulher, cientificada da revogação, com ele coabitar, conformando-
se com o seu procedimento desleal, ou apenas indicativo de uma contradição
emocional.
        O Código Civil de 2002, adotando melhor técnica, como foi dito no n. 2.3,
retro, reputa anulável o casamento celebrado em certas circunstâncias que
acarretavam, no Código de 1916, a sanção de nulidade absoluta, como a
celebração por incompetência da autoridade celebrante (art. 208), ou a de
inexistência, como ocorria com o casamento celebrado mediante procuração,
após a revogação do mandato sem conhecimento do procurador.

2.3.7. Celebração por autoridade incompetente
       É anulável, no prazo de dois anos a contar da data da celebração (CC, art.
1.560, II), o casamento " por incompetência da autoridade celebrante " (art. 1.550,
VI).
       A lei não distingue se se trata de incompetência em razão do lugar ou da
matéria. Predomina na doutrina, entretanto, a opinião de que somente acarreta a
anulabilidade a incompetência ratione loci ou ratione personarum (quando o
celebrante preside a cerimônia nupcial fora do território de sua circunscrição ou
o casamento é celebrado perante juiz que não seja o do local da residência dos
noivos).
       Se, porém, o presidente não é autoridade competente ratione materiae
(não é juiz de casamentos, mas promotor de justiça, prefeito ou delegado de
polícia, p. ex.), o casamento não é anulável, mas inexistente , salvo na hipótese
prevista no art. 1.554 do Código Civil, que considera subsistente o casamento
celebrado por pessoa que, embora não possua a competência exigida na lei,
exerce publicamente as funções de juiz de casamentos, aplicando, assim, à
hipótese a teoria da aparência.
       As autoridades competentes para exercer a presidência do ato solene são
as indicadas nas leis de organização judiciária dos Estados, enquanto não forem
criados os juizados de paz mencionados na Constituição Federal e de caráter
eletivo (arts. 98, II, e 30 do ADCT), sendo, em algumas unidades da Federação, o
próprio magistrado, o juiz de casamentos, o juiz de paz e até mesmo os oficiais
titulares dos cartórios do registro civil, como foi dito no n. 1.3, retro, onde essa
matéria foi abordada em maior extensão e à qual nos reportamos.


3. Casamento irregular

        Essa categoria jurídica deixou de ser considerada forma irregular de
união conjugal ao serem introduzidas em nosso direito as " causas suspensivas" do
casamento previstas no art. 1.523 do Código Civil de 2002.
        O casamento contraído com inobservância das causas suspensivas (CC,
art. 1.523, I a IV) não é nulo nem anulável, acarretando ao infrator apenas uma
sanção: o casamento será considerado realizado no regime da separação de bens
(CC, art. 1.641, I). Proclama, todavia, a Súmula 377 do Supremo Tribunal
Federal: "No regime de separação legal de bens, comunicam--se os adquiridos
na constância do casamento". Consagra tal súmula, portanto, a comunicação dos
aquestos.
        É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as
mencionadas causas suspensivas, provando-se a inexistência de prejuízo, como
proclama o art. 1.523, parágrafo único, do Código Civil ( v . a propósito, Das
causas suspensivas, Capítulo IV do Título I, concernente ao "Casamento"). Não
se prevê em apartado um capítulo sobre "disposições penais" em matéria de
casamento, como havia no Código de 1916, tendo sido excluídas as relativas ao
oficial de registro civil, ao juiz e à perda do usufruto sobre os bens dos filhos do
casamento anterior.
        Finalizando este capítulo, anote-se que em nosso direito não cabe
acrescentar mais um caso de nulidade ou de anulabilidade do casamento, tendo
em vista a taxatividade da enumeração legal.




1 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. 5, p. 129-130.
2 Casamento nulo e inexistente. Matrimônio religioso putativo, RT, 607/9.
3 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 131.
4 Fábio de Oliveira Vargas, A proteção da união homossexual no direito
internacional, p. 6.
5 Ap. Cív. 70000.585.836, rel. Des. Vasconcellos Chaves, j. 31-5-2000; Ap. Cív.
598.404.887, rel. Des. Gomes Torres, j. 10-3-1999.
6 RT, 790/155; Resc. de acórdão 218.101-4/0, 1º Grupo, rel. Des. Paulo Hungria,
j. 11-2-2002.
7 Direito de família, p. 219-220.
8 Direito de família, cit., p. 218.
9 Tratado de direito de família, v. I, § 59, n. 3, p. 298.
10 Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzy k, Código Civil comentado,
v. XV, p. 163 e 169.
11 Direito civil, v. 6, p. 80-81.
12 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 133.
13 Embora de ordem pública, as nulidades de casamento não atuam de pleno
direito, devendo sempre ser pronunciadas pelo juiz. Confira-se: "Bigamia.
Declaração de nulidade incidenter tantum em ação promovida para anular
partilha realizada em inventário. Inadmissibilidade. Necessidade de
procedimento próprio, com a citação do bígamo e da segunda mulher" ( RT,
760/232). "Anulação de casamento. Hipótese que não pode ser decidida de ofício
pela autoridade judiciária, devendo a nulidade ser pleiteada em ação ordinária
especialmente ajuizada para esse fim, para que deixe o casamento de produzir
seus efeitos" (TJSP, Ap. 71.105-4/9-00, 6ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Reis Kuntz, j.
18-12-1997).
14 Direito de família, p. 127, n. 79.
15 Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 223.
16 Curso de direito civil, v. 2, p. 1116, n. 74.
17 Tratado de direito privado, v. 8, § 823, n. 1, p. 7.
18 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 2, p. 207-208.
19 Dissolução da sociedade conjugal, p. 14.
20 Direito de família, cit., p. 237.
21 Código Civil, cit., v. 2, p. 207-208.
22 Direitos de família e das sucessões, p. 135.
23 Direito de família, p. 235.
24 Corrêa de Oliveira e Ferreira Muniz, Direito de família, cit., p. 233-234.
25 Código Civil comentado, cit., v. XV, p. 153.
26 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 135. V. a propósito: "É
nulo o casamento de pessoas casadas, afastada a boa-fé quando, ao habilitar-se
para o segundo matrimônio, um dos nubentes emite declaração falsa em torno de
seu estado civil" (TJRJ, ac. un. da 4ª Câm. Cív., DGJ 41, rel. Des. Marden
Gomes). "Nulidade. Ocorrência. Estrangeiros casados em seu país de origem
que contraem novas núpcias no Brasil após a naturalização" ( RT, 791/219).
27 "Casamento. Ação anulatória. Legitimidade ad causam. Ajuizamento pelo
irmão e pelo cunhado do consorte falecido, que à época do casamento já era
incapaz. Admissibilidade" (STJ, RT, 796/209).
28 RJTJSP, Lex, 18/76.
29 Fachin e Pianovski, Código Civil comentado, cit., v. XV, p. 159.
30 Fachin e Pianovski, Código Civil comentado, cit., v. XV, p. 194-195. V. a
jurisprudência: "Separação de corpos. Concessão da medida que não é
incompatível com a permanência dos cônjuges sob o mesmo teto, se a
coabitação do casal se faz necessária por razões econômicas. Deferimento da
liminar que, em tais casos, serve para cessar alguns deveres do casamento, como
a prestação do débito conjugal, além de proteger o requerente de eventual ação
de separação judicial litigiosa por culpa" ( RT, 788/247). "Separação de corpos.
Cabimento ainda que existente a separação de fato. Decretação do afastamento
temporário do marido do lar conjugal. Comprovação da imposição de maus-
tratos à mulher e da queda ao vício do jogo" ( RT, 810/391).
31 "Ação de anulação de casamento. Confissão. Insuficiência, por si só, para o
decreto de procedência da ação. É ineficaz a confissão quando dela resulta a
perda de direitos que o confitente não pode renunciar ou sobre que não possa
transigir, pois nestes casos prevalecem os princípios de ordem pública" (STF,
RTJ , 58/652).
32 "Anulação de casamento. Revelia do réu. Necessidade de rigor na apreciação
da prova. Em caso de anulação de casamento, a revelia do cônjuge deve ser
apreciada com um certo rigor, para evitar a fraude destinada a elidir o cânone da
indissolubilidade do vínculo matrimonial" ( RJTJSP, 9/40).
33 STF, RTJ , 111/1341.
34 RJTJSP, Lex, 44/222; Boletim da AASP, 1.437/160; RF, 260/229; RT, 492/107;
RSTJ , 3/741, 5/102, 33/381. V. ainda: "Ação de nulidade de casamento.
Competência. Celebração no exterior. Autora estrangeira residente no Brasil.
Competência do foro da realização do ato. Incompetência da Justiça brasileira
reconhecida" ( RJTJSP, Lex, 90/74).
35 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 138; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 6, p. 91; Fachin e Pianovski, Código Civil comentado, cit., v.
XV, p. 160-161.
36 A família no direito civil brasileiro, p. 190.
37 Código Civil, cit., v. 2, p. 72-73. Na legislação alemã, todavia, o dolo é causa
autônoma de resolução de casamento ( Ehegetz, § 33, al. 1), podendo ser do outro
nubente ou de terceiro, com o conhecimento daquele (§ 33, al. 2), sendo
irrelevante, no entanto, quando tenha tido por objeto indução do nubente em erro
quanto à situação patrimonial do outro (§ 33, al. 2). No direito suíço, o art. 125 do
Código Civil permite anulação de casamento com fundamento em dolo quando o
nubente tenha sido induzido em erro quanto à honorabilidade ou à saúde do outro
cônjuge, sendo necessário, no último caso, que a doença coloque em grave
perigo a saúde do cônjuge enganado ou de sua descendência.
38 "Suprimento de idade para contrair matrimônio. Admissibilidade diante da
possibilidade de imposição de pena criminal e de gravidez de menor de dezesseis
anos" ( RT, 797/365). "Suprimento de idade. Casamento. Menor. Concordância
dos genitores. Oposição do Ministério Público. Inadmissibilidade. Interesse da
família que prevalece. Finalidade social de constituir família legítima. Aptidão
física da mulher ao matrimônio" ( JTJ , Lex, 248/242).
39 Casamento anulável no Código Civil de 2002 e repercussões da Lei
11.106/2005. RT, 840/143.
40 Instituições, cit., v. 5, p. 139.
41 Arnaldo Rizzardo, Direito de família, p. 122.
42 Instituições, cit., v. 5, p. 141.
43 Sílvio Venosa, Direito civil, v. VI, p. 127; Carlos Roberto Gonçalves, Direito
civil brasileiro, v. I, p. 356.
44 Direito civil: introdução, p. 484.
45 Corrêa de Oliveira e Ferreira Muniz, Direito de família, cit., p. 245; Antunes
Varela, Direito da família, p. 213-214.
46 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 142.
47 A jurisprudência já proclamava, com efeito, antes da vigência do Código Civil
de 2002: "O defloramento da mulher, anterior ao casamento, deixou de ser causa
autorizadora de anulação, visto que a virgindade era obrigação imposta apenas à
esposa e agora, pela Constituição de 1988, ambos os cônjuges são igualados a
direitos e deveres (art. 226, § 5º)" ( RT, 711/172).
48 Silvio Rodrigues, Comentários ao Código Civil, v. 17, p. 88. V. a jurisprudência:
"A recusa do marido em conviver com a esposa e a procura por outras
mulheres, nos primeiros dias após as bodas, revelam desvio de caráter e
propiciam a anulação do casamento, por caracterizado erro essencial quanto à
pessoa do cônjuge" (TJSP, Ap. 66.100-4/4-00, 6ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Ernani
de Paiva, j. 19-2-1988). "Anulação de casamento. Abandono da esposa logo após
as núpcias. Comportamento que denota completa insensibilidade ético-moral,
falta de caráter e acentuada ausência de qualquer senso de responsabilidade"
( RT, 543/85). "Dissimulação do verdadeiro caráter da esposa. Ardil com objetivo
patrimonial. Demonstração pela mulher, antes do casamento, de personalidade
afável, bondosa e zelosa para com o senhor idoso. Revelação, dois meses após as
núpcias, de seu verdadeiro `eu', demonstrando caráter desonesto, apossando-se
dos proventos do marido, vendendo seu imóvel e deixando--o ao abandono.
Caracterização de erro essencial in persona, autorizando a anulação do
casamento" (TJRJ, Ap. 4969/00/01, 12ª Câm. Cív., rel. Des. Alexandre Varella, j.
8-8-2000).
49 RT, 796/244; JTJ , Lex, 249/31; TJDF, Revista Brasileira de Direito de Família,
v. 6, p. 124, em. 600.
50 RT, 767/235 e 635/188.
51 TJSP, Revista Brasileira de Direito de Família, cit., v. 6, p. 124, em. 602.
52 JTJ , Lex, 180/25; Revista Brasileira de Direito de Família, cit., v. 5, p. 117.
53 TJRJ, RT, 614/167; TJSP, Ap. 69.459-4/3-00, 9ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Paulo
Menezes, j. 10-3-1998.
54 TJSP, Ap. 170.561-1, 1 ª Câm. Cív., rel. Des. Renan Lotufo, j. 29-6-1993, RT,
614/167.
55 TJMG, Ap. 161.812-3/00, 3ª Câm. Cív., rel. Des. Isalino Lisboa, DJMG, 23-6-
2001.
56 TJRJ, Revista Brasileira de Direito de Família, cit., v. 5, p. 121, em. 453.
57 Antunes Varela, Direito da família, cit., p. 211.
58 RT, 490/51 e 536/114.
59 "Ação anulatória. Marido homossexual. Desconhecimento antes do
casamento. Erro essencial. Vida em comum. Insuportabilidade. Ação
procedente" ( RT, 506/88; TJMG, Revista Brasileira de Direito de Família, v. 5, p.
122, em. 459, e v. 6, p. 125, TJRJ, em. 603).
60 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 32. ed., v. 2, p. 95.
61 "Autora que não consegue demonstrar a sua ignorância em relação ao fato de
ser o réu portador de moléstia grave e transmissível, ou mesmo erro de
identidade. Inadmissibilidade da anulação da união" ( RT, 764/323), "O erro
essencial para anular o casamento diz respeito a fatos anteriores ao matrimônio e
não a fatos subsequentes a este, e se a mulher não queria o casamento e a ele
submeteu-se por pressão do varão e dos familiares dela, recusando--se,
posteriormente, ao débito conjugal, é fato que autoriza a separação judicial,
nunca a anulação de casamento" (TJSP, Ap. 42.220-4/6, 8 ª Câm. Dir. Priv., rel.
Des. Egas Galbiatti, j. 17-12-1997).
62 Curso, cit, v. 2, p. 93.
63 Vicente de Faria Coelho, Nulidade e anulação do casamento, p. 233-234;
Corrêa de Oliveira e Ferreira Muniz, Direito de família, cit., p. 250; Fachin e
Pianovski, Código Civil comentado, cit., v. XV, p. 177-178.
Dispõe o art. 1.636º do Código Civil português: "O erro que vicia a vontade só é
relevante para efeitos de anulação quando recaia sobre qualidades essenciais da
pessoa do outro cônjuge, seja desculpável e se mostre que sem ele,
razoavelmente, o casamento não teria sido celebrado".
64 RT, 779/330.
65 "Não se decreta a anulação do casamento apenas porque o noivo assumiu
compromissos comerciais acima de suas posses, registrando dívidas vencidas
com fornecedores e outros credores. Noiva que sabia da situação econômica do
réu" (STJ, REsp 134.690-PR, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 30-10-
2000). "Anulação de casamento. Erro essencial de pessoa. Improcedência do
pedido. Marido que teria efetuado compras no comércio local sem pagamento e
contraído dívidas diversas. Hipótese que poderia ensejar a separação judicial,
mas não a anulação do casamento" (TJSC, Ap. 96.012.136-6, 2ª Câm. Cível, rel.
Des. Nelson Schaefer Martins, j. 15-5-1997).
66 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 142.
67 Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. VI, p. 131.
68 "Anulação de casamento. Ignorância por parte de um dos cônjuges de
condenação criminal do outro por sentença definitiva e decorrente de crime
inafiançável anterior ao casamento. Circunstâncias que bastam à caracterização
da hipótese prevista no art. 219, II, do Código Civil ( de 1916, correspondente ao
art. 1.557, II, do CC/2002). Recurso desprovido" ( RT, 614/176). "Ação anulatória.
Alegação pela mulher de erro por desconhecer a condenação criminal anterior
do homem que desposou. Necessidade de prova do fato (desconhecimento) que,
descoberto, tornou insuportável a coabitação. Inaplicabilidade do art. 330, II, do
CPC" (TJSP, Ap. 168.575-4/4, 3 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Ênio Zuliani, j. 14-8-
2001).
69 Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, v. IV, p. 232. V. a
jurisprudência anterior ao CC/2002, mas a ele aplicável: "Quando a lei considera
erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge a ignorância de crime
inafiançável, anterior ao casamento e definitivamente julgado por sentença
condenatória, evidentemente não exige que a sentença também preceda ao
matrimônio. Feita a prova do desconhecimento anterior da autora, anula-se o
casamento" (TJRJ, Ap. 109/90, 1ª Câm. Cív., j. 26-6-1990).
70 "Casamento. Anulação. Erro essencial. Marido portador de deformidade
peniana congênita. Defeito equiparável à impotência instrumental. Ciência
anterior da mulher não comprovada. Óbice à plena satisfação sexual, também
procurada no casamento" ( JTJ , Lex, 251/39). "Casamento. Anulação.
Impotência coeundi. Indícios razoáveis nesse sentido, diante da revelia do réu,
das alegações da autora e da rapidez de sua atuação, ao propor a ação um mês
após o casamento, bem como dos testemunhos prestados. Não estava a autora,
sem a intenção do réu de se submeter à cura imediata, compelida a ter tolerância
fática com este estado de coisas permanente. Conquanto a prova não tenha sido
cabal, a dúvida, nestes casos, deve ser dirimida em favor do ofendido" (TJSP,
Ap. 37.236-4/7, 3ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Alfredo Migliore, j. 23-9-1997).
"Convivência do casal jovem, durante período relativamente longo, sob o mesmo
teto e sobre a mesma cama, permanecendo intacta a mulher. Fato que
demonstra por si a inaptidão irremediável do marido para realizar a cópula"
( RTJ , 58/351; RJTJSP, Lex, 43/35).
71 Corrêa de Oliveira e Ferreira Muniz, Direito de família, cit., p. 243; Caio Mário
da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 145.
72 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 32. ed., v. 2, p. 98.
73 "Casamento. Ação anulatória. Cônjuge portador de AIDS. Doença grave e
transmissível. Por mais cruel e dolosa que seja a situação do réu, não se pode
impor à mulher o duro ônus de suportar uma união que só gera repulsa e temor,
apenas porque aquele ignorava a doença. Se a autora soubesse do fato antes da
sua realização, jamais teria dado o seu consentimento" (TJRJ, Ap. 4.652, 2ª Câm.
Cív., rel. Des. Lindberg Montenegro).
74 "Moléstia grave. Doença, porém, não transmissível. Desconhecimento prévio
não comprovado. Insuportabilidade da vida em comum não caracterizada.
Improcedência decretada" ( RT, 640/71). "A moléstia grave de um dos cônjuges,
ignorada pelo outro à data do consentimento, só seria razão jurídica para
anulação do casamento se preenchidos os demais requisitos legais:
transmissibilidade da patologia e colocação, do marido ou da prole, sob risco de
vida. Indemonstrados tais requisitos, a pretensão anulatória deve ser rejeitada"
( RT, 706/61).
75 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 32. ed., v. 2, p. 99.
76 RT, 512/239. No entanto, já se decidiu: "Ação anulatória. Esquizofrenia.
Conhecimento da doença superveniente ao casamento. Erro de avaliação quanto
à extensão do mal. Fatos já conhecidos pela mulher antes do casamento, não se
ajustando tal procedimento a ignorância (ausência de conhecimento).
Improcedência da ação" (TJSP, Revista Brasileira de Direito de Família, v. 5, p.
121, em. 454).
77 "Evidente a possibilidade de a epilepsia, potencialmente, colocar em risco a
descendência do casal, constituindo-se, pois, em causa de anulação" ( RJTJSP,
Lex, 131/52).
78 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 146.
79 Silvio Rodrigues, Comentários, cit., v. 17, p. 96.
80 Arnaldo Rizzardo, Direito de família, cit., p. 138-139; Fachin e Pianovski,
Código Civil comentado, cit., v. XV, p. 181.
81 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, cit., v. I, p. 379.
82 "Casamento. Anulação. Celebração realizada por força de coação paterna.
Desnecessidade de rigor excessivo na apreciação das provas. Ação procedente.
Sentença confirmada" ( RJTJSP, Lex, 120/38). "Casamento. Coação
demonstrada. Intuito de obrigar o casamento entre as partes, contrariando a sua
vontade. Hipótese de anulação do matrimônio" (TJMG, Revista Brasileira de
Direito de Família, v. 5, p. 121, em. 456).
83 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 147.
84 "Casamento. Anulação. Inadmissibilidade. Adolescente que, por temor
reverencial ao pai, precipita-se em contrair núpcias, em face do conhecimento,
pelos genitores, da manutenção de relações sexuais com seu namorado. Situação
que não caracteriza coação, pois não restou configurado que a vontade emitida
pela nubente foi induzida por força da insinuação de outrem" ( RT, 778/335).
85 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 1, p. 382-383.
86 Comentários, cit., v. 17, p. 109.
87 Arnaldo Rizzardo, Direito de família, cit., p. 125.
88 Comentários, cit., v. 17, p. 79.
89 Instituições, cit., v. 5, p. 149-150.
90 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 150.
                               Capítulo X
                 DA EFICÁCIA JURÍDICA DO CASAMENTO

                       Sumário: 1. Efeitos jurídicos do casamento. 1.1. Efeitos
              soc iais. 1.2. Efeitos pessoais. 1.3. Efeitos patrimoniais. 2. Deveres
              recíprocos dos cônjuges. 2.1. Fidelidade recíproca. 2.2. Vida em
              comum, no domicílio conjugal. 2.3. Mútua assistência. 2.4. Sustento,
              guarda e educação dos filhos. 2.5. Respeito e consideração mútuos.
              3. Direitos e deveres de cada cônjuge. 4. O exercício de atividade
              empresária pelos cônjuges.


1. Efeitos jurídicos do casamento

       Os efeitos produzidos pelo casamento são numerosos e complexos. A
união conjugal não é só relação jurídica, mas -- e antes de tudo -- relação
moral. As relações que formam a teia da vida íntima pertencem ao domínio da
moral. São corolários imediatos da afeição recíproca e o seu estudo não compete
à técnica do direito. Este apenas intervém para normatizar os efeitos mais
importantes do casamento, uns regulados como direitos e deveres decorrentes da
convivência entre os cônjuges, cuja inobservância, contrariando o fim do
casamento, pode ocasionar graves perturbações; outros, resultantes das ligações
entre os diversos integrantes da família; outros, ainda, decorrentes das relações
destes com terceiros1.
       O casamento irradia, assim, os seus múltiplos efeitos e consequências no
ambiente social e especialmente nas relações pessoais e econômicas dos
cônjuges, e entre estes e seus filhos, como atos de direito de família puros,
gerando direitos e deveres que são disciplinados por normas jurídicas. Pode--se,
em consequência, afirmar que as relações que se desenvolvem como corolário
da constituição da família pertencem a três categorias: as da primeira têm cunho
social; as da segunda têm caráter puramente pessoal; e as da terceira são
fundamentalmente patrimoniais2.
       As relações de caráter pessoal limitam-se, em regra, aos cônjuges e aos
filhos e são essencialmente de natureza ética e social. Assumem, no entanto,
caráter propriamente jurídico pela consideração especial que lhes dá a ordem
legal. Concernem, em geral, aos direitos e deveres dos cônjuges e dos pais em
face dos filhos. As de cunho patrimonial, que abrangem precipuamente o regime
de bens, a obrigação alimentar e os direitos sucessórios, podem eventualmente
estender-se aos ascendentes e aos colaterais até o segundo grau (CC, art. 1.697),
ou ainda até o quarto grau (art. 1.839).

1.1. Efeitos sociais
        Os efeitos do casamento, em razão de sua relevância, projetam-se no
ambiente social e irradiam as suas consequências por toda a sociedade. O
matrimônio legaliza as relações sexuais do casal, proibindo a sua prática com
outrem e estabelecendo o debitum conjugale . O seu principal efeito, no entanto, é
a constituição da família legítima ou matrimonial. Ela é a base da sociedade e tem
especial proteção do Estado, conforme estatui o art. 226 da Constituição Federal,
que reconhece também a união estável e a família monoparental como entidades
familiares (§§ 3º e 4º).
        A Constituição de 1988, alterando o conceito de família que servia de
substrato ao Código Civil de 1916, impôs novos modelos, em verdadeira
constitucionalização do direito civil. A família "continua a ser a base da
sociedade e a gozar da especial proteção do Estado. Contudo, não mais se origina
apenas do casamento; a seu lado duas novas entidades familiares passaram a ser
reconhecidas: a constituída pela união estável e a formada por qualquer dos pais
e seus descendentes" 3.
        A família constituída pelo casamento, e só por isto, pode continuar sendo
chamada de legítima, para se distinguir das outras duas, não se confundindo com
as expressões "filiação legítima" ou "ilegítima", não mais permitidas pelo art.
227, § 6º, do diploma constitucional. Pode também ser denominada matrimonial.
        EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE, discorrendo sobre famílias
monoparentais, preleciona que, "ao lado da família legítima, constituída pelo
casamento civil (como ainda quer o Constituinte de 1988, no art. 226, § 1º),
sempre existiu uma outra forma de família, até 1988 tida como ilegítima, que,
por não se organizar de acordo com a lei, era considerada como mera situação
fática, portanto, marginal ao direito e, como tal, inferior. A esta união fática, que
outrora se esgotava no concubinato, e hoje assume as mais diversas formas e
características, é possível se atribuir a denominação genérica família ilegítima (a
exemplo do que ocorria com a filiação) que, sem nenhuma dúvida, sempre teve
o poder de criar laços bastante estreitos entre aqueles que nela se inserem" 4.
        Por sua significação social, o Estado não se limita a chancelar o
casamento e atribuir responsabilidades aos cônjuges, mas disciplina a relação
conjugal, impondo-lhe deveres e assegurando-lhe direitos e, muitas vezes,
interferindo na vida íntima do casal. O Código Civil de 2002 procurou, todavia,
estabelecer uma espécie de reserva familiar, ao proibir " a qualquer pessoa, de
direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família"
(art. 1.513), sem com isso afastar o Estado, em várias hipóteses, de sua função
promocional e protetiva 5.
       A presunção de concepção dos filhos na constância do casamento tem
como marco inicial o estabelecimento da convivência conjugal (CC, art. 1.597),
e como termo final a dissolução da sociedade conjugal (art. 1.598). A sua
realização antecipa a maioridade, emancipando o cônjuge menor (CC, art. 5º,
parágrafo único, II), bem como estabelece vínculo de afinidade entre cada
cônjuge e os parentes do outro (CC, art. 1.595, §§ 1º e 2º).
         Insere-se ainda no contexto social o planejamento familiar, hoje
assegurado constitucionalmente ao casal. Dispõe o art. 226, § 7º, da Constituição
Federal: "Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituições oficiais ou privadas".
         Nessa linha, proclama o § 2º do art. 1.565 do Código Civil de 2002: " O
planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado
qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas".
         O planejamento familiar envolve aspectos éticos e morais. Assunto de tal
magnitude para qualquer casal não pode prescindir da ética, da religião e de
certa dose de maturidade. Por essa razão, a lei submete-o à livre decisão do
casal, devendo, no entanto, ser orientado pelo princípio da paternidade
responsável, por força da norma constitucional retromencionada, que impõe
ainda ao Estado o ônus de estabelecer programas educacionais e assistenciais
nesse campo, propiciando os recursos financeiros necessários.
         A Lei n. 9.263, de 12 de janeiro de 1996, visando regulamentar o citado
dispositivo constitucional, estabeleceu penalidades e deu outras providências,
tendo o Ministério da Saúde, por intermédio de portarias, estabelecido os
procedimentos administrativos adequados. Essa lei relaciona, no art. 10, as
situações em que é permitida a esterilização voluntária e pune com reclusão de
dois a oito anos quem realizar esterilização cirúrgica em desacordo com o
estabelecido no mencionado art. 106.

1.2. Efeitos pessoais
       O principal efeito pessoal do casamento consiste no estabelecimento de
uma " comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos
cônjuges" (CC, art. 1.511). Esse princípio é salientado, no tocante à eficácia do
casamento, por várias legislações contemporâneas, como o BGB (§ 1.353, n. 1) e
o Código francês (art. 215, n. 1, com a redação que lhe foi dada pela Lei de 4-6-
1970), que mencionam o dever recíproco, que surge para os cônjuges em
decorrência do casamento, à comunhão matrimonial de vida.
       A noção de "plena comunhão de vida" integra a definição de casamento
constante do art. 1.577º do Código Civil português, que o conceitua como o
"contrato entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família
mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste
Código".
       O casamento, portanto, ao estabelecer "comunhão plena de vida", como
proclama o art. 1.511 do Código Civil, com base na igualdade de direitos e
deveres dos cônjuges, implica necessariamente união exclusiva, uma vez que o
primeiro dever imposto a ambos os cônjuges no art. 1.566 do Código Civil é o de
fidelidade recíproca. A aludida comunhão está ligada ao princípio da igualdade
substancial, que pressupõe o respeito à diferença entre os cônjuges e a
consequente preservação da dignidade das pessoas casadas. Em complemento,
dispõe o novo diploma, no art. 1.565, que, por meio do casamento, " homem e
mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e
responsáveis pelos encargos da família".
        O legislador de 2002, ao destacar o estabelecimento da comunhão plena
de vida logo no art. 1º do título concernente ao direito pessoal, no Livro do Direito
de Família, sem dúvida priorizou as relações pessoais no casamento,
considerando tal comunhão como o seu efeito por excelência. Já se declarou,
nessa linha, que, assim como o direito das obrigações é dominado pelo princípio
geral da boa-fé, a cláusula geral da comunhão matrimonial de vida determina o
alcance e a medida dos deveres dos cônjuges7.
        Essa priorização se acentuou com a complementação realizada no art.
1.565, uma vez que ser " consortes e companheiros" reflete a parceria de
interesses e dedicação que devem envolver a vida em comum 8.
       É importante salientar que do casamento advém uma situação jurídica
relevante para os cônjuges, que adquirem um status especial, o estado de
casados, que se vem somar às qualificações pelas quais se identificam no seio da
sociedade e do qual decorrem, como foi dito, inúmeras consequências, que não
se aferem em valores pecuniários, mas têm expressiva significação,
especialmente no tocante às relações jurídicas com a prole e com terceiros9.
       Prevê o § 1º do aludido art. 1.565 do Código Civil que " qualquer dos
nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro". Malgrado já
se tenha decidido, no direito anterior, que a possibilidade de um cônjuge
"acrescer" ao seu o sobrenome do outro não impedia que o cônjuge
simplesmente substituísse o seu apelido familiar pelo do outro cônjuge,
predominava o entendimento de que a lei não permitia que o cônjuge, ao adotar
o patronímico do outro, abandonasse os próprios10.
        A clareza do retrotranscrito dispositivo legal não deixa dúvida de que o
cônjuge, ao se casar, pode permanecer com o seu nome de solteiro; mas, se
quiser adotar os apelidos do consorte, não poderá suprimir o seu próprio
sobrenome. Essa interpretação se mostra a mais apropriada em face do princípio
da estabilidade do nome, que só deve ser alterado em casos excepcionais,
princípio esse que é de ordem pública 11.
        A propósito, preleciona SILVIO RODRIGUES: "Para diminuir o risco de
recurso a tal expediente, para ocultar uma folha corrida comprometedora, a lei
fala em acrescentar aos seus o sobrenome do outro. De modo que o sobrenome
original do cônjuge ficará sempre revelado, disfarçado, apenas, com o
acréscimo do nome de família do consorte" 12.
        No tocante às relações pessoais no casamento, o Código Civil de 2002, ao
tratar da "eficácia do casamento" em lugar dos "efeitos jurídicos" enunciados no
diploma de 1916, procurou dar consecução ao princípio da plena igualdade de
direitos e deveres entre os cônjuges: não há mais deveres próprios do marido e
da mulher, assumindo ambos a condição de " consortes, companheiros e
responsáveis pelos encargos da família" (art. 1.565). Aos deveres de ambos os
cônjuges acrescentou-se o de " respeito e consideração mútuos".
        " A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo
marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos " (art. 1.567).
" Havendo divergência", aduz o parágrafo único, " qualquer dos cônjuges poderá
recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses". A
direção do casal não compete apenas ao marido, como ocorria no regime do
Código Civil de 1916, uma vez que ambos são associados e responsáveis pelos
encargos da família, exercendo a cogestão de seu patrimônio13.
        A direção da família caberá exclusivamente a um dos cônjuges, caso o
outro esteja " em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e
oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência,
em virtude de enfermidade ou de acidente " (CC, art. 1.570).
        Os citados dispositivos do Código Civil de 2002 refletem a orientação
traçada pela Constituição Federal de 1988, que consagrou a mais ampla
igualdade dos cônjuges em direitos e deveres concernentes à sociedade conjugal
(art. 226, § 5º).

1.3. Efeitos patrimoniais
       O casamento gera, para os consortes, além dos efeitos pessoais,
consequências e vínculos econômicos, consubstanciados no regime de bens, nas
doações recíprocas, na obrigação de sustento de um ao outro e da prole, no
usufruto dos bens dos filhos durante o poder familiar, no direito sucessório etc.
       A lei cria para os cônjuges, com efeito, o dever de sustento da família, a
obrigação alimentar e o termo inicial da vigência do regime de bens. Este,
segundo dispõem os §§ 1º e 2º do art. 1.639 do Código Civil, " começa a vigorar
desde a data do casamento" e pode ser alterado " mediante autorização judicial
em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões
invocadas e ressalvados os direitos de terceiros".
       O regime de bens é, em princípio, irrevogável, só podendo ser alterado
nas condições mencionadas. Antes da celebração, podem os nubentes modificar
o pacto antenupcial, para alterar o regime de bens. Celebrado, porém, o
casamento, ele torna-se imutável. Mesmo nos casos de reconciliação de casais
separados judicialmente, o restabelecimento da sociedade conjugal dá-se no
mesmo regime de bens em que havia sido estabelecida. Se o casal se divorciar,
poderá casar-se novamente, adotando regime diverso do anterior.
       No sistema anterior a imutabilidade do regime de bens era absoluta. A
única exceção constava da Lei de Introdução ao Código Civil, que a instituiu em
favor do estrangeiro casado, a quem ficou facultado, com a anuência do outro
cônjuge, no ato de se naturalizar brasileiro, optar pelo regime da comunhão
parcial, que é o regime legal entre nós, respeitados os direitos de terceiros (LICC,
art. 7º, § 5º, com a redação determinada pela Lei n. 6.515, de 26-12-1977). Se já
é casado nesse regime, não poderá optar por outro.
         Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o princípio da imutabilidade
não é ofendido por convenção antenupcial que determine que, em caso de
superveniência de filhos, o casamento com separação se converta em casamento
com comunhão14. A jurisprudência tem admitido, também, tanto no regime da
separação legal como no da separação convencional, a comunicação dos bens
adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum dos cônjuges,
atuando como verdadeiros integrantes de uma sociedade de fato15. No caso da
separação convencional não basta, todavia, a vida em comum, com o
atendimento dos deveres que decorram da existência do consórcio, sendo
necessário que se unam em empreendimento estranho ao casamento, como
autênticos sócios16.
         No Código Civil de 2002 foi afastada, como já dito, a imutabilidade
absoluta do regime de bens, permitindo-se a sua alteração " mediante autorização
judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges" (art. 1.639, § 2º). Observe-se
que a aludida alteração não pode ser obtida unilateralmente, ou por iniciativa de
um dos cônjuges em processo litigioso, pois o novel dispositivo citado exige
pedido motivado de " ambos".
         No intuito de preservar o patrimônio da entidade familiar, o novo diploma
regula a instituição do bem de família nos arts. 1.711 a 1.722. Visando ainda
proteger o patrimônio comum e de cada cônjuge, especifica os atos que não
podem ser praticados por um dos cônjuges sem a anuência do outro (art. 1.647).
E, além de assegurar ao cônjuge sobrevivo (art. 1.838) os direitos sucessórios que
o diploma de 1916 já lhe conferia, na ausência de descendentes e ascendentes,
inova ao incluí-lo como herdeiro necessário (art. 1.845), concorrendo à herança
com os descendentes e ascendentes (arts. 1.829, I e II, 1.832 e 1.837). No art.
1.789 proclama que, se houver herdeiros necessários, " o testador só poderá
dispor da metade da herança".
         Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente,
todavia, " se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente,
nem separados de fato há mais de dois anos" (CC, art. 1.830), ressalvada, nesta
última hipótese, a prova de que " essa convivência se tornara impossível sem
culpa do sobrevivente ". A participação na herança se dá nos seguintes casos: a)
se o regime de bens era o da separação convencional; b) se o regime de bens era
o da comunhão parcial e o de cujus tinha bens particulares -- hipótese em que o
cônjuge será, ao mesmo tempo, herdeiro e meeiro, incidindo a meação apenas
sobre o patrimônio comum; c) se o regime de bens era o da participação final
nos aquestos (CC, art. 1.672), com direito também à herança e meação (art.
1.685) 17.
         Desse modo, as pessoas casadas no regime da comunhão parcial de bens
fazem jus à meação dos bens comuns da família, como se de comunhão
universal se tratasse, mas passam agora, por força do novo Código Civil, a
participar da sucessão do cônjuge falecido, na porção dos bens particulares deste.
O cônjuge supérstite participa, portanto, "por direito próprio dos bens comuns do
casal, adquirindo a meação que já lhe cabia, mas que se encontrava em
propriedade condominial dissolvida pela morte do outro componente do casal e
herda, enquanto herdeiro preferencial, necessário, concorrente de primeira
classe , uma quota parte dos bens exclusivos do cônjuge falecido, sempre que não
for obrigatória a separação completa dos bens" 18.
        Infere-se da leitura do aludido art. 1.829, I, do Código Civil que o cônjuge
sobrevivente não concorre à herança com os descendentes se o regime de bens
do casal era o da comunhão universal de bens ou o da separação obrigatória, ou
ainda o da comunhão parcial, sem que o falecido tenha deixado bens
particulares. Concorrendo com ascendentes, será irrelevante o regime de bens do
casamento (art. 1.829, II).
        Dispunha o art. 1.611, § 2º, do Código Civil de 1916 que era assegurado, ao
cônjuge sobrevivente, casado sob regime de comunhão universal, enquanto
vivesse e permanecesse viúvo, o direito real de habitação relativamente ao
imóvel destinado à residência da família, desde que fosse o único bem daquela
natureza a inventariar.
        O art. 1.831 do Código Civil de 2002 assegura ao cônjuge supérstite,
" qualquer que seja o regime de bens" e sem prejuízo da participação que lhe
caiba na herança, o " direito real de habitação", desde que o imóvel seja
destinado à residência da família e o único daquela natureza a inventariar. Se
houver dois ou mais imóveis residenciais, não se pode falar em direito real de
habitação. O novo diploma ampliou, pois, o alcance da benesse, ao admiti-lo
"qualquer que seja o regime de bens".
        Procedente a observação de CAIO MÁRIO19 sobre a inconveniência do
dispositivo sob o ponto de vista social, "pois que assegura ao cônjuge supérstite
(viúvo ou viúva) um direito que grava imóvel partilhado com herdeiros, sem
atender aos interesses destes, além de impor inevitável desvalorização ao prédio,
pois ninguém se abalançaria a adquiri-lo onerado de tal gravame. Demais disso,
não se atentou para as condições econômicas do sobrevivo, que pode ter recebido
em partilha enorme acervo mobiliário".
        Malgrado a omissão do citado dispositivo, que não vinculou o exercício do
direito real de habitação à condição de "enquanto viver ou permanecer viúvo",
como o fazia o diploma de 1916, deve-se entender que ele perdurará enquanto o
cônjuge supérstite permanecer vivo, pois o legislador quis privilegiá-lo, mantendo
seu status e sua condição de vida, garantindo--lhe o teto. Não se justifica, no
entanto, a sua manutenção, em detrimento dos herdeiros, se o cônjuge
sobrevivente constituir nova família.
        Com o intuito de aprimorar a redação do aludido art. 1.831 do Código
Civil, o Projeto de Lei n. 6.960/2002, apresentado ao Congresso Nacional, propõe
a inclusão da expressão "enquanto permanecer viúvo ou não constituir união
estável".


2. Deveres recíprocos dos cônjuges

        O art. 1.566 do Código Civil impõe deveres recíprocos aos cônjuges, a
saber: " I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III -
mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e
consideração mútuos".
        Embora o casamento estabeleça vários deveres recíprocos aos cônjuges,
a lei ateve-se aos principais, considerados necessários para a estabilidade
conjugal. A infração a cada um desses deveres constituía causa para a separação
judicial, como o adultério, o abandono do lar conjugal, a injúria grave etc. (CC,
art. 1.573). Com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, ficam eles
contidos em sua matriz ética, desprovidos de sanção jurídica, exceto no caso dos
deveres de " sustento, guarda e educação dos filhos" e de " mútua assistência",
cuja violação pode acarretar, conforme a hipótese, a perda da guarda dos filhos
ou ainda a suspensão ou destituição do poder familiar, e a condenação ao
pagamento de pensão alimentícia.

2.1. Fidelidade recíproca
        O dever de fidelidade recíproca é uma decorrência do caráter
monogâmico do casamento. É dever de conteúdo negativo, pois exige uma
abstenção de conduta, enquanto os demais deveres reclamam comportamentos
positivos. A infração a esse dever, imposto a ambos os cônjuges, configura o
adultério, indicando a falência da moral familiar, além de agravar a honra do
outro cônjuge. Se extrapolar a normalidade genérica, pode ensejar indenização
por dano moral20.
        O dever em apreço inspira-se na ideia da comunhão plena de vida entre
os cônjuges, que resume todo o conteúdo da relação patrimonial. Impõe a
exclusividade das prestações sexuais, devendo cada consorte abster--se de
praticá-las com terceiro.
        Os atos meramente preparatórios da relação sexual, o namoro e os
encontros em locais comprometedores não constituem adultério, mas podem
caracterizar a injúria grave (quase adultério). Quando a conduta pessoal reflete
uma variedade de situações desrespeitosas e ofensivas à honra do consorte, uma
forma de agir inconveniente para pessoas casadas, inclusive a denominada
"infidelidade virtual" cometida via Internet, pode também caracterizar-se a
ofensa ao inciso V do aludido art. 1.566, que exige " respeito e consideração
mútuos".
        Segundo a lição de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO21,
ministrada com base no Código Civil de 1916, o dever de fidelidade recíproca
perdura enquanto subsistir a sociedade conjugal e mesmo quando os cônjuges
estiverem apenas separados de fato. Extingue-se, porém, quando aquela se
dissolver pela morte, nulidade ou anulação do casamento, separação judicial ou
divórcio, readquirindo o cônjuge, juridicamente, plena liberdade sexual.
       Todavia, o diploma de 2002 admite, no art. 1.723, § 1 º, a união estável
entre pessoas que mantiveram seu estado civil de casadas, estando, porém,
separadas de fato, como já vinham proclamando alguns julgados, que entendiam
não haver mais o dever de fidelidade em caso de separação de fato22 e que o
animus de pôr um fim na relação conjugal bastaria para fazer cessar a
adulterinidade 23.
        Embora sob o prisma psicológico e social o adultério da mulher seja mais
grave que o do marido, uma vez que ela pode engravidar de suas relações
sexuais extramatrimoniais e, com isso, introduzir prole alheia dentro da vida
familiar, a ser sustentada pelo marido enganado, não se justifica, do ponto de
vista jurídico, qualquer distinção entre a infidelidade masculina e a feminina, por
constituir fator de perturbação da estabilidade do lar e da família, além de séria
injúria ao consorte 24.

2.2. Vida em comum, no domicílio conjugal
          A vida em comum, no domicílio conjugal, ou dever de coabitação, obriga
os cônjuges a viver sob o mesmo teto e a ter uma comunhão de vidas. Essa
obrigação não deve ser encarada como absoluta, pois uma impossibilidade física
ou mesmo moral pode justificar o seu não cumprimento. Assim, um dos
cônjuges pode ter necessidade de se ausentar do lar por longos períodos em razão
de sua profissão, ou mesmo de doença, sem que isso signifique quebra do dever
de vida em comum.
          O que caracteriza o abandono do lar é o animus, a intenção de não mais
regressar à residência comum. Por essa razão, proclama o art. 1.569 do Código
Civil que " o domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e
outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos,
ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes". Só a
ausência do lar conjugal durante um ano contínuo, sem essas finalidades,
caracteriza o abandono voluntário, como dispõe o art. 1.573, IV, do Código Civil
( v ., a propósito, " Grave infração dos deveres do casamento", Capítulo XI, n. 4.8,
infra).
          Cessa, todavia, o dever de vida em comum, havendo justa causa para o
afastamento do lar: a) se um consorte não trata o outro com o devido respeito e
consideração. Aplica-se, à hipótese, o princípio comum a todas as convenções,
de que uma parte não pode exigir o cumprimento da obrigação da outra se ela
própria não cumpre a sua; b) se o marido, por exemplo, pretender que a mulher
o acompanhe na sua vida errante, ou que com ele perambule para subtrair-se a
condenação criminal25.
       O cumprimento do dever de coabitação pode variar, conforme as
circunstâncias. Assim, admite-se até a residência em locais separados, como é
comum hodiernamente. Porém, nele se inclui a obrigação de manter relações
sexuais, sendo exigível o pagamento do debitum conjugale . Já se reconheceu que
a recusa reiterada da mulher em manter relações sexuais com o marido
caracteriza injúria grave, salvo se ela assim procedeu com justa causa.
       No entanto, a obrigação não envolve o atendimento a taras ou abusos
sexuais. A " traditio corporum e o jus in corpus não devem ser confundidos com a
sujeição às aberrações sexuais, mas devem ser entendidas no interesse pessoal
de cada um dos cônjuges, com o respeito à sua liberdade sexual, de forma que
esse bem da personalidade deve ser respeitado pelo cônjuge no que se refere à
escolha e prática de atividades sexuais normais" 26.
        A comunhão de vida sexual é, contudo, apenas um dos aspectos da
comunhão de vida, sendo dominada pela ideia diretriz de dedicação exclusiva,
mostrando íntima conexão com o dever de fidelidade recíproca. A união de vida
abrange, além dos aspectos materiais da comunidade de vida sexual e coabitação
(comunhão de cama, mesa e casa), o aspecto espiritual.
        Com o casamento "não desaparece o comportamento social dos cônjuges,
sendo cada um deles livre para empregar seu tempo como desejar e escolher
suas atividades dentre as que lhes agradam... Assim, a liberdade de lazer deve ser
respeitada pelos cônjuges, não podendo o esposo ou a esposa impedir que o seu
consorte pratique o esporte favorito, ou leia o livro de sua predileção, ou seja, que
tenha suas distrações favoritas, como, também, deve ser respeitada a liberdade
de relacionamento de cada um dos cônjuges, que não pode ser impedido de
manter amizade e certo convívio com seus familiares e amigos" 27.
        A vida em comum desenvolve-se no local do domicílio conjugal. A
fixação do domicílio competia ao marido. Hoje, no entanto, diante da isonomia
de direitos estabelecida na Constituição Federal e do mencionado art. 1.569 do
Código Civil, a escolha do local deve ser feita pelo casal. Caberá ao juiz
solucionar eventual desacordo no tocante a essa escolha, bem como à direção da
sociedade conjugal (CC, art. 1.567, parágrafo único).

2.3. Mútua assistência
       O dever de mútua assistência obriga os cônjuges a se auxiliarem
reciprocamente, em todos os níveis. Assim, inclui a recíproca prestação de
socorro material, como também a assistência moral e espiritual. Envolve o
desvelo próprio do companheirismo e o auxílio mútuo em qualquer circunstância,
especialmente nas situações adversas.
       Na raiz de todos esses sentimentos, assinala CAIO MÁRIO28, "pode-se
pesquisar a affectio maritalis, tão encarecida pelos romanistas. Em verdade
formam a identidade fisiopsíquica dos cônjuges, que o Direito Canônico tão bem
exprime dizendo-os uma só carne ou um só corpo -- caro una, e que o direito
moderno enaltece apresentando o matrimônio na sua configuração de unidade
moral e econômica".
        Trata-se de dever que se cumpre, na maior parte das vezes, de modo
imperceptível, uma vez que se trata de um conjunto de gestos, atenções, cuidados
na saúde e na doença, serviços, suscitados pelos acontecimentos cotidianos.
Envolve, por conseguinte, "deveres de respeito, sinceridade, recíproca ajuda e
mútuos cuidados. Trata-se de dever que dirige e vivifica o vínculo, assegurando-
lhe altíssimo valor ético" 29.
        Não só o abandono material como também a falta de apoio moral
configuram infração ao dever de mútua assistência. No primeiro caso, constitui
fundamento legal para a ação de alimentos. Se qualquer dos cônjuges faltar ao
dever de assistência, pode ser compelido compulsoriamente à prestação
alimentar. O dever de mútua assistência extingue-se, porém, com a dissolução da
sociedade conjugal pelo divórcio.
        A igualdade dos cônjuges no casamento, assegurada em nível
constitucional, não mais permite qualquer distinção baseada na diversidade de
sexos ou em concepção hierarquizada que impute à mulher dever de obediência
e ao marido dever de proteção da mulher, como ocorria outrora. O modelo do
marido-provedor e da mulher dona de casa, que correspondia ao quadro
consagrado pela legislação das nações do Ocidente, não se coaduna com o
estágio atual de nossa legislação.

2.4. Sustento, guarda e educação dos filhos
        O sustento e a educação dos filhos constituem deveres de ambos os
cônjuges. A guarda é, ao mesmo tempo, dever e direito dos pais. A infração ao
dever em epígrafe sujeita o infrator à perda do poder familiar e constitui
fundamento para ação de alimentos.
        Subsiste a obrigação de sustentar os filhos menores e dar-lhes orientação
moral e educacional mesmo após a dissolução da sociedade conjugal, até eles
atingirem a maioridade. A jurisprudência, no entanto, tem estendido essa
obrigação até a obtenção do diploma universitário, no caso de filhos estudantes
que não dispõem de meios para pagar as mensalidades30.
        O dever de sustento ou de prover à subsistência material dos filhos
compreende o fornecimento de alimentação, vestuário, habitação,
medicamentos e tudo mais que seja necessário à sua sobrevivência; o de
fornecer educação abrange a instrução básica e complementar, na
conformidade das condições sociais e econômicas dos pais; e o de guarda obriga
à assistência material, moral e espiritual, conferindo ao detentor o direito de
opor-se a terceiros, inclusive pais.
        A separação judicial, ocorrida antes da aprovação da Emenda
Constitucional n. 66/2010, e o divórcio em nada alteram os direitos e deveres dos
pais em relação aos filhos (CC, art. 1.579). Esses deveres são impostos a ambos,
na proporção de seus recursos e de suas possibilidades (art. 1.703). Se, ao marido,
com melhores rendas, cumpre prover o lar dos meios indispensáveis, à mulher
que disponha de rendas ou que as aufira de seu trabalho, cabe concorrer nas
despesas31.
        A cada um dos pais e a ambos simultaneamente incumbe zelar pelos
filhos, provendo à sua subsistência material, guardando-os ao tê-los em sua
companhia e educando-os moral, intelectual e fisicamente, de acordo com suas
condições sociais e econômicas. Abona e reforça essa ideia o art. 1.634, I a VII,
do Código Civil, que dispõe sobre o exercício do poder familiar, ao estatuir que
compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, " dirigir--lhes a criação e
educação" e " tê-los em sua companhia e guarda", bem como praticar outros atos
que decorrem dos aludidos deveres32.
       O casamento ou novo casamento de qualquer dos pais ou de ambos não
implicará restrição alguma aos seus direitos e deveres em relação aos filhos do
relacionamento anterior, " exercendo-os sem qualquer interferência do novo
cônjuge ou companheiro" (CC, art. 1.636).

2.5. Respeito e consideração mútuos
        O respeito e a consideração mútuos constituem corolário do princípio
esculpido no art. 1.511 do Código Civil, segundo o qual o casamento estabelece
comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos
cônjuges. Tem relação com o aspecto espiritual do casamento e com o
companheirismo que nele deve existir. Demonstra a intenção do legislador de
torná-lo mais humano.
        O dever em apreço encontrava-se embutido no art. 223, III, do Código
Civil de 1916, que concernia ao dever de mútua assistência. O diploma de 2002 o
destacou, dedicando-lhe o inciso IV, que foi acrescentado ao art. 1.566,
incluindo-o no elenco dos " deveres de ambos os cônjuges". Configuram violação
a esse dever "a tentativa de morte, a sevícia, a injúria grave, a conduta
desonrosa, a ofensa à liberdade profissional, religiosa e social do cônjuge, dentre
outros atos que importem em desrespeito aos direitos da personalidade do
cônjuge" 33.
        Incluem-se no dever de respeito e consideração mútuos, "além da
consideração social compatível com o ambiente e com a educação dos cônjuges,
o dever, negativo, de não expor um ao outro a vexames e descrédito. É nesta
alínea que se pode inscrever a `infidelidade moral', que não chega ao adultério
por falta da concretização das relações sexuais, mas que não deixa de ser
injuriosa (...)" 34.
        O dever ora em estudo inspira-se na dignidade da pessoa humana, que não
é um simples valor moral, mas um valor jurídico, tutelado no art. 1º, III, da
Constituição Federal. O respeito à honra e à dignidade da pessoa impede que se
atribuam fatos e qualificações ofensivas e humilhantes aos cônjuges, um ao
outro, tendo em vista a condição de consortes e companheiros de uma comunhão
plena de vida.
        São comuns acusações infundadas e injuriosas ao outro cônjuge em
petições iniciais ou em contestações, nas ações de separação judicial anteriores à
Emenda Constitucional n. 66/2010, de divórcio, cautelares de separação de
corpos e alimentos. Mas a simples imputação de fato desonroso ao consorte não
configura, de per si, a injúria. É que "o só fato de não ter sido provada a
acusação não implica necessariamente o reconhecimento da injúria; no caso, o
que se procura coibir é a leviandade ou temeridade do autor, reveladores de uma
intenção injuriosa ou incompatível com o decoro e o respeito mútuo que deve
existir entre os cônjuges. Domina, a respeito, o entendimento de que há infração
dos deveres conjugais, no caso, se a imputação tiver sido feita de má-fé,
maliciosamente, com a utilização de palavras e expressões não essenciais à
defesa do direito, com a imputação de atos ou fatos manifestamente
inverídicos" 35.
        A vida conjugal muitas vezes se torna desajustada, sem violação, todavia,
dos deveres recíprocos mencionados. Em geral o fato decorre de intolerância de
pensamentos e ideias, do fracasso no diálogo e da total ausência de affectio
maritalis, que tornam inviável a relação conjugal e a convivência, acarretando a
falência do casamento.
        A jurisprudência criou, com efeito, ao lado dos deveres legais ou
explícitos, outros tantos deveres conjugais, extraídos da apreciação das situações
fáticas retratadas nas ações de separação, construindo assim a teoria dos deveres
implícitos, "que se distinguem dos atos de cortesia ou de assistência moral, dentre
os quais destacam-se: o dever de sinceridade, o de respeito pela honra e
dignidade própria e da família, o dever de não expor o outro cônjuge a
companhias degradantes, o de não conduzir a esposa a ambientes de baixa moral.
O grau de educação, a sensibilidade dos cônjuges, a religiosidade de um ou de
outro, são alguns dos aspectos a considerar, diante das circunstâncias objetivadas
nos procedimentos judiciais em que se cogite de sopesar o relacionamento
conjugal. A apreciação desses casos é, contudo, delicada, e deve ter em vista as
condições e o ambiente de vida do casal, e educação de cada um, e demais
circunstâncias de cada caso" 36.
        Com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, que eliminou o
sistema dual para romper o vínculo legal do casamento, suprimindo a prévia
separação como requisito para o divórcio e, portanto, a discussão da culpa pelo
fim do casamento, a infração ao dever de respeito e consideração mútuos só será
considerada para fins de indenização se configurar dano moral ao outro cônjuge.


3. Direitos e deveres de cada cônjuge

      O Código Civil de 1916 regulava os direitos e deveres do marido e da
mulher em capítulos distintos, porque havia algumas diferenças. Em virtude,
porém, da isonomia estabelecida pelo art. 226, § 5º, da Constituição, o novo
Código Civil disciplinou somente os direitos de ambos os cônjuges, afastando as
referidas diferenças.
        O art. 233 do Código anterior estabelecia que o marido era o chefe da
sociedade conjugal, competindo-lhe a administração dos bens comuns e
particulares da mulher, o direito de fixar o domicílio da família e o dever de
prover à manutenção da família. Todos esses direitos agora são exercidos pelo
casal, em sistema de cogestão, devendo as divergências ser solucionadas pelo
juiz. Dispõe, a propósito, o art. 1.567 do Código Civil de 2002:
        " A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo
marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.
        Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá
recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses".
        Não há mais que falar em poder marital. Não cabe ao marido interferir
nos assuntos particulares da mulher, impor-lhe ou proibir-lhe leituras e estudos,
nem abrir-lhe a correspondência. O mesmo se diga da mulher em relação ao
marido37.
        O dever de prover à manutenção da família deixou de ser apenas um
encargo do marido, incumbindo também à mulher, de acordo com as
possibilidades de cada qual. Preceitua, com efeito, o art. 1.568 do Código Civil:
        " Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos
rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos,
qualquer que seja o regime patrimonial".
        No regime do Código Civil de 1916, como consequência do poder marital,
cumpria ao marido prover à mantença da família, ressalvada a obrigação de a
mulher contribuir para as despesas do casal, com os rendimentos de seus bens,
salvo estipulação em contrário no contrato antenupcial (arts. 233, V, e 277). O
Código de 2002, contudo, reafirmando o princípio constitucional da igualdade de
direitos e deveres entre os cônjuges, seguindo a trilha das modernas tendências
do direito de família, estabeleceu que marido e mulher são obrigados a contribuir
para a manutenção da família e educação dos filhos, não apenas com os
rendimentos de seus bens, como ainda com o produto de seu trabalho.
        Se qualquer dos cônjuges estiver desaparecido ou preso por mais de cento
e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, temporariamente, de
consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, " o outro exercerá com
exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens" (CC,
art. 1.570).


4. O exercício de atividade empresária pelos cônjuges

       A abertura do livro do "Direito da Empresa" no Código Civil de 2002, com
o oferecimento de um conceito de empresário, e regulando o exercício de uma
atividade econômica, cria uma série de direitos e deveres que interessam
diretamente às relações entre os cônjuges, sem correspondência no diploma de
1916. Proclama o art. 966 do Código Civil:
        " Considera-se empresário quem exerce profissionalmente profissão
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços".
        Foram excluídos desse conceito aqueles que exerçam profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística (CC, art. 966, parágrafo
único), como o advogado, o médico e o professor, por exemplo. Todavia, serão
reputados empresários se se organizarem economicamente, fundando uma
clínica ou criando um estabelecimento de ensino.
        O art. 977 do novo Código faculta aos cônjuges " contratar sociedade,
entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão
universal de bens, ou no da separação obrigatória". O dispositivo aplica-se, por
analogia, à união estável, autorizando os companheiros a constituírem sociedade
entre si, tendo em vista que o art. 1.725 do aludido diploma estabeleceu, quanto às
relações patrimoniais, o regime da comunhão parcial, salvo contrato escrito.
        A proibição da contratação de sociedade no regime da comunhão
universal é compreensível, uma vez que os bens de ambos os consortes já lhes
pertencem em comum e, por tal razão, "a sociedade seria uma espécie de
ficção, já que a titularidade das quotas do capital de cada cônjuge na sociedade
não estaria patrimonialmente separada no âmbito da sociedade conjugal, da
mesma maneira que todos os demais bens não excluídos pelo art. 1.668, a ambos
pertencentes. No que tange ao regime da separação obrigatória, a vedação
ocorre por disposição legal, nos casos em que sobre o casamento possam ser
levantadas dúvidas ou questionamentos acerca do cumprimento das formalidades
ou pela avançada idade de qualquer dos cônjuges" 38.
        Permite-se, desse modo, a sociedade empresária ou simples entre marido
e mulher nos regimes de comunhão parcial e da separação total, pois em ambos
os cônjuges podem fazer suas contribuições individuais para a formação do
patrimônio social.
        O art. 978 do Código Civil autoriza o empresário casado a, " sem
necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os
imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real". Esse
dispositivo, segundo RICARDO FIUZA, "veio a consolidar o entendimento mais
evoluído de que qualquer dos cônjuges pode, sem necessidade de outorga uxória,
alienar ou gravar de ônus reais bens que integrem o patrimônio da empresa de
que cada um isoladamente participe. No caso das sociedades comerciais, a
aplicação desse princípio decorre, diretamente, da separação patrimonial
objetiva entre os bens da sociedade e os bens particulares dos sócios" 39.
       Anotem-se, ainda, as inovações introduzidas nos arts. 979 e 980 do Código
Civil de 2002, concernentes, respectivamente, à obrigatoriedade da inscrição no
Registro Público de Empresas Mercantis dos " pactos e declarações antenupciais
do empresário, o título de doação, herança ou legado, os bens clausulados de
incomunicabilidade ou inalienabilidade ", e do arquivamento e averbação no
Registro Público de Empresas Mercantis, para validade perante terceiros, da
sentença que " decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato
de reconciliação". Com a aprovação da Emenda Constitucional n. 66/2010, deve-
se ler: "que decretar ou homologar o divórcio e a realização de novo casamento".
        É que a partilha, no regime da comunhão parcial, sempre acarreta
redução do patrimônio do cônjuge que exerce atividade empresarial. O registro
visa dar publicidade à disponibilidade dos bens do empresário, após a
modificação de seu estado civil e da consequente partilha do patrimônio
anteriormente pertencente ao casal.




1 Louis Josserand, Derecho civil: la familia, v. II, t. I, p. 114; Lafay ette Rodrigues
Pereira, Direitos de família, § 37, p. 121; Pontes de Miranda, Tratado de direito de
família, v. II, p. 23.
2 Eduardo Espínola, A família no direito civil brasileiro, p. 241, n. 44; Caio Mário
da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. 5, p. 163; Maria Helena Diniz,
Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 120.
3 Heloísa Helena Barboza, O direito de família brasileiro no final do século XX,
in A nova família: problemas e perspectivas, p. 104.
4 Famílias monoparentais, p. 15.
5 Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski, Código Civil comentado, v. XV,
p. 38.
6 A aludida Lei n. 9.263/96 considera planejamento familiar "o conjunto de
ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição,
limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal" (art. 2º).
O seu art. 5º atribui ao Estado o dever de, "através do Sistema Único de Saúde,
em associação, no que couber, às instâncias componentes do sistema
educacional, promover condições e recursos informativos, educacionais, técnicos
e científicos que assegurem o livre exercício do planejamento familiar". "A
realização de experiências com seres humanos no campo da regulação da
fecundidade somente será permitida se previamente autorizada, fiscalizada e
controlada pela direção nacional do Sistema Único de Saúde e atendidos os
critérios estabelecidos pela Organização Mundial de Saúde" (art. 8º).
7 Clóvis do Couto e Silva, Direito patrimonial de família no Projeto de Código
Civil brasileiro e no direito português, RT, 520/20.
8 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 164.
9 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 164.
10 RT, 785/345.
11 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 134.
12 Comentários ao Código Civil, v. 17, p. 123.
13 Heloísa Helena Barboza, O direito de família no Projeto de Código Civil:
considerações sobre o "direito pessoal", Revista Brasileira de Direito de Família,
v. 11, p. 25.
14 RF, 124/105.
15 "Em se tratando de regime de separação obrigatória, comunicam-se os bens
adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum. O Enunciado 377
da Súmula do STF deve restringir-se aos aquestos resultantes da conjugação de
esforços do casal, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico
e repudia o enriquecimento sem causa" (STJ, RT, 691/194).
16 "A circunstância de os cônjuges haverem pactuado, como regime de bens, o
da separação não impede que se unam, em empreendimento estranho ao
casamento. Isso ocorrendo, poderá caracterizar-se a sociedade de fato,
admitindo-se sua dissolução, com a consequente partilha de bens. O que não se
há de reconhecer é a existência de tal sociedade, apenas em virtude da vida em
comum, com o atendimento dos deveres que decorram da existência do
consórcio" (STJ, REsp 30.513-9, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro).
17 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 184.
18 Giselda Novaes Hironaka, Concorrência do companheiro e do cônjuge na
sucessão dos descendentes, in Questões controvertidas no novo Código Civil, p.
436.
19 Instituições de direito civil, cit., v. 5, p. 169.
20 RT, 836/173.
21 Curso de direito civil, 32. ed., v. 2, p. 118.
22 RT, 445/92, 433/87.
23 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5, p. 125.
24 Silvio Rodrigues, Comentários ao Código Civil, cit., v. 17, p. 125; José
Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, Direito de família,
p. 296.
25 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 32. ed., v. 2, p. 120.
26 Regina Beatriz Tavares da Silva, Dever de assistência imaterial entre cônjuges,
p. 144.
V. a jurisprudência: "O coito anal, embora inserido dentro da mecânica sexual,
não integra o débito conjugal, porque este se destina à procriação. A mulher
somente está sujeita à cópula vagínica e não a outras formas de satisfação
sexual, que violentem sua integridade física e seus princípios morais" ( RJTJRS,
176/763).
27 Regina Beatriz Tavares da Silva, Dever de assistência, cit., p. 122.
28 Instituições, cit., v. V, p. 174.
29 Corrêa de Oliveira e Ferreira Muniz, Direito de família, cit., p. 298-299.
30 "Pensão alimentícia. Maioridade do filho, que é estudante regular de curso
superior e não trabalha. Impossibilidade de exclusão da responsabilidade do pai
quanto a seu amparo financeiro para o sustento e os estudos" ( RT, 814/220).
31 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 175; Eduardo Espínola, A
família, cit., p. 229.
32 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5, p. 138.
33 Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Código Civil comentado, p. 1365-1366.
34 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 176.
35 Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, p. 364-365.
V. a jurisprudência: "Injuriosa será em síntese, a ponto de autorizar a decretação
da separação judicial, como anotado pelo STF, a alegação ofensiva e
desnecessária ou mendaz, desvelando abuso de defesa ou animus nocendi" ( RT,
473/63). "A acusação de leviana, de desonesta, de adúltera, increpada pelo
marido à mulher na petição inicial, é gravíssima e, uma vez não provada
convincentemente, constitui injúria grave, veementemente capaz de autorizar a
separação judicial" ( RT, 346/491). "Injúria grave. Alegação de adultério na
inicial. Falta de prova. Excesso do autor em suas acusações contra a dignidade da
esposa. Ocorrência de animus injuriandi. Improcedência da ação e procedência
da reconvenção" ( RT, 269/260). "Imputações feitas em inicial de ação de
separação só podem ser consideradas violadoras do dever de respeito ao outro
cônjuge se evidenciarem o propósito malévolo de agredi-lo moralmente,
vexando-o sem necessidade e além do limite razoável" (TJRJ, Ap. 5.418/89, j. 8-
3-1990).
36 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 176.
37 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 177.
38 Ricardo Fiuza, Novo Código Civil comentado, p. 882-883.
39 Novo Código Civil, cit., p. 884.
                          Capítulo XI
     DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL

                     Sumário: 1. Distinção entre sociedade conjugal e vínculo
              matrimonial. 2. Inovação introduzida pela Emenda Constitucional n.
              66/2010. 2.1. Breve escorço histórico. 2.2. Interpretação histórica,
              racional, sistemática e teleológica da alteração constitucional.
              Desaparecimento da separação de direito. 2.3. Extinção das causas
              subjetivas e objetivas da dissolução do casamento. 3. Causas
              terminativas da sociedade e do vínculo conjugal. 4. Morte de um
              dos cônjuges. Morte real e morte presumida. 5. Nulidade ou
              anulação do casamento. 6. Separação judicial e extrajudicial. 6.1.
              Separação de direito ocorrida antes do advento da Emenda
              Constitucional n. 66/2010. 6.2. Modalidades de divórcio. 6.3. Efeitos
              decorrentes da "PEC do Divórcio". 6.4. Espécies e efeitos da
              separação judicial e extrajudicial. 6.5. Caráter pessoal da ação. 6.6.
              Tentativa de reconciliação e presença de advogado.


1. Distinção entre sociedade conjugal e vínculo matrimonial

       As causas terminativas da sociedade conjugal estão especificadas no art.
1.571 do Código Civil: morte de um dos cônjuges, nulidade ou anulação do
casamento, separação judicial e divórcio. Acrescenta o § 1º do dispositivo em
apreço que tem aplicação, ainda, a presunção estabelecida no aludido Código
quanto ao ausente .
       Cumpre-nos, inicialmente, distinguir entre o término da sociedade
conjugal e a dissolução do vínculo matrimonial. O casamento estabelece,
concomitantemente, a sociedade conjugal e o vínculo matrimonial. Sociedade
conjugal é o complexo de direitos e obrigações que formam a vida em comum
dos cônjuges. O casamento cria a família legítima ou matrimonial, passando os
cônjuges ao status de casados, como partícipes necessários e exclusivos da
sociedade que então se constitui. Tal estado gera direitos e deveres, de conteúdo
moral, espiritual e econômico, que se fundam não só nas leis como nas regras da
moral, da religião e dos bons costumes.
       O art. 1.571, caput, do Código Civil, retromencionado, elenca as causas
terminativas da sociedade conjugal. O casamento válido, ou seja, o vínculo
matrimonial, porém, somente é dissolvido pelo divórcio e pela morte de um dos
cônjuges, tanto a real como a presumida do ausente, nos casos em que a lei
autoriza a abertura de sucessão definitiva (arts. 1.571, § 1º, e 6º, segunda parte). A
separação judicial, embora colocasse termo à sociedade conjugal, mantinha
intacto o vínculo matrimonial, impedindo os cônjuges de contrair novas núpcias.
Pode-se, no entanto, afirmar que representava a abertura do caminho à sua
dissolução.
       De um modo geral, pois, somente a morte real ou a presumida do ausente
nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva, a nulidade ou a
anulação do casamento e o divórcio autorizam os ex-cônjuges a contrair novo
matrimônio.


2. Inovação introduzida pela Emenda Constitucional n. 66/2010
       A Emenda Constitucional n. 66, de 14 de julho de 2010, conhecida como
"PEC do Divórcio", deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal,
retirando do texto a exigência, para o divórcio, do requisito temporal e da prévia
separação. No quadro esquemático abaixo pode-se comparar a redação anterior
e a atual do aludido dispositivo constitucional:




 Anterior redação                            Atual redação
 do § 6º do art.                             do § 6º do art.
 226           da                            226         da
 Constituição                                Constituição
 Federal                                     Federal
 "§      6º   O
 casamento civil
 pode        ser
 dissolvido pelo
 divórcio,
                                             "§              6º             O
                     "§     6º   O
 após         prévia
                     casamento
 separação
                     civil pode ser
 judicial por mais
                     dissolvido
 de um ano nos
                     pelo
 casos expressos
                     divórcio."
 em      lei,     ou
 comprovada
 separação de fato
 por mais de dois
 anos."

         A referida alteração resultou de proposta elaborada pelo Instituto
Brasileiro de Direito de Família -- IBDFAM, apresentada em 2005 pelo
Deputado Antônio Carlos Biscaia (PEC n. 413/2005) e reapresentada em 2007
pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro (PEC n. 33/2007). A redação
inicialmente proposta era a seguinte:
         "§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou
litigioso, na forma da lei".
         A Câmara dos Deputados, todavia, acertadamente, suprimiu a parte final
do aludido § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que passou a ter, assim, a
final, a seguinte redação:
         "§ 6º O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio".
         Desse modo, a "PEC do Divórcio" passou a ter eficácia imediata e direta,
afastando-se a possibilidade de eventuais limitações futuras, que poderiam advir
de lei ordinária.
2.1. Breve escorço histórico
        O Decreto n. 181, de 1890, que instituiu o casamento civil no Brasil, previa
o divórcio a thoro et mensa (divórcio canônico), que acarretava somente a
separação de corpos, mas não rompia o vínculo matrimonial. O Código Civil de
1916 previa o desquite como forma de extinção da sociedade conjugal, sem
também o rompimento do aludido vínculo.
        O divórcio vincular, que dissolve o vínculo e permite novo casamento,
somente passou a ser aplicado no Brasil com a aprovação da Emenda
Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, que deu nova redação ao § 1º do art.
175 da Constituição de 1969, suprimindo o princípio da indissolubilidade do
vínculo matrimonial, e após a sua regulamentação pela Lei n. 6.515, de 26 de
dezembro de 1977. O referido § 1º passou a ter a seguinte redação:
        "§ 1º O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em
lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos".
        Não se cogitava, portanto, do divórcio direto. A separação judicial, por
mais de três anos, era requisito prévio para o pedido de divórcio.
        A Constituição de 1988 tratou do assunto no § 6º do art. 226, do seguinte
teor:
        "§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia
separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada
separação de fato por mais de dois anos".
        Reduziu-se, assim, o prazo da separação judicial para um ano, no
divórcio-conversão, criando-se uma modalidade permanente e ordinária de
divórcio direto, desde que comprovada a separação de fato por mais de dois
anos. Pode-se afirmar que a separação judicial passou a ser facultativa, uma vez
que os cônjuges poderiam optar pelo divórcio direto, comprovando a separação
de fato por mais de dois anos. A separação judicial tinha, pois, a finalidade de ser
convertida em divórcio, após um ano da separação judicial, e de permitir a
reconciliação do casal, antes da sua conversão em divórcio.
        A Emenda Constitucional n. 66/2010 completou o ciclo evolutivo iniciado
com a Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77). Com a supressão da parte final do § 6º
do art. 226, a separação judicial deixou de ser contemplada na Constituição
Federal, onde figurava como requisito para a conversão, desaparecendo ainda o
requisito temporal para a obtenção do divórcio, agora exclusivamente direto, por
mútuo consentimento ou litigioso.

2.2. Interpretação histórica, racional, sistemática e teleológica da alteração
constitucional. Desaparecimento da separação de direito
      O casamento, como retromencionado, gera, concomitantemente, a
sociedade conjugal e o vínculo matrimonial. Portanto, quando o § 6º do art. 226
da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.
66/2010, menciona que o "casamento" pode ser dissolvido pelo "divórcio", está
afirmando, ipso facto, que a "sociedade conjugal" e o "vínculo matrimonial"
podem ser dissolvidos pelo divórcio. Não desaparece apenas o vínculo, senão
também a sociedade conjugal.
        Desse modo, não colhe a alegação de que a separação judicial e a
extrajudicial continuariam a existir enquanto não revogados os dispositivos do
Código Civil e da Lei n. 11.441/2007 que delas tratam.
        A inovação constitucional, de grande envergadura, dividiu opiniões,
especialmente acerca da extinção do instituto da separação judicial e da
possibilidade de se obter o divórcio, doravante, sem a necessidade de demonstrar
o tempo de separação de fato ou de separação judicial. Entretanto, somente uma
interpretação literal do novo texto legal poderia justificar a permanência da
separação judicial ou extrajudicial. Todavia, conforme já decidiu o Superior
Tribunal de Justiça, a "interpretação meramente literal deve ceder passo quando
colidente com outros métodos de maior robustez e cientificidade" 1. Também
decidiu a referida Corte que "a interpretação das leis não deve ser formal" 2.
        Indubitavelmente, os métodos histórico, lógico ou racional, sistemático e
teleológico, atuando conjuntamente, poderão contribuir mais eficientemente para
a descoberta do sentido e alcance da norma em apreço.
        A interpretação histórica baseia-se na investigação dos antecedentes da
norma, do processo legislativo, a fim de descobrir o seu exato significado. É o
melhor método para apurar a vontade do legislador e os objetivos que visava
atingir ( ratio legis). Consiste na pesquisa das circunstâncias que nortearam a sua
elaboração, de ordem econômica, política e social ( occasio legis), bem como do
pensamento dominante ao tempo de sua formação.
        Abrange a análise dos fatos que a precederam e lhe deram origem, do
projeto de lei, da justificativa ou exposição de motivos, dos trabalhos
preparatórios, das atas das comissões, dos resumos das discussões, especialmente
das referentes à rejeição e aprovação de emendas, dos anais do Congresso, da
aprovação final etc.
        Por conseguinte, torna-se relevante, para conhecer o contexto social e
histórico de sua apresentação, transcrever trecho da justificativa do Deputado
Sérgio Barradas Carneiro, anexa à proposta que se converteu na EC n. 66/2010:
        "Não mais se justifica a sobrevivência da separação judicial, em que se
converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislação
do divórcio, uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e
dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e
antidivorcistas, o que não mais se sustenta. Impõe-se a unificação do divórcio de
todas as hipóteses de separação dos cônjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A
submissão a dois processos judiciais (separação judicial e divórcio por
conversão) resulta em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar
sofrimentos evitáveis. Por outro lado, essa providência salutar, de acordo com
valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada
dos cônjuges e de suas famílias sejam revelados e trazidos ao espaço público dos
tribunais, com todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo
para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para
a melhor solução dos problemas decorrentes da separação. Levantamentos feitos
das separações judiciais demonstram que a grande maioria dos processos são
iniciados ou concluídos amigavelmente, sendo insignificantes os que resultaram
em julgamentos de causas culposas imputáveis ao cônjuge vencido. Por outro
lado, a preferência dos casais é nitidamente para o divórcio, que apenas prevê a
causa objetiva da separação de fato, sem imiscuir-se nos dramas íntimos. Afinal,
qual o interesse público relevante em se investigar a causa do desaparecimento
do afeto ou do desamor? O que importa é que a lei regule os efeitos jurídicos da
separação, quando o casal não se entender amigavelmente, máxime em relação
à guarda dos filhos, aos alimentos e ao patrimônio familiar. Para tal, não é
necessário que haja dois processos judiciais, bastando o divórcio amigável ou
judicial".
        Embora a interpretação histórica seja vista com cautela, uma vez que o
direito se consolida com a mens legis, mais do que com a mens legislatoris, na
hipótese vertente avulta a sua importância, em face do dissídio observado,
especialmente conjugada aos demais métodos interpretativos mencionados.
        Na interpretação lógica ou racional, que atende ao espírito da lei, procura-
se apurar o sentido e a finalidade da norma, a intenção do legislador, por meio de
raciocínios lógicos, com abandono dos elementos puramente verbais. O
intérprete procura extrair as várias interpretações possíveis, eliminando as que
possam parecer absurdas e que levem a um resultado contraditório em relação a
outros preceitos, para descobrir a razão de ser das leis.
        Ora, nada mais lógico e racional do que considerar que a Emenda
Constitucional n. 66/2010 veio fechar o ciclo evolutivo iniciado com a Lei do
Divórcio de 1977. Para que esta fosse aprovada, criou-se, mediante acordo entre
divorcistas e antidivorcistas, o sistema dual de rompimento do vínculo legal do
casamento. Verificou-se então, com o passar dos anos, que esse sistema, baseado
em uma moral religiosa, não mais se justificava, pois a tendência observada nos
ordenamentos jurídicos ocidentais é a de que o Estado deixe de interferir na vida
privada e na intimidade dos cidadãos.
        A superação do dualismo legal, segundo PAULO LÔBO3, "repercute os
valores da sociedade brasileira atual, evitando que a intimidade e a vida privada
dos cônjuges e de suas famílias sejam reveladas e trazidas ao espaço público dos
tribunais, com todo o caudal de constrangimento que provocam, contribuindo
para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para
a melhor solução dos problemas decorrentes da separação".
        A realidade é que a Constituição Federal eliminou de seu bojo a única
referência que fazia à separação judicial. Não se limitou a suprimir os prazos,
senão também o requisito obrigatório ou voluntário da prévia separação judicial
ao divórcio por conversão. Ante tal constatação, é de perguntar: qual seria o
objetivo de manter em vigor o instituto da separação judicial, se ela não pode
mais ser convertida em divórcio? E mais: para que serve a separação judicial
com imputação de culpa ao cônjuge (adultério, por exemplo) se este pode, em
contrapartida, ajuizar, tornando prejudicada aquela demanda, ação de divórcio,
que só pode ser negada pelo Judiciário se o requerente não for casado, uma vez
que não subsiste mais nenhum requisito objetivo ou subjetivo para a sua
concessão, a não ser o mencionado estado civil?
        Como retromencionado, na interpretação lógica ou racional, o intérprete
procura extrair as várias interpretações possíveis, eliminando as que possam
parecer absurdas e que levem a um resultado contraditório em relação a outros
preceitos. Nessa consonância, impõe-se a conclusão de que a separação de
direito, judicial ou extrajudicial, foi suprimida do ordenamento jurídico pela
referida emenda constitucional.
        Não aproveita a argumentação de que o desquite era previsto no Código
Civil de 1916 e subsistia mesmo ante o silêncio da Constituição Federal da época
a seu respeito. É necessário enfatizar que a interpretação da norma deve estar
contextualizada, inclusive historicamente. A evolução dessa questão já foi
mencionada, demonstrando-se que a Constituição de 1988, diferentemente das
anteriores, tratou da separação como requisito prévio para a obtenção do
divórcio. A separação judicial tinha, pois, a finalidade de ser convertida em
divórcio, após um ano da separação judicial, e de permitir a reconciliação do
casal, antes da sua conversão em divórcio. Foi a solução encontrada para
contornar a oposição dos líderes religiosos e dos antidivorcistas.
        Ademais, não podem subsistir normas que revelem incompatibilidade
com a Constituição Federal, por exemplo, as que tratam da conversão da
separação judicial em divórcio (CC, art. 1.580). Como assinala RODRIGO DA
CUNHA PEREIRA4, não há nenhuma razão prática e lógica para a manutenção
da separação judicial. "Se alguém insistir em se separar judicialmente, após a
Emenda Constitucional n. 66/2010, não poderá transformar mais tal separação
em divórcio; se o quiser, terá que propor o divórcio direto. Não podemos perder o
contexto, a história e o fim social da anterior redação do § 6º do art. 226:
converter em divórcio a separação judicial. E, se não se pode mais convertê-la
em divórcio, ela perde sua razão lógica de existência. (...) As outras possíveis
argumentações são apenas de ordem moral e religiosa".
        Nessa mesma trilha a lição de PAULO LÔBO5: "Com o advento do
divórcio, a partir dessa data e até 2009, a dissolução da sociedade conjugal
passou a conviver com a dissolução do vínculo conjugal, porque ambas recebiam
tutela constitucional explícita. Portanto, não sobrevive qualquer norma
infraconstitucional que trate da dissolução da sociedade conjugal isoladamente,
por absoluta incompatibilidade com a Constituição, de acordo com a redação
atribuída pela PEC do Divórcio. A nova redação do § 6º do art. 226 da
Constituição apenas admite a dissolução do vínculo conjugal".
        Poder-se-á argumentar, no entanto, que nada impede que o casal faça uso
da separação judicial ou extrajudicial consensual para estabelecer condições a
respeito da guarda dos filhos, pensão alimentícia, partilha dos bens e,
eventualmente, se reconciliar futuramente.
        ZENO VELOSO6 assevera, a propósito, que não se pode dar uma
interpretação miúda, acanhada, à nova redação conferida ao § 6º do art. 226 da
Constituição Federal. Evidentemente, afirma, "a EC n. 66/2010 não quis, tão
somente, estabelecer que o divórcio, agora, pode ser obtido sem mais prazo
algum, sem que se tenha de alegar alguma causa, nem apontar qualquer motivo,
e sem ter de ser antecedido de uma separação de direito, ou de uma separação
de corpos que tenha durado mais de dois anos. Seria até importante, mas seria
pouco e muito pouco se fosse só isso. Quis o legislador constitucional -- e
deliberadamente, confessadamente quis -- que a dissolução da sociedade
conjugal e a extinção do vínculo matrimonial ocorram pelo divórcio, que passou
a ser, então, o instituto jurídico único e bastante para resolver as questões
matrimoniais que levam ao fim do relacionamento do casal. Sem dúvida,
ocorreu a simplificação, a descomplicação do divórcio no Brasil, o que levou
algumas pessoas a proclamar que chegara o fim do casamento. Exagero! Não é
pelo fato de o divórcio estar facilitado que alguém que ama o seu cônjuge e que
é feliz no casamento vai requerer o divórcio, só porque este ficou mais ágil, mais
singelo".
        Na sequência, aduz o eminente jurista: "Se a separação de direito persistia
no sistema com o fim, o objetivo de viabilizar o divórcio, como um veículo, um
meio, um caminho para tal, e se o divórcio, agora, pode ser obtido pura e
simplesmente, a todo o tempo, sem qualquer restrição, que valor, razão, utilidade
teria manter-se, paralelamente, a anacrônica figura da separação de direito?
Tenho ouvido dois argumentos. O primeiro, de que a pessoa pode ser muito
religiosa e, conforme a fé que professa, o casamento é indissolúvel, é um
sacramento, como no caso dos católicos. Ora, o divórcio de que estou tratando é
o que dissolve o casamento civil. A questão religiosa, embora extremamente
respeitável e importante, é de outra esfera. Diz respeito aos crentes e aos padres,
pastores, rabinos e outros religiosos. Analiso a questão como operador jurídico.
Outro argumento é o de que a separação de direito deveria continuar no
ordenamento, como alternativa, para que o casal pudesse melhor refletir, deixar
passar algum tempo e resolver, afinal, se iria se reconciliar ou buscar o divórcio.
O argumento prova demais, porque quem se divorcia não precisa ficar
divorciado a vida inteira. Se se arrepender, basta casar, novamente, com a
mesma pessoa de quem se divorciou, começar uma nova vida matrimonial. E
casar é rápido, é fácil e, até, barato".
        Em síntese, conclui o festejado civilista, "numa interpretação histórica,
sociológica, finalística, teleológica do texto constitucional, diante da nova redação
do art. 226, § 6º, da Carta Magna, sou levado a concluir que a separação judicial
ou por escritura pública foi figura abolida em nosso direito, restando o divórcio
que, ao mesmo tempo, rompe a sociedade conjugal e extingue o vínculo
matrimonial. Alguns artigos do Código Civil que regulavam a matéria foram
revogados pela superveniência da norma constitucional -- que é de estatura
máxima -- e perderam a vigência por terem entrado em rota de colisão com o
dispositivo constitucional superveniente".
        A interpretação sistemática parte do pressuposto de que uma lei não existe
isoladamente e deve ser interpretada em conjunto com outras pertencentes à
mesma província do direito. Assim, "não se pode estender o que a norma
restringiu. Nem se pode interpretar e aplicar a norma desligando-a de seu
contexto normativo. Tampouco, podem prevalecer normas do Código Civil ou de
outro diploma infraconstitucional, que regulamentavam o que previsto de modo
expresso na Constituição e que esta excluiu posteriormente. Inverte-se a
hierarquia normativa, quando se pretende que o Código Civil valha mais que a
Constituição e que esta não tenha força revocatória suficiente. No direito
brasileiro, há grande consenso doutrinário e jurisprudencial acerca da força
normativa própria da Constituição. Sejam as normas constitucionais regras ou
princípios não dependem de normas infraconstitucionais para estas prescreverem
o que aquelas já prescreveram. O § 6º do art. 226 da Constituição qualifica-se
como norma-regra, pois seu suporte fático é precisamente determinado: o
casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, sem qualquer requisito prévio, por
exclusivo ato de vontade dos cônjuges" 7.
        A interpretação teleológica ou sociológica tem por objetivo adaptar o
sentido ou finalidade da norma às novas exigências sociais, com abandono do
individualismo que preponderou no período anterior à edição da Lei de
Introdução ao Código Civil. Tal recomendação é endereçada ao magistrado no
art. 5º da referida lei, que assim dispõe: " Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos
fins sociais a que ela se destina e às exigências do bem comum".
        Sob essa ótica, indaga PAULO LÔBO8: quais os fins sociais da nova
norma constitucional? E responde, a seguir: "permitir, sem empeços e sem
intervenção estatal na intimidade dos cônjuges, que estes possam exercer com
liberdade seu direito de desconstituir a sociedade conjugal, a qualquer tempo e
sem precisar declinar os motivos. Consequentemente, quais os fins sociais da
suposta sobrevivência da separação judicial, considerando que não mais poderia
ser convertida em divórcio? Ou ainda, que interesse juridicamente relevante
subsistiria em buscar-se um caminho que não pode levar à dissolução do
casamento, pois o divórcio é o único modo que passa a ser previsto na
Constituição? O resultado da sobrevivência da separação judicial é de palmar
inocuidade, além de aberto confronto com os valores que a Constituição passou a
exprimir, expurgando os resíduos de quantum despótico: liberdade e autonomia
sem interferência estatal. Ainda que se admitisse a sobrevivência da sociedade
conjugal, a nova redação da norma constitucional permite que os cônjuges
alcancem suas finalidades, com muito mais vantagem. Por outro lado, entre duas
interpretações possíveis, não poderia prevalecer a que consultasse apenas o
interesse individual do cônjuge que desejasse instrumentalizar a separação para o
fim de punir o outro, comprometendo a boa administração da justiça e a paz
social. (...) O uso da justiça para punir o outro cônjuge não atende aos fins sociais
nem ao bem comum, que devem iluminar a decisão judicial sobre os únicos
pontos em litígio, quando os cônjuges sobre eles não transigem: a guarda e a
proteção dos filhos menores, os alimentos que sejam devidos, a continuidade ou
não do nome de casado e a partilha dos bens comuns".
        Como assinala PABLO STOLZE GAGLIANO9, "Sob o prisma jurídico,
com o divórcio, não apenas a sociedade conjugal é desfeita, mas o próprio
vínculo matrimonial, permitindo-se novo casamento; sob o viés psicológico,
evita-se a duplicidade de processos -- e o strepitus fori -- porquanto pode o casal
partir direta e imediatamente para o divórcio; e, finalmente, até sob a ótica
econômica, o fim da separação é salutar, pois, com isso, evitam-se gastos
judiciais desnecessários por conta da duplicidade de procedimentos".

2.3. Extinção das causas subjetivas e objetivas da dissolução do casamento
        A nova redação da norma constitucional determinou não apenas o fim da
separação de direito, como também a extinção das causas subjetivas (culpa) e
objetivas (lapso temporal).
        O Código Civil admite, nas ações de separação litigiosa, a discussão da
culpa pelo término da relação conjugal, para os seguintes fins: a) o cônjuge
culpado perde o direito de pleitear alimentos, exceto se estiver inapto ao trabalho
ou se necessitar e não houver nenhum outro parente capaz de pensioná-lo --
hipótese em que os alimentos serão os indispensáveis à subsistência (CC, art.
1.704); b) o cônjuge culpado perde o direito de continuar utilizando o sobrenome
do outro, exceto se a alteração acarretar prejuízo evidente para a sua
identificação, ou manifesta distinção entre o seu nome e dos filhos da união
dissolvida, ou, ainda, dano grave reconhecido na decisão judicial (CC, art. 1.578);
c) o cônjuge separado de fato há mais de dois anos será excluído da sucessão de
seu consorte, se culpado pela separação (CC, art. 1.830).
        Dispõe o art. 1.572 do referido diploma que será culpado pela separação o
cônjuge que pratique algum ato que importe grave violação dos deveres do
casamento e torne insuportável a vida em comum. Por sua vez, estabelece o art.
1.573 que podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida o adultério,
a tentativa de morte, a sevícia ou injúria grave, o abandono voluntário do lar
conjugal durante um ano contínuo, a condenação por crime infamante e a
conduta desonrosa.
        A inovação constitucional impede a discussão sobre a culpa, uma vez que
a ação de divórcio não a admite e a separação de direito deixou de existir.
Poderá ela ser discutida, todavia, em ação indenizatória por danos materiais e
morais, de um cônjuge contra o outro, uma vez que a culpa é elemento da
responsabilidade civil. Poderá ser discutida, também, nas hipóteses de
anulabilidade do casamento por vícios da manifestação da vontade aplicáveis ao
casamento, como a coação e o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge.
Nesses casos, a culpa importará na perda das vantagens havidas do cônjuge
inocente e no cumprimento das promessas feitas no pacto antenupcial (CC, art.
1.564).
        O divórcio sem culpa já era previsto na redação originária do § 6º do art.
226 da Constituição. Dependia, todavia, do preenchimento do requisito temporal.
A atual redação vai além, ao excluir a conversão da separação judicial, pois
afasta, desse modo, os ressentimentos decorrentes da imputação de culpa ao
outro cônjuge, que comprometiam o relacionamento pós-
-conjugal, em detrimento da formação dos filhos comuns.
       Também foram extintas as causas objetivas da separação judicial, que
independem da vontade ou da culpa dos cônjuges. Para a separação judicial
havia duas causas objetivas: a) a ruptura da vida em comum há mais de um ano;
b) a doença mental de um dos cônjuges, manifestada após o casamento (CC, art.
1.572, §§ 1º e 2º). Para o divórcio direto, havia apenas uma: a separação de fato
por mais de dois anos (art. 1.580, § 2º). "Todas desapareceram. Não há mais
qualquer causa, justificativa ou prazo para o divórcio" 10.


3. Causas terminativas da sociedade e do vínculo conjugal

        Já foi dito que o casamento gera, concomitantemente, a sociedade
conjugal e o vínculo matrimonial. Como pondera Paulo Lôbo11, "agora, com o
desaparecimento da tutela constitucional da separação judicial, cessaram a
finalidade e a utilidade da dissolução da sociedade conjugal, porque esta está
absorvida inteiramente pela dissolução do vínculo, não restando qualquer hipótese
autônoma. Por tais razões, perdeu sentido o caput do art. 1.571 do Código Civil de
2002, que disciplina as hipóteses de dissolução da sociedade conjugal: morte,
invalidade do casamento, separação judicial e divórcio. Excluindo-se a
separação judicial, as demais hipóteses alcançam diretamente a dissolução do
vínculo conjugal ou casamento; a morte, a invalidação e o divórcio dissolvem o
casamento e a fortiori a sociedade conjugal".
        Efetivamente, pode-se afirmar que desapareceu o discrime entre
dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, uma vez que a dissolução do
casamento pelo divórcio -- única forma admitida -- engloba as duas hipóteses.


4. Morte de um dos cônjuges. Morte real e morte presumida

        A morte a que se refere o art. 1.571, no inciso I e no § 1º, primeira parte,
do Código Civil, como causa terminativa da sociedade conjugal e de dissolução
do vínculo matrimonial, é a real. O cônjuge supérstite é autorizado a contrair
novas núpcias, respeitado, quanto à mulher, o prazo do art. 1.523, II, do mesmo
diploma, exigido para se evitar a turbatio sanguinis. Mors omnia solvit, já diziam
os romanos, advertindo que a morte põe termo a todas as relações pessoais, que
não possam prosseguir com os sucessores.
        O Código Civil de 2002, porém, incluiu entre as causas de dissolução,
como mencionado, a morte presumida do ausente (art. 1.571, § 1º, segunda
parte), que se configura " nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão
definitiva" (art. 6º, segunda parte). A abertura desta poderá ser requerida " após
dez anos de passada em julgado a sentença que conceder a abertura da sucessão
provisória" ou provando-se que " o ausente conta oitenta anos de idade, e que de
cinco datam as últimas notícias dele " (arts. 37 e 38). Antes disso, os efeitos da
declaração de ausência serão apenas patrimoniais, limitando-se a permitir a
abertura da sucessão provisória.
        O Código Civil de 1916 dispunha, em seu art. 315, parágrafo único, que "o
casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges, não se lhe
aplicando a presunção estabelecida neste Código, art. 10, 2ª parte". Excluía, pois,
expressamente, a possibilidade de se dissolver o vínculo matrimonial pela
declaração de morte presumida do ausente. O dispositivo em apreço foi
expressamente revogado pela Lei do Divórcio, cujo art. 3º, parágrafo único,
apenas dispunha: "O casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos
cônjuges ou pelo divórcio".
        A omissão do aludido diploma legal quanto à não aplicação da presunção
de morte do ausente deu margem a discussões doutrinárias, logo superadas pelo
entendimento de que o citado parágrafo único do art. 3º deixava claro que o
casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo
divórcio, entendendo-se aquela como morte real.
        Agora, o Código Civil de 2002, inovando, e pondo termo definitivamente à
controvérsia, expressamente dispõe que o casamento válido se dissolve não só
pelo divórcio e pela morte real, como também pela morte presumida do ausente,
nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva (CC, arts. 1.571,
§ 1º, segunda parte, e 6º, segunda parte). Tal abertura, que antes só acarretava
efeitos de ordem patrimonial, passa a produzir também efeitos pessoais, na
medida em que constitui, tal como a morte real, causa de dissolução do
casamento do ausente. Uma vez declarada judicialmente, permite a habilitação
do viúvo a novo casamento.
        O cônjuge do ausente não precisa aguardar tanto tempo, ou seja, mais de
dez anos, para ver o seu casamento legalmente desfeito e poder contrair novas
núpcias, podendo antes pleitear o divórcio direto, requerendo a citação do ausente
por edital. No entanto, se por razões de ordem pessoal, preferir esperar o retorno
do ausente, não necessitará, não ocorrendo tal regresso, e desde que preenchidos
os requisitos para a abertura da sucessão definitiva, requerer o divórcio, pois
estará configurada a morte presumida daquele e dissolvido o vínculo matrimonial
ex vi legis. Neste caso, poderá obter declaração judicial nesse sentido e habilitar-
se a novo casamento.
        Não traz o novo diploma expressa solução para a eventual hipótese de o
presumido morto retornar, estando seu ex-cônjuge já casado com terceira
pessoa. No entanto, estando legalmente dissolvido o primeiro casamento,
contraído com o ausente, prevalecerá o último, diferentemente do que ocorre no
direito italiano (CC, art. 68), que declara nulo o segundo casamento se o ausente
retorna, sendo considerado, porém, casamento putativo, gerando todos os efeitos
civis.
        Nesse sentido a manifestação de YUSSEF CAHALI: "Entende-se assim
que, no sistema ora implantado em nosso direito, a declaração judicial da
ausência de um dos cônjuges produz os efeitos de morte real do mesmo no
sentido de tornar irreversível a dissolução da sociedade conjugal; o seu retorno a
qualquer tempo em nada interfere no novo casamento do outro cônjuge, que tem
preservada, assim, a sua plena validade" 12.
       A solução do Código Civil brasileiro afigura-se melhor, pois a esposa, em
virtude da ausência, já constituiu nova família, sendo desarrazoado dissolver o
novo casamento para tentar restabelecer uma ligação já deteriorada pelo
tempo13.
       Igualmente no direito alemão, de acordo com a Ehegesetz (Lei do
Casamento, de 20-2-1946, arts. 38 e 39), se o ausente aparece, não se reputa nulo
o segundo casamento do ex-cônjuge, a não ser que ambos os consortes, ao
contraírem as núpcias, soubessem que o declarado morto tinha sobrevivido. Na
mesma linha, o Código Civil francês proclama que "o cônjuge do ausente pode
contrair um novo casamento" (art. 128, al. 3, com a redação da Lei n. 77-1447,
de 28-12-1977), esclarecendo no art. 132 que o casamento do ausente continua
dissolvido mesmo que a sentença declaratória de ausência seja anulada.
       ZENO VELOSO14, em excelente artigo versando sobre o novo
casamento do cônjuge do ausente, no qual comenta a regulamentação da questão
no direito alienígena, e preocupado com a omissão do Código Civil de 2002
acerca das consequências do eventual reaparecimento do ausente, propõe a
introdução de novo dispositivo, sob n. 1.571-A, com a seguinte redação: "Se o
cônjuge do ausente contrair novo casamento, e o que se presumia morto retornar
ou confirmar-se que estava vivo quando celebradas as novas núpcias, o
casamento precedente permanece dissolvido".
       Embora a proposta tenha sido feita, como em outros países, em nome da
segurança jurídica, parece-nos possível sustentar, independentemente da
inovação alvitrada, que a dissolução do casamento do ausente é irreversível e que
permanece incólume o segundo casamento de seu ex-cônjuge, uma vez que tal
efeito é consequência natural do reconhecimento, pelo Código Civil de 2002, de
que a declaração judicial de ausência, nos casos em que é autorizada a abertura
de sucessão definitiva, constitui causa de dissolução do vínculo matrimonial.
       Quando o juiz declara uma pessoa ausente não está afirmando que ela
faleceu, mas sim que desapareceu de seu domicílio sem dar notícia de seu
paradeiro e sem deixar representante. Essa declaração só produz efeitos
patrimoniais, autorizando a abertura da sucessão provisória. Dez anos depois de
passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória,
ou contando o ausente 80 anos de idade e datando de cinco anos as últimas
notícias dele, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão definitiva,
presumindo-se a morte do ausente, mas não de forma absoluta, pois este ainda
recuperará, se retornar, os bens existentes, no estado em que se acharem (CC,
art. 39). Mas o seu casamento estará irreversivelmente desfeito, devido à
prolongada ausência, que o novo diploma considera suficiente para tal dissolução.
       Não é porque a lei estabeleceu essa ficção de morte presumida do ausente
que, no caso de seu retorno, irá anular-se o segundo casamento de seu ex-
cônjuge. Assim como o legislador estabeleceu o prazo de dois anos de separação
de fato como condição para o divórcio (prazo este agora extinto pela Emenda
Constitucional n. 66/2010), poderia, como o fez, fixar o prazo de dez anos de
desaparecimento, ou de cinco se o ausente conta 80 anos de idade, para o
término do casamento deste. Essa dissolução se dá simplesmente pelo decurso do
aludido prazo, mesmo porque a presunção relativa de morte que daí decorre não
tem a mesma eficácia da morte real.
       O Código Civil de 2002 admite ainda a declaração da " morte presumida,
sem decretação de ausência", para todos os efeitos, " se for extremamente
provável a morte de quem estava em perigo de vida" e se " alguém, desaparecido
em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término
da guerra" (art. 7º, I e II). Nesses casos, a sentença fixará " a data provável do
falecimento" (art. 7º, parágrafo único).
       Como a morte presumida extingue o vínculo conjugal, será permitido ao
ex-cônjuge contrair novas núpcias, uma vez que a declarada por sentença,
mesmo sem decretação de ausência, nas condições do aludido art. 7º, desfruta da
mesma eficácia correspondente à morte real, como causa da dissolução do
casamento15.
       Neste caso, sim, poderá haver problema se o viúvo se casar novamente e
o cônjuge declarado presumidamente morto reaparecer. Nem sempre ocorre
uma longa separação de fato, visto que, logo após o conhecimento da morte do
cônjuge, pode o viúvo propor a ação declaratória. Incabível in casu a ação
rescisória, movida pelo cônjuge declarado morto, pois a sentença declaratória foi
proferida em procedimento de jurisdição voluntária.
       Tem a jurisprudência proclamado, com efeito, que "não cabe ação
rescisória nos processos de jurisdição voluntária. Ela só é admissível contra as
sentenças de mérito, ou seja, naquelas em que há litígio e produz coisa julgada
material... As decisões proferidas nos processos de jurisdição graciosa, todavia,
não fazem coisa julgada material. Os seus efeitos podem ser modificados ou
alterados a qualquer tempo, desde que surjam motivos que aconselhem
modificação do que foi decidido anteriormente" 16.
       Reformada, em face do fato novo consistente no retorno do cônjuge tido
como morto, a sentença que declarou a sua morte presumida e ensejou a
celebração das segundas núpcias, o casamento precedente permanece válido,
considerando-se nulo o segundo, reconhecida, porém, a sua putatividade. Caberá
à ex-cônjuge decidir se volta a viver com o primeiro marido, que supunha morto,
ou se dele se divorcia, para se consorciar novamente, e desta vez validamente,
com o segundo esposo.
       Nessa segunda hipótese de morte presumida, declarada sem decretação
de ausência, afigura-se-nos de maior utilidade a sugestão de alteração legislativa
feita pelo mestre ZENO VELOSO, no sentido de que permaneça dissolvido o
primeiro casamento do cônjuge da pessoa declarada morta, mas que
reapareceu.
5. Nulidade ou anulação do casamento

        A nulidade ou a anulação do casamento rompem o vínculo matrimonial,
extinguindo a sociedade conjugal e permitindo que os cônjuges se casem
novamente. As causas de nulidade e de anulabilidade do casamento já foram
estudadas no Capítulo IX, retro, concernente à inexistência e invalidade do
casamento (ns. 2.2.1 e 2.3.1 a 2.3.7), ao qual nos reportamos.
        Aduza-se que nada impede a cumulação da ação anulatória com a de
divórcio, em ordem sucessiva (CPC, art. 289). Não ocorre, na hipótese, simples
"ligação consequencial entre os pedidos", mas o que os processualistas chamam
de "cúmulo objetivo eventual", em que os pedidos são ligados por uma relação
supletiva, de modo que se substituem um ao outro, na ordem em que são postos.
Examina-se o segundo no caso em que haja falhado o primeiro17.
        Se, por exemplo, houve erro sobre a pessoa do outro cônjuge, revelado
após o casamento e utilizado como motivação do pedido, a hipótese é de
anulação do casamento e não de divórcio. Não há espaço no pedido de divórcio
para qualquer explicitação de causa subjetiva ou objetiva; simplesmente, os
cônjuges resolvem se divorciar, guardando para si suas razões. E podem fazê-lo
logo após o casamento, sem aguardar qualquer prazo. Essa circunstância, como
pondera PAULO LÔBO18, "levará certamente ao desuso a anulação do
casamento, permanecendo apenas as hipóteses de nulidade, pois estas
independem da vontade dos cônjuges. A anulação era utilizada logo após o
casamento, principalmente porque não dependia de prazo de separação de fato,
que eram requisitos da separação judicial e do divórcio direto".
        Também a existência de anterior sentença de separação judicial ou de
divórcio não constitui óbice para a propositura da ação anulatória. Não é
necessário antes anular ou rescindir a sentença de separação judicial ou de
divórcio, pois tal sentença não decide sobre a validade do casamento.
Efetivamente, na ação de divórcio ou de separação judicial "só se discutem
causas supervenientes que autorizam a dissolução da sociedade conjugal, mas
partindo do pressuposto da validade do matrimônio; além do mais, trata-se de
ações que colimam resultados ou consequências diversas" 19.
       Já decidiu o Supremo Tribunal Federal, outrossim, ser admissível, por via
reconvencional, pedido de divórcio em ação de anulação de casamento e vice-
     20
versa . Ajuizada a demanda principal para o divórcio e sendo oposta
reconvenção no sentido de anular o casamento, ou vice-versa, "o provimento a
respeito da validade do vínculo terá preferência lógica, com caráter de
prejudicialidade" 21.


6. Separação judicial e extrajudicial
6.1. Separação de direito ocorrida antes do advento da Emenda Constitucional
n. 66/2010
       As pessoas já separadas ao tempo da promulgação da emenda em
epígrafe não podem ser consideradas divorciadas. Permanecem na condição de
separadas, até que promovam o divórcio direto, por iniciativa de um ou de
ambos, sem necessidade de observarem qualquer prazo, mantidas as condições
acordadas ou judicialmente decididas. Faculta-se-lhes, todavia, restabelecer a
sociedade conjugal, por ato regular em juízo ou mediante escritura pública,
como autoriza a Lei n. 11.441/2007.
       Assinala PAULO LÔBO22 que, não mais existindo o divórcio por
conversão, "o pedido de divórcio (ou o divórcio consensual extrajudicial) deverá
reproduzir todas as condições estipuladas ou decididas na separação judicial,
como se esta não tivesse existido, se assim desejarem os cônjuges separados, ou
alterá-las livremente", aduzindo que não há direito adquirido a instituto jurídico,
como tem decidido o Supremo Tribunal Federal.

6.2. Modalidades de divórcio
        Com o desaparecimento do divórcio por conversão, provocado pela
emenda constitucional, restaram três modalidades de divórcio: a) divórcio
judicial litigioso; b) divórcio judicial consensual; e c) divórcio extrajudicial
consensual. Em todos, exige-se apenas a exibição da certidão de casamento.
        As questões correlatas, como as concernentes à guarda e proteção dos
filhos, alimentos, sobrenome e partilha dos bens, poderão ser discutidas e
definidas, embora não tenham nenhuma influência na decretação do divórcio.
Permanece incólume a regra constante do art. 1.581 do Código Civil, segundo o
qual " O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens", bem
como a Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha: " O divórcio
direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens".
        O divórcio judicial litigioso é o adequado para os casais que não
acordaram sobre a própria separação ou sobre algumas das mencionadas
questões correlatas. Sobre elas apenas poderá haver contestação ao pedido, mas
não sobre as causas da separação. Na pretensão a alimentos, discutir-se-á apenas
a necessidade do postulante e a possibilidade do outro cônjuge de pagar a pensão
pretendida, sem perquirição da culpa. Na questão da guarda dos filhos, verificar-
se-á apenas qual dos cônjuges revela melhores condições de exercê-la, afastadas
quaisquer indagações sobre o culpado pela separação. A indenização por
eventuais danos materiais ou morais deverá ser pleiteada em ação autônoma de
indenização.
        A via do divórcio judicial consensual poderá ser utilizada pelos casais que
não desejarem ou não puderem se valer do divórcio extrajudicial consensual, por
terem filhos menores, por exemplo. Efetivamente, o divórcio extrajudicial
consensual, realizado mediante escritura pública lavrada por notário e assistência
de advogado ou defensor público, exige a inexistência de filhos menores e acordo
sobre todas as questões essenciais, inclusive sobre a partilha dos bens (Lei n.
11.441/2007).

6.3. Efeitos decorrentes da "PEC do Divórcio"
        O novo texto constitucional, como já dito, suprimiu a prévia separação
como requisito e eliminou qualquer prazo para a propositura do divórcio judicial
ou extrajudicial. Em consequência, afastou qualquer possibilidade de se discutir a
culpa pelo término do casamento.
        Os efeitos da inovação se estendem para toda a legislação
infraconstitucional que revelar incompatibilidade com a nova ordem, uma vez
que deve esta apresentar compatibilidade e não conflito com o texto
constitucional. Assim, encontram-se automaticamente revogados os seguintes
dispositivos do Código Civil:
        a) art. 1.571, inciso III (que insere a separação judicial no rol das
hipóteses de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal) e § 2º (que se reporta
ao divórcio por conversão e à separação judicial);
        b) arts. 1.572 e 1.573, que regulam as causas de separação judicial;
        c) arts. 1.574 e 1.576, que dispõem sobre as espécies e efeitos da
separação judicial;
        d) art. 1.577, que permite a reconciliação dos casais separados
judicialmente;
        e) art. 1.578, que pune o cônjuge culpado com a perda do sobrenome do
outro;
        f) art. 1.580, que regulamenta o divórcio por conversão;
        g) arts. 1.702 e 1.704, que dispõem sobre os alimentos devidos por um
cônjuge ao outro, em razão de culpa pela separação judicial.
        Por outro lado, deverá ser desconsiderada a expressão "separação
judicial", exceto quando estejam envolvidos casais que já detinham esse estado
civil antes da EC n. 66/2010, mantidos os seus efeitos para os demais aspectos,
nos seguintes artigos do Código Civil: 10, I; 25; 27, I; 792; 793; 980; 1.562; 1.583;
1.597, II; 1.683; 1.721; 1.775 e 1.830.

6.4. Espécies e efeitos da separação judicial e extrajudicial
       Dispunha o art. 322 do Código Civil de 1916 que "a sentença do desquite
autoriza a separação dos cônjuges, e põe termo ao regime matrimonial dos bens,
como se o casamento fosse dissolvido". A Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77)
preferiu substituir a denominação "desquite" por "separação judicial", pedida
por um só dos cônjuges ou por mútuo consentimento, expressão esta mantida no
Código Civil de 2002, tendo ainda a aludida lei tornado mais explícitos os efeitos
derivados da separação, ao proclamar que "a separação judicial põe termo aos
deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens, como se o
casamento fosse dissolvido" (art. 3º).
        Prescrevia o art. 1.576 do novo Código Civil: " A separação judicial põe
termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens".
Permaneciam, porém, os outros três deveres impostos pelo art. 1.566 do Código
Civil: mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e
consideração mútuos.
        No sistema inaugurado pela Emenda Constitucional n. 9/77 e pela Lei do
Divórcio, a regra era o divórcio-conversão, reservando-se o divórcio direto,
excepcionalmente, aos casais que se encontrassem separados de fato havia mais
de cinco anos, desde que iniciada essa separação anteriormente a 28 de junho de
1977. A Constituição de 1988 e a Lei n. 7.841/89 possibilitaram a escolha pelos
cônjuges da via de separação judicial e sua conversão em divórcio após um ano,
ou o divórcio direto após dois anos de separação de fato, iniciada a qualquer
tempo. Essa alternativa, a critério dos interessados, foi mantida no Código Civil de
2002 (art. 1.580, §§ 1º e 2º), remanescendo as modalidades de separação judicial
consensual ou por mútuo consentimento e a separação judicial litigiosa, pedida
por um cônjuge contra o outro.
        Para YUSSEF CAHALI, "com estas inovações liberalizantes a que se
propôs o novo legislador, e cujas repercussões revelam-se mais profundas do que
à primeira vista poderiam parecer, o instituto da separação judicial perdeu muito
de seu significado, esvaindo-se até mesmo na sua utilidade prática, diante do
pressuposto natural da intuitiva opção pelo divórcio direto por aqueles que já se
encontram separados de fato há mais de dois anos. Mas, embora o fator tempo
deponha em desfavor da separação judicial e sua conversão, tem-se como certo
que, em face do novo sistema legal, a separação judicial oferece a vantagem de
nela ser possível a discussão da causa da separação, a permitir daí extraírem-se
certas consequências jurídicas a benefício do cônjuge inocente (que não lhe deu
causa)" 23.
        Os juízes, no entanto, por economia processual, têm admitido a discussão
sobre a culpa mesmo nas ações de divórcio direto, mas para os efeitos de perda
do direito a alimentos ou da conservação do sobrenome do ex-cônjuge, e não
para a decretação do divórcio.
        MARIA BERENICE DIAS24, por sua vez, procurou demonstrar a "total
inutilidade e dispensabilidade da mantença de uma dupla via para pôr termo ao
casamento", afirmando que "é imperioso que se reconheça ser de todo inútil,
desgastante e oneroso, não só para o casal mas também para o Poder Judiciário,
impor uma duplicidade de procedimentos para simplesmente manter no âmbito
jurídico -- durante o breve período de um ano -- uma união que não mais existe.
O adimplemento deste prazo, aliás, é o único requisito para a conversão da
separação em divórcio... Além de dispensável, esta modalidade de terminar o
casamento traz em suas entranhas a marca de um conservadorismo que não
mais se justifica, principalmente em face do alargamento conceitual que os
vínculos afetivos impuseram às relações interpessoais. Agora não é só ao
casamento que o Estado empresta juridicidade, mas relacionamentos outros se
encontram enlaçados no conceito de família".
        Na mesma linha o posicionamento de ARNALDO RIZZARDO: "À
semelhança do que ocorre em muitos países, a tendência é afastar a separação
do sistema jurídico brasileiro, eis que se atingem as mesmas finalidades, e em
extensão bem maior, com o divórcio. Assim como acontece nos países onde
existe a separação (como na França, na Itália e em Portugal), nota-se um grande
esvaziamento do instituto, dando as partes proeminência ao divórcio, alcançável
praticamente mediante custos e pressupostos ou requisitos iguais aos exigidos na
separação" 25.
        Como já dito, a Emenda Constitucional n. 66/2010 atendeu aos reclamos
dos dois juristas gaúchos e de inúmeros doutrinadores, eliminando o sistema dual
para romper o vínculo legal do casamento, suprimindo a separação como
requisito para o divórcio. Ocorreu, em consequência, a extinção da separação de
direito, bem como das causas subjetivas (culpa) e das causas objetivas (lapso
temporal), como já explanado. Revogados se encontram, pois, os dispositivos
legais retromencionados, quais sejam, o art. 1.576 do Código Civil e o art. 3º da
Lei do Divórcio. Remanesce apenas o divórcio como modo de dissolução do
casamento (sociedade e vínculo conjugal).

6.5. Caráter pessoal da ação
        Observação do Autor: Este item trata do caráter personalíssimo da ação
de separação judicial, que foi extinta do nosso ordenamento pela Emenda
Constitucional n. 66/2010. Todavia, será ele mantido como consta da edição
anterior deste volume, até a consolidação da jurisprudência, para atender aos
que entendem de forma diversa e defendem a manutenção da referida ação e
da legislação infraconstitucional, bem como pelo fato de os casais
anteriormente separados conservarem essa qualidade. Pelo mesmo motivo será
mantido o conteúdo do item seguinte ("Tentativa de reconciliação e presença
de advogado").
        O caráter personalíssimo da separação judicial vem estampado no
parágrafo único do aludido art. 1.576: " O procedimento judicial da separação
caberá somente aos cônjuges...". Somente eles têm a iniciativa da ação, que é
privativa e intransmissível, não comportando intervenção de terceiros. Assim, se
um deles morrer, a ação será extinta. A morte, por si, já é causa de dissolução da
sociedade conjugal. Também a ação de divórcio extingue-se com a morte de um
dos cônjuges.
        O aludido caráter personalíssimo da ação de separação inviabiliza até
mesmo o exercício da ação rescisória da sentença após a morte de qualquer dos
ex-cônjuges, no pressuposto de ser inviável a colocação no polo passivo da
pretensão rescindenda dos filhos do casal, e ser impossível a restauração da
sociedade conjugal pela rescisão do julgado26. Perde o caráter personalíssimo a
ação, todavia, no tocante à repercussão patrimonial da separação, permitindo o
seu prosseguimento pelo espólio27.
        Os filhos do casal, embora partes na ação de alimentos, não têm
legitimidade para recorrer na ação de separação judicial28. Não se admite,
igualmente, a intervenção de eventuais credores de qualquer dos cônjuges nos
autos da separação consensual, para impugnar a partilha convencionada entre os
cônjuges, com a invocação de fraude à garantia do crédito29.
        Na segunda parte, o citado parágrafo único do art. 1.576 do Código Civil
abre uma exceção, permitindo que, no caso de " incapacidade " do cônjuge, seja
este representado " pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão ". O legislador
tem sido criticado por falar em representação, e não em substituição processual,
como seria correto.
        A ordem enunciada é preferencial: havendo curador, nomeado em
regular processo de interdição, unicamente a ele caberá a "representação" do
cônjuge que se tornou incapaz após o casamento; somente se não houver curador
a representação passará sucessivamente ao ascendente e ao irmão, este à falta
daquele. Entretanto, se o cônjuge incapaz figurar no polo passivo da ação de
separação ou de divórcio, será representado exclusivamente por seu curador. A
disposição repete-se no art. 1.582, parágrafo único, quanto ao pedido de divórcio.
        Essa representação ou, melhor, substituição processual pode ocorrer tanto
nos casos de separação litigiosa como nos de separação amigável, malgrado a
opinião de SILVIO RODRIGUES30 de que não caberia nesta última modalidade,
que exige a presença, perante o juiz, de ambos os cônjuges. Tal entendimento já
se encontra superado pela doutrina e não se coaduna com o texto da lei, que não
faz distinção.
        A situação, segundo EUCLIDES DE OLIVEIRA e SEBASTIÃO
AMORIM31, "apresenta similaridade com hipóteses de cônjuges separados de
fato, que, por razões justificadas (residências em local distante, incapacidade de
locomoção, etc.), formulem o pedido de separação através de procurador com
poderes específicos para o ato. Se é possível o casamento por procuração, por
que não o distrato conjugal? Doutra sorte, estar-se-ia compelindo as partes à
adoção do procedimento litigioso, em que se permite a ausência à audiência de
conciliação, com frustração dos propósitos de composição amigável através de
um representante credenciado pelo cônjuge impossibilitado de comparecer a
juízo".
        Têm os tribunais admitido a representação com poderes especialíssimos,
com efeito, quando há total impossibilidade de comparecimento do interessado à
audiência designada pelo juiz, como quando um dos consortes reside ou se
encontra exilado no exterior, ou ainda quando é impraticável a sua vinda, uma
vez que o § 4º do art. 34 da Lei do Divórcio admite que "as assinaturas serão,
obrigatoriamente, reconhecidas por tabelião, quando não lançadas na presença
do juiz". Se o separando estiver no exterior, deverá ser reconhecida também "a
assinatura do agente consular constante da procuração" 32.

6.6. Tentativa de reconciliação e presença de advogado
        O art. 447 do Código de Processo Civil determina a realização de
audiência prévia de conciliação. Por sua vez, preceitua o § 2º do art. 3º da Lei do
Divórcio (Lei n. 6.515/77) que o juiz deverá promover todos os meios para que as
partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma
delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário.
        Como tal dispositivo não conflita com a Lei n. 968, de 10 de dezembro de
1949, que estabeleceu uma fase preliminar de tentativa de reconciliação nas
separações litigiosas, nem com as disposições do novo Código Civil, o juiz, em
cumprimento às suas normas, determina a citação do réu e a intimação do autor
para comparecer a uma audiência prévia, com vistas à tentativa de reconciliação
do casal. Se esta não for obtida, o magistrado procura convencer as partes a
transformar a separação litigiosa em amigável, se o casamento foi realizado há
mais de um ano.
        Tem a jurisprudência proclamado a inadmissibilidade da supressão da
aludida audiência e da oportunidade para que as partes se reconciliem ou
transijam, considerando a regra de ordem pública 33.
       Se os cônjuges pedirem, os advogados deverão ser chamados a assistir aos
entendimentos e deles participar (Lei n. 6.515/77, art. 3º, § 3º). O não
comparecimento de qualquer das partes deve ser havido como recusa a qualquer
acordo. Não obtida a reconciliação do casal, nem a convolação em separação
amigável, começa a fluir da data da audiência prévia o prazo para a contestação,
ainda que o réu a ela não tenha comparecido.
       O capítulo do Código Civil de 2002 que disciplina a dissolução da
sociedade conjugal não contém normas procedimentais. Impõe-se concluir, pois,
que as existentes na Lei do Divórcio permanecem em vigor.



        SEPARAÇÃO JUDICIAL POR MÚTUO CONSENTIMENTO

                    Sumário: 6.7. Características. Requisito. 6.8. Procedimento.
             Cláusulas obrigatórias. 6.9. Promessa de doação na separação
             consensual. 6.10. O procedimento administrativo mediante escritura
             pública, para a separação e o divórcio consensuais. 6.10.1.
             Inexistência de filhos menores ou incapazes do casal. 6.10.2.
             Consenso do casal sobre todas as questões emergentes da separação
             ou do divórcio. 6.10.3. Lavratura de escritura pública por tabelião
             de notas. 6.10.4. Observância dos prazos legais para a separação e o
             divórcio consensuais. 6.10.5. Assistência de advogado.
       Observação do Autor: Este tópico trata da separação judicial por mútuo
consentimento, que foi eliminada do nosso ordenamento pela Emenda
Constitucional n. 66/2010. Todavia, será ele mantido como consta da edição
anterior deste volume, até a consolidação da jurisprudência, para atender aos
que entendem de forma diversa e defendem a manutenção da legislação
infraconstitucional, bem como pelo fato de os casais anteriormente separados
conservarem essa qualidade.

6.7. Características. Requisito
        A separação judicial requerida por ambos os cônjuges ou por mútuo
consentimento é também chamada de amigável ou consensual. É procedimento
típico de jurisdição voluntária, em que o juiz administra interesses privados. Não
há litígio, pois ambos os cônjuges buscam a mesma solução: a homologação
judicial do acordo por eles celebrado.
        Preleciona TERESA ANCONA LOPEZ que "a separação consensual é
essencialmente um acordo entre duas partes (cônjuges) que têm por objetivo dar
fim à sua sociedade conjugal. É, portanto, negócio jurídico bilateral, pois, para
que esse acordo exista e seja válido, é necessária a declaração livre e consciente
da vontade dessas partes. Todavia, para que o muttus dissensus tenha
executoriedade ou gere os efeitos queridos pelas partes, necessita de um ato de
autoridade, qual seja, a sua homologação através de sentença judicial" 34.
        O art. 1.574 do Código Civil prescreve:
        " Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se
forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele
devidamente homologada a convenção".
        A vantagem dessa modalidade é que os separandos não precisam declinar
a causa, o motivo da separação. O único requisito exigido, havendo consenso
mútuo, é estarem os nubentes casados há mais de um ano. Imprescindível, pois, a
anexação à inicial da certidão de casamento. O novo diploma limitou-se a reduzir
o prazo para a obtenção de separação consensual, que no art. 4º da Lei do
Divórcio era de dois anos.

6.8. Procedimento. Cláusulas obrigatórias
        O art. 34 da Lei n. 6.515/77 dispõe que a separação judicial consensual
far-se-á pelo procedimento previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do Código de
Processo Civil, mas acrescentando as seguintes regras: "§ 1º A petição será
também assinada pelos advogados das partes ou pelo advogado escolhido de
comum acordo. § 2º O juiz pode recusar a homologação e não decretar a
separação judicial, se comprovar que a convenção não preserva suficientemente
os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. § 3º Se os cônjuges não puderem
ou não souberem assinar, é lícito que outrem o faça a rogo deles. § 4º As
assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão, obrigatoriamente,
reconhecidas por tabelião".
        O art. 1.574, parágrafo único, do Código Civil de 2002 reproduziu
integralmente o § 2º supratranscrito, que trata da recusa de homologação do
acordo pelo juiz. Deve ela ser fundamentada, com indicação das modificações
que comportariam as cláusulas prejudiciais, porque a parte inconformada pode
interpor recurso de apelação ao Tribunal de Justiça.
       É também permitido ao juiz cindir a convenção, homologando
parcialmente a separação, deixando de lado, por exemplo, as cláusulas
referentes à partilha, por reputá-la prejudicial a um dos separandos35.
        Por tal razão, MARIA BERENICE DIAS36 critica a reprodução do
aludido parágrafo único, que considera dispensável, uma vez que, se a intenção
do legislador foi preservar interesses de ordem econômica de um dos cônjuges,
"a solução seria decretar a separação, deixando-se somente de homologar a
partilha". Igualmente, com relação aos filhos, aduz, "não se atina qual seria o
interesse dos filhos em viver em um lar em que os laços de afeto não mais
existem e que a permanência do vínculo legal entre seus pais é imposta
judicialmente. Ora, havendo a obrigação de ambos os genitores, mesmo que
separados, de prover o sustento dos filhos, e assegurado o convívio, por meio da
regulamentação das visitas, descabe falar em desatendimento dos interesses da
prole a ponto de impedir que os pais concretizem o desejo de se separarem".
        Em geral as cláusulas que justificam a recusa do juiz em homologar a
separação concernem à guarda e ao sustento dos filhos menores, por
atentatórias do interesse ou do direito destes. Podem os pais, por exemplo,
egoisticamente, ter acordado a entrega dos filhos menores à guarda de terceiros
ou a internação em colégio interno, privando-os do carinho e da orientação
paterna, indispensáveis ao seu desenvolvimento sadio, ou ainda ter estipulado
alimentos em quantia insuficiente. Pode acontecer, ainda, que um dos separandos
tenha sido induzido a aceitar alguma cláusula que o desfavoreça e o fato seja
percebido pelo juiz.
        Ainda que o cônjuge prejudicado, por si ou representando os filhos
menores, possa pleitear posteriormente, por meio de ação ordinária, a anulação
da cláusula lesiva aos seus interesses e direitos, deve o juiz evitar, tanto quanto
possível, que a lesão se concretize e seus efeitos somente sejam afastados a
posteriori, quando já tenham causado, eventualmente, danos de difícil reparação.
        Prescreve o art. 1.121 do Código de Processo Civil que a petição inicial
será instruída com a certidão de casamento (para comprovar a realização do
casamento há mais de um ano) e com o pacto antenupcial, se houver (para
comprovação do regime de bens adotado e verificação de sua observância), e
deve conter: "I - a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha; II - o
acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas (redação de
acordo com a Lei n. 11.112, de 13-5-2005); III - o valor da contribuição para
criar e educar os filhos; IV - a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta
não possuir bens suficientes para se manter". Prevê o § 1º que "se os cônjuges
não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de homologada a
separação consensual, na forma estabelecida neste Livro, Título I, Capítulo IX",
ou seja, sujeitar-se-á ao procedimento previsto para os inventários.
        O § 2º do art. 1.121 do Código de Processo Civil, introduzido pela citada
Lei n. 11.112, de 13 de maio de 2005, estabelece: "Entende-se por regime de
visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em
companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros
periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias
festivos".
       O Código Civil de 2002, incompreensivelmente, estabeleceu no art. 1.575
que " a sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha
de bens", confrontando com o art. 1.581 do mesmo diploma, que permite a
concessão do divórcio " sem que haja prévia partilha de bens". O verbo
"importar" significa que a separação judicial acarreta, como consequência
necessária, a partilha de bens. No entanto, a redação do citado art. 1.581
demonstra que o sistema adotado pelo novo diploma é o de que a divisão de bens,
na separação judicial, não pode ser obrigatória, como de resto vem entendendo a
jurisprudência mais atualizada. Ora, se o divórcio pode ser realizado sem partilha
prévia de bens, não há motivo para que a separação judicial também não o
possa.
       Por essa razão, o Projeto de Lei n. 6.960/2002, atual Projeto de Lei n.
276/2007, apresentado ao Congresso Nacional, propõe a seguinte redação para o
aludido art. 1.575 do novo Código: "A partilha de bens poderá ser feita mediante
proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida em juízo
sucessivo".
       Além dessas cláusulas obrigatórias, pode o acordo da separação, sendo
esta um negócio jurídico, conter diversas outras sujeitas apenas à deliberação das
partes, no exercício da autonomia da vontade, desde que não ofendam normas de
ordem pública, a moral e os bons costumes. Podem, assim, v. g., assumir
obrigações recíprocas, outorgar procuração em causa própria ao outro consorte
para transferência de determinado bem, fazer ou prometer fazer doações aos
filhos ou ao outro cônjuge com ou sem usufruto, estipular cessões de bens em
comodato ou em locação etc.
       Se o casal não tiver bens a partilhar, deve declarar tal fato. Caso nada
declarem, deverão depois discutir judicialmente pelas vias ordinárias a partilha
dos bens omitidos na petição de separação37.
       A partilha pode ser realizada de modo desigual, pois os cônjuges, sendo
maiores e capazes, podem transigir, sujeitando-se eventualmente ao
recolhimento do imposto decorrente da doação implicitamente feita ao outro
cônjuge.
       Dispõe, com efeito, a Súmula 116 do Supremo Tribunal Federal: "Em
desquite, ou inventário, é legítima a cobrança do chamado imposto de reposição,
quando houver desigualdade nos valores partilhados". Somente poderá um dos
cônjuges renunciar integralmente à sua parte, no patrimônio comum, doando-a
indiretamente ao ex-consorte, se dispuser de meios de subsistência (CC, art. 548).
Lavrado e assinado o termo, considera-se dissolvida a sociedade conjugal e,
destarte, não se comunicam os bens que venham a ser adquiridos posteriormente
e antes da partilha, se esta foi postergada.
       Devem os consortes disciplinar, minuciosamente, a guarda dos filhos, se
compartilhada ou não, e o direito de visitas, inclusive o modo de convivência
durante as férias escolares e feriados tradicionais. No entanto, a omissão sobre a
guarda dos filhos não constitui óbice à homologação da separação judicial. O
juiz, neste caso, pressupondo que os genitores não terão chegado a um
entendimento, homologará simplesmente a separação pessoal dos cônjuges,
aplicando quanto aos filhos o disposto no art. 1.584 do Código Civil, atribuindo a
guarda " a quem revelar melhores condições para exercê-la".
        Se os consortes acordarem que a guarda dos filhos menores fique com um
terceiro, como o avô, este deverá assinar também a petição, anuindo.
Recomenda-se a regulamentação das visitas, para evitar futuros litígios,
prejudiciais aos menores. Deve ser, obrigatoriamente, fixada a pensão a ser paga
aos filhos pelo genitor que não ficou com a guarda.
        Se um dos cônjuges necessitar de auxílio, deverá ser fixado o valor da
pensão que o outro lhe pagará. Tem-se admitido que a mulher abra mão dos
alimentos, podendo, porém, pleiteá-los futuramente, se vier a necessitar e não
tiver sido contemplada, na partilha, com bens suficientes para a sua subsistência
(CC, art. 1.704). Dispõe, com efeito, a Súmula 379 do Supremo Tribunal Federal:
"No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser
pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais".
        A omissão de qualquer referência à pensão que o marido pagará à mulher
não impedirá a homologação da separação, devendo-se presumir que decorre do
fato de a separanda dela não necessitar, por ter meios próprios de subsistência.
Não se permite, no entanto, que os pais deixem de contribuir para o sustento dos
filhos menores, na proporção de seus ganhos.
        A petição deverá esclarecer, ainda, se o cônjuge que usa o sobrenome do
outro voltará a usar o nome de solteiro (CC, art. 1.578, § 2º). No silêncio, deve-se
entender que optou por conservá-lo. Como os cônjuges têm o direito de optar por
conservar ou não o sobrenome do outro, podem eles, posterior e unilateralmente,
requerer o seu cancelamento, voltando a usar o nome de solteiro. Se, no entanto,
haviam optado por não conservá-lo, não poderão futuramente voltar a usá-lo.
        A cláusula alusiva ao nome dos separandos é a única que pode ser
modificada unilateralmente. Se um dos cônjuges quiser alterar, por exemplo, a
referente à guarda dos filhos, não poderá fazê-lo. Terá de propor uma ação
ordinária de modificação de cláusula sobre guarda de filhos e provar a existência
de motivos graves, prejudiciais aos menores, que justifiquem a sua pretensão.
        A petição será apresentada ao juiz, que ouvirá os cônjuges, verificando se
estão deliberando livremente e se desejam a separação, sem hesitação.
Convencendo-se disso, mandará reduzir a termo as declarações e, depois de ouvir
o Ministério Público no prazo de cinco dias, a homologará; caso contrário,
marcar-lhes-á dia e hora, com quinze a trinta dias de intervalo, para que voltem,
a fim de ratificarem o pedido. Se qualquer dos cônjuges não retornar ou não
ratificar o pedido, o juiz mandará arquivar o processo (CPC, art. 1.122). A
audiência de ratificação não é obrigatória, ficando a sua designação a critério do
juiz.
        Se se verificar posteriormente que o acordo celebrado pelas partes
encontra-se eivado de algum vício, como erro, dolo e coação, por exemplo, cabe
o ajuizamento de ação anulatória da sentença homologatória, com base no art.
486 do Código de Processo Civil, conforme iterativa jurisprudência, e não a ação
rescisória, que é adequada para atacar a sentença em si (por proferida por juiz
incompetente, p. ex.) e não o ato da parte 38.
       Não é caso de reexame necessário da sentença homologatória. O pedido
de separação, de caráter personalíssimo, ficará prejudicado se um dos cônjuges
falecer antes de sua homologação pelo juiz. Não se defere, assim, pedido de
homologação de separação amigável após o falecimento de um dos cônjuges,
mediante provocação de parentes sucessíveis39.
       Enquanto não lavrado o termo pelo escrivão e assinado pelas partes, o
pedido não se tornou público e poderá haver arrependimento unilateral. Assinado
o termo, o pedido torna-se irretratável pela manifestação unilateral de um só dos
cônjuges.

6.9. Promessa de doação na separação consensual
        Assim como há promessa ou compromisso de compra e venda, pode
haver, também, promessa de doação.
        Controverte-se, no entanto, a respeito da exigibilidade de seu
cumprimento. Uma corrente doutrinária sustenta ser inexigível o cumprimento
de promessa de doação pura, porque esta representa uma liberalidade plena. Não
cumprida a promessa, haveria uma execução coativa ou poderia o promitente-
doador ser responsabilizado por perdas e danos, nos termos do art. 389 do Código
Civil -- o que se mostra incompatível com a gratuidade do ato. Tal óbice não
existe, contudo, na doação onerosa, porque o encargo imposto ao donatário
estabelece um dever exigível do doador.
        Para outra corrente, a intenção de praticar a liberalidade manifesta-se no
momento da celebração da promessa. A sentença proferida na ação movida pelo
promitente-donatário nada mais faz do que cumprir o que foi convencionado.
Nem faltaria, in casu, a espontaneidade, pois se ninguém pode ser compelido a
praticar uma liberalidade, pode, contudo, assumir voluntariamente a obrigação
de praticá-la. Esta corrente admite promessa de doação entre cônjuges,
celebrada em separação judicial consensual, e em favor de filhos do casal, cujo
cumprimento, em caso de inadimplemento, pode ser exigido com base no art.
466-B do Código de Processo Civil40.
        Na jurisprudência também há divergências. Algumas decisões acolhem o
entendimento da última corrente mencionada. Outras, porém, exigem que a
promessa convencionada em separação consensual tenha caráter retributivo (não
seja de doação pura), havendo ainda manifestações no sentido de que a
promessa enseja a possibilidade de arrependimento entre a vontade manifestada
e o ato de doar, sendo inadmissível a execução forçada 41.
        YUSSEF SAID CAHALI 42 considera necessário distinguir, nas
separações consensuais, a doação definitiva da promessa de doação de bens
imóveis aos filhos. Na primeira, homologado o acordo por sentença, a doação se
tem como consumada, não se sujeitando a retratação unilateral ou bilateral dos
autores da liberalidade. Antecedendo à sentença homologatória, nada impede a
retratação bilateral. Não há necessidade de completar o ato transmissivo por
instrumento público, pois, sendo praticado em juízo, tem a mesma eficácia da
escritura pública. A promessa de doação em favor da prole é admitida,
"atribuindo-se à cláusula do acordo homologado eficácia plena e irrestrita, sem
condições de retratabilidade ou arrependimento, assegurando-se ao beneficiário
direito à adjudicação compulsória do imóvel ou à sentença condenatória
substitutiva da declaração de vontade recusada".
        Nesse diapasão decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que "o acordo,
quando contém os mesmos requisitos formais e de fundo da liberalidade
prometida, erige-se em contrato preliminar, sujeitando-se à execução específica
das obrigações de emitir declaração de vontade" 43.

6.10. O procedimento administrativo, mediante escritura pública, para a
      separação e o divórcio consensuais
        Visando racionalizar as atividades processuais e simplificar a vida jurídica
dos cidadãos, bem como evitar uma indevida intromissão do Estado na vida
privada, a Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, facultou a realização das
separações, divórcios e partilhas consensuais por meio de escritura pública
lavrada em cartório de notas, quando todos os interessados forem capazes e
concordes com os termos do ajuste, afastando a obrigatoriedade do
procedimento judicial.
        Dispõe a referida lei, no art. 3º, que fica acrescido ao Código de Processo
Civil o seguinte dispositivo:
        "Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não
havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais
quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão
as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão
alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de
solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
        § 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título
hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
        § 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem
assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja
qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
        § 3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se
declararem pobres sob as penas da lei".
        A redação conferida ao dispositivo em apreço, com a utilização do verbo
"poderão", aponta o caráter facultativo do procedimento administrativo. A
escolha fica a critério das partes. Entende-se, pois, que a Lei n. 11.441/2007, ao
criar inventário e partilha extrajudiciais, separações e divórcios também
extrajudiciais, mediante escritura pública, não obsta à utilização da via judicial
correspondente.
        Ao argumento de que, sendo as partes capazes e plenamente concordes
com os termos do ajuste dissolutório, podem pôr termo ao casamento por
escritura pública e, desse modo, careceriam do interesse de agir se recorressem
ao procedimento judicial, pode-se objetar que, todavia, o art. 155 do estatuto
processual civil proclama que correm "em segredo de justiça os processos (...) II
-- que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão
desta em divórcio, alimentos e guarda de menores".
        A opção pelo procedimento judicial pode-se justificar, pois, pelo interesse
das partes em que os termos do acordo, especialmente os concernentes à partilha
e à pensão alimentícia, permaneçam cobertos pelo segredo de justiça -- o que
não ocorrerá se a dissolução da sociedade conjugal se realizar por escritura
pública.
        Tal opção, por sinal, deve ser feita toda vez que o ajuste contiver cláusula
estabelecendo a obrigação de um dos cônjuges pagar alimentos ao outro. É que,
nesse caso, como salienta CRISTIANO CHAVES DE FARIAS, "é imprescindível
a prolação de decisão judicial para que, havendo, no futuro, eventual
descumprimento da obrigação alimentícia pelo devedor, possa o credor
(alimentando) utilizar o procedimento especial de execução dos alimentos (art.
733 do Código de Processo Civil), através da coerção pessoal consistente na
prisão civil do alimentante. Isto porque não vem se admitindo, corretamente, o
decreto de prisão civil por dívida alimentar quando a obrigação de prestar
alimentos foi estabelecida em sede extrajudicial" 44.
        Salienta o mencionado autor, com razão e com fulcro no art. 226, § 3º, da
Constituição Federal (que elevou a união estável ao status de entidade familiar),
que, uma vez admitida a dissolução do casamento por escritura pública, fundadas
razões levam à admissibilidade de utilização do procedimento administrativo
simplificado também para a extinção consensual de união estável, apesar do
inexplicável silêncio do legislador.
        Pode-se afirmar, em face do texto da lei em epígrafe, que os requisitos
para o exercício da faculdade legal são: a) inexistência de filhos menores ou
incapazes do casal; b) consenso sobre todas as questões emergentes da separação
ou do divórcio; c) lavratura de escritura pública por tabelião de notas; d)
observância do prazo de um ano da celebração do casamento para a separação,
ou do prazo de dois anos de separação de fato para o divórcio direto; e)
assistência de advogado.

6.10.1. Inexistência de filhos menores ou incapazes do casal
       O procedimento administrativo poderá ser adotado, segundo proclama o
caput do art. 1.124-A do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n.
11.441/2007, se não houver "filhos menores ou incapazes do casal".
        Em princípio, pois, a existência de filhos menores ou incapazes impede a
dissolução do casamento mediante escritura pública, devendo ser observado o
procedimento judicial, mais demorado. Por isso, os interessados no procedimento
mais célere devem fazer prova, perante o tabelião, com a certidão de casamento
e as certidões de nascimento dos filhos, de que estes são maiores ou
emancipados.
        Todavia, se o pacto não versar sobre eventuais direitos dos filhos, que são
indisponíveis, o casal poderá deliberar a separação ou o divórcio por meio de
escritura pública. Assim, fraciona-se a dissolução do casamento. Em sede
administrativa, por meio de escritura pública, serão ajustados os interesses
recíprocos de caráter disponível do casal, como a partilha de bens e o uso do
nome, extinguindo-se a união conjugal. E, na via judicial, serão resolvidas as
questões atinentes à guarda e visita dos filhos incapazes, bem como aos alimentos
a eles devidos, além de outras eventuais divergências.
        Como já mencionado anteriormente ( 4.5. Procedimento. Cláusulas
obrigatórias, Título I, Capítulo XI) com supedâneo na doutrina de YUSSEF
CAHALI, é também permitido ao juiz cindir a convenção, homologando
parcialmente a separação, deixando de lado, por exemplo, as cláusulas
referentes à partilha, por reputá-la prejudicial a um dos separandos. Em
realidade, sempre se admitiu e continua sendo admitida a homologação do
acordo com exclusão ou ressalva de cláusulas.

6.10.2. Consenso do casal sobre todas as questões emergentes da
         separação ou do divórcio
        Assim como sucede na separação judicial e no divórcio judicial
consensuais, a escritura pública deve expressar a livre decisão do casal acerca da
partilha dos bens comuns, do quantum e do modo de pagamento dos alimentos
que um dos cônjuges pagará ao outro, ou sua dispensa, e da retomada, ou não, do
nome de solteiro.
        Trata-se de regras obrigatórias. Em princípio, se houver qualquer
discordância sobre alguns desses pontos, o tabelião não poderá lavrar a escritura.
Entretanto, tanto em separação consensual como em divórcio consensual, por
escritura pública, as partes podem optar em partilhar os bens, ou resolver sobre a
pensão alimentícia, a posteriori.
        Não há empeço, efetivamente, a que os cônjuges releguem a discussão
sobre a partilha para o futuro, realizando-a de forma amigável ou judicial, pelas
vias ordinárias. De fato, o art. 1.581 do Código Civil e a Súmula 197 do Superior
Tribunal de Justiça autorizam a dissolução do casamento sem partilha do
patrimônio comum. Malgrado se refiram somente à hipótese de divórcio
consensual, não há motivo para que não se apliquem também à separação por
mútuo consentimento.
        Se o casal não tiver bens a partilhar, deve declarar tal fato. Se tiver e nada
dispuser acerca da partilha, permanecerá o patrimônio em regime de
condomínio, a ser extinto oportunamente. Havendo transmissão de propriedade
entre cônjuges, de bens do patrimônio separado, ou partilha de modo desigual do
patrimônio comum, sujeitam-se eles ao recolhimento do tributo devido: ITBI, se
onerosa, conforme a lei municipal da localidade do imóvel; ou ITCMD, se
gratuita, conforme a legislação estadual.
        Dispõe a propósito a Súmula 116 do Supremo Tribunal Federal: "Em
desquite ou inventário, é legítima a cobrança do chamado imposto de reposição
quando houver desigualdade nos valores partilhados".
        Se um dos cônjuges necessitar de auxílio, deverá ser fixado o valor da
pensão que o outro lhe pagará. Como já mencionado no item 4.5, retro, a
omissão de qualquer referência ao eventual pagamento de pensão alimentícia
não impedirá a lavratura da escritura, devendo-se presumir que decorre do fato
de nenhum deles necessitar da benesse, por ter meios próprios de subsistência, ou
da opção pela discussão da questão pelas vias judiciais, para que possa ser
utilizado o procedimento especial, com previsão de prisão do devedor, em caso
de descumprimento do acordo.
        Tem-se admitido que o cônjuge renuncie, isto é, abra mão dos alimentos,
podendo, porém, pleiteá-los futuramente, se vier a necessitar e não tiver sido
contemplado, na partilha, com bens suficientes para a sua subsistência (CC, art.
1.704). Dispõe, com efeito, a Súmula 379 do Supremo Tribunal Federal: "No
acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser
pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais".
        A ausência de acordo dos cônjuges acerca dos alimentos não importa,
portanto, em impedimento à lavratura da escritura pública de separação ou de
divórcio, uma vez que, mesmo não estando previsto o ajuste sobre o
pensionamento alimentício, os interessados poderão reclamar alimentos,
posteriormente, como lhes faculta o art. 1.694 do Código Civil.
        O ajuste deve esclarecer, ainda, se o cônjuge que usa o sobrenome do
outro voltará ou não a usar o nome de solteiro. No silêncio, como já dito (item
4.5, retro), deve-se entender que optou por conservá-lo. Como os cônjuges, na
separação e no divórcio judiciais, têm o direito de optar por conservar ou não o
sobrenome do outro, podem eles, também no procedimento administrativo, fazer
tal opção.
        Como a cláusula alusiva ao nome dos separandos ou divorciandos, nos
procedimentos judiciais, é a única que pode ser modificada unilateralmente,
admite-se que escritura pública de separação ou divórcio consensuais seja
retificada, no tocante ao ajuste do uso do nome de casado, mediante declaração
unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura
pública, também mediante assistência de advogado.
        Reitere-se que, além dessas cláusulas obrigatórias, pode o acordo conter
diversas outras sujeitas apenas à deliberação das partes, no exercício da
autonomia da vontade, desde que não ofendam normas de ordem pública, a
moral e os bons costumes. Podem, assim, por exemplo, assumir obrigações
recíprocas, outorgar procuração em causa própria ao outro consorte para
transferência de determinado bem, fazer ou prometer fazer doações aos filhos ou
ao outro cônjuge com ou sem usufruto, estipular cessões de bens em comodato
ou em locação etc.

6.10.3. Lavratura de escritura pública por tabelião de notas

        Preceitua o § 1º do art. 1.124-A do diploma processual civil (redação dada
pela Lei n. 11.441/2007): "A escritura não depende de homologação judicial e
constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis".
        Desse modo, não dependendo de homologação judicial, a separação e o
divórcio consensuais, realizados administrativamente, produzem seus efeitos
imediatamente na data da lavratura da escritura pública. O traslado fornecido
pelo tabelião constitui instrumento hábil para averbação da separação ou do
divórcio no registro civil, e para o registro de imóveis, se houver bens dessa
natureza.
        A avença extintiva das núpcias tem natureza de negócio jurídico bilateral,
como manifestação da autonomia da vontade, não comportando objeção ou
interferência do Estado. Dessarte, não pode o tabelião recusar-se a registrar a
escritura pública, imiscuindo-se na vontade das partes, uma vez não depender ela
sequer de homologação judicial.
        Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n. 11.441/2007, ora
comentada, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de
competência do Código de Processo Civil. A competência é uma medida da
jurisdição, que é monopólio do Poder Judiciário -- e o tabelião não tem poderes
jurisdicionais. Por essa razão, podem os cônjuges promover a lavratura da
escritura no cartório da localidade que lhes for mais conveniente,
independentemente de serem ali domiciliados ou não. Igualmente, não se aplica,
pelo mesmo motivo, qualquer regra que estabeleça privilégio de foro para a
mulher.
        Estatui, ainda, o § 3º do aludido dispositivo que "a escritura e demais atos
notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei".
Basta, portanto, para a obtenção da gratuidade , a declaração de pobreza, sob as
penas da lei e ainda que estejam as partes assistidas por advogado constituído. A
atividade notarial é serviço público delegado pelo Poder Judiciário, ainda que
exercida em caráter privado, cuja prestação pode ser gratuita se assim dispuser a
lei.
        Lavrada a escritura, não se admite retratação do acordo celebrado, mas
apenas a correção de erros materiais. Daí a necessidade de as partes estarem
devidamente assistidas por advogado.
        Qualquer dos cônjuges pode ser representado por procurador, com
poderes específicos e bastantes, mediante instrumento público de procuração,
porque não há vedação legal e a situação é similar ao ato solene do casamento,
que permite tal forma de representação (CC, art. 1.542).
        O comparecimento pessoal das partes, portanto, não é indispensável à
lavratura da escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo
admissível aos separandos ou aos divorciandos se fazer representar por
mandatário constituído, desde que por instrumento público (CC, art. 657), com
poderes especiais. Não poderão as duas partes, contudo, ser representadas no ato
pelo mesmo procurador, como já acentuado no item 5 do Capítulo VI do Título I,
retro.
        Desnecessária a participação do Ministério Público no ato de lavratura da
escritura pública em cartório, por inexistir interesse público que justifique a sua
atuação na separação e no divórcio consensuais entre pessoas capazes.
Igualmente, dispensável se mostra, em regra, a participação de testemunhas. No
entanto, se algum dos partícipes não for conhecido do tabelião, nem puder
identificar-se por documento, " deverão participar do ato pelo menos duas
testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade " (CC, art. 215, § 5º).
        A reconciliação dos separados extrajudicialmente também pode ser
formalizada mediante escritura pública, que será levada à averbação no registro
do casamento, independentemente de homologação judicial. Pode efetivamente
o casal se reconciliar a qualquer tempo, desde que antes do divórcio, mediante
escritura pública lavrada em cartório de notas. Nesse caso, o restabelecimento da
sociedade conjugal ocorrerá pela simples averbação no registro civil do novo
negócio jurídico bilateral, independentemente de chancela judicial.

6.10.4. Observância dos prazos legais para a separação e o divórcio consensuais
        O citado art. 1.124-A do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n.
11.441/2007, faculta a realização da separação consensual e do divórcio
consensual mediante escritura pública, "não havendo filhos menores ou
incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos". Esses
prazos são de um ano da celebração do casamento, para a separação, e de dois
anos de separação de fato, para o divórcio direto.
        Nenhuma dificuldade existe para a comprovação do decurso de um ano
da celebração do casamento, que pode ser feita mediante a simples apresentação
da certidão de casamento.
        No caso do divórcio direto consensual, deve ser comprovada a separação
de fato por mais de dois anos, como o exige o art. 226, § 6º, da Constituição
Federal. Deve o tabelião consignar na escritura o depoimento de ao menos uma
testemunha que conheça os fatos, na qualidade de terceiro interveniente. Em
caráter excepcional, na falta de outra pessoa (o que deve ser consignado pelo
tabelião), admite-se o depoimento do plenamente capaz que tenha parentesco
com os divorciandos e até mesmo a comprovação do decurso do prazo legal por
meio de simples declarações das testemunhas, com firmas reconhecidas,
apresentadas ao tabelião no momento da lavratura da escritura.
        Outros meios de prova do lapso temporal de separação de fato podem ser
utilizados, tais como ação de alimentos ou cautelar de separação de corpos
anteriormente ajuizadas, inscrição previdenciária de companheira, justificações
preparatórias, recibos de locação etc.
        O divórcio-conversão decorre da prévia separação judicial há mais de um
ano. A prova do decurso desse prazo se faz mediante a certidão de casamento
em que se averbou a anterior separação, ou de certidão de trânsito em julgado do
cartório em que se processou a ação de separação judicial, ou de separação de
corpos (CC, art. 1.580).
       Não há vedação legal para que o divórcio por conversão seja consensual e
mediante escritura pública, mantidas as condições acordadas na escritura de
separação. Relembre-se que a facilitação para a separação e o divórcio de
pessoas capazes e sem filhos menores ou incapazes constitui a finalidade da lei. É
possível, pois, converter em divórcio a separação obtida administrativamente, por
escritura pública, e não apenas a decretada pelo juiz.

6.10.5. Assistência de advogado

        Dispunha o § 2º do mencionado art. 1.124-A do estatuto processual civil:
"O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos
por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e
assinatura constarão do ato notarial".
        A Lei n. 11.965, de 3 de julho de 2009, que dispõe sobre a participação do
defensor público na lavratura da escritura pública de inventário e de partilha, de
separação consensual e de divórcio consensual, reiterando a obrigação de
assistência das partes, nesses atos firmados em cartório, por um advogado, deu
nova redação ao aludido dispositivo, verbis: "O tabelião somente lavrará a
escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou
advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e
assinatura constarão do ato notarial".
        Cumpre enfatizar que assistência não é simples presença formal do
advogado ao ato para sua autenticação, mas de efetiva participação na
orientação do casal, esclarecendo as dúvidas de caráter jurídico e redigindo a
minuta do acordo para a lavratura da escritura pública.
        O advogado comparece ao ato e subscreve a escritura, como assistente
das partes, não havendo necessidade de procuração. Com efeito, os arts. 36 e 37
do Código de Processo Civil exigem a procuração somente para que o advogado
venha a "procurar em juízo" -- o que não é o caso. Pode o advogado, no mesmo
instrumento, ser constituído procurador para eventuais rerratificações
necessárias, salvo em matéria de direito personalíssimo e indisponível.
        Se os cônjuges necessitarem de assistência judiciária gratuita, por não
poderem pagar advogado particular, poderão ser assistidos por defensor público,
onde houver, ou, na sua falta, por advogado indicado pela OAB, em virtude da
garantia constitucional (CF, art. 134).



      SEPARAÇÃO JUDICIAL A PEDIDO DE UM DOS CÔNJUGES

                    Sumário: 6.11. Espécies. 6.12. Grave infração dos deveres do
              casamento. 6.12.1. Adultério. 6.12.2. Abandono voluntário do lar
              conjugal. 6.12.3. Sevícia e injúria grave. 6.12.4. Abandono material
              e moral dos filhos. 6.12.5. Imputação caluniosa. 6.13. Confissão real
              e ficta. 6.14. Insuportabilidade da vida em comum. 6.15. Ruptura da
              vida em comum. 6.16. Separação por motivo de grave doença
              mental. 6.17. Separação de corpos. 7. O uso do nome do outro
              cônjuge. 8. Restabelecimento da sociedade conjugal.

      Observação do Autor: Este tópico trata da separação judicial a pedido de
um dos cônjuges, que foi eliminada do nosso ordenamento pela Emenda
Constitucional n. 66/2010. Todavia, será ele mantido como consta da edição
anterior deste volume, até a consolidação da jurisprudência, para atender aos
que entendem de forma diversa e defendem a manutenção da legislação
infraconstitucional, bem como pelo fato de os casais anteriormente separados
conservarem essa qualidade.

6.11. Espécies
        Preceitua o art. 1.572, caput, do Código Civil que " qualquer dos cônjuges
poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que
importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em
comum". Trata-se de separação-sanção, que pode ser pedida a qualquer tempo
após a realização do casamento.
        Aduz o § 1º que " a separação judicial pode também ser pedida se um dos
cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade
de sua reconstituição". Esta modalidade é denominada separação-falência.
        Por fim, dispõe o § 2º que " o cônjuge pode ainda pedir a separação
judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada
após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde
que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de
cura improvável". A situação é de separação--remédio. A enumeração é
taxativa, não podendo ser estendida a outras situações.
        A hipótese prevista no art. 1.572, caput, é chamada de separação-sanção
porque um dos cônjuges atribui culpa ao outro (na modalidade de grave infração
dos deveres conjugais), aplicando-se sanções ao culpado. Estas são: perda do
direito a alimentos, exceto os indispensáveis à sobrevivência (CC, arts. 1.694, § 2º,
e 1.704, parágrafo único) e perda do direito de conservar o sobrenome do outro
(art. 1.578). Como é a única hipótese em que se discute culpa, é também a única
que admite reconvenção. Neste caso, pode a separação ser decretada por culpa
de um só dos cônjuges ou de ambos. Se ambos forem culpados, nenhum deles
fará jus à verba alimentícia, exceto se necessária à subsistência.
        Para que a separação judicial seja decretada por culpa de ambos os
cônjuges, faz-se necessário que o réu ofereça reconvenção ou, tendo proposto
demanda autônoma, ocorra a unificação dos processos pela conexidade. Em
princípio, como observa YUSSEF CAHALI 45, se o réu apenas contestou a ação,
mas não reconveio, só ele poderá ser considerado cônjuge culpado ou
responsável pela separação judicial decretada.
        Nessa linha, a jurisprudência: "Sendo a separação litigiosa proposta pela
mulher e não se demonstrando a culpa do marido, ao revés, comprovando-se,
robustamente, o adultério da esposa, o não ajuizamento da reconvenção, que
impede a decretação da separação por culpa da autora, acarreta a manutenção
da relação marital, ainda que configurada a insuportabilidade da vida em
comum, pela improcedência do pedido inicial" 46.
        Todavia, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de
ressalvar, em separação judicial com alegação de culpa recíproca e fato
conhecido no curso da ação, que a ausência de reconvenção constituía
formalidade superada, assim enfatizando: "Nos casos de separação judicial, a
inércia do réu em não propor a reconvenção não é, necessariamente, óbice para
que o juiz examine a prática do adultério só alegada após a contestação,
presumido fato que somente chegou ao seu conhecimento quando do depoimento
de testemunha arrolada pela autora" 47.
        A doutrina costuma classificar as causas de separação judicial em
peremptórias e facultativas. As primeiras são aquelas que, uma vez ocorridas,
tornam obrigatória a decretação da separação, por si só, independentemente de
uma apreciação valorativa do juiz. As facultativas são as que, por si, não
acarretam a decretação da separação, mas somente se o juiz constatar que
tornaram insuportáveis a vida em comum.
        O Código Civil, ao exigir, no art. 1.572, caput, que a infração dos deveres
conjugais torne insuportável a vida em comum, aparentemente teria optado pelo
sistema das causas facultativas. Na prática, entretanto, a jurisprudência vinha
proclamando, antes da promulgação do Código de 2002, interpretando o art. 5º da
Lei n. 6.515/77, do mesmo teor, que o simples fato de o autor ter ingressado em
juízo imputando culpa ao réu já faz presumir que a descoberta da falta cometida
tornou, para ele, insuportável a vida em comum. Há, assim, uma inversão do
ônus da prova: ao réu cabe demonstrar, se tiver interesse, que a infração por ele
cometida não tornou, para o outro, insuportável a vida em comum, por terem,
por exemplo, voltado ao conúbio conjugal, pernoitando na mesma cama.
        A Lei do Divórcio optou por indicar genericamente as causas de
separação litigiosa (conduta desonrosa e grave infração dos deveres do
casamento), ao contrário do revogado art. 317 do Código Civil de 1916, que
especificava as seguintes causas: adultério, tentativa de morte, sevícia, injúria
grave e abandono voluntário do lar conjugal durante dois anos contínuos. O
Código de 2002 especificou tais fatos como aptos a caracterizar a impossibilidade
da comunhão de vida, reduzindo o prazo do abandono voluntário do lar conjugal
para um ano contínuo e acrescentando outros: condenação por crime infamante
e conduta desonrosa (art. 1.573).
        O rol é meramente exemplificativo, pois o parágrafo único do referido
dispositivo proclama que o juiz " poderá considerar outros fatos que tornem
evidente a impossibilidade da vida em comum".
       O adultério, a tentativa de morte, a sevícia, a injúria grave, o abandono
voluntário do lar conjugal, bem como a condenação por crime infamante e a
conduta desonrosa (quando representem desrespeito e falta de consideração ao
outro cônjuge), caracterizam grave violação dos deveres do casamento e, ao
mesmo tempo, evidenciam a impossibilidade da comunhão de vida, que não
precisa ser demonstrada pelo autor da ação. Desse modo, pode-se afirmar que,
na realidade, o novo diploma optou pelo sistema das causas peremptórias de
separação judicial.

6.12. Grave infração dos deveres do casamento
        O art. 1.572 do Código Civil, ao permitir a decretação da separação
judicial por culpa de um dos cônjuges, consistente em grave violação dos
deveres do casamento que torne insuportável a vida em comum, conferiu ao juiz
um certo poder discricionário na avaliação dos fatos e aferição da aludida culpa.
Não basta a prova de ato que importe grave violação dos deveres do casamento.
É necessário que se demonstre que a sua prática tornou insuportável a vida em
comum.
        A exigência da pesquisa da culpa representa um retrocesso da legislação,
tendo em vista a tendência demonstrada pelo direito de família brasileiro,
facilitando a dissolução do casamento mediante a simples prova de um ano
ininterrupto de separação de fato, sem qualquer indagação sobre a culpa, bem
como permitindo o divórcio direto com o preenchimento de um único
pressuposto: o transcurso do prazo de dois anos ininterruptos de separação de
fato48.
        Segundo ROLF MADALENO, negando o decreto separatório, porque não
lhe foram identificados os culpados, o juiz "não só presta um desserviço social
pela recusa da prestação jurisdicional, por teima e apeguismo à causa subjetiva
da dissolução, como também provoca uma separação de fato unilateral, como
solução precária, já que sua eficácia fica dependendo do lapso de tempo exposto
na lei, a facultar a separação ou o divórcio, pela tão só constatação do tempo
fático de ininterrupta separação" 49. Portanto, aduz, "deve ser desdramatizada de
plano e de pronto esta tão traumática forma litigiosa de separação judicial,
desobrigando seus partícipes da necessidade de alegarem qualquer outra causa
de dissolução, que não seja a própria vontade como manifestação da
impossibilidade de convivência".
        Na maioria dos países desenvolvidos foi completamente abolida qualquer
possibilidade de ser pesquisada a culpa dos cônjuges pelo fracasso do seu
casamento, sendo eloquente exemplo disto a Alemanha. Enfatiza MARIA
BERENICE DIAS, a propósito, que, "seja porque é difícil atribuir a só um dos
cônjuges a responsabilidade pelo fim do vínculo afetivo, seja porque é
absolutamente indevida a intromissão na intimidade da vida das pessoas, tal
motivação vem sendo desprezada pela jurisprudência. Uma vez que um dos
cânones maiores das garantias individuais é o direito à privacidade e à
intimidade, constitui violação do sagrado direito à dignidade da pessoa humana a
ingerência do Estado na vida dos cônjuges, obrigando um a revelar a intimidade
do outro, para que, de forma estéril e desnecessária, imponha o juiz a pecha de
culpado ao réu" 50.
       Por tais razões, merece ser mantida a orientação traçada pelo Superior
Tribunal de Justiça: "Evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e
manifestado por ambos os cônjuges, pela ação e reconvenção, o propósito de se
separarem, o mais conveniente é reconhecer esse fato e decretar a separação,
sem imputação da causa a qualquer das partes" 51.

6.12.1. Adultério

       O primeiro dever cuja violação constitui causa de separação litigiosa, de
acordo com o Código Civil de 2002, é o de fidelidade recíproca (art. 1.566). A sua
infração caracteriza o adultério, que é difícil de provar, porque resulta da
conjunção carnal entre duas pessoas de sexo diferente, praticado em geral às
escondidas52. Constitui este a mais grave das faltas, não só por representar
ofensa moral ao consorte, mas também por infringir o regime monogâmico e
colocar em risco a legitimidade dos filhos.
       Segundo a lição de CUNHA GONÇALVES53, para haver adultério não é
necessária a repetição de fatos da mesma natureza; basta um só caso. Supõe tal
infração, contudo, a presença de dois elementos essenciais: um, puramente
material: a cópula; outro, consciente e intencional: a vontade de faltar ao dever
de fidelidade. Faltando um desses elementos não haverá adultério. Assim, não é
adúltera uma mulher casada que foi forçada a manter relações sexuais,
mediante violência física ou grave ameaça ou ainda mediante o emprego de
substâncias que lhe retiraram a capacidade de discernimento.
        Destarte, não configuram adultério, por faltar a voluntariedade de ação, as
relações sexuais oriundas de estupro, de coação, de embriaguez involuntária, de
hipnose e sonambulismo, por exemplo, bem como o coito vestibular, a cópula
frustrada, as aberrações sexuais etc.54.
        O dever de fidelidade se aplica a ambos os cônjuges e não sofre
modificação durante a separação de fato. Esta não desobriga os cônjuges do
dever de fidelidade, ou seja, não os libera para o sexo com terceiros. Se um dos
cônjuges infringe os deveres matrimoniais, nem por isso o outro passa a ter o
direito de, impunemente, praticar o adultério. Se o fizer, estará também dando
causa à separação culposa. Extingue-se, porém, quando a sociedade conjugal se
dissolve pela morte, nulidade ou anulação do casamento, separação judicial ou
divórcio, readquirindo o cônjuge, juridicamente, plena liberdade sexual.
        Todavia, como foi dito no capítulo concernente à "Eficácia Jurídica do
Casamento", n. 2.1, retro, o diploma de 2002 admite, no art. 1.723, § 1º, a união
estável entre pessoas que mantiveram seu estado civil de casadas, estando,
porém, separadas de fato, como já vinham proclamando alguns julgados, que
entendiam não haver mais o dever de fidelidade em caso de separação de fato55
e que o animus de pôr um fim na relação conjugal bastaria para fazer cessar a
adulterinidade 56.
        Muitas vezes delineiam-se situações complexas, numa sociedade conjugal
já em declínio, com infrações praticadas por ambos os cônjuges. Não se pode,
nesses casos, atribuir a responsabilidade pela separação a um deles apenas,
considerando mais grave a infração por ele cometida. Já decidiu o Tribunal de
Justiça de São Paulo, em outra hipótese: "Não se caracteriza o adultério quando a
mulher saiu de casa e se ligou a outro homem, depois da separação do casal,
decorrente da culpa do marido, que forçou a situação mediante a prática de
sevícias. Embora considerada cônjuge inocente, a mulher não tem direito a
pensão desde que, forçada pelas circunstâncias, passou a viver com outro
homem, após a separação do casal. Seria imoral que o ex-marido fosse obrigado
a contribuir para a economia do conc ubinato" 57.
        Declarava o Código de 1916 que o adultério deixava de ser motivo para o
desquite: a) se o autor houvesse concorrido para que o réu o cometesse; b) se o
cônjuge inocente lho houvesse perdoado. O perdão em regra é tácito. Presume-
se perdoado o adultério se o cônjuge inocente, conhecendo-o, coabitar com o
culpado. Não basta a coabitação física, sendo necessário que esta ocorra após o
conhecimento do adultério pelo cônjuge inocente.
        Malgrado essa regra não tenha sido incorporada expressamente ao Código
de 2002, deve-se entender que inexiste causa para a decretação judicial se o
cônjuge inocente, cientificado da falta cometida pelo outro, prossegue coabitando
com o infrator, sem que o fato provoque a repulsa ao casamento, presumindo-se
que, para ele, tal infração não tornou insuportável a vida em comum, tendo-a
perdoado.
        O adultério tentado ou não consumado, caracterizado pelos atos pré- -
sexuais, não é propriamente adultério, porque a sua existência depende de
congresso sexual completo. Os atos pré-sexuais ou preparatórios não deixam de
ofender o dever de fidelidade, mas caracterizam-se como injúria grave ou quase
adultério. Em geral, os advogados não fundamentam o pedido somente no
adultério, porque de difícil prova, mas também na injúria grave, porque a prova
dos atos preparatórios já é suficiente para a decretação da separação culposa.
        A inseminação artificial, também chamada de adultério casto ou
científico, malgrado a opinião em contrário de alguns doutrinadores, não
configura adultério, porque este só ocorrerá se houver cópula completa com
estranho de outro sexo. A fecundação não pertence à sexualidade, e sim à
genitalidade, sendo um fato exclusivamente biológico, desvinculado da libido. Na
realidade, a mulher poderá dar causa a separação judicial ao sujeitar-se a
inseminação artificial, recebendo o sêmen de outro homem sem o consentimento
do marido, mas a sua conduta subsumir-se-á no comportamento desonroso, por
constituir injúria grave . Também constitui conduta injuriosa o fornecimento de
sêmen pelo homem casado para a inseminação de mulher estranha sem o
consentimento da esposa.
       Em regra, a anulação do casamento dá-se por fatos anteriores a ele, e a
separação judicial por fatos posteriores. Assim, o defloramento da mulher,
ignorado pelo marido (art. 219, IV, do CC de 1916, revogado tacitamente pela
CF) não constituía causa de separação judicial, mas de anulação do casamento
por erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge.
       Alguns autores denominavam esse fato adultério precoce . ALÍPIO
SILVEIRA58 usa essa expressão para designar a fuga aviltante de um dos
cônjuges com outra pessoa, logo após a celebração do casamento e antes de sua
consumação pela coabitação, afirmando que tal conduta revela uma pessoa
destituída de honra, uma personalidade psicopática, até então insuspeitada, sendo
caso de anulação do casamento por erro essencial. Trata-se, portanto, de
exceção à regra de que somente se anulam casamentos por fatos ocorridos antes
de sua celebração.
        Outra exceção configura-se quando um dos cônjuges (geralmente a
mulher) se recusa, terminantemente, a consumar o casamento mediante o
congresso carnal, permanecendo virgo intacta, apurado o fato em regular
perícia 59.

6.12.2. Abandono voluntário do lar conjugal

        O segundo dever, de vida em comum no domicílio conjugal, quando
desrespeitado, caracteriza o abandono voluntário do lar conjugal. O dever de
coabitação obriga os cônjuges, com efeito, a viver sob o mesmo teto e a ter uma
comunhão de vidas. Para que o abandono do lar conjugal possa fundamentar a
separação judicial exige-se: a) saída do domicílio conjugal; b) voluntariedade do
ato; c) ausência de consentimento do outro cônjuge; d) intenção de não retornar à
vida comum; e) decurso do prazo mínimo de um ano, requisito este que pode ser
dispensado se manifestado, de modo inequívoco, desde logo, o intuito de romper
a vida conjugal, ou se acompanhado de grave ofensa ao consorte.
        No tocante ao primeiro requisito, já se decidiu que "a mulher que
abandona o lar e depois volta a ocupar nele um cômodo, excluindo deste o
marido, não voltou ao lar ou à habitação conjugal, pois falta para tanto a vida
normal em comum com o marido" 60, a induzir, daí, como observa YUSSEF
CAHALI, "a possibilidade de abandono do lar em decorrência da simples
separação de fato sob o mesmo teto" 61.
        A obrigação em apreço não deve ser encarada como absoluta, pois uma
impossibilidade física ou mesmo moral pode justificar o seu não cumprimento.
Assim, um dos cônjuges pode ter necessidade de se ausentar do lar por longos
períodos em razão de sua profissão, ou mesmo de doença, sem que isso
signifique quebra do dever de vida em comum.
        Como foi dito no capítulo concernente à "Eficácia Jurídica do
Casamento", n. 2.2, retro, ao qual nos reportamos, os requisitos de maior
importância e que melhor caracterizam o abandono do lar são a voluntariedade e
o animus, a intenção de não mais regressar à residência comum. Para que se
configure tal causa de dissolução da sociedade conjugal é necessário que o
abandono seja voluntário e malicioso, sem que tenha havido um motivo justo
para o ato.
        Por essa razão, proclama o art. 1.569 do Código Civil que " o domicílio do
casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do
domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua
profissão, ou a interesses particulares relevantes". Só a ausência do lar conjugal
durante um ano contínuo, sem essas finalidades, caracteriza o abandono
voluntário, como dispõe o art. 1.573, IV, do Código Civil.
        O Código Civil de 1916 exigia o decurso do prazo de dois anos para a
caracterização do abandono do lar conjugal. Todavia, doutrina e jurisprudência
evoluíram no sentido de admitir a separação judicial antes do biênio do
abandono, se as circunstâncias o caracterizassem como injurioso, ou seja,
quando viesse acompanhado de circunstância especial, gravemente ofensiva ao
outro consorte 62.
        A Lei do Divórcio suprimiu tal prazo, limitando-se a exigir que a infração
aos deveres conjugais fosse grave, uma vez que o animus que caracteriza o
abandono pode revelar-se desde o início da separação de fato. Constitui, portanto,
um retrocesso a inovação introduzida pelo inciso IV do art. 1.573 do Código Civil
de 2002, exigindo a ausência do lar conjugal " durante um ano contínuo" para a
configuração do abandono.
        Para aprimorar o novo diploma, o Projeto de Lei n. 6.960/2002, atual
Projeto de Lei n. 276/2007, que tramita no Congresso Nacional, propõe que o
inciso IV do aludido art. 1.573 tenha a seguinte redação: "IV -- abandono
voluntário do lar conjugal". Consta da justificativa apresentada que essa
"exigência de duração do abandono do lar por um ano está em contradição com
os requisitos da união estável, que possibilitam sua constituição diante de
separação de fato no casamento de um dos conviventes (art. 1.723, § 1º); deste
modo, o cônjuge pode, separado de fato, constituir união estável, mas não lhe é
possibilitada a propositura de ação de separação judicial para buscar a
regularização de seu estado civil, se abandonado por período inferior a um ano".
        A vida em comum no domicílio conjugal é decorrência da união de corpo
e de espírito. Somente nas hipóteses expressamente mencionadas no art. 1.569
retrotranscrito é de se admitir o descumprimento desse dever imposto aos
consortes. Se um deles, depois de certo tempo, passa a se negar à prática do ato
sexual, ao pagamento do debitum conjugale , dá causa, também, à separação
judicial por infração ao dever de coabitação. Embora o princípio não seja
absoluto, pode representar o desfazimento da affectio maritalis e constituir,
quando não aceita pelo outro cônjuge, motivo de separação63.
       Como foi dito, para que o abandono caracterize infração do dever de
coabitação, de modo a autorizar a separação judicial, é necessário que seja
voluntário, caprichoso, injusto, sem motivo plausível. Tem a jurisprudência
considerado justo motivo para o afastamento da mulher: deixar o marido de
fornecer-lhe os meios necessários para a sua subsistência; entregar-se o marido
ao uso de entorpecentes ou ao vício da embriaguez; quando o marido se entrega
habitualmente ao jogo ou a diversões fora de casa, pernoitando em outro local
sem necessidade, habitualmente; o afastamento para se submeter a tratamento
médico necessário, embora contra a vontade do marido; a imposição do marido
de residirem em casa comum, com terceira pessoa, com quem a mulher não
mantenha relações etc.64.
        O dever de coabitação é recíproco, mas está subordinado a certas
condições. Efetivamente, a mulher, em especial, pode ser escusada de não tê-lo
cumprido, se o marido não a trata com o devido respeito e consideração,
impondo-lhe maus-tratos, ou não cumprindo ele próprio a obrigação de manter e
sustentar o lar. Não pode, assim, o marido exigir da mulher o cumprimento de
sua obrigação se ele próprio não cumpre a sua.
        A jurisprudência iterativamente tem proclamado que não incorre na
sanção do abandono voluntário e injurioso o cônjuge que se afasta do lar em
razão de agressões, maus-tratos, sevícias e injúrias praticadas pelo outro,
tornando insustentável a vida em comum no domicílio conjugal65. Compete ao
réu, neste caso, a prova de ter havido motivo justo para o abandono, se tal fato
tiver sido apresentado na contestação, uma vez que o ônus da prova incumbe a
quem a alega 66.
        O abandono do lar sem justificativa gera outras consequências mais
amplas, desobrigando o outro cônjuge de pagar alimentos ao que se ausentou.
Além disso, em caso de morte, somente terá a administração da herança até o
compromisso do inventariante o " cônjuge ou companheiro, se com o outro
convivia ao tempo da abertura da sucessão" (CC, art. 1.797, I). Esta exigência é
feita também para ser nomeado inventariante (CPC, art. 990, I).

6.12.3. Sevícia e injúria grave

        A infração ao terceiro dever, o de mútua assistência, pode caracterizar a
sevícia e a injúria grave . Constitui infração ao dever de respeito à integridade
física do outro cônjuge, com negação do dever de mútua assistência.
        O vocábulo sevícias provém do francês sévices, do verbo sévir, que
significa maltratar, castigar severamente, praticar ofensas corporais graves.
Compreende toda espécie de violência física (agressão, pancada), que coloque
em risco a saúde e a integridade física do cônjuge ofendido, tornando--lhe
insuportável a vida em comum 67.
        Consoante a lição de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO,
"sevícia é pancada, mau trato, imposição de qualquer sofrimento físico de um
cônjuge ao outro. Se o marido empurra a mulher, arranca-lhe os cabelos,
esbofeteia-a, derruba-a ao solo, fere-a, terá praticado sevícia, de molde a
justificar a terminação da sociedade conjugal. A sevícia retrata a baixa
formação moral do agente, o mau instinto de que é possuidor. Para a constituição
da sevícia, como fundamento da ação de desquite, basta um só ato, não se
tornando necessária a sua repetição. Um só agravo que o cônjuge venha a
praticar contra o outro terá dado causa ao desquite, sendo impossível justificá-lo
com o jus corrigendi, outrora outorgado ao marido pelas velhas Ordenações do
Reino" 68.
        Constituem, por outro lado, injúrias graves não só "as palavras ultrajantes,
ofensivas da honra, reputação e dignidade do cônjuge, mas também toda a
violação dos deveres conjugais. As injúrias podem ser verbais, faladas ou
escritas, ou reais, por atos ou fatos em si mesmo injuriosos. Tanto as sevícias
como as injúrias têm dois elementos: um material e outro intenc ional. Uma
ferida involuntária não é sevícia. Não são sevícias ou injúrias as que sejam
causadas por um alienado ou ébrio. Não podem considerar-se injúrias palavras
ásperas, ditas num momento de rápida exaltação, sem a intenção de injuriar.
Não são injúrias os palavrões, usualmente proferidos, até em trivial conversa, por
peixeiras e carroceiros" 69.
        O dever de mútua assistência, como foi dito no capítulo concernente à
"Eficácia Jurídica do Casamento", n. 2.3, retro, ao qual nos reportamos, obriga os
cônjuges a se auxiliarem reciprocamente, em todos os níveis. Assim, inclui a
recíproca prestação de socorro material70, como também a assistência moral e
espiritual. Envolve a affectio maritalis, o desvelo próprio do companheirismo, e o
auxílio mútuo em qualquer circunstância, especialmente nas situações adversas.
Caracteriza-se, pois, pelo respeito, sinceridade, recíproca ajuda e mútuos
cuidados.
        A igualdade dos cônjuges no casamento, assegurada em nível
constitucional, não mais permite qualquer distinção baseada na diversidade de
sexos ou em concepção hierarquizada que impute à mulher dever de obediência
e ao marido dever de proteção da mulher, como ocorria outrora. A violação do
dever de assistência, tanto material como espiritual, por qualquer dos consortes,
constitui injúria grave, que pode dar origem à ação de separação judicial (art.
1.573, III).
        A jurisprudência tem reconhecido essa modalidade de infração dos
deveres conjugais em termos mais amplos, como demonstra YUSSEF CAHALI
com a transcrição das seguintes decisões: "`o abandono moral da esposa
significa, certamente, injúria grave capaz de autorizar a dissolução da sociedade
conjugal, pois a presença simplesmente corporal do marido no lar conjugal é
mais nefasta que a ausência total, porque, com esta, o cônjuge abandonado, a
certa altura, se conforma, ao passo que a presença corporal sem o affectus
conjugale é motivo de permanente humilhação' (4 ª Câmara do TJMG,
16.02.1959, RF 189/205); `para a realização da vida comum no domicílio
conjugal, não basta que o marido dote a esposa de dinheiro, joias, casa e
automóvel, como quer fazer crer o réu. Para a realização dessa vida comum,
faz-se mister que, além dos indispensáveis bens materiais, o marido deve dotar
também a esposa com a sua presença física e espiritual, atuante sob todos os
aspectos, de modo que essa presença represente sempre um ato de amor, de
respeito e de solidariedade' (1ª Câmara do TJSC, 16.11.1979, Jurispr. Catarinense
26/118); `autoriza a decretação da separação judicial, por injúria grave, o
desprezo afetivo do marido à mulher, ausentando-se amiudamente do lar, para a
vida airada, ali deixando sua consorte, em humilhante abandono, sem propiciar a
ela o mínimo de lazer' (6ª Câmara do TJRJ, Ap. 7.251, 28.11.1978)" 71.

6.12.4. Abandono material e moral dos filhos

        O quarto dever, de sustento, guarda e educação dos filhos, quando
descumprido, além de configurar, em tese, os crimes de abandono material e de
abandono intelectual e poder acarretar a perda do poder familiar, constitui
também causa para a separação judicial, pois o casamento fica comprometido
quando a prole é abandonada material e espiritualmente. Embora não se trate de
agressão direta ao outro cônjuge, é ele atingido pelo sofrimento dos filhos ( v ., a
propósito, o capítulo sob a epígrafe "Da Eficácia Jurídica do Casamento", n. 2.4,
retro, ao qual nos reportamos).

6.12.5. Imputação caluniosa
       A infração ao quinto e último dever, de respeito e consideração mútuos,
pode configurar injúria grave , que será estudada adiante (n. 6.13) como espécie
de conduta desonrosa que torna insuportável a vida em comum. Abrange a
lealdade recíproca e o respeito à honra e à dignidade do outro cônjuge,
impedindo a imputação entre eles de defeitos pessoais, intimidades
desabonadoras ou deslizes conjugais, seja no meio social em que vivem, seja
como fundamento de ação de dissolução da sociedade conjugal, de anulação de
casamento, de interdição, de contestação de paternidade, de alimentos, ou
mesmo de ação penal, se não existirem sérios elementos de convicção a
robustecê-la 72.

6.13. Confissão real e ficta
        A confissão real do réu basta para o acolhimento da inicial, desde que não
contrarie outras provas existentes nos autos e se revista de sinceridade e
espontaneidade. Neste caso, nada impede possa "servir de fundamento suficiente
para o decreto de separação judicial, inaplicando-se, aqui, a regra do art. 351 do
CPC, segundo a qual `não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos
relativos a direitos indisponíveis'. Pois, desde que poderia dispor do vínculo
societário, anuindo à dissolução consensual da sociedade conjugal, pode fazê-lo
com o reconhecimento da procedência do pedido de separação litigiosa (art. 269,
II, do CPC), nos termos da confissão judicial, ao admitir a veracidade dos fatos
alegados na inicial73.
        Há divergência doutrinária e jurisprudencial, todavia, quando se trata de
confissão ficta ou presumida, decorrente da revelia. Discute-se sobre a
possibilidade de se decretar a separação judicial com supedâneo exclusivamente
na revelia do réu, mediante o julgamento antecipado da lide, nos termos do art.
330, II, do Código de Processo Civil.
        A jurisprudência firmou-se inicialmente no sentido da inadmissibilidade
de acolhimento do pedido de separação judicial culposa, em julgamento
antecipado da lide determinado exclusivamente em razão da revelia do réu, por
envolver direitos indisponíveis74.
        Contudo, expressiva corrente jurisprudencial vem proclamando a
disponibilidade do direito, por admitida a dissolução consensual do casamento,
operando-se, assim, os efeitos da revelia em caso de ausência de contestação75.
Argumentam os adeptos desta concepção que a separação judicial versa sobre
direitos disponíveis, pois o demandado pode dispor do seu direito de dissolução da
sociedade conjugal em sede de separação consensual, sendo tal disponibilidade
extensível à separação litigiosa em que lhe é imputada a prática de infração
grave dos deveres conjugais.
        Pondera YUSSEF CAHALI que, todavia, a eficácia da confissão
presumida é sempre relativa: "Aqui, toda radicalização de conceitos processuais
mostra-se desaconselhável, parecendo-nos mais acertado extrair-se da revelia a
eficácia da confissão ficta ou de reconhecimento dos fatos alegados pelo autor,
quando, pela verossimilhança deles e pela sua coerência com outros elementos
instrutórios do processo, bastem para o convencimento do juízo de procedência
da ação" 76.
        Efetivamente, tem sido decidido que "o efeito da revelia não induz
procedência do pedido e nem afasta o exame de circunstâncias capazes de
qualificar os fatos fictamente comprovados" 77.
        Por outro lado, não se pode afirmar que os efeitos da revelia equivalem ao
mútuo e expresso consentimento dos cônjuges, na separação amigável. Faltando
o acordo, que constitui um dos pressupostos de uma das formas de dissolução da
sociedade conjugal, o término desta dependerá de prova da existência dos
motivos determinantes, previstos na lei específica de ordem pública. Não há
como nivelar situações valoradas diversamente pela lei.
        Uma solução intermediária, que merece ser prestigiada, propõe que se
faça a distinção, no objeto da ação de separação litigiosa, dos bens indisponíveis,
como os relativos, por exemplo, à guarda, educação e alimentos dos filhos, e os
disponíveis, relacionados com as causas de dissolução legal da sociedade
conjugal. Somente quanto aos últimos haveria a possibilidade de reconhecimento
expresso ou tácito da veracidade dos fatos alegados pelo autor. Para essa
corrente, portanto, faz-se mister discernir entre as questões concernentes a
direitos indisponíveis, como é o caso da guarda, educação e alimentos dos filhos,
e o pedido primário da dissolução causal da sociedade, em cuja província reina
absoluta disponibilidade jurídica dos cônjuges, que, senhores das próprias
conveniências, podem reconhecer ou deixar de contestar os fatos configurativos
de causa legal de dissolução forçada 78.
       Nessa linha, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "Não fere direito
líquido e certo do autor a decisão judicial que, não obstante a revelia, determina
se proceda à instrução. Ainda que o direito da separação, em si, possa
considerar-se como disponível, já que passível de fazer-se por mútuo consenso,
uma vez reunidos os pressupostos legais, dela resultam consequências a cujo
respeito o juiz deve prover e que se inserem entre os direitos indisponíveis.
Dentre elas a pertinente à guarda dos filhos79.
       No mesmo sentido, proclamou o Tribunal de Justiça de São Paulo:
"Separação judicial litigiosa. Decisão fundamentada, exclusivamente, na revelia
do réu. Inadmissibilidade. Ação de estado em que são discutidos direitos
indisponíveis relativos a guarda de filho e alimentos. Necessidade de dilação
probatória" 80.

6.14. Insuportabilidade da vida em comum
        O revogado art. 319 do Código Civil de 1916 previa o perdão para o
adultério, que se presumia se o cônjuge inocente, conhecendo-o, coabitasse com
o culpado. Nesse caso, deixaria de ser causa para a separação judicial. Embora
tal dispositivo legal não mais exista, o princípio que o inspirou foi, de certa forma,
mantido e ampliado no art. 5º, caput, da Lei do Divórcio e no art. 1.572 do Código
Civil de 2002, ao exigirem o requisito da "insuportabilidade da vida em comum".
        Se o cônjuge inocente, cientificado da falta cometida pelo outro (adultério,
injúria grave ou qualquer outra), prossegue coabitando com o infrator, sem que a
falta provoque a repulsa ao casamento, deve-se entender que, para ele, tal
infração não tornou insuportável a vida em comum, tendo-a perdoado. E, assim,
inexiste causa para a decretação da separação judicial. Ao demandado é que
cabe a alegação e prova da exceção da suportabilidade da vida em comum.
        O novo estatuto civil declara, no art. 1.573, exemplificativamente, que
" pode caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum
dos seguintes motivos: I - adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria
grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V -
condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa". Acrescenta o
parágrafo único que " o juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a
impossibilidade da vida em comum".
        Segundo se infere da redação dos arts. 1.572 e 1.573 do Código Civil de
2002, que substituíram o disposto no art. 5º da Lei do Divórcio, a gravidade da
infração dos deveres conjugais conduz à insuportabilidade. O adultério, a
tentativa de morte, a sevícia, a injúria grave, o abandono voluntário do lar
conjugal, bem como a condenação por crime infamante e a conduta desonrosa,
quando representem desrespeito e falta de consideração ao outro cônjuge,
caracterizam grave violação dos deveres do casamento e, ao mesmo tempo,
evidenciam a impossibilidade da comunhão de vida, que não precisa ser
demonstrada pelo autor.
        A conjugação dos dois elementos serve de causa para a separação,
embora seja necessária apenas a prova de um dos atos que importem grave
violação dos deveres do casamento. A insuportabilidade está relacionada a esses
fatos ou causas.
        Depois de elencar as hipóteses que podem caracterizar a
insuportabilidade da vida em comum, o novo diploma outorga ao juiz a faculdade
de considerar " outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em
comum", demonstrando que o aludido rol é meramente exemplificativo. A rigor,
tais fatos devem configurar grave infração dos deveres conjugais, como o exige
o art. 1.572 retrotranscrito. A interpretação literal do aludido dispositivo conduz à
conclusão de que, no sistema da separação--sanção, não basta a insuportabilidade
da vida em comum para que a ação seja acolhida.
        A jurisprudência, quando ainda vigente a Lei do Divórcio, vinha se
pronunciando nesse sentido, assinalando que a solução para tais situações deveria
ser buscada na separação judicial sem culpa dos parágrafos do art. 5º da aludida
lei, ou na separação convencional do art. 4º81.
       No direito italiano, todavia, concede-se a separação judicial pela simples
insuportabilidade da vida em comum (CC, art. 151). No Brasil, algumas
interpretações liberais têm sido adotadas, naqueles casos de irreversível
separação de fato do casal, sem possibilidade de determinação absoluta da culpa
exclusiva de um dos cônjuges. O próprio Superior Tribunal de Justiça já teve a
oportunidade de proclamar, como mencionado anteriormente: "Evidenciada a
insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por ambos os cônjuges, pela
ação e reconvenção, o propósito de se separarem, o mais conveniente é
reconhecer esse fato e decretar a separação, sem imputação da causa a qualquer
das partes" 82.
       Nessa trilha, decidiu o Tribunal de Justiça do Paraná: "Alegação pela
recorrente de conduta desonrosa e violação dos deveres do casamento que não
resta plenamente demonstrada. Sentença que julga improcedente a ação.
Decisão que, inobstante comportar acerto, por determinado prisma de
observação técnica da lei, não resiste à análise do caso concreto, contemporâneo,
onde o nível de insuportabilidade da vida em comum (art. 5º da Lei n. 6.515/77)
deve ser medido de modo a possibilitar a melhor distribuição da justiça entre as
partes. Sentença reformada" 83.
       Os arestos mencionados demonstram uma tendência da jurisprudência
em afastar as discussões sobre a culpa nas separações judiciais, como foi dito no
n. 6.11, retro, desobrigando seus partícipes da necessidade de alegarem qualquer
outra causa de dissolução, que não seja a própria vontade como manifestação da
impossibilidade de convivência.
       Não se requer, no caso de tentativa de morte , haja condenação do agente
no juízo criminal. A comprovação do atentado à vida pode ser feita nos próprios
autos da separação judicial. Se, todavia, houver condenação criminal, a causa da
separação será peremptória, no sentido de que o juiz não poderá deixar de
decretar a separação. A absolvição do cônjuge infrator, contudo, fundada em
prova da inexistência do fato ou da autoria, bem como de alguma excludente da
antijuridicidade, pode elidir a ação de separação judicial por culpa do outro
consorte.
        Não sobrevive, com efeito, a sociedade conjugal, como assevera
ORLANDO GOMES, "quando a desinteligência entre marido e mulher chega ao
extremo de pretender um eliminar a vida do outro. Configura-se tentativa pelo
começo de execução do crime que, entretanto, não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente. Não bastam simples atos
preparatórios" 84.
        "Conduta desonrosa" é uma expressão bastante ampla, que se caracteriza
pelo comportamento imoral, ilícito ou antissocial de um ou de ambos os
cônjuges. Está mais vinculada aos efeitos colaterais do casamento, qualificados
como deveres implícitos dos cônjuges. Incluem-se nessa expressão os casos de
alcoolismo, toxicomania, namoro do cônjuge com terceiro, prática de crime,
contaminação com doença venérea etc.85. Enfim, muitas daquelas hipóteses que
eram enquadradas pela jurisprudência brasileira na categoria de injúria grave.
        Configura-se a conduta desonrosa, segundo a lição de YUSSEF CAHALI,
"no ato ou comportamento imoral, ilícito ou antissocial de um dos cônjuges que,
infringindo os deveres implícitos do matrimônio, provoca no outro cônjuge um
estado ou situação de constrangimento, humilhação, desprestígio moral ou social,
desconsideração no ambiente da família, do grupo ou da sociedade" 86.
        Não só no âmbito restrito do lar e da família, efetivamente, devem os
cônjuges pautar o seu comportamento pelas normas de caráter ético e jurídico
que norteiam o casamento, mas igualmente nas suas relações intersociais, para
evitar que o descrédito e a desconsideração moral ou social a que se exponha um
dos consortes venham a atingir a pessoa do outro cônjuge e a família, por via
reflexa.
        Não há um critério preestabelecido para a definição do que se
compreende como conduta desonrosa, mencionada no inciso VI do art. 1.573 do
Código Civil. Assim se considera, no entanto, "todo comportamento de um dos
cônjuges, que implique granjear menosprezo no ambiente familiar ou no meio
social em que vive o casal. Assim se devem entender os atos degradantes como o
lenocínio, o vício do jogo, o uso de tóxicos, a conduta homossexual, a condenação
por crime doloso, especialmente que impliquem a prática de atos contra a
natureza, os delitos sexuais, o vício da embriaguez" 87.
        Essa referência é meramente exemplificativa, pois é impossível elencar
todos os atos que caracterizam a aludida infração dos deveres conjugais.
Compete ao juiz, em cada caso, tendo em vista especialmente o grau de
educação e a sensibilidade do outro cônjuge, bem como a repercussão do fato no
ambiente social, decidir sobre a configuração da conduta desonrosa imputada ao
cônjuge.
        A injúria grave , igualmente arrolada no art. 1.573 do Código Civil como
motivo capaz de ensejar a insuportabilidade da vida em comum, abrange,
segundo CLÓVIS BEVILÁQUA, "toda ofensa à honra, à respeitabilidade, à
dignidade do cônjuge, quer consista em atos, quer em palavras" 88. Se atinge o
outro cônjuge diretamente, é infração de dever conjugal ( dever de respeito e
consideração mútuos); se só o atinge indiretamente, é conduta desonrosa, na
modalidade injúria grave, que pode caracterizar a impossibilidade da comunhão
de vida.
        Preleciona ANTUNES VARELA que "a injúria, como causa da
dissolução da sociedade conjugal, tanto compreende a imputação de qualquer
fato preciso, desonroso ou indigno (a calúnia), v. g., a afirmação de que a mulher
é amante de alguém, ou que o marido furtou dinheiro do patrão, como a
atribuição vaga, genérica ou imprecisa de defeitos que afetam a honra, o bom
nome ou a dignidade da pessoa (v. g., o chamamento de gatuno ou homossexual
ao marido), constituindo a injúria em sentido restrito" 89.
        Exige-se o animus injuriandi, a intenção de fazer ofensa ao outro consorte.
Atos isolados resultantes de momentânea exacerbação não podem caracterizar
injúria grave. Não podem considerar-se injúrias palavras ásperas, ditas num
momento de rápida exaltação, sem a intenção de injuriar, como os palavrões
usualmente proferidos até em trivial conversa 90.
        Na casuística da injúria grave são mencionadas, dentre outras, as
seguintes hipóteses: a) o contágio do outro cônjuge por doença venérea adquirida
com a prática de adultério; b) as comparações depreciativas de um dos cônjuges
feitas pelo outro, com relação a terceira pessoa; c) as referências desairosas de
um cônjuge em relação ao outro, como a esposa que se refere ao marido
chamando-o de "caloteiro" e "idiota"; d) a apresentação da amante como
esposa; e) o incitamento da mulher à prática da prostituição ou do adultério; f)
atos de aberração sexual praticados contra a vontade do consorte; g) ciúme
doentio, sem culpa do consorte; h) desprezo afetivo do marido à mulher,
ausentando-se constantemente do lar e deixando-a em humilhante abandono; i)
homicídio praticado contra pessoa da família do outro cônjuge; j) falta de lisura e
honestidade na administração e disposição de bens comuns, transferindo-os a
terceiros, no intuito de lesar o outro cônjuge; k) atribuir o marido a gravidez da
esposa a outrem; l) a não prestação de assistência moral e material à esposa por
ocasião do parto; m) constranger a esposa a viver com sogra irascível91.
       Todavia, "ligeiras ofensas ditas no recesso do lar, em momento de
desinteligência entre o casal, são toleráveis, mesmo porque a vida em comum é
tortuosa e nem sempre se apresenta como um lago de bonança" 92. Do mesmo
modo, o exercício regular de um direito pelo cônjuge descaracteriza a injúria
grave hábil para fundamentar o pedido de separação judicial. Assim, a queixa
apresentada pela mulher, pedindo garantia de vida por ameaças do marido, não
constitui injúria grave, mas uso de direito expresso em lei para proteção de sua
integridade física.
        A injúria, nas relações entre os cônjuges, não necessita ser pública, pois
"ainda na intimidade ela significa, da parte de quem a pratica, uma violação dos
deveres de afeição e respeito devidos ao consorte, e da parte de quem a sofre,
será uma dor moral insuportável" 93.
        O Código Civil de 2002 incluiu ainda, como hábil à caracterização da
conduta desonrosa, a " condenação por crime infamante " (art. 1.573, V). Deve-se
entender como tal o ilícito penal que traduz vício de personalidade por parte do
seu autor, repercutindo negativamente no meio social pelos propósitos vis de
quem o praticou, capaz de provocar a repulsa do consorte e de tornar
insuportável a convivência.
        Em geral tais crimes são de extrema gravidade, como o estupro, a
extorsão mediante sequestro, o latrocínio, o tráfico de entorpecentes etc. Todavia,
o estigma da infâmia pode ser encontrado em crimes de menor gravidade,
punidos às vezes com penas inexpressivas, mas que demonstram o mau caráter e
a crueldade do agente e causam repugnância no consorte, como, por exemplo, a
prática de ato obsceno, os maus-tratos infligidos a filhos menores ou aos pais
idosos etc.

6.15. Ruptura da vida em comum
        Somente no caput do art. 1.572 do Código Civil temos separação- -sanção.
As duas hipóteses dos §§ 1º e 2º são de separação-remédio, porque não se discute
a culpa. As duas modalidades de divórcio (divórcio-conversão e divórcio direto)
também são casos de dissolução-remédio, bem como a separação amigável.
        Na hipótese do aludido § 1º, temos a separação por ruptura da vida em
comum, também chamada de separação-falência (espécie de separação--
remédio). O tempo de separação de fato exigido é " mais de um ano", impondo-se
também prova da " impossibilidade da reconstituição do casamento". Foi
suprimida a expressão "consecutivo" do texto da Lei do Divórcio, permitindo
interpretar ter sido autorizada a soma dos períodos de separação para
integralização do prazo exigido, abolindo-se também a sanção, no tocante à
partilha dos bens, que era imposta ao cônjuge que tomava a iniciativa da ação.
        Como a separação judicial fundamenta-se exclusivamente em
circunstância objetiva, qual seja, a irreversível separação de fato pelo tempo
estabelecido na lei, nenhuma indagação precisa ser feita a respeito de eventual
procedimento culposo de qualquer dos cônjuges como causa da separação. A
caracterização da " ruptura" não é condicionada a nenhum outro fator material
ou à violência física ou moral. Não importa sequer saber quem tomou a iniciativa
da ruptura da união conjugal.
        Nessa linha, tem a jurisprudência proclamado que "não se distingue entre
cônjuge inocente e cônjuge culpado: ao contrário do que ocorre na hipótese do
caput, aqui o caso é posto em termos puramente objetivos, sem referência
alguma à responsabilidade pela ruptura. Qualquer dos cônjuges legitima-se a
propor a ação, independentemente da questão de saber qual deles teve a
iniciativa de romper a comunhão de vida" 94.
        Explicita YUSSEF CAHALI que a dissolução da sociedade conjugal
fundada na separação de fato entre os cônjuges exige a reunião dos seguintes
requisitos: "a) a presença de um elemento material, representado pela ausência
de vida comum, o que implica, via de regra, a separação de residências; b) a
presença de um elemento intencional, voluntário, que é a intenção de vidas em
separado, e que deve existir pelo menos da parte de um dos cônjuges; c) a
continuidade desta separação de fato por período não inferior a um ano" 95.
        A ruptura da vida em comum pode restar caracterizada, pois, não obstante
permaneçam os cônjuges residindo sob o mesmo teto, pode acontecer de não
terem vida em comum, "por não coabitarem no mesmo leito, não tomarem em
conjunto as suas refeições, não conviverem como marido e mulher" 96. A
possibilidade de fraude exige, nesses casos, um maior rigor probatório da ruptura
da vida em comum, uma vez que em princípio a permanência dos consortes sob
o mesmo teto induz a presunção de coabitação, que não é elidida pela
desarmonia dos cônjuges dentro do lar, com o cortejo de brigas, desinteligências
e falta de compreensão mútua, restando apenas uma tênue aparência de
casados97.
        Trata-se, portanto, de matéria de prova. Devem ser examinadas
cuidadosamente as circunstâncias de cada caso, somente deferindo-se o pedido
de separação judicial se os elementos probantes constantes dos autos
demonstrarem "não só a existência de uma efetiva separação material de fato,
ainda que permanecendo ambos sob o mesmo teto, mas também caracterizando-
se aquela por uma total ruptura da vida em comum do casal, sob os demais
aspectos" 98.
       A presença do elemento intencional é requisito também exigido para a
separação judicial, tendo em vista que a ausência prolongada do lar pode
decorrer de causa estranha à vontade dos nubentes, ou de um deles, como a
enfermidade ou a necessidade profissional, e até mesmo a segregação
carcerária. Tais separações de fato temporárias, ditadas pelas circunstâncias e
não pelo animus de romper a vida conjugal, não constituem fatores etiológicos da
separação judicial.
       Nada impede, no entanto, caso o casal já esteja separado de fato por
ocasião da prisão de um deles, que se compute como período de separação
aquele decorrente do recolhimento carcerário. Quando o afastamento do lar se
dá com o escopo de fugir a condenação criminal, só se pode incluir o período de
ausência no prazo legal se, com esse desaparecimento, o cônjuge fugitivo se
desinteressa inteiramente da família 99.
       Exige, ainda, o § 1º do art. 1.572 do Código Civil, para a separação judicial
fundada na ruptura da vida em comum, a demonstração da impossibilidade de
sua reconstituição. Esse fator comprova a falência do casamento, no qual já não
existe comunhão de vida entre os cônjuges e não há evidência de que possam
restaurá-la. Basta que um deles insista em separar--se definitivamente do outro
para que se considere preenchido o aludido requisito. Dispõe o art. 1.782º do
Código Civil português que há separação de fato "quando não existe comunhão
de vida entre os cônjuges e há da parte de ambos, ou de um deles, o propósito de
não a restabelecer".
       Tem sido proclamado, com efeito, que a comprovação da impossibilidade
de reconstituição da vida conjugal é matéria de presunção quase absoluta, pois
após prolongada separação tudo estará mudado. Mais se acentua essa
impossibilidade quando um dos consortes, por exemplo, passa a conviver com
outra pessoa 100

6.16. Separação por motivo de grave doença mental
        No § 2º do aludido art. 1.572 do Código Civil também está prevista uma
outra espécie de separação baseada na ideia de que o casamento, nas condições
de fato em que se encontra, não mais preenche as suas finalidades, sendo
conveniente a sua dissolução. Prescreve o aludido dispositivo: " O cônjuge pode
ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de grave
doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação
da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade
tenha sido reconhecida de cura improvável".
        O dispositivo já constava da Lei do Divórcio, tendo o novo diploma civil
apenas reduzido o prazo de duração da grave doença mental, de cinco para dois
anos. Decidiu-se, quando ainda vigente a aludida lei: "Separação judicial. Pedido
fundado no art. 5º, caput, da Lei n. 6.515/77. Improcedência. O alcoolismo,
quando adquire proporções patológicas, o que se verifica pelos sintomas e
atitudes do alcoólico, constitui grave doença mental, que afasta o discernimento
necessário para qualificar como culposa a conduta do cônjuge acometido desse
mal, devendo o pedido de separação fundar-se no § 2º do art. 5º da Lei n.
6.515/77, e não no caput do mesmo artigo" 101.
        Foi suprimida, no Código Civil de 2002, a possibilidade, prevista no art. 6º
da Lei do Divórcio, de o juiz negar a separação nos casos de ruptura da vida em
comum e por motivo de doença mental, se constituir causa de agravamento da
doença ou determinar consequências morais de excepcional gravidade para os
filhos menores. Tal possibilidade, denominada cláusula de dureza, foi trazida do
direito francês ( clause de dureté ) e era aplicada pela jurisprudência somente em
circunstâncias de excepcional gravidade e de prova indiscutível.
        Malgrado o dever de assistência e socorro que incumbe a um cônjuge em
relação ao outro, fundado na concepção moral de que os consortes são unidos
não somente na felicidade, mas também na adversidade, não se pode negar que
os fins do casamento desaparecem quando um deles, por uma fatalidade, perde a
razão e o pleno gozo das faculdades mentais. A dissolução da sociedade, nesses
casos, decorre da impossibilidade material e moral da consecução dos fins do
casamento.
       Conforme a advertência de KIPP e WOLFF102, a enfermidade mental
destrói o matrimônio. Repudiar esta causa de separação "equivaldría a forzar a
una desavenencia matrimonial igualmente inconveniente desde el punto de vista
moral y económico".
       Acresça-se a argumentação de CARLOS SAMPAIO, com uma certa
dose de piedade para com o cônjuge do alienado, de que é "também máximo
encargo do poder social prevenir e impedir, pelo contato carnal de tais cônjuges,
a degeneração fatal da espécie, com o perigo iminente de se converter o lar em
um perfeito manicômio" 103.
       Apenas a doença mental, como, por exemplo, a epilepsia, a
esquizofrenia, a psicose maníaco-depressiva, a paranoia, a senilidade patológica
e outras, constitui causa de separação judicial, não assim a moléstia física , ainda
que contagiosa. Não basta, todavia, que a doença seja " grave ". Exige a lei que,
além disso, se manifeste " após o casamento", " torne impossível a continuação da
vida em comum", " tenha sido reconhecida de cura improvável", após " uma
duração de dois anos" (CC, art. 1.572, § 2º).
       A gravidade da doença mental é aferida pelo juiz, com base no parecer
do experto nomeado e em consideração às condições pessoais do paciente, uma
vez que lhe cabe decidir, in concreto, se ela pode ser assim considerada. A
mesma enfermidade mental "poderá ser grave para um e não o ser para outro,
em atenção às suas condições pessoais, à sua idade ou outro fator
personalíssimo" 104.
       Segundo a lição de ANTUNES VARELA, torna-se "indispensável que a
grave anomalia psíquica imputada ao demandado se tenha manifestado só depois
do casamento, embora a sua origem possa ser anterior ao matrimônio. Se a
anomalia, embora grave, já se tivesse revelado anteriormente , o cônjuge não
poderá invocá-la como fundamento da separação. Há, no entanto, que interpretar
e aplicar a lei, neste ponto, em termos hábeis. Se a doença se tiver manifestado
anteriormente, mas por forma que o outro cônjuge a não tivesse conhecido, nem
facilmente a pudesse conhecer, não deve negar--se-lhe a faculdade de invocá-la.
O pensamento da lei é o de impedir apenas que o outro cônjuge se prevaleça de
doença que já conhecia ou devia conhecer e não o de afastar peremptoriamente a
superveniência subjetiva" 105.
       No tocante ao requisito consistente na "impossibilidade da vida em
comum", não se faz mister que o enfermo seja recolhido a estabelecimento
psiquiátrico, sendo suficiente que a moléstia em si impeça o relacionamento
próprio da vida conjugal. Já se decidiu, a propósito, que mesmo de "um homem
de nível cultural elevado", tem-se de respeitar o limite de suportabilidade diante
da psicose da esposa, e que hoje consubstancia causa não culposa de
separação" 106.
       A enfermidade há de ter sido reconhecida, ainda, de cura improvável.
Aresto do Tribunal de Justiça de São Paulo afirmou ser incurável a doença, no
caso sub judice , "levando-se em conta que, no curso normal das coisas, é pelo
menos altamente improvável que a pessoa possa retomar sua vida matrimonial
normal... Pelas várias internações da ré constata-se que o diagnóstico é sempre o
mesmo: psicose maníaco-depressiva e esquizofrênica" 107.
        A incurabilidade improvável da doença depende de apreciação de
natureza subjetiva, devendo o juiz valer-se do parecer do perito e levar em
consideração as condições pessoais do enfermo. A incurabilidade é sempre
relativa e por essa razão deve o julgador limitar-se a aferir a possibilidade ou não
de cura próxima, que venha a permitir ao enfermo a retomada de sua vida
matrimonial normal.
        Há, ainda, o fator temporal: não se refere a lei a qualquer moléstia
mental, mas àquela que, após " dois anos" de manifestação, seja dada como de
cura improvável.
        Por seu turno, o § 3º do citado art. 1.572 do Código Civil contém regra pela
qual o cônjuge que tomar a iniciativa da separação por doença mental do outro
cônjuge sofrerá uma sanção: o seu consorte tornar-se-á proprietário exclusivo
dos bens que trouxe para o casamento e da meação dos adquiridos
posteriormente. Embora a redação do aludido parágrafo se apresente ampla, na
realidade acaba aplicando-se somente ao regime da comunhão universal de
bens, como assevera SILVIO RODRIGUES108.
        Aduz, na sequência, o renomado civilista: "Em ocorrendo pedido de
separação judicial, com incidência dessa reserva da lei, e se o regime de bens
for o da comunhão universal, o cônjuge que não formulou o pedido terá direito
ao remanescente dos bens que levou para o casamento. Tais bens serão
apartados do patrimônio comum, que só então será dividido, metade por metade,
entre os separandos. Nesse caso, parece fora de dúvida que o prejuízo
econômico pode ser elemento a desencorajar o interessado em pedir a
dissolução da sociedade conjugal".
        O art. 226, § 6º, da Constituição Federal, que permitiu o divórcio direto
após dois anos de separação de fato, já havia tornado inócuo e obsoleto
(THEOTONIO NEGRÃO109 fala em revogação virtual) o mencionado art. 6º da
Lei do Divórcio, podendo ser feita idêntica afirmação no tocante aos §§ 2º e 3º do
art. 1.572 do novo Código Civil, porque, se o casal já se encontra separado de fato
há mais de dois anos, jamais irá, hoje, pleitear a separação por motivo de doença
mental, pois poderá postular desde logo o divórcio direto, sem se sujeitar a
qualquer espécie de sanção.
        Efetivamente, como realça MARIA BERENICE DIAS, "possibilitada sem
nenhuma sequela patrimonial a busca do divórcio, com base só no transcurso de
dois anos de separação, sendo desnecessário motivar o pedido, dificilmente
alguém pediria a separação sob o fundamento de doença com duração superior a
cinco anos, ficando sujeito a perder a meação dos bens remanescentes do
cônjuge enfermo (se o regime adotado foi comunhão universal) e a metade dos
adquiridos na constância da sociedade conjugal (se comunhão parcial)" 110.

6.17. Separação de corpos
        A separação judicial importa a " separação de corpos" e a partilha dos
bens (CC, art. 1.575). Esta pode ser feita mediante proposta dos cônjuges e
homologação do juiz ou por este decidida (art. 1.575, parágrafo único). Se não
houver acordo para que a partilha se faça como no inventário, impor--se-á a
liquidação por artigos, decidindo o juiz, a final ( v . n. 6.2, retro).
        O art. 1.562 do Código Civil de 2002 declara que, antes de mover a ação
de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio
direto ou a de dissolução de união estável, poderá a parte requerer,
" comprovando sua necessidade , a separação de corpos, que será concedida pelo
juiz com a possível brevidade ".
        A separação de corpos se mostra às vezes necessária, para proteger a
integridade física e psicológica do casal, bem como para comprovar o dies a quo
da separação de fato. A comprovação da necessidade pode ser feita por todos os
meios de prova em direito admitidos111.
       Como foi dito no Capítulo IX, retro, que trata "Da Inexistência e da
Invalidade do Casamento", n. 2.2.3, "cessado o afeto ou presente o espectro da
violência, seja ela física, seja psicológica, cabível se mostra a separação de
corpos, para que os cônjuges tenham liberdade de ação e se livrem da situação
de constrangimento nos encontros de quem habita a mesma casa. Além disso, a
separação de corpos antecipa a cessação dos deveres de coabitação e fidelidade
recíproca, afastando a imputação de abandono do lar, e comprova cabalmente a
data da ruptura da vida em comum para fins de fixação do termo inicial da
contagem do prazo para a conversão da separação judicial em divórcio".
       A separação de corpos poderá ser determinada como medida cautelar,
nos moldes do art. 796 do Código de Processo Civil. O requerimento de
separação de corpos não é obrigatório, mas hoje se tornou importante, porque o
prazo de um ano para a convolação da separação judicial em divórcio pode ser
contado do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação
judicial, ou da data da decisão que concedeu a medida cautelar de separação de
corpos (CC, art. 1.580). Por isso, tem-se admitido a cautelar de separação de
corpos mesmo quando o casal já se encontra separado de fato, como forma de
dar-se juridicidade à separação do casal112.
       Também é admissível a separação de corpos entre companheiros, uma
vez que o art. 226, § 3º, da Constituição Federal reconhece a união estável como
entidade familiar. Além disso, o art. 1.562 do novo diploma refere-se
expressamente a essa possibilidade 113.
       O Superior Tribunal de Justiça, mesmo antes do novo Código Civil, já
assentara a "possibilidade de um dos companheiros requerer o afastamento do
outro do lar conjugal, seja pela norma do direito ordinário insculpida no art. 798
do Código de Processo Civil (poder geral de cautela do juiz), seja pelo disposto no
art. 226, § 3º, da Constituição Federal, que reconhece a união estável entre
homem e mulher, qualificando-a como entidade familiar a ser protegida
juridicamente pelo Estado" 114.
       A medida pode ser preparatória ou incidental e não se examinam as
causas da futura separação judicial. Basta a prova do casamento, da necessidade
da separação de corpos (CC, art. 1.562) e que o pedido se revista dos requisitos do
art. 801 do Código de Processo Civil115.
       Conforme leciona YUSSEF CAHALI, com suporte na melhor doutrina e
reiterada jurisprudência, "na separação provisória de corpos, como processo
cautelar, a única prova a ser examinada é a da existência do casamento,
revelando-se inoportuna e impertinente qualquer discussão sobre os fatos que
devam ser apreciados e julgados na ação de separação judicial; a gravidade do
fato que a legitima resulta, por presunção legal, do enunciado da própria ação de
dissolução da sociedade conjugal que vai ser proposta (ou já foi proposta, se a
medida cautelar for incidente); devidamente instruído com a prova do
casamento, solicitada a separação de corpos como preliminar da ação de
separação definitiva ante o natural constrangimento que daí resulta, não é dado
ao juiz negá-lo, pois este não pode substituir as partes na avaliação da existência
ou não do constrangimento nem julgar se é, ou não, insuportável o convívio dos
futuros litigantes" 116.
        Aduz o notável civilista: "A existência do conflito entre os cônjuges está na
própria natureza da medida cautelar com vistas à separação judicial, impondo
assim preservar reciprocamente os cônjuges de agressões morais e físicas nessa
fase preparatória da disputa judicial futura; em outros termos, na medida
preventiva que antecede a separação litigiosa, a decisão não se fundamenta
exatamente nas razões da discórdia reinante entre os cônjuges, o que é tema para
a ação principal de separação, mas apenas no princípio cautelar geral, a impedir
a ocorrência de mal maior".
        Nessa trilha, tem-se decidido que "basta, para a concessão de alvará de
separação de corpos, apenas que a instrução sumária positive a existência de um
conflito grave entre o casal; nesse processo não se debate matéria pertinente à
futura ação de desquite" 117. E, ainda: "A separação de corpos visa a acautelar a
integridade física dos esposos, não exigindo que o suplicante da medida desde
logo demonstre a insuportabilidade da vida em comum com o outro cônjuge,
senão, apenas, que motivos graves e sérios aconselhem a separação de
corpos" 118.
        O estatuto processual disciplina ainda o afastamento temporário dos
cônjuges da morada do casal (CPC, art. 888, VI), exigindo a propositura da ação
principal no prazo de trinta dias. A esse respeito, já se decidiu: "A distinção
prática relevante que se impõe é entre o caso em que o cônjuge pede a
autorização para sair do lar e aquele em que quer dele expulsar o outro. Nesta
última hipótese, imprescindível todo o cuidado por parte do magistrado, a
começar pela não concessão da medida sem ouvir a parte contrária, salvo em
casos muitos excepcionais, e pela providência de exigir alguma prova de motivos
que devem provocar o afastamento compulsório de um cônjuge, em vez da
retirada não traumática de um deles, espontaneamente. Enfim, terá o juiz que
resolver qual deles sairá do lar" 119.
        O problema do afastamento do lar deve ser resolvido sem qualquer
preferência por este ou aquele cônjuge, podendo ser o marido ou a mulher. A lei
confere um certo arbítrio ao juiz para decidir qual deles deve ser afastado
temporariamente da residência do casal. A decisão dependerá de várias
circunstâncias, como a idade dos filhos e a situação econômica dos separandos,
por exemplo. Como o marido, em geral, tem maior possibilidade de obter uma
nova morada, deve-se optar pela permanência da mulher na casa, sobretudo se
os filhos menores estão com ela.
        Já se decidiu, por sinal: "Sempre se admitiu, com base na melhor doutrina,
que, em igualdade de condições, é justo que se dê preferência à pretensão da
mulher" 120Ou, ainda: "Não dispondo a mulher de apartamento para morar, é
mais justo, mais humano e mais racional que saia o marido da casa onde
atualmente reside o casal" 121.
        Dependendo, porém, das circunstâncias, a separação de corpos pode ser
concedida para que se determine o afastamento da esposa do lar conjugal.
Confira-se: "Separação de corpos. Decisão que determina a retirada do marido
do lar. Inadmissibilidade. Permanência da mulher que apresenta risco de graves
agressões aos filhos e ao marido. Decisão reformada, para determinar-se o
afastamento da mulher e a permanência do varão e prole no imóvel" 122.
        Se, por outro lado, o imóvel residencial foi herdado ou adquirido por um só
dos cônjuges, sem comunicação ao outro, não é justo determinar-se que
permaneça este último e saia o proprietário.
        Lavra profundo dissenso na jurisprudência a respeito da caducidade da
medida cautelar de separação de corpos. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul chegou a sumular a matéria, proclamando: "O deferimento do pedido de
separação de corpos não tem sua eficácia submetida ao prazo do art. 806 do
Código de Processo Civil" (Súmula 10).
        Pesou, sem dúvida, para a aprovação da aludida súmula, a opinião de
GALENO LACERDA no sentido de que, "no direito de família e no amparo ao
menor e ao incapaz, o bom-senso repele a caducidade. Se o juiz, cautelarmente,
decretou a separação de corpos, a prestação de alimentos à mulher e ao filho
abandonados, o resguardo do menor contra o castigo imoderado ou contra a
guarda nociva, a regulamentação do direito de visita, a destituição provisória do
pátrio poder ou de tutor ou curador, é de evidência meridiana que o não ingresso
da ação principal no prazo de trinta dias não pode importar, respectivamente, na
reunião de corpos que se odeiam, no desamparo e na fome da mulher e da
criança, na eliminação de visita, no retorno do indigno ao pátrio poder, à tutela e
à curatela. Façamos justiça ao art. 806, que jamais visou objetivos odiosos e
nefandos. Interpretemo-lo com inteligência e com bom-senso" 123.
       Contudo, o próprio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acabou
reformulando a sua orientação, em voto proferido pelo então Desembargador
ATHOS CARNEIRO, do qual se destaca o seguinte trecho: "Impende notar que a
perda de eficácia da medida cautelar não implicará `na reunião de corpos que se
odeiam' ( sic ). É medida de ordem jurídica, que obviamente não implica
constrangimento físico da mulher em prestar o débito conjugal ao marido ou em
viver com o mesmo. Apenas, em tal caso, a separação, que encontrava respaldo
jurídico, passará a ser uma separação de fato, com as consequências que dessa
situação possam advir no plano jurídico". No aludido voto lembra o eminente
relator que a caducidade da separação de corpos é admitida pelos mestres
YUSSEF CAHALI e HUMBERTO THEODORO JÚNIOR124.
       A jurisprudência tem deferido pedido de separação de corpos formulado
em conjunto, sem que implique burla à lei, que veda separação judicial antes de
decurso do prazo de um ano do casamento, com a finalidade de fixar o dies a quo
do prazo para a conversão em divórcio125. Também tem proclamado que "é
incabível converter medida cautelar de separação de corpos em divórcio" 126.
        Algumas decisões têm afastado a aplicabilidade do art. 806 do estatuto
processual quando o pedido de separação de corpos é formulado por ambos os
cônjuges antes de completado um ano do casamento, entendendo-se que, neste
caso, a eficácia da cautelar será estendida até que se complete o aludido prazo,
pois somente então será possível a separação consensual. Mas não se dispensa o
requerimento da separação consensual, completado um ano após o casamento,
inadmitindo-se a eficácia da liminar por tempo indeterminado127.
        Outras decisões, em menor número, porém, simplesmente entendem
inaplicável o mencionado art. 806 nessas hipóteses, acolhendo as razões expostas
por GALENO LACERDA, já mencionadas, de que no direito de família o bom-
senso repele a caducidade 128.
        Tem a jurisprudência, ainda, firmado o entendimento de que a concessão
da separação de corpos não é incompatível com a permanência dos cônjuges sob
o mesmo teto, se a coabitação do casal se torna necessária por razões
econômicas. Em tais casos, o deferimento da liminar faz cessar alguns deveres
do casamento, como a prestação do débito conjugal, além de proteger o
requerente de eventual ação de separação judicial litigiosa por culpa 129.
        A Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, conhecida como "Lei Maria da
Penha" e que criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar
contra a mulher, prevê que o juiz do Juizado de Violência Doméstica e Familiar
contra a Mulher poderá, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas
protetivas de urgência: "I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a
programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento; II - determinar
a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após
afastamento do agressor; III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem
prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos; IV -
determinar a separação de corpos" (art. 23).


7. O uso do nome do outro cônjuge

        Na separação consensual, o cônjuge decide livremente a respeito do uso
do sobrenome do outro130. A omissão no acordo sobre essa questão não deve ser
interpretada como renúncia, pois tem ele o direito de continuar a usar o nome do
ex-consorte.
        Na separação litigiosa, a solução se encontra no art. 1.578 e §§ 1º e 2º do
Código Civil. Qualquer dos cônjuges " declarado culpado na ação de separação
judicial" perde o direito de usar o sobrenome do outro. Porém, a aplicação dessa
sanção é condicionada a expresso requerimento pelo cônjuge inocente e desde
que a alteração não acarrete: " I - evidente prejuízo para a sua identificação; II -
manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união
dissolvida; III - dano grave reconhecido na decisão judicial" (art. 1.578, caput, I
a III).
        Verifica-se, assim, que o culpado só pode continuar a usar o sobrenome
que adotou quando do casamento se com isso concordar o outro cônjuge.
Contudo, mesmo havendo essa oposição, será possível mantê-lo nas hipóteses
excepcionadas pelo mencionado art. 1.578.
        O inciso I aplica-se às pessoas que se tornaram famosas nos meios
artístico, cultural, literário etc. usando o sobrenome do outro cônjuge, enfim,
quando esse sobrenome estiver ligado às suas atividades comerciais ou
industriais.
        O inciso II diz respeito aos casos em que os filhos foram registrados só
com o apelido familiar do pai, sem o da mãe. Se a mulher perder o sobrenome
do marido, haverá manifesta distinção entre o que passará a usar e o dos filhos.
Aplica-se também à hipótese em que os filhos foram registrados só com o
sobrenome da mãe.
        O inciso III destina-se, genericamente, aos casos em que o cônjuge
conseguir provar, por sentença, que sofrerá dano grave com a perda do
sobrenome do outro, como na hipótese, por exemplo, em que o nome do marido
foi atribuído ao estabelecimento comercial da mulher e registrado como firma
comercial.
        O cônjuge considerado inocente na separação em que se discute a culpa
poderá optar por conservar o sobrenome do outro. Neste caso, terá a
possibilidade de renunciar ao seu uso a qualquer tempo (art. 1.578, § 1º).
        Assim, se na separação amigável a mulher optou por conservar o nome
do ex-marido, pode a qualquer tempo voltar a usar o de solteira, requerendo ao
juiz (que não precisa ser o que homologou a separação, podendo ser o de seu
domicílio) que determine a averbação da alteração no Registro Civil. Com efeito,
tratando-se de faculdade exercitável a seu critério exclusivo, o pedido da mulher
é de simples averbação no Registro Civil, com base no art. 96 da Lei dos
Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), com caráter de jurisdição meramente
administrativa, não sendo necessária nem mesmo a audiência do marido, pois a
hipótese não se confunde com a ação de retificação de nome 131.
         É a única cláusula da separação amigável que pode ser alterada
unilateralmente. Nos demais casos, caberá ao cônjuge a opção pela conservação
do nome de casado (art. 1.578, § 2º).
         A separação consensual não subtrai à mulher o direito de usar o nome que
adotou com o casamento, mas o uso do nome do marido é, como foi dito,
renunciável. A renúncia poderá ser feita de início ou posteriormente à
homologação, mesmo que tenha a mulher se reservado o direito de usar o nome
do esposo132. Efetivada a renúncia, torna-se ela irretratável, não mais podendo a
mulher recuperá-lo, senão na eventualidade de reconciliação do casal133.
         Todas essas regras aplicam-se a ambos os cônjuges, tendo em vista que
hoje, em face da isonomia constitucional, o homem pode adotar, no casamento,
o sobrenome da mulher.
         O uso do nome do outro cônjuge, nos casos especificados, não é,
entretanto, absoluto. Se a mulher, por exemplo, após a separação, mesmo
vitoriosa na ação de separação, passa a ter conduta imoral ou desonrosa, agindo
de modo a enxovalhar o nome do ex-marido, este poderá ajuizar ação ordinária
para cassar esse direito, pela superveniente alteração das circunstâncias. No
entanto, somente motivos muito graves e devidamente comprovados poderão
acarretar a perda do direito ao uso do sobrenome do outro, se o cônjuge não
renunciou a eles, na separação. Se o fez, não poderá voltar a usá-lo
posteriormente 134.
         Quanto ao nome de viúva, "a posição mais defensável continua sendo a do
Prof. SERPA LOPES, que afirma ter a viúva `o direito de usar o nome de casada,
pois, apesar da extinção do vínculo matrimonial em virtude da morte, alguns
direitos ainda permanecem íntegros, como o de defender a memória do marido
(...) e os sucessórios entre outros' ( Tratado de Registros Públicos, p. 193-194). No
caso de contrair novo casamento, inexistiria qualquer justificativa para manter o
nome do primeiro marido" 135.
         Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo ser admissível a retificação do
nome da viúva, para exclusão do patronímico do esposo falecido136.
         O Código Civil de 2002 não disciplinou o uso do sobrenome do ex- -
cônjuge após o divórcio. Tal uso não era permitido, salvo nas três hipóteses
reproduzidas no art. 1.578, I a III, do novo Código Civil, acrescentadas ao art. 25,
parágrafo único, da Lei do Divórcio pela Lei n. 8.408, de 13 de fevereiro de
1992. Impõe-se concluir que o tema foi exaurido no referido art. 1.578, não mais
subsistindo a aludida proibição. Desse modo, havendo divórcio direto ou por
conversão, será facultado ao cônjuge manter o sobrenome de casado, salvo se,
neste último caso, houver determinação em contrário na sentença de separação
judicial.
        Nessa linha, decidiu-se: "Na conversão da separação judicial em divórcio,
se é a própria mulher que, abrindo mão de prerrogativa de continuar a usar o
nome de casada para proteção de interesse pessoal, requer o retorno ao nome de
solteira, mister lhe seja reconhecida a faculdade, sem que, para tanto, lhe seja
exigido extenso rol de certidões negativas, uma vez que não se trata de pedido
ordinário de alteração do nome, mas de direito líquido e certo da agravante" 137.
        Confira-se, a respeito da adição do sobrenome do companheiro, o volume
I desta obra, n. 13.1.4.4 do capítulo intitulado "Da Personalidade e da
Capacidade", no Título "Das Pessoas Naturais".


8. Restabelecimento da sociedade conjugal

        Dispõe o art. 1.577 do Código Civil:
        " Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é
lícito aos cônjuges restabelecer, a tod o tempo, a sociedade conjugal, por ato
regular em juízo.
        Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de
terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime
de bens".
        O requerimento deve ser formulado por ambos os cônjuges, perante o
juízo competente, que é o da separação judicial, sendo reduzido a termo assinado
pelos cônjuges e homologado por sentença, depois da manifestação do Ministério
Público. Não se exige o comparecimento pessoal das partes perante o juízo138.
Com a reconciliação, os cônjuges voltarão a usar o nome que usavam antes da
dissolução da sociedade conjugal.
        O regime de bens também será o mesmo, porque o restabelecimento far-
se-á nos exatos termos em que a sociedade fora constituída. Se, porém, o casal se
divorciou, poderá unir-se novamente com outro regime de bens, mas não pelo
restabelecimento da sociedade conjugal, e sim mediante novo casamento. É
possível, todavia, em caso de separação judicial, a alteração do regime de bens
por ocasião da reconciliação, mediante autorização judicial, se houver " pedido
motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e
ressalvados os direitos de terceiros" (CC, art. 1.639, § 2º).
        Preceitua o art. 101 da Lei dos Registros Públicos, aludida no item
anterior, que o ato de restabelecimento de sociedade conjugal será também
averbado no Registro Civil, com as mesmas indicações e efeitos.
        Se a reconciliação é apenas de fato, instaura-se entre o casal uma simples
sociedade de fato, regendo-se os interesses patrimoniais recíprocos pelas regras
do direito das obrigações. Desse modo, se houver aquisição de bens nesse
período, terá a mulher participação no novo patrimônio, ainda que apenas cuide
dos afazeres domésticos.
                                    DIVÓRCIO

                       Sumário: 9. Introdução. 10. Modalidade única de divórcio.
                Extinção do divórcio-conversão. 11. Divórcio direto. 12.
                Procedimentos do divórcio judicial e da separação de corpos. 13. O
                uso do nome do cônjuge após o divórcio.


9. Introdução

       Os povos primitivos, salvo poucas exceções, admitiam a dissolubilidade do
vínculo matrimonial. O Velho Testamento do povo hebreu e o Código de
Hamurábi facultavam o divórcio ao marido e à mulher. O Código de Manu
declarava repudiável a mulher que se mostrava estéril, durante oito anos de
casada. Na Grécia antiga, a esterilidade foi também justa causa do divórcio. Em
Roma, nos primeiros tempos, não se praticava o divórcio. No império, à medida
que a opulência romana foi suscitando a dissolução dos costumes, o divórcio
generalizou-se e atingiu todas as classes. No início, somente o marido tinha a
faculdade de repudiar a mulher. Depois, admitiu-se que o divórcio tivesse lugar
pelo mútuo consenso, ou pela vontade de um só dos cônjuges139.
       O Cristianismo iniciou a campanha contra o divórcio, tomando
providências destinadas a dificultá-lo. Somente com o Concílio de Trento (1545 a
1553), porém, a doutrina da Igreja passou a proclamar que o matrimônio é um
sacramento com caráter de indissolubilidade.
       No direito dos povos modernos, o divórcio tem ampla aceitação. Até
mesmo o Chile, que juntamente com Malta eram os únicos países ocidentais a
não adotá-lo, veio, por lei promulgada em 7 de maio de 2004, a admitir a sua
realização.
       No Brasil, após uma árdua batalha legislativa, na qual se destacou a
tenacidade do senador Nelson Carneiro, lutando durante quase três décadas
contra a oposição da Igreja Católica, foi ele introduzido pela Emenda
Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, que deu nova redação ao § 1º do art.
175 da Constituição de 1969, não só suprimindo o princípio da indissolubilidade do
vínculo matrimonial como também estabelecendo os parâmetros da dissolução,
que seria regulamentada por lei ordinária. O aludido dispositivo constitucional
ficou assim redigido: "O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos
expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três
anos".
       O Decreto n. 181, de 1890, que instituiu o casamento civil no Brasil, previa
o divórcio a thoro et mensa, que acarretava somente a separação de corpos, mas
não rompia o vínculo matrimonial. O divórcio vincular ou "a vínculo", que
dissolve o vínculo e permite novo casamento, somente passou a ser aplicado no
Brasil com a regulamentação da emenda constitucional pela Lei n. 6.515, de 26
de dezembro de 1977. A sua modalidade básica era o divórcio- conversão:
primeiramente o casal se separava judicialmente, e depois de três anos requeria
a conversão da separação em divórcio. O divórcio direto era uma forma
excepcional, prevista no art. 40 das disposições transitórias, ao alcance somente
dos casais que já estavam separados de fato há mais de cinco anos em 28 de
junho de 1977.
        A Constituição de 1988 modificou, no entanto, esse panorama, reduzindo o
prazo da separação judicial para um ano, no divórcio-conversão, e criando uma
modalidade permanente e ordinária de divórcio direto, desde que comprovada a
separação de fato por mais de dois anos. A Lei n. 7.841, de 17 de outubro de
1989, limitou-se a adaptar a Lei do Divórcio à nova Constituição. Deu, porém,
nova redação ao art. 40 da referida lei, excluindo qualquer possibilidade de
discussão a respeito da causa eventualmente culposa da separação. O único
requisito exigido para o divórcio direto passou a ser, assim, a comprovação da
separação de fato por mais de dois anos.
        O novo Código Civil limita-se a proclamar que o divórcio é uma das
causas que ensejam o término da sociedade conjugal, tendo o condão de
dissolver o casamento válido (art. 1.571, IV e § 1º). O art. 1.579 do aludido
diploma reproduz o texto do art. 27 da Lei do Divórcio, reiterando a
inalterabilidade dos " direitos e deveres dos pais em relação aos filhos", em
decorrência quer do divórcio, quer do novo casamento de qualquer deles.
        Além disso, o mencionado Codex regulava a conversão da separação em
divórcio, dispondo no art. 1.580:
        " Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver
decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de
separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em
divórcio.
        § 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será
decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a
determinou.
        § 2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no
caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos".
        O aludido prazo ânuo era estabelecido pelo art. 226, § 6º, da Constituição
Federal.
        Em 13 de julho de 2010 foi promulgada pelo Congresso Nacional e
publicada no Diário Oficial da União no dia seguinte a denominada "PEC do
Divórcio", elaborada pelo IBDFAM-Instituto Brasileiro de Direito de Família e
encampada primeiramente pelo Deputado Antonio Carlos Biscaia (413/2005) e
depois pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro (33/2007), convertendo-se na
Emenda Constitucional n. 66/2010.
        O texto aprovado, como já dito, deu nova redação ao § 6º do art. 226 da
Constituição Federal, do seguinte teor: " O casamento civil pode ser dissolvido pelo
divórcio". Foi eliminada, portanto, a exigência de separação judicial por mais de
um ano ou comprovada separação de fato por mais de dois anos para os casais
requererem o divórcio.
        A separação judicial deixou, assim, de ser contemplada na Carta Magna,
inclusive na modalidade de requisito voluntário para conversão ao divórcio, sendo
revogado, ipso facto, o art. 1.580 do Código Civil retrotranscrito.
        Segundo a Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça, "o divórcio direto
pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens". O Código Civil de
2002, por sua vez, dispõe, no art. 1.581: " O divórcio pode ser concedido sem que
haja prévia partilha dos bens". Todavia, no capítulo concernente às " causas
suspensivas", preceitua o novo diploma que não deve casar: " o divorciado,
enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal"
(art. 1.523, III).
        O novo estatuto civil menciona ainda, no art. 1.582, as pessoas legitimadas
a propor a ação. Não há nenhuma sanção para o cônjuge que tiver a iniciativa de
ajuizá-la. Não se reproduziu o texto do art. 26 da Lei do Divórcio, que punia o
cônjuge autor da ação de separação, nos casos de ruptura da vida em comum há
mais de um ano e de grave doença mental adquirida depois do casamento e
reputada de cura improvável, com a prestação de assistência material e imaterial
ao cônjuge réu.
        Podemos dizer, desse modo, que a modalidade de divórcio existente no
país tem características de divórcio-remédio, pois não admite qualquer discussão
sobre a culpa. Quem pretendesse, anteriormente, a condenação do outro cônjuge
ao pagamento ou perda de alimentos deveria propor ação autônoma de
alimentos. Os juízes, entretanto, por economia processual, vinham admitindo tais
pedidos, mas para os efeitos mencionados, e não para a decretação do divórcio.
        O caráter personalíssimo da ação de divórcio vem ressaltado no
retromencionado art. 1.582 do Código Civil, ao estatuir que o pedido " somente
competirá aos cônjuges". No entanto, em caso de incapacidade , poderá haver
substituição destes pelo curador, ascendente ou irmão, uns em falta de outros (art.
1.582, parágrafo único).
        Esse assunto foi desenvolvido no item n. 6.5, retro, concernente ao caráter
também personalíssimo da ação de separação judicial estabelecido no parágrafo
único do art. 1.576, ao qual nos reportamos (malgrado o nosso entendimento de
que tal modalidade de ação foi eliminada do ordenamento jurídico pela EC n.
66/2010).
        O divórcio, bem como o novo casamento dos pais, como foi dito, não
modifica os direitos e deveres destes em relação aos filhos (art. 1.579 e
parágrafo único). Esses direitos e deveres, inerentes ao poder familiar,
encontram-se especificados no art. 1.634, I a VII, do Código Civil. Findo o
casamento, com o divórcio, extinguem-se também os deveres e direitos
alimentários, decorrentes do dever de mútua assistência, salvo se ficarem
estabelecidos antes da dissolução do vínculo matrimonial.
        O novo casamento, a união estável ou o concubinato do cônjuge credor da
pensão extinguem a obrigação do cônjuge devedor (CC, art. 1.708). Não seria
razoável, efetivamente, "se continuasse a pensionar o cônjuge credor, que
convolou novas núpcias, ou que passou a viver em união estável ou a ter relações
com outra pessoa que é casada, neste último caso em razão não só da
desnecessidade, mas, principalmente, da indignidade desse procedimento" 140.
      Mas, se o devedor vier a casar-se, ou a viver em união estável com outra
pessoa, o novo casamento ou união não alterará a sua obrigação (art. 1.709).


10. Modalidade única de divórcio. Extinção do divórcio-conversão

       Como já mencionado, o Código Civil de 2002, em consonância com o art.
226, § 6º, da Constituição Federal, previa duas modalidades de divórcio: a) o
divórcio-conversão ou indireto, que era precedido de uma separação judicial
(consensual ou litigiosa) ou extrajudicial (consensual) por um ano; e b) o divórcio
direto, judicial (consensual ou litigioso) ou extrajudicial (consensual),
comprovada a separação de fato por mais de dois anos.
       Prescrevia o art. 1.580 do Código Civil que, decorrido um ano do trânsito
em julgado da sentença que houvesse decretado a separação judicial, ou da
decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das
partes poderia requerer sua " conversão em divórcio". Não importava se a
separação judicial fora consensual ou litigiosa, pois num ou noutro caso a
conversão poderia ser deferida, desde que devidamente provada a aludida
separação e o prazo mínimo exigido.
       Malgrado a lei não mencione o divórcio consensual, a sua admissibilidade
é tranquila na prática, generalizando-se o costume de promoverem os ex-
cônjuges conjuntamente o divórcio, evitando a perda de tempo que ocorreria se
um tivesse de promover a citação do outro.
       O pedido pode ser feito perante o juízo do domicílio de qualquer dos ex-
cônjuges, ainda que diverso do juízo por onde tenha, eventualmente, tramitado a
ação de separação judicial (Lei do Divórcio, arts. 47 e 48), antes da Emenda
Constitucional n. 66/2010. O que não se mostra admissível, mesmo em sede de
divórcio consensual, é a propositura da ação em comarca na qual não reside
nenhum dos cônjuges, sendo o juízo, neste caso, absolutamente
incompetente" 141.
       Já foi mencionado (item 6.1, retro) que, deixando de existir o divórcio por
conversão, o pedido de divórcio (ou o divórcio consensual extrajudicial) deverá
reproduzir todas as condições estipuladas ou decididas na separação judicial,
como se ela não tivesse existido, se assim desejarem os cônjuges separados, ou
alterá-las livremente.
       MARIA BERENICE DIAS142 considera que a mais significativa
alteração trazida pelo novo Código Civil tenha sido, talvez, a de ter permitido a
concessão do divórcio sem a prévia partilha dos bens (art. 1.581). Tal
explicitação, ao certo, aduz, "veio referendar a posição maciça da
jurisprudência. Desde o advento da Constituição Federal, que não impôs qualquer
restrição ao admitir a dissolução do casamento pelo divórcio, passaram os juízes
a considerar derrogado o impedimento previsto no artigo 31 da Lei do Divórcio,
que não admitia a decretação do divórcio sem que estivesse decidida a partilha
de bens. Igualmente, o descumprimento das obrigações assumidas na separação
(apesar da expressa referência do inciso II do artigo 36) não mais era aceito
como fundamento para obstar a conversão da separação em divórcio. Assim,
nada mais faz a nova lei do que cristalizar a orientação placitada pela Justiça".


11. Divórcio direto

        Como retromencionado (item 6.2), a Emenda Constitucional n. 66/2010
aboliu o divórcio-conversão ou indireto, remanescendo apenas o divórcio direto,
sem o requisito temporal e que pode ser denominado simplesmente divórcio. Tal
modalidade pode tresdobrar-se em: a) divórcio judicial litigioso; b) divórcio
judicial consensual; e c) divórcio extrajudicial consensual. Em todos eles se exige
apenas a exibição da certidão de casamento.
        As questões correlatas, como a guarda e proteção dos filhos, alimentos,
partilha dos bens e sobrenome a ser utilizado, podem ser objeto de discussão e
contestação, para os fins próprios, sem prejudicar a decretação do divórcio. A
partilha dos bens, segundo expressamente dispõe o art. 1.581 do Código Civil,
pode ser discutida em outra ocasião.
        Nessas questões não se discutirá a causa ou a culpa pelo fim do
casamento. No tocante à guarda dos filhos, discutir-se-á apenas o melhor
interesse destes, buscando apurar qual dos genitores desfruta de melhores
condições para exercê-la. No que tange aos alimentos, importará saber apenas
da necessidade de quem os pede e da possibilidade do outro cônjuge. Não se
poderá decretar a perda do direito do uso do sobrenome do outro consorte, com
base no reconhecimento da culpa, como se verá adiante.
        A realidade é que a discussão acerca dessas questões, mesmo afastada a
perquirição da culpa pelo fracasso do casamento, provoca sempre o
retardamento da decretação do divórcio, especialmente quando são interpostos
recursos às instâncias superiores. Por essa razão, é conveniente sejam ajuizadas
ações distintas: uma, apenas para a decretação do divórcio; e outra, a ser
distribuída por dependência, para a discussão das aludidas questões litigiosas,
inclusive regulamentação de visitas.
        O divórcio direto pode ser consensual ou litigioso, sendo suficiente, em
qualquer caso, a comprovação da juntada da certidão de casamento, sem
qualquer indagação da causa da dissolução.


12. Procedimentos do divórcio judicial e da separação de corpos
        No divórcio direto consensual, por força do art. 40, § 2º, da Lei do
Divórcio, o procedimento adotado será o previsto nos arts. 1.120 a 1.124,
observadas ainda as seguintes normas: "(...) II -- a petição fixará o valor da
pensão do cônjuge que dela necessitar para sua manutenção, e indicará as
garantias para o cumprimento da obrigação assumida; (...) IV -- a partilha dos
bens deverá ser homologada pela sentença do divórcio" (art. 40, § 2º).
        Em razão da entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 66/2010,
foram excluídos os incisos I, que dispunha sobre a comprovação da separação de
fato, e III, relativo à produção de prova testemunhal e audiência de ratificação,
porque incompatíveis com a supressão das causas subjetivas e objetivas
decorrentes da nova redação conferida ao § 6º do art. 226 da Constituição
Federal. Aduza-se que o art. 1.124-A do Código de Processo Civil, acrescentado
pela Lei n. 11.441, de 4-1-2007, relativo ao divórcio consensual por escritura
pública, continua em vigor, exceto na parte em que alude à separação
consensual.
        O divórcio, amigável ou não, como já foi dito, " pode ser concedido sem
que haja prévia partilha de bens" (CC, art. 1.581). Nada impede seja esta feita
consensualmente, mesmo em partes ideais, estabelecendo-se, após o término do
regime de bens entre cônjuges, um condomínio sujeito ao direito das coisas.
        Não havendo mais provas a serem produzidas sobre o tempo da
separação, não há necessidade da realização da audiência de ratificação
mencionada no art. 40, § 2º, III, da Lei do Divórcio.
        A sentença que homologa o divórcio consensual ou recusa a homologação
do acordo é definitiva, dela cabendo apelação voluntária, não havendo a lei
estabelecido recurso ex officio. O Ministério Público, contudo, só está legitimado
a recorrer quando a sentença homologa o pedido de divórcio consensual,
faltando-lhe interesse para recorrer da sentença de recusa.
        A ação de divórcio é personalíssima e se extingue com a morte do
requerente, mesmo pendente recurso para a instância superior. Já decidiu a
propósito o Superior Tribunal de Justiça que, se ocorre o "falecimento do varão
antes do trânsito em julgado da decisão que concedeu o divórcio, o estado civil do
cônjuge sobrevivente é de viúva, não de divorciada" 143.
        Como já foi dito, o divórcio direto consensual entre cônjuges maiores e
capazes pode, também, ser efetuado administrativamente, por escritura pública,
como o faculta o art. 1.124-A do Código de Processo Civil, acrescentado pela Lei
n. 11.441/2007.
        O divórcio direto requerido por um só dos cônjuges ( litigioso) seguirá o
procedimento ordinário, segundo dispõe o art. 40, § 3º, da Lei do Divórcio. Nada
obsta a iniciativa por aquele que deu causa ao rompimento da convivência
familiar.
        O divórcio direto, com efeito, segundo preleciona YUSSEF CAHALI, "é
uma faculdade que se concede a qualquer dos cônjuges, inclusive, portanto, ao
próprio cônjuge infrator ou de conduta desonrosa, que tenha abandonado o outro
cônjuge, ou tenha sido por este justamente abandonado" 144.
        Tal fato, porém, não o exime das obrigações e responsabilidades com o
cônjuge e os filhos.
        Afastada a pesquisa da culpa, não se admite a reconvenção no divórcio
direto, aplicando-se, por analogia, o caput do art. 36 da Lei n. 6.515/77.
        Como o processo de conhecimento exaure-se com a sentença
desconstitutiva do vínculo, não deverá esta antecipar-se quanto à partilha dos bens
do casal, que ficará reservada ao juízo sucessivo da execução145.
        O Superior Tribunal de Justiça já vinha decidindo que o "divórcio direto
pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens" (Súmula 197). A
referida Corte também decidiu que o separado judicialmente pode optar pelo
divórcio direto em vez do divórcio-conversão: "Não impede a lei que o separado
judicialmente opte por ajuizar o divórcio direto, ocorrendo os pressupostos deste,
até porque não é razoável que o separado de fato lhe tenha direito maior" 146.
Agora, em virtude de a Emenda Constitucional n. 66/2010 ter extinguido o
divórcio-conversão, os casais que se separaram judicialmente antes de sua
vigência não terão escolha: caso queiram se divorciar, deverão realizar o
divórcio direto, consensual ou litigioso.
        Não constitui óbice à decretação do divórcio direto o descumprimento de
obrigações alimentares, devendo tal questão ser resolvida em sede de execução
de alimentos.
        Por outro lado, admite-se que o pedido de divórcio seja formulado mais
de uma vez. O art. 38 da Lei n. 6.515/77, que impedia tal fato, dizendo que "o
pedido de divórcio, em qualquer dos seus casos, somente poderá ser formulado
uma vez", foi expressamente revogado pela Lei n. 7.841/89. Desse modo, nada
obsta a que uma pessoa promova o divórcio quantas vezes quiser e desde que
tenha condições de responder pelos encargos legais, uma vez que o art. 1.579 do
Código Civil preceitua que " o divórcio não modificará os direitos e deveres dos
pais em relação aos filhos".
        O novo Código Civil não vincula a produção de efeitos da sentença de
divórcio ao seu registro "no Registro Público competente", como o fazia o art. 32
da Lei do Divórcio. Contudo, o art. 1.525, V, do Código Civil exige que o
divorciado instrua o processo de habilitação ao novo casamento com certidão do
" registro da sentença de divórcio".
        Na realidade, o vínculo matrimonial desconstitui-se pela sentença
transitada em julgado, reclamando-se o seu registro apenas para efeitos
colaterais. O oficial do registro civil exigirá prova do registro da sentença, no
processo de habilitação, para fins administrativos, ou seja, para evitar que, ao ser
feito o registro do novo casamento, ainda não conste dos livros de registro a
notícia da desconstituição do anterior, dando a impressão de que teria havido
bigamia. Esta, porém, somente ocorrerá se o segundo casamento se realizar
antes da sentença definitiva do divórcio, que rompe o primeiro casamento.
        Antes de mover a ação de divórcio judicial litigioso, poderá requerer a
parte, " comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será
concedida pelo juiz com a possível brevidade " (CC, art. 1.562). Preleciona, a
propósito, Paulo Lôbo147 que, em virtude do desaparecimento das causas
culposas e temporais, por força da nova redação do § 6º do art. 226 da
Constituição, o pedido de separação de corpos não mais tem a finalidade de
legitimar a saída do cônjuge do lar conjugal, ou para os fins de contagem do
tempo para separação consensual (um ano) ou para o divórcio direto (dois anos).
Doravante, assume sua característica essencial como providência inevitável
quando há ameaça ou consumação de violência física, psicológica ou social de
um cônjuge contra o outro ou contra os filhos, para afastá-lo do lar conjugal, por
via cautelar. E de acordo com o art. 888, VI, do CPC, a medida também pode ser
autorizada pelo juiz na pendência da ação principal, para o fim do afastamento
temporário de um dos cônjuges da morada do casal.


13. O uso do nome do cônjuge após o divórcio

        Já foi dito, no item 7, retro (" O uso do nome do outro cônjuge "), que o
culpado pela dissolução do casamento só pode continuar a usar o sobrenome que
adotou quando do casamento se com isso concordar o outro cônjuge. Contudo,
mesmo havendo essa oposição, será possível mantê-lo nas hipóteses
excepcionadas pelo art. 1.578 do Código Civil.
        Também foi mencionado que o Código Civil de 2002 não disciplinou o uso
do sobrenome do ex-cônjuge após o divórcio. Tal uso não era permitido, salvo
nas três hipóteses reproduzidas no art. 1.578, I a III, do novo Código Civil (" I -
evidente prejuízo para a sua identificação; II - manifesta distinção entre o seu
nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III - dano grave
reconhecido na decisão judicial"), acrescentadas ao art. 25, parágrafo único, da
Lei do Divórcio pela Lei n. 8.408, de 13 de fevereiro de 1992. Impõe-se, frisou-
se, concluir que o tema foi exaurido no referido art. 1.578, não mais subsistindo a
aludida proibição. Desse modo, havendo divórcio direto, será facultado ao
cônjuge manter o sobrenome de casado.
        Com a aprovação da Emenda Constitucional n. 66/2010, não poderá haver
nenhuma repercussão de eventual culpa na manutenção ou perda do direito de
usar o sobrenome de casado após o divórcio. O referido art. 1.578 deve ser tido
como revogado, por incompatibilidade com a nova ordem constitucional
estabelecida pela "PEC do Divórcio".
        Seja como for, o nome incorpora-se à personalidade da pessoa, sendo por
isso incluído no rol dos direitos da personalidade disciplinados no Código Civil
(arts. 16 a 19) e na Carta Magna (art. 5º, X, quando se refere à "vida privada") e
amparado pelo princípio constitucional da dignidade humana (CF, art. 1º, III).
        Desse modo, a utilização do sobrenome de casado, após o divórcio, pelo
cônjuge, culpado ou não pelo rompimento do casamento, constitui uma
faculdade deste, pois está incorporado à sua personalidade.
                    PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

                    Sumário: 14. Proteção à pessoa dos filhos na separação
             judicial ou divórcio. 14.1. A guarda unilateral. 14.2. A guarda
             compartilhada. 15. Proteção aos filhos na separação de fato. 16.
             Direito de visita. 17. A síndrome da alienação parental.


14. Proteção à pessoa dos filhos na separação judicial ou divórcio

        O Código Civil, depois de tratar da separação judicial e do divórcio, dedica
um capítulo à proteção da pessoa dos filhos (arts. 1.583 a 1.590).
        Na separação judicial por mútuo consentimento ou no divórcio direto
consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos
filhos, dizia o art. 1.583 em sua redação original, presumindo-se que são os
maiores interessados no futuro e bem-estar da prole. Mas o juiz poderá " recusar
a homologação e não decretar a separação" se não estiverem preservados os
interesses dos filhos menores e dos maiores inválidos (CC, arts. 1.574, parágrafo
único, e 1.590). Não vale, portanto, o que resolverem contrariamente à ordem
pública ou ao interesse dos filhos ( v. n. 6.8, retro).
        Não constitui óbice à homologação judicial da separação amigável (para
aqueles que entendem que a separação de direito não foi proscrita de nosso
ordenamento) omissão dos consortes sobre a guarda dos filhos. Nesse caso o juiz,
deduzindo que os genitores não chegaram a um consenso a esse respeito,
simplesmente homologará a separação por eles requerida. No tocante aos filhos,
vinha sendo aplicado, analogicamente, o disposto no art. 1.584 do Código Civil,
em sua redação original:
        " Decretada a separação judicial ou o divórcio sem que haja entre as partes
acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores
condições para exercê-la".
        A inovação rompeu com o sistema que vincula a guarda dos filhos
menores à culpa dos cônjuges.
        Não mais subsiste, portanto, a regra do art. 10 da Lei do Divórcio de que
os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa.
Assim, mesmo que a mãe seja considerada culpada pela separação, pode o juiz
deferir-lhe a guarda dos filhos menores, se estiver comprovado que o pai, por
exemplo, é alcoólatra e não tem condições de cuidar bem deles.
        Não se indaga, portanto, quem deu causa à separação e quem é o
cônjuge inocente, mas qual deles revela melhores condições para exercer a
guarda dos filhos menores, cujos interesses foram colocados em primeiro plano.
A solução será, portanto, a mesma se ambos os pais forem culpados pela
separação e se a hipótese for de ruptura da vida em comum ou de separação por
motivo de doença mental. A regra inovadora amolda-se ao princípio do "melhor
interesse da criança", identificado como direito fundamental na Constituição
Federal (art. 5º, § 2º), em razão da ratificação pela Convenção Internacional
sobre os Direitos da Criança-ONU/89148.
        Desse modo, a Emenda Constitucional n. 66/2010 ("PEC do Divórcio")
nenhuma repercussão terá sobre a questão da proteção à pessoa dos filhos no
divórcio, uma vez que a culpa, antes mesmo de sua promulgação, já não
influenciava no critério de atribuição da guarda dos menores.
        Em princípio, a guarda dos filhos constitui direito natural dos genitores.
Verificado, porém, que não devem eles permanecer em poder da mãe ou do pai,
o juiz deferirá a sua guarda preferencialmente a pessoa notoriamente idônea da
família de qualquer dos cônjuges, " que revele compatibilidade " com a natureza
da medida, levando em conta a " relação de afinidade e afetividade " com os
infantes (CC, art. 1.584, § 5º, com a redação dada pela Lei n. 11.698/2008).
Destaque-se a importância que o novo diploma confere aos laços de afinidade e
de afetividade na fixação da guarda dos menores149.
        Para romper o liame natural existente entre pais e filhos, com o
deferimento da guarda a terceiro, é necessário que existam motivos graves que
autorizem a medida e atribuam maior vantagem aos filhos.
        No tocante à preferência entre os familiares paternos e maternos, deve-
-se optar por aquele que ofereça melhores condições de vida e educação para o
menor 150. Sempre que possível, atender-se-á a vontade manifestada pelo
próprio menor, quanto à sua conveniência 151.
        As referidas disposições sobre guarda dos filhos aplicam-se também em
sede de medida cautelar de separação de corpos (art. 1.585) e de invalidade do
casamento (art. 1.587).
        Deve-se sempre dar primazia aos interesses dos menores. Em questões de
família, a autoridade judiciária é investida dos mais amplos poderes. Por isso, o
art. 1.586 do Código Civil permite que, a bem deles, o juiz decida de forma
diferente dos critérios estabelecidos nos artigos anteriores, desde que
comprovada a existência de motivos graves. A questão da guarda admite revisão,
sempre a bem do menor, com base no princípio rebus sic stantibus, não havendo
coisa julgada.
        Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, nessa linha, em ação de guarda e
regulamentação de visitas movida pelo pai, que não se fazia necessária a
apresentação formal de reconvenção, podendo a mãe conseguir a referida
guarda por meio de contestação. Frisou o relator que "tanto o pai como a mãe
podem exercer de maneira simultânea o direito de ação, pleiteando a guarda da
filha menor, sendo que a improcedência do pedido do autor conduz à
procedência do pedido de guarda à mãe, restando evidenciada, assim, a natureza
dúplice da ação" 152.
        A Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, trouxe profundas alterações na
redação dos citados arts. 1.583 e 1.584 do novo diploma, regulamentando a
guarda unilateral e a guarda compartilhada.
14.1. A guarda unilateral
         Compreende-se por guarda unilateral, segundo dispõe o § 1º do art. 1.583
do Código Civil, com a redação dada pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008,
" a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua".
         Essa tem sido a forma mais comum: um dos cônjuges, ou alguém que o
substitua, tem a guarda, enquanto o outro tem, a seu favor, a regulamentação de
visitas. Tal modalidade apresenta o inconveniente de privar o menor da
convivência diária e contínua de um dos genitores. Por essa razão, a
supramencionada Lei n. 11.698/2008 procura incentivar a guarda compartilhada,
que pode ser requerida por qualquer dos genitores, ou por ambos, mediante
consenso, bem como ser decretada de ofício pelo juiz, em atenção a
necessidades específicas do filho.
         No tocante à guarda unilateral, a referida lei apresenta critérios para a
definição do genitor que oferece " melhores condições" para o seu exercício,
assim considerando o que revelar aptidão para propiciar aos filhos os seguintes
fatores: " I ­ afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II ­ saúde e
segurança; III ­ educação" (CC, art. 1.583, § 2º). Fica afastada, assim, qualquer
interpretação no sentido de que teria melhor condição o genitor com mais
recursos financeiros.
         A ordem dos fatores a serem observados na atribuição da guarda
unilateral não deve ser considerada preferencial, tendo todos eles igual
importância. Na realidade, deve o juiz levar em conta a melhor solução para o
interesse global da criança ou adolescente, não se olvidando de outros fatores
igualmente       relevantes    como     dignidade,    respeito,   lazer,     esporte,
profissionalização, alimentação, cultura etc. (ECA -- Lei n. 8.069/90, art. 4º).
         Oportuno o destaque dado no § 3º do art. 1.583 à regra de que " a guarda
unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses
dos filhos". Estabelece-se, assim, um dever genérico de cuidado material,
atenção e afeto por parte do genitor a quem não se atribuiu a guarda, estando
implícita a intenção de evitar o denominado "abandono moral". O dispositivo não
o responsabiliza civilmente, todavia, pelos danos causados a terceiros pelo filho
menor.

14.2. A guarda compartilhada
       O art. 1.583, § 1º, do Código Civil, com a redação dada pela Lei n.
11.698/2008, conceitua a guarda compartilhada como " a responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o
mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns".
       Antes mesmo da mencionada lei já se vinha fazendo referência, na
doutrina e na jurisprudência, sobre a inexistência de restrição legal à atribuição
da guarda dos filhos menores a ambos os genitores, depois da ruptura da vida
conjugal, sob a forma de guarda compartilhada. O Estatuto da Criança e do
Adolescente dispõe, no art. 1º, "sobre a proteção integral à criança e ao
adolescente", indicando no art. 4º que é "dever da família, da comunidade, da
sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade",
dentre outros direitos expressamente mencionados, os referentes à "convivência
familiar", demonstrando a importância que o aludido diploma confere ao
convívio dos infantes com seus pais e sua repercussão sobre o seu
desenvolvimento.
        Um novo modelo passou, assim, aos poucos, a ser utilizado nas Varas de
Família, com base na ideologia da cooperação mútua entre os separandos e
divorciandos, com vistas a um acordo pragmático e realístico, na busca do
comprometimento de ambos os pais no cuidado aos filhos havidos em comum,
para encontrar, juntos, uma solução boa para ambos e, consequentemente, para
seus filhos. Tal sistema é muito utilizado nos Estados Unidos da América do Norte
com o nome de joint custody .
        Os casos mais comuns são os de pais que moram perto um do outro, de
maneira que as crianças possam ir de uma casa para outra o mais livremente
possível; de alternância periódica de casas, em que a criança passa um tempo na
casa de um dos pais e um tempo igual na casa do outro; e de permanência com
um genitor durante o período escolar e nas férias com o outro.
        A Lei n. 11.698/2008 chega em boa hora, assegurando "a ambos os
genitores responsabilidade conjunta, conferindo-lhes, de forma igualitária, o
exercício dos direitos e deveres concernentes à autoridade parental. Não mais se
limita o não guardião a fiscalizar a manutenção e educação do filho quando na
guarda do outro (CC, art. 1.589). Ambos os pais persistem com todo o complexo
de ônus que decorrem do poder familiar, sujeitando-se à pena de multa se
agirem dolosa ou culposamente (ECA, art. 249)" 153.
        Trata-se, naturalmente, de modelo de guarda que não deve ser imposto
como solução para todos os casos, sendo contraindicado para alguns. Sempre, no
entanto, que houver interesses dos pais e for conveniente para os filhos, a guarda
compartilhada deve ser incentivada. Esta não se confunde com a guarda
alternada, em que o filho passa um período com o pai e outro com a mãe. Na
guarda compartilhada, a criança tem o referencial de uma casa principal, na
qual vive com um dos genitores, ficando a critério dos pais planejar a
convivência em suas rotinas quotidianas e, obviamente, facultando-se as visitas a
qualquer tempo. Defere-se o dever de guarda de fato a ambos os genitores,
importando numa relação ativa e permanente entre eles e seus filhos154.
        Preceitua o art. 1.584 do Código Civil, em sua nova redação dada pela Lei
n. 11.698/2008:
        " Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
        I ­ requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em
ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em
medida cautelar;
        II ­ decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou
em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a
mãe".
        A guarda compartilhada pode ser estabelecida, portanto, mediante
consenso ou determinação judicial. Caso não convencionada na ação de
separação, divórcio ou dissolução da união estável, pode ser buscada em ação
autônoma. Também pode ser requerida por qualquer dos pais em ação própria.
        Consoante dispõe ainda o § 2º do dispositivo retrotranscrito, " quando não
houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre
que possível, a guarda compartilhada". Dessarte, se um dos genitores não aceitar
tal modalidade de guarda, deve o juiz determiná-la de ofício ou a requerimento
do Ministério Público, sempre que possível.
        Com razão, obtempera ANA CAROLINA SILVEIRA AKEL: "Parece-
nos uma árdua tarefa e, na prática, um tanto duvidoso que a guarda
compartilhada possa ser fixada quando o casal não acorde a esse respeito. Ainda
que vise atender ao melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente
haverá quando os genitores concordarem e entenderem seus benefícios; caso
contrário, restaria inócuo" 155.
        Na audiência de conciliação, diz o § 1º inserido no art. 1.584 pela nova lei,
" o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua
importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as
sanções pelo descumprimento de suas cláusulas".
        A lei impõe, pois, ao juiz o dever de informar os pais sobre o significado
da guarda compartilhada, que traz mais prerrogativas a ambos e faz com que
estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos, garantindo, de forma
efetiva, a permanência da vinculação mais estreita dos pais na formação e
educação do filho.
        Na ação em que um dos genitores reivindica a guarda do filho,
verificando o juiz que ambos revelam condições de tê-lo em sua companhia,
deve determinar a guarda compartilhada e encaminhar os pais, se necessário, a
acompanhamento psicológico ou psiquiátrico (ECA, art. 129, III), para
desempenharem a contento tal mister. Prescreve o § 3º do art. 1.584 do Código
Civil, introduzido pela nova lei, que, " para estabelecer as atribuições do pai e da
mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a
requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-
profissional ou de equipe interdisciplinar".
        Com o objetivo de evitar a inobservância do que se pactuou, proclama o §
4º do art. 1.584 do Código Civil, também inserido pela Lei n. 11.698/2008, que " a
alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda,
unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas
atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência
com o filho".
        O dispositivo em apreço, malgrado a intenção do legislador de
desestimular condutas calcadas em mero espírito de emulação, recebeu a
seguinte crítica de GISELLE CÂMARA GROENINGA: "No entanto, a meu ver,
a sanção contida na Lei com relação à diminuição do tempo de convívio com os
filhos não está em sintonia com a atualidade do instituto, uma vez que reacende a
competição e representa um retrocesso, colocando os filhos como prêmios ou
alvo indevido de instrumento de punição" 156.
        Como já mencionado, dispõe o § 5º do art. 1.584, incorporado pela nova
lei, que, " se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai
ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza
da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de
afinidade e afetividade ".
        Não há dúvida de que tal dispositivo se aplica não só à guarda unilateral
como também à compartilhada, malgrado nenhuma referência a esse respeito
tenha sido feita. Observa-se, no entanto, que o parágrafo supratranscrito deve ser
interpretado em conjunto com o caput do artigo, que assim preceitua: " A guarda,
unilateral ou compartilhada, poderá ser:".
        Os tribunais, com efeito, mesmo antes do novo regramento, têm
determinado, em inúmeros casos, a guarda compartilhada de um dos pais com
terceira pessoa, ou seja, por exemplo, de um dos genitores com um dos avós, de
um dos genitores com tio ou tia do menor, de um dos genitores com a ex-mulher
ou ex-companheira daquele genitor, de um dos genitores e terceira pessoa, não
parente, mas ligada ao menor por fortes laços de afetividade e afinidade.
Confira-se:
        "Ação de regularização de guarda de menor impúbere proposta pela avó
materna à mãe da criança. Oposição trazida pelo pai. Julgamento de
procedência, estabelecendo a guarda compartilhada entre a autora e o opoente.
Apelo da ré improvido" 157.
        Decisão pioneira da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça permitiu que
a avó e o tio paternos tivessem a guarda compartilhada de uma adolescente, que
convive com eles há 12 anos, desde os quatro meses de vida. Ressaltou o relator
que, na verdade, pretendiam eles tão somente consolidar legalmente um fato que
já existe, e que "a própria criança expressou o seu desejo de permanecer com os
recorrentes, bem como os seus genitores concordam com a guarda pretendida,
havendo reconhecimento de que a menor recebe bons cuidados" 158.
       Deve-se registrar, por oportuno, que a guarda compartilhada terá
influência na responsabilidade civil dos pais por atos dos filhos menores. Segundo
a jurisprudência dominante, a responsabilidade dos pais resulta antes da guarda
que do poder familiar. Em caso de guarda unilateral, responde somente o genitor
que a tem, embora ambos sejam detentores do poder familiar 159. Como na
guarda compartilhada ambos detêm o poder de fato sobre os filhos menores,
mantendo-os " sob sua autoridade e em sua companhia" (CC, art. 932, I),
respondem solidariamente pelos atos ilícitos dos filhos menores.
       O sistema introduzido pela citada Lei n. 11.698/2008 deixa de priorizar a
guarda individual. Além de definir o que é guarda unilateral e guarda
compartilhada, dá preferência ao compartilhamento (CC, art. 1.584, § 2º), por
garantir maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento
da prole. O novo modelo de corresponsabilidade, segundo MARIA BERENICE
DIAS, "é um avanço, porquanto favorece o desenvolvimento das crianças com
menos traumas, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus dois
genitores e retirando da guarda a ideia de posse" 160.


15. Proteção aos filhos na separação de fato

        O Código Civil não regulamenta a questão da guarda dos filhos nas
separações de fato, mas a jurisprudência formada com base na Lei do Divórcio
utilizava o critério do art. 13, correspondente ao art. 1.586 do novo Código, para
solucioná-la em ações de busca e apreensão entre pais separados apenas de fato.
Como nenhum tem mais direito do que o outro, pois o poder familiar pertence a
ambos, a tendência é manter o statu quo, deixando-se os filhos com quem se
encontram até que, no procedimento da ação de divórcio, o juiz resolva
definitivamente a situação, decidindo em favor do que revelar melhores
condições para exercer a guarda.
        O juiz só estará autorizado a alterar o statu quo, na cautelar de busca e
apreensão, a bem dos filhos e se o autor comprovar a existência de motivos
graves .161



16. Direito de visita

        O cônjuge que não ficou com a guarda dos filhos menores tem o direito
de visitá-los. Dispõe o art. 1.589 do Código Civil: " O pai ou a mãe, em cuja guarda
não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que
acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua
manutenção e educação". Se não houver acordo dos pais, caberá ao juiz a
regulamentação das visitas.
        Mesmo o cônjuge declarado culpado na ação de separação litigiosa
ajuizada antes da EC n. 66/2010, e que não ostentava melhores condições para
exercer a guarda dos filhos menores, tem o direito de visitá-los. Na 1ª edição
desta obra dissemos ser recomendável que regulamentem os cônjuges, nas
separações por mútuo consentimento, o direito de visitas, mencionando
entendimento jurisprudencial de que o juiz não pode deixar de homologar a
separação pelo fato de não terem sido regulamentadas essas visitas aos filhos,
pois isso poderá ser feito posteriormente 162. A Lei n. 11.112, de 13 de maio de
2005, todavia, deu nova redação ao inciso II do art. 1.121 do Código de Processo
Civil, dispondo que a petição inicial da separação por mútuo consentimento deve
conter, obrigatoriamente, "o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao
regime de visitas".
        No nosso entender, todavia, malgrado respeitáveis opiniões em sentido
contrário, a separação judicial, consensual ou litigiosa, desapareceu do
ordenamento jurídico brasileiro, por força da Emenda Constitucional n. 66/2010,
tornando prejudicado o dispositivo processual retromencionado.
        A referida Lei introduziu ainda o § 2º no aludido dispositivo processual,
estatuindo: "Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges
ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com
sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos,
repartição das férias escolares e dias festivos".
        Depois de homologado o acordo, qualquer desentendimento a respeito do
direito de visitas, regulamentado ou não, bem como do exercício da guarda ou da
interpretação de cláusulas do acordo, deve ser resolvido em ação própria, e não
nos autos de processo já findo163.
        Tal direito, no entanto, pode ser restringido e até suprimido
temporariamente, em situações excepcionais, quando as visitas estiverem sendo
comprovadamente nocivas aos filhos.
        O direito de visita, com efeito, na medida em que se invoca a sua natureza
puramente afetiva, "não tem caráter definitivo, devendo ser modificado sempre
que as circunstâncias o aconselharem; e também não é absoluto, pois, por
humana que se apresente a solução de nunca privar o pai ou a mãe do direito de
ver seus filhos, situações se podem configurar em que o exercício do direito de
visita venha a ser fonte de prejuízos -- principalmente no aspecto moral --,
sendo certo que todos os problemas devem ser solucionados à luz do princípio de
que é o interesse dos menores o que deve prevalecer" 164.
        Nesse diapasão, obtempera EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE165 que o
direito de visita não é absoluto nem "sagrado", como afirmava a doutrina mais
tradicional, ainda ancorada no sistema clássico e ultrapassado da pater potestas.
Tal direito, aduz, não tem também caráter definitivo, já que a conduta do genitor
visitante é que determinará a permanência ou a continuidade da prerrogativa.
Desse modo, conclui, "o direito de visita deve ser estabelecido com base em
razões de fato que engajarão a decisão do Juiz. Dentre essas razões priorizar-se-
ão a conduta do casal anterior à separação, o grau de afetividade dos mesmos
em relação aos filhos, as condições de ordem psicológica e emocional. Em um
segundo momento dever-se-á considerar a idade, saúde, sentimentos e
necessidades da criança e, quando possível, sua manifestação concreta, mediante
consulta e/ou ouvida pessoal. O recurso à pesquisa social deverá acompanhar
todas as decisões judiciais, quando o grau de convencimento do Juiz for
insuficiente".
        O interesse do filho, portanto, em matéria de visita, "é de ordem pública, e
deve ser soberanamente apreciado pelo juiz levando-se em consideração três
ordens de fatores: o interesse da criança, primordialmente; as condições efetivas
dos pais, secundariamente, e, finalmente, o ambiente no qual se encontra inserida
a criança. O interesse maior do filho justifica toda e qualquer modificação ou
supressão do direito sempre que as circunstâncias o exigirem" 166.
        Deve o juiz, destarte, resguardar os filhos menores de todo abuso que
possa ser praticado contra eles pelos pais, seja de natureza sexual, seja sob a
forma de agressão, maus-tratos, sequestro e outros, afastando o ofensor diante de
situações comprovadas ou de flagrantes indícios.
        Nessa linha, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que o direito de
visitar o filho é respeitável e digno de proteção, desde que não cause danos e
prejuízos a ele. Na hipótese, os vínculos afetivos encontravam-se comprometidos
de modo severo, uma vez que o pai era acusado da prática de atos libidinosos em
relação à filha, na época com oito anos de idade. Esta prestou depoimento e
afirmou que sentia medo do comportamento do pai, que fazia uso imoderado de
bebida alcoólica durante as visitas e dirigia o veículo em alta velocidade. O pai
alegou que a decisão de primeira instância, que proibiu o contato pessoal entre
pai e filha, levaria à extinção do poder familiar. A Turma Julgadora, todavia,
entendeu que a visitação integra, mas não esgota, o poder familiar, pois o papel
da família é recheado de outros direitos e deveres, entre eles o de respeito e o de
socorro. Concluiu o relator: "Não se pode permitir a retomada do regime de
visitas diante das graves imputações feitas ao pai, colocando em risco a
incolumidade física e emocional da filha adolescente" 167.
        A retromencionada Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, que criou
mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, prevê
que o juiz do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher poderá,
quando necessário, sem prejuízo de outras medidas protetivas de urgência,
aplicar ao agressor a de "restrição ou suspensão de visitas aos dependentes
menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar"
(art. 22, IV).
        A troca de ofensas entre os pais e a exaltação de ânimos, com risco de
agressões físicas, não é, todavia, motivo para se proibirem as visitas do genitor
que não ficou com a guarda do filho. A cautela do juiz deve voltar-
-se para impedir, apenas, que as visitas sejam realizadas na presença de ambos
os pais. Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: "O
direito de visitas, mais do que um direito dos pais, constitui direito do filho em ser
visitado, garantindo-lhe o convívio com o genitor não guardião a fim de manter e
fortalecer os vínculos afetivos. Evidenciado o alto grau de beligerância existente
entre os pais, inclusive com denúncias de episódios de violência física, bem como
acusações de quadro de síndrome de alienação parental, revela-se adequada a
realização das visitas em ambiente terapêutico" 168.
        Não obstante já se tenha decidido que a inadimplência alimentar do
genitor constitui causa de suspensão ou exclusão do direito de visitas169, parece-
nos que tal infração deve ser sanada com as medidas judiciais próprias. Razão
assiste a YUSSEF CAHALI quando adverte que "o direito de visitas é ao mesmo
tempo um dever de visitas, e se revela incompatível com a dignidade das
relações familiares a transformação da recusa da visita em exceção de
obrigação alimentar não cumprida ou forma (não prevista em lei) de sanção
contra o alimentante inadimplente" 170.
        Do mesmo modo, não pode o juiz condicionar o direito de visita à
elaboração da partilha. Há meios jurídicos próprios para que esta se efetive, não
se justificando sua exigência como condição ao direito que o pai tem de visitar o
filho171.
        Embora não constasse da Lei n. 6.515/77 nem do Código Civil, a
jurisprudência vinha assegurando também aos avós o direito de visita aos netos,
como imperativo da lei natural de solidariedade familiar e tendo em vista que
participam, mesmo indiretamente, da criação e formação destes, com afeto,
enlevo e carinho, que ultrapassam o círculo paterno172.
       Em circunstâncias excepcionais, já se reconheceu o direito de visita do tio,
partindo da noção e da função da família, levando-se ainda em consideração
que, no caso, tratava-se de menor órfã de pai e mãe, sob a guarda de tutor 173.
Afirmou-se na ocasião que, "da mesma forma que os avós têm direito a visitas, o
tio, quando falecidos os avós e os pais do menor, tem o mesmo direito de
conviver com sobrinho". Nesse sentido o Enunciado 333 da IV Jornada de Direito
Civil do Conselho da Justiça Federal: "O direito de visita pode ser estendido aos
avós e pessoas com as quais a criança ou adolescente mantenha vínculo afetivo,
atendendo ao seu melhor interesse".
       Portanto, mesmo sem norma positiva expressa, nosso sistema jurídico
assegurava aos avós o salutar direito de visitas aos netos, mediante acordo com os
pais ou por regulamentação afeta ao prudente arbítrio do juiz, em razão dos
princípios maiores que informam os interesses da criança e do adolescente e
para que se preserve sua necessária integração no núcleo familiar e na própria
sociedade 174.
        A Lei n. 12.398, de 28 de março de 2011, acrescentou parágrafo ao art.
1.589 do Código Civil e modificou o art. 888 do Código de Processo Civil, para
assegurar aos avós, a critério do juiz, o direito de visita aos netos, depois do fim
do relacionamento conjugal dos pais da criança ou do adolescente. A referida lei
visa coibir a Síndrome da Alienação Parental e foi aprovada com a seguinte
justificativa: se os avós têm por obrigação prestar auxílio material ao neto (CC,
art. 1.696), o que se dirá do auxílio emocional incluído no convívio familiar. É
usual, ao término de um relacionamento conjugal, surgir desavenças e
ressentimentos entre o casal e, não raras vezes, a tendência à vingança e
represália, acarretando, via de regra, o afastamento da convivência dos filhos
com o causador da dor e de seus demais familiares. Essa situação é conhecida
como Síndrome da Alienação Parental. Nesse cenário, os avós são impedidos,
por oposição injustificada, de manter relacionamento afetivo com os netos. A lei
em apreço visa solucionar essa questão.
        Assim, sendo os avós injustamente impedidos de visitar os netos, poderão
requerer a concessão judicial do direito de visita, o qual deve ser deferido pelo
magistrado sempre que o seu exercício não causar qualquer inconveniente, de
acordo com as circunstâncias de cada caso175.
        Todavia, havendo motivos sérios e graves que desaconselhem as visitas, o
juiz as suspenderá ou restringirá, para o fim de preservar os superiores interesses
dos menores.
        Preceitua o art. 1.590 do Código Civil que "as disposições relativas à
guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores
incapazes".
        Já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo ser admissível pedido de
guarda formulado por homossexual, considerando tratar-se de medida de
natureza provisória, que pode ser revogada se constatado desvio na formação
psicológica da menor 176. Por sua vez, o Tribunal de Justiça de Goiás deferiu
pedido de guarda feito pela avó com o propósito de incluir, como sua dependente,
neta sobre a qual já exercia guarda de fato, dispensando-lhe assistência material,
moral e educacional177.


17. A síndrome da alienação parental

       A Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010, visa coibir a denominada
alienação parental, expressão utilizada por RICHARD GARDNER no ano de
1985 ao se referir às ações de guarda de filhos nos tribunais norte-americanos
em que se constatava que a mãe ou o pai de uma criança a induzia a romper os
laços afetivos com o outro cônjuge (" Parental Alienation Syndrome "). O
vocábulo inglês alienation significa "criar antipatia", e parental quer dizer
"paterna".
       A situação é bastante comum no cotidiano dos casais que se separam: um
deles, magoado com o fim do casamento e com a conduta do ex-cônjuge,
procura afastá-lo da vida do filho menor, denegrindo a sua imagem perante este
e prejudicando o direito de visitas. Cria-se, nesses casos, em relação ao menor, a
situação conhecida como "órfão de pai vivo".
       Dispõe o art. 2º da referida Lei:
       "Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação
psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos
genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua
autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo
ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
       Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além
dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados
diretamente ou com auxílio de terceiros:
       I ­ realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no
exercício da paternidade ou maternidade;
       II ­ dificultar o exercício da autoridade parental;
       III ­ dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
       IV ­ dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência
familiar;
        V ­ omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre
a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
        VI ­ apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou
contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou
adolescente;
        VII ­ mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a
dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com
familiares deste ou com avós".
        A lei em apreço deixou claro o que caracteriza a alienação parental,
transcrevendo uma série de condutas que se enquadram na referida síndrome,
sem, todavia, considerar taxativo o rol apresentado. Faculta, assim, o
reconhecimento, igualmente, dos atos assim considerados pelo magistrado ou
constatados pela perícia. Estendeu ela os seus efeitos não apenas aos pais, mas
também aos avós e quaisquer outras pessoas que tenham a guarda ou a vigilância
(guarda momentânea) do incapaz. Esclareceu, também, como o Judiciário pode
agir para reverter a situação. O juiz pode, por exemplo, afastar o filho do
convívio da mãe ou do pai, mudar a guarda e o direito de visita e até impedir a
visita. Como última solução, pode ainda destituir ou suspender o exercício do
poder parental.
        A referida Lei n. 12.318/2010, ao dispor sobre a síndrome da alienação
parental, fortaleceu o direito fundamental à convivência familiar, regulamentado
no Capítulo III do Estatuto da Criança e do Adolescente e que diz respeito ao
direito da criança ou adolescente ao convívio com ambos os pais. O art. 4º
estabelece o rito procedimental a ser observado, nestes termos:
        "Art. 4º Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou
de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou
incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com
urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para
preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive
para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação
entre ambos, se for o caso.
        Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor
garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente
risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente,
atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento
das visitas."
        Ao ser informado de indício de alienação parental, o juiz deverá
determinar que uma equipe multidisciplinar realize e conclua uma perícia sobre
o caso em até 90 dias.
        Após regular o procedimento de apuração da alienação parental, a lei em
epígrafe especifica, no art. 6º, as sanções aplicáveis ao agente infrator, verbis:
        "Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer
conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em
ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo
da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de
instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a
gravidade do caso:
        I ­ declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
        II ­ ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor
alienado;
        III ­ estipular multa ao alienador;
        IV ­ determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
        V ­ determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua
inversão;
        VI ­ determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
        VII ­ declarar a suspensão da autoridade parental.
        Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço,
inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter
a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do
genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar."
        A lei ora comentada tem mais um caráter educativo, no sentido de
conscientizar os pais, uma vez que o Judiciário já vinha tomando providências
para proteger o menor, quando detectado um caso da aludida síndrome. A 2ª
Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina 178, por
exemplo, conforme publicação de 9 de agosto de 2010, manteve a suspensão de
visitas ao pai que praticara alienação parental. Decidiu-se que o pai da criança
necessitava de tratamento psicológico antes de voltar a ter permissão para as
visitas. Consta do processo que a mãe, ao buscar o filho na creche, teve a criança
tirada de seus braços pelo pai, de forma violenta, e, depois disso, ficou durante
cinco anos sem ter informações sobre o paradeiro do menor. Durante esse
período, o pai passou à criança conceitos distorcidos sobre a figura materna, para
obter a exclusividade do seu afeto, com a rejeição da mãe e a manutenção do
seu paradeiro em segredo. Após localizar a criança com o auxílio de programas
de TV, a mãe obteve a sua guarda provisória e teve conhecimento de que, para
não ser encontrado, o pai mudava-se constantemente, tendo passado pela
Argentina, Paraguai e Chile, além de cidades do Estado de São Paulo e Barra
Velha, em Santa Catarina.
        O art. 9º da lei que trata da alienação parental, que permitia o uso de
mediação extrajudicial, foi vetado pelo Presidente da República, ao fundamento
de que a Constituição Federal considera a convivência familiar um direito
indisponível da criança e do adolescente. Por essa razão, não comporta nenhuma
negociação extrajudicial.
        Também o art. 10 da mencionada lei, que previa pena de detenção de seis
meses a dois anos para o parente que apresentasse relato falso a uma autoridade
judicial ou membro do conselho tutelar que pudesse "ensejar restrição à
convivência da criança com o genitor", recebeu o veto presidencial, sob o
argumento de que a aplicação da pena traria prejuízos à própria criança ou
adolescente e que a inversão da guarda ou suspensão da autoridade parental já
são punições suficientes.




1 RSTJ , 56/152.
2 RSTJ , 26/378.
3 Direito civil ­ Famílias, p. 127.
4 A Emenda Constitucional n. 66/2010: semelhanças, diferenças e inutilidades
entre separação e divórcio e o direito intertemporal. In: Portal IBDFAM.
Disponível em: http://www.ibdfam.org.br. Acesso em 15-8-2010.
5 A PEC do Divórcio: consequências jurídicas imediatas. Revista Brasileira de
Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre, v. 11, p. 5-17.
6 O novo divórcio e o que restou do passado. In: Portal IBDFAM. Disponível em:
http://www.ibdfam.org.br. Acesso em 15-8-2010.
7 Paulo Lôbo. Divórcio: alteração constitucional e suas consequências. In: Portal
IBDFAM. Disponível em: http//www.ibdfam.org.br/. Acesso em 15-8-2010, p. 2.
8 Divórcio: alteração constitucional e suas consequências, cit., p. 2-3.
9 A nova emenda do divórcio. Jus Navigandi. Disponível em:
http://jus.uol.com.br/revista/texto/16969. Acesso em 17-7-2010.
10 Paulo Lôbo. Divórcio: alteração constitucional e suas consequências, cit., p. 4.
11 Divórcio: alteração constitucional e suas consequências, cit., p. 4.
12 Divórcio e separação, p. 70.
13 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 118.
14 Novo casamento do cônjuge do ausente, Revista Brasileira de Direito de
Família, v. 23, p. 37. Dispõe o art. 116 do Código Civil português, com a redação
do Decreto-Lei n. 497/77: "O cônjuge do ausente casado civilmente pode
contrair novo casamento; neste caso, se o ausente regressar, ou houver notícia de
que era vivo quando foram celebradas as novas núpcias, considera-se o primeiro
matrimônio dissolvido por divórcio à data da declaração de morte presumida".
Por sua vez, na Argentina, a Lei n. 14.394/54 dispõe, no art. 31: "La declaración
de ausencia con presunción de fallecimiento autoriza al otro côny uge a contraer
nuevo matrimonio, quedando dissuelto el vinculo matrimonial al contraerse estas
segundas núpcias. La reaparición del ausente no causará la nulidade del nuevo
matrimonio". Segundo estatui o Código Civil de Québec, a declaração de morte
presumida produz os mesmos efeitos que a morte real. Os efeitos da sentença
declaratória de morte do ausente cessam se ele retornar, mas o casamento
continua dissolvido (arts. 92, 95 e 97).
15 Yussef Cahali, Divórcio, cit., p. 71.
16 RT, 622/58.
17 Revista de Direito Civil, 30/280.
18 Divórcio: alteração constitucional e suas consequências. In: Portal IBDFAM.
Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/, p. 4.
19 Yussef Cahali, Divórcio, cit., p. 71.
V. a jurisprudência: "A separação judicial por mútuo consentimento não impede
o cônjuge de ajuizar, ou prosseguir, ação de anulação de casamento. Aquela
separa corpos e patrimônio, em rito especial, simples e rápido. Esta desconstitui o
matrimônio, que subsiste após a separação judicial, em ação ordinária
processada com a intervenção obrigatória do defensor do vínculo e sabidamente
demorada. Nada tem de comum uma pretensão em relação à outra" ( RJTJSP,
Lex, 31/157).
20 RT, 340/483.
21 Yussef Cahali, Divórcio, cit., p. 73.
22 Divórcio: alteração constitucional e suas consequências. In: Portal IBDFAM:
Disponível em: htp://www.ibdfam.org.br/, p. 6.
23 Divórcio, cit., p. 80.
24 Da separação e do divórcio, in Direito de família e o novo Código Civil, p. 66-
67.
25 Direito de família, p. 243.
26 RJTJSP, Lex, 70/273; RT, 664/57, 735/264.
27 RT, 506/64; JTJ , Lex, 202/211; RJTJSP, Lex, 75/175.
28 RT, 569/93.
29 RJTJSP, Lex, 100/172.
30 Comentários ao Código Civil, v. 17, p. 180.
31 Separação e divórcio, p. 91.
32 RT, 431/203; RJTJSP, Lex, 125/367, 94/97; RJTJRS, 142/249.
33 "Separação judicial litigiosa. Audiência preliminar. Dispensa.
Inadmissibilidade. Providência essencial a tentativa de reconciliação ou
conversão da ação em consensual. Designação determinada" ( JTJ , Lex,
258/348). "Audiência prévia de conciliação. Necessidade. Vigência do artigo 1º
da Lei Federal n. 968/49. Não realização que gera nulidade. Designação
determinada" ( JTJ , Lex, 250/333). "Audiência prévia de conciliação. Supressão.
Inadmissibilidade. Oportunidade para que as partes se reconciliem ou transijam.
Interpretação do art. 3º, § 2º, da Lei Federal n. 6.515/77" ( JTJ , Lex, 258/347).
"Audiência prévia de tentativa de conciliação. Ausência. Inadmissibilidade.
Regra de ordem pública. Indisponibilidade. Realização da audiência
determinada" ( JTJ , Lex, 252/363).
34 Separação consensual (aspectos práticos e controvérsias). In Família e
casamento, p. 639.
35 Yussef Cahali, Divórcio, cit., p. 173-174.
V. a jurisprudência: RT, 529/77, 450/210; RJTJSP, Lex, 58/170.
36 Da separação, cit., p. 68.
37 RT, 519/217.
38 RT, 554/248, 665/186; RSTJ , 17/422; RTJ , 83/977; RJTJSP, Lex, 98/397.
39 RJTJSP, Lex, 53/71.
40 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. III, Tit. II, Cap. IV, n. 3.
41 RT, 699/55, 738/400.
42 Divórcio e separação, p. 174-197.
43 RT, 460/107.
44 O novo procedimento da separação e do divórcio, p. 66 e 44.
45 Divórcio, cit., p. 611.
46 RT, 700/151.
47 REsp 115.876, rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 3-4-2000, p. 152.
48 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 257.
V. a jurisprudência: "Separação litigiosa. Crise familiar que reclama
providências satisfatórias para pôr fim aos conflitos. Estado-juiz que deve
priorizar o aspecto social do processo e não a técnica, sob pena de inviabilizar o
direito de obter o processo efetivo, variante do acesso à ordem jurídica justa.
Inteligência do art. 5º, XXXV, da CF" ( RT, 801/177).
49 Direito de família: aspectos polêmicos, p. 181-182.
V. a jurisprudência: "O exame da culpa na separação judicial deve ser evitado
sempre que possível, consoante moderna tendência do Direito de Família.
Quando termina o amor, é dramático o exame da relação havida, pois, em regra,
cuida-se apenas da causa imediata da ruptura, desconsiderando-se que o
rompimento é resultado de uma sucessão de acontecimentos e desencontros
próprios do convívio diuturno, em meio também às próprias dificuldades pessoais
de cada um" (TJRS, Ap. 70.003.893.534, 7ª Câm. Cív., rel. Des. Vasconcellos
Chaves, j. 6-3-2002).
50 Da separação, cit., p. 71.
V. a jurisprudência: "Confirmando-se o fracasso do casamento, pela ruptura da
vida em comum, admite-se a separação-consumação do § 1º do art. 5º da Lei n.
6.515/77, como técnica jurídica de legalização do término do vínculo conjugal
irremediavelmente rompido, dispensado o exame da culpa, sempre complicado
em termos de matéria probatória e traumatizante para o direito de personalidade
dos cônjuges" (TJSP, Ap. 211.302-4/7, 3 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Ênio Zuliani,
j. 5-2-2002).
51 REsp 467.184-SP, 4 ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, DJU, 17-2-
2003. No mesmo sentido: "Separação judicial. Decisão que não perquire culpa.
Irrelevância. Hipótese em que o próprio casal manifesta o propósito de dissolver
a sociedade conjugal. Lide que se restringe às questões de ordem econômica e
patrimonial. Questionamento da culpa que se mostra desprovida de qualquer
sequela jurídica" ( RT, 812/335).
52 "Abalo à honra e à dignidade da esposa. Caracterização. Inexistência de prova
cabal do adultério que se imputa ao cônjuge varão, porém com fortes indícios de
sua ocorrência, com comentários partidos dos próprios familiares. Circunstância
que, somada à indiscutível insuportabilidade da convivência conjugal, leva à
procedência do pedido" ( RT, 768/370). "Adúlteros encontrados em flagrante no
quarto e na cama do casal, em trajes íntimos. Consumação, mesmo que o casal
tenha ingressado com pedido de separação judicial, ainda pendente de decisão"
( RT, 732/716).
53 Direitos de família e direitos das sucessões, p. 94.
54 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, cit., v. 5, p. 259; Maria
Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 254-255.
55 RT, 445/92, 433/87.
56 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5, p. 125.
57 RT, 452/61.
58 Da separação litigiosa à anulação do casamento, p. 115.
59 "A recusa terminante ao débito conjugal caracteriza erro essencial sobre a
pessoa do outro cônjuge, que autoriza a anulação do casamento" ( RF, 226/201).
"Configura-se erro essencial quanto à identidade psicossocial do cônjuge que,
recusando-se à coabitação e às relações sexuais, frustrou a união em virtude de
adultério moral, representado pelo interesse em outra pessoa. Mantém-se a
exigência de a causa de nulidade preexistir ao matrimônio, embora venha a
tornar-se conhecido, como nos demais casos, apenas após o matrimônio"
( RJTJSP, Lex, 102/21).
60 RF, 222/161.
61 Divórcio, cit., p. 371.
62 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 4. ed., v. 2, p. 211;
Yussef Cahali, Divórcio, cit., p. 381; RT, 323/298; RJTJSP, Lex, 16/46, 19/142.
63 Sílvio Venosa, Direito civil, v. VI, p. 157.
64 Yussef Cahali, Divórcio, cit., p. 372/373.
65 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 4. ed., v. 2, p. 120; Yussef Cahali,
Divórcio, cit., p. 375; RT, 707/133; RJTJSP, Lex, 100/372.
66 RT, 422/145; RJTJSP, Lex, 13/42.
67 Cunha Gonçalves, Direitos de família, cit., p. 95.
68 Curso, cit., 4. ed., v. 2, p. 206.
69 Cunha Gonçalves, Direitos de família, cit., p. 95-96.
70 "Dentre os deveres que a lei impõe ao cônjuge varão, em decorrência do
casamento, está o de prover o referido cônjuge à manutenção da família. O
descumprimento, pelo cônjuge, dessa obrigação configura grave violação dos
deveres do casamento, justificando a decretação da separação judicial" ( Revista
de Direito Civil, 42/277). "Não dar à esposa o lar a que ela tem direito,
obrigando-a ao vexame de residir em casa alheia, não lhe prover à subsistência e
à dos filhos, não assegurar à família o padrão mínimo de conforto por preferir o
marido a vida sem trabalho, são faltas que colocam a mulher em situação
humilhante e que se enquadram tipicamente no conceito de injúria civil para o
processo de desquite" (STF, RT, 253/619).
71 Divórcio, cit., p. 389-399.
72 Yussef Cahali, Divórcio, cit., p. 363.
"A atribuição ao cônjuge de graves falhas (maledicências e intrigas; subtração
de documentos; uso de maconha) constitui atroz injúria" ( RT, 361/143). "Se um
dos cônjuges exerce o seu direito de ação irregularmente, com excesso e
exorbitância, mediante a imputação de fatos com o propósito deliberado de
vexar, de comprometer ou denegrir a pessoa do outro cônjuge, pratica uma
injúria" ( RT, 811/190).
73 Yussef Cahali, Divórcio, cit., p. 617.
74 RT, 710/65, 594/64, 482/273; JTJ , Lex, 159/172.
75 RT, 737/338, 615/168, 612/58, 519/258; RJTJSP, Lex, 74/183, 49/59. V. ainda:
"A Constituição mantém a indissolubilidade do matrimônio. Já a sociedade
conjugal se pode desfazer pelo desquite litigioso ou amigável. O desquite não
constitui direito indispensável e, portanto, não foge à regra do art. 319 do CPC,
donde a possibilidade de julgamento antecipado da lide" ( RT, 483/182).
76 Divórcio, cit., p. 618.
77 RSTJ , 53/335.
78 RT, 634/58, 612/58; JTJ , Lex, 183/145.
79 RT, 672/199.
80 RT, 792/263.
81 "A vida em comum insuportável é, dos requisitos para a separação judicial do
casal, o de menor importância, se estiver isolado, pois deve ser consequência ou
resultado de conduta desonrosa ou qualquer ato que importe grave violação dos
deveres do casamento" ( RT, 604/39). "Se o casal não vive bem em razão de
simples incompatibilidade de gênios, a solução para esta situação só pode ser
encontrada na separação judicial sem culpa, ou então na separação consensual"
( RJTJSP, Lex, 131/271).
82 REsp 467.184-SP, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 17-2-2003.
83 RT, 633/148. No mesmo sentido: RT, 553/242; JTJ , 246/163; RJTJRS, 208/371.
84 Direito de família, p. 241.
85 "A embriaguez habitual do cônjuge, ainda que não acompanhada de
violências e escândalos, criando uma situação vexatória para o outro, representa
procedimento injurioso suficiente para a decretação da separação do casal"
( RJTJRS, 90/373). "Para justificar o desquite, não é preciso que o vício da
embriaguez se manifeste publicamente, bastando que, no recesso do lar, o
marido se apresente habitualmente embriagado" ( RT, 260/299). "Configura
injúria grave e autoriza o desquite o fato de o marido emitir reiteradamente
cheques sem fundos, vindo a ser condenado em processo criminal, e além disso
deixando a família ao desamparo" ( RT, 495/73). "O vício do jogo constitui falta
grave e não deixa de ofender a honra e a dignidade da cônjuge varoa" ( RF,
187/239).
86 Divórcio, cit., p. 391.
87 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 264.
88 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 2, p. 214.
89 Dissolução da sociedade conjugal, p. 72-73.
90 Cunha Gonçalves, Direitos de família, cit., p. 96.
91 Yussef Cahali, Divórcio, cit., p. 358-360.
92 RJTJSP, Lex, 88/255; RT, 523/64.
93 Clóvis Beviláqua, Código Civil, cit., v. 2, p. 276.
94 RT, 616/156.
95 Divórcio, cit., p. 421.
96 Antunes Varela, Dissolução, cit., p. 86, n. 30.
97 RJTJSP, Lex, 68/210.
98 Yussef Cahali, Divórcio, cit., p. 423; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições,
cit., v. 5, p. 253.
99 Arnaldo Rizzardo, Direito de família, p. 305; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições, cit., v. 5, p. 252-253; Yussef Cahali, Divórcio, cit., p. 423-424.
100 RJTJSP, Lex, 74/183.
101 TJMG, Ap. 108.569-5, rel. Des. Fernandes Filho, DJMG, 3-2-1999.
102 Derecho de familia, p. 232.
103 Do divórcio: estudo da legislação brasileira, p. 41.
104 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 255.
105 Dissolução, cit., p. 95, n. 36.
V. a jurisprudência: "Não é incomum que, com suas causas remontadas a
passado distante, a moléstia mental só venha a revelar-se em momento adiantado
da vida em manifestações de graves desvios de comportamento. Importa, como
motivo bastante para a separação judicial, que a moléstia se ponha à mostra após
o matrimônio, tornando-se, apenas então, conhecida do outro cônjuge" ( RJTJSP,
Lex, 112/275).
106 TJSP, Ap. 24.276-1, 3ª Câm., rel. Des. Yussef Cahali, j. 30-11-1982.
107 JTJ , Lex, 190/161.
108 Direito civil, v. 6, p. 257-258.
109 Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, p. 1154, nota 1 ao
art. 6º da Lei n. 6.515/77.
110 Da separação, cit., p. 70.
111 "Separação de corpos. Decretação do afastamento temporário do marido do
lar conjugal. Comprovação da imposição de maus-tratos à mulher e da queda ao
vício do jogo" ( RT, 810/391). "Separação de corpos. Concessão ao cônjuge sem
que esteja vivendo uma situação de perigo. Possibilidade diante da ocorrência de
desamor entre o casal. Circunstância, no entanto, que deverá ser devidamente
comprovada" ( RT, 788/247).
112 "Separação de corpos. Extinção do processo por falta de interesse de agir em
razão da anterior separação de fato do casal. Inadmissibilidade. Medida
perfeitamente cabível para regularizar situações, na tentativa de se evitar a
alegação de abandono do lar como argumento de defesa ou acusação no
processo de separação judicial" ( RT, 781/349). "Separação de corpos. Cabimento
ainda que existente a separação de fato" ( RT, 810/391).
113 Confira-se a jurisprudência: "Separação de corpos. União estável.
Indeferimento da inicial. Inadmissibilidade. Existência de direito líquido e certo
da autora na apreciação do seu pedido. Entendimento do artigo 226, § 3º, da
Constituição da República. Recurso provido" ( JTJ , Lex, 258/166). V. ainda:
"Separação de corpos. Afastamento do convivente do lar comum.
Admissibilidade. Segurança da requerente e do filho do casal que ficaria
comprometida, se o requerido continuasse a partilhar a mesma residência"
(TJSP, AgI 6.008-4/5, 10ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Roberto Stucchi). "Separação
de corpos. Ação movida por companheira, com base no art. 798 do CPC, para
afastar do lar conjugal o companheiro acusado de maltratá-la e aos filhos.
Admissibilidade" (TJSC, Ap. Cív. 40.904, 1ª Câm., rel. Des. João Martins).
114 RSTJ , 25/472.
115 "Separação de corpos. Irresignação quanto à medida determinante do
afastamento do lar conjugal. Improcedência. A animosidade existente entre as
partes litigantes e a necessidade de preservação da integridade física dos
envolvidos, bem como dos filhos, justificam a concessão da liminar" (TJMG,
AgI 000.175.412-6/00, 1ª Câm. Cív., rel. Des. Orlando Carvalho, j. 16-5-2000).
"Separação de corpos. Riscos de desavenças graves. Ação da ex-mulher para
afastar o ex-marido da residência comum. Admissibilidade. Se é admissível ação
cautelar de separação de corpos entre companheiros, "a fortiori" o é entre ex-
cônjuges que se reconciliaram de fato, depois de separação consensual em que o
marido se obrigou a deixar a residência comum" (TJSP, Ap. 23.303-4/6-00, 2 ª
Câm. Dir. Priv., rel. Des. Cezar Peluso, j. 12-5-1998).
116 Divórcio, cit., p. 455.
117 RT, 313/276.
118 RT, 248/312. V. ainda: "Separação de corpos. Trata-se de medida que visa a
evitar agressões físicas e morais entre os cônjuges, na fase que antecede à
separação judicial, a qual poderá ocorrer por mútuo consentimento ou de forma
litigiosa. Por essa razão, não se pode exigir, para a apreciação do pedido, prova
da insuportabilidade da vida em comum, a ser produzida na ação principal" (AgI
146.759.4/3-SP, 3ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Carlos Roberto Gonçalves).
119 RJTJRS, 176/706.
120 RJTJSP, 14/196.
121 RT, 548/177.
122 TJSP, AgI 71.361-4/6, 7 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Rebouças de Carvalho, j.
22-4-1998.
123 Comentários ao Código de Processo Civil, v. VIII, t. I, n. 66.
124 Ajuris, 25/118, AgI 39.429, 1ª Câm. Cív., j. 3-11-1981.
125 RT, 601/74, 636/71.
126 STJ, REsp 29.692-8-MG, 3ª T., rel. Min. Costa Leite, j. 2-12-1997.
127 RT, 788/247, 756/225; RJTJSP, Lex, 207/130; TJSP, Ap. 103.889.4/1-00, 3 ª
Câm. Dir. Priv., rel. Des. Carlos Roberto Gonçalves.
128 RT, 814/218; JTJ , Lex, 179/183.
129 RT, 788/247.
130 "Ex-cônjuges que acordam que a ex-esposa continue a usar o nome de
casada. Admissibilidade. Juiz que não pode impor que a mulher volte a usar o
nome de solteira, mais de dez anos após a separação judicial. Patronímico do ex-
marido que já faz parte de sua personalidade" ( RT, 808/402).
131 RT 275/751, 400/213, 477/221; RJTJSP, Lex, 8/389.
132 RT, 400/213.
133 RJTJSP, Lex, 58/172; JTJ , Lex, 141/279.
134 Yussef Cahali, Divórcio, cit., p. 722/723; RT, 498/219.
135 Eduardo de Oliveira Leite, Temas de direito de família, p. 48.
136 Ap. 15.071-4-Campinas, 2ª Câm. Dir. Priv., j. 10-2-1998.
137 TJDF, AgI 2004.00.2.000521-4, 2 ª T. Cív., rel. Des. Sérgio Rocha, DJ , 29-3-
2005, v. u.
138 "Separação consensual. Restabelecimento da sociedade conjugal.
Desnecessidade do comparecimento pessoal dos cônjuges para a audiência de
ratificação do pedido de reconciliação. Recurso não provido" ( JTJ , Lex,
145/202).
139 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 275-276; Clóvis
Beviláqua, Direito de família, § 58, p. 273-275; Pontes de Miranda, Tratado de
direito de família, v. I, § 87, p. 413-417.
140 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 280.
141 Yussef Cahali, Divórcio, cit., p. 1014; RJTJSP, Lex, 123/243; TJMS, Ap.
58.179, 2ª T., rel. Des. Rêmolo Letteriello, DJMS, 17-8-1998, p. 6.
142 Da separação, cit., p. 77.
143 Revista Brasileira de Direito de Família, Síntese-IBDFAM, v. 12, p. 134, em.
1.282.
144 Divórcio, cit., p. 1179.
145 "Partilha determinada na própria sentença. Desnecessidade de antecipar tal
provimento. A partilha reserva-se assim, em todos os seus termos, ao juízo
sucessivo da execução, para aquilatar quais bens foram adquiridos, em qual
tempo e se houve a conjugação de esforços para obtê-los. Sentença reformada"
(TJCE, Ap. 97.06711-7, 2ª Câm. Cív., rel. Des. Stênio Leite Linhares, j. 9-12-
1998).
146 REsp 9.924-MG, 4ª T., DJU, 1º-7-1991, p. 9202, Seção I, em. V. ainda:
"Divórcio direto. Separação judicial em curso. Irrelevância. Ação embasada na
separação de fato do casal há mais de dois anos. Hipóteses totalmente distintas,
porquanto na ação de separação litigiosa é discutida a culpa de um dos cônjuges,
enquanto que no pedido de divórcio direto basta tão somente a comprovação do
lapso temporal exigido. Decreto de extinção afastado" ( JTJ , Lex, 258/26); "Nada
obsta que o separado judicialmente opte por ajuizar o divórcio direto, desde que
presentes os pressupostos deste, até porque não é razoável que o separado de fato
lhe tenha direito maior" (TJRS, Ap. 70.002.275.998, 7ª Câm. Cív., rel. Des. Brasil
Santos, j. 4-4-2001).
147 Divórcio: alteração constitucional e suas consequências. In: Portal IBDFAM.
Disponível em: http://www.ibdfam.org.br. Acesso em 9-7-2010.
148 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 297.
V. a jurisprudência: "No tocante à guarda dos filhos, tem-se entendido que o que
deve predominar é o interesse dos menores e, no caso, nada aconselha fiquem
eles em poder do pai, mesmo vencedor da lide, por permanecer, via de regra,
fora de casa o dia todo, podendo a apelante melhor cuidar da educação e criação
dos menores" ( RJTJSP, Lex, 59/170). "Menor que era criado pelos avós.
Pretensão da genitora em tê-lo sob sua responsabilidade. Admissibilidade. Laudo
psicológico que indica a conveniência em se manter o infante junto de sua mãe.
Circunstância em que a custódia deve a ela ser concedida" ( RT, 817/367).
149 "Guarda. Adolescente. Encargo deferido ao irmão mais velho.
Admissibilidade. Entidade familiar formada pelos irmãos após o falecimento do
pai. Estudos sociais realizados e oitiva dos menores que demonstram a formação
de um núcleo coeso que, mesmo com a falta da figura materna, conseguiu
superar os desafios típicos da difícil adaptação e convivência, alcançando um
nível de solidariedade que repudia fragmentação" ( RT, 786/268). "Guarda.
Requerimento pelo companheiro da mãe. Admissibilidade. Solução que melhor
atende aos interesses da criança. Mera regularização da situação de fato
existente" ( JTJ , Lex, 250/199).
150 RF, 230/201. "Guarda. Pedido efetuado pelos avós maternos. Indeferimento.
Pleito embasado no fito de propiciar ao neto estudo mais refinado, ante a
dificuldade financeira dos pais. Fato que, por si só, não autoriza a entrega da
guarda. Possibilidade dos progenitores de fornecer tal ajuda sem a necessidade
do deslocamento da guarda. Recurso não provido" ( JTJ , Lex, 256/180; RT,
748/375).
151 RT, 600/172, 611/198, 620/65; 747/253; 758/315.
152 STJ, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão. Disponível em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 26-8-2010.
153 Maria Berenice Dias, Guarda compartilhada: uma solução para os novos
tempos, Revista Jurídica Consulex , n. 275, p. 26, publicada em 30-6-2008.
154 Sérgio Eduardo Nick, Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado
aos filhos de pais separados ou divorciados, in A nova família: problemas e
perspectivas, p. 127-163; Lia Justiniano dos Santos, Guarda compartilhada,
Revista Brasileira de Direito de Família, v. 8, p. 155-164.
155 Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 126.
156 Guarda compartilhada: considerações interdisciplinares, Revista Jurídica
Consulex , n. 275, p. 32, publicada em 30-6-2008.
157 TJSP, Ap. 512.336.460-0, rel. Des. Marco César. No mesmo sentido:
"Guarda de menor. Pedido formulado pelo pai. Menor com 5 anos de idade, que
vive sob a guarda de fato de uma tia. Interdição da mãe do menor, por
deficiência mental. Curadoria exercida pela irmã, guardiã de fato do menor.
Concessão da guarda ao pai não recomendada. Manutenção do menor junto à
guardiã e à mãe. Solução que melhor atende, no momento, aos interesses do
menor" (TJSP, Ap. 111.249-4, relª Desª Zélia Antunes Alves, j. 21-2-2000).
158 STJ, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Júnior. Disponível em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 18-5-2010.
159 STJ, REsp 540.459-RS, 3ª T., rel. Min. Menezes Direito, j. 18-2-2003;
RJTJSP, 54/182.
160 Guarda compartilhada, cit., p. 26.
161 "Busca e apreensão. Filho que está sob a guarda do pai. Inadmissibilidade da
medida se o poder familiar é exercido, concomitantemente, por ambos os
genitores. Inexistência, ademais, de prova suficiente de que a permanência da
situação representa nocividade ao menor em relação a aspectos educacionais ou
quanto à sua formação física e moral" ( RT, 766/241).
"Busca e apreensão. Guarda. Manutenção da situação de fato. Estando o menor,
sob a proteção do pai, em boas condições, e inexistindo indícios de que a situação
em que ele se encontra seja prejudicial aos seus interesses, não há que se atribuir
à mãe a guarda do filho" (TJSP, AgI 201.724-1, 5 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des.
Marco César, j. 17-2-1994).
162 RT, 400/143, 459/69.
163 RT, 393/191; RJTJSP, Lex, 16/328.
164 Fábio de Mattia, Direito de visita e limites à autoridade paterna, in
Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 77, p. 431.
165 O direito (não sagrado) de visita, in Repertório de jurisprudência e doutrina
sobre direito de família: aspectos constitucionais, civis e processuais, p. 90-91.
166 Eduardo de Oliveira Leite, O direito, cit., p. 91.
167 TJSP, 4 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Francisco Loureiro, Revista Consultor
Jurídico de 3-4-2009.
168 TJRS, AgI 70.028.674.190-Sta. Cruz do Sul, 7ª Câm. Cív., rel. Des. André L.
P. Villarinho. No mesmo sentido: TJRS, Ap. 70.016.276.735, 7 ª Câm. Cív., rel.
Des. Maria Berenice Dias, j. 18-10-2006.
169 JTJ , Lex, 184/71.
170 Divórcio, cit., p. 936.
171 RJTJSP, Lex, 67/247.
172 RT, 587/219, 650/77; JTJ , Lex, 233/237, 236/137.
173 RT, 562/189, 575/207.
174 Euclides Benedito de Oliveira, Direito de visita dos avós aos netos, Revista da
Associação Paulista do Ministério Público, n. 46, fev./abr. 2008, p. 67.
175 Paulo Henrique Donadeli e Rosiane Sasso Rissi, O direito à convivência
familiar e o direito de visita dos avós, Revista Jurídica Consulex , n. 278, 15-8-
2008, p. 43.
176 RT, 747/258.
177 RT, 750/364.
178 TJSC, 2ª Câm. Dir. Civil, rel. Des. Nelson Schaeffer Martins. Disponível em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 9-8-2010.
                                 Título II
                       DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO

                                  CAPÍTULO I
                              DISPOSIÇÕES GERAIS

                       Sumário: 1. Introdução. 2. O vínculo de parentesco: linhas e
                graus. 3. Espécies de parentesco.


1. Introdução

       As pessoas unem-se em uma família em razão de vínculo conjugal ou
união estável, de parentesco por consanguinidade ou outra origem, e da afinidade .
       CLÓVIS BEVILÁQUA1 define o parentesco como a relação que vincula
entre si as pessoas que descendem do mesmo tronco ancestral.
       Para PONTES DE MIRANDA2, parentesco é a relação que vincula entre
si pessoas que descendem umas das outras, ou de autor comum
( consanguinidade ), que aproxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro
( afinidade ), ou que se estabelece, por fictio iuris, entre o adotado e o adotante.
         Em sentido estrito, a palavra "parentesco" abrange somente o
consanguíneo, definido de forma mais correta como a relação que vincula entre
si pessoas que descendem umas das outras, ou de um mesmo tronco. Em sentido
amplo, no entanto, inclui o parentesco por afinidade e o decorrente da adoção ou
de outra origem, como algumas modalidades de técnicas de reprodução
medicamente assistida, que, nos países de língua francesa, é chamada de
procréation médicalement assistée .
         Denominaram-se no direito romano, em outros tempos, agnatio (agnação)
o parentesco que se estabelece pelo lado masculino, e cognatio (cognação) o que
se firma pelo lado feminino.
         O conhecimento da relação de parentesco, como destaca ORLANDO
GOMES3, "reveste-se de grande importância prática, porque a lei lhe atribui
efeitos relevantes, estatuindo direitos e obrigações recíprocos entre os parentes,
de ordem pessoal e patrimonial, e fixando proibições com fundamento em sua
existência. Têm os parentes direito à sucessão e alimentos e não podem casar uns
com os outros, na linha reta e em certo grau da colateral. O parentesco é
importante ainda em situações individuais regidas por outros ramos do Direito,
como o processual e o eleitoral".
         Com efeito, a presença de vínculos de parentesco próximo entre as partes
e o juiz, ou o serventuário de justiça, acarreta a suspeição destes (CPC, art. 134,
IV e V), impede a citação nas hipóteses do art. 217, II, ainda da lei processual, e
produz outras consequências de ordem processual. Ademais, no âmbito do direito
eleitoral, pode provocar a inelegibilidade do candidato, como sucede nos casos do
art. 14, § 7º, da Constituição Federal. Por outro lado, no direito penal, a existência
de parentesco entre a vítima e o autor do crime pode acarretar agravação da
pena (CP, art. 61, II, e ), sua isenção e até mesmo exclusão do Ministério Público
para oferecimento da denúncia, como ocorre nos casos dos arts. 181 e 182 do
Código Penal4.
        Afinidade é o vínculo que se estabelece entre um dos cônjuges ou
companheiro e os parentes do outro (sogro, genro, cunhado etc.). A relação tem
os seus limites traçados na lei e não ultrapassa esse plano, pois que não são entre
si parentes os afins de afins ( affinitas affinitatem non parit). Tal vínculo resulta
exclusivamente do casamento e da união estável.
        Dispõe o art. 1.593 do Código Civil que " o parentesco é natural ou civil,
conforme resulte de consanguinidade ou outra origem". Assim, é natural o
parentesco resultante de laços de sangue. O civil recebe esse nome por tratar-se
de uma criação da lei. O emprego da expressão " outra origem" constitui avanço
verificado no Código Civil de 2002, uma vez que o diploma de 1916 considerava
civil apenas o parentesco que se originava da adoção.
        A inovação teve em vista alcançar, além da adoção, "as hipóteses de
filhos havidos por reprodução assistida heteróloga, que não têm vínculo de
consanguinidade com os pais. Em razão do art. 227, § 6º, da Constituição Federal,
bem como da presunção de paternidade do marido que consente que sua esposa
seja inseminada artificialmente com sêmen de terceiro, conforme o art. 1.597,
inciso V, a pessoa oriunda de uma das técnicas de reprodução assistida deve ter
vínculo de parentesco não só com os pais, mas, também, com os parentes destes,
em linha reta e colateral" 5.
        Como destaca CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, "nova modalidade
de filiação adveio, a qual se pode designar `filiação social', pela qual o marido ou
companheiro admite como filho o ente gerado por inseminação artificial" 6.
Parentesco civil, portanto, é o resultante da adoção ou outra origem, como a
inseminação artificial.
        Além disso, o aludido art. 1.593 do Código Civil, ao utilizar a expressão
" outra origem", "abre espaço ao reconhecimento da paternidade desbiologizada
ou socioafetiva, em que, embora não existam elos de sangue, há laços de
afetividade que a sociedade reconhece como mais importantes que o vínculo
consanguíneo" 7.
        A doutrina tem, efetivamente, identificado no dispositivo em apreço
elementos para que a jurisprudência possa interpretá-lo de forma mais ampla,
abrangendo também as relações de parentesco socioafetivas. Nessa linha, LUIZ
EDSON FACHIN anota que são elas comuns no Brasil, "e inscrevem-se na
realidade segundo a qual uma pessoa é recepcionada no âmbito familiar, sendo
neste criada e educada, tal como se da família fosse" 8.
        Mais adiante afirma ainda o mencionado autor 9 ser induvidoso ter o
Código Civil reconhecido, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além
daquele decorrente da adoção, "acolhendo a paternidade socioafetiva, fundada
na posse de estado de filho", aduzindo que "essa verdade socioafetiva não é
menos importante que a verdade biológica. A realidade jurídica da filiação não
é, portanto, fincada apenas nos laços biológicos, mas na realidade de afeto que
une pais e filhos, e se manifesta em sua subjetividade e, exatamente, perante o
grupo social e a família".
        Nesse sentido, preleciona EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE que "a
verdadeira filiação -- esta a mais moderna tendência do direito internacional --
só pode vingar no terreno da afetividade, da intensidade das relações que unem
pais e filhos, independente da origem biológico-genética" 10.
        O art. 227, § 7º, da Constituição Federal, proibindo designações e
tratamentos discriminatórios, atribuiu aos filhos adotivos os mesmos direitos e
deveres oriundos da filiação biológica. Essa regra foi reafirmada no art. 1.596 do
Código Civil de 2002, tendo o aludido diploma ainda unificado a adoção para
menores e maiores de 18 anos ao estatuir, no parágrafo único do art. 1.623, que a
medida depende " da assistência efetiva do Poder Público e de sentença
constitutiva".
        Sublinhe-se que o nosso direito positivo não confere importância ao
denominado "parentesco espiritual" ( spiritualis cognatio), derivado das
qualidades de padrinho ou madrinha e afilhado, cuja existência o direito canônico
sempre reconheceu, inclusive como impedimento matrimonial11.


2. O vínculo de parentesco: linhas e graus

       O vínculo de parentesco estabelece-se por linhas: reta e colateral, e a
contagem faz-se por graus. Parentes em linha reta são as pessoas que descendem
umas das outras, ou, na dicção do art. 1.591 do Código Civil, são " as pessoas que
estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes", tais
como bisavô, avô, pai, filho, neto e bisneto.
       A linha reta é ascendente quando se sobe de determinada pessoa para os
seus antepassados (do pai para o avô etc.). Toda pessoa, sob o prisma de sua
ascendência, tem duas linhas de parentesco: a linha paterna e a linha materna.
Essa distinção ganha relevância no campo do direito das sucessões, que adota,
para partilhar a herança, o modo denominado "partilha in lineas". A linha
ascendente, depois de bifurcar-se entre os ascendentes do pai e os ascendentes da
mãe, prossegue em sucessivas bifurcações, pois cada pessoa se origina de duas.
Por isso, fala-se em "árvore genealógica" 12.
       A linha reta é descendente quando se desce dessa pessoa para os seus
descendentes. Tal assertiva igualmente repercute no direito das sucessões, quanto
ao modo de partilhar a herança in stirpes, tendo em vista que cada descendente
passa a constituir uma estirpe relativamente aos seus pais13.
        O parentesco em linha reta produz diversos efeitos importantes,
merecendo destaque "o dever de assistir, criar e educar os filhos menores",
imposto aos pais pelo art. 229 da Constituição Federal, que também atribui aos
filhos maiores o encargo de "ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou
enfermidade"; o direito deferido aos parentes, no art. 1.694 do Código Civil, de
pedirem uns aos outros " os alimentos de que necessitem para viver de modo
compatível com a sua condição social"; a indicação dos descendentes e
ascendentes, no art. 1.829, como sucessores legítimos, e como herdeiros
necessários, no art. 1.845; a inclusão da aludida relação no rol dos impedimentos
absolutos à realização do casamento, em consequência do vínculo da
consanguinidade etc.
        São parentes em linha colateral, transversal ou oblíqua as pessoas que
provêm de um tronco comum, " sem descenderem uma da outra". É o caso de
irmãos, tios, sobrinhos e primos. Na linha reta não há limite, pois a contagem do
parentesco é ad infinitum; na colateral, este estende-se somente até " o quarto
grau". Dispõe, com efeito, o art. 1.592 do Código Civil que " são parentes em linha
colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só
tronco, sem descenderem uma da outra".
        O Código Civil de 2002 reduziu a limitação do parentesco na linha
colateral, que no regime anterior alcançava o "sexto" grau. A diminuição para o
" quarto grau" promove a compatibilização da restrição com a linha suc essória no
parentesco colateral, que vai até o quarto grau, como dispõe o art. 1.839 do novel
diploma, acolhendo "a tendência à limitação dos laços familiares na sociedade
moderna, já apontada por CLÓVIS BEVILÁQUA" 14. Depois desse limite,
"presume-se que o afastamento é tão grande que o afeto e a solidariedade não
oferecem mais base ponderável para servir de apoio às relações jurídicas" 15.
        Dentre outros efeitos do parentesco colateral, assinale-se o que acarreta,
até o terceiro grau inclusive, impedimento para o casamento (CC, art. 1.521, IV);
a obrigação de pagar alimentos aos parentes necessitados extensiva aos irmãos,
que são colaterais de segundo grau (art. 1.697); o chamamento para suceder
somente dos colaterais até o quarto grau, no âmbito do direito das sucessões (art.
1.839), bem como a adoção do princípio de que os mais próximos excluem os
mais remotos (art. 1.840).
        A distância entre dois parentes mede-se por graus. Grau, portanto, é a
distância em gerações, que vai de um a outro parente. Na linha reta, contam-se
os graus " pelo número de gerações". Geração é a relação existente entre o
genitor e o gerado. Assim, pai e filho são parentes em linha reta em primeiro
grau. Já avô e neto são parentes em segundo grau, porque entre eles há duas
gerações.
        Na linha colateral a contagem faz-se também pelo número de gerações.
Parte-se de um parente situado em uma das linhas, subindo-se, contando as
gerações, até o tronco comum, e descendo pela outra linha, continuando a
contagem das gerações, " até encontrar o outro parente " (CC, art. 1.594). Trata-
se do sistema romano de contagem de graus na linha colateral.
        Assim, irmãos são colaterais em segundo grau. Partindo-se de um deles,
até chegar ao tronco comum conta-se uma geração. Descendo pela outra linha,
logo depois de uma geração já se encontra o outro irmão. Tios e sobrinhos são
colaterais em terceiro grau; primos, em quarto. No caso dos primos, cada lado da
escala de contagem terá dois graus. Também são colaterais de quarto grau os
sobrinhos-netos e tios-avós, hipóteses em que um dos lados da escala terá três
graus, e o outro um.
        O parentesco mais próximo na linha colateral é o de segundo grau,
existente entre irmãos. Não há parentesco em primeiro grau na linha colateral,
porque quando contamos uma geração ainda estamos na linha reta. Para a
contagem dos graus, como se observa, utiliza-se sistema segundo o qual o
ascendente comum não é incluído na contagem -- stipite deempto.
        Denominam-se irmãos germanos ou bilaterais os que têm o mesmo pai e
a mesma mãe; e unilaterais os irmãos somente por parte de mãe (uterinos) ou
somente por parte do pai (consanguíneos). O Código Civil regulamenta, nos arts.
1.841 a 1.843, os direitos sucessórios dos irmãos germanos e unilaterais.
        A linha colateral pode ser igual (como no caso de irmãos, porque a
distância que os separa do tronco comum, em número de gerações, é a mesma)
ou desigual (como no caso de tio e sobrinho, porque este se encontra separado do
tronco comum por duas gerações e aquele por apenas uma). Pode ser também
dúplice ou duplicada, como no caso de dois irmãos que se casam com duas
irmãs. Neste caso, os filhos que nascerem dos dois casais serão parentes
colaterais em linha duplicada.
        Observa-se, do exposto, que família e parentesco são categorias distintas.
Obtempera PONTES DE MIRANDA que "o cônjuge pertence à família, e não é
parente do outro cônjuge, posto que seja parente afim dos parentes
consanguíneos do outro cônjuge. É possível ação declaratória do parentesco,
ainda que se não alegue ligação a qualquer outro interesse. Basta o interesse
mesmo do parentesco" 16.


3. Espécies de parentesco

       Dispunha o art. 332 do Código Civil de 1916 que o parentesco era legítimo
ou ilegítimo, segundo procedia ou não de casamento, e natural ou civil, conforme
resultasse de consanguinidade ou adoção. Se, por exemplo, os pais eram casados,
os irmãos eram legítimos; se não, eram ilegítimos.
       Tal dispositivo foi expressamente revogado pela Lei n. 8.560, de 29 de
dezembro de 1992. A intenção do legislador foi adaptar o diploma civil ao art.
227, § 6º, da Constituição Federal, que proclama terem os filhos, havidos ou não
da relação do casamento, ou por adoção, os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
        Essa regra foi reproduzida ipsis litteris no art. 1.596 do novo Código Civil.
Não mais podem, portanto, os filhos ser chamados, discriminatoriamente, de
legítimos, ilegítimos ou adotivos, a não ser em doutrina. Por essa razão ressalva
ZENO VELOSO17, em conhecida obra sobre a filiação e a paternidade, para
evitar confusões, que essas denominações tradicionais estão, hoje, proscritas, por
força do aludido dispositivo constitucional, e que está usando os mencionados
qualificativos "para fins didáticos" e porque o seu trabalho "faz uma análise
histórica da questão, passando pelo período em que vigeram a distinção e a
classificação dos filhos, felizmente já abolidas em nosso direito".
        Malgrado o retrotranscrito art. 1.593 do Código Civil preceitue que o
parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra
origem, sob o prisma legal não pode haver diferença entre parentesco natural e
civil, especialmente quanto à igualdade de direitos e proibição de discriminação.
Devem todos ser chamados apenas de parentes.
        O casamento e a união estável dão origem ao parentesco por afinidade .
Cada cônjuge ou companheiro torna-se parente por afinidade dos parentes do
outro (CC, art. 1.595). Mesmo não existindo, in casu, tronco ancestral comum,
contam-se os graus por analogia com o parentesco consanguíneo. Se um dos
cônjuges ou companheiros tem parentes em linha reta (pais, filhos), estes se
tornam parentes por afinidade em linha reta do outro cônjuge ou companheiro.
Essa afinidade em linha reta pode ser ascendente (sogro, sogra, padrasto e
madrasta, que são afins em 1º grau) e descendente (genro, nora, enteado e
enteada, no mesmo grau de filho ou filha, portanto, afins em 1º grau).
        Proclama o § 1º do aludido art. 1.595 do Código Civil que " o parentesco
por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge
ou companheiro". Cunhados (irmãos de um e de outro cônjuge ou companheiro)
são afins na linha colateral em segundo grau.
        A afinidade é um vínculo de ordem jurídica e decorre somente da lei.
Essa circunstância vem claramente expressa na língua inglesa, que designa o
afim pelo mesmo vocábulo com o qual indica o consanguíneo correspondente,
acrescentando-lhe a frase in law (segundo a lei). Assim, sogro é chamado father-
in-law (pai segundo a lei) e cunhado brother-in-law18.
        Como a afinidade é relação de natureza estritamente pessoal, cujos limites
são traçados na lei, ela não se estabelece entre os parentes dos cônjuges ou
companheiros, sendo que os afins de cada um não o são entre si (concunhados
não são afins entre si). E, no caso de novo casamento ou união estável, os afins da
primeira comunhão de vidas não se tornam afins do cônjuge ou companheiro da
segunda.
        Dispõe, por sua vez, o § 2º do mencionado art. 1.595 do Código Civil que,
" na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da
união estável". Nesse dispositivo se encontra a razão do impedimento
matrimonial previsto no art. 1.521, II, do mesmo diploma, que também se aplica
à união estável (art. 1.723, § 1º).
        Desse modo, rompido o vínculo matrimonial permanecem o sogro ou
sogra, genro ou nora ligados pelas relações de afinidade. Significa dizer que,
falecendo a esposa ou companheira, por exemplo, o marido ou companheiro
continua ligado à sogra pelo vínculo da afinidade. Se se casar novamente, terá
duas sogras.
        Na linha colateral, contudo, a morte ou o divórcio de um dos cônjuges ou
companheiros faz desaparecer a afinidade. Como o impedimento matrimonial
refere-se apenas à linha reta (CC, art. 1.521, II), nada impede, assim, o
casamento do viúvo ou divorciado com a cunhada.
        Se a dissolução da sociedade conjugal se der pela separação judicial, que
não rompe o vínculo, subsiste a afinidade entre o cônjuge separado e os parentes
do consorte. Com o divórcio e consequente rompimento do vínculo, não mais
persiste a afinidade. O casamento do cônjuge separado judicialmente com a
cunhada só poderá realizar-se, pois, após a conversão da separação em divórcio
(ou o divórcio direto, para quem, como nós, entende que o divórcio-conversão foi
eliminado do nosso ordenamento jurídico pela "PEC do Divórcio").
        Nos casos de nulidade ou de anulabilidade, somente persistirá a afinidade
se reconhecida a putatividade do casamento. Tendo em vista que o citado art.
1.595 do Código Civil de 2002 incluiu o companheiro no rol dos parentes por
afinidade, não pode ele, dissolvida a união estável, casar-se com a filha de sua
ex-companheira.




1 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 2, obs. ao art. 330.
2 Tratado de direito de família, v. III, § 201, p. 21.
3 Direito de família, p. 311.
4 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil brasileiro, 37. ed., v. 2, p.
295.
5 Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Código Civil comentado, p. 1403.
6 Instituições de direito civil, v. 5, p. 312.
7 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 294.
8 Comentários ao novo Código Civil, v. XVIII, p. 18.
9 Comentários, cit., v. XVIII, p. 29.
10 Temas de direito de família, p. 121.
11 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 294.
12 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil comentado, v. XVI, p. 18.
13 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Das relações de parentesco, in Direito
de família e o novo Código Civil, p. 90.
14 Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Código Civil comentado, p. 1402.
15 Clóvis Beviláqua, Código Civil, cit., v. 2, p. 294.
16 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 201, p. 22.
17 Direito brasileiro da filiação e paternidade , p. 12.
18 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 299.
                                    Capítulo II
                                  DA FILIAÇÃO

                       Sumário: 1. Introdução. 2. Presunção legal de paternidade.
                2.1. A presunção pater is est. 2.2. A procriação assistida e o novo
                Código Civil. 3. Ação negatória de paternidade e de maternidade. 4.
                Prova da filiação.


1. Introdução

        Filiação é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em
linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se
a tivessem gerado1. Todas as regras sobre parentesco consanguíneo estruturam-
se a partir da noção de filiação, pois a mais próxima, a mais importante, a
principal relação de parentesco é a que se estabelece entre pais e filhos2.
        Em sentido estrito, filiação é a relação jurídica que liga o filho a seus pais.
É considerada filiação propriamente dita quando visualizada pelo lado do filho.
Encarada em sentido inverso, ou seja, pelo lado dos genitores em relação ao
filho, o vínculo se denomina paternidade ou maternidade . Em linguagem jurídica,
todavia, às vezes "se designa por paternidade, num sentido amplo, tanto a
paternidade propriamente dita como a maternidade. É assim, por exemplo, que
deve ser entendida a expressão "paternidade responsável" consagrada na
Constituição Federal de 1988, art. 226, § 7º" 3.
        A Constituição de 1988 (art. 227, § 6º) estabeleceu absoluta igualdade
entre todos os filhos, não admitindo mais a retrógrada distinção entre filiação
legítima e ilegítima, segundo os pais fossem casados ou não, e adotiva, que
existia no Código Civil de 1916. Naquela época, dada a variedade de
consequências que essa classificação acarretava, mostrava-se relevante provar e
estabelecer a legitimidade.
        Filhos legítimos eram os que procediam de justas núpcias. Quando não
houvesse casamento entre os genitores, denominavam-se ilegítimos e se
classificavam, por sua vez, em naturais e espúrios. Naturais, quando entre os pais
não havia impedimento para o casamento. Espúrios, quando a lei proibia a união
conjugal dos pais. Estes podiam ser adulterinos, se o impedimento resultasse do
fato de um deles ou de ambos serem casados, e incestuosos, se decorresse do
parentesco próximo, como entre pai e filha ou entre irmão e irmã.
        O Código Civil de 1916 dedicava ainda um capítulo à legitimação, como
um dos efeitos do casamento. Tinha este o condão de conferir aos filhos havidos
anteriormente os mesmos direitos e qualificações dos filhos legítimos, como se
houvessem sido concebidos após as núpcias. Dizia o art. 352 do aludido diploma
que "os filhos legitimados são, em tudo, equiparados aos legítimos".
        Hoje, todavia, todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento,
outros em sua constância, mas com iguais direitos e qualificações. O princípio da
igualdade dos filhos é reiterado no art. 1.596 do Código Civil, que enfatiza: " Os
filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos
direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas
à filiação".
        Observa CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA4 que o legislador de 2002,
no que concerne à filiação, reporta-se sempre ao casamento, omitindo as
situações oriundas das relações de fato reconhecidas como união estável, hoje
entidade familiar protegida pelo Estado, recomendando que se revejam, "de
imediato, os princípios que regem as presunções considerando também estas
relações de fato geradoras de direitos e deveres".
        Malgrado a inexistência, por vedação expressa da lei, de diversidade de
direitos, qualificações discriminatórias e efeitos diferenciados pela origem da
filiação, estabelece ela, para os filhos que procedem de justas núpcias, uma
presunção de paternidade e a forma de sua impugnação; para os havidos fora do
casamento, critérios para o reconhecimento, judicial ou voluntário; e, para os
adotados, requisitos para a sua efetivação.


2. Presunção legal de paternidade

        Preleciona CAIO MÁRIO que, "não se podendo provar diretamente a
paternidade, toda a civilização ocidental assenta a ideia de filiação num `jogo de
presunções', a seu turno fundadas numa probabilidade: o casamento pressupõe as
relações sexuais dos cônjuges e fidelidade da mulher; o filho que é concebido
durante o matrimônio tem por pai o marido de sua mãe. E, em consequência,
`presume-se filho o concebido na constância do casamento'. Esta regra já vinha
proclamada no Direito Romano: pater is est quem justae nuptiae demonstrant" 5.
        Baseado no que normal ou comumente acontece ( quod plerumque
accidit), presume o legislador que o filho da mulher casada foi fecundado por seu
marido. Tal presunção visa preservar a segurança e a paz familiar, evitando "que
se atribua prole adulterina à mulher casada e se introduza, desnecessariamente,
na vida familiar, o receio da imputação de infidelidade" 6.
        Já diziam os romanos: mater semper certa est. Em regra, o simples fato do
nascimento estabelece o vínculo jurídico entre a mãe e o filho. Se a mãe for
casada, esta circunstância estabelece, automaticamente, a paternidade: o pai da
criança é o marido da mãe, incidindo a aludida presunção pater is est quem justae
nuptiae demonstrant7.

2.1. A presunção "pater is est"
        O Código Civil, no capítulo concernente à filiação, enumera as hipóteses
em que se presume terem os filhos sido concebidos na constância do casamento.
Embora tal noção não tenha mais interesse para a configuração da filiação
legítima, continua sendo importante para a incidência da presunção legal de
paternidade.
        Essa presunção, que vigora quando o filho é concebido na constância do
casamento, é conhecida, como já dito, pelo adágio romano pater is est quem
justae nuptiae demonstrant, segundo o qual é presumida a paternidade do marido
no caso de filho gerado por mulher casada. Comumente, no entanto, é referida
de modo abreviado: presunção pater is est.
        Dispõe o art. 1.597 do Código Civil que se presumem concebidos na
constância do casamento os filhos: " I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos,
depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias
subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial,
nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial
homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando
se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial
homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha
prévia autorização do marido".
        Baseiam-se os dois primeiros incisos do aludido dispositivo nos períodos
mínimo e máximo de gestação viável. O prazo de cento e oitenta dias começa a
fluir não da data da celebração do casamento, mas do momento em que se
estabelece a convivência conjugal (caso de pessoas que se casam por procuração
ou se veem impossibilitadas de iniciar o convívio por algum motivo relevante,
como um repentino problema de saúde, p. ex.).
        Salienta CAIO MÁRIO que "não cabe discutir se, sob aspecto biológico, o
prazo de cento e oitenta dias é bastante para uma gestação a termo. A lei o institui
in favore legitimitatis, porque a Medicina Legal aponta casos, posto que raros, de
um nascimento nesse prazo..." 8.
        CLÓVIS BEVILÁQUA9, em resposta a críticas ao aludido critério,
também adotado no Código Civil de 1916, dizia que tais prazos eram devidos à
falta de melhor solução da ciência.
        A ciência moderna, com seus constantes avanços, autoriza, todavia, outras
soluções, uma vez que consegue determinar com precisão a data em que se deu
a concepção, com pequenas e desprezíveis diferenças. Por outro lado, o exame
de DNA possibilita definir a paternidade com a certeza necessária.
        Oportuna e inteiramente pertinente, a propósito, a observação de ZENO
VELOSO no sentido de que o teste de DNA "tornou obsoletos todos os métodos
científicos até então empregados para estabelecer a filiação. A comparação
genética através do DNA é tão esclarecedora e conclusiva quanto as impressões
digitais que se obtêm na datiloscopia, daí afirmar-se que o DNA é uma
impressão digital genética" 10.
        Aduz o emérito civilista paraense, na sequência, que "a possibilidade de
utilização deste marcador genético como meio de prova, analisando-se a
estrutura genética dos supostos pai e filho, obtendo-se respostas definitivas sobre a
alegada relação de parentesco, revolucionou o tema, e o direito de família,
quanto a esta questão, não pode continuar sendo o mesmo, baseado em
princípios, critérios, presunções e conhecimentos que perderam valor e qualquer
sentido diante do fantástico progresso representado por esta nova técnica de
comparação de genes".
        Assim, pouca ou nenhuma valia terá na prática o aludido inciso I ora
comentado.
        Não se pode deixar de enfatizar que, todavia, sob o ponto de vista da
família socioafetiva prestigiada pela Constituição Federal, "que relativiza a
origem biológica, essa presunção não é determinante da paternidade ou da
filiação, pois, independentemente da fidelidade da mulher, pai é marido ou o
companheiro que aceita a paternidade do filho, ainda que nascido antes do prazo
de 180 dias do início da convivência, sem questionar a origem genética,
consolidando-se o estado de filiação. Não se deve esquecer que a origem dessa
presunção, e sua própria razão de ser, antes da Constituição, era a atribuição da
legitimidade ou ilegitimidade da filiação" 11.
        No inciso II, como as separações judiciais, divórcios e anulações não se
resolvem em um dia, é evidente que o prazo deve iniciar-se da separação de fato,
devidamente comprovada. REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA12
destaca esse aspecto, salientando que a separação judicial, a nulidade e a
anulação do casamento são, via de regra, precedidas de separação de fato entre
os cônjuges, de modo que "não podem os filhos havidos trezentos dias após as
sentenças respectivas ser havidos presumivelmente como sendo do marido",
aduzindo que, "se o cônjuge simplesmente separado de fato pode constituir união
estável (art. 1.723, § 1º), o filho havido da nova relação da mulher, nestas
circunstâncias e diante deste dispositivo, será tido presumivelmente como de seu
marido". Somente devem permanecer, no seu entender, "as presunções
constantes dos incisos I, III, IV e V, com a sua devida renumeração".
        Se o filho nascer depois dos trezentos dias, a contar da morte do marido,
não o socorrerá a presunção de legitimidade, e, neste caso, aos herdeiros caberá
o direito de propor ação impugnativa da filiação. Preceitua, a propósito, o art.
1.598 do Código Civil: " Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo
previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer
algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos
dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer
após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597".
        Trata-se de norma de redação confusa, tendo SILVIO RODRIGUES13
sugerido, "para clarear o problema, e sua solução", que se figure a seguinte
hipótese: "viúva, após sessenta dias do falecimento de seu marido, ingressa em
novas núpcias. Nascido filho duzentos dias após o seu casamento, pelo regime do
Código de 1916 a criança teria dois pais: o falecido, pois nascida nos trezentos
dias seguintes ao seu falecimento (art. 338, II), e o novo marido, uma vez havida
nos cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivência conjugal (art. 338,
I). Resolve o novo Código essa questão, indicando, no caso exemplificado, apenas
o falecido como pai presumido, ressalvada, como expresso no texto, a prova em
contrário".
        Na mesma linha, sublinha CAIO MÁRIO14 que, para impedir este
conflito de presunções ( turbatio sanguinis), instituiu-se a causa suspensiva do
inciso II do art. 1.523 do Código Civil de 2002. Se, não obstante, vier a casar-se a
viúva, ou aquela cujo casamento se desfez, aduz, "recorrer-se-á à produção dos
meios regulares de prova: exame de DNA, documentos, oitiva de testemunhas.
Baldadas as provas, institui o artigo uma presunção, a exemplo do Código Civil
Alemão (BGB, art. 1.600): o filho presume-se do primeiro marido, se nascer
dentro dos trezentos dias a contar do falecimento dele, ou da anulação do
casamento. Será do segundo marido, se ocorrer mais tarde. É a solução que
melhor se coaduna com a ciência. O Código atribui a paternidade ao segundo
marido, se o nascimento se der depois daquele prazo, porém depois de decorridos
cento e oitenta dias de seu casamento. A solução é, de certo modo, arbitrária,
mas não aberra das presunções instituídas em favor da legitimidade".
        Somente incide a presunção pater is est se houver convivência do casal.
Com o desenvolvimento da ciência e a possibilidade de se realizarem exames
que apurem a paternidade com certeza científica, especialmente por meio de
DNA, cuja molécula contém o código genético pela herança cromossômica de
cada indivíduo, prevalecerá a verdade biológica.

2.2. A procriação assistida e o novo Código Civil
        O art. 1.597 do Código Civil prevê, nos incisos III, IV e V, mais três
hipóteses de presunção de filhos concebidos na constância do casamento, todas
elas vinculadas à reprodução assistida. A doutrina tem considerado tais
presunções adequadas aos avanços ocorridos nessa área. O inciso III do aludido
dispositivo faz incidir a presunção de filhos concebidos na constância do
casamento nos " havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido
o marido".
        O vocábulo fecundação indica a fase de reprodução assistida consistente
na fertilização do óvulo pelo espermatozoide. A fecundação ou inseminação
homóloga é realizada com sêmen originário do marido. Neste caso o óvulo e o
sêmen pertencem à mulher e ao marido, respectivamente, pressupondo-se, in
casu, o consentimento de ambos. A fecundação ou inseminação artificial post
mortem é realizada com embrião ou sêmen conservado, após a morte do doador,
por meio de técnicas especiais15.
       Na Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça no
mês de junho de 2002, aprovou-se proposição para que se interprete o inciso III
do citado art. 1.597 no sentido de ser obrigatório, para que se presuma a
paternidade do marido falecido, "que a mulher, ao se submeter a uma das
técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja
ainda na condição de viúva, devendo haver ainda autorização escrita do marido
para que se utilize seu material genético após sua morte".
       Adverte CAIO MÁRIO16 que não se pode falar em direitos sucessórios
daquele que foi concebido por inseminação artificial post mortem, uma vez que a
transmissão da herança se dá em consequência da morte (CC, art. 1.784) e dela
participam as " pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da
sucessão" (art. 1.798). Enquanto não houver uma reforma legislativa, até mesmo
para atender ao princípio constitucional da não discriminação de filhos, caberá à
doutrina e à jurisprudência fornecer subsídios para a solução dessa questão.
         Dispõe o inciso IV do art. 1.597 do Código Civil que se presumem filhos
aqueles " havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga".
         Preleciona REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA17, forte nas lições
de MONICA SARTORI SCARPARO e JOAQUIM JOSÉ DE SOUZA DINIZ
sobre fertilização assistida, que embrião é o ser oriundo da junção de gametas
humanos, sendo que há basicamente dois métodos de reprodução artificial: a
fertilização in vitro, na qual o óvulo e o espermatozoide são unidos numa proveta,
ocorrendo a fecundação fora do corpo da mulher, e a inseminação artificial,
consistente na introdução de gameta masculino, por meio artificial, no corpo da
mulher, esperando-se que a própria natureza faça a fecundação. O embrião é
excedentário quando é fecundado fora do corpo ( in vitro) e não é introduzido
prontamente na mulher, sendo armazenado por técnicas especiais.
         Considera-se embrião, diz PAULO LUIZ NETTO LÔBO, "o ser humano
durante as oito primeiras semanas de seu desenvolvimento intrauterino, ou em
proveta e depois no útero, nos casos de fecundação in vitro, que é a hipótese
cogitada no inciso IV do artigo sob comento" 18. Segundo o mencionado autor, o
Código Civil não define a partir de quando se considera embrião, mas a
Resolução 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, indica que, "a partir de 14
dias, tem-se propriamente o embrião, ou vida humana. Essa distinção é aceita
em vários direitos estrangeiros, especialmente na Europa".
        Apenas é admitida a concepção de embriões excedentários "se estes
derivarem de fecundação homóloga, ou seja, de gametas da mãe e do pai,
sejam casados ou companheiros de união estável. Por consequência, está
proibida a utilização de embrião excedentário por homem e mulher que não
sejam os pais genéticos ou por outra mulher titular de entidade monoparental. O
que ocorrerá, contudo, se a vedação for descumprida e ocorrer a concepção no
útero da mulher que não seja a mãe genética? O filho será juridicamente
daquela e, no caso de par casado, do marido, neste caso em virtude do princípio
pater is est e da presunção de maternidade da mulher parturiente, além da
circunstância de não ter o Brasil, ao lado da maioria dos países, acolhido o uso
instrumental do útero alheio, sem vínculo de filiação (popularmente conhecido
como `barriga de aluguel')" 19.
        A mencionada Jornada de Direito Civil, realizada em Brasília em junho de
2002, aprovou proposição no sentido de que, "finda a sociedade conjugal, na
forma do art. 1.571, deste Código, a regra do inciso IV somente poderá ser
aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para a
utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do
procedimento de implantação destes embriões".
        Por fim, o inciso V do art. 1.597 presume concebidos na constância do
casamento os filhos " havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que
tenha prévia autorização do marido".
        Ocorre tal modalidade de inseminação quando é utilizado "sêmen de outro
homem, normalmente doador anônimo, e não o do marido, para a fecundação
do óvulo da mulher. A lei não exige que o marido seja estéril ou, por qualquer
razão física ou psíquica, não possa procriar. A única exigência é que tenha o
marido previamente autorizado a utilização de sêmen estranho ao seu. A lei não
exige que haja autorização escrita, apenas que seja `prévia', razão por que pode
ser verbal e comprovada em juízo como tal" 20.
        A presunção em apreço visa, segundo MARIA HELENA DINIZ21,
impedir o marido de desconhecer a paternidade do filho voluntariamente
assumido ao autorizar a inseminação heteróloga de sua mulher. A paternidade,
então, "apesar de não ter componente genético, terá fundamento moral,
privilegiando-se a relação socioafetiva". Se o marido "anuiu na inseminação
artificial heteróloga, será o pai legal da criança assim concebida, não podendo
voltar atrás, salvo se provar que, na verdade, aquele bebê adveio da infidelidade
de sua mulher (CC, arts. 1.600 e 1.602)". A impugnação da paternidade
"conduzirá o filho a uma paternidade incerta, devido ao segredo profissional
médico e ao anonimato do doador do sêmen inoculado na mulher. Por isso, há
quem ache, como Holleaux, que tal anuência só será revogável até o momento
da inseminação; feita esta não poderá desconhecer a paternidade do filho de sua
esposa".
        Aduz a mencionada civilista paulista que, "se se impugnar fecundação
heteróloga consentida, estar-se-á agindo deslealmente, uma vez que houve
deliberação comum dos consortes, decidindo que o filho deveria nascer. Esta foi
a razão do art. 1.597, V, que procurou fazer com que o princípio de segurança
das relações jurídicas prevalecesse diante do compromisso vinculante entre
cônjuges de assumir paternidade e maternidade, mesmo com componente
genético estranho, dando-se prevalência ao elemento institucional e não ao
biológico".
        Na esteira desse entendimento, salienta ZENO VELOSO22 que "é
princípio universalmente seguido o de que o marido que teve conhecimento e
consentiu na inseminação artificial com esperma de um terceiro não pode,
depois, impugnar a paternidade... Seria antijurídico, injusto, além de imoral e
torpe, que o marido pudesse desdizer-se e, por sua vontade, ao seu arbítrio,
desfazer um vínculo tão significativo, para o qual aderiu, consciente e
voluntariamente".
        Decisão proferida pelo juiz da Vara das Sucessões e Registros Públicos de
Florianópolis reconheceu a paternidade e a maternidade pretendidas por um
casal em relação a uma criança nascida por inseminação heteróloga (gerada
com o sêmen do pai e o óvulo de uma doadora anônima), que se desenvolveu em
útero de outra mulher, irmã do pai. Para resolver a questão o magistrado invocou
os princípios constitucionais da dignidade humana e o da igualdade entre homens
e mulheres, aplicando ainda, por analogia, o retrotranscrito art. 1.597, V, do
Código Civil23.
        Em regra, a presunção de paternidade do art. 1.597 do Código Civil é juris
tantum, admitindo prova em contrário. Pode, pois, ser elidida pelo marido,
mediante ação negatória de paternidade, que é imprescritível (art. 1.601). Não
incidirá se o filho nascer antes de a convivência conjugal completar cento e
oitenta dias. O Código Civil de 1916, todavia, considerava absoluta tal presunção,
inadmitindo contestação quando o filho nascia antes do referido prazo e o marido,
antes de casar, tivera ciência da gravidez da mulher ou assistira a lavrar-se o
termo de nascimento, sem contestar a paternidade (art. 339, I e II).
        O Código Civil de 2002 optou pelo critério biológico, suprimindo as
limitações à contestação. A justificativa para a supressão do dispositivo que, no
Projeto, reproduzia o mencionado art. 339 foi a seguinte: "Correto, porém, o
entendimento de não mais coadunar-se o dispositivo com a atual evolução do
Direito de Família, a substituir a verdade ficta pela verdade real, amparado pelo
acesso aos modernos meios de produção de prova. Hão de prevalecer os
legítimos interesses do menor quanto à sua verdade real biológica..." 24.
        Compreensível, desse modo, não bastar " a confissão materna para excluir
a paternidade " (art. 1.602), nem " o adultério da mulher, ainda que confessado "
(art. 1.600). Com efeito, a confissão não vale quanto a direitos indisponíveis
(CPC, art. 351). E o reconhecimento da filiação tem essa natureza. A confissão
da mulher não é suficiente para ilidir a presunção "porque pode ser produto de
interesses materiais, e não da verdade. Ademais, referida confissão implicaria
um prejuízo para a prole, com o qual o legislador não concorda" 25. Compete ao
marido propor a ação de contestação da paternidade, instruindo-a com prova que
complemente convincentemente a confissão materna.
        No entanto, " a prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da
concepção, ilide a presunção da paternidade " (art. 1.599). Exigia o Código de
1916 que a impotência fosse absoluta, isto é, total, insuscetível de ser sanada por
intervenção médica. O novo diploma, todavia, não considera mais necessário que
seja absoluta, "o que reflete o avanço das provas técnicas existentes para a
demonstração da filiação, dentre as quais se destaca o exame de DNA" 26.
        O importante é que a patologia tenha ocorrido depois de estabelecida a
convivência conjugal e no prazo legal atribuído ao momento da concepção,
traduzido nos cento e vinte e um dias, ou mais, dos trezentos que houverem
precedido ao nascimento do filho27.
        Ressalte-se que a esterilidade pode ter sido provocada mediante cirurgia
de vasectomia no homem, que é reversível em muitos casos, ou por fatores
físicos que, após tratamento médico adequado, tenham sido afastados,
restabelecendo-se a capacidade do paciente de gerar filhos. Daí a razão pela qual
o citado art. 1.599 do Código Civil de 2002 exige prova da impotência " à época
da concepção".
        Só a impotência generandi, que é a incapacidade para gerar ou
esterilidade, não a coeundi ou instrumental, que é a incapacidade para o coito,
pode ser arguida pelo marido, provando a ausência total de espermatozoides em
seu líquido seminal (azoospermia) no período em que a mulher foi fecundada. Os
avanços da ciência e da técnica no campo da reprodução assistida têm
conseguido contornar a impossibilidade de o portador de impotência coeundi
fecundar sua mulher, uma vez que hoje se pode extrair o sêmen do homem, sem
ejaculação natural, para fins de inseminação artificial. A mutilação, que poderia
ser uma espécie de impotência instrumental, inviabiliza a fecundação natural
pela impossibilidade de ejaculação, mas não a inseminação artificial.
        PONTES DE MIRANDA28, tecendo comentários ao art. 342 do Código
Civil de 1916, acentuou que "a palavra `impotência' não é empregada no sentido
de impossibilidade instrumental, de inaptidão para o coito ( impotentia coeundi),
mas na acepção de impotência de gerar ( impotentia generandi). A prova dessa
última é mais delicada e mais grave: só se deve aceitar quando se evidencie que
o indivíduo está absolutamente impossibilitado de ejacular ou que o líquido
expulso por ele é incapaz de fecundar. A impotência instrumental não basta;
porque o simples atrito de membro ineréctil ou diminutíssimo (infantilismo
absoluto) pode bastar à expulsão do esperma, que escorrerá até às vesículas
seminais".
        Desse modo, a impotência a que se refere o dispositivo legal em tela é a
que impede a geração, em virtude da esterilidade generandi existente " à época
da concepção". Daí o emprego, na aludida norma, da expressão " impotência do
cônjuge para gerar".


3. Ação negatória de paternidade e de maternidade

       No sistema do Código Civil de 1916 a presunção pater is est mostrava--se
rigorosa, pois se o casal vivia sob o mesmo teto e o marido não se achava
fisicamente impossibilitado de manter relação sexual com a mulher, não teria
como ilidi-la, mesmo provando o adultério por ela praticado. O marido só podia
contestar a paternidade do filho nascido de sua mulher se provasse que, no
período em que esta engravidou (de seis a dez meses antes do nascimento),
encontrava-se fisicamente impossibilitado de coabitar com ela ou já estavam
legalmente separados (art. 340).
       Dentre as hipóteses de impossibilidade física de coabitação a
jurisprudência incluía a impotência generandi (esterilidade), desde que absoluta,
e a separação de fato.
        O Código Civil de 2002, contudo, suprimiu todas as limitações à
contestação da paternidade e declarou imprescritível a ação negatória (art.
1.601), levando em conta o desenvolvimento da ciência e a possibilidade de se
apurar o "pai biológico" com a desejada certeza científica, em razão da
evolução dos exames hematológicos.
        Conhecida também como ação de contestação de paternidade , a ação
negatória destina-se a excluir a presunção legal de paternidade. A legitimidade
ativa é privativa do marido (CC, art. 1.601). Só ele tem a titularidade, a iniciativa
da ação, mas, uma vez iniciada, passa a seus herdeiros (art. 1.601, parágrafo
único), se vier a falecer durante o seu curso. Assim, entende a doutrina que nem
mesmo o curador do marido interdito poderia ajuizar tal ação. Corrente mais
consentânea com a realidade sustenta, no entanto, que a iniciativa do curador
deve ser acolhida quando as circunstâncias evidenciam de forma ostensiva que o
marido não é o pai.
        PONTES DE MIRANDA, que se filia a essa corrente, obtempera:
"Imaginemos que o marido esteja no hospício, internado, sem ter relações
sexuais com a mulher, ou que esta resida em outro lugar e nunca visite, sequer, o
marido. Seria absurdo ir-se considerando filho do marido, com todos os deveres
de pai para esse, cada filho que nasça à mulher. O curador pode propor a ação,
representando o pai interdito por incapacidade absoluta. O problema de não
correr prazo é outro" 29.
        Na mesma linha, afirma ARNALDO RIZZARDO que "ao marido
interditado se reconhece a capacidade para ajuizar a ação através de seu
representante. Com efeito, afigurar-se-ia profundamente injusto que, registrando
filho havido com terceiro em nome do marido, que se encontrava, v.g., internado
em estabelecimento hospitalar, não pudesse ele ingressar com a ação anulatória
do registro" 30.
        Legitimado passivamente para esta ação é o filho, mas, por ter sido
efetuado o registro pela mãe -- e porque se objetiva desconstituir um ato
jurídico, retirando do registro civil o nome que figura como pai --, deve ela
também integrar a lide, na posição de ré. Se o filho é falecido, a ação deve ser
movida contra seus herdeiros (normalmente a mãe é a herdeira).
        Mesmo que o marido não tenha ajuizado a negatória de paternidade, tem
sido reconhecido ao filho o direito de impugnar a paternidade, com base no art.
1.604 do novo diploma, correspondente ao art. 348 do Código Civil de 1916,
provando o erro ou a falsidade do registro. Mais se evidenciou essa possibilidade
com o advento da Lei n. 8.560/92, elaborada com o intuito de conferir maior
proteção aos filhos, por permitir que a investigação da paternidade, mesmo
adulterina, seja proposta contra o homem casado, ou pelo filho da mulher casada
contra o seu verdadeiro pai; e por permitir, também, no art. 8º, a retificação, por
decisão judicial, ouvido o Ministério Público, dos "registros de nascimento
anteriores à data da presente lei".
        O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) também
contribuiu para que a rigidez da presunção legal de paternidade existente no
Código Civil de 1916 fosse afastada, ao dispor, no art. 27: "O reconhecimento do
estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo
ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição,
observado o segredo de justiça".
        A imprescritibilidade é fruto de conquista doutrinária e jurisprudencial,
sobretudo após a Constituição de 1988. Segundo GUSTAVO TEPEDINO, o
supratranscrito dispositivo legal "é informado pela Constituição Federal que,
tendo como fundamento da República a dignidade humana (art. 1º, III), molda
toda a disciplina da filiação no interesse maior da criança, perdendo fundamento
de validade as restrições à busca da verdade biológica que antes se justificavam
em benefício da estabilidade institucional da família" 31.
        Como reflexo dessa evolução, o Superior Tribunal de Justiça deferiu a
produção de prova pericial (exame de DNA) em ação negatória de paternidade
movida por marido que vivia com a mulher e não estava impossibilitado de
manter relações sexuais com ela. Havia somente a prova do adultério da mulher,
que o referido estatuto também considerava insuficiente. Frisou o acórdão: "Na
fase atual da evolução do Direito de Família, é injustificável o fetichismo de
normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em
prejuízo de legítimos interesses de menor. Deve-se ensejar a produção de provas
sempre que ela se apresentar imprescindível à boa realização da justiça" 32.
        Por sua vez, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Investigação de
paternidade. Filho adulterino a matre . Propositura de ação contra o verdadeiro
pai, sem contestação do pai presumido. Admissibilidade. Presunção de
legitimidade revogada pela Lei 8.560/92. Mãe adúltera que mantém a vida
marital. Hipótese que não configura impedimento. Alteração dos registros de
nascimento permitida pelo artigo 8º da citada lei. Recurso não provido" 33.
        O Código Civil de 2002, no art. 1.601, manteve o princípio da legitimidade
exclusiva do marido para impugnar a paternidade do filho nascido de sua mulher,
excluindo, todavia, a expressão "privativamente" que constava do art. 344 do
diploma de 1916. Tal exclusão não significa, no entanto, que tenha sido estendida
a legitimidade a outras pessoas, pois quem tem legítimo interesse na ação é o pai
presumido, não podendo nenhuma outra pessoa defender, em nome próprio, tal
direito (CPC, art. 6º).
        A restrição à iniciativa da ação incide, porém, somente sobre a negatória
de paternidade, não impedindo que a filiação venha a ser discutida em outras
ações, de natureza diversa. Assim, "o filho pode investigar a paternidade em face
de terceiros que, se acolhida, compromete aquela presunção. Igualmente, a
pessoa que teria mantido a relação adulterina com a mãe tem o direito de ver
reconhecida a filiação em ação própria. Tanto em um como em outro caso, o
resultado final poderá desconstituir a paternidade presumida, porém como efeito
reflexo das ações próprias, não por meio da negatória que, repita-se, é privativa
do pai presumido" 34.
      Dispõe o art. 1.608 do Código Civil que, " quando a maternidade constar do
termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade
do termo, ou das declarações nele contidas". Tal dispositivo abre exceção à
presunção mater in jure semper certa est, que visa à proteção da família
constituída pelo casamento. A falsidade do termo de nascimento pode ser
atribuída ao próprio oficial do registro civil ou à declaração da mãe ou do pai,
induzidos a erro por falta de cuidado de hospitais e maternidades, como ocorre
nos casos de troca de bebês.
       Deve-se, pois, distinguir a ação negatória de paternidade ou maternidade
daquela destinada a impugnar a paternidade ou a maternidade. A primeira tem
por objeto negar o status de filho ao que goza da presunção decorrente da
concepção na constância do casamento. A segunda visa negar o fato da própria
concepção, ou provar a suposição de parto, para afastar a condição de filho,
como nas hipóteses de troca de crianças em maternidades, de simulação de parto
e introdução maliciosa na família da pessoa portadora do status de filho e de
falsidade ideológica do assento de nascimento35.
        Somente a ação negatória é privativa do marido ou da mulher. A de
impugnação da paternidade ou da maternidade pode ser ajuizada pelo próprio
filho, por interesse moral ou até mesmo de natureza sucessória, para demonstrar
que não é seu pai ou sua mãe a pessoa que figura como tal no registro civil, bem
como pelo pai e mãe verdadeiros, com citação dos pais presumidos, fazendo-o
com base no art. 1.604 do Código Civil e provando erro ou falsidade do registro,
ou ainda por quem demonstre legítimo interesse, como os irmãos da pessoa
registrada como filho.
        Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, com efeito, que "a anulação do
registro de nascimento ajuizada com fulcro no art. 348 do Código Civil ( de 1916;
art. 1.604 do CC/2002), em virtude de falsidade ideológica, pode ser pleiteada por
quem tenha legítimo interesse moral ou material na declaração da nulidade" 36.
       O mesmo Superior Tribunal de Justiça já decidira: "Nada obsta que se
prove a falsidade do registro no âmbito da ação investigatória de paternidade, a
teor da parte final do artigo 348 do CC ( de 1916, correspondente ao art. 1.604 do
atual). O cancelamento do registro, em tais circunstâncias, será consectário
lógico e jurídico da eventual procedência do pedido de investigação, não se
fazendo mister, pois, cumulação expressa" 37.
       Obtempera PAULO LUIZ NETTO LÔBO que "a contestação da
paternidade não pode ser decisão arbitrária do marido, quando declarou no
registro que era seu o filho que teve com a mulher, em virtude do princípio
venire contra factum proprium nulli conceditur. A contestação, nesse caso, terá de
estar fundada em hipótese de invalidade dos atos jurídicos, que o direito acolhe,
tais como erro, dolo, coação" 38.
       Já decidiu, a propósito, o Tribunal de Justiça de São Paulo, que "é
admissível ação negatória de paternidade proposta pelo suposto pai se o
reconhecimento voluntário outrora realizado não espelha a verdade" 39. O aresto
em questão faz menção ao art. 348 do Código Civil de 1916, com a redação dada
pela Lei n. 5.860/43, correspondente ao art. 1.604 do novo diploma, ambos com a
seguinte redação: " Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do
registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro".
        A mudança na redação do aludido art. 348 do Código de 1916, afirma o
decisum, mereceu de CARVALHO SANTOS o seguinte comentário: "A
alteração foi, evidentemente, para melhor. Era um absurdo manter intocável um
estado que se revelava diverso do verdadeiro, dissociando o direito da realidade
( Código Civil brasileiro interpretado, com atualização de José de Aguiar Dias e de
Zalkind Piatigorsky , Freitas Bastos, 1969, vol. XXXI, VI Suplemento, p. 95)".
        É certo, proclama ainda o julgado, "que o apelante reconheceu a apelada
como filha, mas, como preleciona J. M. CARVALHO SANTOS, `o
reconhecimento, não sendo senão uma confissão, de nada valerá, nenhum valor
terá se não traduzir a realidade dos fatos, pois equivalerá a uma confissão falsa.
O próprio reconhecente pode pedir a anulação do ato alegando que o
reconhecimento não traduz a verdade e que ele não é pai (ou mãe) da pessoa que
reconheceu como filho. Não há dúvida que o reconhecimento, uma vez feito, é
irrevogável. Mas aqui não se aplica o princípio, porque a irrevogabilidade vitanda
é aquela que visa impedir uma retratação pura e simples, uma retratação
voluntária, mas nunca uma anulação decretada pelo Poder Judiciário, em razão
da falsidade reconhecida da declaração'".
        O relator do acórdão em apreço, Des. WALDEMAR NOGUEIRA
FILHO, menciona ainda a lição de CUNHA GONÇALVES, no sentido de que a
ação pode ser ajuizada pelo "`próprio autor do reconhecimento contrário à
verdade, quer invocando erro, dolo ou coação, quer a sua fraqueza de espírito,
pois não é raro ver um homem reconhecer como seu o filho que a sua amante
teve anteriormente às suas relações com esta. Alguns escritores recusam ao
perfilhante, nesta hipótese, o direito de impugnar a perfilhação que fez, já pela
regra nemo auditur propriam turpitudinem allegans, já porque contestar é
contradizer, e não se pode admitir que a lei permita a alguém contradizer a sua
própria afirmação, o que não é contestação, mas sim retratação. Todavia, a frase
`todos os que nisso tiverem interesse' não pode deixar de abranger o perfilhante.
Demais, o estado das pessoas é de ordem pública; e o interesse público exige que
não possa subsistir uma filiação baseada em falsa declaração. Se a filiação
poderá ser impugnada pelos pais em caso de legitimação, e até pelo próprio pai
legítimo, como já vimos, não pode ser recusado igual direito ao perfilhante'
( Tratado de direito civil, Max Limonad, 1955, vol. II, t. I p. 343)".
        Em decisão unânime, o Superior Tribunal de Justiça não admitiu ação
negatória de paternidade para sanar dúvida sobre o vínculo biológico entre pai e
filho, ressaltando que o ajuizar dessa espécie de ação "com o intuito de dissipar
dúvida sobre a existência de vínculo biológico, restando inequívoco nos autos,
conforme demonstrado no acórdão impugnado, que o pai sempre suspeitou a
respeito da ausência de tal identidade e, mesmo assim, registrou, de forma
voluntária e consciente, a criança como sua filha, coloca por terra qualquer
possibilidade de se alegar a existência de vício de consentimento, o que
indiscutivelmente acarreta a carência da ação, sendo irreprochável a extinção do
processo, sem resolução do mérito. Se a causa de pedir da negatória de
paternidade repousa em mera dúvida acerca do vínculo biológico, extingue-se o
processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por
carência da ação. Interesse maior da criança" 40
        Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgamento de
ação de anulação de registro civil mediante pedido de exame de DNA, decidiu
que "o registro civil somente será anulado nos casos em que comprovada a
ocorrência de um dos vícios do ato jurídico, tais como coação, erro, dolo,
simulação ou fraude, não servindo o exame de DNA como prova do erro no
registro de nascimento, uma vez que há casos em que a paternidade se dá por
afetividade e não por laços de sangue. Indeferimento do pedido de exame de
DNA" 41.
        Igualmente assentou a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento de ação negatória de paternidade cumulada com retificação do
registro civil, que, "se o genitor, após um grande lapso temporal entre o
nascimento do filho e o reconhecimento da paternidade, entendeu por bem
reconhecer a paternidade, esse ato é irrevogável e irretratável, pois deve
prevalecer a paternidade socioafetiva sobre a biológica". No caso, por
remanescer dúvidas quanto à paternidade, o pai havia feito um exame de DNA,
que revelou não ser ele o pai biológico42.
        Assinale-se que o Código Civil não inclui a união estável no regime das
presunções, restringindo-as aos filhos nascidos do casamento, sendo tal fato
objeto de críticas procedentes da doutrina, que reclama imediata revisão do
sistema adotado.
        O Superior Tribunal de Justiça, a propósito, teve a oportunidade de decidir
que "a regra pater est aplica-se também aos filhos nascidos de companheira,
casada eclesiasticamente com o extinto, suposta união estável e prolongada",
afirmando-se expressamente na ocasião: "Negar esta presunção aos filhos
nascidos de união estável, sob o pálio de casamento religioso, com vivência como
marido e mulher, será manter funda discriminação, que a Constituição não quer
e proíbe, entre filhos nascidos da relação de casamento civil e filhos nascidos da
união estável, que a vigente Lei Maior igualmente tutela 43.
        ZENO VELOSO44, depois de manifestar a sua concordância com a
supratranscrita corajosa decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema,
observa que, "em nosso País, todavia, na falta de uma legislação
infraconstitucional orgânica, abrangente, regulando o direito de filiação após o
advento da Carta de 1988, o tema está eriçado de dúvidas.
        Assinala WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que, "ainda que se
trate de filho póstumo, nascido após a morte do marido, não assiste aos herdeiros
deste o direito de ajuizar ação de contestação de paternidade. Se o filho nasce,
porém, depois dos trezentos dias, a contar da morte do marido, não o socorre a
presunção de legitimidade do art. 1.597 do Código Civil de 2002, e, nesse caso,
aos herdeiros cabe o direito de propor ação impugnativa da filiação. Assim
também se a mulher dá à luz depois de decorridos trezentos dias contados do
desaparecimento do consorte; igualmente, nessa hipótese, podem os herdeiros do
desaparecido ajuizar referida ação, tendente a excluir o intruso da comunidade
familiar" 45.


4. Prova da filiação

        Dispõe o art. 1.603 do Código Civil que " a filiação prova-se pela certidão
do termo de nascimento registrada no Registro Civil". O registro, que deve conter
os dados exigidos no art. 54 da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73),
discriminados em nove itens, prova não só o nascimento como também a
filiação.
        Prova-se também a filiação pelos meios de prova elencados no art. 1.609
do Código Civil como modos de reconhecimento voluntário dos filhos havidos
fora do casamento. Como esclarece PAULO LUIZ NETTO LÔBO, o aludido
art. 1.603 do novo diploma "tem efeito de repristinação. Seu equivalente, o art.
347 do Código Civil de 1916 ("A filiação legítima prova-se pela certidão do
termo do nascimento, inscrito no registro civil"), foi expressamente revogado
pela Lei n. 8.560 de 1992, que ampliou os meios de prova da filiação, em virtude
de reconhecimento voluntário. A redação que veio do projeto de lei de 1975 não
foi atualizada no Congresso Nacional, quando da votação final do texto do novo
Código Civil. Assim, o artigo deve ser lido em harmonia com o art. 1.609, que
reproduziu os meios de prova da filiação previstos na Lei n. 8.560" 46.
        O registro torna público o nascimento e estabelece presunção de
veracidade das declarações efetuadas. Exigem os arts. 50 e 52 da citada Lei dos
Registros Públicos que todo nascimento ocorrido no território nacional seja
levado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residência
dos pais, dentro do prazo de quinze dias, pelo pai, em primeiro lugar, ou, na falta
ou impedimento deste, pela mãe e, sucessivamente, pelo parente mais próximo,
pelos administradores de hospitais ou os médicos e parteiras, por pessoa idônea
da casa em que ocorrer o parto e pela pessoa encarregada da guarda do menor.
        O registro conterá o nome do pai ou da mãe, ainda que não sejam
casados, quando qualquer deles for o declarante (LRP, art. 60). Se o pai for
casado, o seu nome constará obrigatoriamente do registro público, ainda que não
seja o declarante, em virtude da presunção pater is est. Se o declarante for outra
pessoa, não será declarado o nome do pai não casado com a mãe do menor sem
que ele expressamente o autorize e compareça, por si ou por procurador
especial, para assinar o respectivo assento com duas testemunhas (art. 59).
        Preceitua, por sua vez, o art. 1.604 do Código Civil que " ninguém pode
vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo
provando-se erro ou falsidade do registro". A presunção que dele emana é quase
absoluta, uma vez que ninguém será admitido a impugnar-lhe a veracidade sem
antes provar ter havido erro ou falsidade do declarante. O que consta do registro,
" pro veritate habetur, vale como verdade em relação à data do nascimento, a
menção de quem são os pais, e, por via de consequênc ia, não pode este pretender
ou ostentar estado diverso do que do registro resulta. Mencionados os nomes dos
pais, ou o que mais seja, tem força probante enquanto subsistir o registro, cujo
conteúdo é indivisível" 47.
       Se os pais desapareceram ou faleceram sem registrar o filho, ou não
procederam ao registro de nascimento por algum outro motivo, bem como se
ocorreu a destruição ou o desaparecimento do livro ou há algum outro obstáculo
intransponível para a obtenção da certidão do termo, pode ser utilizado qualquer
outro meio de prova, desde que admitido em direito. Prescreve, com efeito, o art.
1.605 do Código Civil que, " na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá
provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver
começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II
- quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos".
       Admitem-se provas documentais, periciais e testemunhais. Todas elas,
porém, são complementares dos dois requisitos mencionados. Consideram-se
começo de prova por escrito, proveniente dos pais, "quaisquer documentos que
revelem a filiação, como cartas, autorizações para atos em benefício dos filhos,
declaração de filiação para fins de imposto de renda ou de previdência social,
anotações dando conta do nascimento do filho" 48.
        Pode ser enquadrada como veemente presunção resultante de fatos já
certos a convivência familiar, conhecida como "posse do estado de filho",
caracterizada pelo tractatus (quando o interessado é tratado publicamente como
filho), nomen (indicativo de que a pessoa utiliza o nome de família dos pais) e
fama (quando a pessoa goza da reputação de filha, na família e no meio em que
vive).
        Na realidade, em razão do avanço da ciência e, principalmente, do
advento do exame de DNA, o reconhecimento forçado da paternidade ou da
maternidade independe de começo de prova por escrito ou das mencionadas
veementes presunções. O dispositivo em apreço, além de obsoleto, está em
desacordo com o princípio da verdade real. Por tal razão, o Projeto de Lei n.
6.960, de 12 de junho de 2002, apresentado ao Congresso Nacional, propõe seja
dada ao aludido art. 1.605 do Código Civil a seguinte redação: "Na falta, defeito,
erro ou falsidade do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por
qualquer modo admissível em direito".
        A Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, alterou a Lei n. 8.560, de 29 de
dezembro de 1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos
fora do casamento, acrescentando-lhe o art. 2º-A, do seguinte teor:
        "Art. 2º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais,
bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos
fatos.
        Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código
genético -- DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em
conjunto com o contexto probatório".




1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 6, p. 297.
2 Zeno Veloso, Direito brasileiro da filiação e paternidade , p. 7.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 305.
4 Instituições de direito civil, v. 5, p. 315.
5 Instituições, cit., v. 5, p. 315.
6 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 6, cit., p. 300.
7 Zeno Veloso, Direito brasileiro, cit., p. 13-14.
8 Instituições, cit., v. 5, p. 317.
9 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 2, p. 303.
10 Direito brasileiro, cit., p. 109.
11 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil comentado, v. XVI, p. 49.
12 Novo Código Civil comentado, p. 1407-1408.
13 Direito civil, cit., v. 6, p. 302.
14 Instituições, cit., v. 5, p. 319-320.
15 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 307; Caio Mário da
Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 318.
16 Instituições, cit., v. 5, p. 318.
17 Novo Código, cit., p. 1408.
18 Código Civil, cit., v. XVI, p. 51-52.
19 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil, cit., v. XVI, p. 52. Aduz o mencionado
autor: "Com a natureza de norma ética, dirigida à conduta profissional dos
médicos, a Resolução n. 1.358 de 1992, do Conselho Federal de Medicina, admite
a cessão temporária do útero, sem fins lucrativos, desde que a cedente seja
parente colateral até o segundo grau da mãe genética. Na Alemanha, a
legislação de 1997, que deu nova redação ao art. 1.591 do Código Civil, decidiu-
se pela mãe parturiente. Somente ela tem relação física e psicológica com a
criança durante a gravidez e diretamente depois do parto".
20 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil, cit., v. XVI, p. 53.
21 Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 380.
22 Direito brasileiro, cit., p. 150-151.
23 Vara das Sucessões e Registros Públicos, Comarca de Florianópolis-SC, Juiz
Gerson Cherem II. Disponível em: http://www.editoramagister.com. Acesso em
16-8-2010.
24 Relatório Geral da Comissão Especial do Código Civil, p. 69.
25 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 309.
26 Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Código Civil, cit., p. 1410.
27 Luiz Edson Fachin, Comentários ao novo Código Civil, v. XVIII, p. 76.
28 Tratado de direito de família, v. III, § 208, n. 14, p. 52.
29 Tratado de direito privado, v. IX, p. 48.
30 Direito de família, p. 429.
31 A disciplina jurídica da filiação na perspectiva civil-constitucional, Temas de
direito civil, p. 401.
32 REsp 4.987, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 26-10-1991, RSTJ ,
26/378.
33 Ap. 238.397-1-Campinas, 1ª Câm., rel. Des. Guimarães e Souza, j. 9-5-1995.
34 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 304.
35 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 333.
36 REsp 40.690-0-SP, 3ª T., rel. Min. Costa Leite, j. 21-2-1995.
37 REsp 257.119-MG, 4ª T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 2-4-2001, p. 298. V.
ainda: "Negatória de paternidade. Cumulação com investigação de paternidade.
Possibilidade. Não há óbice à cumulação das ações de investigação de
paternidade, c.c. alimentos, contra o suposto pai e de anulação de registro civil
contra aquele que consta como tal no registro aludido e cuja paternidade é
negada" (TJSP, AgI 171.765.4/9-Ilha Solteira, 3 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des.
Waldemar Nogueira Filho).
38 Código Civil, cit., v. XVI, p. 75.
39 RT, 811/229. V., ainda, do mesmo Tribunal: "Ainda que se considere que o
reconhecimento de filho é situação jurídica irrevogável, admite-se o uso da ação
negatória de paternidade diante da alegação do suposto pai, de falsidade do
registro de nascimento e de vício de consentimento, em face do disposto no art.
348 do CC ( de 1916; CC/2002: art. 1.604)". No mesmo sentido: RT, 600/38,
656/76; JTJ , Lex, 234/275, 247/138.
40 STJ, REsp 1.067.438-RS, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 3-3-2009.
41 TJRS, AgI 70.028.805.901-Portão, 8ª Câm. Cív., rel. Des. José S. Trindade, j.
29-4-2009.
42 STJ, 3ª T., rel. Min. Massami Uy eda, Revista Consultor Jurídico, 19-10-2009.
43 REsp 23-PR, 4ª T., rel. Min. Athos Carneiro, j. 19-9-1989.
44 Direito brasileiro, cit., p. 27.
45 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 312.
46 Código Civil, cit., v. XVI, p. 84.
47 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 324.
48 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil, cit., v. XVI, p. 95.
                             Capítulo III
                   DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS

                     Sumário: 1. Filiação havida fora do casamento. 2.
             Reconhecimento voluntário. 2.1. Modos de reconhecimento
             voluntário dos filhos. 2.2. Oposição ao reconhecimento voluntário.
             3. Reconhecimento judicial: investigação de paternidade e
             maternidade. 3.1. Legitimidade para a ação. 3.2. Fatos que
             admitem a investigação de paternidade. 3.3. Ação de investigação
             de maternidade. 3.4. Meios de prova. 4. Efeitos do reconhecimento
             dos filhos havidos fora do casamento.


1. Filiação havida fora do casamento

        Os filhos de pais casados não precisam ser reconhecidos, pois a
paternidade, pelo sistema do Código Civil, decorre do casamento dos pais. Se
estes são casados e, por desídia ou outra razão, não providenciam o registro do
filho, assegura-se a este a ação de prova de filiação (CC, art. 1.606).
        O filho havido fora do casamento, porém, não é beneficiado pela
presunção legal de paternidade que favorece aqueles. Embora entre ele e seu pai
exista o vínculo biológico, falta o vínculo jurídico de parentesco, que só surge
com o reconhecimento. Se tal ato não se realiza voluntariamente, assegura-se ao
filho o reconhecimento judicial por meio da ação de investigação de paternidade.
        Antes da atual Constituição Federal, os filhos de pais não casados entre si
eram chamados de ilegítimos e podiam ser naturais ou espúrios. Naturais, quando
entre os pais não havia impedimento para o casamento. Espúrios, quando não era
permitida a união conjugal dos pais. Os espúrios podiam ser adulterinos, se o
impedimento resultasse do fato de um deles ou de ambos serem casados, e
incestuosos, se decorresse do parentesco próximo, como entre pai e filha ou entre
irmão e irmã. Os adulterinos podiam ser a patre , se resultassem de adultério
praticado pelo pai, ou a matre , se de adultério praticado pela mãe. Podiam ser, ao
mesmo tempo, adulterinos a patre e a matre , em geral quando pai e mãe,
embora vivessem juntos, fossem casados com outros, mas estavam apenas
separados de fato.
        Essa classificação só pode ser lembrada, agora, na doutrina, pois o art.
227, § 6º, da Constituição proíbe qualquer distinção entre os filhos, havidos ou não
do casamento, inclusive no tocante às designações. A expressão "filho ilegítimo"
foi substituída por "filho havido fora do casamento" (art. 1º da Lei 8.560/92; CC,
arts. 1.607, 1.609 e 1.611). Este pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou
separadamente (CC, art. 1.607), pessoalmente ou por procurador com poderes
especiais. O reconhecimento é ato personalíssimo. Efetuado por um dos pais, só
em relação a ele produz efeito, não se dando ao filho reconhecido qualquer
direito perante o outro genitor.
        Se a mãe, não sendo casada, comparece ao registro civil para registrar o
filho, não pode exigir o lançamento do nome do pai, salvo se este estiver presente
e consentir, ou se aquela exibir procuração, com poderes específicos para tal
declaração (LRP, art. 59). Não há igual restrição para o lançamento do nome da
mãe, visto que se considera a maternidade sempre certa ( mater semper certa
est).
        O reconhecimento de filho pode ser voluntário, também denominado
"perfilhação", ou judicial, também chamado de "coativo" ou "forçado", que se
realiza por meio de ação de investigação de paternidade. Qualquer que seja a sua
forma, o ato de reconhecimento é declaratório, pois não cria a paternidade, mas
apenas declara uma realidade fática, da qual o direito extrai consequências1.
        O reconhecimento voluntário constitui espécie de ato jurídico em sentido
estrito que exige capacidade do agente. Os privados do necessário discernimento
(CC, art. 3º, II) não estão autorizados, em caso algum, a reconhecer, estejam ou
não interditados, bem como os menores de 16 anos. O único caminho, in casu, é
a investigação de paternidade. Aos relativamente incapazes permite-se o
reconhecimento.
        Há alguma dúvida sobre a necessidade de os relativamente incapazes
estarem ou não assistidos. PONTES DE MIRANDA2, depois de dizer que a lei
nada explica sobre a capacidade requerida para reconhecer filho, acrescenta que
é de crer-se, todavia, que se não apliquem à espécie as regras relativas à
capacidade de exercer os demais atos da vida civil, segundo entendimento de
"PACIFICI-MAZZONI, in Istituzioni di Diritto Civile italiano, VII, 284, e
BAUDRY-LACANTINERIE, in Précis de Droit civil, I, 477". Não se trata, aduz,
"de contrato, mas de simples declaração unilateral de vontade, com o conteúdo
de comunicação de fato".
        No entender do ilustre jurisconsulto, quaisquer pessoas, exceto os
absolutamente incapazes, podem reconhecer, inclusive os relativamente
incapazes, "ainda que sem venia aetatis e sem autorização do pai ou do tutor",
conforme a opinião de "MERLIN, DURANTON, TOULIER, AUBRY e RAU,
MARCADÉ e outros, que fora ocioso enumerar".
        Se o reconhecimento for feito pela via testamentária, não se exigirá,
efetivamente, a assistência, porque o testamento pode ser feito por menor
púbere, independentemente de assistência de seu representante legal (CC, art.
1.860, parágrafo único), mas produzirá efeitos somente após a sua morte. Pode o
relativamente incapaz, também, declarar a paternidade perante o oficial do
registro civil, para lavratura do termo, sem assistência, porque se trata de
declaração de um fato. Para a lavratura de escritura pública, porém, como ato
autêntico, deve ser exigida a assistência de seu representante.
        O reconhecimento não configura negócio jurídico, uma vez que os seus
efeitos não decorrem de estipulação das partes, nem se subordinam a condição
ou cláusulas restritivas. A condição e o termo eventualmente apostos " são
ineficazes" (CC, art. 1.613). Malgrado a prerrogativa deferida ao menor de
impugnar o seu reconhecimento dentro dos quatro anos que se seguirem à
maioridade, ou emancipação, é ato jurídico unilateral e personalíssimo, tendo em
vista que gera efeitos pela mera manifestação de vontade do reconhecente e o
outro genitor não pode a ele se opor. Perde essa característica, todavia, em
relação ao filho maior de idade, cujo consentimento é exigido pela lei (CC, art.
1.614) 3.


2. Reconhecimento voluntário

2.1. Modos de reconhecimento voluntário dos filhos
        O reconhecimento voluntário será feito, segundo o art. 1.609 do Código
Civil: " I - no registro do nascimento; II - por escritura pública ou escrito
particular, a ser arquivado em cartório; III - por testamento, ainda que
incidentalmente manifestado; IV - por manifestação direta e expressa perante o
juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato
que o contém".
        São cinco, pois, atualmente, os modos de reconhecimento dos filhos.
Qualquer que seja a forma, será sempre irrevogável (CC, arts. 1.609 e 1.610).
Embora o testamento seja essencialmente revogável, não poderá sê-lo na parte
em que o testador reconheceu o filho havido de relação extramatrimonial.
        Não se deve confundir irrevogabilidade do reconhecimento com
invalidade. Se o reconhecimento decorrer de vício do consentimento (coação, v.
g.), poderá, como foi dito no item 3 do Capítulo II, retro, ser objeto de ação
anulatória.
        Os aludidos modos alternativos de reconhecimento voluntário podem ser
utilizados tanto pelo pai como pela mãe, embora seja mais frequente sua
aplicação no tocante ao pai, uma vez que "a maternidade, como fato positivo,
normalmente consta do registro de nascimento ( mater semper certa est, pater
autem incertus). A maternidade é um fato, a paternidade, presunção" 4.
        O reconhecimento voluntário ou perfilhação pode ser feito, portanto:
        a) No registro do nascimento, no próprio termo, mediante declaração por
um ou por ambos os pais. Se o filho já estiver registrado em nome de um deles, o
outro também poderá fazer o reconhecimento no próprio termo, mediante
averbação por determinação judicial, ou a pedido da parte, como prescreve o
art. 1.609, I, do Código Civil.
        Preleciona a respeito MÁRIO DE AGUIAR MOURA: "A nosso sentir,
nada obsta ao reconhecimento complementar do outro pai, diretamente no
assento de nascimento. A lei fala que o reconhecimento pode ser feito no próprio
termo de nascimento. O termo é o ato que está no livro respectivo existente no
cartório. Foi lavrado um dia e ali permaneceu. O que deve importar é a
declaração de vontade livre para o reconhecimento" 5.
        Nesse mesmo sentido a lição de PAULO LUIZ NETTO LÔBO: "Como
não há relação de casamento entre os pais, com suas presunções, a declaração
de reconhecimento voluntário é tomada formalmente pelo oficial do registro,
complementando-se o termo de nascimento. Se suscitar dúvida quanto à
seriedade da declaração, o oficial a submeterá ao juiz competente para decidir.
A lei não prevê a audiência prévia do genitor que fez a declaração do
nascimento, mas deve ser recomendada no caso de dúvida do oficial do registro.
De qualquer forma, o interesse prevalecente é o do filho, devendo ser favorecido
seu direito à relação integral de filiação" 6.
        O reconhecimento no registro do nascimento faz prova eficaz, sem
necessitar de outra declaração além da concernente à descendência do
registrado, desde que assinado o termo pelo declarante. Pode, todavia, ser
impugnado nos casos em que o podem ser os registros em geral. O
reconhecimento voluntário de filho já registrado não produz qualquer efeito
jurídico. Não se pode atribuir pai ou mãe a quem já os tem, conforme assento no
registro de nascimento, inclusive na hipótese de filho adotado. Somente após a
invalidação do registro existente, comprovando-se erro ou falsidade, poder-se-á
efetuar o pretendido reconhecimento7.
        b) Poderá o genitor, se o preferir, efetuar o reconhecimento por escritura
pública ou escrito particular, que também serão averbados. A escritura pode ser
lavrada especificamente para o reconhecimento, ou este pode fazer-se
incidentemente em escritura que tenha outros objetivos imediatos, desde que a
manifestação seja expressa e não deixe margem a nenhuma dúvida. Nesse
sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, com base nas lições de
LAFAYETTE, CARLOS MAXIMILIANO, CARVALHO SANTOS, PLANIOL e
RIPERT, DEMOLOMBE, SAVATIER e outros8.
        Tal assertiva vale também para o reconhecimento por escrito particular,
arquivado em cartório, uma vez que, como já foi dito, o interesse prevalecente é
o do filho.
        Embora seja recomendável a anuência da mãe, para evitar futura
impugnação, a lei não exige a sua oitiva, nem consta tal exigência do Provimento
n. 494/93, do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São
Paulo, que traçou diretrizes para o registro de filhos havidos fora do matrimônio
após a vigência da Lei n. 8.560/92. Sendo beneficiada a criança, nenhum
obstáculo deve ser colocado à averbação do reconhecimento em seu registro de
nascimento, prevalecendo o ato até que, por meio de ação própria, seja
declarada a sua ineficácia.
        c) O reconhecimento voluntário de filho pode ser feito, igualmente, por
escrito particular, a ser arquivado em cartório (CC, art. 1.609, II). O Código Civil
de 1916 só o admitia como começo de prova para a ação de investigação de
paternidade. No atual diploma, vale, por si só, como reconhecimento, desde que
expresso. Depois da averbação por determinação judicial, o documento
permanecerá arquivado em cartório. Pode-se agora, então, reconhecer um filho
por codicilo, já que este é um escrito particular, datado e assinado pelo de cujus
(art. 1.881).
        Como a lei não especifica a espécie de documento ou escrito particular, o
reconhecimento pode ser feito em declaração escrita, em carta e até mesmo em
mensagem eletrônica, desde que não paire dúvida sobre a autoria e sobre sua
autenticidade.
        d) O testamento também pode ser aproveitado para reconhecimento
voluntário de filho, ainda que incidentalmente manifestado (CC, art. 1.609, III).
Não se exige, pois, a feitura do testamento para o fim específico do
reconhecimento. As formas válidas de testamento ordinário são as mencionadas
no art. 1.862 do Código Civil, que faculta ao testador a adoção de: testamento
público, escrito e lavrado por tabelião; testamento cerrado, escrito pelo testador e
aprovado e lacrado pelo tabelião; e testamento particular, escrito e lido pelo
testador na presença de pelo menos três testemunhas.
        Podem os pais valer-se, ainda, em situações de viagem ou guerra, dos
testamentos especiais: o marítimo, o aeronáutico e o militar (CC, art. 1.886).
        e) O reconhecimento pode ser feito inclusive " por manifestação direta e
expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único
e principal do ato que o contém" (CC, art. 1.609, IV). O ato no qual se dá a
manifestação voluntária de reconhecimento de filho pode resultar de qualquer
depoimento em juízo prestado pelo genitor, incidentalmente e tomado por termo,
ainda que a finalidade desse depoimento seja outra, como, por exemplo, a de
reduzir o valor de pensão alimentícia paga a outros filhos, como pode decorrer
ainda de qualquer manifestação nos autos, seja na contestação, seja nas
alegações finais ou nas razões de recurso. O juiz, diante do reconhecimento
manifestado, encaminhará certidão ao Cartório do Registro Civil, para que seja
providenciada a averbação no registro de nascimento do filho9.
        Pode-se acrescentar ainda outro modo de reconhecimento paterno que,
embora voluntário, não é espontâneo. Encontra-se ele disciplinado no art. 2º da
Lei n. 8.560/92, pelo qual o oficial que procedeu ao registro de nascimento de
menor apenas com a maternidade estabelecida deverá remeter ao juiz certidão
integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do
suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.
Se este admitir a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento, a ser
averbado pelo oficial do Registro Civil junto ao assento de nascimento. Se,
porém, negá-la, ou não atender à notificação, os autos serão remetidos ao
Ministério Público para que este promova a ação de investigação da paternidade.
        Embora o aludido modo de reconhecimento de filho não tenha sido
reproduzido no Código Civil de 2002, o dispositivo em epígrafe deve ser havido
como vigente, porque essa matéria não foi tratada especificamente no novo
diploma 10.
        É proibido reconhecer o filho na ata do casamento (Lei n. 8.560/92, art.
3º), para evitar referência a sua origem extramatrimonial. Com essa finalidade,
também não se fará, nos registros de nascimento, qualquer referência à natureza
da filiação, à sua ordem em relação a outros irmãos do mesmo prenome, exceto
gêmeos, ao lugar e cartório do casamento dos pais e ao estado civil destes (art.
5º). Igualmente, das certidões de nascimento não constarão indícios de a
concepção haver sido decorrente de relação extraconjugal, não devendo constar,
em qualquer caso, o estado civil dos pais e a natureza da filiação, bem como o
lugar e cartório do casamento, proibida referência à apontada Lei n. 8.560/92,
salvo autorizações ou requisições judiciais de certidões de inteiro teor (art. 6º).
        O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho já concebido (CC,
art. 1.609, parágrafo único), mas o filho que haja falecido só poderá ser
reconhecido se tiver deixado descendentes. A ressalva é feita para evitar
reconhecimentos post mortem por interesse, pois, se o filho não deixou
descendente algum, os seus bens irão para o ascendente que o reconheceu.
        Embora a personalidade civil da pessoa comece do nascimento com vida,
" a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro", como estatui o
art. 2º do Código Civil. Sendo este um ser em potencial, nada obsta o
reconhecimento da paternidade. Tal reconhecimento ocorre, em geral, quando é
forte a probabilidade de o reconhecente não sobreviver ao nascimento do filho,
não sendo seu desejo sujeitá-lo às incertezas de uma ação de investigação de
paternidade. Representa, destarte, uma justa precaução do genitor que tem a
consciência de ser o responsável pela gravidez comprovada.
        Para PONTES DE MIRANDA "a permissão do reconhecimento
antecipado da prole tem como fundamento: o temor do pai de morrer antes de
nascer o filho, ou de se achar, por outro motivo (interdição por loucura etc.),
impedido de fazê-lo após o nascimento; e a incerteza da mãe de escapar, com
vida, do próprio parto, sobrevivendo-lhe o filho. Nesse caso, a comunicação da
gravidez equivale ao reconhecimento do filho, uma vez que seja feita mediante
escritura pública, ou testamento" 11.
        Aduz o consagrado jurista que, "se o pai reconhece o ente a nascer e esse
só vem à luz trezentos e um dias depois, não se contando o dia do
reconhecimento, deve-se considerar inexistente o ato, salvo prova de
prolongamento anormal da vida uterina, além dos trezentos dias, o que,
devidamente provado, elide a presunção contrária".
        Em nascendo mais de um filho do mesmo parto -- gêmeos ou trigêmeos
--, o reconhecimento não ficará prejudicado, como oportunamente salienta
ARNALDO RIZZARDO, pois "tem-se em conta o ato de vontade do
reconhecente, que é uma determinada concepção, ou o fruto de um
relacionamento" 12.
        Acrescenta o ilustre autor que "não se impede o reconhecimento pela
mãe. Não terá finalidade alguma esta disposição de vontade se casada a mesma,
pois o registro em seu nome é natural. Todavia, se a mulher ficou grávida com
pessoa que não o marido, e durante a sociedade conjugal, embora admitido o
reconhecimento do filho adulterino, é perfeitamente lícito o reconhecimento
prematuro, e possível de ocorrer caso o parto for considerado de alto risco para a
mãe. Falecendo, e desinteressando-se os parentes com o destino da prole,
encontra-se a mesma reconhecida antecipadamente".
       O reconhecimento póstumo, como foi dito, também é admitido, desde que
o filho falecido tenha deixado descendentes. Não produzirá nenhum efeito,
porém, se o objetivo for o benefício do próprio pai reconhecente, como na
hipótese de aquele falecer sem descendentes, mas deixando bens. O
reconhecimento nessa situação é sempre suspeito, sendo de se indagar por que
motivo o pai não reconheceu o filho durante toda a vida deste, mas somente após
a sua morte e deixando invejável patrimônio, que será desviado para o
perfilhante tardio. Obviamente quis a lei evitar esses reconhecimentos por
interesse, provocados por razões mesquinhas ou menos nobres.
       O art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua que o
reconhecimento do estado de filiação pode ser exercitado, hoje, sem qualquer
restrição, observado apenas o segredo de justiça. E o art. 1.596 do Código Civil,
reproduzindo o texto constitucional, proclama que " os filhos, havidos ou não da
relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".
       Filhos adulterinos e incestuosos podem, assim, ser reconhecidos, ainda que
os seus pais estejam casados. Mesmo o adulterino a matre pode ajuizar a
qualquer tempo ação de investigação de paternidade contra o verdadeiro pai,
afastando desse modo os efeitos da presunção pater is est.

2.2. Oposição ao reconhecimento voluntário
      Dispõe o art. 1.614 do Código Civil que " o filho maior não pode ser
reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o
reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à
emancipação".
      Não vale, assim, o reconhecimento do filho maior sem a sua anuência,
mas esta pode ser dada posteriormente, sanando-se a omissão. Segundo
MASSIMO BIANCA, "o filho que presta o consentimento não participa do
reconhecimento, que permanece sempre ato exclusivo do genitor" 13.
        O consentimento entraria, assim, na categoria dos atos autorizativos e,
mais especificamente, configurar-se-ia como aprovação. No "exercício de sua
liberdade, e até contra todas as evidências, o reconhecido pode negar seu
consentimento, que não poderá ser suprido pelo juiz" 14.
        O consentimento independe de forma especial. Poderá ser manifestado no
reconhecimento feito por qualquer dos modos indicados no art. 1.609 do Código
Civil, com exceção do efetuado por testamento, mediante o comparecimento do
filho maior ao ato de perfilhação no termo lavrado no Cartório do Registro Civil,
na escritura pública, no escrito particular ou mesmo na manifestação feita
perante a autoridade judicial.
        Se menor de idade, poderá o filho impugnar o reconhecimento no
quatriênio que se seguir à aquisição da capacidade civil, por meio da ação de
contestação ou impugnação de reconhecimento. Nada impede que ingresse antes
com a ação, enquanto menor, se devidamente representado ou assistido. Na
referida ação, poderá alegar a incapacidade do reconhecente ou inveracidade ou
falsidade da afirmação da paternidade ou maternidade.
       Preleciona, com efeito, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA que a ação
de impugnação do reconhecimento "poderá fundar-se na falta de sinceridade do
declarante, ou que emana de quem não é o verdadeiro pai, ou ainda na atribuição
de falsa filiação do perfilhado; e nesta ação é admissível todo gênero de
provas" 15.
       A impugnação do reconhecimento é exercício de direito a ter ou não
como pai ou mãe quem reconheceu o titular como filho, havido fora do
casamento ou da união estável, posteriormente a seu registro de nascimento. É o
oposto da investigação da paternidade. O consentimento do filho, quando ainda
menor, é dispensado em virtude da regra geral da incapacidade, que impede seja
considerada a sua manifestação de vontade, bem como em razão da presunção
de ser feito o reconhecimento em seu benefício. Essa presunção pode, todavia,
ser elidida pela impugnação do filho, ao adquirir a maioridade, resultando no
mesmo direito de livre consentimento pelo reconhecido maior 16.
        PAULO LUIZ NETTO LÔBO17 refuta, com precisa ponderação, o
argumento de inconstitucionalidade do prazo decadencial estabelecido no
dispositivo legal em apreço e de incompatibilidade com o art. 27 do Estatuto da
Criança e do Adolescente. Uma coisa, diz, "é vindicar a filiação (e,
consequentemente, a paternidade ou a maternidade), outra coisa é exercer o
direito ao conhecimento de sua origem biológica. A primeira é relação de direito
de família, a segunda é relação de direito da personalidade, direito inato ao
próprio indivíduo, independentemente de ser ou não ser membro de grupo
familiar. A Constituição não elegeu a origem biológica como fundadora da
família. Ao contrário, dispensou-a, para fixar-se na relação construída no afeto e
na convivência familiar, tendo ou não consanguinidade".
        Acrescenta o mencionado civilista que, sendo a impugnação do
reconhecimento um ato de liberdade, "não se necessita provar a inexistência de
origem genética ou qualquer outra situação que contrarie a paternidade ou a
maternidade, tais como erro ou falsidade do registro, que são hipóteses distintas,
contempladas no art. 1.604 do Código Civil. Essa é a inteligência possível e
razoável do preceito, no contexto da filiação socioafetiva e do princípio
constitucional da liberdade, nas relações familiares. Não se trata de perquirir o
dado da biologia, para impor um pai a quem o rejeita".
        Também ZENO VELOSO observa que "o aludido prazo de quatro anos,
cujo termo inicial ocorre quando o menor reconhecido se torna capaz, diz
respeito à ação para o repúdio da perfilhação, que depende, apenas, de
manifestação em contrário da vontade do que foi reconhecido enquanto era
menor. Se, por outro lado, o caso for de impugnação do reconhecimento, por ser
falso o ato, por exemplo, a ação, que é imprescritível, pode ser ajuizada a todo
tempo, não estando, é claro, na dependência do termo inicial referido no art. 362
do Código Civil ( de 1916, correspondente ao art. 1.614 do CC/2002)" 18.
       Nessa esteira, decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: "A ação de
investigação de paternidade, que significa o direito do filho a obter o verdadeiro
pai, sempre foi imprescritível. Diferente é a situação de se impugnar o
reconhecimento de paternidade, pura e simplesmente, sem envolver o direito de
investigar o verdadeiro pai, ou seja, quando a impugnação não é instrumento ou
decorrência da investigação. Neste caso, a prescrição para a ação em que o filho
nega o seu assentimento ao reconhecimento sempre foi de quatro anos" 19.
       Por sua vez, proclamou o Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha:
"A regra que impõe ao perfilhado o prazo de quatro anos para impugnar o
reconhecimento só é aplicável ao filho natural que visa a afastar a paternidade
por mero ato de vontade, a fim de desconstituir o reconhecimento da filiação,
sem buscar constituir nova relação. A decadência não atinge o direito do filho
legítimo ou legitimado, nem do filho natural que pleiteie a investigação de
paternidade e a anulação do registro, com base na falsidade deste" 20.


3. Reconhecimento judicial: investigação de paternidade e maternidade

        O filho não reconhecido voluntariamente pode obter o reconhecimento
judicial, forçado ou coativo, por meio da ação de investigação de paternidade,
que é ação de estado, de natureza declaratória e imprescritível.
        Trata-se de direito personalíssimo e indisponível. Dispõe efetivamente o
art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90): "O
reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e
imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem
qualquer restrição, observado o segredo de Justiça".
        Os efeitos da sentença que declara a paternidade são os mesmos do
reconhecimento voluntário e também ex tunc : retroagem à data do nascimento
(CC, art. 1.616).
        Embora a ação seja imprescritível, os efeitos patrimoniais do estado da
pessoa prescrevem. Por essa razão, preceitua a Súmula 149 do Supremo Tribunal
Federal: "É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a
de petição de herança". Esta prescreve em dez anos (CC, art. 205), a contar não
da morte do suposto pai, mas do momento em que foi reconhecida a paternidade.
É que o prazo de prescrição somente se inicia quando surge o direito à ação, e
este só nasce com o reconhecimento.
        A ação de investigação de paternidade é, assim, um indeclinável
pressuposto para o ajuizamento da ação de petição de herança. Não corre contra
o filho não reconhecido a prescrição da ação de petição de herança. Geralmente,
essa ação é cumulada com a de investigação de paternidade, estando implícita a
anulação da partilha, se já inventariados os bens. O pedido, no entanto, deverá ser
expresso nesse sentido. Trata-se de ação que interessa ao espólio, devendo ser
citados os herdeiros. Se o filho foi reconhecido e já completou dezesseis anos, o
prazo prescricional começa a fluir da data da abertura da sucessão, pois não se
pode litigar a respeito de herança de pessoa viva. Se ainda não alcançou essa
idade, começa a correr somente na data em que a atingir (CC, art. 198, I).
        Tal critério, contudo, só se aplica a herdeiro reconhecido pelo genitor,
como proclamou o Tribunal de Justiça de São Paulo21. Compete a referida ação
ao herdeiro preterido e que não tenha participado do processo. Mas herdeiro
reconhecido, voluntária ou judicialmente. Quem não desfruta da condição de
herdeiro, por não ter sido reconhecido voluntariamente, ou não ter obtido
judicialmente o reconhecimento da paternidade, não pode ajuizá--la. E, se não
pode fazê-lo, não está sujeito a nenhum prazo prescricional. Porque não corre
prescrição alguma, enquanto não nascem a pretensão e o direito de propor a
ação, consoante o princípio da actio nata.
        A propósito, obtempera MÁRIO MOACYR PORTO22 que a prescrição
somente começa a correr do dia em que o direito pode ser exercido. Desse
modo, "antes do julgamento favorável da ação de investigação de paternidade
ilegítima, o filho natural, não reconhecido pelo pai, jamais poderá propor ação de
petição de herança para o fim de lhe ser reconhecida a qualidade de herdeiro,
com direito à herança do seu indigitado pai. A ação de investigação de
paternidade, na hipótese em causa, é um inafastável pressuposto, uma prejudicial
incontornável, para que o filho possa intentar a ação de petição de herança...
Conclui-se, de tudo, que não corre contra o filho natural não reconhecido, a
prescrição da ação de petição de herança. Action non natae non praescribitur ".
        Desse entendimento não discrepa ORLANDO GOMES23, quando afirma
que a ação de estado é premissa da petição de herança, quando o título de
herdeiro depende da prova do parentesco, como acontece em relação ao filho
ilegítimo não reconhecido. Certificada a qualidade de parente sucessível, aduz,
"não implica, entretanto, investidura na de herdeiro, assim entendido o que
deveria ter sido chamado. Atestada, porém, a qualidade sucessória, positiva-se o
direito à herança, legitimando-se o pedido de restituição dos bens hereditários".
        Para ARNALDO RIZZARDO esta é, efetivamente, "a melhor exegese,
porquanto não pode iniciar a prescrição sobre um direito ainda não formado
judicialmente" 24.

3.1. Legitimidade para a ação
       A legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de investigação de
paternidade é do filho. O reconhecimento do estado de filiação é direito
personalíssimo, por isso, a ação é privativa dele. Se menor, será representado
pela mãe ou tutor.
       Não é correto a mãe ajuizar a ação. Esta deve ser proposta pelo menor,
representado pela mãe . Todavia, o fato de constar o nome da genitora na inicial
como postulante tem sido interpretado pela jurisprudência como mero lapso de
redação, que não torna inepta a aludida peça, tratando-se na espécie de
representação implícita, visto que a sua atuação se dá na qualidade de
representante legal do filho, embora formulado o pedido em seu próprio nome 25.
        É de se admitir o litisconsórcio ativo facultativo dos filhos da mesma mãe
na investigação de paternidade do mesmo suposto genitor, como sustenta ZENO
VELOSO, "para desembaraçar, facilitar, descomplicar, apressar a solução do
litígio (CPC, art. 125, II)", dadas a "identidade das pretensões dos autores, a
coligação de direitos e interesses dos filhos, considerando que a relação jurídica
questionada tem o mesmo fundamento, sendo as questões conexas, apresentando
afinidades ditadas por um ponto comum de fato e de direito (CPC, art. 46)" 26.
        Se a mãe do investigante é menor, relativa ou absolutamente incapaz,
poderá ser representada ou assistida por um dos seus genitores, ou por tutor
nomeado especialmente para o ato, a pedido do Ministério Público, que zela pelos
interesses do incapaz. A mãe natural, ainda que menor, exerce o poder familiar
de filho menor não reconhecido pelo pai e, pois, "representa-o nos atos da vida
civil e pode, destarte, assistida por seu pai, intentar em nome do filho a ação
investigatória de paternidade" 27.
        Se o filho morrer antes de iniciá-la, seus herdeiros e sucessores ficarão
inibidos para o ajuizamento, salvo se " ele morrer menor e incapaz" (CC, art.
1.606). Se já tiver sido iniciada, têm eles legitimação para " continuá-la, salvo se
julgado extinto o processo" (art. 1.606, parágrafo único).
        Hoje, a ação pode ser ajuizada sem qualquer restrição (ECA, art. 27), isto
é, por filhos outrora adulterinos e incestuosos, mesmo durante o casamento dos
pais. A moderna doutrina, secundada pela jurisprudência, tem reconhecido
legitimidade ao nascituro para a sua propositura, representado pela mãe, não só
em face do que dispõe o parágrafo único do art. 1.609 do Código Civil, como
também por se tratar de pretensão que se insere no rol dos direitos da
personalidade e na ideia de proteção integral à criança, consagrada na própria
Constituição Federal28.
        Não há empeço a que o filho adotivo intente ação de investigação de
paternidade em face do pai biológico, de caráter declaratório e satisfativo do seu
interesse pessoal. A propósito, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
reconheceu tal legitimidade, na medida em que "os deveres erigidos em garantia
constitucional à criança e ao adolescente, na Carta de 1988, em seu artigo 227, se
sobrepõem às regras formais de qualquer natureza e não podem ser relegados a
um plano secundário. Opor-se à justa pretensão do menor adotado, em ver
reconhecida a paternidade biológica, com os embaraços expostos na sentença,
diz o aludido decisum, é o mesmo que entender que alguém, registrado em nome
de um casal, seja impedido de investigar sua verdadeira paternidade, porque a
filiação é tanto ou mais irrevogável do que a adoção. No entanto a todo o
momento, deparamos com pessoas registradas como filhos de terceiros, que
obtêm o reconhecimento da verdadeira paternidade e têm, por consequência,
anulado o registro anterior" 29.
        Em virtude do caráter personalíssimo da ação, em princípio nem aos netos
se reconhece o direito de promovê-la, em caso de os pais falecerem sem ter
tomado a iniciativa de investigar a sua ascendência biológica. Já reconheceu o
Superior Tribunal de Justiça, no entanto, válida a pretensão dos filhos, substituindo
o pai, em investigar a filiação deste, junto ao avô ( relação avoenga), dirigindo a
lide contra os referidos herdeiros, especialmente em face da Constituição Federal
e da inexistência de qualquer limitação no Código Civil30.
       Também a Lei n. 8.560/92 permite que a referida ação seja ajuizada pelo
Ministério Público, na qualidade de parte, havendo elementos suficientes, quando
o oficial do Registro Civil encaminhar ao juiz os dados sobre o suposto pai,
fornecidos pela mãe ao registrar o filho (art. 2º, § 4º), ainda que o registro de
nascimento tenha sido lavrado anteriormente à sua promulgação. Trata-se de
legitimação extraordinária deferida aos membros do Parquet, na defesa dos
interesses do investigando31.
        A Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, que dispõe sobre a adoção,
acrescentou, ao art. 2º da Lei n. 8.560/92, novo parágrafo (5º), renumerando o
anterior § 5º para 6º, com a seguinte redação: "§ 5º Nas hipóteses previstas no § 4º
deste artigo, é dispensável o ajuizamento de ação de investigação de paternidade
pelo Ministério Público se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto
pai em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para
adoção". O § 6º, por sua vez, dispõe que "a iniciativa conferida ao Ministério
Público não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação,
visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade".
        O direito ao reconhecimento da paternidade é indisponível, pelo que não é
possível à mãe ou tutora da menor desistir da ação já em curso. Se a ação é
proposta pelo próprio investigante maior, eventual desistência por ele
manifestada, embora válida, não resulta em renúncia ao direito à filiação32.
        A legitimidade passiva recai no suposto pai ou na suposta mãe , dependendo
de quem está sendo investigado. Se o demandado já for falecido, a ação deverá
ser dirigida contra os seus herdeiros33. Havendo descendentes ou ascendentes, o
cônjuge do falecido não participará da ação, se não concorrer com estes à
herança, salvo como representante de filho menor.
        Em princípio, pois, a mãe não deve figurar no polo passivo da ação
movida contra os herdeiros do falecido pai, uma vez que sua meação não será
atingida pelo reconhecimento. Não se justifica, com efeito, a presença da viúva
no polo passivo da ação de investigação de paternidade, em cuja esfera jurídica,
se não é herdeira, não repercutirão efeitos de eventual acolhimento das
demandas. A legitimação ordinária pertine apenas aos sujeitos "destinatari
dell'efficacia del provvedimento giurisdizionale" 34.
        Malgrado entenda LOURENÇO MÁRIO PRUNES que, "quando o de
cujus deixa viúva e filhos, a demanda será contra todos dirigida, ainda que não
possa, nos efeitos patrimoniais, afetar a meação da primeira" 35, na realidade os
efeitos não patrimoniais (nome, estado etc.) exigem, como assinala CAIO
MÁRIO DA SILVA PEREIRA, "seja a ação post mortem dirigida contra aqueles
sucessores legítimos componentes da família do de cujus que deste seriam
herdeiros se não houvesse herdeira testamentária" 36. Por outro lado, prossegue,
os eventuais efeitos econômico-patrimoniais (sucessão etc.) "exigem que a ação
seja dirigida contra a herdeira testamentária". Embora "a ação, após a morte do
investigado, deva intentar-se contra os herdeiros do pai", aduz, "o STF reconhece
na viúva legítimo interesse moral para contestar a ação".
       Deverá a viúva ser citada como parte, todavia, sempre que for herdeira,
seja por inexistirem descendentes e ascendentes (CC, art. 1.829, III), seja por
concorrer com eles à herança (art. 1.829, I e II).
       Não é correto mover a ação contra o espólio do finado pai. O espólio não
tem personalidade jurídica, não passando de um acervo de bens37.
       O art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente menciona
expressamente "os herdeiros" do suposto pai, mas referida ação pode ser
contestada por qualquer pessoa " que justo interesse tenha" (CC, art. 1.615). A
defesa pode, assim, ser apresentada pela mulher do investigado, pelos filhos
havidos no casamento ou filhos reconhecidos anteriormente, bem como outros
parentes sucessíveis, uma vez que a declaração do estado de filho repercute não
apenas na relação entre as partes, mas pode atingir terceiros, como aquele que se
considera o verdadeiro genitor, por exemplo.
       Se não houver herdeiros sucessíveis conhecidos, a ação deverá ser movida
contra eventuais herdeiros, incertos e desconhecidos, citados por editais. O
município não é herdeiro, não figurando na ordem de vocação hereditária
estampada no art. 1.829 do Código Civil, e apenas recolhe os bens, não existindo
herdeiros sucessíveis (art. 1.844). Estando na posse dos bens, será citado, em
razão dos interesses patrimoniais em conflito, envolvendo a petição de herança
(CC, art. 1.824). "Como a ação de investigação envolve quase sempre a petição
de herança (mais do que status, são visados bens), canaliza-se contra quem
detém o patrimônio deixado" 38.
       Os legatários, por sua vez, figurarão no polo passivo, caso a herança venha
a ser distribuída exclusivamente entre eles. Não se justifica, no entanto, a sua
intervenção na demanda, se já há outros herdeiros e o legado não sofre redução,
por ter sido respeitada a parte disponível, uma vez que os legados não sofrerão
nenhuma diminuição com a procedência da ação investigatória da paternidade.
       Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que, "na ação de investigação
de paternidade post mortem, cumulada, ou não, com petição de herança, a
legitimidade passiva ad causam é só dos herdeiros, compreendidos estes na mais
ampla acepção jurídica do vocábulo, abrangente daqueles que herdaram ou
poderiam herdar e dos sucessores dos primitivos herdeiros", não se justificando a
presença do espólio na causa, simultaneamente, em litisconsórcio passivo com
aqueles39.
        Também decidiu o mesmo Tribunal: "A existência de herdeiros
testamentários, únicos contemplados, por si só, não afasta a condição de herdeiro
prevista no Código Civil. Interesse moral do herdeiro na pesquisa do vínculo
genético, que se resume na defesa da honra, da conduta reta e outros atributos de
ordem moral e social, em favor do suposto genitor e autor da herança.
Legitimidade passiva reconhecida" 40.
        De outra feita, proclamou a aludida Corte: "O polo passivo da ação de
investigação de paternidade post mortem deve ser composto por todos os
herdeiros legítimos (necessários ou não) e testamentários. Inexistindo herdeiros
necessários e havendo instituição de herdeiro testamentário, os sucessores
legítimos não necessários ficam afastados da sucessão; todavia, tal circunstância
não os desonera de compor o polo passivo da lide, eis que, em se tratando de
ação de estado, acarreta efeitos que não são unicamente de natureza
patrimonial" 41.
        ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA42ressalta, na mesma linha, que a
inexistência de bens a partilhar ou mesmo a circunstância de os sucessores
legítimos terem renunciado à herança não lhes retira a legitimidade para compor
o polo passivo da ação de investigação de paternidade, uma vez que o
procedimento judicial "não tem apenas por objeto assegurar direitos sucessórios,
mas visa, com mais amplitude, à declaração do estado de família, na qual
continuam os mesmos a ter presumido interesse, por outras consequências que
produz, inclusive o direito de alimentos, daí decorrendo a necessidade de sua
citação inicial".
        Se a mãe manteve relações sexuais com dois ou mais homens no período
provável da concepção, poderá o filho promover a ação investigatória contra
todos, requerendo a realização do exame hematológico pelo sistema DNA com
material por eles fornecido.
        Segundo preleciona ZENO VELOSO, "tendo a mãe coabitado com vários
homens durante o tempo possível da concepção do filho, a ação de investigação
de paternidade pode ser intentada, separada ou conjuntamente, contra os
mesmos. Se vários podem ser o pai da criança, embora, é claro, só um deles o
seja, realmente, até pelo princípio da economia processual, não há razão para
que se intentem ações sucessivas, uma depois da outra, contra os pais potenciais,
sendo conveniente e útil consolidar a discussão num só processo, tornando mais
seguro o contraditório, facilitando a defesa, a produção de prova, enfim, a busca
da verdade" 43.
       Por outro lado, quando o filho reconhecido por terceiro move ação contra
o alegado pai biológico, instaura-se um litisconsórcio passivo unitário e
necessário, tendo em vista que a eventual procedência da pretensão acarretará o
cancelamento do registro de nascimento em relação ao pai jurídico, que deve,
assim, ser incluído no polo passivo44.
       A sentença que julga procedente ação de investigação de paternidade faz
coisa julgada também em relação aos demais filhos do investigado, ainda que só
este tenha sido parte no processo45.

3.2. Fatos que admitem a investigação de paternidade
        A ação de investigação de paternidade pode ser ajuizada, sem restrição,
por qualquer filho havido fora do casamento. O art. 363 do Código Civil de 1916
exigia a prova de um dos seguintes fatos: a) que ao tempo da concepção sua mãe
estivesse concubinada com o pretendido pai; b) que a concepção coincidisse com
o rapto de sua mãe pelo suposto pai, ou de suas relações sexuais com ela; c) que
existisse escrito daquele a quem se atribuía a paternidade, reconhecendo-a
expressamente. Bastava a prova, pelo menor, de uma dessas hipóteses.
        A defesa apresentada pelo réu, em geral, era a negativa do fato. Se este,
no entanto, estivesse provado, costumava-se opor a exceptio plurium
concubentium (exceção do concubinato plúrimo), que consiste na alegação de
que a mulher, à época da concepção, manteve relações sexuais com outro
homem. Se tal alegação fosse comprovada, estava lançada a dúvida sobre a
paternidade, e esta era suficiente para a improcedência da ação46.
        O exame hematológico, quando não excluía a paternidade, significava
apenas a possibilidade de o réu ser o pai, mas não a afirmava com certeza
absoluta. Somente quando o resultado afastava a paternidade é que esta era
excluída, de forma incontestável47.
        Hoje, no entanto, com o exame de DNA, é possível afirmar-se a
paternidade com um grau praticamente absoluto de certeza. A incerteza trazida
aos autos pela exceção oposta pelo réu já não conduz, necessariamente, à
improcedência da ação, pois mesmo comprovado o plurium concubentium, tal
exame demonstrará, com elevado grau de certeza, quem é o verdadeiro pai. Por
essa razão, o Código Civil de 2002 não especifica os casos em que cabe a
investigação da paternidade. Poderá ser requerido, assim, como único meio de
prova, o exame hematológico48.
        Continuam, todavia, válidos os demais meios de prova disponíveis no
diploma processual civil para a determinação da paternidade, que poderão ser
utilizados quando o exame hematológico não puder ser realizado por alguma
razão, ou para roborar a certeza científica. Registre-se ser necessária, sob pena
de perder a credibilidade, "uma interpretação cuidadosa e apropriada dos
resultados do exame de DNA, de modo a fornecer ao processo uma prova
idônea a auxiliar na formação do convencimento. Impende cautela na realização
do exame, desde a escolha do laboratório até a escorreita redação do laudo,
passando pela formação acadêmica do profissional. Sobreleva evitar, assim, uma
sacralização ou divinização do DNA, que, repita-se, não se tornou prova
exclusiva em tais ações" 49.
      É necessário frisar que ninguém pode ser constrangido a fornecer
amostras do seu sangue para a realização da prova pericial50. No entanto, a
negativa do réu pode levar o juiz, a quem a prova é endereçada, a interpretá-la
de forma desfavorável àquele, máxime havendo outros elementos indiciários51.
A propósito, preceitua o art. 231 do Código Civil: " Aquele que se nega a
submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua
recusa". Complementa o art. 232: " A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz
poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame ". Nesse sentido, a
Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça: "Em ação investigatória, a recusa do
suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de
paternidade".
        A presunção que resulta da recusa do réu em se submeter ao exame
hematológico não deve, todavia, ser tida como absoluta 52, merecendo ser
desconsiderada quando contrariar outros elementos indiciários constantes dos
autos, como a não comprovação das relações sexuais com a mãe do investigante
e a farta demonstração da exceptio plurium concubentium por viver esta na zona
do meretrício. Nessa trilha, decidindo caso com essas características fáticas, o
Tribunal de Justiça de Minas Gerais proclamou que, "em ação de investigação de
paternidade, a recusa do investigado em se submeter à realização do exame de
DNA é um forte indício de veracidade dos fatos alegados. Porém, não pode a
paternidade ser declarada apenas com base nesta recusa, principalmente quando
fartamente comprovada nos autos a exceptio plurium concubentium" 53.
        Em comentários ao aludido acórdão, ponderou ZENO VELOSO que "a
recusa de se submeter ao exame de DNA -- até porque se funda em garantia
individual, inscrita na Constituição, insisto em relembrar -- só pode levar à
presunção ficta da paternidade observado o contexto, o conjunto probatório. A
recusa ao exame pode ser um reforço de prova, mas, sozinha, não deve ser
considerada prova bastante para declarar a existência do vínculo da
paternidade" 54.
        A propósito, a Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, mandou acrescer à
Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, o art. 2º-A, cujo parágrafo único assim
dispõe: "A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético -- DNA
gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto
probatório".
        Se a mulher se submeter à inseminação artificial e engravidar, malgrado a
inexistência de legislação específica no País, não se poderá negar ao filho o
direito de investigar a paternidade (ECA, art. 27). Se a mulher for casada e a
inseminação feita sem a permissão do marido, pode este negar a paternidade.
        A jurisprudência vem mitigando os efeitos da coisa julgada, permitindo a
investigação da paternidade quando a anterior ação foi julgada improcedente por
insuficiência de provas, sem o exame do mérito. Tem-se decidido, com efeito,
que "a decisão monocrática que não decreta ser ou não o investigante filho do
investigado, por não apreciar o mérito, não impede que a lide volte a ser posta
em juízo em nova relação processual, inexistindo afronta à coisa julgada
material" 55.
       Na mesma linha, tem sido enfatizado que, "não excluída expressamente a
paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade,
diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a
caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa e considerando a ausência
do exame pelo DNA, admite-se o ajuizamento de `ação investigatória', ainda que
tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido,
devendo a `coisa julgada', em se tratando de ações de estado, como no caso de
investigação de paternidade, ser interpretada modus in rebus visando a atender
aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum" 56.
        Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a
repercussão geral do tema, porém restringindo sua abrangência a casos de
investigação de paternidade, sem generalizá-la. Na discussão sobre o
reconhecimento da repercussão geral, a referida Corte decidiu relativizar a tese
da intangibilidade da coisa julgada, ao cotejar o disposto no art. 5º, XXXVI, da
Constituição Federal, que prevê que a lei não poderá prejudicar a coisa julgada,
com o art. 1º, III, do mesmo diploma, que consagra o princípio da dignidade da
pessoa humana, conferindo-lhe o direito à verdade real. Reconheceu-se, assim, o
direito do filho de saber quem era seu pai. Na hipótese, a ação de investigação de
paternidade fora julgada improcedente por insuficiência de provas, sem ter sido
realizado o exame de DNA57.
        Mesmo quando a paternidade é reconhecida expressamente em sentença
transitada em julgado, tem a jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de
Justiça, admitido o ajuizamento de ação rescisória, considerando "documento
novo capaz por si só de lhe assegurar pronunciamento favorável", nos termos do
art. 485, VII, do Código de Processo Civil, o laudo de DNA, ainda que o exame
tenha sido realizado posteriormente à investigação de paternidade, uma vez que
revela prova existente, mas desconhecida até então.
        Esse novo entendimento aplicado no campo do direito de família é,
segundo decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, "fruto do
reconhecimento do `Direito Real da Verdade' que deve inspirar o processo, bem
como e também da proteção integral do `Direito Personalíssimo da Pessoa'" 58.
        Constitui, no entanto, questão controvertida e polêmica a concernente à
possibilidade de se afastar a coisa julgada, nas ações negatórias de paternidade,
quando a sentença proferida na ação investigatória anteriormente ajuizada
reconheceu expressamente a paternidade atribuída ao autor, já tendo passado,
em muito, o prazo para o exercício da ação rescisória. Vários julgados existem
inadmitindo a propositura nessa hipótese, por estar presente a coisa julgada,
tornando imutável o decisum, mesmo em se tratando de ação de estado e exibido
exame negativo do DNA59.
       Em sentido contrário e em decisão inovadora, decidiu, a propósito, o
Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento de ação negatória de
paternidade, que, mesmo superado o prazo de dois anos para a propositura da
ação rescisória, não fica o pai -- o qual, mesmo tendo dúvida quanto à
paternidade -- reconheceu voluntariamente o filho em anterior ação
investigatória de paternidade -- impedido de elucidar a suspeita e buscar a
verdade real. Consta da ementa do aludido aresto: "Admite-se seja proposta ação
negatória de paternidade, pelo suposto pai, alegando vício de consentimento, eis
que o direito ao reconhecimento do estado filial é indissociável da personalidade
humana, devendo ser prestigiado, ainda que existente sentença transitada em
julgado fundada na verdade formal" 60.
       Desse modo, como assinala CRISTIANO CHAVES DE FARIAS, não se
consideram acobertadas com o manto de coisa julgada "ações nas quais não
foram exauridos todos os meios de provas, inclusive científicos (como o DNA),
seja por falta de condições das partes interessadas, por incúria dos advogados,
por inércia do Estado-Juiz. Em outras palavras não faz coisa julgada material a
decisão judicial em ações filiatórias nas quais não se produziu a pesquisa genética
adequada, seja por que motivo for" 61.
        Na mesma linha, assevera BELMIRO PEDRO WELTER: "Somente
haverá coisa julgada material nas ações de investigação e contestação de
paternidade quando tiverem sido produzidas todas as provas, documental,
testemunhal, pericial, notadamente o exame genético do DNA e depoimento
pessoal" 62.
        Engrossando a fileira, preleciona CÂNDIDO DINAMARCO que a
relativização da coisa julgada deve aplicar-se também "a todos os casos de ações
de investigação de paternidade julgadas procedentes ou improcedentes antes do
advento dos modernos testes imunológicos (HLA, DNA), porque do contrário a
coisa julgada estaria privando alguém de ter como pai aquele que realmente o é,
ou impondo a alguém um suposto filho que realmente não o é..." 63.
        Registre-se a tramitação, no Congresso Nacional, do Projeto de Lei n.
116/2001, de autoria do Senador WALMIR AMARAL, propondo que o art. 8º da
Lei n. 8.560/92 passe a ter o seguinte parágrafo único: "A ação de investigação
de paternidade, realizada sem a prova do pareamento cromossômico (DNA),
não faz coisa julgada".

3.3. Ação de investigação de maternidade
       A ação de investigação de maternidade, embora rara, uma vez que mater
semper certa est, é reconhecida ao filho, que pode endereçá-la contra a mãe ou
seus herdeiros, pois os arts. 1.606 e 1.616 do Código Civil não fazem nenhuma
distinção ou limitação à investigação da filiação.
       O art. 364 do Código Civil de 1916 impedia o seu ajuizamento quando
tivesse por fim atribuir prole ilegítima à mulher casada ou incestuosa à solteira.
Tais restrições não mais subsistem, em face da atual Constituição, do citado art.
27 do Estatuto da Criança e do Adolescente e dos mencionados dispositivos do
Código Civil de 2002. Assim, pode hoje o filho, mesmo aquele considerado
incestuoso pelo Código de 1916, mover ação de investigação de maternidade sem
qualquer restrição, seja sua mãe solteira ou casada.

3.4. Meios de prova
         Todos os meios de prova são admissíveis nas ações de filiação,
especialmente as biológicas, consideradas hoje as mais importantes. Já vai longe
o tempo em que a perícia hematológica só tinha caráter absoluto quando excluía
a paternidade, não servindo como prova concludente quando incluía o
investigando no rol dos milhares de possíveis pais.
         Com o progresso científico e a invenção do teste de DNA (ácido
desoxirribonucleico), a paternidade pode ser determinada com absoluta certeza,
tornando-se obsoletos, como observa ZENO VELOSO, "todos os métodos
científicos até então empregados para estabelecer a filiação. A comparação
genética através do DNA é tão esclarecedora e conclusiva quanto as impressões
digitais que se obtêm na datiloscopia, daí afirmar-se que o DNA é uma
impressão digital genética" 64.
         O exame de DNA é hoje, sem dúvida, a prova central, a prova mestra na
investigação filial, chegando a um resultado matemático superior a 99,9999%.
Faz-se mister, no entanto, que seja realizado com todos os cuidados
recomendáveis, não só no tocante à escolha de laboratório idôneo e competente,
dotado de profissionais com habilitação específica, como também na coleta do
material. É fundamental que tal coleta seja acompanhada pelos assistentes
técnicos indicados pelas partes e o material bem conservado e perfeitamente
identificado. Se tais cautelas não forem tomadas o laudo pode ser impugnado,
dada a possibilidade de erro.
         Malgrado a prova pericial genética não seja o único meio idôneo de prova
nas ações em apreço, nem constitua prova inconteste, deve o juiz determinar a
sua realização, ainda que de ofício, dada a sua precisão e elevado grau de acerto.
         O Superior Tribunal de Justiça, em didática e sábia decisão sobre a
valoração da prova nas ações de investigação de paternidade, enfatizou: "Diante
do grau de precisão alcançado pelos métodos científicos de investigação de
paternidade com fulcro na análise do DNA, a valoração da prova pericial com os
demais meios de prova admitidos em direito deve observar os seguintes critérios:
a) se o exame de DNA contradiz as demais provas produzidas, não se deve
afastar a conclusão do laudo, mas converter o julgamento em diligência, a fim
de que novo teste de DNA seja produzido, em laboratório diverso, com o fito de
assim minimizar a possibilidade de erro resultante seja da técnica em si, seja da
falibilidade humana na coleta e manuseio do material necessário ao exame; b) se
o segundo teste de DNA corroborar a conclusão do primeiro, devem ser
afastadas as demais provas produzidas, a fim de se acolher a direção indicada
nos laudos periciais; e c) se o segundo teste de DNA contradiz o primeiro laudo,
deve o pedido ser apreciado em atenção às demais provas produzidas" 65.
         Assinala o médico e perito judicial JOÃO LÉLIO PEAKE DE MATTOS
FILHO que, "em se tratando de indivíduo vivo, a melhor fonte de DNA é o
sangue, mesmo em pequena quantidade (2,5ml, não mais). Uma simples coleta
de sangue, então, é adequada para fornecer material para o teste. Outros
materiais (cabelo, unhas) são imprestáveis, pois trata-se de tecidos desvitalizados,
desprovidos de DNA para este tipo de análise" 66.
        Aduz o mencionado experto que "o exame do DNA, devido ao
insuperável polimorfismo de seus marcadores, tem-se mostrado de grande
utilidade, mesmo quando não dispomos do suposto pai". Na investigação de
paternidade com suposto pai falecido, acrescenta, o primeiro e preferencial
caminho é estudar a prole do investigando, pois "é plenamente possível, através
de estudo dos descendentes, chegarmos à reconstituição dos alelos paternos
(denominada de reconstrução reversa da árvore genealógica) e, desta forma,
compará-los com os alelos de origem paterna do reclamante da paternidade. O
respaldo deste procedimento, em termos de suporte bibliográfico, é bastante
sólido".
        Na falta de descendentes, podem ser estudados os ascendentes (pais, avós)
e irmãos, tendo o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidido, a propósito:
"Investigação de paternidade post mortem. Exame de DNA. Realização na irmã.
Resultado positivo. Paternidade reconhecida" 67.
        A outra forma de abordagem, segundo o citado médico especialista, "é
pela exumação do suposto pai e posterior tentativa de encontrar DNA viável para
o estudo. Vários fatores colaboram para a dificuldade do isolamento do DNA,
nestas condições (decomposição do material biológico post mortem, fatores
físicos -- temperatura, umidade, condições de luminosidade -- e contaminação
por bactérias saprófitas), embora existam alguns relatos de sucesso".
        Relata o ilustre expositor ter participado de um caso em que foi necessária
a exumação, tendo a probabilidade de paternidade encontrada sido de 99,71%.
Este procedimento, continua o especialista, deve ser considerado como exceção,
reservando-o para eventualidades onde não existam quaisquer parentes vivos do
suposto pai falecido. "Desde que a exumação seja o único meio de tentar
elucidar o caso, aconselhamos que sejam obtidos ossos longos (ex.: fêmur, tíbia,
ulna etc.), pois o DNA a ser isolado encontra-se no interior destes ossos (mais
precisamente na medula óssea)" 68.
        A prova pericial genética, embora importante, não é o único meio hábil
para a comprovação da filiação, mesmo porque nem sempre se torna possível a
sua realização. Tem-se decidido, por essa razão, que, "diante da ausência do
exame de DNA, admitem-se outros tipos probatórios, como o documental e o
testemunhal" 69. Tais provas servem ainda para roborar a prova técnica,
reforçando a certeza científica, ou para contradizê-la, exigindo a realização de
novo exame, em laboratório diverso.
        O Superior Tribunal de Justiça já vinha decidindo que "a recusa do
investigado em submeter-se ao exame de DNA, aliada à comprovação do
relacionamento sexual entre o investigado e a mãe do autor impúbere, gera a
presunção de veracidade das alegações postas na exordial" 70. A mesma Corte
ressaltou, todavia, que não se presume a paternidade em caso de recusa de avós
em fazer exame de DNA, não se podendo dar ao fato o mesmo efeito que se
atribui ao próprio investigado71.
        Assentou o Superior Tribunal de Justiça, efetivamente, que a presunção
relativa decorrente da recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA,
nas ações de investigação de paternidade, não pode ser estendida aos
descendentes, por se tratar de direito personalíssimo e indisponível, enfatizando
que "a recusa do descendente, quando no polo passivo da ação de investigação de
paternidade, em ceder tecido humano para a realização de exame pericial, não
se reveste de presunção relativa e nem lhe impõe o ônus de formar robusto
acervo probatório que desconstitua tal presunção" 72.
        A orientação jurisprudencial foi sedimentada com a edição da Súmula
301, do seguinte teor: "Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a
submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade".
        A Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, como retromencionado, mandou
acrescer à Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, o art. 2º-A, cujo parágrafo
único assim dispõe: "A recusa do réu em se submeter ao exame de código
genético -- DNA -- gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em
conjunto com o contexto probatório". Observa-se que a referida lei não inovou,
mas apenas repetiu o que já vinha sendo aplicado pela jurisprudência.
        Não são descartados os casos permissivos da investigação da paternidade
previstos no art. 363 do Código Civil de 1916, embora não elencados no novo
diploma como numerus clausus. Assim, a existência de concubinato (CC, art.
1.727) e de união estável (art. 1.723), com vida em comum, sob o mesmo teto ou
não, representa importante prova na determinação da paternidade. São situações
que se assemelham ao casamento, especialmente a união estável, a ponto de o
art. 226, § 3º, da Constituição Federal considerá-la entidade familiar,
determinando que a lei facilite sua conversão em casamento73.
        O rapto, por meio do qual a mulher é subtraída de seu lar mediante
violência, fraude, sedução ou emboscada, desde que houvesse coincidência com
o período da concepção, conduzia à presunção de que o filho provinha das
relações com o raptor, uma vez que este objetivava tais relações. Malgrado o
Código de 2002 não tenha recepcionado o preceito como fundamento suficiente
para a ação investigatória, a aludida coincidência pode configurar subsídio
relevante para a formação da convicção do juiz, especialmente quando aliado a
outras circunstâncias fáticas.
        A existência de relações sexuais entre a mãe do investigante e o suposto
pai, no período da concepção, também mencionada no citado art. 363 do Código
de 1916, é de difícil prova, uma vez que costumam ocorrer às escondidas. A
jurisprudência admite, contudo, tal meio, mesmo sem a prova direta,
prestigiando as declarações da genitora do investigante, desde que se trate de
pessoa recatada e de boa conduta 74.
        Qualquer escrito particular emanado do pai constituía começo de prova,
para fins de investigação de paternidade. Não valia como reconhecimento
definitivo, constituindo somente fundamento legal para o ajuizamento da ação
investigatória. O art. 1.609, II, do Código Civil de 2002 incluiu o " escrito
particular, a ser arquivado em cartório", como um dos modos de reconhecimento
dos filhos havidos fora do casamento, que vale por si, independentemente de
qualquer outra providência.
        Inexistindo nos autos a prova pericial capaz de propiciar certeza quase
absoluta do vínculo de parentesco, é firme a jurisprudência no sentido de admitir
"indícios e presunções, desde que robustos, fortes e convincentes para comprovar
a paternidade" 75. Nessa consonância, enfatiza ZENO VELOSO que, na
impossibilidade da prova direta da filiação, admite-se o recurso aos indícios e
presunções, que, não obstante, devem ser "graves, precisos, recebidos com
cautelas e reservas, examinados com prudência e rigor. Do conjunto probatório,
o juiz alcança a verdade, forma a sua convicção e sentencia" 76.
        A prova testemunhal é admitida com cautela e restrições nas ações de
investigação de paternidade, dada sua falibilidade. O art. 405, § 2º, I, do Código
de Processo Civil admite nas aludidas ações, que dizem respeito ao estado das
pessoas, o testemunho do cônjuge, bem como do ascendente e do descendente
em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por
consanguinidade ou afinidade, se "não se puder obter de outro modo a prova, que
o juiz repute necessária ao julgamento do mérito".
        Decidiu o Tribunal de Justiça do Maranhão ser a prova testemunhal "meio
probatório válido e suficiente quando o relacionamento amoroso havido entre os
genitores era público e notório", em se tratando de hipótese em que a época da
concepção coincidia com o período do romance, não tendo sido comprovada a
existência de relação plúrima 77.
        Por sua vez, proclamou o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Prova oral
conclusiva do relacionamento entre a mãe do autor e o apelante, que, por si só,
seria suficiente para outorgar certeza moral da paternidade. Exame HLA que
não excluiu a compatibilidade genética. Suficiência deste material probatório a
dispensar a complementação requerida (DNA)" 78.
       A semelhança física entre o investigante e o investigado, principalmente
quando representada por particularidades características, não deve ser
subestimada, embora não possa, por si só, servir de prova da paternidade.
Todavia, conjugada a outros elementos, pode constituir adminículo relevante na
formação da convicção do magistrado.
       Preleciona MÁRIO AGUIAR MOURA, a propósito: "Desde que a
semelhança seja representada por particularidades características, estas podem
somar-se a outras provas, obtendo, assim, qualificação subsidiária que não pode
ser desprezada. Por si só, a semelhança física seria anódina e inconsequente.
Mas, inserida com a prova do concubinato, rapto, relações sexuais ou escrito do
pai e demais provas da ação, ganha relevância" 79.
     Nessa linha, decidiu-se: "A semelhança física entre o filho e o suposto pai,
embora não constitua prova pacificamente aceita, seja na Medicina, seja no
Direito, opera, contudo, como elemento subsidiário, em alguns casos, de
acentuado valor" 80.
        A posse do estado de filho, representada pela conjugação dos elementos
tractatus, nomen e fama, é invocada, frequentemente, para fundamentar o pedido
de reconhecimento da paternidade. ZENO VELOSO, depois de dizer que "a
posse de estado é a expressão mais exuberante do parentesco psicológico, da
filiação afetiva", indaga: "Aliás, que modo mais expressivo de reconhecimento
haverá do que um pai tratar o seu filho como tal, publicamente, sendo o filho
assim reputado pelos que convivem com ele?" 81.
      A posse do estado de filho constitui, todavia, "prova adminicular, que
apenas completa ou reforça outros meios probantes. Se não existem esses meios,
não pode o juiz recorrer à prova isolada da posse de estado" 82.


4. Efeitos do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento

        O reconhecimento produz efeitos de natureza patrimonial e de cunho
moral. O principal deles é estabelecer a relação jurídica de parentesco entre pai
e filho. Embora se produzam a partir do momento de sua realização, são, porém,
retroativos ou retro-operantes ( ex tunc ), gerando as suas consequências, não da
data do ato, mas retroagindo "até o dia do nascimento do filho, ou mesmo de sua
concepção, se isto condisser com seus interesses" 83.
       Preleciona MÁRIO AGUIAR MOURA que "o reconhecimento tem
natureza declaratória. Serve apenas para fazer ingressar no mundo jurídico uma
situação que existia de fato. Repousando sobre a filiação biológica, a filiação
jurídica, mesmo que declarada muito tempo depois do nascimento, preenche
todo o espaço decorrido em que não existiu o reconhecimento. Retroage até a
época da concepção, no sentido de o reconhecido adquirir todos os direitos que
porventura se tenham concretizado e atualizado medio tempore " 84.
        O efeito retro-operante tem por limite, todavia, as situações jurídicas
definitivamente constituídas, encontrando embaraço em face de direitos de
terceiros, pela proteção legal concedida a certas situações concretas. Depois do
reconhecimento, por exemplo, "não se poderá anular o casamento do filho
natural contraído sem autorização paterna, porque o poder de consentir não
existia no momento da celebração" 85.
        O reconhecimento, pois, quer voluntário, quer judicial, tem um efeito
declarativo apenas, não atributivo, só fazendo constar o que já existe, retroagindo
até a data presumível da concepção e dando direito de concorrer às sucessões
abertas anteriormente à sentença. A retroatividade do estabelecimento da
filiação tem sua aplicação mais importante, com efeito, sob o ângulo patrimonial,
no âmbito do direito sucessório, pois "o filho que obteve o reconhecimento de seu
estado quando seu pai já havia falecido, nem pelo atraso no estabelecimento da
filiação deixa de ser herdeiro dele; e herdeiro em igualdade de condições com os
demais filhos, se existirem, e que já estavam registrados antes" 86.
        Com o reconhecimento, o filho ingressa na família do genitor e passa a
usar o sobrenome deste. O registro de nascimento deve ser, pois, alterado, para
que dele venham a constar os dados atualizados sobre sua ascendência. Se
menor, sujeita-se ao poder familiar, ficando os pais submetidos ao dever de
sustentá-lo, de tê-lo sob sua guarda e de educá-lo (CC, art. 1.566, IV). Entre o pai
e o filho reconhecido há direitos recíprocos aos alimentos (CC, art. 1.696) e à
sucessão (art. 1.829, I e II).
        Malgrado adstrito ao poder familiar, " o filho havido fora do casamento,
reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o
consentimento do outro" (CC, art. 1.611). O art. 15 do Decreto-Lei n. 3.200/41
determina que, nesse caso, todavia, caberá ao pai ou à mãe prestar ao filho
reconhecido, fora do lar, idêntico tratamento ao que dispensa ao filho havido no
casamento, se o tiver, correspondente à condição social em que viva. A regra em
apreço encontra-se em harmonia com o princípio da absoluta igualdade entre os
filhos, estatuído no art. 227, § 6º, da Constituição Federal e no art. 1.596 do Código
Civil de 2002.
        " O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que
o reconheceu, e , se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem
melhor atender aos interesses do menor" (CC, art. 1.612). Na hipótese de ambos
os genitores reconhecerem o menor, aquele que não detiver a guarda não
deixará de ter o poder familiar, cabendo-lhe o direito de visitar e ter o filho em
sua companhia, fiscalizar sua educação e demais direitos e deveres daí
decorrentes87.
        O novo diploma adota, mais uma vez, o princípio do "melhor interesse da
criança", estampado no art. 3º do Decreto n. 99.710/90, que ratificou a
Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança 88.
        O reconhecimento é incondicional: não se pode subordiná-lo a condição,
ou a termo (CC, art. 1.613). É vedado ao pai subordinar a eficácia do
reconhecimento a determinada data ou a determinado período, afastando-se,
assim, a temporariedade do ato.
        Igualmente é ineficaz qualquer condição que lhe seja aposta, pois o
genitor, pai ou mãe, é livre para reconhecer voluntariamente o filho, mas não
poderá determinar em que condições o faz. Embora a condição e o termo, que
constituem autolimitações da vontade, sejam admitidos nos atos de natureza
patrimonial em geral e se adaptem à generalidade dos atos e negócios jurídicos,
não podem integrar os de caráter eminentemente pessoal, como os direitos de
família puros e os direitos personalíssimos89.
        O reconhecimento, seja voluntário, seja judicial, tem validade erga
omnes. Não se pode conceber, diz ZENO VELOSO, "que alguém seja filho de
uma pessoa, para uns, e não seja filho desta pessoa, para outros" 90. Arremata o
aludido autor: "Os efeitos do reconhecimento, pois, não se limitam nem se
circunscrevem ao reconhecente e ao reconhecido, isto é, ao pai e ao filho. O
estado que é conferido pelo documento projeta-se a todos os demais parentes e a
terceiros, em geral, ressalvada a ação que alguém possa ter para impugnar
judicialmente a perfilhação".
       Proclama o art. 1.609 do Código Civil, como já foi dito, que " o
reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável". A
irrevogabilidade não se confunde, todavia, com a anulabilidade do ato, que pode
ser arguida pelo reconhecente ou seus herdeiros, sob fundamento de qualquer dos
defeitos que maculam os atos jurídicos.
       Será admitida a ação anulatória de reconhecimento sempre que se
verificar a sua desconformidade com a verdadeira filiação biológica, pois, como
preceitua o art. 113 da Lei dos Registros Públicos, "as questões de filiação
legítima ou ilegítima serão decididas em processo contencioso para anulação ou
reforma do assento".
       Têm legitimidade para anular o assento e desconstituir reconhecimento
voluntário de paternidade não presumida todos aqueles que tenham justo
interesse em contestar a ação investigatória, ou seja, todas as pessoas afetadas,
direta ou indiretamente, como o filho reconhecido, a mãe, os filhos e pretensos
irmãos, bem como aquele que se diz verdadeiro pai e mesmo outros herdeiros. O
Ministério Público figura entre os que têm legitimidade, por tratar-se de questão
que diz respeito ao estado da pessoa. Por essa razão, a ação é imprescritível.
       Assim, provando-se a falsidade ideológica do registro de reconhecimento
de paternidade não presumida, poderá ser-lhe alterado e retificado o conteúdo,
como se extrai do disposto no art. 1.604 do Código Civil, verbis: "Ninguém pode
vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo
provando-se erro ou falsidade do registro" ( v . Prova da filiação, Capítulo II, Da
Filiação, item 4, retro).
       Dispõe o art. 1.616 do Código Civil, por fim, que " a sentença que julgar
procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do
reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da
companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade ". O dispositivo
permite, portanto, que, em nome do melhor interesse da criança, ela possa
permanecer na companhia de quem a acolheu e criou.




1 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. 5, p. 340.
2 Tratado de direito de família, v. III, § 220, p. 83.
3 "Reconhecimento voluntário de maternidade. Pai falecido. Por se tratar de ato
individual e personalíssimo, o outro progenitor não pode se opor ao
reconhecimento, pelo que irrelevante ser ele falecido ou se encontrar em lugar
desconhecido. Outra característica do reconhecimento é a unilateralidade, salvo
em relação ao maior de idade, caso em que a lei exige o seu consentimento"
(TJRJ, AgI 7.782/98, 2ª Câm. Cív., rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho, j. 23-2-1999).
4 Dusi, Della filiazione e dell'adozione , p. 693, apud Washington de Barros
Monteiro, Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 317.
5 Tratado prático da filiação, v. I, p. 232.
6 Código Civil comentado, v. VI, p. 108-109.
7 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil, cit., v. XVI, p. 107.
8 REsp 57.505-MG, 4ª T., rel. Min. Asfor Rocha, j. 19-3-1996.
9 "Se a Lei n. 8.560/92 permite o reconhecimento de filhos havidos fora do
casamento por escritura pública ou escrito particular, a fortiori o reconhecimento
por declaração feita em Juízo deve produzir de pronto seus efeitos, sem
necessidade da ação ordinária investigatória, notadamente quando se trata de
declaração da mãe" (TJRJ, AgI 7.781/98, 16ª Câm. Cív., rel. Des. Paulo Gustavo
Horta, j. 26-1-1999).
10 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 317-318.
11 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 221, p. 85.
12 Direito de família, p. 443-444.
13 Diritto civile: la famiglia -- le successioni, p. 262.
14 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil, cit., v. XVI, p. 129.
15 Instituições, cit., v. 5, p. 354-355.
16 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil, cit., v. XVI, p. 128-130.
17 Código Civil, cit., v. XVI, p. 131-133.
18 Direito brasileiro da filiação e paternidade , p. 135.
19 Ap. 000.191.719-4/00, 4ª Câm. Cív., rel. Des. Almeida Mejo, j. 14-12-2000.
20 REsp 256.171-0-RS, 3ª T., rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 2-3-2004,
Boletim do STJ , 5/2004. V., ainda, da mesma Corte: "Investigação de paternidade.
Ação proposta por quem, registrada como filha legítima do marido de sua mãe,
quer a declaração de que o pai é outrem. Inaplicabilidade do art. 362 do Código
Civil ( de 1916, correspondente ao art. 1.614 do CC/2002), que se refere à hipótese
diversa: a de quem, nascido como filho natural, isto é, fora do casamento, foi
reconhecido. Prescrição afastada" (REsp 222.782-MG, 3ª T., rel. Min. Ari
Pargendler, DJU, 1º-10-2001). No mesmo sentido: STJ, RT, 798/220.
21 Ap. 134.291.4/4-Ribeirão Preto, 3ª Câm. Dir. Priv., rel. Ênio Zuliani, Voto 459.
22 Ações de investigação de paternidade ilegítima e petição de herança, RT,
645/10.
23 Sucessões, n. 208, p. 266-267.
24 Direito de família, cit., p. 465.
25 RT, 405/383, 586/171; RJTJSP, Lex, 126/300.
26 Direito brasileiro, cit., p. 35.
27 RT, 428/221.
28 "Investigação de paternidade. Nascituro. Ação proposta pela mãe, menor
púbere representada por sua genitora. Admissibilidade. Legitimidade `ad
causam'. Direitos subordinados à condição de nascer com vida" ( RT, 625/172).
29 RJTJRS, 176/766. No mesmo sentido: "Adoção. Investigação de paternidade.
Possibilidade. Admitir-se o reconhecimento do vínculo biológico de paternidade
não envolve qualquer desconsideração ao disposto no art. 48 da Lei 8.069/1990,
pois a adoção subsiste inalterada. A lei determina o desaparecimento dos vínculos
jurídicos com pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, daí a
ressalva quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda,
respeitável necessidade psicológica de se conhecer os verdadeiros pais" (STJ,
REsp 127.541-RS, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 28-8-2000).
30 "Admissível a ação declaratória para que diga o Judiciário existir ou não a
relação material de parentesco com o suposto avô que, como testemunha, firmou
na certidão de nascimento dos autores a declaração que fizera seu pai ser este,
em verdade, seu avô, caminho que lhes apontara o Supremo Tribunal Federal,
quando, excluídos do inventário, julgou o recurso que interpuseram" (REsp 269-
RS, 3ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 7-6-1990, RSTJ , 40/237).
"Investigação de paternidade envolvendo o suposto avô. Legitimidade dos netos
reconhecida. No estágio atual do Direito de Família não seria viável recusar aos
netos o direito de terem a origem reconhecida. O fato de o pai não ter proposto
ação investigatória não justificaria afastar o legítimo direito dos jovens" (REsp
603.885-RS, 3ª T., rel. Min. Menezes Direito). No mesmo sentido: STJ, 2ª Seção,
rel. Min. Nancy Andrighi. Disponível em: http://www.editoramagister.com.
Acesso em 5-4-2010; REsp 604.154-RS, 3ª T., rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJE 1º-7-2005; AR 336-RS, 2ª Seção, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior,
DJE, 24-4-2006, p. 43.
31 STJ, REsp 169.728-MG, DJU, 21-9-1998.
32 "Investigação de paternidade. Desistência da ação. Pedido manifestado pela
mãe do menor. Fato que não implica trancamento do feito, por versar sobre
direito indisponível. Prosseguimento da ação que se impõe" ( RT, 788/362). "O
direito ao reconhecimento da paternidade é indisponível, pelo que não é possível
à tutora da menor desistir da ação já em curso. Interesse da menor e do Estado
na apuração da verdade real" (STJ, REsp 472.608-AL, 4ª T., rel. Min. Aldir
Passarinho Júnior, DJU, 9-6-2003). "Desistência da ação pelo investigante.
Validade. Ato, no entanto, que não resulta em renúncia ao direito à filiação, posto
que se pode deixar de exercer, mas nunca renunciar ao direito à paternidade, de
natureza indisponível" ( RT, 790/356).
33 "Investigação de paternidade post mortem. Ajuizamento contra a avó paterna.
Ilegitimidade passiva de parte. Existência de descendente do suposto pai.
Demanda a ser aforada contra este" ( JTJ , Lex, 250/179). "Investigação de
paternidade post mortem. Avó paterna única herdeira. Possibilidade de
condenação ao pagamento de alimentos. Termo inicial: data da citação" (TJDF,
Ap. 180.274, 5ª T., rel. Desa. Maria Beatriz Parrilha, DJU, 22-10-2003).
34 Elio Fazzalari, Istituzioni di diritto processuale , § 134, p. 2.
V. a jurisprudência: "Investigação de paternidade. Ação intentada contra a viúva.
Ilegitimidade passiva ad causam. Mulher do de cujus que não tem nenhum
interesse econômico na demanda, eis que sua meação não será atingida.
Pretensão que deve ser dirigida, exclusivamente, contra os filhos do indigitado
genitor" ( RT, 775/233).
35 Investigação de paternidade , p. 30.
36 Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 89-90.
37 "Investigação de paternidade. Ilegitimidade passiva ad causam. Ação ajuizada
contra o espólio do indigitado pai. Nulidade" ( RT, 753/200). "Investigação post
mortem. Ação pro-posta contra espólio. Não cabimento. Hipótese de propositura
contra os herdeiros do indigitado pai. Ilegitimidade passiva de parte" ( JTJ , Lex,
253/137).
38 Lourenço Mário Prunes, Investigação, cit., p. 30.
39 JTJ , Lex, 252/315; RT, 616/52.
40 AgI 110.331-4-Paraguaçu Paulista, 5ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Silveira Netto,
j. 13-4-2000.
41 RT, 792/261.
42 Investigação de paternidade , p. 379.
43 Direito brasileiro, cit., p. 35.
44 JTJ , Lex, 253/333.
45 TJSP, Ap. 99.853-4-Piracicaba, 8 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Aldo Magalhães,
j. 2-6-1999.
46 " Exceptio plurium concubentium. Inocorrência. Prova dos autos que
demonstra que a mãe do autor veio a conceber durante o tempo de
relacionamento afetivo com o réu. Mulher de regular conduta. Reconhecimento
da paternidade" ( RT, 800/347). " Exceptio plurium concubentium. Para servir de
fundamento extintivo do direito do autor, necessita de comprovação cabal, ante a
possibilidade de identificação da paternidade por meio de perícia hematológica,
com alto grau de precisão" (TJRGS, Ap. 597.149.434, 7ª Câm. Cív., rel. Desa.
Maria Berenice Dias, j. 5-11-1997). " Exceptio plurium concubentium.
Inocorrência. Insuficiente a alegação de que a mulher não era virgem ao tempo
da relação amorosa" ( RT, 750/336). "Deve ser afastada a alegação de plurium
concubentium da mãe da autora, ao tempo da concepção, se os réus (irmãos e
herdeiros do investigado) recusam submeter-se a exame de DNA, assim
impedindo o juiz de apurar a veracidade da sua alegação" ( RSTJ , 65/235).
47 "Não obstante ter o autor admitido relacionamento sexual com a mãe do réu
em época próxima à concepção, isso não significa que seja ele seu pai. A prova
testemunhal confirma à saciedade a exceptio plurium concubentium alegada na
peça vestibular, ou seja, de que a mãe do réu também se relacionou
sexualmente, na mesma época, com diversos outros homens. O mais importante,
contudo, é que o exame hematológico realizado excluiu a paternidade, exclusão
esta que tem caráter absoluto, como, aliás, é do conhecimento geral" (TJSP, Ap.
252.547-4/4-São Vicente, rel. Des. Sousa Lima, j. 26-2-2003).
48 "É admissível a não realização de prova oral quando exames periciais, pelo
sistema de DNA, excluem a paternidade, sendo um deles firmado pelo assistente
técnico da própria parte autora da investigação. Em tal hipótese, não há falar em
sacralização da prova técnica" (TJRS, Ap. 596.139.451, 7ª Câm. Cív., rel. Des.
Sérgio Gischkow, j. 30-4-1997). "Exame de DNA. Confirmação da paternidade,
mesmo que não existam outras provas a respeito do relacionamento amoroso
entre os genitores do investigado" (TJPR, Ap. Cív. 127.146-7, 7 ª Câm. Cív., rel.
Des. Mendonça de Anunciação, DJPR, 10-3-2003).
49 Cristiano Chaves de Farias, Um alento ao futuro: novo tratamento da coisa
julgada nas ações relativas à filiação, Revista Brasileira de Direito de Família, v.
13, p. 91.
50 "Ação proposta post mortem. Prova. Exame hematológico. Realização que se
pretende seja feita em incapaz. Oposição do curador. Admissibilidade. Hipótese
em que ninguém pode ser compelido a realizar exames ou inspeção corporal
para prova no cível" ( RT, 810/213). "Declaratória de paternidade. Recusa da
investiganda de se submeter ao exame de impressões do DNA. Condução
coercitiva. Descabimento. Agravo provido" (TJSP, AgI 69.290-4/1-00, 6 ª Câm.
Dir. Priv., rel. Des. Testa Marchi, j. 12-2-1998).
51 "Prova. Pretenso pai que se recusa ao exame pericial sem nenhuma
explicação. Solução que deve favorecer os direitos da personalidade do menor
interessado na descoberta de sua identidade genética" ( RT, 812/212). "Exame de
DNA. Recusa injustificada do réu em submeter-se ao exame, aliada às demais
provas e circunstâncias dos autos, inclusive indicativos de esterilidade do pai
registral, leva à presunção de veracidade das alegações postas na inicial" (STJ,
AgRg no AgI 322.374-RS, 3ª T., rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU, 12-5-
2003). "Exame de DNA. Recusa desmotivada ao exame. Presunção
desfavorável para quem assim age. Prova oral suficiente. Procedência" (TJMG,
Ap. Cív. 217.575-0/00, 3 ª Câm. Cív., rel. Des. Isalino Lisboa, DJMG, 30-11-
2001).
52 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 369-370.
53 EI 000173.589-2/01-Patrocínio, 2ª Câm. Cív., rel. Des. Abreu Leite, j. 14-4-
2002.
54 Um caso em que a recusa ao exame de DNA não presume a paternidade.
Revista Brasileira de Direito de Família, v. 14, p. 55.
55 RT, 767/302.
56 RSTJ , 154/403; TJMG, Ap. Cív. 264.746-9/00, 3 ª Câm. Cív., rel. Des. Isalino
Lisboa, DJMG, 9-4-2003. No mesmo sentido: "Indeferimento da inicial. Coisa
julgada. Não caracterização. Decisão anterior que julgou improcedente a ação
por insuficiência de prova. Acesso do autor ao exame de DNA. Prosseguimento
do feito" ( JTJ , Lex, 259/163). "Coisa julgada. Inocorrência. Acordo de
reconhecimento de paternidade homologado em juízo. Caracterização de erro
substancial em decorrência da exclusão de paternidade comprovada em exame
de DNA. Anulação da decisão homologatória que se impõe. Ato jurídico de
cognição sumária, porque não examina o mérito da causa" ( RT, 802/165).
57 RE 363.889-DF, rel. Min. Dias Toffoli, j. 2-6-2011.
58 Ap. 1.0000.00.336.636-6/000, 2ª Câm., rel. Des. Francisco Figueiredo, DJMG,
16-12-2003. No mesmo sentido: "Rescisória. Documento novo. Caracterização.
Exame de DNA. Sistema ainda não divulgado e fora do alcance das pessoas à
época dos julgamentos em Primeira e Segunda Instâncias. Ação procedente"
(TJSP, JTJ , Lex, 220/275). O acórdão nos embargos infringentes, rejeitados,
encontra-se em JTJ , Lex, 226/238. V. ainda: JTJ , Lex, 230/268.
59 "A existência de um exame de DNA, posterior ao feito já julgado, com
decisão transitada em julgado que reconheceu a paternidade, não tem o condão
de reabrir a questão com uma declaratória para negar a paternidade, sendo certo
que o julgado está coberto pela certeza jurídica conferida pela coisa julgada"
(STJ, REsp 1107.248-GO, 3ª T., rel. Min. Menezes Direito, j. 7-5-1998). No
mesmo sentido: TJSP, Ap. 261.497.4/6-00-SP e 250.373.4/5-00-Estrela D'Oeste,
3ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Waldemar Nogueira Filho; TJSP, Ap. 48.389-4-SP, 2ª
Câm. Dir. Priv., rel. Des. Cezar Peluso, j. 2-9-1997.
60 RT, 803/212.
61 Um alento ao futuro, cit., p. 95.
62 Direito de família: questões controvertidas, p. 75.
63 Relativizar a coisa julgada material -- I, Revista Meio Jurídico, v. 44, p. 34-
39.
64 Direito brasileiro, cit., p. 108-109.
65 REsp 397.013-0-MG, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11-11-2003. V. ainda:
"Prova testemunhal precária. Ação de estado. Busca da verdade real. Prova
genética. DNA. Preclusão. Inocorrência para o juiz, em se cuidando de instrução
probatória. Na fase atual da evolução do Direito de Família, não se justifica
desprezar a produção da prova genética pelo DNA, que a ciência tem
proclamado idônea e eficaz" (STJ, REsp 192.681-PR, 4ª T., rel. Min. Sálvio de
Figueiredo Teixeira, DJU, 24-3-2003).
66 Investigação de paternidade com suposto pai falecido, RT, 722/359.
67 Revista Brasileira de Direito de Família, v. 12, p. 135.
68 João Lélio Peake de Mattos Filho, Investigação de paternidade, cit., p. 359. No
mesmo sentido: "A exumação de cadáver para realização de perícia médica
pelo método do DNA, em ação investigatória de paternidade, é medida
excepcional e se justifica em face da inexistência de outros meios robustos de
prova" (TJRS, Ap. 70.005.498.290, 7ª Câm. Cív., rel. Des. Vasconcellos Chaves,
j. 2-4-2003).
69 TJDF, Ap. 172.095, 1ª T., rel. Des. Valter Xavier, DJU, 30-4-2003.
70 RSTJ , 135/315.
71 Segunda Seção, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Boletim Gazeta Juris,
2-3-2006.
72 STJ, REsp 714.969-MS, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão. Disponível em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 15-3-2010.
73 Dispõe a Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal: "A vida em comum sob o
mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato".
74 " Exceptio plurium concubentium. Inocorrência. Prova dos autos que
demonstra que a mãe do autor veio a conceber durante o tempo de
relacionamento afetivo com o réu. Mulher de regular conduta. Reconhecimento
da paternidade" ( RT, 800/347). "Coincidência entre a concepção do filho e as
relações sexuais mantidas pela genitora com o suposto pai, sem que haja
qualquer prova de que aquela, durante este período, levasse vida desregrada.
Fatos que, aliados à recusa injustificada do réu em submeter-se ao exame de
DNA, impõem o reconhecimento da paternidade" ( RT, 765/326 e 759/322).
75 TJDF, Ap. 181.761, 2 ª T., rel. Desa. Carmelita Brasil, DJU, 19-11-2003. V.
ainda: "Pode o magistrado julgar o pedido de investigação de paternidade por
meio de provas indiciárias, como cartas e outros escritos do investigado e seus
familiares, na ausência de realização de prova pericial, que não pode ser
debitada à parte autora, porque o investigado requereu sua produção, mas não
adiantou as despesas processuais, nem podia fazê-lo a menor impúbere, cuja
mãe é empregada doméstica, litigando sob o pálio da justiça gratuita" (STJ, REsp
341.495-RS, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 18-2-2002).
76 Direito brasileiro, cit., p. 107.
77 RT, 818/302. V. ainda: Exceptio plurium concubentium. Inocorrência.
Concepção que ocorreu no mesmo período do relacionamento carnal entre o
investigado e a genitora da infante. Exame hematológico não excludente da
paternidade, compondo-se, ainda, com os esclarecimentos trazidos pela prova
testemunhal. Reconhecimento da paternidade que se impõe" ( RT, 780/321).
78 Ap. 290.660-4/8, 3ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Ênio Zuliani, j. 30-9-2003. V.
ainda: "Nas ações de investigação de paternidade é importantíssima a
participação da prova testemunhal, não se desprezando, igualmente, os sempre
valiosos indícios" ( RT, 617/47).
79 Tratado, cit., v. 2, n. 56, p. 204.
80 RT, 418/134.
81 Direito brasileiro, cit., p. 33-34.
82 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 323.
83 Caio Mário da Silva Pereira, Reconhecimento, cit., n. 31.
84 Tratado, cit., v. 1, n. 42.6.
85 Arnoldo Medeiros da Fonseca, Investigação, cit., n. 272, p. 350.
86 Zeno Veloso, Direito brasileiro, cit., p. 145-146.
87 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 332.
88 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 353.
89 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 332; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 332; Paulo Luiz Netto Lôbo, Código
Civil, cit., v. XVI, p. 126.
90 Direito brasileiro, cit., p. 146-147.
                                   Capítulo IV
                                  DA ADOÇÃO

                     Sumário: 1. Conceito e natureza jurídica. 2. Antecedentes
             históricos. 3. A atual disciplina da adoção. 4. Quem pode adotar. 5.
             Quem pode ser adotado. 6. Requisitos da adoção. 7. Efeitos da
             adoção. 7.1. Efeitos de ordem pessoal. 7.2. Efeitos de ordem
             patrimonial. 8. Adoção internacional.


1. Conceito e natureza jurídica

        Adoção é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família,
na qualidade de filho, pessoa a ela estranha.
        Malgrado a diversidade de conceitos do aludido instituto, todos os autores
lhe reconhecem o caráter de uma fictio iuris. Para PONTES DE MIRANDA,
"adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação
fictícia de paternidade e filiação" 1. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, por
seu turno, a conceitua como "o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra
como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de
parentesco consanguíneo ou afim" 2.
        MARIA HELENA DINIZ, por sua vez, apresenta extenso conceito
baseado nas definições formuladas por diversos autores: "Adoção é o ato jurídico
solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece,
independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim,
um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho,
pessoa que, geralmente, lhe é estranha" 3.
        Observa ROLF MADALENO que as técnicas surgidas com a inseminação
artificial têm e seguirão tendo enorme influência no cômputo das adoções, pois a
orfandade de embriões excedentários tem incentivado o surgimento, em países
como a Espanha, da figura jurídica da adoção pré--natal4. O referido país, de
2004 para cá, vem aperfeiçoando um conjunto de leis que, além de estimular a
investigação com células embrionárias, autoriza a adoção de embriões não
reivindicados nas clínicas, sem aval nem identificação dos doadores. No Brasil,
onde existem cerca de 150 clínicas de reprodução assistida, o Conselho Federal
de Medicina autoriza que embriões não reclamados após três anos de
congelamento sejam doados para pesquisa ou casais interessados, com
autorização dos donos. Não admite, porém, sua destruição, ou seja,
descongelamento e posterior descarte, embora a prática exista, como
mencionado em reportagem da revista Veja5.
       Deve ser destacado no atual conceito de adoção a observância do
princípio do melhor interesse da criança, uma vez que o parágrafo único do art.
100 do Estatuto da Criança e do Adolescente proclama que são também
princípios que regem a aplicação das medidas de proteção, dentre outros, o "IV
-- interesse superior da criança e do adolescente", reiterando o conteúdo do
revogado art. 1.625 do Código Civil de 2002, no sentido de que " somente será
admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando". O art. 43 do
referido Estatuto se refere a "reais vantagens para o adotando" 6.
        É controvertida a natureza jurídica da adoção. No sistema do Código de
1916, era nítido o caráter contratual do instituto. Tratava-se de negócio jurídico
bilateral e solene, uma vez que se realizava por escritura pública, mediante o
consentimento das duas partes. Se o adotado era maior e capaz, comparecia em
pessoa; se incapaz, era representado pelo pai, ou tutor, ou curador. Admitia-se a
dissolução do vínculo, sendo as partes maiores, pelo acordo de vontades (arts. 372
a 375).
        A partir da Constituição de 1988, todavia, a adoção passou a constituir-se
por ato complexo e a exigir sentença judicial, prevendo-a expressamente o art.
47 do Estatuto da Criança e do Adolescente e o art. 1.619 do Código Civil de 2002,
com a redação dada pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009. O art. 227, § 5º, da Carta
Magna, ao determinar que "a adoção será assistida pelo Poder Público, na forma
da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de
estrangeiros", demonstra que a matéria refoge dos contornos de simples
apreciação juscivilista, passando a ser matéria de interesse geral, de ordem
pública.
        A adoção não mais estampa o caráter contratualista de outrora, como ato
praticado entre adotante e adotado, pois, em consonância com o preceito
constitucional mencionado, o legislador ordinário ditará as regras segundo as
quais o Poder Público dará assistência aos atos de adoção. Desse modo, como
também sucede com o casamento, podem ser observados dois aspectos na
adoção: o de sua formação, representado por um ato de vontade submetido aos
requisitos peculiares, e o do status que gera, preponderantemente de natureza
institucional7.


2. Antecedentes históricos

       O instituto da adoção tem sua origem mais remota na necessidade de dar
continuidade à família, no caso de pessoas sem filhos.
       FUSTEL DE COULANGES8 mostra a adoção como forma de perpetuar
o culto familiar. Aquele cuja família se extingue não terá quem lhe cultue a
memória e a de seus ancestrais. Assim, a mesma religião que obrigava o homem
a casar-se para ter filhos que cultuassem a memória dos antepassados comuns, a
mesma religião que impunha o divórcio em caso de esterilidade e que substituía o
marido impotente, no leito conjugal, por um seu parente capaz de ter filhos, vinha
oferecer, por meio da adoção, um último recurso para evitar a desgraça tão
temida da extinção pela morte sem descendentes: esse recurso era o direito de
adotar.
         Há notícia, nos Códigos Hamurábi e de Manu, da utilização da adoção
entre os povos orientais. Na Grécia, ela chegou a desempenhar relevante função
social e política. Todavia, foi no direito romano, em que encontrou disciplina e
ordenamento sistemático, que ela se expandiu de maneira notória. Na Idade
Média, caiu em desuso, sendo ignorada pelo direito canônico, tendo em vista que
a família cristã repousa no sacramento do matrimônio. Foi retirada do
esquecimento pelo Código de Napoleão de 1804, tendo-se irradiado para quase
todas as legislações modernas9.
         No Brasil, o direito pré-codificado, embora não tivesse sistematizado o
instituto da adoção, fazia-lhe, no entanto, especialmente as Ordenações Filipinas,
numerosas referências, permitindo, assim, a sua utilização. A falta de
regulamentação obrigava, porém, os juízes a suprir a lacuna com o direito
romano, interpretado e modificado pelo uso moderno10.
         O Código Civil de 1916 disciplinou a adoção com base nos princípios
romanos, como instituição destinada a proporcionar a continuidade da família,
dando aos casais estéreis os filhos que a natureza lhes negara. Por essa razão, a
adoção só era permitida aos maiores de 50 anos, sem prole legítima ou
legitimada, pressupondo-se que, nessa idade, era grande a probabilidade de não
virem a tê-la.
         Com a evolução do instituto da adoção, passou ela a desempenhar papel
de inegável importância, transformando-se em instituto filantrópico, de caráter
acentuadamente humanitário, destinado não apenas a dar filhos a casais
impossibilitados pela natureza de tê-los, mas também a possibilitar que um maior
número de menores desamparados, sendo adotado, pudesse ter em um novo lar.
Essa modificação nos fins e na aplicação do instituto ocorreu com a entrada em
vigor da Lei n. 3.133, de 8 de maio de 1957, que permitiu a adoção por pessoas
de 30 anos de idade, tivessem ou não prole natural. Mudou-se o enfoque: "O
legislador não teve em mente remediar a esterilidade, mas sim facilitar as
adoções, possibilitando que um maior número de pessoas, sendo adotado,
experimentasse melhoria em sua condição moral e material" 11.
        A aludida Lei n. 3.133/57, embora permitisse a adoção por casais que já
tivessem filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, não equiparava a estes os
adotivos, pois, nesta hipótese, segundo prescrevia o art. 377, a relação de adoção
não envolvia a de sucessão hereditária. Essa situação perdurou até o advento da
Constituição de 1988, cujo art. 227, § 6º, proclama que "os filhos, havidos ou não
da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação".
        A adoção disciplinada no Código de 1916 não integrava o adotado,
totalmente, na nova família. Permanecia ele ligado aos parentes consanguíneos,
pois o art. 378 do mencionado diploma dispunha que "os direitos e deveres que
resultam do parentesco natural não se extinguem pela adoção, exceto o pátrio
poder, que será transferido do natural para o adotivo".
        Essa situação pouco satisfatória, pela qual os adotantes se viam
frequentemente na contingência de partilharem o filho adotivo com a família
biológica, deu origem à prática ilegal de casais registrarem filho alheio como
próprio, realizando um simulacro de adoção, denominada pela jurisprudência
"adoção simulada" ou "adoção à brasileira".
        A Lei n. 4.655, de 2 de junho de 1965, introduziu no ordenamento
brasileiro a "legitimação adotiva", como proteção ao menor abandonado, com a
vantagem de estabelecer um vínculo de parentesco de primeiro grau, em linha
reta, entre adotante e adotado, desligando-o dos laços que o prendiam à família
de sangue mediante a inscrição da sentença concessiva da legitimação, por
mandado, no Registro Civil, como se os adotantes tivessem realmente tido um
filho natural e se tratasse de registro fora do prazo (art. 6º).
        A Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979, que dispôs sobre o Código de
Menores, revogou a lei da legitimação adotiva, substituindo-a pela "adoção
plena", praticamente com as mesmas características da constante da lei
revogada e também visando proporcionar a integração da criança ou adolescente
adotado na família adotiva.
        Ao lado da forma tradicional do Código Civil, denominada "adoção
simples", passou a existir, com o advento do mencionado Código de Menores de
1979, a "adoção plena", mais abrangente, mas aplicável somente ao menor em
"situação irregular". Enquanto a primeira dava origem a um parentesco civil
somente entre adotante e adotado sem desvincular o último da sua família de
sangue, era revogável pela vontade das partes e não extinguia os direitos e
deveres resultantes do parentesco natural, como foi dito, a adoção plena, ao
contrário, possibilitava que o adotado ingressasse na família do adotante como se
fosse filho de sangue, modificando-se o seu assento de nascimento para esse fim,
de modo a apagar o anterior parentesco com a família natural.
        Finalmente, com a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990), o instituto da adoção passou por nova
regulamentação, trazendo como principal inovação a regra de que a adoção seria
sempre plena para os menores de 18 anos. A adoção simples, por outro lado,
ficaria restrita aos adotandos que já houvessem completado essa idade.
        Passaram a ser distinguidas, assim, duas espécies legais de adoção: a civil
e a estatutária. A adoção civil era a tradicional, regulada no Código Civil de 1916,
também chamada de restrita porque não integrava o menor totalmente na
família do adotante, permanecendo o adotado ligado aos seus parentes
consanguíneos, como já mencionado, exceto no tocante ao poder familiar, que
passava para o adotante, modalidade esta limitada aos maiores de 18 anos. A
adoção estatutária era a prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente para os
menores de 18 anos. Era chamada, também, de adoção plena, porque promovia
a absoluta integração do adotado na família do adotante, desligando-o
completamente de seus parentes naturais, exceto no tocante aos impedimentos
para o casamento.
       Há, ainda, a adoção simulada ou à brasileira, que é uma criação da
jurisprudência. A expressão "adoção simulada" foi empregada pelo Supremo
Tribunal Federal ao se referir a casais que registram filho alheio, recém--
nascido, como próprio, com a intenção de dar-lhe um lar, de comum acordo
com a mãe e não com a intenção de tomar-lhe o filho. Embora tal fato constitua,
em tese, uma das modalidades do crime de falsidade ideológica, na esfera
criminal tais casais eram absolvidos pela inexistência do dolo específico.
Atualmente, dispõe o Código Penal que, nesse caso, o juiz deixará de aplicar a
pena.
       No cível, a aludida Corte manteve o mesmo entendimento, não
determinando o cancelamento do registro de nascimento, afirmando tratar-se de
uma adoção simulada 12
       A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça igualmente decidiu que a
maternidade socioafetiva deve ser reconhecida, mesmo na hipótese da chamada
"adoção à brasileira", em que criança recém-nascida foi registrada como filha
pela adotante. Segundo o decisum, "se a atitude da mãe foi uma manifestação
livre de vontade, sem vício de consentimento e não havendo prova de má-fé, a
filiação socioafetiva, ainda que em descompasso com a verdade biológica, deve
prevalecer, como mais uma forma de proteção integral à criança. Isso porque a
maternidade que nasce de uma decisão espontânea -- com base no afeto --
deve ter guarida no Direito de Família, como os demais vínculos de filiação" 13.


3. A atual disciplina da adoção

       A adoção de crianças e adolescentes rege-se, na atualidade, pela Lei n.
12.010, de 3 de agosto de 2009. De apenas 7 artigos, a referida lei introduziu
inúmeras alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente e revogou
expressamente 10 artigos do Código Civil concernentes à adoção (arts. 1.620 a
1.629), dando ainda nova redação a outros dois (arts. 1.618 e 1.619). Conferiu,
também, nova redação ao art. 1.734 do Código Civil e acrescentou dois
parágrafos à Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigação
da paternidade dos filhos havidos fora do casamento.
       A referida Lei Nacional da Adoção estabelece prazos para dar mais
rapidez aos processos de adoção, cria um cadastro nacional para facilitar o
encontro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados por
pessoas habilitadas e limita em dois anos, prorrogáveis em caso de necessidade, a
permanência de criança e jovem em abrigo. A transitoriedade da medida de
abrigamento é ressaltada na nova redação dada ao art. 19 do ECA, que fixa o
prazo de seis meses para a reavaliação de toda criança ou adolescente que
estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional. O
cadastro nacional foi definido em resolução do Conselho Nacional de Justiça.
       A lei em apreço fixa em 18 anos a idade mínima para que uma pessoa
possa adotar uma criança. Foi, porém, suprimido do projeto o artigo que permitia
a adoção de crianças e adolescentes por casal formado por pessoas de mesmo
sexo, ou seja, a adoção homoparental. Dispõe, efetivamente, o § 2º do art. 42 do
Estatuto da Criança e do Adolescente, com a redação dada pela aludida lei da
adoção, que, "para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam
casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da
família". Tal redação reitera o entendimento do legislador brasileiro de não
admitir a adoção por pessoas do mesmo sexo (casais homoafetivos) figurando
como pai e como mãe. Argumenta-se que a Constituição Federal reconhece
como união estável somente aquela constituída por homem e mulher (art. 226, §
3º). Todavia, como se verá adiante (item 4), a quantidade de julgados que
admitem a adoção por casal formado por duas pessoas do mesmo sexo tem
aumentado acentuadamente, parecendo mesmo ser essa a tendência da
jurisprudência.
        Segundo o texto em vigor, a decretação da perda do poder familiar terá de
ser feita no máximo em 120 dias após o encaminhamento do processo à
autoridade judicial. Quando houver recurso nos procedimentos de adoção, o
processo terá de ser julgado no prazo máximo de 60 dias. O adotado terá o direito
de conhecer sua origem biológica e acesso irrestrito ao processo que resultou em
sua adoção, caso tenha interesse. Esse direito é estendido aos seus descendentes
que queiram conhecer a história familiar.
        A lei em questão trata também das crianças indígenas que, por prática
cultural de sua tribo, algumas vezes acabam sendo rejeitadas. Nesses casos, a
Fundação Nacional do Índio (FUNAI) promoverá a colocação da criança em
outra família.
        O texto deixa claro que a preferência de adoção é por brasileiros. A
adoção por estrangeiros está condicionada à inexistência de brasileiros habilitados
interessados, exigindo-se um prazo mínimo de convivência de 30 dias,
independentemente da idade da criança ou adolescente, estágio a ser cumprido
no Brasil. É, também, reforçado o direito da criança de ser criada por sua família
biológica, sendo a adoção considerada medida excepcional, à qual deve se
recorrer apenas quando esgotados os recursos de sua manutenção na família
natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 (ECA, art. 39, nova
redação).
        No mencionado parágrafo único do art. 25 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, com a nova redação, a Lei Nacional de Adoção estabelece o
conceito de família extensa ou ampliada, que se estende para além da unidade
pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais
a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.
Aprimoram-se, com isso, os mecanismos de prevenção do afastamento do
menor do convívio familiar, somente permitindo-se a adoção depois de esgotadas
todas as possibilidades, inclusive a convivência com parentes próximos.
        No art. 1º, § 1º, a referida lei proclama que a intervenção estatal, "em
observância ao disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será
prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família
natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada
absoluta impossibilidade, demonstrada por decisão judicial fundamentada". E, no
art. 1º, § 2º, deixa claro que somente em caso de absoluta impossibilidade serão
colocados em família substituta, sob as formas de adoção, tutela ou guarda.
         As mudanças introduzidas pela nova lei, com as adequações no Estatuto da
Criança e do Adolescente, visam agilizar a adoção de menores no país e também
possibilitar o rápido retorno às suas famílias das crianças que estejam em
programa de acolhimento familiar ou institucional. Mas como, por outro lado,
não se pode abrir mão de certas exigências, que permitem ao Judiciário
conhecer a pessoa que quer adotar, o impasse levou o legislador a instituir alguns
procedimentos que conflitam com a ideia de agilização desejada por todos. Basta
lembrar, por exemplo, que a habilitação à adoção transformou-se em processo
(ECA, art. 197-A), inclusive com petição inicial e juntada de vários documentos,
e que não é mais possível a dispensa do estágio de convivência, salvo quando o
adotando esteja sob a tutela ou guarda legal do adotante (ECA, art. 46, § 1º). A
simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do
referido estágio (art. 47, § 2º).
         No sistema da Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, que dispõe sobre
adoção e alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente o instituto da adoção
compreende tanto a de crianças e adolescentes como a de maiores, exigindo
procedimento judicial em ambos os casos (ECA, art. 47; CC, art. 1.619, com a
redação dada pela Lei n. 12.010/2009). Descabe, portanto, qualquer adjetivação
ou qualificação, devendo ambas ser chamadas simplesmente de "adoção".
         O Superior Tribunal de Justiça asseverou que "o novo Código Civil
modificou sensivelmente o regime de adoção para maiores de 18 anos. Antes,
poderia ser realizada conforme vontade das partes, por meio de escritura pública.
Hoje, contudo, dada a importância da matéria e as consequências decorrentes da
adoção, não apenas para o adotante e adotado, mas também para terceiros, faz-
se necessário o controle jurisdicional que se dá pelo preenchimento de diversos
requisitos, verificados em processo judicial próprio". Em seu voto, transcreveu o
relator a lição do jurista PAULO LÔBO: "Ao exigir o processo judicial, o Código
Civil extinguiu a possibilidade de a adoção ser efetivada mediante escritura
pública. Toda e qualquer adoção passa a ser encarada como um instituto de
interesse público, exigente de mediação do Estado por seu poder público. A
competência é exclusiva das Varas de Infância e Juventude quando o adotante
for menor de 18 anos e das Varas de Família, quando o adotante for maior" 14.
         Foram reproduzidos, na quase totalidade e com algumas alterações de
redação, os dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente. Contudo, o novo
diploma não contém normas procedimentais, não tratando da competência
jurisdicional. Mantém-se, portanto, a atribuição exclusiva do Juiz da Infância e da
Juventude para conceder a adoção e observar os procedimentos previstos no
mencionado Estatuto, no tocante aos menores de 18 anos.
         O art. 1.618 do Código Civil, com a redação dada pela Lei n. 12.010, de 3
de agosto de 2009, dispõe que a " adoção de crianças e adolescentes será deferida
na forma prevista pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 -- Estatuto da Criança
e do Adolescente ". O mencionado Estatuto estabelece procedimento comum
para todas as formas de colocação familiar (guarda, tutela e adoção).
         O art. 1.619 do Código Civil, com a redação dada pela referida Lei
Nacional da Adoção (art. 4º), aduz, em atenção ao comando constitucional de
que a adoção será sempre assistida pelo Poder Público (CF, art. 227, § 5 º), que a
" de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder
público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais
da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 -- Estatuto da Criança e do Adolescente ".
         Competirá aos juízes de varas de família a concessão da medida aos
adotandos que já atingiram a maioridade, ressalvada a competência exclusiva do
juízo da infância e da juventude para concedê-la às crianças e adolescentes, bem
como aos que completaram 18 anos de idade e já estavam sob a guarda ou tutela
dos adotantes, como prevê o art. 40 do mencionado Estatuto (ECA, art. 148, III).
         Além das regras procedimentais e do citado art. 40, outros dispositivos
constantes do Estatuto da Criança e do Adolescente continuam em vigor, por não
conflitarem com as normas do Código Civil de 2002. Para adaptar o aludido
Estatuto ao novo diploma devem-se considerar, em face da omissão deste,
revogados somente os dispositivos que se mostram incompatíveis com a nova
legislação.
         Nessa consonância, ressalvadas as alterações e adaptações efetivadas pela
citada Lei n. 12.010/2009, ainda subsistem as normas do ECA que estabelecem:
a) a vedação de adoção por procuração (art. 39, parágrafo único); b) o estágio de
convivência (art. 46); c) a irrevogabilidade da adoção (art. 48); d) a restrição à
adoção de ascendentes e irmãos do adotando (art. 42, § 1º); e) os critérios para a
expedição de mandado e respectivo registro no termo de nascimento do adotado
(art. 47 e parágrafos); f) critérios para a adoção internacional (arts. 31, 51 e 52);
g) a manutenção de cadastro de adotantes e adotados junto ao juízo da infância e
da juventude e a prévia consulta aos órgãos técnicos competentes (art. 50, caput
e § 1º) 15.


4. Quem pode adotar

        Podem adotar todas as pessoas maiores de 18 anos. Preceitua o art. 42 do
ECA, com a nova redação dada pela Lei n. 12.010/2009: "Podem adotar os
maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil".
        A adoção é ato pessoal do adotante, uma vez que a lei a veda por
procuração (ECA, art. 39, § 2º). O estado civil, o sexo e a nacionalidade não
influem na capacidade ativa de adoção. Está implícito, no entanto, que o adotante
deve estar em condições morais e materiais de desempenhar a função, de
elevada sensibilidade, de verdadeiro pai de uma criança carente, cujo destino e
felicidade lhe são entregues16.
        O Estatuto da Criança e do Adolescente, nessa linha, não permite seja
deferida a colocação em família substituta "a pessoa que revele, por qualquer
modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente
familiar adequado" (art. 29). O aludido diploma não tolera sequer seja deferida a
inscrição como interessada na adoção, no registro a ser mantido em cada
comarca ou foro regional, a pessoa que não satisfizer os requisitos legais, ou se
verificada qualquer das hipóteses previstas no mencionado art. 29. E o § 2º do art.
42, por sua vez, exige, na adoção por ambos os cônjuges ou companheiros, a
comprovação da "estabilidade da família".
       Tratando-se de ato jurídico, a adoção exige capacidade. Assim, não
podem adotar os maiores de 18 anos que sejam absoluta ou relativamente
incapazes, como, por exemplo, os que não tenham discernimento para a prática
desse ato, os ébrios habituais e os excepcionais sem desenvolvimento mental
completo, mesmo porque a natureza do instituto pressupõe a introdução do
adotando em ambiente familiar saudável, capaz de propiciar o seu
desenvolvimento humano17.
       A adoção por homossexual, individualmente , tem sido admitida, mediante
cuidadoso estudo psicossocial por equipe interdisciplinar que possa identificar na
relação o melhor interesse do adotando. Decidiu a propósito o Tribunal de Justiça
do Rio de Janeiro: "A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência
individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho a adoção
de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao
decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é
também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens" 18.
       A Lei Nacional da Adoção não prevê a adoção por casais homossexuais
porque a união estável só é permitida entre homem e mulher (CC, art. 1.723; CF,
art. 226, § 3º). V., a propósito, o Capítulo IX, item 1.1, Diversidade de sexos, retro.
       Não obstante, eminentes doutrinadores têm colocado em evidência, com
absoluta correção, como reconhece o Min. Celso de Mello em voto proferido no
Supremo Tribunal Federal, a necessidade de atribuir verdadeiro estatuto de
cidadania às uniões estáveis homoafetivas19.
       Na jurisprudência, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e o Tribunal
Regional Federal da 4ª Região têm reconhecido a união entre homossexuais
como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar, sob a
forma de união estável homoafetiva, para fins previdenciários e de partilhamento
de bens20.
       Emana da primeira Corte supramencionada acórdão pioneiro, admitindo a
adoção por casal formado por duas pessoas do mesmo sexo, com a seguinte
ementa: "Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal,
a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração,
publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável
é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos
especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam
adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do
afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus
cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas
desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da
absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das
crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o
laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as
adotantes" 21.
        Esse posicionamento foi sancionado pelo Superior Tribunal de Justiça, que
ainda enfatizou: "Anote-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência
dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio
direito de filiação, com consequências que se estendem por toda a vida. Decorre
daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como
realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a
melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. (...) Na específica
hipótese, há consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à
adoção e conclusivo da estabilidade da família, pois é incontroverso existirem
fortes vínculos afetivos entre a requerente e as crianças. Assim, impõe-se deferir
a adoção lastreada nos estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo
de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor..." 22.
        Não estão legitimados a adotar seus pupilos e curatelados os tutores e
curadores enquanto não prestarem " contas de sua administração" e saldarem o
alcance, se houver (ECA, art. 44). A restrição protege os interesses do tutelado ou
dos filhos do interditado e é ditada pela moralidade, pois visa impedir a utilização
da adoção como meio para fugir ao dever de prestar contas e de responder pelos
débitos de sua gestão.
        O tutor nomeado por testamento ou qualquer documento autêntico deverá,
no prazo de 30 dias após a abertura da sucessão, ingressar com pedido destinado
ao controle judicial do ato. Na apreciação do pedido, somente será deferida a
tutela à pessoa indicada na disposição de última vontade "se restar comprovado
que a medida é vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em
melhores condições de assumi-la" (ECA, art. 37, caput e parágrafo único).
        O adotante pode adotar quantos filhos quiser, simultânea ou
sucessivamente, ao contrário do que sucedia no regime do Código Civil de 1916,
pelo qual só podiam adotar casais com mais de 50 anos de idade e sem filhos.
Por outro lado, o direito brasileiro não contém qualquer dispositivo que vede a
possibilidade de os cônjuges ou companheiros adotarem separadamente.
        O adotante casado, por sua vez, não depende do consentimento do outro
cônjuge para efetuar a adoção, pois tal exigência não consta do art. 1.647 do
Código Civil, que especifica os atos que um cônjuge não pode praticar sem a
vênia do outro. Se a adoção se efetuar por pessoa solteira ou que não tenha
companheiro, constituir-se-á a entidade familiar denominada família
monoparental.
        Sendo a adoção e o reconhecimento de filhos institutos diversos, de efeitos
diferentes, não há empeço a que se adotem filhos havidos fora do casamento.
Tem-se entendido, com efeito, que nada impede o pai, quando não queira
reconhecer seu filho nascido das relações extramatrimoniais, de se utilizar da
adoção para lhe dar a qualidade de filho adotivo, como se ele fora um terceiro e
estranho. Tal circunstância não impede o filho de não aceitar a adoção e pleitear
o reconhecimento judicial da paternidade.
       Pode-se afirmar, pois, que "quem tem filhos naturais e não os queira
reconhecer poderá adotá-los, o mesmo não ocorrendo quanto aos que já os
tenham reconhecido, pois chegaríamos à situação interessante de alguém que, já
sendo filho e com os direitos correspondentes a essa condição, ser novamente
admitido como tal e, até certo ponto, em situação inferior à que possuía: o
reconhecimento cria laços de filiação que vão além dos estabelecidos pela
adoção" 23.
       A adoção por quem já é pai ou mãe seria, pois, ato jurídico sem objeto,
uma vez que o que se propõe a adotar já é pai, ou já é mãe, juridicamente. Se o
reconhecimento ocorreu após a adoção, esta caduca, isto é, perde a eficácia 24.
        Dispõe o art. 42, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.
8.069/90): "Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando". Desse
modo, por total incompatibilidade com o instituto da adoção, não pode o avô
adotar o neto, nem o homem solteiro, ou um casal sem filhos, adotar um irmão
de um dos cônjuges. O avô, por exemplo, pode ser detentor da guarda do neto,
pode ser seu tutor, mas não pode adotá-lo como filho. Na hipótese de irmãos,
haveria uma confusão de parentesco tão próximo, pois o adotado seria irmão e
filho, ao mesmo tempo.
        Não há impedimento, todavia, nem na lei, nem na natureza da adoção,
que impeça os tios de adotar os sobrinhos25, ou os sogros de adotar a nora ou o
genro, naturalmente depois do falecimento do filho ou da filha, uma vez que a
restrição não alcança os parentes colaterais de terceiro grau, nem os parentes por
afinidade.
        ANTÔNIO CHAVES, em sua excelente monografia sobre a adoção,
transcreve a lição de GUSTAVO A. BOSSERT no sentido de que "a superposição
dos laços fraternos e filiais, com tudo o que cada um deles implica no tocante ao
conteúdo emocional, sentido do respeito e obediência, inclusive ubicação diante
do grupo social dos sujeitos de tais vínculos familiares, não resultaria benéfica
para a formação do menor, que antes ficaria afetado por tão irregular situação
de ter de considerar -- tanto na atividade doméstica como diante da coletividade
-- reunidos numa mesma pessoa seu pai e seu irmão" 26.
        Acresce o aludido monografista que a adoção do neto pelo avô não faz
sentido e que, na maioria das vezes, a pretensão não tem outra finalidade senão a
de fraudar o Fisco no tocante ao pagamento de imposto da transmissão causa
mortis. E, em abono de sua assertiva, menciona o parecer do 4º Curador de
Família e Sucessões, Dr. ROBERTO CALDAS, verbis: "Não tem sentido um avô
adotar o seu neto como filho, ensejando confusão familiar, já que seu filho
passaria a irmão do seu neto, ou o pai irmão do próprio filho, ou ainda o filho
cunhado da sua mãe. Não teria sentido o marido mais velho que sua mulher 16
anos a adotasse como filha; ou a esposa nas mesmas condições de diferença de
idade adotasse o marido como filho. Não é necessário que a lei escrita o diga
com todas as letras que adoções como as enunciadas não são permitidas, já que o
direito não foge ao bom senso".
        Não pode, efetivamente, um cônjuge adotar o outro, pois haveria, na
hipótese, casamento entre ascendente e descendente por parentesco civil, vedado
pelo art. 1.521, I, in fine , do Código Civil. Ademais, como poderia um deles ser
tratado como filho do outro? Opõe-se a essa modalidade a própria natureza da
adoção, que não se coaduna com o vínculo que une indissoluvelmente os dois
cônjuges.
        Por outro lado, não podem marido e mulher ser adotados pela mesma
pessoa, uma vez que passariam à condição de irmãos. Inexiste, contudo,
dispositivo legal que impeça que marido e mulher sejam adotados por pessoas
diferentes, malgrado os graves inconvenientes que daí podem resultar para a
harmonia conjugal. Tal circunstância deve ser cuidadosamente sopesada pelo
juiz a quem competir decidir os pedidos.
        O § 5º do art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a nova
redação dada pela Lei n. 12.010/2009, dispõe que, nos casos de divorciados,
judicialmente separados e ex-companheiros, "desde que demonstrado efetivo
benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme
previsto no art. 1.584 do Código Civil". A guarda compartilhada é uma inovação
trazida pela Lei n. 11.698/2008, que deu nova redação ao art. 1.583 do Código
Civil. O § 1º do referido dispositivo a conceitua como "a responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o
mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns" ( v . Proteção da
pessoa dos filhos, n. 10.2, retro).
        A adoção atribui a situação de filho ao adotado (ECA, art. 41, caput), não
podendo a sua eficácia estar subordinada a termo ou condição. Como assevera
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "adoção é ato puro, que se realiza
pura e simplesmente, não tolerando aludidas modificações dos atos jurídicos.
Quaisquer cláusulas que suspendam, alterem ou anulem os efeitos legais da
adoção são proibidas, como já eram sob a égide do Código Civil anterior" 27.
        Embora o Código Civil de 2002 não faça alusão alguma à
inadmissibilidade de condição ou termo, como o fazia o art. 375 do diploma de
1916, exige ele que a adoção seja concedida por sentença. Cabe ao juiz, pois,
exercer vigilância sobre as condições que o adotante pretenda estipular,
contrariando o interesse do adotando ou as finalidades do instituto.
        Para adoção conjunta, não mais se exige, como o fazia o Código de 1916,
que os adotantes sejam casados há mais de cinco anos. Adoção efetivada por
menor de 18 anos é nula, por infração a proibição legal (CC, art. 166, VII,
segunda parte), não podendo ser confirmada quando o adotante atingir a
maioridade.
        Para que o cônjuge ou companheiro também possa adotar,
conjuntamente com o outro, é necessário que fique comprovada a "estabilidade
da família", ou seja, que o casal tenha um lar onde reina a harmonia no
relacionamento e exista segurança material. A exigência, como se pode
constatar pela clara redação do dispositivo em apreço, não se aplica apenas à
união estável.
        Anota PAULO LUIZ NETTO LÔBO28 que, se apenas um dos cônjuges
ou companheiros adotou, desponta o problema da moradia do adotado na
residência do casal. Nessa hipótese, aduz, "há de ser aplicada, por analogia, a
norma contida no art. 1.611 do Código Civil para o reconhecimento da filiação,
ou seja, o filho adotado somente poderá residir no lar conjugal se houver o
consentimento do cônjuge ou companheiro".
        O § 2º do art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente exige, para a
adoção conjunta, que os adotantes "sejam casados civilmente ou mantenham
união estável, comprovada a estabilidade da família", não admitindo, por
exemplo, que irmãos adotem conjuntamente. Acresce o § 4º que "os divorciados,
os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente,
contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio
de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que
seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele
não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão".
        A inovação, introduzida pela Lei Nacional da Adoção, encontra-se na
parte em que o dispositivo torna explícita a necessidade de afinidade e
afetividade, que devem ser demonstradas para que a situação descrita na parte
inicial se efetive.
        Releva frisar que, por uma fictio iuris, a adoção procura imitar a natureza
( adoptio naturam imitatur). Por essa razão, é inadmissível que uma pessoa seja
adotada, sucessiva ou simultaneamente, por duas ou mais pessoas, pois assim
como ninguém pode ter mais de um pai pela natureza, também não pode tê-lo
artificialmente pela lei. A adoção cumulativa somente será possível se os dois
adotantes forem casados ou viverem em união estável e desde que o estágio de
convivência com o menor tenha sido iniciado na constância da sociedade
conjugal. Considerando que a mudança de estado civil dos pais atinge
necessariamente os filhos, exige-se que acordem sobre a guarda da criança e o
regime de visitas29.
        A proibição tem por fim evitar conflito no poder familiar. Se, todavia, o
primeiro adotante já faleceu, nada obsta que o adotado o seja novamente. A
morte dos adotantes não restaura o poder familiar dos pais naturais (ECA, art.
49), devendo o adotado ser colocado sob tutela.
        O art. 45, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente exige o
"consentimento dos pais ou representante legal do adotando" para a adoção. O §
1º, todavia, dispensa tal consentimento se os pais forem desconhecidos ou tiverem
sido destituídos do poder familiar.
        Por seu turno, o § 1º do art. 28 do aludido diploma recomenda: "Sempre
que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe
interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de
compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente
considerada". A nova redação, determinada pela Lei Nacional da Adoção, prevê
a atuação dos serviços auxiliares encarregados de assessorar a Justiça da
Infância e da Juventude, que passam a ter a atribuição de ouvir a criança e o
adolescente acerca do pedido de adoção.
        Prescreve, por sua vez, o § 2º do referido dispositivo que, em se tratando
de "maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido
em audiência". A expressão "colhido em audiência" constitui inovação, que
obriga a realização de ato específico de oitiva do adotando pelo juiz, com a
presença do representante do Ministério Público.
        A nova Lei da Adoção acrescentou os §§ 3º e 4º ao art. 102 do ECA.
Dispõe o primeiro: "Caso ainda não definida a paternidade, será deflagrado
procedimento específico destinado à sua averiguação, conforme previsto pela
Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992. Por sua vez, prescreve o novel § 4º:
"Nas hipóteses previstas no § 3º deste artigo, é dispensável o ajuizamento de ação
de investigação de paternidade pelo Ministério Público se, após o não
comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele
atribuída, a criança for encaminhada para adoção".
        Como a adoção cria direitos e deveres recíprocos, inclusive a mudança de
estado familiar do filho, com ingresso deste numa família que lhe é estranha, só
se sujeitará ele a tais contingências se houver consentido no ato, sendo maior e
capaz, ou se, sendo menor, contar mais de 12 anos e houver manifestado sua
concordância, em conjunto com os pais.
        Tem sido admitida a anuência posterior, mediante atos inequívocos, de
pessoa maior. No tocante aos menores, não cabe suprimento judicial do
consentimento, uma vez que o direito de consentir é personalíssimo e exclusivo.
Quando os pais do adotando forem conhecidos e detiverem o poder familiar, o
consentimento de ambos será indispensável, pois o de um não supõe o do outro
(ECA, art. 45, caput). A recusa de qualquer dos pais impede a adoção do menor
por terceiro. Haverá dispensa do consentimento dos pais que tiverem perdido o
poder familiar.
        O consentimento de pais adolescentes deve ser recebido com reservas,
por ser dado muitas vezes por interesse e ainda por não terem eles perfeita noção
da dimensão do ato que estão praticando, sendo por isso conveniente a sua oitiva
pessoal pelo juiz. Decidiu, a propósito, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
"Adoção. Criança. Genitora que no momento do consentimento não tinha
consciência plena do significado e das consequências do ato que estava
praticando. Invalidade" 30.
        O consentimento fornecido pelos pais, pelos representantes legais e pelo
adotando pode ser revogado no curso do processo de adoção e "até a data da
publicação da sentença constitutiva da adoção" (ECA, art. 166, § 5º, com a
redação dada pela Lei n. 12.010/2009).
        A adoção post mortem foi introduzida no nosso ordenamento pelo § 5º do
art. 42 (atual § 6º) do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a seguinte
redação: "A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca
manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de
prolatada a sentença".
       A ideia subjacente ao preceito supratranscrito, segundo SILVIO
RODRIGUES, "é a de que a adoção só não se aperfeiçoou em razão da morte do
adotante. Por isso é que a lei fala `no curso do procedimento'. Se o pedido foi
formulado, mas a instância por qualquer motivo se extinguiu e, após sua extinção,
houve o óbito do requerente, não se defere a adoção, porque a morte subsequente
ao pedido não se deu no curso do procedimento. Ocorrendo esses pressupostos, o
juiz deve deferir o pedido de adoção, gerando a sentença todos os efeitos
daquela" 31.
       O § 1º do art. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente trata da situação
bastante comum do cônjuge ou companheiro que traz para a nova união familiar
filho havido em outro relacionamento. Dispõe o aludido dispositivo: "Se um dos
cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação
entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes"
(onde está escrito "concubino" ou "concubinos" deve-se ler "companheiro" ou
"companheiros"). Trata-se da espécie conhecida como "adoção unilateral", em
que o cônjuge ou companheiro do adotante não perde o poder familiar,
exercendo-o em conformidade com o art. 1.631 do Código Civil.
       Tal modalidade de adoção somente é possível se não constarem do
registro do nascimento os nomes de ambos os pais, salvo se houver
consentimento do pai registrado ou este perder o poder familiar. Depois de
efetuada, não se alteram as relações de parentesco que já havia entre o filho e o
pai ou mãe e os parentes deste. Como a igualdade de direitos é total, "a mesma
situação ocorreria se o filho do cônjuge não fosse biológico, mas adotado; a nova
adoção em nada alteraria as relações de parentesco já constituídas entre o filho,
o cônjuge ou companheiro e os parentes destes" 32.
        O art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente só admite a adoção que
"apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos".
Tal exigência apoia-se no princípio do "melhor interesse da criança", referido na
cláusula 3.1 da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo
Brasil por intermédio do Decreto n. 99.710/9033.


5. Quem pode ser adotado

       Como já foi dito, no Estatuto da Criança e do Adolescente o instituto da
adoção compreende tanto a de crianças e adolescentes como a de maiores,
exigindo procedimento judicial em ambos os casos. O art. 1.619 do Código Civil,
com a redação dada pela Lei Nacional da Adoção (art. 4º), prescreve que a
adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder
público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais
da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 -- Estatuto da Criança e do Adolescente .
Descabe, portanto, qualquer adjetivação ou qualificação, devendo ambas ser
chamadas simplesmente de "adoção".
        Instituiu-se um sistema de adoção plena, deixando de existir a adoção
simples, efetivada mediante escritura pública, prevista no Código de 1916 e que
se tornou, posteriormente, com o advento do aludido Estatuto, aplicável somente
aos maiores de 18 anos.
        No atual regime, tanto a adoção de menores quanto a de maiores
revestem-se das mesmas características, estando sujeitas a decisão judicial, em
atenção ao comando constitucional de que a adoção será sempre assistida pelo
Poder Público (CF, art. 227, § 5 º). Presentemente, a adoção de criança e
adolescente até os 18 anos de idade e a dos maiores de 18 anos é regulada pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 12.010/2009, art. 4º).
        Podem ser adotadas, portanto, todas as pessoas cuja diferença mínima de
idade para com o adotante seja de dezesseis anos, uma vez que o art. 42, § 3º, do
Estatuto da Criança e do Adolescente exige que o adotante seja, "pelo menos,
dezesseis anos mais velho do que o adotando".
        Anote-se que nenhuma influência exerce na capacidade passiva da
adoção a qualidade da filiação. Não importa se o adotado é filho havido do
casamento dos pais ou não, tenha ou não pais conhecidos. A existência de filho
adotivo não constitui impedimento à adoção de outra pessoa. Nenhuma
justificação se exige do adotante para nova adoção. Outrossim, a superveniência
de filhos não anula os efeitos da adoção realizada quando os cônjuges ou
companheiros não tinham filhos34.
        O § 4º do art. 28, introduzido pela Lei Nacional da Adoção, explicita a
necessidade de manter unidos os irmãos sujeitos a adoção, estatuindo: "Os grupos
de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família
substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra
situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa,
procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos
fraternais".
        O Código Civil de 1916 aludia à possibilidade de se adotar o nascituro.
Prescrevia o art. 372 do mencionado diploma que "não se pode adotar sem o
consentimento do adotado ou de seu representante legal se for incapaz ou
nascituro".
        A regra não foi reproduzida no Estatuto da Criança e do Adolescente, nem
no Código Civil de 2002. ANTÔNIO CHAVES considera por isso suprimida de
nosso direito o que chama de "contrassenso do ponto de vista humano e do ponto
de vista legal. Do humano, porque a ninguém deveria ser facultado adotar uma
criatura que ainda não nasceu, que não se sabe se vai ou não nascer com vida,
qual seu sexo, seu aspecto, sua viabilidade, sua saúde etc. Do ponto de vista
jurídico, porque a dependência em que fica essa adoção, de um acontecimento
futuro e incerto, importa numa verdadeira condição, que o art. 375 ( do CC/1916)
não admite" 35.
6. Requisitos da adoção

        Os principais requisitos exigidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente
para a adoção são: a) idade mínima de 18 anos para o adotante (ECA, art. 42,
caput); b) diferença de dezesseis anos entre adotante e adotado (art. 42, § 3º); c)
consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem se deseja adotar; d)
concordância deste, se contar mais de 12 anos (art. 28, § 2º); e) processo judicial
(art. 47, caput); f) efetivo benefício para o adotando (art. 43).
        Tais requisitos foram comentados em linhas gerais nos itens anteriores.
Acresça-se que, embora não explicitado no Código Civil, é necessário também,
para aperfeiçoamento da adoção, o consentimento dos adotantes.
        Trata-se de ato personalíssimo e exclusivo, como já foi dito. Destarte, não
pode, por exemplo, uma pessoa, que tenha sido criada desde tenra idade por
outra, exigir o reconhecimento, por sentença, de sua condição de filho adotivo.
Por sua natureza contratual, ao lado da institucional, a adoção exige convergência
das vontades do adotante e do adotado, não podendo operar-se pela vontade de
uma só pessoa. Constitui em realidade uma faculdade jurídica do adotante, em
relação ao qual os filhos havidos do casamento não têm nenhuma interferência e
nem devem, por isso, ser ouvidos.
        O art. 165, I, do Estatuto da Criança e do Adolescente requer a anuência
do cônjuge ou companheiro do adotante. A diferença de dezesseis anos entre
adotante e adotado é exigida no art. 42, § 3º, do Estatuto da Criança e do
Adolescente porque a adoção imita a natureza. É imprescindível que o adotante
seja mais velho para que possa desempenhar eficientemente o poder familiar.
Conseguintemente, a adoção do maior de 18 anos reclama tenha o adotante no
mínimo 34 anos. E, embora com 18 anos já se possa adotar, o adotando, na
hipótese, não poderá ter mais de 2 anos.
        Exigindo a aludida diferença, "quer a lei no lar instituir ambiente de
respeito e austeridade, resultante da natural ascendência de pessoa mais idosa
sobre outra mais jovem, como acontece na família natural, entre pais e filhos.
Com mais forte razão, não se admite que o adotado seja mais velho que o
adotante. Semelhante adoção contraria a própria natureza ( adoptio naturam
imitatur et pro monstro est, ut major sit filius quam pater)" 36.
        O consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem se deseja
adotar, mencionado como terceiro requisito (letra c ), é condição fundamental à
concessão da medida. Todavia, o art. 166 do ECA o dispensa, dentre outras
hipóteses, se os pais foram " destituídos do poder familiar". Tal destituição só pode
ser feita com rigorosa observância de procedimento contraditório (ECA, art. 24).
Se, por exemplo, a mãe deixa o filho em total abandono, sendo desconhecido o
pai, o processo de adoção deve ser precedido, obrigatoriamente, da destituição.
Esta pode ser requerida cumulativamente ao pedido de adoção, como
pressuposto lógico de seu deferimento37.
        Tem sido proclamada, inclusive, a desnecessidade de expressa cumulação
de pedido de destituição do poder familiar, sendo este pressuposto lógico do
pedido, quando implicitamente conste da finalidade da adoção, referindo-se a
inicial a respeito do seu exercício irregular por parte da genitora 38.
        Quando os titulares do poder familiar não são localizados, devem ser
citados por edital. Cumpridas todas as formalidades legais, "e decretada a
destituição por sentença passada em julgado, a autoridade judiciária, ao deferir a
adoção, suprirá o consentimento paterno" 39.
        A adoção, seja a de menor ou a de maior de idade, deve sempre
obedecer a processo judicial (ECA, art. 47; CC, art. 1.619). Sobreleva relembrar
que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê procedimentos próprios para a
adoção de menores de 18 anos (arts. 165 a 170), sob a competência do Juiz da
Infância e da Juventude (art. 148, III). Nessa consonância, e tendo em vista o
entendimento já manifestado de que continuam em vigor as normas do aludido
diploma que não conflitam com o novo Código Civil, a adoção dos referidos
menores requer o preenchimento ainda de outro requisito: o estágio de
convivência, a ser promovido obrigatoriamente, só podendo ser dispensado "se o
adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo
suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do
vínculo" (ECA, art. 46, § 1º, com a redação dada pela Lei n. 12.010/2009). A
antiga redação do citado § 1º do art. 46 previa que o estágio de convivência
poderia ser dispensado se o adotando fosse maior de um ano de idade ou se,
qualquer que fosse a sua idade, já estivesse na companhia do adotante durante
tempo suficiente para permitir a referida avaliação.
        O novo § 3º do art. 46 do ECA, introduzido pela Lei Nacional da Adoção,
trata do estágio de convivência na hipótese de adoção internacional, antes
disciplinada pelo § 2º do aludido dispositivo legal. A novidade é que o prazo
mínimo de estágio foi unificado para trinta dias, independentemente da idade da
criança ou do adolescente. Antes, o prazo era de no mínimo quinze dias para
crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratasse
de adotando acima de dois anos de idade.
        A finalidade do estágio de convivência é "comprovar a compatibilidade
entre as partes e a probabilidade de sucesso na adoção. Daí determinar a lei a sua
dispensa, quando o adotando já estiver na companhia do adotante durante tempo
suficiente para se poder avaliar a conveniência da constituição do vínculo" 40.
        A prova do estágio de convivência é, entretanto, indispensável na adoção
por estrangeiro: de no mínimo trinta dias, qualquer que seja a idade do adotando,
cumprido no território nacional (ECA, art. 46, § 3º, com a redação dada pela Lei
n. 12.010/2009).
        Sendo o adotado maior, será competente o Juízo de Família para a
apreciação e deferimento da medida, não se dispensando a efetiva assistência do
Poder Público. O juiz da Vara de Família averiguará se foram ou não cumpridos
os requisitos legais e se a adoção é conveniente para o adotado. Não há limite de
idade para o adotando.
        A adoção pode ser judicialmente anulada, desde que ofendidas as
prescrições legais (CC, art. 166, V e VI). Todavia, a natureza benéfica do instituto
afasta o extremado rigor no exame das formalidades legais. A adoção pode ser
declarada nula se: a) o adotante não tiver mais de 18 anos (ECA, art. 42); b) o
adotante não for pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado (art. 42, §
3º); c) duas pessoas, sem serem marido e mulher ou conviventes, adotarem a
mesma pessoa (art. 42, § 2º); d) o tutor ou o curador não tiver prestado contas
(art. 44); e) houver vício resultante de simulação ou de fraude à lei (arts. 167 e
166, VI).
        A anulabilidade , por outro lado, pode resultar de: a) falta de assistência do
pai, tutor ou curador, ao consentimento do adotado relativamente incapaz (CC,
art. 171, I); b) vício de consentimento do adotante, do adotado e do representante
legal deste, proveniente de erro, dolo, coação, lesão e estado de perigo (art. 171,
II).


7. Efeitos da adoção

       Os principais efeitos da adoção podem ser de ordem pessoal e
patrimonial. Os de ordem pessoal dizem respeito ao parentesco, ao poder familiar
e ao nome; os de ordem patrimonial concernem aos alimentos e ao direito
sucessório.

7.1. Efeitos de ordem pessoal
       Os efeitos de ordem pessoal, como foi dito, dizem respeito ao:
       a) Parentesco -- A adoção gera um parentesco entre adotante e adotado,
chamado de civil, mas em tudo equiparado ao consanguíneo (CF, art. 227, § 6 º).
Preceitua, com efeito, o art. 41, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente,
que "a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e
deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e
parentes, salvo os impedimentos matrimoniais".
       Essa a principal característica da adoção, nos termos em que se encontra
estruturada no novo Código Civil. Ela promove a integração completa do adotado
na família do adotante, na qual será recebido na condição de filho, com os
mesmos direitos e deveres dos consanguíneos, inclusive sucessórios, desligando-
o, definitiva e irrevogavelmente, da família de sangue, salvo para fins de
impedimentos para o casamento. Para este último efeito, o juiz autorizará o
fornecimento de certidão, processando-se a oposição do impedimento em
segredo de justiça. Malgrado as finalidades nobres e humanitárias da adoção, não
pode a lei, com efeito, permitir a realização de uniões incestuosas.
       A adoção, no sistema do Estatuto da Criança e do Adolescente, produz
seus efeitos " a partir do trânsito em julgado da sentença" que a deferiu, exceto no
caso de adoção post mortem, " caso em que terá força retroativa à data do óbito"
(ECA, art. 47, § 7º), como comentado no item n. 4, retro.
        A irrevogabilidade da adoção, que era prevista no art. 48 do ECA, foi
deslocada pela Lei Nacional da Adoção para o § 1º do art. 39, que proclama: "A
adoção é medida excepcional e irretratável".
        Obtempera EDUARDO CAMBI 41 que, malgrado a aludida proclamação,
o novo Código "poderia ter sido mais enfático, asseverando, como bem fez o art.
48 do ECA, que a adoção é irrevogável".
        A sentença será inscrita no registro civil mediante mandado. Estatui o art.
47, §§ 1º e 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente que a inscrição da
sentença de adoção consignará os nomes dos adotantes como pais, bem como o
nome de seus ascendentes, sendo que o mandado judicial, que será arquivado,
cancelará o registro original do adotado. Nenhuma observação sobre a origem da
adoção poderá constar das certidões de registro (art. 47, § 4º). O intuito é fazer
com que caia no esquecimento a paternidade biológica e haja uma integração
total do adotado na família do adotante.
        O § 3º do aludido art. 47 do ECA, introduzido pela Lei n. 12.010/2009,
dispõe que, "a pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no Cartório
do Registro Civil do município de sua residência". A inovação é importante
porque evita que o adotante tenha que explicar para a criança ou adolescente o
motivo pelo qual seu registro foi feito em cidade diversa daquela em que tem
residência.
        O art. 29, caput, inciso VIII, da Lei dos Registros Públicos (Lei n.
6.015/73) determina que sejam registradas "as sentenças que deferirem a
legitimação adotiva", consignando, no § 1º, e , que serão averbadas as "escrituras
de adoção e os atos que a dissolverem". A legitimação adotiva foi substituída pela
adoção plena, adotada no Estatuto da Criança e do Adolescente, coexistindo esta
com a adoção simples, efetivada por escritura pública. A última era apenas
averbada, porque não cancelava os vínculos do adotado com a família de sangue.
        Diante desse quadro, tendo o Código de 2002 promovido a unificação da
adoção do menor e do maior de idade, que será sempre plena, tornou-se
controversa a regra do art. 10 do novo diploma, "ao prever a averbação em
registro público dos atos extrajudiciais de adoção", como observa CAIO MÁRIO
DA SILVA PEREIRA42, com acuidade. Parece-nos que somente o registro
realizado por mandado, com o cancelamento do anterior, cumpre a finalidade da
adoção plena, fazendo desaparecer definitivamente os vínculos do adotado com
os parentes naturais e possibilitando, assim, a sua total integração na nova família.
O sistema instituído no art. 47 e parágrafos do Estatuto da Criança e do
Adolescente atende ao princípio do melhor interesse da criança.
        A questão foi solucionada pela Lei Nacional da Adoção (Lei n.
12.010/2009), ao revogar expressamente o inciso III do caput do art. 10 do
Código Civil, que determinava a averbação em registro público dos " atos judiciais
ou extrajudiciais de adoção".
        Dispõe o art. 41, § 1º, do ECA que, "se um dos cônjuges ou concubinos
adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o
cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes" (onde se lê
"concubinos" e "concubino", leia-se "companheiros" e "companheiro"). Trata-
se, como já comentado, da espécie conhecida como "adoção unilateral", em que
o cônjuge ou companheiro do adotante não perde o poder familiar, exercendo-o
em conformidade com o art. 1.631 do aludido diploma. "É recíproco o direito
sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes,
descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação
hereditária" (ECA, art. 41, § 2º).
        b) Poder familiar -- Com a adoção, o filho adotivo é equiparado ao
consanguíneo sob todos os aspectos, ficando sujeito ao poder familiar, transferido
do pai natural para o adotante com todos os direitos e deveres que lhe são
inerentes, especificados no art. 1.634 do Código Civil, inclusive administração e
usufruto de bens (art. 1.689). Como a adoção extingue o poder familiar dos pais
biológicos (art. 1.635, IV) e atribui a situação de filho ao adotado, "desligando-o
de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais"
(ECA, art. 41, caput), deverá o menor ser colocado sob tutela em caso de morte
do adotante, uma vez que o aludido poder não se restaura.
        c) Nome -- No tocante ao nome, prescreve o art. 47, § 5º, do ECA, com a
redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.010/2009: "A sentença conferirá ao
adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a
modificação do prenome". Acrescenta o § 6º: "Caso a modificação de prenome
seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o
disposto nos §§ 1º e 2º do art. 28 desta Lei". Nesse caso, são observados, ainda, o
estágio de desenvolvimento da criança ou adolescente e seu grau de
compreensão sobre as implicações da medida, bem como seu consentimento em
audiência se se tratar de maior de doze anos. O sobrenome dos pais adotantes é
direito do adotando. Mais se acentua a correta finalidade da norma em apreço
quando os adotantes já têm outros filhos, biológicos ou adotados. Neste caso, o
sobrenome deve ser comum, para não gerar discriminação, vedada
constitucionalmente.
        Nessa linha, tem-se decidido: "Adoção. Registro de nascimento. Pedido de
retificação para que sejam colocados os nomes dos pais dos adotantes, em lugar
daqueles dos genitores biológicos. Admissibilidade. Circunstância em que a
denegação da pretensão significa perpetuar discriminações injustas, trazendo
constrangimentos ao adotado, aos adotantes e aos seus familiares" 43.
        O pedido de mudança do prenome deve ser formulado desde logo, na
petição inicial. Tal alteração constitui exceção à regra sobre a imutabilidade de
prenome (Lei n. 6.015/73, art. 58). Geralmente é solicitada quando o adotado é
de tenra idade e ainda não atende pelo prenome original. Tendo em vista que os
pais têm o direito de escolher o prenome dos filhos, e que a adoção procura
imitar a natureza e a família, permite a lei que os adotantes também escolham o
prenome do adotado, como se, por uma fictio iuris, acabassem de ter um filho
natural, ouvido, porém, o adotando, conforme a nova regulamentação. Sendo o
nome um direito da personalidade (CC, art. 16), incorpora-se ao adotado e
transmite-se aos seus descendentes.
7.2. Efeitos de ordem patrimonial
        Os efeitos de ordem patrimonial concernem a:
        a) Alimentos -- São devidos alimentos, reciprocamente, entre adotante e
adotado, pois tornam-se parentes. A prestação de alimentos é decorrência
normal do parentesco que então se estabelece. São devidos alimentos pelo
adotante nos casos em que o são pelo pai ao filho biológico. Quanto aos adotados,
ao direito de receberem alimentos enquanto menores, e enquanto maiores se
impossibilitados de prover ao próprio sustento, corresponde a obrigação de
prestarem tal assistência quando capazes economicamente e necessitarem os
pais.
        O adotante, enquanto no exercício do poder familiar, é usufrutuário e
administrador dos bens do adotado (CC, art. 1.689, I e II), como compensação
pelas despesas com sua educação e manutenção, em substituição ao pai natural.
        b) Direito sucessório -- Com relação ao direito sucessório, o filho adotivo
concorre, hoje, em igualdade de condições com os filhos de sangue, em face da
paridade estabelecida pelo art. 227, § 6º, da Constituição e do disposto no art.
1.628 do Código Civil44. Em consequência, "os direitos hereditários envolvem
também a sucessão dos avós e dos colaterais, tudo identicamente como acontece
na filiação biológica. Na linha colateral, na falta de parentes mais próximos, o
adotivo, como acontece com o filho biológico, sucede até o quarto grau, isto é,
pode ser contemplado no inventário por morte dos tios (art. 1.839 do Código Civil
de 2002 e art. 1.612 do Código de 1916).
        Neste sentido é expresso o art. 41, § 2º, do Estatuto da Criança e do
Adolescente: "É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus
descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º
grau, observada a ordem de vocação hereditária". Desaparece qualquer
parentesco com os pais consanguíneos. Por outras palavras, não há sucessão por
morte dos parentes de sangue, eis que afastados todos os laços de parentesco" 45.
        O filho adotado, do mesmo modo como sucede com os filhos
consanguíneos, pode ser deserdado nas hipóteses legais, elencadas no art. 1.962
do Código Civil, quais sejam: a) ofensa física; b) injúria grave, c) relações ilícitas
com a madrasta ou com o padrasto; e d) desamparo do ascendente em alienação
mental ou grave enfermidade. Além destas, também autorizam a deserdação dos
descendentes por seus ascendentes as causas de exclusão da sucessão por
indignidade relacionadas no art. 1.814 do mesmo diploma e que consistem, em
síntese, em atentado contra a vida, contra a honra e contra a liberdade de testar
do de cujus.
        Sob a ótica do filho, além das hipóteses previstas no aludido art. 1.814 do
Código Civil, cabe a deserdação do ascendente pelo descendente nos casos do art.
1.963: a) ofensa física; b) injúria grave; c) relações ilícitas com a mulher ou
companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou
o da neta; d) desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave
enfermidade.
8. Adoção internacional

        As normas do Código Civil não incidem na adoção por estrangeiros, pois o
art. 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a redação dada pela Lei n.
12.010/2009, dispõe que "a adoção internacional observará o procedimento
previsto nos arts. 165 a 170 desta Lei", com as adaptações estabelecidas em 8
incisos e 15 parágrafos.
        Aplicam-se à hipótese a regulamentação estabelecida nos arts. 51 e 52-D
do Estatuto da Criança e do Adolescente e os princípios do Decreto n. 3.087/99,
que ratificou a "Convenção Relativa à Proteção e Cooperação Internacional em
Matéria de Adoção Internacional" aprovada em Haia, em 29 de maio de 1993. O
Ministério da Justiça passou a exercer as funções da Autoridade Central indicada
no Documento Internacional46.
        A adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País tem
despertado polêmicas, sendo combatida por muitos sob a alegação de que pode
conduzir ao tráfico de menores ou se prestar à corrupção, bem como que se
torna difícil o acompanhamento dos menores que passam a residir no exterior.
Outros, por sua vez, defendem ardorosamente a preferência para os adotantes
brasileiros, argumentando que a adoção internacional representa a violação do
direito à identidade da criança.
        Na realidade, não se deve dar apoio à xenofobia manifestada por alguns,
mas sim procurar regulamentar devidamente tal modalidade de adoção, coibindo
abusos, uma vez que as adoções mal-intencionadas, nocivas à criança, não
devem prejudicar as feitas com a real finalidade de amparar o menor. Como
indaga MARIA HELENA DINIZ47, será possível rotular o amor de um pai ou de
uma mãe como nacional ou estrangeiro? Não há razão para não se acolher a
pretensão de estrangeiros interessados na adoção e que podem proporcionar
afeição, carinho e amparo às crianças e adolescentes necessitados.
        Ressalve-se que o estrangeiro radicado no Brasil poderá adotar em
igualdade de condições com os nacionais, mesmo que a lei de seu país de origem
ignore o instituto da adoção, uma vez que prevalece entre nós a lei do domicílio,
como estabelece o art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil. Por sua vez, o art.
5º, caput, da Constituição Federal estatui que nenhuma diferença haverá entre
estrangeiro domiciliado no Brasil e o nacional.
        Dispõe o art. 31 do Estatuto da Criança e do Adolescente que "a colocação
em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente
admissível na modalidade de adoção". A redação do dispositivo sugere que a
adoção deve ser deferida preferencialmente a brasileiro, sendo excepcional a
adoção por estrangeiros. Nessa linha decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "A
adoção por estrangeiros é medida excepcional que, além dos cuidados próprios
que merece, deve ser deferida somente depois de esgotados os meios para a
adoção por brasileiros. Existindo no Estado de São Paulo o Cadastro Central de
Adotantes, impõe-se ao Juiz consultá-lo antes de deferir a adoção
internacional" 48.
        De outra feita decidiu o mesmo Colendo Tribunal que, a despeito de
omissão a respeito desses requisitos, "a situação de fato já não pode ser alterada
pelo decurso do tempo" 49.
        Em outros casos, todavia, tem-se decidido que "o fato de ser dada
preferência a casal brasileiro não pode prevalecer em situações que tragam
maiores vantagens para o adotado" 50.
        A preferência por adotante brasileiro foi reiterada no art. 51, § 1º, II, do
Estatuto da Criança e do Adolescente, com a redação dada pela Lei n.
12.010/2009, que estabelece: "§ 1º A adoção internacional de criança ou
adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar
comprovado: ... II -- que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação
da criança ou adolescente em família substituta brasileira, após consulta aos
cadastros mencionados no art. 50 desta Lei".
        O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê o estágio de convivência
entre o adotando e o estrangeiro adotante de, no mínimo, trinta dias,
independentemente da idade da criança ou adolescente (art. 46, § 3º). Verificada,
após estudo realizado pela Autoridade Central Estadual, a compatibilidade da
legislação estrangeira com a nacional, além do preenchimento por parte dos
postulantes dos requisitos objetivos e subjetivos necessários ao seu deferimento,
tanto à luz do que dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente como da
legislação do país de acolhida, será expedido laudo de habilitação à adoção
internacional, que terá validade por, no máximo, um ano (art. 52, VII, nova
redação).
        Obtempera MARIA BERENICE DIAS que a adoção internacional
carecia, de fato, de regulamentação. Entretanto, na Lei Nacional da Adoção (Lei
n. 12.010/2009) foi tão exaustivamente disciplinada, impondo-se tantos entraves e
exigências que, dificilmente, conseguirá alguém obtê-la. Até porque, aduz, "o
laudo de habilitação tem validade de, no máximo, um ano (ECA, art. 52, VII). E,
como só se dará a adoção internacional depois de esgotadas todas as
possibilidades de colocação em família substituta brasileira, após consulta aos
cadastros nacionais (ECA, art. 51, II), havendo a preferência de brasileiros
residentes no exterior (ECA, art. 51, § 2º), parece que a intenção foi de vetá-la.
Os labirintos que foram impostos transformaram-se em barreira intransponível
para que desafortunados brasileiros tenham a chance de encontrar um futuro
melhor fora do país" 51.
        A apelação será recebida em seus efeitos devolutivo e suspensivo quando
interposta contra sentença que deferir a adoção por estrangeiro (art. 198, VI).
        No Estado de São Paulo foi agilizado o processo de adoção de crianças
brasileiras por casais estrangeiros, mediante a utilização de critérios objetivos
para analisar os casos, com a criação pelo Tribunal de Justiça da Comissão
Estadual Judiciária de Adoção Internacional (CEJAI), composta de três
desembargadores, dois juízes de direito de 2º grau e por dois juízes titulares de
Varas de Infância. A comissão vinculada à Presidência do Tribunal de Justiça
fornecerá aos casais estrangeiros habilitados certificados, com validade
prorrogável, para adotar criança em qualquer Vara da Infância e Juventude.
        A Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em
Matéria de Adoção Internacional retromencionada, aprovada no Brasil pelo
Decreto Legislativo n. 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto n.
3.087, de 21 de junho de 1999, está inspirada na ideia de que a adoção
internacional pode apresentar a vantagem de dar uma família permanente à
criança para quem não se possa encontrar uma família adequada em seu país de
origem, e na necessidade de prever medidas para garantir que as adoções
internacionais sejam feitas no interesse superior da criança e com respeito a seus
direitos fundamentais, assim como para prevenir o sequestro, a venda ou o
tráfico de crianças.
        Em princípio, estrangeiros e brasileiros residentes fora do país devem
submeter os documentos para adoção à Autoridade Central do país de acolhida,
que emitirá um relatório e o encaminhará à Autoridade Central Estadual, com
cópia para a Autoridade Central Federal brasileira (ECA, art. 52, I a III).
        A Secretaria de Estado dos Direitos Humanos, do Ministério da Justiça,
regulamentou o credenciamento das organizações que atuam em adoção
internacional no Estado Brasileiro, mediante a Portaria SDH n. 14, de 27 de julho
de 2000.
        O credenciamento das organizações é requisito obrigatório para efetuar
quaisquer procedimentos junto às Autoridades Centrais dos Estados Federados e
do Distrito Federal, sendo necessário que: a) estejam devidamente credenciadas
pela Autoridade Central de seu país de origem; b) tenham solicitado ao Ministério
da Justiça autorização para funcionamento no Brasil, para fins de
reconhecimento da personalidade jurídica; c) estejam de posse do registro
assecuratório de caráter administrativo federal na órbita policial de investigação,
obtido junto ao Departamento de Polícia Federal; d) persigam unicamente fins
não lucrativos; e) sejam dirigidas e administradas por pessoas qualificadas por
sua integridade moral e por sua formação ou experiência para atuar na área de
adoção internacional52.
        O art. 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a redação dada
pela Lei n. 12.010/2009, especifica, nos §§ 3º a 15, os requisitos obrigatórios para
a atuação de organismos credenciados.
        A jurisprudência tem prestigiado a atuação da Comissão Estadual
Judiciária de Adoção (CEJA), considerando necessário o certificado de
habilitação por ela expedido para a adoção por estrangeiros. Confira-se: "O juiz
pode conceder a adoção por estrangeiro, desde que tenha aprovação do casal
pela CEJA. Em princípio o casal formado por estrangeiro e brasileira, desde que
a residência permanente seja no Brasil, não caracteriza adoção transnacional.
Todavia, tendo o casal dupla residência, sendo uma no exterior e de onde,
também, aufere rendimento para sua subsistência, são circunstâncias que
revelam a possibilidade de ser a adoção transnacional. Neste caso, sem prévia
inscrição na CEJA, revela-se inviável o pedido" 53.
       Em casos especiais, no entanto, visando especialmente preservar o melhor
interesse do menor, a adoção internacional tem sido concedida, mesmo sem o
laudo fornecido pela mencionada Comissão. Confira-se: "Se o menor, desde o
nascimento, encontra-se sob os cuidados do casal estrangeiro requerente da
adoção internacional; se eles fixaram residência definitiva no Brasil, com visto
permanente; se há vínculos afetivos consolidados entre o casal alienígena e o
menor adotando; se inexiste fato de que possa resultar perigo físico e moral para
a criança; se o feito está instruído com farta documentação e laudos que revelam
aceitável capacidade psíquica e moral dos adotantes; e, considerando a
necessidade inafastável de preservação dos interesses do menor, retirá-lo da
companhia do referido casal implica imputar-lhe sofrimentos com
consequências talvez irreparáveis, expondo-o a uma situação de risco psicológico
e social. Por outro lado, seria privá-lo da oportunidade de se integrar em uma
família que se mostrou disposta a acolhê-lo e a oferecer-lhe um lar e um padrão
de vida digno. Em tais casos, mesmo que a CEJA (Comissão Estadual Judiciária
de Adoção) não tenha indicado a criança ao casal estrangeiro, tampouco
fornecido o laudo de habilitação; tenha havido preterição de casais brasileiros e
aproximação precoce entre os adotantes e o adotando, é de se confirmar a
sentença concessiva da adoção requerida por estrangeiros" 54.




1 Tratado de direito de família, v. III, § 249, p. 177.
2 Instituições de direito civil, v. 5, p. 392.
3 Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 416.
4 Curso de direito de família, p. 469.
5 Revista Veja, edição 1948, ano 39, n. 11, de 22-3-2006, p. 114-115.
6 "Adoção. Criança. Vantagens reais para o adotando fulcradas em motivos
legítimos. Interesse de menor que sobrepuja qualquer outro. Concessão do
pedido" ( RT, 810/354).
7 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 396.
8 La cité antique , p. 55, apud Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 6, p. 335-336.
9 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 387-388; Washington de
Barros Monteiro, Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 334-335; Waldy r Grisard
Filho, A adoção depois do novo Código Civil, RT, 816/26; Eduardo Cambi, A
relação entre o adotado, maior de 18 anos, e os parentes do adotante, RT, 809/28.
10 Clóvis Beviláqua, Direito de família, p. 344.
11 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 337.
12 RTJ , 61/745. V. ainda: "Adoção à brasileira. Falsa declaração de paternidade
de criança abandonada. Pretensão de anulação do registro de nascimento com a
exclusão de filiação hereditária. Inadmissibilidade. Direito constitucional
satisfeito de forma diversa que deve ser preservado, mormente quando o curso
do tempo revelou ter atingido sua finalidade precípua, com a produção de efeitos
jurídicos e sociais na esfera da menor, agregando-se à sua personalidade, sendo
indisponível e irretratável. Prevalência do sentimento de nobreza. Direito
personalíssimo do adotado que, após sua perfectibilização, não pode ser anulado
sequer pelo pai que efetuou o registro" ( RT, 802/352).
13 STJ, 3ª T., rel. Min. Nancy                          Andrighi. Disponível em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 31-5-2010.
14 STJ, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão. Disponível em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 14-6-2010.
15 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 339.
16 Antônio Chaves, Adoção, p. 225.
17 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil comentado, v. XVI, p. 148.
18 Ap. 14.332/98, 9ª Câm. Cív., rel. Des. Jorge de Miranda Magalhães, DORJ ,
28-4-1999.
19 STF, ADIn 3.300 MC/DF, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, DJU, 8-2-2006.
20 Revista do TRF/4ª Região, 57/310, rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira;
TJRS, Ap. 70.005.488.812, 7ª Câm. Cív., rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis;
TJRS, Ap. 70.009.550.070, 7ª Câm. Cív., relª Desª Maria Berenice Dias, j. 17-11-
2004.
21 TJRS, Ap. 70.013.801.592, 7ª Câm. Cív., rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j.
5-4-2006.
22 STJ, REsp 889.852-RS, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27-4-2010.
23 Dias Correia, A adoção, apud Antônio Chaves, Adoção, cit., p. 237.
24 Antônio Chaves, Adoção, cit., p. 237; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil
brasileiro, v. 5, p. 419.
25 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil, cit., v. XVI, p. 148.
V. a jurisprudência: "Adoção. Pedido formulado pelos avós paternos, cujo filho
não reconhecera em vida o adotando. Impossibilidade. Inteligência do disposto no
art. 42, § 1º, do ECA. Recurso não provido" (TJSP, Ap. 44.829-0/5-Osasco, rel.
Des. Djalma Lofrano, j. 5-11-1998). "Menor. Adoção. Pedido efetuado pela tia
da criança. Inexistência de óbice legal para sua concessão" (TJSP, Ap. 64.288-
0/1-Ribeirão Preto, rel. Des. Oetterer Guedes, j. 16-12-1999).
26 Adoção, cit., p. 253 e 245.
27 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 340.
28 Código Civil, cit., v. XVI, p. 149.
29 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 340; Caio Mário da
Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 403; Antônio Chaves, Adoção, cit., p. 258.
30 RT, 747/367. V. ainda: "Não é razoável reverter a adoção quando a mãe
biológica, por mais de uma vez, manifestou concordância com a adoção,
mormente quando a criança já está adaptada a nova família, reconhecendo os
adotantes como seus verdadeiros pais e estes o assumiram como se filho fosse,
prestando-lhe assistência, tanto material como afetiva. Arrependimento posterior
da genitora ineficaz. Prevalência do interesse do menor" (TJRS, Ap. 598.415.867,
7ª Câm. Cív., rel. Des. Teixeira Giorgis, j. 24-3-1999). "Mãe que entregou o filho
ao juizado por não ter condições econômicas nem interesse de ter filho consigo,
estando devidamente assistida pelos seus pais, que também foram ouvidos e
tiveram prazo para reflexão. Advertência expressa feita pelo julgador.
Procedimento regular, sendo absolutamente ineficaz arrependimento posterior"
(TJRS, Ap. 598.000.966, 7ª Câm. Cív., rel. Des. Vasconcellos Chaves, j. 11-3-
1998). "Consentimento dado por genitora, menor púbere, sem assistência dos
pais, mas confirmado em juízo, na presença do Magistrado e do Promotor de
Justiça. Nulidade relativa que deve ser arguida unicamente pela parte
interessada. Ilegitimidade do Ministério Público" (TJSP, Ap. 29.604-0/9-Mauá,
rel. Des. Nigro Conceição, j. 11-7-1996).
31 Direito civil, cit., v. 6, p. 343.
V. a jurisprudência: "Adoção póstuma. Adotante que falece antes do início do
procedimento para regularizar a situação do menor. Circunstância que não
impede o reconhecimento do vínculo de adoção. Demonstração de forma
inequívoca de que era essa a intenção do de cujus" (STJ, RT, 815/224).
"Adotando maior. Outorga via judicial. Admissibilidade. Falecimento da adotante
no curso do feito. Fato que não obsta o deferimento do pedido" ( RT, 750/250).
"Adoção post mortem. Indeferimento. Promovida a adoção após o falecimento
de um dos cônjuges e não demonstrado que o de cujus manifestara, em vida,
inequívoca vontade de adotar, somente em relação ao supérstite pode ser
deferido o pedido" (TJPR, Ap. 96.416-9, 2ª Câm., rel. Des. Telmo Cherem, j. 9-
11-2000).
32 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil, cit., v. XVI, p. 174.
33 "Adoção. Criança. Vantagens reais para o adotando fulcradas em motivos
legítimos. Interesse de menor que sobrepuja qualquer outro. Concessão do
pedido" ( RT, 810/354 e 800/384). "Adoção. Pretensão manifestada por pessoa
solteira, maior de idade. Admissibilidade desde que apresente reais vantagens ao
adotando, fundadas em motivos legítimos" ( RT, 771/349).
34 Orlando Gomes, Direito de família, p. 374.
35 Adoção, cit., p. 165.
36 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 337.
37 "Adoção. Criança. Destituição do poder familiar que constitui pressuposto
lógico do pedido. Necessidade de que a inicial aponte causa eficiente para tanto e
de que seja observado o contraditório" ( RT, 785/211). "Adoção. Cumulação com
pedido de destituição do poder familiar. Desinteresse do genitor em relação à
vida da filha, de molde a configurar descumprimento injustificado dos deveres e
obrigações a que se refere o art. 22 do ECA. Adoção que representa reais
vantagens para a adotada. Deferimento" (TJSP, Ap. 56.153-0, rel. Des. Jesus
Lofrano, j. 30-3-2000).
38 TJSP, Ap. 74.991-0/8-Campos do Jordão, rel. Des. Fábio Quadros, j. 20-11-
2000; Ap. 75.887-0/0-E.S. do Pinhal, rel. Des. Nuevo Campos, j. 13-11-2000. V.
ainda: "Adoção. Decisão que deferiu o pedido que não contou com a
concordância dos pais biológicos. Inexistência de prévia destituição do poder
familiar ou de pedido cumulativo. Sentença que foi além do pedido e dispôs sobre
a destituição. Recurso provido para anular a decisão" (TJSP, Ap. 79.022-0/3-
Pres. Prudente, rel. Des. Fábio Quadros, j. 2-4-2002).
39 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 405.
40 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 345.
41 A relação, cit., p. 33.
42 Instituições, cit., v. 5, p. 404.
43 RT, 812/319, 766/372. V. ainda: "Registro civil. Assento de nascimento.
Pretensão à substituição dos nomes dos avós consanguíneos pelos avós adotivos.
Cabimento. Recurso provido" ( JTJ , Lex, 260/36).
44 "Sucessão. Adotante que possuía filhos biológicos. Exclusão do adotado da
sucessão hereditária. Admissibilidade, se a abertura sucessória ocorreu antes do
advento da Constituição Federal de 1988. Aplicação, na espécie, do art. 377 do
CC/1916" ( RT, 787/228). "Adoção. Direito sucessório. Art. 227, § 6º, da CF/1988.
Hoje está vigendo o sentido da `paternidade responsável, ex vi art. 226, § 7º, de
nossa Carta Magna'. Não pode haver distinção entre filho legítimo, legitimado, os
legalmente reconhecidos e os adotivos. Recurso não provido" (TJRJ, AgI
1.085/95, 6ª Câm. Cív., rel. Des. Luiz Carlos Perlingeiro, j. 12-12-1995).
45 Arnaldo Rizzardo, Direito de família, p. 593.
46 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 408.
47 Curso, cit., v. 5, p. 431.
48 REsp 196.406-SP, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 9-3-1999.
49 REsp 159.075-SP, 3ª T., rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 4-6-2001.
50 RT, 757/300. V. ainda: "Adoção. Casal estrangeiro. Pretendida obstaculização
do ato pelo tardio interesse de casal brasileiro, sob o argumento da preferência
dos nacionais. Inadmissibilidade, mormente se o casal do exterior satisfez todos
os requisitos exigidos em lei, inclusive cumprindo satisfatoriamente o período de
adaptação" ( RT, 796/352).
51 O lar que não chegou, Jus Navigandi n. 2.252, de 31-8-2009.
52 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil, cit., v. XVI, p. 185.
53 TJMG, Ap. 307.098-4/00, 3ª Câm., rel. Des. Caetano Levi Lopes, DJMG, 29-
5-2003.
54 TJMG, Ap. 145.074-1/00, 2ª Câm., rel. Des. Pinheiro Lago, DJMG, 11-9-2002.
                                 Capítulo V
                            DO PODER FAMILIAR

                      Sumário: 1. Conceito. 2. Características. 3. Titularidade do
              poder familiar. 4. Conteúdo do poder familiar. 4.1. Quanto à pessoa
              dos filhos. 4.2. Quanto aos bens dos filhos. 5. Extinção e suspensão
              do poder familiar. 5.1. Extinção e perda ou destituição do poder
              familiar. 5.2. Suspensão do poder familiar.


1. Conceito

       Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no
tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores. Segundo SILVIO RODRIGUES,
"é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos
bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes" 1.
       O instituto em apreço resulta de uma necessidade natural. Constituída a
família e nascidos os filhos, não basta alimentá-los e deixá-los crescer à lei da
natureza, como os animais inferiores. Há que educá-los e dirigi-los2.
       O ente humano necessita, "durante sua infância, de quem o crie e eduque,
ampare e defenda, guarde e cuide dos seus interesses, em suma, tenha a
regência de sua pessoa e seus bens. As pessoas naturalmente indicadas para o
exercício dessa missão são os pais. A eles confere a lei, em princípio, esse
ministério" 3, organizando-o no instituto do poder familiar.
        Como preleciona CUNHA GONÇALVES, os "filhos adquirem direitos e
bens, sem ser por via de sucessão dos pais. Há, pois, que defender e administrar
esses direitos e bens; e para este fim, representá-los em juízo ou fora dele. Por
isso, aos pais foi concedida ou atribuída uma função semipública, designada por
poder paternal ou pátrio poder, que principia desde o nascimento do primeiro
filho, e se traduz por uma série de direitos-deveres, isto é, direitos em face de
terceiros e que são, em face dos filhos, deveres legais e morais" 4.
        O poder familiar não tem mais o caráter absoluto de que se revestia no
direito romano. Por isso, já se cogitou chamá-lo de "pátrio dever", por atribuir
aos pais mais deveres do que direitos. No aludido direito denominava-se patria
potestas e visava tão somente ao exclusivo interesse do chefe de família. Este
tinha o jus vitae et necis, ou seja, o direito sobre a vida e a morte do filho. Com o
decorrer do tempo restringiram-se os poderes outorgados ao chefe de família,
que não podia mais expor o filho ( jus exponendi), matá-lo ( jus vitae et necis) ou
entregá-lo como indenização ( noxae deditio).
        Modernamente, graças à influência do Cristianismo, o poder familiar
constitui um conjunto de deveres, transformando-se em instituto de caráter
eminentemente protetivo, que transcende a órbita do direito privado para
ingressar no âmbito do direito público. Interessa ao Estado, com efeito, assegurar
a proteção das gerações novas, que representam o futuro da sociedade e da
nação. Desse modo, o poder familiar nada mais é do que um munus público,
imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos. Em
outras palavras, o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família,
não em proveito dos genitores, em atenção ao princípio da paternidade
responsável insculpido no art. 226, § 7º, da Constituição Federal5.
        A denominação "poder familiar" é mais apropriada que "pátrio poder"
utilizada pelo Código de 1916, mas não é a mais adequada, porque ainda se
reporta ao "poder". Algumas legislações estrangeiras, como a francesa e a
norte-americana, optaram por "autoridade parental", tendo em vista que o
conceito de autoridade traduz melhor o exercício de função legítima fundada no
interesse de outro indivíduo, e não em coação física ou psíquica, inerente ao
poder 6.


2. Características

       O poder paternal faz parte do estado das pessoas e por isso não pode ser
alienado nem renunciado, delegado ou substabelecido. Qualquer convenção, em
que o pai ou a mãe abdiquem desse poder, será nula 7.
       O aludido instituto constitui, como foi dito, um múnus público, pois ao
Estado, que fixa normas para o seu exercício, interessa o seu bom desempenho.
É, portanto, irrenunciável, incompatível com a transação, e indelegável8, não
podendo os pais renunciá-lo, nem transferi-lo a outrem. Do contrário, estar-se-ia
permitindo que, por sua própria vontade, retirassem de seus ombros uma
obrigação de ordem pública, ali colocada pelo Estado. A única exceção é a
prevista no art. 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sob a forma de
adesão ao pedido de colocação do menor em família substituta, mas feita em
juízo (geralmente em pedidos de adoção, que transfere aos adotantes o poder
familiar), cuja conveniência será examinada pelo juiz.
       O poder familiar é também imprescritível, no sentido de que dele o genitor
não decai pelo fato de não exercitá-lo, somente podendo perdê-lo na forma e nos
casos expressos em lei. É ainda incompatível com a tutela, não se podendo
nomear tutor a menor cujos pais não foram suspensos ou destituídos do poder
familiar.
       Preceitua o art. 1.630 do Código Civil que " os filhos estão sujeitos ao poder
familiar, enquanto menores ". O dispositivo abrange os filhos menores não
emancipados, havidos ou não no casamento, ou resultantes de outra origem,
desde que reconhecidos, bem como os adotivos. Os nascidos fora do casamento
só estarão a ele submetidos depois de legalmente reconhecidos, como foi dito,
uma vez que somente o reconhecimento estabelece, juridicamente, o parentesco.
       A menoridade cessa aos 18 anos completos (CC, art. 5º), quando o jovem
fica habilitado à prática de todos os atos da vida civil. Extingue-se nessa idade,
pois, em virtude da mudança havida na legislação civil, o poder familiar, ou
antes, se ocorrer a emancipação em razão de alguma das causas indicadas no
parágrafo único do aludido artigo.


3. Titularidade do poder familiar

       O Código Civil de 1916 atribuía ao marido a patria potestas. Predominava,
no regime por ele instituído, o conceito de chefia da família. Só na falta ou
impedimento do chefe da sociedade conjugal passava o pátrio poder a ser
exercido pela mulher. O seu exercício não era, portanto, simultâneo, mas
sucessivo. Em caso de divergência entre os cônjuges, prevalecia a decisão do
marido, salvo em caso de manifesto abuso de direito (art. 160, I, segunda parte).
       Tal situação foi alterada pela Lei n. 4.121/62, conhecida como "Estatuto
da Mulher Casada", que deu nova redação ao art. 380 do aludido diploma, para
determinar que, durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais,
"exercendo-o o marido com a colaboração da mulher", acrescentando, no
parágrafo único, que, divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio
poder, "prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao
juiz para solução da divergência".
       Conferiu-se, desse modo, o exercício do então denominado pátrio poder
aos dois genitores, malgrado tivesse colocado a mulher na condição de mera
colaboradora. Reconheceu-se-lhe, todavia, o direito de recorrer ao juiz em caso
de divergência entre os cônjuges.
       A igualdade completa no tocante à titularidade e exercício do poder
familiar pelos cônjuges só se concretizou com o advento da Constituição Federal
de 1988, cujo art. 226, § 5º, dispôs: "Os direitos e deveres referentes à sociedade
conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". Em harmonia
com o aludido mandamento, estabeleceu o Estatuto da Criança e do Adolescente,
no art. 21: "O pátrio poder deve ser exercido, em igualdade de condições, pelo
pai e pela mãe, na forma que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer
deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária
competente para a solução da divergência".
       O Código Civil de 2002, nessa trilha, atribui o poder familiar a ambos os
pais, em igualdade de condições, dispondo, no art. 1.631: " Durante o casamento e
a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um
deles, o outro o exercerá com exclusividade ". Nesse exercício conjunto,
divergindo os pais, " é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução
do desacordo" (parágrafo único).
       A redação do citado dispositivo tem sido criticada, pois o poder familiar
não está necessariamente vinculado ao casamento. E, na união estável, enquanto
não houver previsão legislativa, não vigora a presunção pater is est, dependendo a
filiação jurídica do reconhecimento feito pelo genitor. O poder familiar decorre
do reconhecimento dos filhos por seus genitores, independentemente da origem
do seu nascimento.
        Na realidade, independentemente do vínculo entre os pais, desfeito ou
jamais ocorrido, ambos os genitores exercem em conjunto o poder familiar.
Bastaria, pois, que o dispositivo em apreço estabelecesse que "o poder familiar
será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe...", visto que o
aludido múnus decorre da filiação, não do casamento ou união estável9.
        Embora o Código silencie quanto às demais entidades familiares tuteladas
explícita ou implicitamente pela Constituição, a norma deve ser entendida como
abrangente de todas elas. Assim, o poder familiar compete também aos que se
identifiquem como pai ou mãe do menor, na família monoparental10.
        A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não
alteram o poder familiar, com exceção da guarda, que representa uma pequena
parcela desse poder e fica com um deles (CC, art. 1.632), assegurando-se ao
outro o direito de visita e de fiscalização da manutenção e educação por parte do
primeiro. O exercício por ambos fica prejudicado, havendo na prática uma
espécie de repartição entre eles, com um enfraquecimento dos poderes por parte
do genitor privado da guarda, porque o outro os exercerá em geral
individualmente.
        O filho havido fora do casamento ficará sob o poder do genitor que o
reconheceu. Se ambos o reconheceram, ambos serão os titulares, mas a guarda
ficará com quem revelar melhores condições para exercê-la. O Código Civil
revogou a norma que atribuía a guarda dos filhos ao cônjuge que não tivesse
dado causa à separação judicial, estabelecida no art. 10 da Lei do Divórcio.
        " O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da
mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor"
(CC, art. 1.633). A norma cuida da hipótese de filho havido fora do casamento ou
da união estável, em consonância com o conceito atual de família monoparental
do art. 226, § 4º, da Constituição Federal. Se a mãe for desconhecida ou incapaz,
o juiz deverá nomear tutor à criança, até que atinja a maioridade ou seja
emancipado por sentença judicial.


4. Conteúdo do poder familiar

        Foi dito inicialmente que o poder familiar é representado por um conjunto
de regras que engloba direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e
aos bens dos filhos menores. As concernentes à pessoa dos filhos são,
naturalmente, as mais importantes. As que aludem aos bens dos filhos foram
deslocadas, no Código de 2002, como inovação, para o Título II, destinado ao
direito patrimonial, com a denominação "Do usufruto e da administração dos
bens de filhos menores" (Subtítulo II). Trata-se, todavia, de matéria relativa ao
poder familiar.

4.1. Q uanto à pessoa dos filhos
        O art. 1.634 do Código Civil enumera os direitos e deveres que incumbem
aos pais, no tocante à pessoa dos filhos menores: " I - dirigir-lhes a criação e
educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder--lhes ou negar-
lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou
documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não
puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos
atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes,
suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-
-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência,
respeito e os serviços próprios de sua idade e condição".
        Observa PAULO LUIZ NETTO LÔBO11 que as hipóteses elencadas
estão a demonstrar que significariam "expressão do poder doméstico, segundo o
antigo modelo de pátrio poder, sem referência expressa aos deveres, que
passaram à frente na configuração do instituto". O Código Civil, prossegue, "é
omisso quanto aos deveres que a Constituição cometeu à família, especialmente
no art. 227, de assegurar à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar, e no art. 229 comete aos pais o
dever de assistir, criar e educar os filhos menores".
        Compete, assim, aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
        I - O dever de dirigir a criação e educação dos filhos menores. É o mais
importante de todos. Incumbe aos pais velar não só pelo sustento dos filhos, como
pela sua formação, a fim de torná-los úteis a si, à família e à sociedade. O
encargo envolve, pois, além do zelo material, para que o filho fisicamente
sobreviva, também o moral, para que, por meio da educação, forme seu espírito
e seu caráter 12.
        A infração ao dever de criação configura, em tese, o crime de abandono
material (CP, art. 244) e constitui causa de perda do poder familiar (CC, art.
1.638, II). A perda deste não desobriga os pais de sustentar os filhos, sendo- lhes
devidos alimentos ainda que estejam em poder da mãe, em condições de mantê-
los. Não fosse assim, o genitor faltoso seria beneficiado com a exoneração do
encargo, que recairia integralmente sobre o outro cônjuge. Ora, a suspensão e a
perda do poder familiar constituem punição e não prêmio ao comportamento
faltoso.
        A infração ao dever de proporcionar ao menos educação primária aos
filhos caracteriza o crime de abandono intelectual (CP, art. 246). Proclama a
Constituição Federal, no art. 205, que a educação, "direito de todos e dever do
Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o
exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho". O dever em tela não
se limita, pois, a fornecer instrução ao filho, pois a noção de educação é ampla,
incluindo a escolar, moral, política, profissional e cívica.
        Compete aos pais a escolha da espécie de educação que desejam para
seus filhos, cabendo-lhes decidir sobre o ensino público ou privado, dentro de suas
possibilidades econômicas, bem como o tipo de orientação pedagógica ou
religiosa e o modelo escolar mais adequado. Não há empeço a que os pais
designem pessoa ou instituição que cuide da educação de seus filhos,
especialmente em sua ausência, visto que o direito de educar é intransferível,
mas o exercício não13.
        II - Tê-los em sua companhia e guarda, podendo para tanto reclamá-los de
quem ilegalmente os detenha ( inciso VI) , por meio de ação de busca e
apreensão, pois lhes incumbe fixar o domicílio. Trata-se, com efeito, de direito e,
ao mesmo tempo, dever, porque ao pai, a quem incumbe criar, incumbe
igualmente guardar. Em consequência, a entrega de filho a pessoa inidônea pode
configurar o crime previsto no art. 245 do Código Penal.
        Assinala PONTES DE MIRANDA que "o pai não poderia bem prover à
educação do filho, sem ter o direito de obrigá-lo a residir na casa paterna, ou em
qualquer lugar que lhe aprouvesse, como colégio, escola de artífices, etc.; fixar-
lhe as horas de trabalho e estudo; proibir-lhe diversões licenciosas, determinar o
momento em que se deve recolher, etc. O conjunto desses pequenos direitos
paternos é o que constitui o dever do filho de ficar na companhia e sob a guarda
do seu pai" 14.
        Tal dever-direito cabe a ambos os pais. Nenhum tem mais direito do que o
outro. Se estes se encontram separados de fato, a tendência é manter o statu quo,
deixando-se os filhos com quem se encontram, até que, no procedimento da
separação judicial, o juiz resolva definitivamente a situação, decidindo em favor
do que revelar melhores condições para exercer a guarda. O juiz só estará
autorizado a alterar o statu quo, na cautelar de busca e apreensão, a bem dos
filhos e se o autor comprovar a existência de motivos graves15.
        Embora o Código Civil não regulamente a questão da guarda dos filhos nas
separações de fato, a jurisprudência formada com base na Lei do Divórcio
utilizava o critério do art. 13, correspondente ao art. 1.586 do Código de 2002, que
confere poderes ao juiz para, a bem dos menores, decidir de forma diferente dos
critérios estabelecidos nos artigos anteriores, desde que comprovada a existência
de motivos graves. Deve-se sempre dar prevalência aos interesses dos menores.
        Dispõe o art. 1.583 do Código Civil que, " no caso de dissolução da
sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo
consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os
cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos". Podem eles, desse modo,
acordar, por exemplo, sobre a guarda compartilhada dos filhos, atribuindo-
-se a eles uma residência principal e ficando a critério dos genitores planejar a
convivência em suas rotinas diárias.
        Sendo o pai responsável pelos atos ilícitos praticados pelo filho menor (CC,
art. 932, I), o direito de guarda é indispensável para que possa exercer sobre ele a
necessária vigilância. Como ambos os pais exercem o poder familiar, pode-se
afirmar que a presunção de responsabilidade, neste caso, resulta antes da guarda
que do poder familiar. Tem a jurisprudência, com efeito, proclamado que, se sob
a guarda e em companhia da mãe se encontra o filho, por força de separação
judicial ou divórcio, responde esta, e não o pai, pelos atos praticados pelo filho16.
       Todavia, se o fato ocorre no período de visitas (fins de semana ou férias
escolares), em que a guarda do menor, em razão do acordo celebrado nos autos
da separação consensual ou divórcio, é transferida provisoriamente para o pai,
somente este responde pelos danos eventualmente causados a terceiros por
aquele, pois tinha a obrigação de vigiá-lo.
       Dispõe o art. 1.703 do Código Civil que ambos os pais devem contribuir
para o sustento dos filhos, " na proporção de seus recursos". Todavia, a falta de
meios próprios para sustentar o filho não será, por si, motivo de perda da guarda,
nem do poder familiar (ECA, art. 23) 17.
        III - Dar ou negar seu consentimento para que o filho se case . Pressupõe-
se que ninguém poderá manifestar maior interesse pelo filho do que os seus pais.
Daí a razão da prerrogativa a eles concedida. O consentimento deve ser
específico, para o casamento com determinada pessoa, não bastando ser
manifestado em termos gerais.
        Em razão da isonomia, no tocante aos direitos e deveres que resultam do
casamento, consagrada na Constituição (art. 226, § 5º), será exigida a anuência
de ambos os genitores ou do representante legal. Havendo recusa injustificada, o
juiz poderá suprir o consentimento, como foi explanado no Título I, concernente
ao "Casamento" (Capítulo II: "Do processo de habilitação para o casamento",
item 1.3: Suprimento judicial do consentimento dos representantes legais), retro,
ao qual nos reportamos.
        IV - Nomear tutor aos filhos por testamento ou documento autêntico, se o
outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder
familiar. Aqui também se presume que ninguém melhor que os próprios pais
saberá escolher a pessoa a quem confiar a tutela do filho menor.
        Como observa SILVIO RODRIGUES, "esse é o campo da tutela
testamentária. Ela só se justifica se o outro cônjuge, que também é titular do
poder familiar, for morto ou não puder, por alguma incapacidade, exercitar o
poder paternal, pois não pode um dos cônjuges privar o outro de um direito que a
lei lhe confere" 18.
        V - Representá-los até aos 16 anos e assisti-los após essa idade , nos atos
em que forem partes. A incapacidade de fato ou de exercício impede que os
menores exerçam, por si sós, os atos da vida civil. A absoluta (CC, art. 3º)
acarreta a proibição total do exercício, por si só, do direito. O ato somente poderá
ser praticado pelo representante legal do absolutamente incapaz, sob pena de
nulidade (art. 166, I). A incapacidade relativa (art. 4º) permite que o incapaz
pratique os atos da vida civil, desde que assistido, sob pena de anulabilidade (art.
171, I).
        As incapacidades, absoluta ou relativa, são supridas, pois, pela
representação do filho, desde a concepção (CC, art. 2º) até aos 16 anos, e pela
assistência, após essa idade e até completar 18 anos, nos atos em que for parte.
Sempre que, no exercício do poder familiar, colidir o interesse dos pais com o do
filho, a requerimento deste ou do Ministério Público, " o juiz lhe dará curador
especial" (CC, art. 1.692).
        Morrendo o pai, o poder familiar será exercido unicamente pela mãe,
ainda que venha a novamente se casar. Se esta também falecer, ou for incapaz
de exercer o aludido múnus, a representação ou assistência caberá ao tutor
nomeado pelos genitores por testamento ou documento público, ou pelo juiz, em
falta de tutor nomeado pelos pais (CC, arts. 1.729 e 1.731).
        VI - Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, por meio de ação de
busca e apreensão, para exercer o direito e dever de ter os filhos em sua
companhia e guarda, como foi dito nos comentários ao n. II, retro. O Tribunal de
Justiça de São Paulo, tendo em vista a natureza dúplice da aludida ação,
reconheceu a possibilidade de se inverter a guarda, independentemente de ação
movida pelo réu para modificar o acordo de separação judicial, devendo ser
aberta oportunidade às partes de produzirem provas19. Também o Superior
Tribunal de Justiça decidiu, nessa linha, em ação de guarda e regulamentação de
visitas movida pelo pai, que não se fazia necessária a apresentação formal de
reconvenção, podendo a mãe conseguir a referida guarda por meio de
contestação. Frisou o relator que "tanto o pai como a mãe podem exercer de
maneira simultânea o direito de ação, pleiteando a guarda da filha menor, sendo
que a improcedência do pedido do autor conduz à procedência do pedido de
guarda à mãe, restando evidenciada, assim, a natureza dúplice da ação" 20.
        VII - Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de
sua idade e condição (CC, art. 1.634, VII). Para tanto podem os pais até castigá-
los fisicamente, desde que o façam moderadamente. A aplicação de castigos
imoderados caracteriza o crime de maus-tratos, causa de perda do poder
familiar (art. 1.638, I).
        O Projeto de Lei n. 2.654/2003, encaminhado ao Congresso Nacional em
julho de 2010, conhecido como "Lei da Palmada", tem como objetivo
acrescentar os arts. 18A e 18D ao Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.
8.069/90) e alterar a redação do citado art. 1.634 do Código Civil, "visando proibir
castigos físicos moderados ou imoderados no lar, escola, instituição de
atendimento público ou privado ou em locais públicos". A proposta tem como
justificativa o disposto no art. 227 da Constituição Federal, que considera dever da
família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade, dentre outros, o direito à dignidade, além de colocá-los a
salvo de toda forma de violência, crueldade e opressão. Todavia, tem provocado
polêmica, e encontrará resistências para sua aprovação, por interferir em assunto
delicado, qual seja, a forma como os pais devem educar seus filhos. Todos
concordam sobre a proibição da imposição de castigos físicos imoderados aos
filhos. O consenso deixa de existir, no entanto, quando se pretende proibir a
adoção de castigos moderados (a chamada "palmadinha"). Para alguns pais, o
projeto representa uma interferência direta do Estado na forma como devem
educar os filhos.
         A legislação trabalhista, visando à proteção do menor, proíbe o seu
trabalho fora do lar até os 16 anos (CLT, art. 403), salvo na condição de aprendiz,
a partir dos 14 anos (CF, art. 7 º, XXXIII), e veda-lhe o trabalho noturno até os 18
anos (CLT, art. 404).
         PAULO LUIZ NETTO LÔBO considera "incompatível com a
Constituição, principalmente em relação ao princípio da dignidade humana (arts.
1º, III, e 227), a exploração da vulnerabilidade dos filhos menores para submetê-
los a `serviços próprios de sua idade e condição', além de consistir em abuso (art.
227, § 4º). Essa regra surgiu em contexto histórico diferente, no qual a família era
considerada, também, unidade produtiva e era tolerada pela sociedade a
utilização dos filhos menores em trabalhos não remunerados, com fins
econômicos. A interpretação em conformidade com a Constituição apenas
autoriza aplicá-la em situações de colaboração nos serviços domésticos, sem fins
econômicos, e desde que não prejudique a formação e a educação dos filhos,
mas nunca para transformá-los em trabalhadores precoces" 21.
         Na mesma linha assevera CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA que,
"quanto aos serviços exigidos, a ideia predominante é a participação. O filho
coopera com o pai, na medida de suas forças e aptidões, devendo ser observadas
as normas constitucionais proibitivas no que se refere ao trabalho infantil, salvo
na condição de aprendiz (Emenda Constitucional n. 20/98)" 22.

4.2. Q uanto aos bens dos filhos
        Os atributos na ordem patrimonial dizem respeito à administração e ao
direito de usufruto. Como já foi dito, o Código Civil de 2002 transferiu toda a
seção relativa ao poder familiar quanto aos bens dos filhos para o Título II,
destinado ao direito patrimonial, com a denominação "Do usufruto e da
administração dos bens de filhos menores" (Subtítulo II). A matéria é, todavia,
concernente ao poder familiar.
        Dispõe o art. 1.689 do Código Civil:
        " O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:
        I - são usufrutuários dos bens dos filhos;
        II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade ".
        Os pais, em igualdade de condições, são, pois, os administradores legais
dos bens dos filhos menores sob sua autoridade. Havendo divergência, poderá
qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária (CC, arts. 1.689, II, e
1.690, parágrafo único). Não podem, porém, praticar atos que ultrapassem os
limites da simples administração.
       No exercício do múnus que lhes é imposto, os pais devem zelar pela
preservação do patrimônio que administram, não podendo praticar atos dos quais
possa resultar uma diminuição patrimonial. Para alienar ou gravar de ônus reais
os bens imóveis dos filhos menores precisam obter autorização judicial, mediante
a demonstração da " necessidade, ou evidente interesse da prole " (art. 1.691).
Expedido o alvará, a venda poderá ser feita a quem melhor pagar, não devendo o
preço ser inferior ao da avaliação. Não se exige a oferta em hasta pública.
       Competente para processar o pedido é o juiz do domicílio do menor, e não
o da situação. Se o imóvel, porém, foi recebido em inventário, a competência
será do juízo onde este se processar, em virtude da conexidade de causas.
       Se a venda se efetivar sem a autorização judicial, padecerá de nulidade,
porém relativa, porque só poderá ser oposta pelo próprio filho, seus herdeiros ou
seu representante legal (CC, art. 1.691, parágrafo único). Os poderes dos pais não
podem, destarte, ultrapassar os da simples administração, entendida esta como a
prática dos atos concernentes à boa conservação e exploração dos bens,
pagamento de imposto, defesa judicial, locação de imóveis, venda de móveis,
recebimento de juros ou rendas e atos semelhantes. A simples movimentação e
aplicação, pela mãe, de valores pecuniários pertencentes ao filho sob o seu poder
familiar não desborda do direito de administrar, assegurado pelo art. 1.689, II, do
Código Civil, não cabendo a imposição de restrição sem a demonstração de
motivo plausível que a justifique 23.
        Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais
com o do filho, " o juiz lhe dará curador especial" (art. 1.692). Não se exige, para
tanto, prova de que o pai pretende lesar o filho. Basta que se coloquem em
situações cujos interesses são aparentemente antagônicos, como acontece na
venda de ascendente a descendente, que depende do consentimento dos demais
descendentes. Se um destes for menor, ser-lhe-á nomeado curador especial, para
representá-lo na anuência.
        Aos pais pertence o usufruto, as rendas dos bens dos filhos menores (CC,
art. 1.689, I), como uma compensação dos encargos decorrentes de sua criação
e educação. Trata-se de usufruto legal, que dispensa prestação de contas e da
caução a que se refere o art. 1.400 do Código Civil, uma vez que as questões
atinentes à renda produzida pelos aludidos bens não interessam à pessoa do
administrado, mas sim à do administrador. Como enfatiza SILVIO RODRIGUES,
"se é verdade que aos pais incumbem as despesas com a criação dos filhos
quando estes não as possam atender, justo é também que, tendo os filhos bens
para criarem-se e educarem-se, usem as rendas dos mesmos bens para esse
fim" 24.
        Dispõe o art. 1.693 do Código Civil:
        " Excluem-se do usufruto e da administração dos pais:
        I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do
reconhecimento;
        II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de
atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos;
        III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem
usufruídos, ou administrados, pelos pais;
        IV - os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem
excluídos da sucessão".
        O dispositivo em apreço afasta, portanto, não só do usufruto como da
administração dos pais:
        I - Os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do
reconhecimento. Cuida a hipótese de bens que já se encontravam no patrimônio
do menor quando foi reconhecido, voluntária ou judicialmente, por um dos pais.
A restrição não atinge o outro, que tenha eventualmente promovido o registro de
nascimento, e tem o fundamento ético de evitar o reconhecimento voluntário
pelo puro interesse em aproveitar-se do acervo patrimonial do filho. Se tal
interesse inexistir, o genitor reconhecerá o filho de qualquer forma, mesmo
ficando privado do usufruto e da administração dos bens a este pertencentes.
        II - Os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos, no exercício de
atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos. Denota-se, na regra
em epígrafe, a influência do direito romano e da vetusta teoria dos pecúlios, que
só reconhecia ao filius familias o direito de fazer seu, com exclusão do domínio e
interferência paterna, aquilo que obtinha na atividade militar (pecúlio castrense),
em atividades públicas (pecúlio quase castrense), ou que vinha a adquirir por
outros meios (pecúlio adventício e profectício).
        O Código de 1916 limitava a exclusão às rendas obtidas no exercício do
serviço militar, magistério e função pública. O novo diploma ampliou a sua
abrangência para contemplar o produto de qualquer atividade profissional.
        SILVIO RODRIGUES25 aponta o insignificante alcance prático da norma
e a sua limitada duração, tendo em vista que a maioridade se atinge aos 18 anos.
Não bastasse, haverá a emancipação do titular dos valores e bens se a atividade
profissional implicar o estabelecimento civil ou comercial, ou importar na
existência de uma relação de emprego, " desde que, em função deles, o menor
com dezesseis anos completos tenha economia própria" (CC, art. 5º, V).
        III - Os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem
usufruídos, ou administrados, pelos pais. Pode o doador ou testador ser um dos
pais, que se encontra separado do outro e não quer que os bens sejam
administrados e usufruídos por este. Neste caso, terá ele o direito de designar
terceiro para o ato, ou reservar para si o exercício do encargo, se a liberalidade
praticada for a doação. Se não o fizer, o juiz deverá nomear o administrador, sob
a forma de curador especial. Pode ainda o doador ou testador ser um terceiro,
que veta a administração dos bens por um ou por ambos os pais. No último caso,
será também nomeado administrador, pelo juiz.
        IV - Os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem
excluídos da sucessão. Trata-se de consequência natural da pena de indignidade
imposta ao herdeiro, pai do menor, que a cometeu. Os filhos do excluído o
sucedem como se fosse pré-morto (CC, art. 1.816). Tal sanção perderia grande
parte de sua eficácia se o indigno pudesse administrar ou ter o usufruto dos bens
havidos por seu filho, em sucessão de que foi excluído.


5. Extinção e suspensão do poder familiar

       Dispõe o art. 1.635 do Código Civil:
       " Extingue-se o poder familiar:
       I - pela morte dos pais ou do filho;
       II - pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
       III - pela maioridade;
       IV - pela adoção;
       V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638".
       A perda ou destituição constitui espécie de extinção do poder familiar,
decretada por decisão judicial (arts. 1.635, V, e 1.638). Assim como a suspensão,
constitui sanção aplicada aos pais pela infração ao dever genérico de exercer a
patria potestas em consonância com as normas regulamentares, que visam
atender ao melhor interesse do menor.
       Preleciona SILVIO RODRIGUES que tais sanções "têm menos um intuito
punitivo aos pais do que o de preservar o interesse dos filhos, afastando-os da
nociva influência daqueles. Tanto assim é que, cessadas as causas que
conduziram à suspensão ou à destituição do poder familiar e transcorrido um
período mais ou menos longo de consolidação, pode o poder paternal ser
devolvido aos antigos titulares" 26.

5.1. Extinção e perda ou destituição do poder familiar
       A extinção do poder familiar dá-se por fatos naturais, de pleno direito, ou
por decisão judicial. O art. 1.635 do Código Civil, como visto, menciona as
seguintes causas de extinção: morte dos pais ou do filho, emancipação,
maioridade , adoção e decisão judicial na forma do art. 1.638.
       Com a morte dos pais, desaparecem os titulares do direito. A de um deles
faz concentrar no sobrevivente o aludido poder. A de ambos impõe a nomeação
de tutor, para se dar sequência à proteção dos interesses pessoais e patrimoniais
do órfão. A morte do filho, a emancipação e a maioridade fazem desaparecer a
razão de ser do instituto, que é a proteção do menor.
       Dá-se a emancipação por concessão dos pais, homologada pelo juiz, se o
menor tiver 16 anos completos (CC, art. 5º, parágrafo único, I). Mas pode ela
decorrer, automaticamente, de certas situações ou fatos previstos no aludido art.
5º, parágrafo único, II a V. Presume a lei que os maiores de 18 anos e os
emancipados não mais precisam da proteção conferida aos incapazes. A
maioridade faz cessar inteiramente a subordinação aos pais.
       A adoção extingue o poder familiar na pessoa do pai natural, transferindo-
o ao adotante. Tal circunstância é irreversível, de acordo com o que chancelam
os tribunais, sendo ineficaz posterior arrependimento daquele se a criança foi
entregue em adoção mediante procedimento regular.
        A extinção por decisão judicial, que não existia no Código anterior,
depende da configuração das hipóteses enumeradas no art. 1.638 como causas de
perda ou destituição27: a) castigo imoderado do filho; b) abandono do filho; c)
prática de atos contrários à moral e aos bons costumes; d) reiteração de faltas aos
deveres inerentes ao poder familiar. A perda é imposta no interesse do filho. Será
destituído, pois, do poder familiar aquele que:
        I - Castigar imoderamente o filho. Seria realmente iníquo que se
conservasse, sob o poder de pai violento e brutal, o filho que ele aflige com
excessivos castigos e maus-tratos28. A doutrina em geral entende que o advérbio
"imoderadamente" serve para legitimar o jus corrigendi na pessoa do pai, pois a
infração ao dever só se caracteriza quando for excessivo o castigo. Desse modo,
ao incluir a vedação ao castigo imoderado, implicitamente o Código Civil estaria
admitindo o castigo físico moderado.
        Parece-nos, todavia, não ser essa a melhor interpretação da regra em
apreço, que deve ser aplicada em consonância com os princípios constitucionais
pertinentes, especialmente o art. 227 da Carta Magna, que proclama ser dever da
família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade, dentre outros direitos, o direito à dignidade e ao respeito,
além de colocá-los a salvo de toda "violência, crueldade e opressão".
        Não resta dúvida de que todo castigo físico configura violência à
integridade física da criança ou adolescente e mesmo ofensa à sua dignidade.
Como obtempera PAULO LUIZ NETTO LÔBO, "na dimensão do tradicional
pátrio poder, era concebível o poder de castigar fisicamente o filho; na dimensão
do poder familiar fundado nos princípios constitucionais, máxime o da dignidade
da pessoa humana, não há como admiti-lo" 29.
        A imposição do aludido castigo configura, pois, abuso da autoridade
paterna, que autoriza o juiz a suspender temporariamente o poder familiar. A
reiteração pode levar à sua destituição (CC, arts. 1.637 e 1.638, IV).
        II - Deixar o filho em abandono. Prevê o art. 227 da Constituição Federal
que a criança e o adolescente têm direito "à convivência familiar e
comunitária". O abandono priva o filho desse direito, além de prejudicá-lo em
diversos sentidos. A falta de assistência material coloca em risco a sua saúde e
sobrevivência 30, mas não constitui a única forma de abandono. Este pode ser
também moral e intelectual, quando importa em descaso com a educação e
moralidade do infante 31. O Código Penal, visando reprimir as diversas formas de
abandono de filho, prevê os crimes de "abandono material" (CP, art. 244),
"abandono intelectual" (art. 245), "abandono moral" 32 (art. 247), "abandono de
incapaz" (art. 133), "abandono de recém-nascido (art. 134).
        III - Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes. Visa o legislador
evitar que o mau exemplo dos pais prejudique a formação moral dos infantes. O
lar é uma escola onde se forma a personalidade dos filhos. Sendo eles facilmente
influenciáveis, devem os pais manter uma postura digna e honrada, para que nela
se amolde o caráter daqueles. A falta de pudor, a libertinagem, o sexo sem
recato podem ter influência maléfica sobre o posicionamento futuro dos
descendentes na sociedade, no tocante a tais questões, sendo muitas vezes a causa
que leva as filhas menores a se entregarem à prostituição33.
        Mas o dispositivo em tela tem uma amplitude maior, abrangendo o
procedimento moral e social sob diversos aspectos. Assim, o alcoolismo34, a
vadiagem, a mendicância, o uso de substâncias entorpecentes, a prática da
prostituição35 e muitas outras condutas antissociais se incluem na expressão "atos
contrários à moral e aos bons costumes".
        IV - Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas para suspensão do poder
familiar. Trata-se de causa de destituição do poder familiar inexistente no Código
de 1916. A inovação visa obstar que os pais abusem na repetição de conduta que
pode ensejar, isoladamente, apenas a pena mais branda de suspensão do
exercício do múnus em epígrafe.
        O art. 1.636 do Código Civil regula situações que não afetam o exercício
do poder familiar, estabelecendo a sua incomunicabilidade ao cônjuge ou
companheiro de nova relação amorosa. Preceitua o aludido dispositivo: " O pai ou
a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto
aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os
sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro".
        A redação é defeituosa, não se justificando a alusão aos "direitos ao poder
familiar", expressão equivocada que já constava do art. 393 do Código de 1916.
Mais adequado seria dizer que o pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou
estabelece união estável, não perde o poder familiar sobre os filhos do
relacionamento anterior.
        Aduz o parágrafo único do aludido dispositivo que " igual preceito ao
estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou
estabelecerem união estável". A regra contém uma obviedade. Nunca se pôs em
dúvida a subsistência do poder familiar na hipótese mencionada, uma vez que o
outro cônjuge ou companheiro nenhum direito tem sobre os filhos de seu
consorte, nascidos anteriormente 36, salvo se se dispuser a adotá-los.
        Em síntese, o pai que se divorciou e voltou a casar com outra mulher,
tendo filho do casamento anterior, detém o poder familiar sobre esse, ao lado da
respectiva mãe; ao mesmo tempo, se tiver filho com a nova mulher,
compartilhará com esta o poder familiar. Na primeira hipótese, o aludido poder
estará desfalcado do direito-dever de guarda. Em qualquer caso, haverá uma
convivência dos poderes familiares paralelos. A mesma situação ocorrerá
quando o pai ou a mãe solteiros, que tiverem filhos, se casarem. O novo cônjuge
ou companheiro apenas compartilhará o poder familiar se, como foi dito, adotar
o filho37.
5.2. Suspensão do poder familiar
        Dispõe o art. 1.637 do Código Civil:
        " Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles
inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum
parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela
segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando
convenha.
        Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao
pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja
pena exceda a dois anos de prisão".
        O dispositivo em apreço não autoriza somente a suspensão, mas,
igualmente, outras medidas que decorram da natureza do poder familiar. Prevê
ele a possibilidade de o juiz aplicá-las, ou suspender o aludido poder, em caso de
abuso de autoridade , caracterizado: a) pelo descumprimento dos deveres
inerentes aos pais; b) pelo fato de arruinarem os bens dos filhos; e c) por
colocarem em risco a segurança destes. Poderá o juiz ainda tomar tais medidas
se o pai ou a mãe forem condenados em virtude de crime cuja pena exceda a
dois anos de prisão.
        Os deveres inerentes aos pais não são apenas os expressamente
elencados no Código Civil, mas também os que se acham esparsos na legislação,
especialmente no Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 7º a 24) e na
Constituição Federal (art. 227), tais como os que dizem respeito ao sustento,
guarda e educação dos filhos, os que visam assegurar aos filhos o direito à vida,
saúde, lazer, profissionalização, dignidade, respeito, liberdade, convivência
familiar e comunitária, bem como os que visam impedir que sejam submetidos a
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
        PONTES DE MIRANDA38 considera fundamentos suficientes para
adoção de medida " reclamada pela segurança do menor e seus haveres",
exemplificativamente: a) as doenças transmissíveis; b) maus-tratos no caso de
castigos que não justifiquem a sentença de perda do poder familiar ou, ainda, de
restrições prejudiciais, ou privação de alimentos, ou de cuidados indispensáveis,
que ponham em perigo a saúde do filho; c) exigir do menor serviços excessivos,
ou impróprios -- o que constitui abuso do direito do poder parental; d) não
reclamar o filho de quem ilegalmente o detenha; e) induzir o menor ao mal,
concorrendo para a sua perversão e para o alcoolismo; f) deixar o filho em
estado habitual de vadiagem, mendicidade, libertinagem ou criminalidade; g)
praticar atos contrários à moral e aos bons costumes, que não justifiquem a perda
do poder familiar; h) imposição de profissão, atividade ou relações que não
correspondam à vocação do filho ou não convenham a este; i) desarrazoada
oposição a que o filho, ou a filha, se case etc.
        No tocante à suspensão do poder familiar em virtude de condenação
criminal do seu titular por sentença irrecorrível, decidiu o Tribunal de Justiça de
São Paulo: "Menor. Suspensão do poder familiar. Réu condenado por sentença
criminal irrecorrível em crime cuja pena excede a dois anos de prisão. Presença
dos pressupostos objetivos descritos na norma do art. 394, parágrafo único, do
Código Civil ( de 1916, correspondente ao art. 1.637, parágrafo único, do diploma
de 2002). Adequação do julgamento antecipado da lide. Sentença de procedência
confirmada" 39.
        Não é necessário que o atentado contra o bem físico ou moral do filho
seja permanente ou reiterado, pois um só acontecimento pode constituir perigo
para o menor, como nos exemplos, mencionados por PONTES DE
MIRANDA40, do pai que, tendo bebido, quis matar o filho, e daquele outro que
arriscou no jogo parte ou toda a importância recebida da venda dos bens do filho
menor.
        A suspensão do poder familiar constitui sanção aplicada aos pais pelo juiz,
não tanto com intuito punitivo, mas para proteger o menor. É imposta nas
infrações menos graves, mencionadas no artigo retrotranscrito, e que
representam, no geral, infração genérica aos deveres paternos. Na interpretação
do aludido dispositivo deve o juiz ter sempre presente, como já se disse, que a
intervenção judicial é feita no interesse do menor.
        A suspensão é temporária, perdurando somente até quando se mostre
necessária. Cessada a causa que a motivou, volta a mãe, ou o pai,
temporariamente impedido, a exercer o poder familiar, pois a sua modificação
ou suspensão deixa intacto o direito como tal, excluindo apenas o exercício. A lei
não estabelece o limite de tempo. Será aquele que, na visão do julgador, seja
conveniente aos interesses do menor.
        A suspensão, deixada ao arbitrium boni viri do juiz, poderá assim ser
revogada, também a critério dele. As causas de suspensão vêm mencionadas um
tanto genericamente no mencionado art. 1.637 do Código Civil justamente para
que se veja o juiz munido de certa dose de arbítrio, que não pode ser usado a seu
capricho, porém sob a inspiração do melhor interesse da criança 41. Desse modo,
em vez de suspender o exercício do poder familiar, pode o magistrado,
dependendo das circunstâncias, limitar-se a estabelecer condições particulares às
quais o pai ou à mãe devem atender.
        A suspensão pode ser total, envolvendo todos os poderes inerentes ao
poder familiar, ou parcial, cingindo-se, por exemplo, à administração dos bens ou
à proibição de o genitor ou genitores ter o filho em sua companhia. A suspensão
total priva o pai, ou a mãe, de todos os direitos que constituem o poder familiar,
inclusive o usufruto, que é um de seus elementos e direito acessório. Assim
"como in toto pars continetur, suspenso o poder familiar, com ele se suspende o
direito de usufruto" 42.
       A suspensão é também facultativa e pode referir-se unicamente a
determinado filho. A perda (ou destituição), que é causa de extinção do poder
familiar por decisão judicial (art. 1.635, V), como foi dito no item anterior,
decorre de faltas graves, que configuram inclusive ilícitos penais e são
especificadas no mencionado art. 1.638 do Código Civil: aplicação de castigos
imoderados aos filhos (crime de maus-tratos), abandono (crimes de abandono
material e intelectual), prática de atos contrários à moral e aos bons costumes
(crimes de natureza sexual contra os filhos ou conduta inconveniente, como uso
de entorpecentes ou entrega da mãe à prostituição) e reiteração de faltas aos
deveres inerentes ao poder familiar.
        Frise-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 23) dispõe que a
falta ou carência de recursos materiais não constitui, por si só, motivo suficiente
para a suspensão ou a perda do poder familiar, devendo o menor, se não
concorrer outro motivo que autorize a decretação da medida, ser incluído em
programas oficiais de auxílio43.
        Suspendendo-se o poder familiar em relação a um dos pais, concentra--se
o exercício no outro. Se este outro, todavia, não puder exercê-lo, ou tiver
falecido, nomeia-se tutor ao menor.
        O Código Civil de 2002 não traça regras procedimentais para a extinção
ou suspensão do poder familiar. Por inexistir incompatibilidade, permanecerão as
do Estatuto da Criança e do Adolescente. Neste são legitimados para a ação o
Ministério Público ou "quem tenha legítimo interesse".
        A suspensão do poder familiar poderá ser decretada liminar ou
incidentalmente, ficando o menor confiado a pessoa idônea (ECA, art. 157). A
sentença que decretar a perda ou suspensão será registrada à margem do registro
de nascimento do menor (art. 163). Observar-se-ão, assim, o procedimento
contraditório exigido no art. 24 e os trâmites indicados nos arts. 155 a 163 do
aludido Estatuto.
        O Código Penal também prevê a perda do poder familiar como efeito da
condenação, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra
filho (art. 92, II).
        A Consolidação das Leis do Trabalho insere, no art. 437, parágrafo único,
a destituição do poder familiar como sanção aplicável aos pais que permitirem o
trabalho dos filhos em locais nocivos à sua saúde ou o exercício de atividades
atentatórias à sua moral.
        O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece a perda do poder
familiar pela infração ao dever de sustento, guarda e educação dos filhos
menores (arts. 22 e 24), hipótese esta já abrangida pelo art. 1.638, II, do Código
Civil.
        A perda do poder familiar é permanente, mas não se pode dizer que seja
definitiva, pois os pais podem recuperá-lo em procedimento judicial, de caráter
contencioso, desde que comprovem a cessação das causas que a determinaram.
É imperativa, e não facultativa. Abrange toda a prole , por representar um
reconhecimento judicial de que o titular do poder familiar não está capacitado
para o seu exercício.
        Entretanto, como se deve dar prevalência aos interesses do menor, nada
obsta a que, em caso de perda do poder familiar por abuso sexual de pai contra
filha, por exemplo, se decida não atingir a destituição o filho, que trabalhava com
o pai e estava aprendendo o ofício, sem nenhum problema de relacionamento,
entendendo-se que, nesse caso especial, separá-lo do pai trar-lhe-ia prejuízo ao
invés de benefício.
       Apontava-se, outrora, dentre as diferenças entre suspensão e perda do
poder familiar, também a seguinte: a suspensão podia ser decretada por simples
despacho, sem forma nem figura de juízo, mas a perda dependia de
procedimento contencioso. Hoje, no entanto, tal diferença não mais existe, pois o
art. 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua que a "perda e a
suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento
contraditório".
       O art. 155 do aludido diploma disciplina o procedimento a ser seguido, que
pode ter início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo
interesse. Havendo motivo grave, poderá o juiz, ouvido o Ministério Público,
decretar a suspensão do pátrio poder (expressão mantida pelo ECA),
liminarmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou o
adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade.




1 Direito civil, v. 6, p. 356.
2 Cunha Gonçalves, Direitos de família e direitos das sucessões, p. 307.
3 Orlando Gomes, Direito de família, p. 389.
4 Direitos de família, cit., p. 307.
5 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 346;
Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 355.
6 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil comentado, v. XVI, p. 187-188.
7 Cunha Gonçalves, Direitos de família, cit., p. 308.
8 "Como conjunto de obrigações, tratando-se de ônus, o poder familiar é
irrenunciável e indelegável" ( JSTJ , 123/243).
9 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 359; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições de direito civil, v. 5, p. 424.
10 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil, cit., v. XVI, p. 197.
11 Código Civil, cit., v. XVI, p. 208.
12 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 350; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 6, p. 360.
13 Pontes de Miranda, Tratado de direito de família, v. III, § 234, p. 125.
14 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 234, p. 124.
15 "Busca e apreensão. Filho que está sob a guarda do pai. Inadmissibilidade da
medida se o poder familiar é exercido, concomitantemente, por ambos os
genitores. Inexistência, ademais, de prova suficiente de que a permanência da
situação representa nocividade ao menor em relação a aspectos educacionais ou
quanto à sua formação física e moral" (TJSP, Ap. 96.493-4/0, 10 ª Câm. Cív., rel.
Des. Ruy Camilo, j. 23-3-1999).
16 "Para que subsista a responsabilidade dos pais pelos atos lesivos dos filhos, é
indispensável que os tenham sob seu poder e em sua companhia" (TJSP, AgI
272.833-SP, 6ª Câm., rel. Des. César de Moraes, j. 31-8-1978). "Se o causador do
acidente vivia em companhia da mãe, que estava separada de fato do pai, de
quem veio a se separar judicialmente, dias após o fato, não pode o pai ser
responsabilizado pelo ato de seu filho, já que não exercia sobre ele a autoridade
paterna e nem tinha poder de vigilância" (STJ, AgI 29.652-5-RJ, rel. Min. Athos
Carneiro, DJU, 26-11-1992). No mesmo sentido: RJTJSP, Lex, 54/182.
17 "Guarda. Alteração. Pretensão de modificação por motivos de ordem
financeira. Inexistência de fatos prejudiciais à formação moral e psicológica do
menor. Prevalência da guarda materna" (TJMG, Revista Brasileira de Direito de
Família, Síntese-IBDFAM, v. 12, p. 137, em. 1.304). "Pátrio poder. Destituição.
Falta de recursos materiais do genitor, que não é motivo suficiente para decretar
a medida" ( RT, 761/371 e 783/258).
18 Direito civil, cit., v. 6, p. 361.
19 Ap. 75.011-4/9, 2ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Lino Machado, j. 9-6-1998.
20 STJ, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão. Disponível em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 26-8-2010.
21 Código Civil, cit., v. XVI, p. 211.
22 Instituições, cit., v. 5, p. 431.
23 RSTJ , 69/86.
24 Direito civil, cit., v. 6, p. 364.
25 Direito civil, cit., v. 6, p. 367.
26 Direito civil, cit., v. 6, p. 368-369.
27 "Poder familiar. Destituição. Admissibilidade. Pais biológicos que não têm
condições de atender os deveres legais na criação do filho" ( RT, 810/354).
28 Pontes de Miranda, Tratado de direito de família, cit., v. III, § 247, p. 170.
29 Código Civil, cit., v. XVI, p. 225.
30 "Poder familiar. Destituição. Admissibilidade. Miserabilidade da mãe dos
menores que não justifica que trate sua prole com desleixo e extremada desídia,
faltando com os cuidados básicos e essenciais à própria sobrevivência dos
infantes" ( RT, 791/333). "Procede pedido de destituição quando revelados, nos
autos, a ocorrência de maus-tratos, o abandono e o injustificado descumprimento
dos mais elementares deveres de sustento, guarda e educação da criança por
seus pais" (STJ, REsp 245.657-PR, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU,
23-6-2003).
31 "Poder familiar. Destituição. Inadmissibilidade. Inexistência de prova de que
o pai tenha agido com descaso intencional na criação, educação e moralidade da
criança. Falta de recursos materiais do genitor, que também não é motivo
suficiente para decretar a medida" ( RT, 761/371).
32 "Menor. Destituição do poder familiar. Decretação. Abandono material e
moral caracterizados. Castigos imoderados, negligência em relação aos cuidados
mínimos com os filhos e, por fim, abandono destes com uma conhecida" (TJSP,
Ap. 57.333-0, Câm. Esp., rel. Des. Nuevo Campos, j. 16-3-2000).
33 "Destituição do poder familiar. Filhos menores em ambiente promíscuo e
inadequado. Comportamento imoral e vida desregrada dos genitores. Provas
suficientes para procedência do pedido" (TJMG, Ap. 000.151.088-2/00, 2ª Câm.
Cív., rel. Des. Abreu Leite, j. 15-2-2000).
34 "Poder familiar. Destituição. Alcoolismo. Maus-tratos. Abandono.
Configuração" (TJMG, Ap. 232.043-0/00, 5ª Câm. Cív., rel. Des. Hugo Bengtsson,
DJMG, 28-9-2001). "Provada a completa negligência com que foram tratados os
infantes pela genitora -- que é alcoólatra -- e o estado de abandono a que foram
relegados, configurada está a situação grave de risco, constituindo conduta ilícita
que é atingida na órbita civil pela sanção de destituição do poder familiar"
(TJRGS, Ap. 70.005.902.408, 7ª Câm. Cív., rel. Des. Vasconcellos Chaves,
DOERS, 27-5-2003).
35 "Genitora alcoólatra que exerce a prostituição em plena via pública não
revela as mínimas condições para exercer o poder familiar, sendo imperiosa a
destituição" (TJRS, Ap. 70.003.380.201, 7ª Câm. Cív., rel. Des. Vasconcellos
Chaves, DOERS, 29-4-2002).
36 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 434.
37 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil, cit., v. XVI, p. 218.
38 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 245, p. 155-161.
39 Ap. 236.366-1-Taubaté, 5ª Câm. Cív., rel. Des. Luís Carlos de Barros, j. 5-10-
1995.
40 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 245, p. 154; exemplos fornecidos por
G. Planck, in Bürgerliches Gesetzbuch, IV, p. 420.
41 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 435.
42 Pontes de Miranda, Tratado de direito de família, cit., v. III, § 241, p. 148.
43 "Poder familiar. Destituição. Inadmissibilidade. Falta ou carência de recursos
materiais que não é suficiente para a adoção da medida. Imaturidade anterior
para assumir a maternidade que não deve ser usada contra a mãe, mormente se
existe entre a criança e a genitora natural vínculo afetivo" ( RT, 783/258).
                        DO DIREITO PATRIMONIAL


                             TÍTULO I
               DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES

                    Sumário: 1. Disposições gerais. 2. Regime de bens: princípios
             básicos. 2.1. Da imutabilidade absoluta à mutabilidade motivada.
             2.2. Variedade de regimes. 2.3. Livre estipulação. 3. Administração
             e disponibilidade dos bens. 3.1. Atos que um cônjuge não pode
             praticar sem autorização do outro. 3.2. Suprimento da autorização
             conjugal. 4. Pacto antenupcial. 5. Regime da separação legal ou
             obrigatória. 6. Regime da comunhão parcial ou limitada. 6.1. Bens
             excluídos da comunhão parcial. 6.2. Bens que se comunicam, no
             regime da comunhão parcial. 7. Regime da comunhão universal.
             7.1. Bens excluídos da comunhão universal. 7.2. Outras disposições.
             8. Regime da participação final nos aquestos. 9. Regime da
             separação convencional ou absoluta.


1. Disposições gerais

        Como exposto no capítulo concernente à eficácia jurídica do casamento
(Cap. X, item 1, retro), os efeitos por este produzidos são numerosos e
complexos. Irradiam-se os seus múltiplos efeitos e consequências no ambiente
social, especialmente nas relações pessoais e econômicas dos cônjuges, e entre
estes e seus filhos, gerando direitos e deveres que são disciplinados por normas
jurídicas.
        As relações de caráter pessoal limitam-se, em regra, aos cônjuges e aos
filhos e são essencialmente de natureza ética e social. Referem-se aos direitos e
deveres dos cônjuges e dos pais em relação aos filhos. As de cunho patrimonial,
que abrangem precipuamente o regime de bens, a obrigação alimentar e os
direitos sucessórios, podem eventualmente estender-se aos ascendentes e aos
colaterais até o segundo grau (CC, art. 1.697) ou ainda até o quarto grau (art.
1.839).
        Vistos os efeitos pessoais, serão analisados, nos parágrafos seguintes, os
efeitos patrimoniais no casamento produzidos pelos diversos regimes de bens. Os
demais efeitos, consubstanciados nas doações recíprocas, na obrigação de
sustento de um ao outro e da prole, no usufruto dos bens dos filhos durante o
poder familiar, no direito sucessório etc., serão estudados na oportunidade e local
próprios.


2. Regime de bens: princípios básicos
        Regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as relações
econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o
casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de
cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união
conjugal.
        Embora sejam numerosos os regimes matrimoniais encontrados na
legislação dos países modernos, o Código Civil brasileiro prevê e disciplina
apenas quatro: o da comunhão parcial (arts. 1.658 a 1.666), o da comunhão
universal (arts. 1.667 a 1.671), o da participação final nos aquestos (arts. 1.672 a
1.686) e o da separação (arts. 1.687 e 1.688). Todavia, esse diploma, além de
facultar aos cônjuges a escolha dos aludidos regimes, permite que as partes
regulamentem as suas relações econômicas fazendo combinações entre eles,
criando um regime misto, bem como elegendo um novo e distinto, salvo nas
hipóteses especiais do art. 1.641, I a III, em que o regime da separação é imposto
compulsoriamente.
        Ao fazer uso dessa liberdade de estruturação do regime de bens, não
podem os nubentes, no entanto, estipular cláusulas que atentem contra os
princípios da ordem pública ou contrariem a natureza e os fins do casamento.
Dispõe o art. 1.639 do Código Civil, com efeito, que " é lícito aos nubentes, antes
de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver ".
Todavia, aduz o art. 1.655 que " é nula a convenção ou cláusula dela que
contravenha disposição absoluta de lei". A convenção deve ser celebrada em
pacto antenupcial, que também será nulo "se não for feito por escritura pública"
(art. 1.653).
        Esse sistema é o que melhor atende aos interesses dos cônjuges, uma vez
que poderão estes regulá-los soberanamente de modo mais vantajoso que a
própria lei.
        No silêncio das partes, ou se a convenção for nula ou ineficaz, " vigorará,
quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial", por
determinação do art. 1.640 do Código Civil. Por essa razão, tal regime é chamado
também de regime legal ou supletivo. Como assinala PONTES DE MIRANDA,
"a instituição de regime, qualquer que seja, é de tão relevante interesse público e
particular, que se tornou necessário presumir-se a existência de pacto tácito, a
fim de submeter os bens dos cônjuges a um dos sistemas cardiais" 1.
       Dispõe o § 1º do retrotranscrito art. 1.639 do Código Civil que " o regime de
bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento". Seja qual
for o regime adotado pelos contraentes, não poderá ter início em data anterior à
da celebração do matrimônio.
       Confirmando a posição assumida pelo Código de 1916 (art. 230), o novo
diploma afastou definitivamente o critério originário do direito canônico e
aplicado no Brasil no direito pré-codificado, pelo qual a vigência do regime de
bens dependia da consumação do matrimônio, que se dava no instante em que os
cônjuges mantivessem relações sexuais. A solução posteriormente encontrada
"evita questões constrangedoras de prova, relativamente à consumação ou não
do matrimônio" 2.
       O art. 2.039 do Código Civil de 2002 contém norma de direito
intertemporal de grande relevância. Dispõe o aludido dispositivo: " O regime de
bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei n. 3.071,
de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido". Desse modo, no decorrer da
presente explanação será feita referência ao Código de 1916, sempre que
necessário e pertinente.
       As relações econômicas entre os cônjuges, e entre estes e terceiros, no
casamento, submetem-se a três princípios básicos: a) imutabilidade ou
irrevogabilidade; b) variedade de regimes; c) livre estipulação.

2.1. Da imutabilidade absoluta à mutabilidade motivada
        A irrevogabilidade ou imutabilidade do regime de bens já foi tratada no
Capítulo X, concernente à eficácia jurídica do casamento, item 1.3, retro, sob o
título "Efeitos patrimoniais", ao qual nos reportamos.
        Acrescente-se que se justifica a imutabilidade por duas razões básicas: o
interesse dos cônjuges e o de terceiros. O aludido princípio evita, com efeito, que
um dos cônjuges abuse de sua ascendência para obter alterações em seu
benefício. O interesse de terceiros também fica resguardado contra mudanças no
regime de bens, que lhes poderiam ser prejudiciais.
        A inalterabilidade do regime de bens assentava, com efeito, em três
razões principais: a) o contrato de casamento, que era concebido como um pacto
de família, inalterável por vontade dos cônjuges; b) o propósito de evitar que a
influência exercida por um cônjuge sobre o outro pudesse provocar abuso dessa
ascendência para a obtenção de alterações em seu benefício; c) a defesa de
interesses de terceiros3.
        Alguns países, contudo, preferiram a tese da revogabilidade do regime de
bens, adotada nos Códigos da Alemanha, Áustria, Suíça, França, Itália, Suécia e
Bélgica. Entre nós, ORLANDO GOMES4 sempre incentivou a adoção desse
sistema, inserindo em seu Anteprojeto a possibilidade de alterar o regime de bens
mediante sentença judicial. No seu entender, malgrado a imutabilidade do
regime de bens seja uma segurança para cônjuges e terceiros, o princípio não é
aceito por algumas legislações e "não há razão para mantê-lo". A própria lei põe
à escolha dos nubentes diversos regimes matrimoniais, aduz, "e não impede que
combinem disposições próprias de cada qual. Por que proibir que modifiquem
cláusulas do contrato que celebraram, mesmo quando o acordo de vontades é
presumido pela lei? Que mal há na decisão de cônjuges casados pelo regime da
separação de substituírem-no pelo da comunhão?"
        Na mesma esteira a ponderação de CARVALHO SANTOS5Argumenta
que, em boa doutrina, não se justificaria o princípio da irrevogabilidade do
regime matrimonial, uma vez que o interesse dos cônjuges, em certos casos,
permitiria aconselhar-lhes a modificação; no tocante a terceiros, seus direitos
poderiam ser ressalvados, sem que houvesse necessidade de acolher
inflexivelmente o princípio da imutabilidade imposto pelo legislador.
        O Código Civil de 1916 estabelecia a irrevogabilidade ou inalterabilidade
do regime de bens entre os cônjuges, que devia perdurar assim enquanto
subsistisse a sociedade conjugal. Antes da celebração poderiam os nubentes
modificar o pacto antenupcial, para alterar o regime de bens. Celebrado, porém,
o casamento, ele tornava-se imutável. Mesmo nos casos de reconciliação de
casais separados judicialmente, o restabelecimento da sociedade conjugal dá-se,
até hoje, no mesmo regime de bens em que havia esta sido estabelecida. Se o
casal se divorciar, poderá casar-se novamente, sob regime diverso do anterior.
        No sistema do Código de 1916 a imutabilidade do regime de bens era,
portanto, absoluta. A única exceção constava da Lei de Introdução ao Código
Civil, que a estabeleceu em favor do estrangeiro casado, a quem ficou facultado,
com a anuência do outro cônjuge, no ato de se naturalizar brasileiro, optar pelo
regime da comunhão parcial, que é o regime legal entre nós, respeitados os
direitos de terceiros (LICC, art. 7º, § 5º). Se já é casado sob esse regime, não
poderá optar por outro.
        A Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal abriu a possibilidade de
amenizar o princípio da imutabilidade do regime legal do casamento, ao
proclamar que "no regime da separação legal de bens comunicam-se os
adquiridos na constância do casamento". Permitiu, desse modo, que sejam
reconhecidos, no aludido regime, a colaboração e o esforço comum dos
cônjuges. No caso da separação convencional não basta, todavia, para que
ocorra a comunicação, a vida em comum, com o atendimento dos deveres que
decorram da existência do consórcio. É necessário que se unam em
empreendimento estranho ao casamento, como autênticos sócios.
        A imutabilidade do regime de bens não é, porém, absoluta no novo Código
Civil, como foi dito, pois o art. 1.639, § 2º, admite a sua alteração, " mediante
autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a
procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros".
Observe-se que a referida alteração não pode ser obtida unilateralmente, ou por
iniciativa de um dos cônjuges em processo litigioso, pois o novel dispositivo citado
exige pedido motivado "de ambos".
        Para que o regime de bens no casamento possa ser modificado, desde que
não seja o obrigatório imposto no art. 1.641 do Código Civil, são necessários
quatro requisitos: a) pedido formulado por ambos os cônjuges; b) autorização
judicial; c) razões relevantes; e d) ressalva dos direitos de terceiros. A falta ou
recusa de um dos cônjuges em dar a anuência impede o deferimento do pedido,
não podendo ser suprida judicialmente.
        O Código Civil de 2002, dessarte, inovou, substituindo o princípio da
imutabilidade absoluta do regime de bens pelo da mutabilidade motivada ou
justificada. A inalterabilidade continua sendo a regra e a mutabilidade a exceção,
pois esta somente pode ser obtida em casos especiais, mediante sentença judicial,
depois de demonstrados e comprovados, em procedimento de jurisdição
voluntária, a procedência da pretensão bilateralmente manifestada e o respeito a
direitos de terceiros.
        Não será tão simples conseguir a passagem de um regime para outro, em
razão dos requisitos legais a serem preenchidos, por mais perdulário e negligente
no tocante ao patrimônio comum que seja um dos cônjuges, pois o dispositivo em
apreço não admite pedido isolado de um deles.
        A proteção aos cônjuges, no novo sistema, "é assegurada, em razão da
necessidade de pedido conjunto e motivado ao juiz competente, e a proteção a
terceiros deve ser ressalvada na decisão judicial, com todas as cautelas, dentre as
quais a apresentação em juízo de certidões negativas de ações judiciais e
protestos e a devida publicidade do procedimento judicial respectivo, com
publicação de editais, além dos registros próprios da sentença homologatória,
dentre os quais o Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (Cód. Civil de
2002, art. 1.657)" 6.
        A averbação da sentença modificativa será feita, tanto no Registro Civil
das Pessoas Naturais como na Junta Comercial, se for comerciante qualquer dos
cônjuges, e, por extensão da regra do art. 979 do Código Civil, também no
Registro Público das Pessoas Mercantis.
        O legislador não impôs um tempo mínimo de casamento nem especificou
as situações fáticas que justificam o pedido. Exigiu apenas que seja este
motivado e formulado por ambos os cônjuges, cabendo à autoridade judicial
deferi-lo por sentença, depois de apurada, segundo o seu arbitrium boni viri, a
procedência das razões invocadas. A decisão não é simplesmente homologatória,
pois a lei exige que seja fundamentada.
        Adverte SILVIO RODRIGUES que cabe ao juiz verificar se a pretensão,
embora conjunta, "atende aos interesses da família, pois, se em prejuízo de
qualquer dos cônjuges ou dos filhos, deve ser rejeitada. E por prejuízo entenda-se
impor a um deles situação de miséria, ou extrema desvantagem patrimonial, e
não apenas redução de vantagens ou privilégios. Assim, o fato de, pela mudança
do regime, o cônjuge vir a ser privado de uma herança futura é insuficiente à
objeção, até porque só existiria expectativa de um direito" 7.
        Dentre     os     motivos    relevantes      pode      ser    mencionada,
exemplificativamente, a alteração do regime legal de comunhão parcial para o
de separação de bens, na hipótese de os consortes passarem a ter vidas
econômicas e profissionais próprias, mostrando-se conveniente a existência de
patrimônios distintos, não só para garantir obrigações necessárias à vida
profissional, como para incorporação em capital social de empresa. Ou, ainda, a
constituição de uma sociedade personificada entre o marido e a mulher, ou
formada com terceiro e da qual ambos participam, hipóteses estas vedadas se o
regime de bens for o da comunhão universal ou o de separação obrigatória (CC,
art. 977). No último caso, a aludida motivação justifica plenamente a pretensão
de mudar o regime para o de comunhão parcial, ou de participação final nos
aquestos, ou, ainda, de separação voluntária de bens8.
        O alcance da alteração deve constar de modo expresso e preciso da
sentença modificativa do regime de bens, declarando especialmente se os seus
efeitos atingem os bens adquiridos anteriormente ou se prevalece, quanto a estes,
o regime inicialmente adotado. A alteração convencional da comunhão universal
somente poderá ser autorizada pelo juiz após a divisão do " ativo e do passivo",
para ressalva dos direitos de terceiros, como estatui o art. 1.671 do Código Civil.
        Verifica-se, assim, que foram superados os argumentos dos que
pregavam a irrevogabilidade do regime de bens, baseados na fragilidade da
mulher, que poderia ser lesada pela alteração em virtude da ascendência do
marido, e nos prejuízos a terceiros, que podem ser perfeitamente obstados pelas
referidas medidas a serem tomadas pelo juízo competente.
        A modificação do regime de bens não é admitida na hipótese de
casamento submetido a regime obrigatório de separação de bens, imposto pelo
art. 1.641 do Código Civil: a) às pessoas que o contraírem com inobservância das
causas suspensivas da celebração do casamento; b) a pessoa maior de 70 anos; e
c) a todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
        Parece-nos, no entanto, assistir razão a SILVIO RODRIGUES quando
considera possível a modificação do aludido regime de bens "apenas se superada
aquela circunstância que impedia a livre opção das partes (p. ex., quando o
cônjuge divorciado promove a partilha dos bens integrantes de seu anterior
casamento, desaparecendo assim a causa suspensiva que lhe impunha o regime
de separação)" 9.
         Efetivamente, se o parágrafo único do art. 1.523 do Código Civil permite
aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas
previstas no caput do dispositivo em tela, " provando-se a inexistência de
prejuízo", com maior razão devem ser afastadas as consequências da sanção se a
omissão que provocou a sua imposição foi sanada.
         Nesse sentido o Enunciado 262 da III Jornada de Direito Civil realizada
pelo Conselho da Justiça Federal: "A obrigatoriedade da separação de bens, nas
hipóteses previstas no art. 1.641, I e III, do Código Civil não impede a alteração
do regime, desde que superada a causa que o impôs". O referido Enunciado não
abrange, porém, a hipótese prevista no art. 1.641, II, concernente às pessoas que
se casarem com mais de 70 anos de idade e que também deverão adotar o
regime da separação obrigatória de bens.
         A imposição do regime da separação legal, nesses casos, é de duvidosa
constitucionalidade, por ofender a dignidade humana, como adiante comentado
( v . item 5, Regime da separação legal ou obrigatória, II, infra). O Tribunal de
Justiça de São Paulo já teve a oportunidade de decidir que, além de tal
determinação não se justificar frente ao novo ordenamento civil, "até porque
impõe tutela excessiva do Estado sobre pessoa considerada maior e capaz
plenamente para todos os atos da vida civil", no caso sub judice o casal vivia em
união estável havia mais de 10 anos, anteriormente ao casamento. Afirma o
julgado que, na conversão da união estável em casamento, tem sido admitido
regime diverso da separação obrigatória no caso de a união ter começado
quando ainda não tivesse um dos conviventes 70 anos, concluindo: "A mens legis
quanto à imposição do regime de separação obrigatória tem por escopo evitar o
chamado `golpe do baú', o que não se verifica quando os nubentes já convivam
de fato por mais de 10 anos consecutivos ou havendo prole comum" 10.
        A inovação que permite a alteração motivada do regime de bens admite a
sua utilização por pessoas casadas anteriormente à vigência do novo diploma.
        Não constitui empeço a esse entendimento a norma constante do art. 2.039
das Disposições Transitórias, pelo qual, quanto ao regime de bens, aplicam-se as
regras da lei anterior aos casamentos realizados sob a égide do Código de 1916.
Tal dispositivo conduz à interpretação de que, se o casamento for anterior ao
Código de 2002, mantém-se, por exemplo, a exigência da outorga uxória para a
alienação de bens prevista nos arts. 235 e 242 do Código de 1916, apesar de o art.
1.687 do novo diploma dispensá--la expressamente nos regimes de separação
convencional. Mas não impede que as novas regras específicas sobre regimes de
bens sejam adotadas por todos os casais, mesmo aqueles que contraíram
matrimônio anteriormente, ressalvados os eventuais direitos de terceiros.
        Sustenta, a propósito, SILVIO RODRIGUES que a imutabilidade não é um
efeito do regime de bens propriamento dito (no que diz respeito ao que entra ou
deixa de incorporar à comunhão), "senão uma característica do efeito
patrimonial do casamento" 11. No seu entender, estariam submetidas ao
comando contido no aludido art. 2.039 do Código Civil as disposições específicas
de cada regime. A mutabilidade, todavia, aduz, "é decorrente do matrimônio, é
uma característica, repetimos, do regime patrimonial do casamento e, como tal,
submete-se de pronto ao novo regime legal pela eficácia imediata da norma nos
termos do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil".
        REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA, na atualização da obra de
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO12, perfilhando esse entendimento
pondera que o art. 2.045 das Disposições Transitórias dispõe que os efeitos dos
atos jurídicos constituídos anteriormente, mas produzidos após a vigência do novo
diploma, " aos preceitos dele se subordinam". Portanto, aduz, "se levado em conta
que a irretroatividade das normas sobre regime de bens tem em vista evitar a
aplicação da lei nova pela vontade de apenas uma das partes, ou seja, proteger o
ato jurídico perfeito e o direito adquirido, de modo a ser aplicado o ordenamento
jurídico vigente à sua época contra as investidas de uma das partes, em
adequação ao que dispõem os arts. 5º, n. XXXVI, e 6º da Lei de Introdução ao
Código Civil -- Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 --, entende-se
que, por exigir pedido de ambos os cônjuges, a mutabilidade do regime de bens
deve ser possibilitada também em casamentos celebrados antes da entrada em
vigor do novo Código Civil".
        Nessa trilha decidiu, por unanimidade, a 4ª Turma do Superior Tribunal de
Justiça ser admissível a alteração do regime de bens de casamentos ocorridos na
vigência do Código Civil de 1916. O relator perfilhou-se, no seu voto, a nomes de
relevo da doutrina brasileira que defendem a possibilidade de alteração de
regime de bens para os casamentos realizados antes do novo Instituto Civil,
observados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas para o casal.
Dessa forma, aduziu que "os bens adquiridos antes da decisão que eventualmente
autorizar a alteração de regime permanecem sob as regras do pacto de bens
anterior, vigorando o novo regime sobre os bens e negócios jurídicos comprados
e realizados após a autorização" 13.
        Na I Jornada de Direito Civil, realizada em Brasília por iniciativa do
Superior Tribunal de Justiça em setembro de 2002, aprovou-se o Enunciado 113,
que recomenda ampla publicidade para a autorização da mudança: "É
admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o
pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de
autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes
públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida
ampla publicidade".
        Embora parte da jurisprudência sustente a necessidade de avaliar,
rigidamente, os motivos indicados pelos cônjuges para a alteração do regime,
não sendo possível efetuar a mudança com base em razões simplesmente
pessoais14, outra corrente, mais consentânea com a liberdade conferida pelo
Código aos cônjuges para a escolha do regime de bens, sustenta que a
justificativa dos cônjuges não deve constituir objeto de ampla sindicância.
Confira-se:
        "Com o reconhecimento da mutabilidade do regime de bens pelo Código
Civil, houve, em verdade, uma otimização do princípio da autonomia da vontade
do casal, consagrado no princípio da livre estipulação do pacto, de forma que não
deve a Justiça ser por demais resistente no exame do requisito da motivação
previsto no § 2º do art. 1.639 do Código Civil. Até porque a esta exigência legal
deve ser conferida uma conotação de ordem subjetiva, tendo em vista as
inúmeras razões internas e externas que podem levar um casal a optar pela
alteração do regime de bens. Ademais, não se pode olvidar que, quando da
escolha do regime de bens por ocasião da celebração do casamento, não é
exigido dos nubentes qualquer justificativa sobre o pacto eleito, motivo pelo qual,
por mais esse fundamento, tal condição deve ser minimizada pelos
julgadores" 15.
        GUSTAVO TEPEDINO chega mesmo a entrever que, com a
promulgação da Lei n. 11.441, de 2007, que permite separação e divórcio
consensuais, além de partilha por meio de escritura pública, venha a ser cogitada
a possibilidade de mudança legislativa que autorize a alteração extrajudicial do
regime de bens, desde que assegurada, evidentemente, a proteção de terceiros,
por meio de certidões negativas atinentes a dívidas e execuções em face dos
cônjuges16.

2.2. Variedade de regimes
       A lei coloca à disposição dos nubentes não apenas um modelo de regime
de bens, mas quatro. Como o regime dotal previsto no diploma de 1916 não
vingou, assumiu a sua vaga, no novo Código, o regime de participação final nos
aquestos (arts. 1.672 a 1.686), sendo mantidos os de comunhão parcial,
comunhão universal e separação convencional ou legal.
        O regime dotal estabelecia uma desigualdade no tratamento conferido ao
homem e à mulher. Tinha como base o dote , que, "no sentido técnico e jurídico,
era a porção de bens que a mulher, ou alguém por ela, transferia ao marido, para
que este, de suas rendas, tirasse os recursos necessários à sustentação dos
encargos matrimoniais, sob condição de restituí-los depois de terminada a
sociedade conjugal" 17.
        Tal regime, como mencionado, foi eliminado no Código Civil de 2002,
uma vez que não recebeu a aceitação da sociedade brasileira, não ingressando
em nossos hábitos e costumes.
        Podem os contraentes adotar um dos quatro regimes retromencionados,
ou combiná-los entre si, criando um regime misto, desde que as estipulações não
sejam incompatíveis com os princípios e normas de ordem pública que
caracterizam o direito de família (CC, art. 1.655). Podem as partes, ainda, adotar
o regime simplesmente mencionando-o pela rubrica constante do Código
(comunhão parcial, comunhão universal etc.), pelos artigos de lei que o
disciplinam, bem como pelos preceitos que o regem.

2.3. Livre estipulação
       Estatui o art. 1.639 do Código Civil que " é lícito aos nubentes, antes de
celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens , o que lhes aprouver". Tal
dispositivo enuncia o princípio-base da liberdade de escolherem os nubentes o
que lhes aprouver quanto aos seus bens, fundado na ideia de que são eles os
melhores juízes da opção que lhes convém, no tocante às relações econômicas a
vigorar durante o matrimônio.
       Acrescenta o parágrafo único do art. 1.640 que poderão os nubentes, " no
processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes". Quanto à forma, aduz o
aludido parágrafo único: " reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial,
fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas".
       Podem os nubentes, assim, como já referido, adotar um dos regimes--
modelo mencionados, como combiná-los entre si, criando um regime misto, bem
como eleger um novo e distinto. Conforme a lição de LAFAYETTE, "podem os
contraentes escolher um desses regimes, ou modificá-los e combiná-los entre si
de modo a formar uma nova espécie, como se, por exemplo, convencionam a
separação de certos e determinados bens e a comunhão de todos os mais. Neste
caso torna-se misto o regime" 18
        Essa orientação é a mais difundida nas legislações modernas. Adotam-
-na, dentre as principais de origem romana, a da França (CC, art. 1.387), a de
Portugal (CC, art. 1.096) e a da Espanha (CC, art. 1.315). Outros sistemas
concedem aos nubentes apenas a liberdade de escolher entre os vários regimes
disciplinados nos respectivos Códigos, sem a possibilidade de efetuar as
mencionadas combinações.
        O princípio vigente entre nós, entretanto, admite uma exceção: a lei fixa,
imperativamente, o regime de bens a pessoas que se encontrem nas situações
previstas no art. 1.641, tornando-o obrigatório. A livre estipulação deferida aos
cônjuges também não é absoluta, pois o art. 1.655 do referido diploma, referido
no item anterior, declara " nula a convenção ou cláusula dela que contravenha
disposição absoluta de lei". Não valem, destarte, as cláusulas que dispensem os
cônjuges dos deveres conjugais ou que privem um deles do poder familiar, por
exemplo.
        A escolha é feita no pacto antenupcial. Se este não foi feito, ou for nulo ou
ineficaz, " vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão
parcial" (art. 1.640). O pacto antenupcial é, portanto, facultativo. Somente se
tornará necessário se os nubentes quiserem adotar regime matrimonial diverso
do legal. Os que preferirem o regime legal não precisarão estipulá-lo, pois sua
falta revela que aceitaram o regime da comunhão parcial. Presume-se que o
escolheram, pois caso contrário teriam feito pacto antenupcial.
        Malgrado a adoção do princípio da variedade de regimes no Código de
2002, observa-se que o legislador demonstrou sua preferência pelo regime da
comunhão parcial, estabelecendo ser este o que vigorará, se os noivos não
escolherem o regime de bens ou se sua vontade foi manifestada de modo
defeituoso.
        Nem sempre, porém, foi assim. Desde as Ordenações de Portugal,
aplicadas após o Descobrimento, até 1977, vigorou no Brasil, como regime legal,
o da comunhão universal de bens. A situação somente se modificou com a
entrada em vigor da Lei do Divórcio (Lei n. 6.515, de 26-12-1977), que substituiu
tal regime pelo da comunhão parcial, também acatado pelo Código Civil de 2002,
no art. 1.640.


3. Administração e disponibilidade dos bens

        A sociedade conjugal é composta de uma comunidade de pessoas,
incluindo os filhos, que precisa atender à sua necessidade de subsistência com
suas rendas e com seus bens. Cabe à entidade conjugal o sustento da família, não
mais ao marido, como era antes da isonomia constitucional consagrada na atual
Constituição.
        No capítulo dedicado às Disposições Gerais, o novo Código apresenta um
conjunto de normas que dizem respeito aos interesses patrimoniais dos cônjuges,
disciplinando as obrigações que estes podem ou não assumir, bem como a
propriedade, administração e disponibilidade da massa de bens conjugais, nas
quais ressalta a igualdade de tratamento dispensada ao casal.
        Em abono dessa assertiva, o art. 1.642 proclama, em primeiro plano:
" Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem
livremente : I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários
ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do
art. 1.647". Podem ainda, sem a autorização do outro cônjuge: " II - administrar
os bens próprios; III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido
gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV -
demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval,
realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art.
1.647; V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos
pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram
adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais
de cinco anos; VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados
expressamente ".
        O novo diploma concentra, nos dois primeiros incisos, a liberdade do
marido e da mulher para a prática de todo ato de disposição e de administração
de que necessitem no exercício das respectivas profissões (tais como as de
comerciantes, profissionais liberais ou empresários, que exigem frequentemente
disposição ou alienação de bens), bem como de todo ato de administração dos
bens próprios, ou seja, dos que não integram a comunhão, consoante o regime de
bens adotado. São ressalvados, todavia, no inciso I, os imóveis, bem como os
direitos reais sobre imóveis alheios, que nem o marido nem a mulher podem
dispor sem a anuência do consorte.
        O inciso III do dispositivo em tela, visando preservar o patrimônio do
casal, permite a qualquer dos cônjuges -- e não apenas à mulher, como fazia o
inciso II do art. 248 do Código de 1916 -- desobrigar ou reivindicar os bens
imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento,
ressalvada a hipótese de o ato ter sido praticado após a obtenção do suprimento
judicial do consentimento.
        Segundo o inciso IV, se um dos consortes " prestar fiança ou aval" ou fizer
" doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar
futura meação", não sendo o regime da absoluta separação (CC, art. 1.647, III e
IV), poderá o outro demandar a sua anulação. Estatui o art. 1.646 do Código Civil
que, " no caso dos incisos III e IV do art. 1.642, o terceiro, prejudicado com a
sentença favorável ao autor, terá direito regressivo contra o cônjuge, que realizou
o negócio jurídico, ou seus herdeiros".
        O terceiro prejudicado terá a aludida ação regressiva, portanto, nos casos
de ausência de consentimento do outro cônjuge e de suprimento judicial.
        As ações para desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido
onerados sem o consentimento do outro cônjuge ou sem suprimento judicial,
para demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação ou a invalidação do
aval convencionados sem autorização marital ou outorga uxória e para
reivindicar os bens comuns doados ou transferidos ao concubino (art. 1.642, III a
V) " competem ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros" (art. 1.645). Os
referidos atos são, pois, anuláveis.
        É de destacar o inciso V do mencionado art. 1.642, que exige separação
de fato há mais de cinco anos, bem como prova de que os bens não teriam sido
adquiridos com o esforço do cônjuge e seu concubino -- o qual não se confunde
com companheiro, por inexistir união estável, mas relação adulterina.
        A fixação desse prazo representa um retrocesso em relação ao que vem
sendo decidido pelos tribunais. Tem a jurisprudência, com efeito, assentado que,
em caso de separação de fato do casal, que caracteriza o rompimento fático do
vínculo, não se comunicam ao outro cônjuge os bens adquiridos nesse período, ou
durante a convivência com terceira pessoa, não constituindo tal fato ofensa ao
princípio da imutabilidade do regime de bens19.
        Pelo novo Código o cônjuge separado de fato será beneficiado com
meação em patrimônio que não ajudou a construir, adquirido nos cinco anos que
se seguiram à mencionada separação. Esse risco, no entanto, só existirá se os
conviventes não lograrem provar, de forma convincente, que os bens
reivindicados decorreram do esforço comum do novo casal.
        ROLF MADALENO, atento a essa realidade, critica veementemente a
inovação, alertando para o elevado risco de injustiças que poderão ocorrer se a
jurisprudência não estiver atenta para corrigir as distorções que irão surgir. Está
pacificado pela jurisprudência brasileira, observa, "que a separação fática
acarreta inúmeros efeitos jurídicos, especialmente o da incomunicabilidade de
bens entre cônjuges fatualmente separados, porquanto já ausente o ânimo
socioafetivo, real motivo do regime de comunicação patrimonial. Portanto, não
existe nenhum sentido lógico em manter comunicáveis durante cinco longos anos
bens hauridos em plena e irreversível separação de fato dos cônjuges, facilitando
o risco do enriquecimento ilícito, pois o consorte faticamente separado poderá ser
destinatário de uma meação composta por bens que não ajudou a adquirir" 20.
        Em complemento, afirma ainda o aludido civilista gaúcho que o critério
adotado "representa engessar as relações afetivas, que se renovam, já que ex-
conviventes que não promoveram a separação judicial e a correspondente
partilha de seus bens conjugais arriscam sofrer a invasão de seus bens até cinco
anos depois de iniciada a separação fática se não ostentarem provas contundentes
de que as suas atuais riquezas materiais decorreram do esforço comum do par
convivente".
        Como adverte FRANCISCO JOSÉ CAHALI, na atualização da obra de
SILVIO RODRIGUES, o dispositivo em epígrafe refere-se a relação
concubinária, não a união estável, "pois para esta o companheiro passa a ter em
seu favor a liceidade da convivência com o regime da comunhão parcial,
habilitando-se, ainda, a receber benefício do companheiro" 21.
        Aduz o mencionado civilista que também a regra "é destoante do art.
1.801, que impede a deixa testamentária ao concubino, salvo se separado de fato
o testador há mais de cinco anos e por culpa do cônjuge sobrevivente. Em um
caso fala-se em inexistência de esforço; em outro, em inocência do cônjuge
abandonado. Sem dúvida a melhor opção é permitir a invalidação do ato apenas
no que puder frustrar a meação. Dessa forma harmoniza-se a regra com o art.
1.647, IV, pelo qual o cônjuge pode livremente fazer doação, salvo daqueles bens
que possam integrar futuro acervo de seu consorte".
        As atenções, prossegue CAHALI, "hão de ser voltadas à preservação dos
direitos patrimoniais de um cônjuge, devendo ser irrelevante, para a licitude do
ato, o comportamento do outro, quando separado de fato. Daí melhor considerar
viciada a liberalidade ao concubino de cônjuge casado na constância efetiva do
matrimônio; mas a partir da separação de fato, apenas se vulnerar a
transferência patrimonial na parte que puder comprometer a meação".
        Finalmente, segundo o inciso VI do aludido art. 1.642, todos os atos não
vedados expressamente pela lei podem ser praticados livremente por qualquer
dos cônjuges. Utilizou o legislador o critério da exclusão: ressalvadas as vedações
legais, tudo o mais é permitido, mesmo porque, segundo o princípio da legalidade
insculpido no art. 5º, II, da Constituição Federal, ninguém é obrigado a fazer ou
deixar de fazer algo, senão em virtude de lei.
        Prevê ainda o art. 1.643 do Código Civil:
        " Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:
        I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;
        II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa
exigir".
        Aduz o art. 1.644 do mesmo diploma que as referidas dívidas " obrigam
solidariamente ambos os cônjuges".
        O aludido art. 1.643 do Código Civil complementa as permissões para
atuação individual dos cônjuges, em igualdade de condições. Presume-se
autorizado pelo outro, especialmente em relação a terceiros de boa-fé, "o
cônjuge que realiza negócios jurídicos e contrai obrigações relativas à
manutenção da vida doméstica, do dia a dia da família. Estão incluídas as
despesas com alimentação, com roupas, com o lazer etc. Do mesmo modo, os
empréstimos obtidos para cobertura de tais despesas. Assim, não pode o outro
cônjuge alegar a falta de sua autorização, quando ficarem evidenciadas as
despesas de economia doméstica, que ele e os demais membros da família
foram destinatários. Não se incluem as despesas suntuárias ou supérfluas, ainda
que tendo destino o lar conjugal, pois não se enquadram na economia doméstica
cotidiana" 22.
       Ao mesmo tempo em que concede a ambos os cônjuges a administração
do casal, o Código Civil de 2002 aponta solução para hipóteses em que se torna
impossível a um deles a administração dos bens que lhe incumbe por força do
regime matrimonial adotado. Assim, dispõe o art. 1.570 do aludido diploma: " Se
qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por
mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente,
de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com
exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens".
       Por seu turno, acrescenta o art. 1.651: " Quando um dos cônjuges não
puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe, segundo o regime de
bens, caberá ao outro: I - gerir os bens comuns e os do consorte; II - alienar os
bens móveis comuns; III - alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do
consorte, mediante autorização judicial".
       Observa-se que o dispositivo faz uma distinção: os bens móveis comuns
poderão ser alienados sem qualquer impedimento, mas os imóveis comuns e os
móveis e os imóveis do outro cônjuge somente poderão ser alienados com prévia
autorização judicial.
       Estabelece ainda o art. 1.652 do Código Civil: " O cônjuge, que estiver na
posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros
responsável: I - como usufrutuário, se o rendimento for comum; II - como
procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar; III - como
depositário, se não for usufrutuário, nem administrador".
       O dispositivo em tela trata das consequências do fato de um dos cônjuges
administrar os bens do consorte, em decorrência de impedimento deste. Estando
na posse de bens particulares do consorte, o administrador será responsável
perante o proprietário dos bens e seus herdeiros, assim pelo valor como pelo
rendimento de tais bens. Se o rendimento for comum, encontrar-se-á na
condição de usufrutuário, não respondendo, nesse caso, pelos frutos percebidos
que de direito lhe pertencerão. Responderá, todavia, pela substância dos bens e
deverá, em cessando a posse, devolvê-los ao titular ou seus herdeiros no estado
em que os recebeu, salvo deterioração advinda do uso normal.
       Se a posse for exercida pelo procurador, caber-lhe-á administrá-los nos
termos do mandato, respondendo por sua conservação e manutenção em estado
de servir, bem como pelos frutos, devendo contas de sua gestão ao titular ou aos
herdeiros. Não sendo usufrutuário nem administrador, responderá como
depositário, com o encargo de guardar os bens até que sejam reclamados,
sujeitando-se às penas de depositário infiel se não os devolver prontamente e na
íntegra.

3.1. Atos que um cônjuge não pode praticar sem autorização do outro
       O art. 1.647 do Código Civil especifica os atos que nenhum dos cônjuges
pode praticar sem autorização do outro, " exceto no regime da separação
absoluta":
       a) Alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis -- Trata-se, na verdade,
de mera falta de legitimação e não de incapacidade, pois, obtida a anuência do
outro, o cônjuge fica legitimado, e os atos por ele praticados revestem-se de
legalidade. A restrição impõe-se, qualquer que seja o regime de bens, exceto no
da separação absoluta.
       Justifica-se a exigência pelo fato de os imóveis serem considerados bens
de raiz, que dão segurança à família e garantem o futuro dos filhos, malgrado o
patrimônio mobiliário possa atingir valor pecuniário muitas vezes maior que o
imobiliário. Justo que o outro cônjuge seja ouvido a respeito da conveniência ou
não da alienação. O verbo "alienar" tem sentido amplo, abrangendo toda forma
de transferência de bens de um patrimônio para outro, como a venda, a doação,
a permuta, a dação em pagamento etc.
       Observa-se que, como inovação, o Código Civil de 2002 concede total
liberdade de administração e disposição de seu patrimônio ao cônjuge, no regime
da separação absoluta de bens. Todavia, no sistema do Código de 1916, mesmo
no aludido regime era exigida a autorização do consorte para alienar ou gravar
de ônus reais os bens imóveis. Tendo em vista que o art. 2.039 do novo diploma
determina que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do
Código Civil anterior " é o por ele estabelecido", permanece, em consequência, a
necessidade da outorga uxória ou autorização marital para a prática desses atos
nos casamentos celebrados na vigência do diploma anterior pelo regime da
separação de bens.
        Com efeito, "os princípios da irretroatividade da lei nova protegem os
interesses de um dos cônjuges em face de atos a serem praticados
unilateralmente pelo outro. A irretroatividade das normas sobre regime de bens
tem em vista evitar a aplicação da lei nova pela vontade de apenas uma das
partes, ou seja, proteger o ato jurídico perfeito e o direito adquirido à aplicação
do ordenamento jurídico vigente à sua época, em adequação ao que dispõem os
arts. 5º, n. XXXVI, e 6º da Lei de Introdução ao Código Civil -- Decreto-lei n.
4.657, de 4 de setembro de 1942" 23.
        A vênia conjugal é necessária também no compromisso de compra e
venda irretratável e irrevogável, pois é hábil para transferir o domínio por meio
da adjudicação compulsória (CC, art. 1.418). Inclui-se na exigência de anuência
do outro cônjuge a constituição de hipoteca ou de outros ônus reais sobre imóveis.
        A autorização do consorte é necessária ainda que os bens imóveis sejam
particulares do cônjuge, nos regimes de comunhão parcial e universal, podendo
ser dispensada, em pacto antenupcial, no regime de participação final nos
aquestos (CC, art. 1.656). Todavia, o art. 978 do Código Civil preceitua que " o
empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja
o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou
gravá-los de ônus real".
        b) Pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos -- É uma
consequência da exigência expressa no inciso anterior. A sentença final, nessas
hipóteses, poderá acarretar a perda da propriedade imóvel, correspondendo a
uma forma de alienação. Natural que o outro cônjuge participe da ação e venha
a juízo para fazer valer e defender os seus direitos. Reversamente, em qualquer
demanda intentada por terceiros deve ser promovida a citação de ambos os
cônjuges.
        Daí a razão de o art. 10 do Código de Processo Civil exigir a participação
do outro cônjuge nas ações que "versem sobre direitos reais imobiliários" 24,
não nas ações pessoais relativas a imóveis, como a ação de despejo, a de
consignação em pagamento, a renovatória de contrato de locação, a cominatória
para prestação ou abstenção de fato etc.
        c) Prestar fiança ou aval -- Procura-se evitar, com essa limitação, o
comprometimento dos bens do casal, em razão de graciosa garantia concedida a
débito de terceiro. Se a fiança e o aval não forem anulados pelo cônjuge
prejudicado (o que os prestou não tem legitimidade para pedir a anulação),
poderá este opor embargos de terceiro para excluir a sua meação de eventual
penhora que venha a recair sobre os bens do casal, pois somente as dívidas
contraídas para os fins do art. 1.643 do Código Civil (para comprar coisas
necessárias à economia doméstica e para obter, por empréstimo, as quantias que
a aquisição dessas coisas possa exigir) obrigam solidariamente ambos os
cônjuges.
       A mulher casada pode defender a sua meação por meio de embargos de
terceiro, como base no § 3º do art. 1.046 do Código de Processo Civil, mesmo
intimada da penhora e não tendo ingressado, no prazo legal, com os embargos de
devedor. Nesse sentido dispõe a Súmula 134 do Superior Tribunal de Justiça:
"Embora intimada da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode
opor embargos de terceiro para defesa de sua meação" 25. Se a penhora recaiu
sobre bem de sua meação, próprio, reservado (desde que adquirido antes da atual
CF) ou dotal, poderá apresentar embargos de terceiro, no prazo do art. 1.04826,
sendo irrelevante que haja sido intimada da penhora 27. Nos embargos, poderá
pleitear que os bens sejam excluídos da penhora, mas não discutir o débito,
porque isso é matéria a ser deduzida em embargos do devedor 28.
       Desse modo, conforme o caso, a mulher poderá intervir no processo, ao
mesmo tempo, como parte e como terceiro, com base em títulos diversos29.
       Pelo Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/62, art. 3º, reforçado pela
norma do art. 226, § 5º, da CF), a meação da mulher não responde pelos títulos de
dívida de qualquer natureza firmados apenas pelo marido, salvo se resultou em
benefício da família. Em regra, presume-se que os negócios feitos pelo cônjuge
sejam em benefício da família 30, daí por que compete à mulher elidir tal
presunção31. Esta deixará de existir, entretanto, quando a dívida do marido
provier de aval, dado de favor, desde que não à firma da qual é sócio32. É que,
sendo o aval geralmente prestado de favor, inverte-se o ônus da prova: ao credor
é que cabe demonstrar que com ele foi beneficiada a família do avalista 33, a
menos que o aval tenha sido concedido à sociedade de que fazia parte, como foi
dito34. Nesse caso, incumbe à mulher que pretende livrar da penhora a sua
meação o ônus da prova contrária 35. A meação da mulher deve ser considerada
em cada bem do casal e não na totalidade do patrimônio36.
        Constitui inovação a inclusão do aval, ao lado da fiança, no aludido
dispositivo. O aval corresponde a uma garantia cambial, firmada por terceiro,
garantindo o pagamento do título. Na realidade, estabelece-se uma garantia
fidejussória específica dos títulos de crédito. O aval também constitui garantia
pessoal, mas não se confunde com a fiança. Esta é uma garantia fidejussória
ampla, que acede a qualquer espécie de obrigação, seja convencional, legal ou
judicial. Não existe aval fora do título de crédito37.
        O aval é, portanto, instituto do direito cambiário, restrito aos débitos
submetidos aos princípios deste. Não pode o cônjuge avalizar títulos sem
anuência do consorte porque esse ato pode trazer como consequência o desfalque
do patrimônio comum.
        A aludida inovação tem sido criticada por comprometer o dinamismo das
relações comerciais, tendo em vista que a livre circulação é inerente à cártula.
Por força do art. 2.039 do Código Civil de 2002, comentado no tópico sob letra a,
retro, a vedação somente se aplica aos casamentos celebrados após a entrada em
vigor do aludido diploma, uma vez que não era imposta nos regimes de bens
disciplinados pelo Código de 1916.
        Na Jornada de Direito Civil realizada em Brasília nos dias 11 a 13 de junho
de 2002, no Superior Tribunal de Justiça, aprovou-se proposição no sentido de que
"o aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inciso
III do art. 1.647 apenas caracteriza a oponibilidade do título ao cônjuge que não
assentiu". Este, todavia, segundo dispõe o art. 1.649 do Código Civil, tem
legitimidade para " pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a
sociedade conjugal", assim como a anulação da fiança e de qualquer outro ato
praticado sem a autorização conjugal, " não suprida pelo juiz, quando necessária
(art. 1.647) ".
        Proclama a Súmula 332 do Superior Tribunal de Justiça: "A anulação de
fiança prestada sem outorga uxória implica a ineficácia total da garantia".
        d) Fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meação -- Tal proibição aplica-se aos bens móveis,
porque dos imóveis já trata o inciso I. É permitida somente a doação
remuneratória, qualquer que seja o seu valor, porque representa o pagamento de
serviço prestado pelo donatário (médico, dentista, advogado etc.), cuja cobrança
não mais podia ser feita (em razão da prescrição da ação, p. ex.). A obrigação de
pagar, embora nesse caso seja apenas moral, existe e o pagamento pode ser feito
sem a anuência do outro cônjuge.
        A norma em apreço impõe "a outorga do outro cônjuge para a doação
dos bens comuns, sejam móveis ou imóveis, inclusive os de pequeno valor. Por
consequência, pode o cônjuge, sem autorização do outro, doar seus bens
particulares que convivem com os comuns nos regimes de comunhão parcial,
universal e de participação final nos aquestos. A menção aos bens `que possam
integrar futura meação' toca ao regime de participação final nos aquestos. Fica
excluída, em qualquer regime, a necessidade de autorização conjugal para a
doação remuneratória" 38.
        O parágrafo único complementa o inciso IV citado, declarando válidas as
" doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia
separada". A doação aos filhos quando se estabelecem com economia própria é
dever natural para auxiliá-los nessa contingência.
        A propósito, obtempera CLÓVIS BEVILÁQUA39 que é intuitiva a razão
da proibição de um cônjuge fazer doações sem a autorização do outro: para
evitar que, por excessivamente liberal, não vá colocar em dificuldade a família,
cuja mantença é dever seu, que sobreleva a qualquer outro de ordem
filantrópica. Se, porém, "as dádivas aproveitam às filhas, que vão constituir
família, ou aos filhos, que se vão estabelecer por conta própria, não importam
violação desse dever sagrado; são modos de continuar a cumpri-lo".
        Aduz o consagrado jurista que, por ser em benefício dos filhos que o
cônjuge faz as liberalidades, "a lei as dispensa da outorga uxoriana instituída para
garantia e defesa dos interesses da família".
        O parágrafo único em epígrafe não cogita de bens particulares, porque já
foram ressalvados no aludido inciso IV, mas de bens comuns, sob pena de ser
norma inócua. Dessarte, constando no contrato ou escritura de doação tal
motivação, não haverá necessidade da outorga uxória 40.
        Além das mencionadas restrições, impostas no aludido art. 1.647, o Código
Civil de 2002 introduziu também a polêmica proibição aos cônjuges casados pelo
regime da comunhão universal, ou pela separação obrigatória, de contratarem
sociedade entre si ou com terceiros (art. 977). A repercussão negativa do
dispositivo em apreço motivou proposta de supressão da indigitada proibição,
incluída no Projeto de Lei n. 6.960, de 12 de junho de 2002, apresentado ao
Congresso Nacional.
        A autorização do cônjuge deve ser expressa e constar de instrumento
público, quando outorgada para a prática de ato que reclame tal solenidade,
como, v. g., a alienação de bens imóveis de valor superior a trinta vezes o maior
salário mínimo vigente no país (CC, art. 108). Para a prática de atos que não
exijam instrumento público, a procuração poderá constar de instrumento
particular. Dispõe, com efeito, o art. 220 do Código Civil: " A anuência ou a
autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar--se-á do mesmo
modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento".

3.2. Suprimento da autorização conjugal
        Cabe ao juiz suprir tanto a outorga da mulher como a autorização marital,
quando as deneguem sem motivo justo, ou lhes seja impossível concedê-la (CC,
art. 1.648). A lei não esclarece quando se mostra justa a negativa, deixando ao
prudente arbítrio do juiz o exame das situações que caracterizam ou não o justo
motivo para a denegação.
        Anota WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que a jurisprudência
assentou a seguinte orientação: " a) é justa a recusa, quando o marido pretende
alienar o único prédio do casal, que serve de residência à família, sem que
ocorra indeclinável necessidade da venda; b) se o marido pretende vender o
imóvel por preço vil, caso em que se impõe a respectiva avaliação; c ) quando o
casal se acha separado de fato e a mulher não conta com suficientes garantias
para recebimento de sua meação; d) quando o requerente não prova a
necessidade da alienação; e ) finalmente, quando ele pretende a venda para
despender o produto com o seu exclusivo sustento e o da concubina" 41.
      Nos casos, porém, em que a resistência de um cônjuge em conceder a
necessária anuência para a prática dos atos mencionados no item anterior se
mostra arbitrária, abusiva e injustificável, permite a lei seja o consentimento
suprido pelo juiz, assim como nas situações em que se torna impossível obtê-lo.
Com o suprimento, o outro cônjuge fica autorizado a praticar o ato.
        Os casos de impossibilidade para dar o consentimento geralmente
decorrem de incapacidade de consentir, como no caso de interdição, ou
desaparecimento do outro cônjuge. Na hipótese de um dos cônjuges se encontrar
interditado ou ausente, em local ignorado, e o outro tiver necessidade de realizar
um negócio que envolva a alienação ou oneração de um imóvel, por exemplo,
cabe a este requerer suprimento judicial do consentimento (CC, arts. 1.570, 1.647
e 1.651).
        A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art.
1.647), como já mencionado, " tornará anulável o ato praticado, podendo o outro
cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade
conjugal" (art. 1.649) 42.
       CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA43 considera, com razão, infeliz o
preceito, por estender o prazo decadencial até dois anos depois de terminada a
sociedade conjugal. Assim dispondo, exclama, "permite a existência de um
prazo de decadência indefinido na constância da sociedade conjugal, com grave
prejuízo para a estabilidade do tráfico jurídico".
       A legitimação para a ação anulatória é do cônjuge prejudicado, mas
passa aos herdeiros depois de sua morte, como proclama o art. 1.650 do mesmo
diploma. Não pode, destarte, ser pronunciada de ofício pelo juiz, nem a
requerimento da parte contrária 44. Conclui-se que a ação é privativa do cônjuge
a quem cabia conceder a anuência, enquanto viver. Morrendo na pendência da
lide, poderão os herdeiros nela prosseguir. Vindo a falecer sem iniciá-la, a
legitimidade passa aos herdeiros, desde que exerçam o direito até dois anos
depois da morte.
       Anulado o negócio jurídico, o terceiro prejudicado terá direito de regresso
contra o cônjuge que praticou o ato eivado de vício, ou seus herdeiros, como
prevê o art. 1.645 do Código Civil, que alude às hipóteses previstas nos incisos III
e IV do art. 1.642, recaindo sobre os bens particulares ou em sua meação. A
indenização somente atingirá a meação do outro cônjuge se o culpado não tiver
bens particulares, ou o valor superar sua meação, e desde que o lesado
demonstre que o ato trouxe proveito para o casal45.
       Permite-se, no entanto, a convalidação do ato, com a aprovação posterior,
que deve revestir da forma escrita, por instrumento público ou particular. Dispõe,
com efeito, o parágrafo único do aludido art. 1.649 do Código Civil que " a
aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou
particular, autenticado ". Para ser autenticado basta que a firma lançada no
instrumento particular seja reconhecida por notário. Desse modo, embora a
autorização deva preceder o ato, a outorga posterior sana qualquer vício, fazendo
desaparecer a anulabilidade.
4. Pacto antenupcial

        A escolha do regime de bens é feita no pacto antenupcial. Se este não foi
feito, ou for nulo ou ineficaz, " vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o
regime da comunhão parcial" (CC, art. 1.640, caput), por isso chamado também
de regime legal ou supletivo, tendo em vista que a lei supre o silêncio das partes.
        Pacto antenupcial é um contrato solene e condicional, por meio do qual os
nubentes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre ambos, após o
casamento. Solene , porque será nulo se não for feito por escritura pública. Não é
possível convencionar o regime matrimonial mediante simples instrumento
particular ou no termo do casamento, pois o instrumento público é exigido ad
solemnitatem. E condicional, porque só terá eficácia se o casamento se realizar
( si nuptiae fuerint secutae ). Caducará, sem necessidade de qualquer intervenção
judicial, se um dos nubentes vier a falecer ou se contrair matrimônio com outra
pessoa.
        Proclama, efetivamente, o art. 1.653 do Código Civil: " É nulo o pacto
antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o
casamento". Afora, portanto, a hipótese de adoção do regime de comunhão
parcial, que a lei presume, como foi dito, ter sido escolhido pelas partes quando
estas nada convencionaram, a escolha de qualquer outro regime de bens depende
de ajuste entre os nubentes no pacto antenupcial.
        A capacidade para a celebração da aludida convenção é a mesma exigida
para o casamento. Os menores necessitam do consentimento dos pais para casar
e da assistência deles para a celebração da convenção antenupcial. O
consentimento para o casamento não dispensa a intervenção do representante
legal para a celebração do aludido pacto. A sua eficácia, quando " realizado por
menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as
hipóteses de regime obrigatório de separação de bens" (CC, art. 1.654). Dispõe o
art. 1.537 do Código Civil que " o instrumento da autorização para casar
transcrever-se-á integralmente na escritura antenupcial".
        Para valer contra terceiros, o pacto antenupcial deve ser registrado " em
livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges" (CC,
art. 1.657). O registro dá publicidade ao ato, alertando terceiros sobre a
modificação no domínio do bem imóvel. Sem ele o regime escolhido só vale
entre os nubentes (regime interno). Perante terceiros, é como se não existisse o
pacto, vigorando então o regime da comunhão parcial (regime externo). Depois
de efetuado, a sua eficácia atua, porém, erga omnes, não se admitindo alegação
de ignorância por parte de quem quer que seja.
        Anota DÉBORA GOZZO46 que a Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de
1973 (Lei dos Registros Públicos), no seu art. 167, I, n. 12, disciplina a matéria,
que também é complementada pela Lei n. 4.726, de 13 de julho de 1965,
prevendo o seu art. 37, III, n. 1, o arquivamento do pacto antenupcial na Junta
Comercial competente quando os nubentes forem comerciantes.
        Pode ser convencionada, no pacto que adotar o regime de participação
final nos aquestos, a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares
(art. 1.656).
        O pacto antenupcial tem, inequivocamente, natureza contratual. O
princípio da livre estipulação, como já exposto, foi acolhido no art. 1.639 do
Código Civil, pelo qual " é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,
estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver ". Todavia, a liberdade
contratual dos nubentes está subordinada a princípios que condizem com a ordem
pública. Podem eles estipular o que lhes aprouver, no tocante ao regime de bens
ou outras questões pertinentes à vida conjugal, desde que, ao assim procederem,
não violem disposição de lei imperativa ou proibitiva, como preceitua o art. 1.655
do Código Civil: " É nula a convenção ou cláusula que contravenha disposição
absoluta de lei".
        Nessa consonância, as estipulações permitidas são as de caráter
econômico, uma vez que os direitos conjugais, paternos e maternos, são
normatizados, não se deixando a sua estruturação e disciplina à mercê da vontade
dos cônjuges. Assim, exemplificativamente, nenhum valor terão as cláusulas que
dispensem os cônjuges do dever de fidelidade, coabitação, mútua assistência,
sustento e educação dos filhos e exercício do poder familiar.
        Segundo o magistério de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO,
"disposições absolutas de lei são as de ordem pública, as rigorosamente
obrigatór ias, que têm caráter proibitivo e cuja aplicação não pode ser afastada ou
excluída pelas partes. O Código não se refere às cláusulas ofensivas dos bons
costumes, mas é fora de dúvida que a defesa da ordem pública, a defesa dos
interesses gerais da sociedade, abrange também a dos costumes. Em tais
condições, tornam-se inadmissíveis estipulações antenupciais que alterem a
ordem da vocação hereditária, que excluam da sucessão os herdeiros
necessários, que estabeleçam pactos sucessórios, aquisitivos ou renunciativos ( de
succedendo ou de non succedendo), com violação ao disposto no art. 426 do
Código Civil de 2002 (art. 1.089 do Cód. Civil de 1916)" 47.
       O vício de uma cláusula não contamina, todavia, toda a convenção
antenupcial, mantendo-se íntegras as demais que não contrariam a ordem
pública, segundo o princípio utile per inutile non vitiatur. O pacto antenupcial,
quando simplesmente anulável, pode ser confirmado, mesmo após o casamento,
retroagindo a confirmação à data da solenidade matrimonial. Tendo natureza
acessória, tem o mesmo destino do casamento: anulado ou dissolvido este pela
separação judicial, invalida-se aquele. Mas a recíproca não é verdadeira, visto
que a nulidade da convenção não afeta a validade do matrimônio.
       A lei não fixou o prazo dentro do qual se opera a caducidade em razão da
não realização do casamento. Se este não se efetua em tempo razoável, qualquer
dos contratantes pode denunciá-lo. Se no próprio pacto acordaram as partes em
período certo, para dentro dele se celebrarem as núpcias, vale a convenção até
que o prazo se extinga 48.
5. Regime da separação legal ou obrigatória

        As hipóteses em que é obrigatório o regime da separação de bens no
casamento estão especificadas no art. 1.641 do Código Civil. Dispõe o aludido
dispositivo: " É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das
pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da
celebração do casamento; II - da pessoa maior de setenta anos (redação de
acordo com a Lei n. 12.344, de 9-12-2010); III - de todos os que dependerem,
para casar, de suprimento judicial".
        Por se tratar de regime imposto por lei, não há necessidade de pacto
antenupcial. Em alguns casos, tal imposição é feita por ter havido contravenção a
dispositivo legal que regula as causas suspensivas da celebração do casamento.
Em outros, mostra-se evidente o intuito de proteger certas pessoas que, pela
posição em que se encontram, poderiam ser vítimas de aventureiros interessados
em seu patrimônio, como as menores de 16, as maiores de 70 anos e todas as que
dependerem, para casar, de suprimento judicial. Vejamos as hipóteses
elencadas:
        I) Inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento. O
art. 1.523 do Código Civil aponta quatro causas suspensivas, já comentadas no
Capítulo IV ("Das causas suspensivas") da parte concernente ao "Direito
Pessoal", retro, ao qual já nos reportamos. Prescreve o aludido dispositivo: " Não
devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto
não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou
a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses
depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o
divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens
do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos,
cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar
a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas".
        A inobservância das mencionadas causas suspensivas torna o casamento
irregular, sendo imposto o regime da separação como sanção aos cônjuges.
SILVIO RODRIGUES anota, todavia, que a novidade mais significativa
introduzida pelo Código de 2002 no direito de família "consiste no fato de que, por
expressa previsão legal, `é permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes
sejam aplicadas as causas suspensivas', nas circunstâncias previstas na norma
(art. 1.523, parágrafo único), devendo-se entender daí que, nesses casos, pode ser
relaxada a imposição ao regime de bens contida no art. 1.641, I. Vale dizer,
dispensando a causa suspensiva, cessa o obstáculo à livre convenção" 49.
        II) Pessoa maior de setenta anos. A restrição é eminentemente de caráter
protetivo. Objetiva obstar à realização de casamento exclusivamente por
interesse econômico. O Código Civil de 1916 impunha o regime da separação
somente ao homem com mais de 60 anos. Para a mulher, o limite de idade era
50 anos. O diploma de 2002 (inciso II do art. 1.641) estabelece a idade de 70 anos
para todas as pessoas, sem distinção de sexo, observando a isonomia
constitucional. Basta que apenas um dos cônjuges supere essa idade, ainda que o
outro ainda não a tenha atingido na data da celebração do casamento.
        Tem a jurisprudência proclamado, porém, que a referida restrição é
incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa
humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como com a garantia do
justo processo da lei, tomado na acepção substantiva (CF, arts. 1 º, III, e 5º, I, X e
LIV) 50.
        A doutrina, de forma quase unânime, tem-se posicionado nesse sentido.
FRANCISCO JOSÉ CAHALI, atualizando a obra de SILVIO RODRIGUES51,
pondera que a restrição apontada se mostra atentatória da liberdade individual e
que a tutela excessiva do Estado sobre pessoa maior e capaz decerto é descabida
e injustificável. Aliás, afirma, "talvez se possa dizer que uma das vantagens da
fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detém. Não
há inconveniente social de qualquer espécie em permitir que um sexagenário ou
uma sexagenária ricos se casem pelo regime da comunhão, se assim lhes
aprouver".
        No entender do aludido atualizador, "melhor se teria se o novo Código
tivesse previsto como regime legal o da separação, facultada, entretanto, a
celebração de pacto para outra opção, ou ao menos a possibilidade de, mediante
autorização judicial, ser livremente convencionado o regime".
        Também CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, na obra atualizada por
TÂNIA DA SILVA PEREIRA, afirma que a restrição em apreço "não encontra
justificativa econômica ou moral, pois que a desconfiança contra o casamento
dessas pessoas não tem razão para subsistir. Se é certo que podem ocorrer esses
matrimônios por interesse nessas faixas etárias, certo também que em todas as
idades o mesmo pode existir" 52.
       JOÃO BATISTA VILLELA, por sua vez, sublinha que "a proibição, na
verdade, é bem um reflexo da postura patrimonialista do Código e constitui mais
um dos ultrajes gratuitos que a nossa cultura inflige na terceira idade" 53.
       Para PAULO LUIZ NETTO LÔBO, igualmente, a "hipótese é atentatória
do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua
autonomia como pessoa e constrangê-la à tutela reducionista, além de
estabelecer restrição à liberdade de contrair matrimônio, que a Constituição não
faz. Consequentemente, é inconstitucional esse ônus" 54.
       Registre-se, ainda, igual crítica formulada por MARIA HELENA
DINIZ55, no seu Curso de direito civil, e por EUCLIDES BENEDITO DE
OLIVEIRA56, em ensaio sobre a separação de fato e regime de bens no
casamento.
       REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA, atualizadora do volume
atinente ao direito de família no prestigiado Curso de direito civil de
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO57, manifesta entendimento
contrário, argumentando que os limites à liberdade individual existem em várias
regras do ordenamento jurídico, especialmente no direito de família, que vão dos
impedimentos matrimoniais (art. 1.521, n. I a VII), que vedam o casamento de
certas pessoas, até a fidelidade, que limita a liberdade sexual fora do casamento
(art. 1.566, I). Não pode o direito de família aceitar, aduz, que, "se reconhecidos
os maiores atrativos de quem tem fortuna, um casamento seja realizado por
meros interesses financeiros, em prejuízo do cônjuge idoso e de seus familiares
de sangue".
        Na sequência, diz a aludida atualizadora: "Como bem justificou o Senador
Josaphat Marinho na manutenção do art. 1.641, n. II, do atual Código Civil, trata-
se de prudência legislativa em favor das pessoas e de suas famílias, considerando
a idade dos nubentes. Conforme os anos passam, a idade avançada acarreta
maiores carências afetivas e, portanto, maiores riscos corre aquele que tem mais
de setenta anos de sujeitar-se a um casamento em que o outro nubente tenha em
vista somente vantagens financeiras".
        A questão, no entanto, foi bem enfocada por SILMARA JUNY
CHINELATO58 nos seus comentários ao novo diploma civil. Na visão da
mencionada civilista, inexiste razão científica para a restrição imposta no
dispositivo em tela, pois pessoas com mais de 70 anos aportam a maturidade de
conhecimentos da vida pessoal, familiar e profissional, devendo, por isso, ser
prestigiadas quanto à capacidade de decidir por si mesmas. Entender que a
velhice, aduz -- e com ela, infundadamente, a capacidade de raciocínio --,
chega aos 70 anos é uma forma de discriminação, cuja inconstitucionalidade
deveria ser arguida tanto em cada caso concreto como em ação direta de
inconstitucionalidade... "A plena capacidade mental deve ser aferida em cada
caso concreto, não podendo a lei presumi-la, por mero capricho do legislador que
simplesmente reproduziu razões de política legislativa, fundadas no Brasil do
início do século passado".
        Sugere a aludida doutrinadora que se invoque afronta ao inciso I do art. 5º
e ao § 5º do art. 226, ambos da Constituição Federal, bem como "o princípio da
dignidade da pessoa humana, consagrada no inciso III de seu art. 1º". A vida
prática, enfatiza, "nos dá exemplos de pessoas do mais alto discernimento que
ultrapassaram os sessenta anos. Os legisladores do novo Código, por exemplo, e
muitos dos juízes e desembargadores que irão julgar causas que envolvam direta
ou indiretamente o inciso II do art. 1.641. Curiosamente, a lei presume tenham
maturidade, vivência e discernimento para escolher o regime de bens pessoas
que há pouco entraram na idade adulta: as que completaram dezoito anos, agora
plenamente capazes".
        III) Os que dependerem de autorização judicial para casar. O dispositivo
tem, igualmente, evidente intuito protetivo e aplica-se aos menores que
obtiveram o suprimento judicial de idade ou o suprimento judicial do
consentimento dos pais.
        A jurisprudência, ao tempo do Código Civil de 1916, tendo constatado que
o regime da separação legal, ao contrário do que imaginou o legislador, não
protegia devidamente as pessoas que deviam ser protegidas, passou a proclamar
que, nesse regime, comunicavam-se os bens adquiridos a título oneroso na
constância do casamento, denominados aquestos. O Supremo Tribunal Federal
editou, então, a Súmula 377, do seguinte teor: "No regime de separação legal de
bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento".
        No princípio essa súmula foi aplicada com amplitude. Posteriormente, no
entanto, a sua aplicação ficou restrita aos bens adquiridos pelo esforço comum dos
cônjuges, reconhecendo-se a existência de uma verdadeira sociedade de fato.
Assim passou a decidir o Superior Tribunal de Justiça 59.
        A referida Corte também reconheceu ao cônjuge o direito à meação dos
bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum, no regime da
separação convencional. Confira-se: "A circunstância de os cônjuges haverem
pactuado, como regime de bens, o da separação não impede que se unam, em
empreendimento estranho ao casamento. Isso ocorrendo, poderá caracterizar-se
a sociedade de fato, admitindo-se sua dissolução, com a consequente partilha de
bens. O que não se há de reconhecer é a existência de tal sociedade, apenas em
virtude da vida em comum, com o atendimento dos deveres que decorram da
existência do consórcio" 60 ( Vide ainda "Regime da separação convencional ou
absoluta", item 9, infra).
        Por todas essas razões, o Projeto do Estatuto das Famílias (Projeto de Lei
n. 2.285/2007), elaborado pelo IBDFAM e ora em tramitação no Congresso
Nacional, além de não mais dividir as matérias concernentes ao casamento em
"direitos pessoais" e "direitos patrimoniais", suprimiu, por seu caráter
discriminatório e atentatório à dignidade dos cônjuges, conforme mencionado na
justificativa que o acompanha, o regime de separação obrigatório, que a Súmula
377 do Supremo Tribunal Federal praticamente converteu em regime de
comunhão parcial.


6. Regime da comunhão parcial ou limitada

       O regime da comunhão parcial é o que prevalece se os consortes não
fizerem pacto antenupcial, ou, se o fizerem, for nulo ou ineficaz (CC, art. 1.640,
caput). Por essa razão, é chamado também de regime legal ou supletivo, como já
mencionado. Caracteriza-se por estabelecer a separação quanto ao passado (bens
que cada cônjuge possuía antes do casamento) e comunhão quanto ao futuro
(bens adquiridos na constância do casamento), gerando três massas de bens: os
do marido, os da mulher e os comuns.
       Nessa trilha, preleciona SILVIO RODRIGUES: "Regime de comunhão
parcial é aquele em que basicamente se excluem da comunhão os bens que os
cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia
ao casamento, como as doações e sucessões; e em que entram na comunhão os
bens adquiridos posteriormente, em regra, a título oneroso" 61.
       Constitui, portanto, um regime misto, formado em parte pelo da
comunhão universal e em parte pelo da separação.
6.1. Bens excluídos da comunhão parcial
        Dispõe o art. 1.661 do Código Civil:
        " São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa
anterior ao casamento".
        Assim, por exemplo, não integra a comunhão o bem reivindicado pelo
marido quando solteiro, sendo a ação julgada procedente quando já casado, nem
o dinheiro recebido após o casamento pela venda anterior de um bem. Também
não a integra o bem recebido em razão do implemento de condição verificada
depois do casamento, tendo o contrato oneroso sido celebrado anteriormente.
        O regime em epígrafe caracteriza-se pela comunicação dos bens
adquiridos na constância do casamento. Estabelece o art. 1.658, com efeito, que,
" no regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao
casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes".
        Os bens incomunicáveis, próprios ou particulares de cada cônjuge, não
são, desse modo, somente os que cada um possuía por ocasião do casamento,
mas também os elencados no art. 1.659 do Código Civil, que assim dispõe:
        " Excluem-se da comunhão:
        I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na
constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
        II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos
cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
        III - as obrigações anteriores ao casamento;
        IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito
do casal;
        V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
        VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
        VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes".
        Vejamos cada uma das hipóteses mencionadas.
        I - Os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem,
na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu
lugar. Os bens que cada cônjuge possuía ao casar constituem os bens particulares
de cada um. É da essência do aludido regime a sua incomunicabilidade. A
comunhão só compreende os bens adquiridos a título oneroso na constância do
casamento, originando-se dessa circunstância a denominação "regime da
comunhão parcial".
        São ainda particulares os bens que cada cônjuge receber como herança
ou doação depois do casamento, e os sub-rogados em seu lugar. Com mais razão
serão particulares tais bens se recebidos antes do casamento. A doação é uma
liberalidade e pode ser pura ou com encargo. A sucessão mencionada na lei é a
hereditária, que decorre da morte de quem transmitiu o bem, podendo ser
legítima ou testamentária. O bem pode ser recebido na condição de herdeiro ou
de legatário62. Se o doador quiser que a liberalidade beneficie o casal, e não
apenas um dos cônjuges, fará a doação ou o legado em favor do casal, como
determina o art. 1.660, III, do Código Civil.
       Ocorre a sub-rogação do bem quando é substituído por outro: o cônjuge o
vende a terceiro e, com os valores auferidos, adquire outro bem, que substitui o
primeiro em seu patrimônio particular. Leva-se em conta, portanto, a origem do
valor pecuniário. A sub-rogação pode decorrer de venda ou permuta. Da mesma
forma, permanecem no domínio particular do cônjuge os bens adquiridos em
sub-rogação aos bens que já estavam em seu domínio e posse antes do
casamento63.
       Comunicam-se, todavia, " os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de
cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de
cessar a comunhão" (CC, art. 1.660, V). Desse modo, embora os bens recebidos
por um cônjuge a título de doação ou herança não se comuniquem ao outro,
entram na comunhão os frutos civis ou rendimentos dos bens doados ou herdados,
tais como juros e aluguéis.
       II - Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos
cônjuges em sub-rogação dos bens particulares. A regra repete noção já
expendida no inciso anterior: se os bens adquiridos antes do casamento não se
comunicam, logicamente não devem comunicar-se os que tomam o seu lugar no
patrimônio do cônjuge alienante, comprados com os valores obtidos na venda.
Continuam estes a pertencer exclusivamente ao proprietário alienante. Assim, se
o cônjuge ao casar possuía um veículo e posteriormente o vendeu para, com o
valor auferido, comprar um terreno, este imóvel lhe pertencerá com
exclusividade, revestindo-se da mesma incomunicabilidade de que se revestia o
veículo. Configura-se, in casu, a sub-rogação real, que é a substituição de uma
coisa por outra, em uma relação jurídica ( in judicis universalibus res succedit in
loco pretii et pretium in loco rei).
       Se o bem sub-rogado é mais valioso que o alienado, a diferença de valor,
se não foi coberta com recursos próprios e particulares do cônjuge, passa a
integrar o acervo comum, ou seja, pertencerá ao outro cônjuge parte ideal sobre
o bem, correspondente a 50% da diferença. Assim, se o veículo valia 30 e o
terreno foi comprado por 50 durante o casamento, este integra o acervo comum,
cabendo 30 ao cônjuge alienante, como bem particular, mais 10 correspondente
à sua meação na diferença. Ao outro caberá apenas 10, que é a sua parte na
diferença apontada 64.
       III - As obrigações anteriores ao casamento. Caracteriza-se o regime da
comunhão parcial pela incomunicabilidade dos bens adquiridos antes do
casamento. Também não se comunicam as obrigações particularmente
assumidas pelos cônjuges, pois integram o acervo de cada qual. Compreendem--
se no patrimônio de uma pessoa, segundo CLÓVIS, "tanto os elementos ativos
quanto os passivos, isto é, os direitos de ordem privada economicamente
apreciáveis e as dívidas. É a atividade econômica de uma pessoa, sob o seu
aspecto jurídico, ou a projeção econômica da personalidade civil" 65. Em
princípio, só as obrigações subsequentes ao casamento se comunicarão.
        Observa CAIO MÁRIO que esse "é o ponto mais realçado pela doutrina,
como favorável ao outro cônjuge, resguardando os seus haveres da ação dos
credores do outro. Entende-se, todavia, que haverá comunicação dos débitos
anteriores no caso de se beneficiar o cônjuge que não os tenha, como na hipótese
de dívida contraída na aquisição de bens de que lucram ambos" 66.
        Além de prever a exclusão da comunhão das obrigações anteriores, o
Código Civil ainda estabelece, no art. 1.664, que " os bens da comunhão
respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender
aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de
imposição legal", aduzindo, no art. 1.666, que " as dívidas, contraídas por qualquer
dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes,
não obrigam os bens comuns". Todavia, as dívidas contraídas no exercício da
administração do patrimônio comum " obrigam os bens comuns e particulares do
cônjuge que os administra, e os do outro em razão do proveito que houver
auferido" (art. 1.663, § 1º). A anuência de ambos os cônjuges " é necessária para
os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns"
(art. 1.663, § 2º).
        IV - As obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito
do casal. Malgrado algumas poucas exceções, que admitem a responsabilidade
civil por ato de terceiro, em regra só responde pela reparação dos danos
causados por ato ilícito quem lhes deu causa. Esse princípio é aplicado no inciso
em tela, suportando cada cônjuge as obrigações derivadas de ilícito por ele
cometido ( unuscuique sua culpa nocet), salvo se dele o outro obteve algum
proveito. Não importa a época em que tal fato ocorreu, se antes ou após o
casamento.
        Assinala a propósito CARVALHO SANTOS que "a responsabilidade pelo
ato ilícito é pessoal e, por isso mesmo, como consequência, pessoal é a dívida
resultante dessa responsabilidade. No próprio regime da comunhão universal as
obrigações de atos ilícitos não se comunicam" 67. Nesse caso, se forem
penhorados os bens comuns, poderá o cônjuge inocente opor embargos de
terceiro para livrar a sua meação da constrição judicial. Não o fazendo, poderá
requerer que, no caso de eventual separação e partilha dos bens, seja imputada a
importância da indenização paga na meação do culpado.
        Se, no entanto, o dano foi provocado no exercício de profissão ou atividade
de que depende o sustento da família, ou se proporcionou proveito ao patrimônio
comum, a indenização será suportada pela totalidade dos bens. O inciso ora em
estudo expressamente excepciona as obrigações que trouxeram benefício ao
casal, passando para a responsabilidade comum 68.
        V - Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão. O inciso
refere-se a bens de uso pessoal, mencionando exemplificativamente, " livros e
instrumentos de profissão". Mas abrange também roupas, joias, objetos de
ornamentação, celular, computador e outros, utilizados no quotidiano da vida. Por
terem caráter pessoal, são incomunicáveis. Os livros e os instrumentos de
profissão, entretanto, só não entram para a comunhão se indispensáveis ao
"exercício da atividade própria dos cônjuges e não integrem um fundo de
comércio, ou o patrimônio de uma instituição industrial ou financeira, da qual
participa o consorte, ou não tenham sido adquiridos a título oneroso com dinheiro
comum" 69.
        Presume a lei que os bens de uso pessoal foram adquiridos com recursos
do próprio cônjuge, inclusive as joias. Todavia, se representarem investimento do
casal, passam a se comunicar, pertencendo a metade a cada um no momento da
dissolução do casamento70.
        VI - Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge . A expressão
"proventos" não é empregada em seu sentido técnico, mas genérico, abrangendo
vencimentos, salários e quaisquer formas de remuneração. Deve-se entender, na
hipótese, que não se comunica somente o direito aos aludidos proventos.
Recebida a remuneração, o dinheiro ingressa no patrimônio comum. Da mesma
forma os bens adquiridos com o seu produto. Em caso de separação judicial, o
direito de cada qual continuar a receber o seu salário não é partilhado.
        Se se interpretar que o numerário recebido não se comunica, mas
somente o que for com ele adquirido, poderá esse entendimento acarretar um
desequilíbrio no âmbito financeiro das relações conjugais, premiando
injustamente o cônjuge que preferiu conservar em espécie os proventos do seu
trabalho, em detrimento do que optou por converter suas economias em
patrimônio comum. Como assevera SILVIO RODRIGUES, "entendimento
diverso contraria a essência do regime da comunhão parcial e levaria ao absurdo
de só se comunicarem os aquestos adquiridos com o produto de bens particulares
e comuns ou por fato eventual, além dos destinados por doação ou herança do
casal" 71.
        ROLF MADALENO, por sua vez, afirma cometer flagrante injustiça o
inciso VI do art. 1.659 do novo Código Civil, "quando imagina haver corrigido
histórica falha do Código de 1916, que teria se olvidado de excluir da comunhão
parcial de bens os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, enquanto,
estranhamente, no regime da comunhão universal de bens não se comunicam os
frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge (inc. XIII do art. 263)" 72.
        Na opinião do mencionado civilista, "antes tivesse o legislador abortado a
ressalva de incomunicabilidade dos proventos do trabalho pessoal de cada
cônjuge, ainda que no regime da comunhão parcial, quando se sabe que, de
regra, é do labor pessoal de cada cônjuge que advêm os recursos necessários à
aquisição dos bens conjugais. Premiar o cônjuge que se esquivou de amealhar
patrimônio preferindo conservar em espécie os proventos do seu trabalho pessoal
é incentivar uma prática de evidente desequilíbrio das relações conjugais
econômico-financeiras, mormente porque o regime matrimonial de bens serve
de lastro para a manutenção da célula familiar".
        Tal entendimento conta com o aplauso de SILMARA JUNY
CHINELATO, assim manifestado: "As crítica feitas por SILVIO RODRIGUES e
ROLF MADALENO são relevantes. O sistema igualitário do novo Código
desestimula a colaboração conjunta dos cônjuges para juntar economias com o
objetivo de constituir patrimônio, pois o que paga as contas será prejudicado. Ao
contrário, quem em nada contribui para as despesas e só poupa -- com sacrifício
do outro -- será recompensado" 73.
        Na mesma linha, assinala ALEXANDRE ALCOFORADO ASSUNÇÃO
que a previsão da exclusão do trabalho pessoal de cada cônjuge "produz situação
que se antagoniza com a própria essência do regime. Ora, se os rendimentos do
trabalho não se comunicam, os bens sub-rogados desses rendimentos também
não se comunicam, conforme o inciso II, e, por conseguinte, praticamente nada
se comunica nesse regime, no entendimento de que a grande maioria dos
cônjuges vive dos rendimentos do seu trabalho. A comunhão parcial de bens tem
em vista comunicar todos os bens adquiridos durante o casamento a título
oneroso, sendo que aqueles adquiridos com frutos do trabalho contêm essa
onerosidade aquisitiva" 74.
        Na esteira desse entendimento, afirma REGINA BEATRIZ TAVARES
DA SILVA, na atualização da obra de WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO75, que a exclusão da comunhão no caso do art. 1.659, VI, do
Código Civil tornaria muitos, se não a maior parte dos bens, incomunicáveis e,
por essa razão, a modificação do aludido dispositivo é sugerida no Projeto de Lei
n. 6.960, de 2002, para que esses bens entrem na comunhão.
        VII - As pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Pensões são as quantias em dinheiro pagas mensalmente a um beneficiário para
a sua subsistência em virtude de lei, sentença, contrato ou disposição de última
vontade. Meio-soldo é a metade do soldo que o Estado paga aos militares
reformados. Montepio é a pensão devida pelo instituto previdenciário aos
herdeiros do devedor falecido. Na expressão "e outras rendas semelhantes"
inclui-se a tença, considerada pensão alimentícia, quer a preste o Estado, quer a
preste qualquer outra pessoa de direito público ou de direito privado, a alguém,
periodicamente, para a sua subsistência familiar 76.
        O que não se comunica é somente o direito ao percebimento desses
benefícios. Se um dos cônjuges, antes de casar, tinha direito a um dos benefícios
mencionados, tal direito não se comunica em razão do casamento posterior. As
quantias mensalmente recebidas na constância do casamento, a esse título,
porém, entram para o patrimônio do casal e comunicam--se logo que
percebidas. Do mesmo modo, os bens adquiridos com o seu produto.
        Se o casal se separar judicialmente, o cônjuge com direito ao benefício
continuará levantando-o mensalmente, sem perder a metade para o outro,
porque o direito, sendo incomunicável, não é partilhado. Como salienta SILVIO
RODRIGUES, "esse entendimento não frustra a regra do art. 1.659, VI e VII,
porque, se o casamento, por exemplo, for dissolvido por separação judicial, o
cônjuge separado terá, além de sua meação, o direito a pensão e salários que não
se comunicou" 77.
       Se não se interpretar dessa forma a norma em questão, serão excluídos os
bens que forem adquiridos com os aludidos benefícios, nos quais se sub--rogarão
os valores pecuniários percebidos -- o que destoa da essência do regime. Valem
aqui as observações feitas a propósito da incomunicabilidade dos proventos nos
comentários ao inciso anterior.
       O inciso IV do art. 269 do Código Civil de 1916, que excluía da comunhão
todos os bens considerados excluídos da comunhão universal, não foi reproduzido,
dando lugar aos incisos V, VI e VII do art. 1.659 do novo diploma.

6.2. Bens que se comunicam, no regime da comunhão parcial
        Dispõe o art. 1.660 do Código Civil que entram na comunhão:
        " I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso,
ainda que só em nome de um dos cônjuges;
        II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de
trabalho ou despesa anterior;
        III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos
os cônjuges;
        IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
        V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge,
percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a
comunhão".
        O Código Civil de 2002 excluiu o conteúdo do inciso VI do art. 271 do
diploma de 1916, que se referia aos "frutos civis do trabalho, ou indústria de cada
cônjuge, ou de ambos".
        A comunicação dos bens adquiridos a título oneroso na constância do
casamento por qualquer dos cônjuges é uma característica do regime da
comunhão parcial, como já foi dito, ressalvadas as hipóteses dos incisos VI e VII
do art. 1.659, comentados no item anterior.
        O inciso II do supratranscrito art. 1.660 do Código Civil determina a
inclusão no acervo comum dos bens adquiridos por fato eventual, como loteria,
sorteio, jogo, aposta, descobrimento de tesouro. Não se indaga se, para a
aquisição, houve ou não despesa por parte do beneficiário.
        Cogita o inciso III de hipótese em que sobressai a vontade de favorecer o
conjunto familiar, e não apenas um cônjuge: doação, herança ou legado em
favor de ambos os cônjuges. Essa vontade deve ser manifestada expressamente,
para que possa derrogar a regra geral constante do art. 1.659, I, que prevê a
incomunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento por doação
ou sucessão.
        As benfeitorias, segundo dispunha o art. 63 do Código Civil de 1916, podem
ser voluptuárias, úteis e necessárias. Não se confundem com as acessões, que são
as construções e plantações (CC de 2002, art. 1.248, V). São acréscimos ou
melhoramentos realizados em determinado bem. O inciso IV do art. 1.660 em
apreço presume que, embora feitas em bens particulares, o foram com o produto
do esforço comum, sendo justo que o seu valor se incorpore ao patrimônio do
casal.
       O inciso V prevê a comunicação dos frutos dos bens comuns, ou dos
particulares de cada cônjuge, patenteando que somente os bens é que constituem
o patrimônio incomunicável. Os frutos percebidos na constância do casamento,
bem como os pendentes ao tempo de cessar a comunhão, sejam rendimentos de
um imóvel, de aplicação financeira ou de dividendos de ações de alguma
empresa, integram o patrimônio comum, como consequência lógica do sistema
estabelecido, que impõe a separação quanto ao passado e comunhão quanto ao
futuro, ou seja, quanto aos bens adquiridos após o casamento.
       Comenta CAIO MÁRIO que os dois últimos incisos refletem a essência da
comunhão parcial de bens, ou seja, "entram no patrimônio do casal os
acréscimos advindos da vida em comum" 78. Aduz o mestre que, "afastando
dúvidas e polêmicas, presumem-se adquiridos os bens móveis na constância do
casamento quando não se provar com documento autêntico que o foram em data
anterior (art. 1.662). Daí a necessidade de o pacto antenupcial descrever
minuciosamente os bens móveis, sob pena de se reputarem comuns".
       A regra confere segurança às relações de terceiros com os cônjuges, uma
vez que, na dúvida e na ausência de prova, vigora a presunção de que os bens
móveis são comuns. Tem a jurisprudência proclamado, nessa esteira: "No
regime de comunhão parcial, quando não puder ser comprovado, por documento
autêntico (fatura, duplicata, nota fiscal), que os bens móveis foram adquiridos em
data anterior ao ato nupcial, vigora a presunção legal de que foram comprados
durante o casamento, não tendo como excluí-los da partilha" 79.
       O marido não é mais o administrador exclusivo dos bens comuns e dos
particulares, como prescrevia o Código de 1916. A administração compete hoje
a qualquer dos consortes (CC, art. 1.663). Em caso de malversação dos bens, o
juiz poderá atribuir a administração a apenas um deles (CC, art. 1.663, § 3º). A
administração e disposição dos bens particulares " competem ao cônjuge
proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial" (art. 1.665).
       Dissolvida a sociedade conjugal, conserva cada cônjuge o que lhe
pertence a título de acervo particular, dividindo-se os bens comuns na
conformidade dos princípios que norteiam a partilha no regime da comunhão
universal de bens.


7. Regime da comunhão universal

       Regime da comunhão universal é aquele em que se comunicam todos os
bens, atuais e futuros, dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só
deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento, salvo os expressamente
excluídos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção
antenupcial (CC, art. 1.667). Por tratar-se de regime convencional, deve ser
estipulado em pacto antenupcial.
        No aludido regime predominam os bens comuns, de propriedade e posse
de ambos os cônjuges, não importando a natureza, se móveis e imóveis, direitos e
ações. O acervo comum permanece indivisível até a dissolução da sociedade
conjugal. Embora tudo quanto um deles adquire se transmita imediatamente, por
metade, ao outro cônjuge, podem existir, no entanto, bens próprios do marido e
bens próprios da mulher. Exclui-se da comunhão o que a lei ou a convenção
antenupcial especialmente mencionam. Inexistindo tal exclusão, não é permitido
a um ou outro cônjuge apossar-se de qualquer dos bens comuns, privando o
consorte de igual uso. A ambos, todavia, compete defender a coisa possuída
contra as vias de fato ou pretensões de terceiros80.
        O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que "integram a comunhão as
verbas indenizatórias trabalhistas correspondentes a direitos adquiridos durante o
matrimônio sob o regime da comunhão universal" 81.
        No tocante à natureza jurídica da comunhão de bens, várias teorias foram
formuladas.
        WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO82, depois de comentar e
afastar as que sustentam tratar-se de uma forma de condomínio, pessoa jurídica
com patrimônio distinto dos bens próprios dos cônjuges, patrimônio separado e
autônomo ou universitas juris e patrimônio destinado a um fim, aponta como
verdadeira a teoria da sociedade conjugal, "que vislumbra na comunhão uma
espécie de sociedade, com caracteres próprios, que lhe não retiram, todavia, a
nota de verdadeira sociedade".
        Essa teoria, aduz, "é confirmada no novo regime do Código Civil de 2002,
em que, assim como nas sociedades em geral, na sociedade conjugal os
cônjuges têm liberdade de confiar a qualquer deles a respectiva administração
(art. 1.663, caput, c/c o art. 1.670)", existindo ainda várias outras afinidades.
        O regime da comunhão universal constituiu entre nós, por longo tempo,
desde as Ordenações Filipinas, o regime legal ou comum, tendo--se arraigado
aos costumes brasileiros. Raras eram as opções, na época do Código de 1916,
especialmente nos primeiros tempos, por outro regime. No sistema desse Código,
a falta de estipulação antenupcial levava a que vigorasse a comunhão universal,
presumindo-se ter sido escolhida tacitamente pelos nubentes, salvo nas hipóteses
de separação obrigatória.
        A Lei do Divórcio (Lei n. 6.515, de 26-12-1977) substituiu o aludido
regime legal pelo da comunhão parcial, preferido nos países europeus, sistema
este mantido no Código Civil de 2002.
        Dispõe o art. 1.667 do novel diploma:
        " O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens
presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do
artigo seguinte ".
7.1. Bens excluídos da comunhão universal
       Os bens incomunicáveis, no regime da comunhão universal, estão
relacionados no art. 1.668 do Código Civil, assim elencados:
       I) Os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os
sub-rogados em seu lugar. Não só são excluídos os bens doados em vida, os
deixados em testamento, com cláusula de incomunicabilidade, como também os
sub-rogados em seu lugar, ou seja, os que substituírem os bens incomunicáveis.
Assim, se o dono de um terreno recebido em doação com cláusula de
incomunicabilidade resolver vendê-lo para, com o produto da venda, adquirir
outro, com localização que melhor atende aos seus interesses, este se sub-rogará
no lugar do primeiro e será também incomunicável. Hipótese semelhante é
consignada no inciso IV do mesmo dispositivo.
       A incomunicabilidade não acarreta a inalienabilidade do bem, mas esta
produz, de pleno direito, a impenhorabilidade e a incomunicabilidade (CC, art.
1.911). Isso porque quem se casa -- e do casamento resulta a comunicação da
metade do bem -- de certa forma está alienando. E a penhora é realizada para a
venda do bem em hasta pública. Dispõe a Súmula 49 do Supremo Tribunal
Federal: "A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens".
       Embora omissa a lei, não se comunicam também os bens doados com a
cláusula de reversão (CC, art. 547), ou seja, com a condição de, morto o
donatário antes do doador, o bem doado voltar ao patrimônio deste, não se
comunicando ao cônjuge do falecido.
       II) Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro
fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva. Fideicomisso é espécie
de substituição testamentária, na qual existem dois beneficiários sucessivos. Os
bens permanecem durante certo tempo, ou sob certa condição, fixados pelo
testador, em poder do fiduciário, passando depois ao substituto ou fideicomissário.
Para que possa cumprir a obrigação imposta pelo testador, os bens não se
comunicam ao cônjuge do fiduciário. Embora o último seja titular do domínio, o
seu direito é resolúvel.
       O fideicomissário, por sua vez, possui um direito eventual. A aquisição do
domínio depende da morte do fiduciário, do decurso do tempo fixado pelo
testador ou do implemento da condição resolutiva por ele imposta. O seu direito
também não se comunica, por razões de segurança, nas relações sociais. Se
falecer antes do fiduciário, caduca o fideicomisso, consolidando--se a
propriedade em mãos deste último.
       Haverá comunicação de bens, portanto, se, com o advento da condição, os
bens passarem para o patrimônio do fideicomissário, ou se a propriedade se
consolidar nas mãos do fiduciário, em virtude da pré-morte daquele.
       A hipótese prevista no inciso em apreço é de pouca aplicação prática, pela
raridade do fideicomisso, especialmente depois da restrição a ele imposta no
Código de 2002. O diploma de 1916 permitia a substituição fideicomissária em
favor de qualquer pessoa legitimada a suceder. O de 2002 estabelece, porém,
que a referida estipulação somente é permitida " em favor dos não concebidos ao
tempo da morte do testador" (art. 1.952). Limita, desse modo, a instituição do
fideicomisso somente em benefício da prole eventual, ou seja, dos não
concebidos ao tempo da morte do testador. Caso contrário, o fideicomissário
adquire a propriedade plena dos bens fideicometidos, convertendo-se em
usufruto o direito do fiduciário.
        Dispõe, com efeito, o parágrafo único do citado art. 1.952 que, " se, ao
tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário , adquirirá este a
propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do
fiduciário".
        III) As dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas
com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum. Somente o devedor
responde pelas dívidas anteriores ao casamento, com seus bens particulares ou
com os bens que trouxe para a comunhão. A lei, entretanto, abre duas exceções:
a) comunicam-se as dívidas contraídas com os aprestos ou preparativos do
casamento, como enxoval, aquisição de móveis etc.; b) e também as que
reverterem em proveito comum, como as decorrentes da aquisição de imóvel
que servirá de residência do casal e dos móveis que a guarnecem, ainda que
contraídas em nome de um só dos cônjuges.
        Pelas dívidas que não se comunicam será demandado o devedor e, se na
sua liquidação forem alcançados os bens comuns, o valor deverá imputar--se na
meação do responsável e ser excluído da do outro83. Caberá a este, caso não se
dê a aludida exclusão, defender a sua meação mediante a oposição de embargos
de terceiro (CPC, art. 1.046, § 3º).
        IV) As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a
cláusula de incomunicabilidade. A disposição é dispensável, já incidindo na
hipótese a regra contida no inciso I, igualmente excluindo da comunhão a
liberalidade feita com a cláusula de incomunicabilidade. Na constância do
casamento não cabem doações de um cônjuge ao outro, uma vez que o acervo
patrimonial é comum a ambos. Só podem ser feitas quando envolverem os bens
excluídos da comunhão (CC, arts. 544 e 1.668). São vedadas também as doações
que envolvam fraude ao regime de separação obrigatória.
        Alerta-se sobre a necessidade de se verificar se a doação antenupcial não
está sendo realizada em fraude à execução (CPC, art. 593) ou em fraude contra
credores (CC, art. 158). Se a liberalidade reduzir o devedor à insolvência, poderá
ser anulada por meio da ação pauliana, ou declarada ineficaz, se, quando
efetivada, corria demanda contra o devedor 84.
        V) Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659, já comentados no
item 6.1, retro, ao qual nos reportamos.
        Foram suprimidas do rol dos bens incomunicáveis as hipóteses previstas no
art. 263 do Código Civil de 1916 nos incisos IV, V, VI, X e XII. O inciso VI
excluía da comunhão "as obrigações provenientes de atos ilícitos". Comenta
SILVIO RODRIGUES a propósito que, "por falha ou omissão intencional, já não
serão excluídas da comunhão as obrigações provenientes de ato ilícito, uma vez
ausente a respectiva previsão no art. 1.668. Essa, aliás, a única modificação
significativa proposta pelo novel legislador a respeito dos bens e dívidas que
integram o acervo comum no regime da comunhão universal" 85.
        Esclarece ALEXANDRE ALCOFORADO ASSUNÇÃO que "a
providência foi motivada por questão de ordem prática. Não se discute a validade
da aplicação, no campo civil, do princípio de direito penal segundo o qual a pena
só deve atingir o criminoso. Mas essa exclusão prevista pode provocar injustiças.
Como na comunhão universal de bens cada cônjuge é proprietário de metade
ideal do patrimônio, que se materializa com a partilha, por ocasião da dissolução
da sociedade, o credor da indenização ficaria desprotegido caso o cônjuge
causador do dano não possuísse bens particulares, uma vez que os comuns
estariam a salvo" 86.
        Por sua vez, adverte REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA,
atualizadora da obra de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, que "nos
casamentos celebrados após 11 de janeiro de 2003, data da entrada em vigor do
novo Código Civil, não existe mais a incomunicabilidade das obrigações
provenientes de atos ilícitos, do que resulta a comunicação, independentemente
do proveito obtido pelo casal. Assim, é protegida a pessoa do lesado, que não
precisa aguardar a dissolução da sociedade conjugal e a partilha de bens do casal
para receber o que lhe é devido" 87.
        Penso, todavia, que a inovação não se justifica, pois na realidade a
cobrança da indenização não fica na expectativa da dissolução do casamento,
podendo ser efetuada desde logo, ressalvando-se, em cada bem, a meação do
consorte. Vinha sendo decidido, na vigência do diploma anterior, que não opostos,
eventualmente, os embargos de terceiro, deve-se imputar a importância da
indenização paga, na meação do cônjuge culpado, por ocasião da partilha. Não
seria justo permitir a postergação indefinida de um direito de terceiro,
favorecendo o violador do dever legal de não lesar a outrem.
        A jurisprudência sempre admitiu a oposição, com base no art. 1.046, § 3º,
do Código de Processo Civil, pelo cônjuge inocente, de embargos de terceiro
destinados a livrar da constrição judicial a sua meação. Decidiu o Superior
Tribunal de Justiça que "os bens indivisíveis, de propriedade comum decorrente
do regime de comunhão no casamento, na execução podem ser levados à hasta
pública por inteiro, reservando-se à esposa a metade do preço alcançado. Tem-
se entendido na Corte que a exclusão da meação deve ser considerada em cada
bem do casal e não na indiscriminada totalidade do patrimônio" 88.
        Dispõe, nessa linha, a Súmula 134 do aludido Pretório: "Embora intimado
da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de
terceiro para defesa de sua meação".
        Diante da omissão do novel legislador, parece-nos razoável aplicar à
hipótese a regra do art. 942, primeira parte, do Código Civil, que declara sujeitar-
se à reparação do dano causado " os bens do responsável pela ofensa ou violação
do direito de outrem". Esses bens serão os particulares ou os que compõem a sua
meação. A segunda parte do aludido dispositivo estabelece uma solidariedade
passiva, mas somente " se a ofensa tiver mais de um autor". Os bens do cônjuge
inocente não podem estar sujeitos, pois, a uma solidariedade inexistente. E,
mesmo que, por excesso de interpretação, venha-se a admiti-la, entendendo-se
que a omissão do legislador foi intencional, para estabelecer a comunicação das
obrigações provenientes de atos ilícitos, deve-se aplicar à hipótese o art. 285 do
Código Civil, pelo qual " se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos
devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar".
       Não foram incluídos os bens reservados da mulher, adquiridos com os
seus próprios recursos financeiros e que eram considerados de sua exclusiva
propriedade, privilégio este constante do art. 263, XII, do Código Civil de 1916 e
que já havia sido tacitamente revogado pelo art. 226, § 5º, da Constituição de
1988. Só vale a aludida reserva para os bens amealhados a esse título antes da
entrada em vigor da citada Constituição Federal.

7.2. Outras disposições
         Os frutos dos bens incomunicáveis, quando se percebam ou vençam
durante o casamento, comunicam-se. Dispõe a propósito o art. 1.669 do Código
Civil: " A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se
estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento". Assim,
embora certos bens sejam incomunicáveis (art. 1.668), os seus rendimentos se
comunicam. A disposição está em harmonia com o princípio de que, no regime
da comunhão universal, a comunicabilidade é a regra.
         A administração dos bens comuns compete ao casal (sistema da co-
gestão), e a dos particulares, ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa
em pacto antenupcial (arts. 1.670, 1.663 e 1.665).
         Por fim, dispõe o art. 1.671 do Código Civil que, " extinta a comunhão, e
efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um
dos cônjuges para com os credores do outro".
         A sociedade conjugal termina, segundo estatui o art. 1.571, caput e § 1º, do
Código Civil, pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do
casamento, pela separação judicial (suprimida pela EC n. 66/2010), pelo divórcio
e pela morte presumida do ausente, quando presentes os requisitos para a
abertura da sucessão definitiva. Não havendo mais comunhão, "a
responsabilidade pelas dívidas se torna pessoal, por ela só respondendo o cônjuge
que a contraiu" 89.
       A evolução jurisprudencial conduziu ao entendimento de que "a
separação de fato prolongada deveria pôr fim ao regime de bens, até mesmo no
que se refere aos bens havidos por herança, que deixariam, nesse caso, de
comunicar-se. Isto em razão da ausência de affectio maritalis na separação de
fato do casal e do enriquecimento ilícito que pode provocar a continuidade da
comunhão nesse caso" 90.
       Malgrado o art. 1.571 do Código Civil de 2002 supramencionado não
inclua a separação de fato no rol das causas de dissolução da sociedade conjugal,
o disposto nos arts. 1.723, § 1º, e 1.725 autoriza a jurisprudência a preservar a
interpretação de que a separação de fato prolongada extingue o regime de bens e
a comunhão respectiva. Prescrevem os aludidos dispositivos que a pessoa casada,
mas separada de fato, pode constituir união estável, cujo regime de bens será o
da comunhão parcial. Não poderá a mesma pessoa, nessa hipótese,
evidentemente, conviver sob regime de comunhão com o cônjuge e em regime
de comunhão parcial com o companheiro.


8. Regime da participação final nos aquestos

         Dispõe o art. 1.672 do Código Civil:
         " No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui
patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da
dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal,
a título oneroso, na constância do casamento".
         Trata-se de um regime híbrido, pois durante o casamento aplicam-se as
regras da separação total e, após a sua dissolução, as da comunhão parcial.
Nasce de convenção, dependendo, pois, de pacto antenupcial. Cada cônjuge
possui patrimônio próprio, com direito, como visto, à época da dissolução da
sociedade conjugal, à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na
constância do casamento.
         É, na realidade, um regime de separação de bens, enquanto durar a
sociedade conjugal, tendo cada cônjuge a exclusiva administração de seu
patrimônio pessoal, integrado pelos que possuía ao casar e pelos que adquirir a
qualquer título na constância do casamento, podendo livremente dispor dos
móveis e dependendo da autorização do outro para os imóveis (CC, art. 1.673,
parágrafo único). Somente após a dissolução da sociedade conjugal serão
apurados os bens de cada cônjuge, cabendo a cada um deles -- ou a seus
herdeiros, em caso de morte, como dispõe o art. 1.685 -- a metade dos
adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.
         Embora o regime em apreço constitua entre nós inovação apresentada
pelo Código Civil de 2002, é ele previsto em vários países como Alemanha,
França, Espanha, Portugal, Argentina e os escandinavos, representando mais
uma opção deixada à escolha dos nubentes, embora com denominações
diferentes. É considerado ideal para as pessoas que exercem atividades
empresárias, pela liberdade que confere aos cônjuges de administrar livremente,
na constância da sociedade conjugal, o seu patrimônio próprio, sem afastar a
participação nos aquestos por ocasião da dissolução da aludida sociedade.
         Em caso de separação judicial ou divórcio, " verificar-se-á o montante dos
aquestos à data em que cessou a convivência" (CC, art. 1.683). Observe-se que a
apuração do acervo partilhável será feita levando-se em conta a data em que
cessou a convivência, e não a da decretação ou homologação judicial.
        Nessa hipótese, como assinala CAIO MÁRIO, "reconstitui-se
contabilmente uma comunhão de aquestos. Nesta reconstituição nominal (não in
natura), levanta-se o acréscimo patrimonial de cada um dos cônjuges no período
de vigência do casamento. Efetua-se uma espécie de balanço, e aquele que se
houver enriquecido menos terá direito à metade do saldo encontrado. O novo
regime se configura como um misto de comunhão e de separação. A comunhão
de bens não se verifica na constância do casamento, mas terá efeito meramente
contábil diferido para o momento da dissolução" 91.
        Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em
natureza, admite o art. 1.684 do Código Civil a reposição em dinheiro,
calculando-se o valor de alguns ou de todos. Nesse caso, segundo estabelece o
parágrafo único, " serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados
tantos bens quantos bastarem". Não se exige que a venda seja judicial. Poderá,
desse modo, realizar-se extrajudicialmente, salvo desentendimento dos
interessados, ou disposição especial de lei92.
        Na apuração dos aquestos, " sobrevindo a dissolução da sociedade
conjugal", excluem-se da soma dos patrimônios próprios: " I - os bens anteriores
ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevierem a
cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; e III - as dívidas relativas a esses
bens" (CC, art. 1.674).
        Os bens móveis, salvo prova em contrário, " presumem-se adquiridos
durante o casamento" (art. 1.674, parágrafo único). Em face de terceiros,
" presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal
do outro" (art. 1.680). Em relação aos próprios cônjuges, portanto, os bens
móveis pertencem àquele que os adquirir na constância do casamento. Em
relação a terceiros, presumem-se adquiridos pelo cônjuge devedor os que o
forem na constância do casamento, salvo se comprovada a aquisição pelo outro.
Excluem-se da presunção os bens de uso pessoal.
        O cônjuge prejudicado, ou seus herdeiros, poderá reivindicar, finda a
sociedade conjugal, os aquestos doados ou por outra forma alienados sem sua
autorização, ou optar pela compensação por outro bem ou pelo pagamento de seu
valor em dinheiro (arts. 1.675 e 1.676). Pode ser compensada a dívida de um
consorte, solvida pelo outro com bens de seu próprio patrimônio, devendo ser
atualizado o valor do pagamento e imputado, na data da cessação da convivência,
à meação daquele (arts. 1.678 e 1.683). Aplica--se, à solução de dívida, o
princípio geral do pagamento com sub-rogação.
        Na lição de ZENO VELOSO "não se forma uma massa a ser partilhada; o
que ocorre é um crédito em favor de um dos cônjuges, contra o outro, para
igualar os acréscimos, os ganhos obtidos durante o casamento" 93. O consorte só
responde pela dívida, contraída pelo outro, que houver revertido,
comprovadamente, em seu proveito, parcial ou totalmente (CC, art. 1.677). O
mesmo critério é adotado em caso de morte de um dos cônjuges (art. 1.686).
        Quanto aos bens adquiridos pelo trabalho conjunto ou esforço comum,
" terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por
aquele modo estabelecido" (CC, art. 1.679). Tais bens serão atribuídos por igual,
na apuração e balanço dos adquiridos.
        Em princípio, segundo dispõe o art. 1.681 do Código Civil, " os bens imóveis
são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro". Ressalva, porém,
o parágrafo único que, " impugnada a titularidade, caberá ao cônjuge proprietário
provar a aquisição regular dos bens".
        Tendo em vista que o registro do título no Registro Imobiliário gera a
presunção de propriedade, cabe a quem impugna tal presunção o ônus de
promover, pela via própria, o cancelamento ou anulação do aludido registro. No
entanto, para os fins do regime matrimonial não é bastante a regularidade formal
ou extrínseca do título de aquisição ou do registro imobiliário. Terá o cônjuge
proprietário, respondendo à impugnação, de provar que adquiriu o imóvel com
recursos próprios e exclusivos, sem participação do outro. De qualquer modo,
para fins de participação final nos aquestos, a titularidade exclusiva perde
importância, pois os bens particulares integram o monte partilhável94.
        O direito à meação " não é renunciável, cessível ou penhorável na
vigência do regime matrimonial" (art. 1.682). Trata-se de um princípio de ordem
pública que não pode ser contrariado pela vontade das partes e que tem a
finalidade de sustentar economicamente o casamento e a família e de não
inviabilizar o seu regular desenvolvimento.
        Estatui o art. 1.685 do Código Civil que, se a dissolução da sociedade
conjugal se der por morte, apurar-se-á a meação do cônjuge sobrevivente com
base nos mesmos princípios e critérios já mencionados, " deferindo-se a herança
aos herdeiros na forma estabelecida neste Código". A morte de um dos cônjuges
não altera o critério de participação nos aquestos. Apurado o monte partível e o
patrimônio próprio de cada cônjuge, ao sobrevivente tocará a respectiva meação
e, aos herdeiros do falecido, a outra.
        O regime de participação final nos aquestos apresenta, como foi dito, a
vantagem de permitir a conservação da independência patrimonial de cada
cônjuge, até mesmo no tocante à elevação ocorrida durante o casamento,
proporcionando, ao mesmo tempo, por ocasião da dissolução da sociedade
conjugal, proteção econômica àquele que acompanhou tal evolução na condição
de parceiro, sem ter, no entanto, bens em seu nome. De outro lado, recebe
críticas, sendo a mais constante e contundente, segundo ZENO VELOSO, a que
se refere "às dificuldades e complicações de sua liquidação, por ocasião da
dissolução da sociedade conjugal" 95.
        Em razão da apontada complexidade da apuração contábil, exigida não só
para a exata identificação dos aquestos como para a respectiva valorização,
muitas vezes com realização de perícia dispendiosa e demorada, a tendência, na
prática, deverá ser a de afastar os nubentes dessa opção.
        Preleciona SILVIO RODRIGUES a propósito que, "superadas as questões
próprias da dissolução do casamento, a apuração da participação se faz em
etapas: 1ª) com a verificação do acréscimo patrimonial de cada um dos
cônjuges; 2ª) a apuração do respectivo valor para a compensação e identificação
do saldo em favor de um ou de outro; e, por fim, 3ª) a execução do crédito. Este
caminho pode ser tortuoso diante da morosidade da Justiça, considerando,
também, a expressiva quantidade de incidentes e recursos que podem surgir nas
três fases distintas. Daí por que o regime da participação final nos aquestos,
embora simpático na sua essência, acaba por vir a ser uma opção
problemática" 96.
       Observa-se, em abono dessa afirmação, que a justificativa ao Projeto de
Lei n. 2.285/2007, em tramitação no Congresso Nacional e que propõe a criação
do Estatuto das Famílias, em substituição ao Livro do Direito de Família do
Código Civil, esclarece: "Suprimiu-se o regime de bens de participação final nos
aquestos, introduzido pelo Código Civil, em virtude de não encontrar nenhuma
raiz na cultura brasileira e por transformar os cônjuges em sócios de ganhos
futuros ou contábeis, potencializando litígios".


9. Regime da separação convencional ou absoluta

       Dispõe o art. 1.687 do Código Civil:
       " Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração
exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar
de ônus real".
       No regime da separação convencional, cada cônjuge conserva a plena
propriedade, a integral administração e a fruição de seus próprios bens, podendo
aliená-los e gravá-los de ônus real livremente, sejam móveis ou imóveis. O
Código Civil de 1916 dispensava, no art. 235, a vênia conjugal somente para a
alienação de bens móveis. O novo diploma, ao elencar os atos que nenhum dos
cônjuges pode praticar sem autorização do outro, incluiu o de " alienar ou gravar
de ônus real os bens imóveis", fazendo, porém, a ressalva: " exceto no regime da
separação absoluta" (art. 1.647 e I).
       Quando se convenciona o aludido regime, o casamento não repercute na
esfera patrimonial dos cônjuges, pois a incomunicabilidade envolve todos os bens
presentes e futuros, frutos e rendimentos, conferindo autonomia a cada um na
gestão do próprio patrimônio. Cada consorte conserva a posse e a propriedade
dos bens que trouxer para o casamento, bem como os que forem a eles sub-
rogados, e dos que cada um adquirir a qualquer título na constância do
matrimônio, atendidas as condições do pacto antenupcial97.
       Para que esses efeitos se produzam e a separação seja pura ou absoluta, é
mister expressa estipulação em pacto antenupcial. Mas pode ser, ainda, imposta
aos cônjuges, nos casos previstos no art. 1.641 do Código Civil. Podem os
nubentes convencionar a separação limitada, envolvendo somente os bens
presentes e comunicando os futuros, os frutos e os rendimentos. Não haverá,
nesse caso, diferença com o regime da comunhão parcial.
       No regime da separação absoluta os cônjuges unem suas vidas e seu
destino, mas ajustam, por meio do pacto antenupcial, a separação no campo
patrimonial. Embora sejam marido e mulher, cada qual continua dono do que lhe
pertencia e se tornará proprietário exclusivo dos bens que vier a adquirir,
recebendo sozinho as rendas produzidas por uns e outros desses bens. É lógico
que, "em tal regime, a cada cônjuge compete a administração dos bens que lhe
pertencem, pois, em tese e a rigor, só ele tem interesse nisso" 98.
       Em princípio, ambos os cônjuges " são obrigados a contribuir para as
despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens".
Podem, no entanto, estabelecer, no pacto antenupcial, a quota de participação de
cada um ou sua dispensa do encargo (CC, arts. 1.688), bem como fixar normas
sobre a administração dos bens.
       A obrigação de contribuir para as despesas do casal estende-se hoje a
todos os regimes, em razão da isonomia constitucional. Não se comunicam,
todavia, as dívidas por cada qual contraídas, exceto as que o forem para compra
das coisas necessárias à economia doméstica (CC, arts. 1.643 e 1.644).
       Tem a jurisprudência admitido a comunicação dos bens adquiridos na
constância do casamento pelo esforço comum do casal, comprovada a existência
da sociedade de fato. Assim, "sob a inspiração do princípio que norteou a Súmula
n. 380, a respeito do concubinato, e a Súmula n. 377, sobre o regime da
separação obrigatória, que veda o enriquecimento ilícito, se provado que o
cônjuge casado pelo regime da separação convencional concorreu diretamente,
com capital ou trabalho, para a aquisição de bens em nome do outro cônjuge, é
cabível a atribuição de direitos àquele consorte" 99.
        Desse modo, "se houve eventual contribuição em dinheiro de um dos
cônjuges na reconstrução e conservação de imóvel pertencente ao outro, justo se
lhe indenize" 100. No entanto, a partilha dos bens exige a prova do esforço
comum em ação própria de reconhecimento de sociedade de fato. Como adverte
aresto do Superior Tribunal de Justiça, "o que não se há de reconhecer é a
existência de tal sociedade, apenas em virtude da vida em comum, com o
atendimento dos deveres que decorram da existência do consórcio" 101.
        Salienta o relator do mencionado decisum, na sequência, que "o
importante é ter-se em conta que, havendo casamento, não será qualquer união
de esforços apta a levar a que se tenha como presente uma sociedade. Dele
resultam obrigações, para ambos os cônjuges, de cujo atendimento não poderá
decorrer, por si, se reconheça existente uma associação de objetivos
econômicos. Assim, a mútua assistência, a vida em comum e o sustento da
família, a que o marido deve prover, com a colaboração da mulher. O
adimplemento desses deveres não constituirá base suficiente para afirmar-se
existir sociedade, a justificar partilha de bens. Sendo inerentes ao casamento, não
podem conduzir a que se pretenda deles derive comunhão de bens, que os
cônjuges acordaram excluir. Coisa diversa é a constituição de sociedade,
envolvendo relações outras que não aquelas que derivam de os interessados se
terem consorciado" ( v ., ainda, Regime da separação legal ou obrigatória, item n.
5, III, retro).




1 Tratado de direito de família, v. II, § 124, p. 135.
2 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 6, p. 136.
3 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil comentado, v. XVI, p. 234; Silvio
Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 149.
4 Direito de família, p. 174.
5 Código Civil interpretado, v. 4, p. 316.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 187;
Débora Gozzo, Pacto antenupcial, p. 117.
V. ainda Lei n. 6.017/73, art. 167, I, n. 12.
7 Direito civil, cit., v. 6, p. 150-151.
8 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil, cit., v. XVI, p. 234; Arnaldo Rizzardo,
Direito de família, p. 630.
9 Direito civil, cit., v. 6, p. 151.
10 TJSP, Ap. 540.808-4/0-00, 5 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Benedito Silvério
Ribeiro.
11 Direito civil, cit., v. 6, p. 153. Também José Antonio Encinas Manfré se inclina
a admitir a aplicação retroativa do princípio da mutabilidade do regime de bens,
para se impor a efetividade da prestação jurisdicional e evitar o desatendimento
ao cidadão leigo e necessitado da tutela jurisdicional, "máxime inexistindo
prejuízo a terceiros, à família e a demais valores protegidos pelo Direito"
( Regime matrimonial de bens no novo Código Civil, p. 192).
12 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 188.
13 REsp 73.056, 4ª T., rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 24-8-2005.
14 Nesse sentido, TJRJ, Ap. 2007.001.13468, 2ª Câm. Cív., rel. Des. Maurício
Caldas Lopes, j. em 11-4-2007.
15 TJRS, Ap. 70.012.341.715, 7ª Câm. Cív., relª Desª Maria Berenice Dias, j. 14-
9-2005.
16 Controvérsias sobre regime de bens no novo Código Civil, Revista Brasileira de
Direito das Famílias e Sucessões, IBDFAM, n. 2, p. 11.
17 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 228.
18 Direitos de família, § 50.
19 RJTJSP, Lex, 114/102.
20 Do regime de bens entre os cônjuges, in Direito de família e o novo Código
Civil, p. 158.
21 Direito civil, cit., v. 6, p. 161-162.
22 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil, cit., v. XVI, p. 252.
V. a jurisprudência: "Pelas compras, ainda que a crédito, realizadas pela mulher
casada necessárias à economia doméstica, responde o marido, frente à
presunção legal de que está por ele autorizada" ( RJTJRS, 72/697).
23 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 168-169.
24 Acrescenta o § 1º do art. 10 do CPC que "ambos os cônjuges serão
necessariamente citados para as ações: I - que versem sobre direitos reais
imobiliários; II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou
de atos praticados por eles; III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a
bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho
da mulher ou os seus bens reservados; IV - que tenham por objeto o
reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de
ambos os cônjuges". Dispõe ainda o § 2º que, nas "ações possessórias, a
participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de
composse ou de ato por ambos praticados".
25 V. a jurisprudência sobre a aludida Súmula: RSTJ , 80/51 a 74; STJ, RT, 693/256
e 712/292.
26 RTJ , 93/878; STF, RT, 514/268. V. ainda: "Mulher casada. Oposição visando a
defesa de seus bens próprios, e não para a defesa da meação, em execução
movida apenas contra seu marido. Admissibilidade se o casamento foi celebrado
no regime de separação total de bens. Simples conjectura de tratar-se de dívida
contraída em benefício da sociedade conjugal que não caracteriza
responsabilidade solidária da mulher" ( RT, 777/349).
27 RJTJSP, Lex, 98/350.
28 RTJ , 101/800.
29 RTJ , 105/274; STJ, REsp 83.051-RS, 4ª T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU,
27-5-1996; STJ, REsp 252.854-RJ, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira,
DJU, 11-9-2000, p. 258. "O cônjuge intimado da penhora tem dupla
legitimidade: para ajuizar embargos à execução, visando a discutir a dívida, e
embargos de terceiro, objetivando evitar que sua meação responda pelo débito
exequendo" ( RSTJ , 46/242; RT, 694/197 e 726/361).
30 STF, RT, 500/247.
31 "Consolidou-se a jurisprudência do STJ no sentido de que a meação da mulher
responde pelas dívidas do marido, salvo se ela provar não terem sido assumidas
em benefício da família" (STJ, REsp 47.693-3-RS, rel. Min. Costa Leite, DJU,
13-3-1995, p. 5.289, 2ª col., em.; STJ, REsp 216.659-RJ, 3ª T., rel. Min. Ari
Pargendler, DJU, 23-4-2001, p. 160). Nesse sentido: RSTJ , 59/354.
32 "Embargos de terceiro. Defesa da meação. Devedor que empresta aval à
empresa de que era sócio. Endividamento que ocorreu em benefício da família.
Circunstância que não resguarda a meação do cônjuge. Aval que não se
reconhece gratuito ou concedido por mera liberalidade" ( RT, 817/416).
33 RSTJ , 10/433; STJ, RT, 673/182.
34 RSTJ , 67/475; STJ, RT, 667/189; STJ, REsp 299.211-MG, 4ª T., rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, DJU, 13-8-2001, p. 166.
35 RT, 740/317; STJ, REsp 46.153-SP-AgRg, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho,
DJU, 18-9-2000, p. 130.
36 RSTJ , 8/385.
37 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. III, p. 613.
V. a jurisprudência: "Aval. Assinatura lançada em contrato particular de
empréstimo a curto prazo. Descaracterização do aval, uma vez que é uma
garantia `in rem' própria de títulos cambiários. Inadmissibilidade em contratos.
Viabilidade da execução apenas contra o devedor principal" ( JTACSP, 158/223).
38 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil, cit., v. XVI, p. 259-260.
39 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 2, obs. ao art. 236.
40 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil, cit., v. XVI, p. 260.
41 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 176-177.
42 "Fiança. Ausência de outorga uxória. Anulabilidade. É carecedor da ação
declaratória de nulidade, por ilegitimidade ativa, o marido que deu causa ao ato.
A fiança prestada pelo marido sem a outorga uxória da mulher não é nula de
pleno direito, e sim anulável. Portanto, deve a mesma ser eficaz em relação ao
cônjuge/fiador e limitada apenas ao seu patrimônio, sendo ressalvada a meação
da mulher" (TJRS, Ap. 70.000.530.881, 6ª Câm. Cív., rel. Des. Palmeiro da
Fontoura, j. 25-4-2001). "Fiança. Garantia prestada sem a outorga uxória.
Produção de efeitos apenas em relação à meação do cônjuge que a prestou"
( RT, 810/284, 803/266, 799/387).
43 Instituições, cit., v. 5, p. 201.
44 "Fiança. Garantia prestada sem outorga uxória. Anulabilidade que depende de
provocação do cônjuge que não assentiu, ou de seus herdeiros" ( RT, 749/324).
"Garantia prestada sem a outorga uxória. Incorrência de nulidade em prestígio à
boa-fé de quem acreditou nas informações do fiador. Hipótese em que somente
é assegurada a proteção da meação do cônjuge não participante" ( RT, 763/319).
45 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 163.
46 Pacto antenupcial, cit., p. 126.
47 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 193-194.
48 Pontes de Miranda, Tratado de direito de família, cit., v. II, § 135, p. 160.
49 Direito civil, cit., v. 6, p. 144.
50 TJSP, Ap. 7.512-4-São José do Rio Preto, 2 ª Câm., rel. Des. Cezar Peluso, j.
18-8-1998. No mesmo sentido: "Regime de separação de bens imposto pelo art.
258, par. ún., II, do CC ( de 1916; art. 1.641, II, CC/2002). Norma incompatível
com os arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV, da CF" ( RT, 767/223 e 758/106).
51 Direito civil, cit., v. 6, p. 144-145.
52 Instituições, cit., v. 5, p. 194.
53 Liberdade família, Revista da Faculdade de Direito da UFMG, v. 7, p. 35.
54 Código Civil, cit., v. XVI, p. 242-243.
55 Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 165.
56 Separação de fato e regime de bens no casamento, Revista do IBDFAM , n. 5,
p. 145.
57 Curso, cit., v. 2, p. 218.
58 Comentários ao Código Civil, v. 18, p. 290-291.
59 RSTJ , 39/413; RT, 691/194; RF, 320/84.
60 STJ, REsp 30.513-9-MG, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 26-4-1994, in RT,
710/174.
61 Direito civil, cit., v. 6, p. 178.
62 "No regime de comunhão parcial, não se comunicam os bens adquiridos por
qualquer dos cônjuges em razão de doação ou sucessão. Não provado, por
documentação hábil, que o imóvel foi adquirido através da venda de bens do
casal, improcede o reclamo que pretende incluí-lo na partilha" (TJSC, Ap.
96.004.807-3, 1ª Câm. Cív., rel. Des. Carlos Prudêncio). "No regime de
comunhão parcial, excluem-se da comunhão que cada cônjuge possuir ao casar,
e os que lhe sobrevierem, na constância do matrimônio por doação ou sucessão"
(TJDF, Ap. 1998.04.1.004162-7, 5 ª Câm., rel. Des. Gonzaga Neiva, DJU, 2-5-
2001). "No regime da comunhão parcial de bens, excluem-se da comunhão
aqueles que os consortes possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa
anterior ao matrimônio, sendo irrelevante venha o seu registro no cartório
imobiliário a efetivar-se já na vigência da vida conjugal. Partilham--se, porém,
igualmente os bens amealhados em face do esforço comum dos cônjuges"
(TJSC, Ap. 36.642, 4ª Câm. Cív., rel. Des. Alcides Aguiar).
63 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil, cit., v. XVI, p. 287. V. a jurisprudência:
"No regime de comunhão parcial, o bem adquirido pela mulher com o produto
auferido mediante a alienação do patrimônio herdado de seu pai não se inclui na
comunhão" (STJ, REsp 331.840-SP, 4 ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU,
19-12-2002).
64 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 180; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições, cit., v. 5, p. 214; Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil, cit., v. XVI, p.
287.
65 Teoria geral do direito civil, p. 153.
66 Instituições, cit., v. 5, p. 214-215.
67 Código Civil, cit., v. 5, p. 92.
68 Arnaldo Rizzardo, Direito de família, cit., p. 635; RT, 268/742.
69 Arnaldo Rizzardo, Direito de família, cit., p. 636.
70 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 182.
71 Direito civil, cit., v. 6, p. 183.
72 Do regime de bens, cit., p. 168.
73 Comentários, cit., v. 18, p. 326.
74 Novo Código Civil comentado, p. 1471.
75 Curso, cit., v. 2, p. 204.
76 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 183; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 199.
77 Direito civil, cit., v. 6, p. 183.
78 Instituições, cit., v. 5, p. 217.
79 TJMG, Ap. 88.567/3, 1ª Câm. Cív., j. 20-5-1997.
80 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 224.
"Regime da comunhão universal. Se, à data do matrimônio, o marido já herdara
bens, ainda que não partilhados, a mulher tem direito à meação, qualquer que
tenha sido a duração do casamento" (STJ, REsp 145.812-SP, 3 ª T., rel. Min. Ari
Pargendler, DJU, 16-12-2002).
81 STJ, REsp 878.516-SC, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 5-8-2008. No
mesmo sentido: EREsp 421.801-RS, 2ª Seção; REsp 355.581-PR, 3ª T., rel. Min.
Nancy Andrighi.
82 Curso, cit., v. 2, p. 196-198.
83 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 226.
"Dívidas contraídas antes do matrimônio. Cônjuge devedor que responderá pela
obrigação com seus bens particulares ou com aqueles que trouxe para a
comunhão conjugal" ( RT, 794/277).
84 Arnaldo Rizzardo, Direito de família, p. 646.
85 Direito civil, cit., v. 6, p. 189.
86 Novo Código Civil comentado, cit., p. 1480.
87 Curso, cit., v. 2, p. 202.
88 REsp 200.251-SP, Corte Especial, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira,
DJU, 29-4-2002, p. 153.
89 Carvalho Santos, Código Civil, cit., v. 5, p. 83.
90 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 208.
"A orientação jurisprudencial reconhece incomunicáveis os bens adquiridos por
qualquer dos cônjuges, durante simples separação de fato, precedente à
separação judicial ou ao divórcio" ( RT, 716/148). "Tratando-se de aquisição após
a separação de fato, à conta de um só dos cônjuges, que tinha vida em comum
com outra mulher, o bem adquirido não se comunica ao outro cônjuge, ainda
quando se trate de casamento sob o regime da comunhão universal" (STJ, REsp
67.678-RS, 3ª T., rel. Min. Nilson Naves, DJU, 14-8-2000). "A cônjuge virago
separada de fato do marido há muitos anos não faz jus aos bens por ele
adquiridos posteriormente a tal afastamento, ainda que não desfeitos,
oficialmente, os laços mediante separação judicial" (STJ, REsp 32.218, 4ª T., rel.
Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU, 3-9-2001).
91 Instituições, cit., v. 5, p. 229.
92 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 235.
93 Regimes matrimoniais de bens, in Direito de família contemporâneo, p. 205.
94 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil, cit., v. XVI, p. 333.
95 Regimes matrimoniais, cit., p. 207.
96 Direito civil, cit., v. 6, p. 196.
97 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 237.
"Não há que falar em aquestos, quando a hipótese revela que pessoa solteira
adquire imóvel, permutando-o por outro, após casado sob o regime da separação
de bens" (TJRJ, Ap. 21.990/00, 6ª Câm. Cív., rel. Des. Albano Mattos Corrêa,
DORJ , 4-4-2002).
98 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 191.
99 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 222. V. ainda
Yussef Said Cahali, A comunhão dos aquestos no regime da separação de bens,
in Família e casamento: doutrina e jurisprudência, p. 697-716.
100 TJRS, Ap. 598.010.791, 8ª Câm. Cív., rel. Des. Stangler Pereira, j. 27-8-1998.
No mesmo sentido: "Se o patrimônio do marido, ao tempo da separação (isto é,
ao tempo em que vigorou o regime da separação de bens), foi formado com o
esforço comum, resultado de dinheiro destinado pelos dois cônjuges, tem a
mulher direito a parte dos bens, ainda que o regime matrimonial seja o da
separação absoluta" ( RT, 578/67).
101 REsp 30.513-9-MG, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 26-4-1994, in RT,
710/174.
                          Título II
     DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DE FILHOS
                         MENORES

                     Sumário: 1. Exercício do usufruto e da administração. 2.
             Autorização judicial para a prática de atos que ultrapassem a
             simples administração. 3. Colidência de interesses entre os pais e o
             filho. 4. Bens excluídos do usufruto e da administração dos pais.


1. Exercício do usufruto e da administração

         Entendeu o legislador, em razão da importância do assunto, de bom alvitre
separá-lo do capítulo concernente ao poder familiar, dando-lhe o necessário
destaque na parte dedicada ao direito patrimonial, com a denominação "Do
usufruto e da administração dos bens de filhos menores".
         Para facilitar a exposição da matéria, dela tratamos no capítulo atinente
ao poder familiar, uma vez que lhe diz respeito e ao qual nos reportamos
(Capítulo V do Título II da parte concernente ao Direito Pessoal, item 4.2, retro,
que se refere ao poder familiar quanto aos bens dos filhos).
         Acrescente-se que, diferentemente do que dispunha o art. 385 do Código
Civil de 1916, que atribuía ao pai, e na sua falta, à mãe a administração legal dos
bens dos filhos menores, o novo diploma estabelece que os pais, em igualdade de
condições, são os administradores legais e usufrutuários dos bens dos filhos
menores sob sua autoridade (art. 1.689). Em realidade, desde a Constituição
Federal de 1988 pai e mãe são coadministradores e cousufrutuários dos bens dos
filhos menores, não mais persistindo a prevalência outrora atribuída ao pai.
         Havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a
solução necessária (arts. 1.689, II, e 1.690, parágrafo único). Não podem, porém,
praticar atos que ultrapassem os limites da simples administração. Esta envolve a
guarda, o cuidado e a gerência dos bens, abrangendo a locação de móveis e
imóveis, a exploração agrícola e pecuária de imóvel rural, pagamento de
imposto, defesa judicial, recebimento de juros ou rendas etc.
         A administração e o usufruto legais "são corolários do poder familiar, no
direito brasileiro. Incluem-se todos os bens móveis e imóveis que caiam sob a
titularidade do menor, independentemente de sua origem, seja por herança, seja
por adoção, seja por qualquer meio de alienação. Todavia, a administração e o
usufruto podem ser subtraídos do poder familiar por disposição expressa do
doador ou do testador, que podem indicar outro administrador dos bens
respectivos. Se não o fizerem, o juiz dará curador especial ao menor (art. 1.692
do Código Civil). O usufruto legal é indisponível, intransmissível e
inexpropriável" 1.
         Compete aos pais, no exercício da função de administração, a
representação ou a assistência dos filhos menores, conforme tenham mais ou
menos de 16 anos (CC, art. 1.690). O usufruto, paterno e materno, não necessita
ser levado a registro público, porque decorre de imposição legal. Pela mesma
razão, não se exige dos pais a caução a que se refere o art. 1.400 do Código Civil,
nem prestação de contas.


2. Autorização judicial para a prática de atos que ultrapassem a simples
   administração

       No exercício do múnus que lhes é imposto, os pais devem zelar pela
preservação do patrimônio que administram, não podendo praticar atos dos quais
possa resultar uma diminuição patrimonial. Para alienar ou gravar de ônus reais
os bens imóveis dos filhos menores, precisam obter autorização judicial,
mediante a demonstração da " necessidade, ou evidente interesse da prole ".
Dispõe, com efeito, o art. 1.691 do Código Civil:
       " Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos,
nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples
administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante
prévia autorização do juiz".
       Comprovada a necessidade ou evidente interesse da prole e expedido o
alvará, a venda poderá ser feita a quem melhor pagar, não devendo o preço ser
inferior ao da avaliação. Não se exige a oferta em hasta pública.
       Competente para processar o pedido é o juiz do domicílio do menor, e não
o da situação. A necessidade pode decorrer de várias situações. Autoriza-se a
venda de bens pertencentes a menores, por exemplo, para garantir a sua
subsistência e adquirir alimentos, para o atendimento de despesas médicas e
hospitalares, para a aquisição de outro imóvel que oferece lucro seguro em sub-
rogação de outro que só acarreta despesas ou para investimento rentável e menos
dispendioso.
       A assunção de obrigações, não decorrentes de simples administração,
pode dizer respeito à contratação de serviços e obras de interesse do menor e
aquisição de bens de evidente utilidade e necessidade, por exemplo. A
necessidade a ser considerada pelo juiz, ao decidir sobre a concessão do alvará,
deve ser a do menor, e não a de seus pais. Não se justifica a venda ou oneração
dos bens dos filhos para atender a necessidades de caráter econômico dos pais.
       Se a venda se efetivar sem a autorização judicial, padecerá de nulidade,
porém relativa, porque só poderá ser oposta pelo próprio filho, seus herdeiros ou
seu representante legal (CC, art. 1.691, parágrafo único).


3. Colidência de interesses entre os pais e o filho
        Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais
com o do filho, " o juiz lhe dará curador especial" (art. 1.692). Não se exige, para
tanto, prova de que o pai pretende lesar o filho. Basta que se coloquem em
situações cujos interesses são aparentemente antagônicos, como acontece na
venda de ascendente a descendente, que depende do consentimento dos demais
descendentes. Se um destes for menor, ser-lhe-á nomeado curador especial para
representá-lo na anuência 2.
        Frequentemente colide o interesse dos pais com o dos filhos. Hipóteses
comuns ocorrem "quando um genitor procura anular uma doação feita pelo
outro genitor; ou ingressa com ação buscando anular um testamento, no qual foi
contemplado o filho menor; ou na venda que fizeram os pais a um dos filhos; ou
em permuta que os pais realizam com o filho3.
        Pode ser lembrada, ainda, a necessidade de nomeação de curador
especial ao menor para receber em nome deste doação que lhe vai fazer o pai,
para concordar com a venda que o genitor efetuará a outro descendente, para
intervir na permuta entre o filho menor e os pais e para levantamento da
inalienabilidade que pesa sobre o bem de família.


4. Bens excluídos do usufruto e da administração dos pais

       Dispõe o art. 1.693 do Código Civil:
       " Excluem-se do usufruto e da administração dos pais:
       I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do
reconhecimento;
       II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de
atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos;
       III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem
usufruídos, ou administrados, pelos pais;
       IV - os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem
excluídos da sucessão".
       Todas essas hipóteses foram devidamente analisadas no Capítulo V do
Título II da parte concernente ao Direito Pessoal, item 4.2, retro, que trata do
poder familiar quanto aos bens dos filhos, ao qual nos reportamos.




1 Paulo Luiz Netto Lôbo, Código Civil comentado, v. XVI, p. 347.
2 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 356.
3 Arnaldo Rizzardo, Direito de família, p. 707.
                                      Título III
                                  DOS ALIMENTOS

                    Sumário: 1. Conceito e natureza jurídica. 2. Espécies. 3.
             Obrigação alimentar e direito a alimentos. 3.1. Características da
             obrigação alimentar. 3.2. Características do direito a alimentos. 3.3.
             Pressupostos da obrigação alimentar. Objeto e montante das
             prestações. 3.4. Pressupostos subjetivos: quem deve prestar
             alimentos e quem pode reclamá-los. 4. Alimentos decorrentes da
             dissolução da sociedade conjugal e da união estável. 5. Meios de
             assegurar o pagamento da pensão. 5.1. Ação de alimentos. 5.2.
             Ação revisional de alimentos. 5.3. Meios de execução da prestação
             não satisfeita. 6. Alimentos gravídicos.


1. Conceito e natureza jurídica

        Alimentos, segundo a precisa definição de ORLANDO GOMES1, são
prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê--las
por si. Têm por finalidade fornecer a um parente, cônjuge ou companheiro o
necessário à sua subsistência.
        O vocábulo "alimentos" tem, todavia, conotação muito mais ampla do que
na linguagem comum, não se limitando ao necessário para o sustento de uma
pessoa. Nele se compreende não só a obrigação de prestá-los, como também o
conteúdo da obrigação a ser prestada. A aludida expressão tem, no campo do
direito, uma acepção técnica de larga abrangência, compreendendo não só o
indispensável ao sustento, como também o necessário à manutenção da condição
social e moral do alimentando.
        Quanto ao conteúdo, os alimentos abrangem, assim, o indispensável ao
sustento, vestuário, habitação, assistência médica, instrução e educação (CC, arts.
1.694 e 1.920). Dispõe o art. 1.694 do Código Civil, com efeito, que " podem os
parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que
necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive
para atender às necessidades de sua educação".
        Preleciona YUSSEF CAHALI 2, forte na lição de JOSSERAND, que
"constituem os alimentos uma modalidade de assistência imposta por lei, de
ministrar os recursos necessários à subsistência, à conservação da vida, tanto
física como moral e social do indivíduo, sendo portanto, a obrigação alimentar,
`le devoir imposé juridiquement à une personne d'assurer la subsistance d'une
autre personne'".
        Por seu turno, esclarece SILVIO RODRIGUES que "a tendência moderna
é a de impor ao Estado o dever de socorro dos necessitados, tarefa que ele se
desincumbe, ou deve desincumbir-se, por meio de sua atividade assistencial.
Mas, no intuito de aliviar-se desse encargo, ou na inviabilidade de cumpri-lo, o
Estado o transfere, por determinação legal, aos parentes, cônjuges ou
companheiro do necessitado, cada vez que aqueles possam atender a tal
incumbência" 3.
        O dever de prestar alimentos funda-se na solidariedade humana e
econômica que deve existir entre os membros da família ou os parentes. Há "um
dever legal de mútuo auxílio familiar, transformado em norma, ou mandamento
jurídico. Originariamente, não passava de um dever moral, ou uma obrigação
ética, que no direito romano se expressava na equidade, ou no officium pietatis, ou
na caritas. No entanto, as razões que obrigam a sustentar os parentes e a dar
assistência ao cônjuge transcendem as simples justificativas morais ou
sentimentais, encontrando sua origem no próprio direito natural. É inata na pessoa
a inclinação para prestar ajuda, socorrer e dar sustento" 4.
        O Estado tem interesse direto no cumprimento das normas que impõem a
obrigação legal de alimentos, pois a inobservância ao seu comando aumenta o
número de pessoas carentes e desprotegidas, que devem, em consequência, ser
por ele amparadas. Daí a razão por que as aludidas normas são consideradas de
ordem pública, inderrogáveis por convenção entre os particulares e impostas por
meio de violenta sanção, como a pena de prisão a que está sujeito o infrator.
        A doutrina destaca o acentuado caráter assistencial do instituto.
Tradicionalmente, no direito brasileiro a obrigação legal de alimentos tem um
cunho assistencial e não indenizatório. Essa característica transparece
nitidamente no art. 1.702 do Código Civil, ao dispor que, " na separação judicial
litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á
o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos
no art. 1.694".
        No tocante à natureza jurídica do direito à prestação de alimentos, embora
alguns autores o considerem direito pessoal extrapatrimonial, e outros,
simplesmente direito patrimonial, prepondera o entendimento daqueles que,
como ORLANDO GOMES5, atribuem-lhe natureza mista, qualificando-o como
um direito de conteúdo patrimonial e finalidade pessoal.



2. Espécies

       Os alimentos são de diversas espécies, classificados pela doutrina segundo
vários critérios:
       a) Quanto à natureza, podem ser naturais ou civis. Os naturais ou
necessários restringem-se ao indispensável à satisfação das necessidades
primárias da vida; os civis ou côngruos -- expressão usada pelo autor
venezuelano LOPES HERRERA6 e mencionada no art. 323 do Código Civil
chileno -- destinam-se a manter a condição social, o status da família.
        Tendo acepção plúrima, como foi dito, a expressão "alimentos" ora
significa "o que é estritamente necessário à vida de uma pessoa,
compreendendo, tão somente, a alimentação, a cura, o vestuário e a habitação,
ora abrange outras necessidades, compreendidas as intelectuais e morais,
variando conforme a posição social da pessoa necessitada. Na primeira
dimensão, os alimentos limitam-se ao necessarium vitae ; na segunda,
compreendem o necessarium personae . Os primeiros chamam-se alimentos
naturais, os outros, civis ou côngruos7.
         O Código Civil de 2002 introduziu expressamente em nosso direito a
aludida classificação, proclamando, no art. 1.694, caput, que os alimentos devem
ser fixados em montante que possibilite ao alimentando " viver de modo
compatível com a sua condição social", e restringindo o direito a alimentos, em
alguns casos, ao indispensável à subsistência do indivíduo, ou seja, aos civis ou
necessários. Assim, embora o § 1º do retrotranscrito art. 1.694 do Código Civil
estabeleça que " os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do
reclamante e dos recursos da pessoa obrigada", para que o primeiro possa viver
de acordo com a posição social do segundo, o § 2º limita os alimentos a " apenas
os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de
culpa de quem os pleiteia". Este último dispositivo foi revogado pela EC n.
66/2010, que afastou a exigência de comprovação da culpa do outro cônjuge e de
tempo mínimo para o divórcio, suprimindo do ordenamento a separação de
direito.
         Na mesma esteira, proclama o parágrafo único do art. 1.704 do Código
Civil que, " se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não
tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro
cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à
sobrevivência". Este dispositivo também foi revogado pela referida "PEC do
Divórcio", juntamente com o art. 1.702, por disporem sobre os alimentos devidos
por um cônjuge ao outro em razão de culpa pela separação judicial. Aplicavam-
se eles somente aos casos de separação judicial, eliminada do nosso
ordenamento, como supramencionado. A matéria, entretanto, é controvertida,
havendo respeitáveis opiniões em sentido contrário, sustentando a manutenção
dos aludidos dispositivos legais.
         A doutrina e a jurisprudência têm-se reportado a outra espécie de
alimentos, os "compensatórios", adotados em países como a França e a Espanha
e, mais recentemente, o Brasil. Visam eles evitar o descomunal desequilíbrio
econômico-financeiro do consorte dependente, impossível de ser afastado com
modestas pensões mensais e que ocorre geralmente nos casos em que um dos
parceiros não agrega nenhum bem em sua meação, seja porque não houve
nenhuma aquisição patrimonial na constância da união ou porque o regime de
bens livremente convencionado afasta a comunhão de bens.
         Assevera ROLF MADALENO8 que "o propósito da pensão
compensatória é de indenizar por algum tempo ou não o desequilíbrio econômico
causado pela repentina redução do padrão socioeconômico do cônjuge
desprovido de bens e meação, sem pretender a igualdade econômica do casal
que desfez sua relação, mas que procura reduzir os efeitos deletérios surgidos da
súbita indigência social, causada pela ausência de recursos pessoais, quando todos
os ingressos eram mantidos pelo parceiro, mas que deixaram de aportar com a
separação ou com o divórcio. Entre os franceses a pensão compensatória pode
ser creditada em um valor único, com a entrega em moeda ou bens, e também
pelo usufruto de uma determinada propriedade ou mediante a cessão de
créditos".
        De cunho mais indenizatório do que alimentar, pois não se restringem em
cobrir apenas a dependência alimentar, mas também o desequilíbrio econômico
e financeiro oriundo da ruptura do liame conjugal, não devem os alimentos
compensatórios ter duração ilimitada no tempo. Uma vez desfeitas as
desvantagens sociais e reparado o desequilíbrio financeiro provocado pela
ruptura da união conjugal, devem cessar.
        Decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que "cabe a fixação de
alimentos compensatórios, em valor fixo, decorrente da administração exclusiva
por um dos cônjuges das empresas do casal. Caso em que os alimentos podem
ser compensados, dependendo da decisão da ação de partilha dos bens, bem
como não ensejam possibilidade de execução pessoal sob o rito de prisão" 9.
        b) Quanto à causa jurídica, os alimentos dividem-se em legais ou
legítimos, voluntários e indenizatórios. Os legítimos são devidos em virtude de
uma obrigação legal, que pode decorrer do parentesco ( iure sanguinis), do
casamento ou do companheirismo (CC, art. 1.694). Os voluntários emanam de
uma declaração de vontade inter vivos, como na obrigação assumida
contratualmente por quem não tinha a obrigação legal de pagar alimentos, ou
causa mortis, manifestada em testamento, em geral sob a forma de legado de
alimentos, e prevista no art. 1.920 do Código Civil. Os primeiros pertencem ao
direito das obrigações e são chamados também de obrigacionais; os que derivam
de declaração causa mortis pertencem ao direito das sucessões e são também
chamados de testamentários. E, finalmente, os indenizatórios ou ressarcitórios
resultam da prática de um ato ilícito e constituem forma de indenização do dano
ex delicto. Pertencem também ao direito das obrigações e são previstos nos arts.
948, II, e 950 do Código Civil.
        Os alimentos voluntários, que resultam da intenção de fornecer a uma
pessoa os meios de subsistência, podem tomar a forma jurídica de constituição
de uma renda vitalícia, onerosa ou gratuita; de constituição de um usufruto, ou de
constituição de um capital vinculado, que ofereça as vantagens de uma
segurança maior para as partes interessadas.
        A obrigação pode resultar também de exigência legal quanto ao
comportamento superveniente de uma das partes em relação à outra, como
sucede no contrato de doação. O donatário, não sendo a doação remuneratória,
fica obrigado a prestar ao doador os alimentos de que este venha a necessitar; se
não cumprir a obrigação, dará motivo à revogação da doação por ingratidão, a
menos que não esteja em condições de os ministrar (CC, art. 557, IV). Tal
obrigação "existe independentemente de ter sido estipulada no contrato ou de
resultar de vínculo familiar. Trata-se, em suma, de cláusula implícita em todo
contrato de doação, mas a obrigação do donatário não deriva do contrato, senão
da lei, tal como a dos parentes" 10.
         Somente os alimentos legais ou legítimos pertencem ao direito de família.
Assim, a prisão civil pelo não pagamento de dívida de alimentos, permitida na
Constituição Federal (art. 5º, LXVII), somente pode ser decretada no caso dos
alimentos previstos nos arts. 1.566, III, e 1.694 e s. do Código Civil, que
constituem relação de direito de família, sendo inadmissível em caso de não
pagamento dos alimentos indenizatórios (responsabilidade civil ex delicto) e dos
voluntários (obrigacionais ou testamentários).
         Tem-se decidido, com efeito, que constitui constrangimento ilegal a prisão
civil do devedor de alimentos decorrentes de responsabilidade civil ex delicto.
Somente se a admite como meio coercitivo para o adimplemento de pensão
decorrente do parentesco ou matrimônio, pois o preceito constitucional que
excepcionalmente permite a prisão por dívida, nas hipóteses de obrigação
alimentar, é de ser restritivamente interpretado, não tendo aplicação analógica às
hipóteses de prestação alimentar derivada de ato ilícito11.
         c) Quanto à finalidade , classificam-se os alimentos em definitivos ou
regulares, provisórios e provisionais. Definitivos são os de caráter permanente,
estabelecidos pelo juiz na sentença ou em acordo das partes devidamente
homologado, malgrado possam ser revistos (CC, art. 1.699). Provisórios são os
fixados liminarmente no despacho inicial proferido na ação de alimentos, de rito
especial estabelecido pela Lei n. 5.478/68 -- Lei de Alimentos. Provisionais ou ad
litem são os determinados em medida cautelar, preparatória ou incidental, de
ação de separação judicial, de divórcio, de nulidade ou anulação de casamento
ou de alimentos. Destinam-se a manter o suplicante, geralmente a mulher, e a
prole, durante a tramitação da lide principal, e ao pagamento das despesas
judiciais, inclusive honorários advocatícios ( CPC, art. 852). Daí a razão do nome
ad litem ou alimenta in litem.
         Os provisórios exigem prova pré-constituída do parentesco, casamento ou
companheirismo. Apresentada essa prova, o juiz "fixará" os alimentos
provisórios, se requeridos. Os termos imperativos empregados pelo art. 4º da Lei
de Alimentos demonstram que a fixação não depende da discrição do juiz, sendo
obrigatória, se requerida e se provados os aludidos vínculos. Já a determinação
dos provisionais depende da comprovação dos requisitos inerentes a toda medida
cautelar: o fumus boni juris e o periculum in mora. Estão sujeitos, pois, à discrição
do juiz. Podem ser fixados, por exemplo, em ação de alimentos cumulada com
investigação de paternidade, liminar e excepcionalmente, se houver indícios
veementes desta. Não assim os provisórios, por falta de prova pré-constituída da
filiação.
        A jurisprudência não admitia o arbitramento de alimentos provisórios em
ação de separação judicial de rito ordinário, incompatível com o rito especial da
Lei n. 5.478/68. Representando os aludidos alimentos medida cautelar específica
prevista expressamente no art. 852, I, do Código de Processo Civil, deveria
sujeitar-se à disciplina processual própria, processando-se em apartado12.
Todavia, tendo a Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, introduzido o § 7 º no art.
273 do estatuto processual, autorizando o juiz a deferir medida cautelar em
caráter incidental do processo ajuizado, a título de antecipação de tutela, têm os
tribunais admitido agora o arbitramento dos mencionados alimentos provisórios,
incidentalmente, em ação de separação judicial litigiosa.
        Confira-se, a propósito: "Separação judicial. Cumulação com alimentos.
Pedido de concessão de provisórios. Indeferimento diante do procedimento
ordinário adotado. Cabimento, porém, da providência, pelo princípio da
instrumentalidade do processo, quando menos com o caráter de tutela
antecipatória prevista no artigo 273, do Código de Processo Civil, e para evitar
desnecessária propositura de processo cautelar em separado" 13.
        Com a eliminação do ordenamento jurídico, segundo o nosso
entendimento, da separação de direito, tais considerações valem apenas para as
ações de divórcio.
        De acordo com o disposto no art. 5º da Lei n. 883/49, na ação de
investigação de paternidade fixar-se-ão os provisionais somente na sentença, a
partir de quando serão devidos, mesmo que tenha havido recurso. Entretanto, a
isonomia imposta pela Constituição Federal torna-os devidos a contar da
citação14, pois atribuem-se aos filhos nascidos fora da relação de casamento os
mesmos direitos concedidos aos nascidos das justas núpcias. Incide assim, de tal
modo, também em relação àqueles a regra do art. 13, § 2º, da Lei Federal n.
5.478, de 1968, segundo o qual os alimentos retroagem à data da citação.
        Nesse sentido dispõe a Súmula 277 do Superior Tribunal de Justiça:
"Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a
partir da citação".
        Não se exclui, porém, como afirmado, a possibilidade de fixação, nessas
ações, de alimentos provisionais, liminar e excepcionalmente, com fundamento
no art. 852, III, do Código de Processo Civil, se houver indícios veementes da
paternidade.
        Os alimentos provisionais conservam a sua eficácia até o julgamento da
ação principal, mas podem, a qualquer tempo, ser revogados ou modificados
(CPC, art. 807). Dispõe o art. 7º da Lei n. 8.560/92, que regula a investigação de
paternidade dos filhos havidos fora do casamento: "Sempre que na sentença de
primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos
provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite". A expressão
"alimentos provisionais", na prática, é empregada, entretanto, indistintamente,
para indicar também os fixados liminarmente na ação de alimentos de rito
especial.
        A Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, que criou mecanismos para coibir
a violência doméstica e familiar contra a mulher, prevê que o juiz do Juizado de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher poderá, quando necessário, sem
prejuízo de outras medidas protetivas de urgência, aplicar ao agressor a de
"prestação de alimentos provisionais ou provisórios" (art. 22, V).
       d) Quanto ao momento em que são reclamados, os alimentos classificam-
se em pretéritos, atuais e futuros. São pretéritos quando o pedido retroage a
período anterior ao ajuizamento da ação; atuais, os postulados a partir do
ajuizamento; e futuros, os alimentos devidos somente a partir da sentença. O
direito brasileiro só admite os alimentos atuais e os futuros. Os pretéritos,
referentes a período anterior à propositura da ação, não são devidos. Se o
alimentando, bem ou mal, conseguiu sobreviver sem o auxílio do alimentante,
não pode pretender o pagamento de alimentos relativos ao passado ( in
praeteritum non vivitur).
       Essa classificação não se amolda perfeitamente ao direito brasileiro, uma
vez que os alimentos futuros ( alimenta futura) independem do trânsito em julgado
da decisão que os concede, sendo devidos a partir da citação ou do acordo. E, na
prática, os alimentos pretéritos ( alimenta praeterita) têm sido confundidos com
prestações pretéritas, que são as fixadas na sentença ou no acordo, estando há
muito vencidas e não cobradas, a ponto de não se poder tê-las mais por
indispensáveis à própria sobrevivência do alimentado, não significando mais que
um crédito como outro qualquer, a ser cobrado pela forma de execução por
quantia certa, com supedâneo no art. 732 do Código de Processo Civil.
       Têm os tribunais proclamado que a prisão civil somente poderá ser
imposta para compelir o alimentante a suprir as necessidades atuais do
alimentário, representadas pelas três últimas prestações, devendo as pretéritas ser
cobradas em procedimento próprio.
       É preciso verificar, contudo, se estas se tornaram antigas devido à má--fé
e desídia do devedor ou às dificuldades e carências do credor, não se aplicando o
referido critério no primeiro caso. Nessa linha, tem o Superior Tribunal de Justiça
decidido que a orientação de só permitir a execução das três últimas prestações
com base no art. 733 do Código de Processo Civil, sob pena de prisão do devedor,
"comporta temperamento, não devendo ser aplicada quando, por um lado, o
alimentado tenha se mostrado indisfarçadamente desidioso para cobrar e receber
os alimentos que lhe são devidos, e, por outro, sejam percebidas tergiversações
reprováveis do alimentante, para não cumprir a sua obrigação" 15.


3. Obrigação alimentar e direito a alimentos

       Entre pais e filhos menores, cônjuges e companheiros não existe
propriamente obrigação alimentar, mas dever familiar, respectivamente de
sustento e de mútua assistência (CC, arts. 1.566, III e IV, e 1.724). A obrigação
alimentar também decorre da lei, mas é fundada no parentesco (art. 1.694),
ficando circunscrita aos ascendentes, descendentes e colaterais até o segundo
grau, com reciprocidade, tendo por fundamento o princípio da solidariedade
familiar.
        Malgrado a incumbência de amparar aqueles que não podem prover à
própria subsistência incumba precipuamente ao Estado, este a transfere, como
foi dito, às pessoas que pertencem ao mesmo grupo familiar, as quais, por um
imperativo da própria natureza, têm o dever moral, convertido em obrigação
jurídica, de prestar auxílio aos que, por enfermidade ou por outro motivo
justificável, dele necessitem.
        Enfatiza ORLANDO GOMES que não se deve, realmente, confundir a
obrigação de prestar alimentos "com certos deveres familiares, de sustento,
assistência e socorro, como os que tem o marido em relação à mulher e os pais
para com os filhos, enquanto menores -- deveres que devem ser cumpridos
incondicionalmente. A obrigação de prestar alimentos `stricto sensu' tem
pressupostos que a diferenciam de tais deveres. Ao contrário desses deveres
familiares, é recíproca, depende das possibilidades do devedor e somente se torna
exigível se o credor potencial estiver necessitado" 16.
        Aduz o aludido doutrinador que "o dever de sustento que incumbe ao
marido toma, entretanto, a feição de obrigação de alimento embora irregular,
quando a sociedade conjugal se dissolve pela separação judicial, ocorrendo a
mesma desfiguração em relação aos filhos do casal desavindo. No rigor dos
princípios, não se configura, nesses casos, a obrigação propriamente dita, de
prestar alimentos, mas, para certos efeitos, os deveres de sustento, assistência e
socorro adquirem o mesmo caráter".
        O Código Civil de 1916 tratava, no capítulo concernente aos alimentos,
somente dos que eram devidos em razão do parentesco. Dispunha o art. 396 do
aludido diploma: "De acordo com o prescrito neste Capítulo podem os parentes
exigir uns dos outros os alimentos de que necessitem para subsistir". O
fundamento legal da pensão entre cônjuges encontrava-se no art. 19 da Lei do
Divórcio, enquanto a obrigação entre os conviventes era prevista nas Leis n.
8.971/94 e 9.278/96, preponderando nesses casos o caráter indenizatório-punitivo.
A prestação devida aos parentes repousava, todavia, seus princípios na
solidariedade familiar e, quando destinada aos filhos menores, especificamente
no dever de sustento inerente ao então denominado pátrio poder.
        O art. 1.694 do Código Civil de 2002, contudo, ao dispor sobre a obrigação
de prestar alimentos, engloba os parentes e os cônjuges ou companheiros,
estendendo a sua aplicação a todos eles17.
        Na sistemática proposta, segundo observa FRANCISCO JOSÉ CAHALI,
"em um só subtítulo, entre os artigos 1.694 e 1.710, trata-se promiscuamente dos
alimentos, quer tenham eles origem na relação de parentesco, quer sejam
consequentes do rompimento do casamento ou da convivência. Esta modificação
estrutural, sem dúvida, repercute na interpretação das regras e princípios sobre a
matéria, indicando venha prevalecer o tratamento estritamente idêntico da
pensão, independentemente da origem da obrigação. Daí, como se verá,
restabelece entre os cônjuges a invalidade da renúncia à pensão e estende aos
alimentos decorrentes do parentesco a transmissibilidade da obrigação
alimentar" 18.
       A aludida mudança, acrescenta o citado autor, contrariando a tendência
dos tribunais de distinguir os alimentos de acordo com a sua origem, altera os
rumos "para aproximar, quanto a características e efeitos, qualquer espécie de
alimentos decorrentes do Direito de Família".

3.1. Características da obrigação alimentar
        A obrigação de prestar alimentos é transmissível, divisível, condicional,
recíproca e mutável. Vejamos cada uma delas.
        a) Transmissibilidade . Tal característica constitui inovação do Código de
2002, pois o de 1916 dispunha, diversamente, no art. 402, que "a obrigação de
prestar alimentos não se transmite aos herdeiros do devedor", extinguindo-se,
pois, pela morte do alimentante. Mas, se houvesse atrasados, respondiam por eles
os sucessores, porque não constituíam mais pensão, entrando na classe das
dívidas que oneravam a herança.
        O art. 23 da Lei do Divórcio trouxe uma inovação. Prescreve que "a
obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma
do art. 1.796 do Código Civil" (de 1916). O referido dispositivo, todavia, tinha sua
aplicação restrita aos alimentos fixados ou avençados na separação judicial,
porque se encontrava inserido no capítulo que tratava da dissolução da sociedade
conjugal, os quais eram limitados às forças da herança. Nesse caso, transmitiam-
se aos herdeiros do cônjuge devedor.
        O Código Civil de 2002 dispõe, no art. 1.700: " A obrigação de prestar
alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694". A regra,
que abrange os alimentos devidos em razão do parentesco e também os
decorrentes do casamento e da união estável, tem suscitado dúvidas e incertezas
entre os doutrinadores. Indaga-se, por exemplo, se se transmite a própria
obrigação alimentar e não apenas as prestações vencidas e não pagas, bem como
se a transmissão é feita de acordo com as forças da herança, observando-se o
disposto no art. 1.792 do mesmo diploma, ou na proporção das necessidades do
reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, como determina o § 1º do art.
1.694.
        O entendimento de que se transmite a própria obrigação alimentar pode
levar o intérprete a situações verdadeiramente teratológicas, como adverte
YUSSEF CAHALI, recomendando que o texto legal seja interpretado e aplicado
com certa racionalidade. Imagine-se, por hipótese, aduz, "se aplicados
literalmente os textos da nova lei, o caso de um irmão do falecido que, passados
muitos anos da abertura da sucessão, viesse a reclamar alimentos a serem
fixados `na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa
obrigada' (art. 1.694, § 1º), dirigindo a sua pretensão contra os herdeiros legítimos
e testamentários do devedor, aos quais se teria transmitido a obrigação" 19.
        Considera o citado civilista que o novel legislador "teve em vista a
transmissão da obrigação de prestar alimentos já estabelecidos, mediante
convenção ou decisão judicial, reconhecidos como de efetiva obrigação do
devedor quando verificado o seu falecimento; quando muito poderia estar
compreendida nesta obrigação se, ao falecer o devedor, já existisse demanda
contra o mesmo visando o pagamento da pensão". Assim, conclui, "parece-nos
inadmissível a ampliação do art. 1.700 no elastério do art. 1.696, para entender-se
como transmitido o `dever legal' de alimentos, na sua potencialidade (e não na
sua atualidade ), para abrir ensanchas à pretensão alimentar deduzida
posteriormente contra os herdeiros do falecido, parente ou cônjuge".
        Tal entendimento se amolda à interpretação restritiva dada ao aludido art.
23 da Lei do Divórcio pelo Superior Tribunal de Justiça, verbis: "A
transmissibilidade da obrigação de prestar alimentos, prevista no art. 23 da Lei nº
6.515, de 1977, é restrita às pensões devidas em razão da separação ou divórcio
judicial, cujo direito já estava constituído à data do óbito do alimentante; não
autoriza ação nova, em face do espólio, fora desse contexto" 20.
        Não destoa desse posicionamento a manifestação de ZENO VELOSO: "O
art. 1.700, a meu ver, só pode ter aplicação se o alimentado não é, por sua vez,
herdeiro do devedor da pensão. E, ainda, esse artigo só pode ser invocado se o
dever de prestar alimentos já foi determinado por acordo ou por sentença
judicial" 21.
        Mesmo que se considere a aplicação do art. 1.700 do Código Civil restrita
às obrigações já estabelecidas, mediante convenção ou decisão judicial, há de
reconhecer que não faz sentido os herdeiros do falecido terem de se valer de seus
próprios recursos, e na proporção deles, para responder pela obrigação
alimentar. Deve ela ficar limitada às forças da herança. O fato de o art. 1.700
não se referir a essa restrição, como o fazia o art. 23 da Lei do Divórcio, não
afeta a regra, que tem verdadeiro sentido de cláusula geral no direito das
sucessões, estampada no art. 1.792, no sentido de que " o herdeiro não responde
por encargos superiores às forças da herança". Diante de tal proclamação seria
despicienda e verdadeiro bis in idem a sua menção no citado art. 1.700.
        Nessa linha, obtempera ZENO VELOSO que, "em qualquer caso, a
obrigação do herdeiro tem de estar limitada às forças da herança, pois o art.
1.792, embora não tenha sido expressamente invocado no art. 1.700, enuncia um
princípio capital de Direito das Sucessões, o de que o herdeiro só responde intra
vires hereditatis = dentro das forças da herança" 22.
       A remissão que o aludido art. 1.700 do Código Civil faz à transmissão aos
herdeiros da obrigação de prestar alimentos " na forma do art. 1.694", se por um
lado obriga o seu dimensionamento " na proporção das necessidades do
reclamante e dos recursos da pessoa obrigada" (§ 1º do art. 1.694), por outro, não
afasta o limite das forças da herança nem a prova das apontadas necessidades.
Se estas forem menores, a pensão poderá ser fixada em montante abaixo do
referido limite, mas em nenhuma hipótese poderá excedê-lo.
        Não param aí as restrições à aplicação da confusa regra sobre a
transmissibilidade aos herdeiros da obrigação de prestar alimentos, estabelecida
no citado art. 1.700 do Código Civil. Pelo novo regime, o cônjuge passou a ser
herdeiro necessário (art. 1.845) e tem direito à herança, concorrendo com os
descendentes (art. 1.829), salvo se casado com o falecido no regime da
comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens, ou se, no regime da
comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. Os
arts. 1.832 e 1.837 do mesmo diploma completam as regras sobre a concorrência
do cônjuge com herdeiros, inclusive da classe dos ascendentes.
        Assim, o cônjuge é herdeiro necessário e, conforme o regime de bens,
concorrerá ou não com descendentes e ascendentes, com participação variável
segundo o grau de parentesco do herdeiro com o falecido. Somente se justifica a
transmissão do direito ao cônjuge se, em razão do regime de bens no casamento,
não estiver assegurado o seu direito à herança. O direito do companheiro não é
prejudicado, porque não é havido como herdeiro necessário.
        Não bastasse, como o art. 1.700 em apreço alude genericamente a
"herdeiros", a obrigação de pagar alimentos não se limitaria aos irmãos,
colaterais em segundo grau e obrigados por lei (CC, art. 1.697), com
reciprocidade, mas se estenderia aos tios, sobrinhos e primos, colaterais em
quarto grau (art. 1.839).
        Em virtude das dificuldades e perplexidades mencionadas, o Projeto de
Lei n. 6.920/2002 (atual Projeto de Lei n. 276/2007), apresentado ao Congresso
Nacional pelo Deputado Ricardo Fiuza, propõe se dê ao aludido art. 1.700 do
Código Civil a seguinte redação: "A obrigação de prestar alimentos decorrente do
casamento e da união estável transmite-se aos herdeiros do devedor, nos limites
das forças da herança, desde que o credor da pensão alimentícia não seja
herdeiro do falecido".
        Comentando a proposta, SILVIO VENOSA assevera: "Ainda que não se
converta tal dicção em lei, essa deve ser a correta interpretação do art. 1.700
atual, porque traduz a mens legis e harmoniza-se com o sistema. Se o
alimentando é herdeiro do falecido, do mesmo modo não subsiste razão para que
persista o direito a alimentos após a morte do autor da herança" 23.
        Mesmo que o de cujus não tenha deixado herança, o herdeiro necessitado
não poderá cobrar alimentos dos outros, por força do aludido art. 1.792 do Código
Civil, uma vez que não estarão obrigados a pagá-los com recursos próprios.
        Também o Instituto Brasileiro de Direito de Família -- IBDFam formulou
proposta para que o mencionado art. 1.700 passe a ter outra redação, nos
seguintes termos: "A obrigação de prestar alimentos decorrente do casamento e
da união estável transmite-se aos herdeiros do devedor no limite dos frutos do
quinhão de cada herdeiro".
        Observa-se ainda que o herdeiro que se sentir prejudicado por suportar o
encargo de pagar alimentos a quem o de cujus devia pode renunciar à herança,
por instrumento público ou termo judicial, conforme permite o art. 1.806 do
Código Civil. E, por fim, que a transmissão hereditária da obrigação de prestar
alimentos somente poderá ocorrer nos casos de sucessão aberta após a entrada
em vigor do Código Civil de 2002, uma vez que a legitimação para suceder rege-
se pela lei vigente ao tempo da abertura da sucessão (art. 1.787).
        b) Divisibilidade . A obrigação alimentar é também divisível, e não
solidária, porque a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das
partes (CC, art. 264). Não havendo texto legal impondo a solidariedade, é ela
divisível, isto é, conjunta. Cada devedor responde por sua quota-parte . Havendo,
por exemplo, quatro filhos em condições de pensionar o ascendente, não poderá
este exigir de um só deles o cumprimento da obrigação por inteiro. Se o fizer,
sujeitar-se-á às consequências de sua omissão, por inexistir na hipótese
litisconsórcio passivo necessário, mas sim facultativo impróprio, isto é, obterá
apenas 1/4 do valor da pensão24.
        Cumpre ao ascendente, nesse caso, chamar a juízo, simultaneamente,
todos os filhos, não lhe sendo lícito escolher apenas um deles. Se o fizer, sujeitar-
se-á, como visto acima, às consequências de sua omissão. Propondo a ação
contra todos, o juiz rateará entre eles a pensão arbitrada, de acordo com as
possibilidades econômicas de cada um, exonerando do encargo o que se achar
incapacitado financeiramente. Nesse caso, salienta LAFAYETTE25, a dívida
alimentária é distribuída não em partes aritmeticamente iguais, mas em quotas
proporcionais aos haveres de cada um dos coobrigados, constituindo cada quota
uma dívida distinta. A exclusão, portanto, só se legitima ao nível do exame de
mérito se provada a incapacidade econômica do devedor.
        Como inovação, o Código Civil de 2002 preceitua que, " sendo várias as
pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos
respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser
chamadas a integrar a lide " (art. 1.698, segunda parte).
        O dispositivo cria uma modalidade de intervenção de terceiro não prevista
no vigente Código de Processo Civil. Não há falar em denunciação da lide, por
inexistir direito de regresso entre as partes. Sendo divisível a obrigação, " esta
presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quanto os credores ou
devedores" (CC, art. 257). Direito de regresso e possibilidade de se fazer
denunciação da lide só haveria se a obrigação fosse solidária (art. 283). Também
não é caso de chamamento ao processo, por inexistir, como referido,
solidariedade passiva (CPC, art. 77, III).
        Como a forma de intervenção de terceiros no processo é matéria que
refoge ao âmbito do Código Civil, compete ao estatuto processual civil traçar
normas que assegurem a eficiência do comando legal.
        ZENO VELOSO26, malgrado denuncie a existência de um fundado temor
diante da inovação em apreço, tendo em vista que a ampliação da demanda
prolongará a solução do caso, que tem de ser rápida, uma vez que "a necessidade
e a fome não admitem delongas", afirma também que "não seria mesmo justo
que, tratando-se de obrigação conjunta, mas não solidária, e estando os
devedores no mesmo plano, pesasse sobre um deles apenas (embora na medida
de suas possibilidades) o pagamento da prestação, sem que pudesse chamar para
integrar a lide os demais sujeitos passivos da dívida".
        Parece ter sido mesmo esta a intenção do legislador: evitar que o credor
escolha um devedor, deixando outro de lado. Todavia, como foi dito, se assim
fizer, sujeitar-se-á às consequências de sua omissão, obtendo apenas uma parte
do montante que necessita. A inovação, além de ensejar um incidente que pode
atrasar a decisão, tem o grave inconveniente de obrigar uma pessoa a litigar
contra quem, por motivos que só a ela interessam, não deseja litigar. Pode, por
isso, deixar de executar a sentença contra ela, tornando inócua a intervenção de
terceiro requerida pelo devedor escolhido pelo credor.
        Pertinente nos parece a crítica formulada por FRANCISCO JOSÉ
CAHALI no volume da obra de SILVIO RODRIGUES27 concernente ao direito
de família, no sentido de que "não foi feliz o legislador quanto a essa ampliação
do polo passivo; primeiro por indevida incursão no direito processual, sem
identificar a figura de intervenção de terceiro sugerida, lembrando o rito especial
da ação de alimentos, que, em princípio, é avessa a incidentes processuais dessa
natureza".
        Em segundo lugar, aduz o mencionado atualizador, pode o incidente
"causar extremada turbulência no processo, a prolongá-lo demasiadamente em
prejuízo do necessitado. Ora, com ou sem o ingresso dos demais obrigados, a
responsabilidade do acionado é sempre quantificada diante de seus recursos, e,
tratando-se de pensão complementar, cabe ao próprio alimentante demonstrar a
limitação de recursos do primeiro obrigado e a pertinência de sua opção, diante
da restrição econômica ou participação direta de outros, sob pena de não
preencher o requisito `necessidade' (pois teria meios diversos para garantir sua
subsistência). Assim, adequado o art. 1.698, que autoriza pensão complementar,
acolhendo neste particular a orientação já consolidada na doutrina e
jurisprudência, mas desastroso ao prever a interferência de todos os obrigados no
mesmo processo".
        Oportuna e correta se nos afigura também a observação de FREDIE
DIDIER JR.28no sentido de que, sendo divisível a obrigação alimentar, "o
ingresso do terceiro, no particular, não traz qualquer benefício ao réu -- suposto
devedor. Se ele é parente e tem condições de pagar, o magistrado fixará o valor
da sua parcela de contribuição. Se houver outro devedor na mesma classe que
também possua condições de arcar com a pensão (outro avô, p. ex.), essa
circunstância será trazida como argumento de defesa e certamente será levada
em consideração pelo magistrado no momento de fixar o valor devido pelo
demandado. Caberá ao autor, na réplica, demonstrar que esse outro devedor--
comum não tem condições de pagar -- exatamente por isso, a demanda fora
dirigida apenas contra um dos devedores. Mas, e isso é fundamental, o devedor-
réu somente pagará aquilo que puder. Se a pensão, a final definida, for
insuficiente, poderá o credor-autor promover outra ação de alimentos em face,
agora, daquele devedor-comum-terceiro".
        Aduz o mencionado autor que o art. 1.698 do Código Civil de 2002
"autoriza a formação de um litisconsórcio passivo facultativo ulterior simples, por
provocação do autor. Este, que originariamente optou por não demandar contra
determinado devedor-comum, após a manifestação do réu, ou, a despeito dela,
em razão de fato superveniente, percebe a possibilidade/utilidade de trazer no
processo o outro devedor-comum, para que o magistrado também certifique sua
pretensão contra ele, tudo isso em uma mesma relação jurídica processual. Mas
esse chamamento é feito pelo autor, até porque se trata da formulação de um
novo pedido em face desse novo réu -- cumulação objetiva e subjetiva ulterior.
Dispensa-se a concordância do réu-originário (art. 264 do CPC-73), tendo em
vista que a inovação objetiva não lhe diz respeito. É hipótese de intervenção
litisconsorcial (litisconsórcio ulterior) provocada. A novidade é que, pelo regime
do CPC-73, essa intervenção não seria possível -- já que se impõe a estabilização
subjetiva do processo após a citação (art. 264) e não se prevê hipótese de
intervenção de terceiro que sirva a esses propósitos. É inovação alvissareira.
Note-se que o art. 1.698 afirma que os demais devedores poderão ser chamados,
não dizendo quem providenciará esse chamamento".
        Com toda razão afirma ainda DIDIER JR. que "não se poderia imaginar
que o réu (devedor comum inicialmente citado) pudesse trazer ao processo um
terceiro em face de quem o autor, e não ele, deveria propor a demanda. É
situação no mínimo esdrúxula: o réu seria substituto processual do autor, aditando
a petição inicial, mesmo contra a sua vontade. E se o autor, realmente, não quiser
demandar contra o devedor-comum? Seria obrigado a isso? Como dissemos, essa
norma veio ajudar o credor da pensão alimentar, e não prejudicá-lo ou criar-lhe
embaraços. Em razão da necessidade de estabilização objetiva e subjetiva do
processo, essa intervenção somente poderia ocorrer até o saneamento do
processo -- como de regra ocorre com as modalidades de intervenção de
terceiro".
        O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo, a respeito dessa questão,
que "a obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, no sentido de que
`sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na
proporção dos respectivos recursos'. O demandado, no entanto, terá direito de
chamar ao processo os corresponsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga
suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um
contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras" 29.
        O Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1º-10-2003), inovando, instituiu a
solidariedade no tocante à obrigação de alimentos para os maiores de 60 anos,
podendo estes escolher os prestadores. Ao lado da ampliação do direito de acesso
aos alimentos, proclama o aludido diploma, no art. 12: "A obrigação alimentar é
solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores". Dispõe ainda o art. 14 da
referida lei que "se o idoso ou seus familiares não possuírem condições
econômicas de prover o seu sustento, impõe-se ao Poder Público esse
provimento, no âmbito da assistência social".
        A propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "Ação de alimentos
proposta pelos pais idosos em face de um dos filhos. Chamamento da outra filha
para integrar a lide. Definição da natureza solidária da obrigação de prestar
alimentos à luz do Estatuto do Idoso. A doutrina é uníssona, sob o prisma do
Código Civil, em afirmar que o dever de prestar alimentos recíprocos entre pais e
filhos não tem natureza solidária, porque é conjunta. A Lei 10.741/2003 atribuiu
natureza solidária à obrigação de prestar alimentos quando os credores forem
idosos. Por força da sua natureza especial, prevalece ela sobre as disposições
específicas do Código Civil. O Estatuto do Idoso, cumprindo política pública (art.
3º), assegura celeridade no processo, impedindo intervenção de outros eventuais
devedores de alimentos. A solidariedade da obrigação alimentar devida ao idoso
lhe garante a opção entre os prestadores (art. 12)" 30.
        Na conformidade do art. 1.694 do Código Civil, são obrigados a prestar
alimentos ao idoso os parentes e os cônjuges ou companheiros. Preceituam,
todavia, os arts. 1.696 e 1.697 do aludido diploma que, entre os parentes, a
obrigação tem caráter sucessivo: somente na falta dos ascendentes é que podem
ser chamados os descendentes, e, na falta destes, podem ser chamados os
irmãos. O Estatuto do Idoso apenas estabeleceu a solidariedade entre os
prestadores de alimentos, mas não revogou os mencionados dispositivos do
Código Civil. De modo que deve ser afastada a interpretação de que uma pessoa
de mais de 60 anos de idade poderá agora, se quiser, acionar qualquer parente
obrigado, netos, filhos, irmãos, sem qualquer ordem de preferência, ou todos eles
simultaneamente.
        Esse entendimento se mostra incorreto, por violar o princípio fundamental
da reciprocidade do direito à prestação de alimentos que o art. 1.696 do Código
Civil estabelece entre pais e filhos. E inviabiliza a ação de regresso que o
devedor, que satisfez a dívida por inteiro, pode mover contra os codevedores
solidários, para cobrar a quota de cada um (CC, art. 283). Nessa hipótese
absurda, o neto que, por exemplo, fosse escolhido pelo credor e pagasse sozinho a
pensão pleiteada teria o direito de acionar, na via regressiva, os seus irmãos, pais,
irmãos e ascendentes do avô -- o que não se mostra razoável.
        O que se deve entender é que, mesmo no caso dos idosos, aplica-se a
ordem preferencial estabelecida no art. 1.696 do Código Civil. Se houver vários
devedores da classe obrigada, preferencialmente, ao cumprimento da prestação
alimentar, poderá o idoso optar entre os aludidos prestadores, na forma do art. 12
da mencionada Lei n. 10.741/2003, para cobrar o valor integral da pensão " de um
ou de alguns dos devedores", ou de todos (CC, art. 275). Desse modo a
solidariedade se estabelece em cada classe. Não se pode acionar devedor de
classe subsequente sem antes provar a falta dos que lhe antecedem.
        c) Condicionalidade . Diz-se que a obrigação de prestar alimentos é
condicional porque a sua eficácia está subordinada a uma condição resolutiva.
Somente subsiste tal encargo enquanto perduram os pressupostos objetivos de sua
existência, representados pelo binômio necessidade-possibilidade, extinguindo-se
no momento em que qualquer deles desaparece.
        Segundo dispõe o § 1º do art. 1.694 do Código Civil, " os alimentos devem
ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da
pessoa obrigada". Se, depois da aludida fixação, o alimentando adquire condições
de prover à própria mantença, ou o alimentante não mais pode fornecê-los, sem
desfalque do necessário ao seu sustento, extingue-se a obrigação.
       d) Reciprocidade . Tal característica encontra-se mencionada
expressamente no art. 1.696 do Código Civil, verbis: " O direito à prestação de
alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes,
recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros". Assim,
há reciprocidade entre os parentes, cônjuges e companheiros discriminados na
lei quanto ao direito à prestação de alimentos e a obrigação de prestá-los, ou seja,
ao direito de exigir alimentos corresponde o dever de prestá-los.
       Na lição de PONTES DE MIRANDA, "a obrigação à prestação de
alimentos é recíproca no direito brasileiro, uma vez que se estende em toda a
linha reta entre ascendentes e descendentes, e na colateral entre os irmãos, que
são parentes recíprocos por sua natureza. E é razoável que assim seja. Se o pai, o
avô, o bisavô, têm o dever de sustentar aquele a quem deram vida, injusto seria
que o filho, neto ou bisneto, abastado, não fosse obrigado a alimentar o seu
ascendente incapaz de manter-se" 31.
       Os direitos coexistem apenas no estado potencial. A reciprocidade não
indica que duas pessoas devam entre si alimentos simultaneamente, mas apenas
que o devedor de hoje pode tornar-se o credor alimentar no futuro.
       e) Mutabilidade . A variabilidade da obrigação de prestar alimentos
consiste na propriedade de sofrer alterações em seus pressupostos objetivos: a
necessidade do reclamante e a possibilidade da pessoa obrigada. Sendo esses
elementos variáveis em razão de diversas circunstâncias, permite a lei que, nesse
caso, proceda-se à alteração da pensão, mediante ação revisional ou de
exoneração, pois toda decisão ou convenção a respeito de alimentos traz ínsita a
cláusula rebus sic stantibus.
       Dispõe a propósito o art. 1.699 do Código Civil: " Se, fixados os alimentos,
sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os
recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias,
exoneração, redução ou majoração do encargo". Desse modo, se a credora por
alimentos, por exemplo, consegue trabalho honesto que lhe permita viver
condignamente, pode o marido devedor pedir com êxito a exoneração da
obrigação alimentar, enquanto durar tal situação.

3.2. Características do direito a alimentos
        Várias são as características do direito a alimentos. Colocando em
destaque as principais, pode-se dizer que se trata de direito:
        a) Personalíssimo. Esta é a característica fundamental, da qual decorrem
as demais. Como os alimentos se destinam à subsistência do alimentando,
constituem um direito pessoal, intransferível. A sua qualidade de direito da
personalidade é reconhecida pelo fato de se tratar de um direito inato tendente a
assegurar a subsistência e integridade física do ser humano. Considera a doutrina,
sob esse aspecto, como uma das manifestações do direito à vida. É direito
personalíssimo no sentido de que a sua titularidade não passa a outrem por
negócio ou por fato jurídico32.
       b) Incessível. Tal característica é consequência do seu caráter
personalíssimo. Sendo inseparável da pessoa, não pode ser objeto de cessão de
crédito, pois a isso se opõe a sua natureza (art. 286). O art. 1.707 do Código Civil
diz expressamente que o crédito a alimentos é " insuscetível de cessão". No
entanto, somente não pode ser cedido o direito a alimentos futuros. O crédito
constituído por pensões alimentares vencidas é considerado um crédito comum,
já integrado ao patrimônio do alimentante, que logrou sobreviver mesmo sem tê-
lo recebido. Pode, assim, ser cedido.
       Nessa esteira, preleciona ORLANDO GOMES: "Outorgado, como é, a
quem necessita de meios para subsistir, e, portanto, concedido para assegurar a
sobrevivência de quem caiu em estado de miserabilidade, o direito a prestação
de alimentos é, por definição e substância, intransferível. O titular não pode,
sequer, ceder o crédito que obteve em razão de se terem reunido os pressupostos
da obrigação alimentar, mas, se a prestação já estiver vencida, pode ser objeto
de transação" 33.
       c) Impenhorável. Preceitua, com efeito, o art. 1.707 do Código Civil que o
crédito alimentar é " insuscetível de cessão, compensação ou penhora".
Inconcebível a penhora de um direito destinado à mantença de uma pessoa.
Logo, por sua natureza, é impenhorável. Por essa mesma razão as apelações
interpostas das sentenças que condenarem à prestação de alimentos são
recebidas apenas no efeito devolutivo, e não no suspensivo (CPC, art. 520, II),
pois a suspensão do decisum poderia conduzir ao perecimento do alimentário. O
Código de Processo Civil prevê, no art. 649, VII, a impenhorabilidade das
pensões destinadas ao sustento do devedor ou de sua família.
       Pondera YUSSEF CAHALI, quanto aos bens que podem ser penhorados
em execução, que o estatuto processual dispõe, "no seu art. 649, IV, que são
absolutamente impenhoráveis os vencimentos dos magistrados, dos professores e
dos funcionários públicos, o soldo e os salários, salvo para pagamento de
prestação alimentícia. Fora dessa ressalva, ainda que se trate de execução de
alimentos, a regra da impenhorabilidade prevista nos demais incisos não sofre
restrição; assim, ainda que se trate de execução de alimentos, prevalece a
impenhorabilidade de livros, máquinas, utensílios e instrumentos, necessários ou
úteis ao exercício de qualquer profissão" 34.
       Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo35.
       Anota ORLANDO GOMES36 que a impenhorabilidade do crédito decorre
do fundamento e da finalidade do instituto. Seria um absurdo, aduz, "admitir que
os credores pudessem privar o alimentando do que é estritamente necessário à
sua mantença".
        Na sequência, acrescenta o notável jurista, embora pretendam alguns que
a proteção legal não se estenda à totalidade do crédito, no pressuposto de que,
prestados alimentos civis, há sempre uma parte que não corresponde ao
necessarium vitae , a cisão é inadmissível. Os alimentos "são impenhoráveis no
estado de crédito e, deste modo, a impenhorabilidade não acompanha os bens
que forem convertidos. A penhora pode recair na soma de alimentos proveniente
do recebimento de prestações atrasadas. Não há regras que disciplinem
especificamente tais situações, mas o juiz deve orientar-se pelo princípio de que
a impenhorabilidade é garantia instituída em função da finalidade do instituto".
        d) Incompensável. A compensação é meio de extinção de obrigações
entre pessoas que são, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra.
Acarreta a extinção de duas obrigações, cujos credores são, simultaneamente,
devedores um do outro. É meio indireto de extinção das obrigações37.
        O direito a alimentos não pode ser objeto de compensação, destarte,
segundo dispõe o art. 1.707 do Código Civil, porque seria extinto, total ou
parcialmente (CC, arts. 368 e 373, II), com prejuízo irreparável para o
alimentando, já que os alimentos constituem o mínimo necessário à sua
subsistência. Assim, por exemplo, o marido não pode deixar de pagar a pensão a
pretexto de compensá-la com recebimentos indevidos, pela esposa, de aluguéis
só a ele pertencentes38.
        A jurisprudência, no entanto, vem permitindo a compensação, nas
prestações vincendas, de valores pagos a mais, entendendo tratar-se de
adiantamento do pagamento das futuras prestações. Nada impede que os valores
pagos a mais sejam computados nas prestações vincendas, operando-se a
compensação dos créditos. É que o princípio da não compensação da dívida
alimentar deve ser aplicado ponderadamente, para que dele não resulte eventual
enriquecimento sem causa de parte do beneficiário39.
        e) Imprescritível. O direito aos alimentos é imprescritível, ainda que não
seja exercido por longo tempo e mesmo que já existissem os pressupostos de sua
reclamação. O que não prescreve é o direito de postular em juízo o pagamento
de pensões alimentícias, ainda que o alimentando venha passando necessidade há
muitos anos. No entanto, prescreve em dois anos o direito de cobrar as pensões já
fixadas em sentença ou estabelecidas em acordo e não pagas, a partir da data em
que se vencerem.
        Estabelece, com efeito, o art. 206, § 2º, do Código Civil que prescreve,
" em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em
que se vencerem". A prescrição da pretensão a essas parcelas ocorre
mensalmente. Em se tratando, porém, de execução de alimentos proposta por
alimentando absolutamente incapaz, não há falar em prescrição das prestações
mensais, em virtude do disposto nos arts. 197, II, e 198, I, do Código Civil de
200240.
      f) Intransacionável. Sendo indisponível e personalíssimo, o direito a
alimentos não pode ser objeto de transação (CC, art. 841). Em consequência, não
pode ser objeto de juízo arbitral ou de compromisso. A regra aplica-se somente
ao direito de pedir alimentos, pois a jurisprudência considera transacionável o
quantum das prestações, tanto vencidas como vincendas. É até comum o término
da ação em acordo visando prestações alimentícias futuras ou atrasadas41.
       A transação celebrada nos autos de ação de alimentos constitui título
executivo judicial. Tem a mesma eficácia a homologação do acordo
extrajudicial de alimentos, que dispensa a intervenção de advogado, mas exige a
imprescindível intervenção do Ministério Público42.
       g) Atual, no sentido de exigível no presente e não no passado ( in
praeteritum non vivitur). Alimentos são devidos ad futurum, não ad praeteritum. A
necessidade que justifica a prestação alimentícia é, ordinariamente, inadiável,
conferindo a lei, por esse motivo, meios coativos ao credor para a sua cobrança,
"que vão do desconto em folha à prisão administrativa" 43.
         h) Irrepetível ou irrestituível. Os alimentos, uma vez pagos, são
irrestituíveis, sejam provisórios, definitivos ou ad litem. É que a obrigação de
prestá-los constitui matéria de ordem pública, e só nos casos legais pode ser
afastada, devendo subsistir até decisão final em contrário. Mesmo que a ação
venha a ser julgada improcedente, não cabe a restituição dos alimentos
provisórios ou provisionais. Quem pagou alimentos, pagou uma dívida, não se
tratando de simples antecipação ou de empréstimo. Como acentua PONTES DE
MIRANDA, "os alimentos recebidos não se restituem, ainda que o alimentário
venha a decair da ação na mesma instância, ou em grau de recurso: Alimenta
decernuntur, nec teneri ad restitutionem praedictorum alimentorum, in casu quo
victus fuerit" 44.
        É esse um dos favores reconhecidos à natureza da causa de prestar 45, pois
os alimentos destinam-se a ser consumidos pela pessoa que deles necessita. O
princípio da irrepetibilidade não é, todavia, absoluto e encontra limites no dolo em
sua obtenção, bem como na hipótese de erro no pagamento dos alimentos. Por
isso, tem-se deferido pedido de repetição, em caso de cessação automática da
obrigação devido ao segundo casamento da credora, não tendo cessado o
desconto em folha de pagamento por demora na comunicação ao empregador,
sem culpa do devedor, bem como a compensação nas prestações vincendas,
como já exposto, porque, em ambas as hipóteses, envolve um enriquecimento
sem causa por parte do alimentado, que não se justifica 46.
        O Código Civil português consigna expressamente: "Não há lugar, em
caso algum, à restituição dos alimentos provisórios recebidos" (art. 2.007º, 2).
Ainda que "o alimentante tenha pago pensões a que não estava obrigado, não tem
o direito de repeti-las, segundo o unânime consenso dos autores" 47. A
irrepetibilidade abrange inclusive os alimentos prestados durante o casamento
nulo ou anulável, pois se fundam em um dever moral.
        i) Irrenunciável. Quanto a esta última característica, preceitua o art. 1.707
do Código Civil: " Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o
direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão,
compensação ou penhora". O direito a alimentos constitui uma modalidade do
direito à vida. Por isso, o Estado protege-o com normas de ordem pública,
decorrendo daí a sua irrenunciabilidade, que atinge, porém, somente o direito,
não o seu exercício. Não se pode assim renunciar aos alimentos futuros. A não
postulação em juízo é interpretada apenas como falta de exercício, não
significando renúncia.
        Os alimentos devidos e não prestados podem, no entanto, ser renunciados,
pois é permitido o não exercício do direito a alimentos. A renúncia posterior é,
portanto, válida. Proclama a Súmula 379 do Supremo Tribunal Federal: "No
acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser
pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais". Por ela, a renúncia
na separação consensual deve ser interpretada como simples dispensa provisória
e momentânea da pensão alimentar, podendo o cônjuge, ou companheiro, vir a
pleiteá-la ulteriormente, provando a necessidade atual e a possibilidade
econômica do alimentante.
        Frise-se, desde logo, que tal súmula não se aplica aos casais divorciados,
mas somente aos separados judicialmente.
        A propósito, YUSSEF CAHALI, citando diversos arestos extraídos dos
repertórios de jurisprudência, assevera: "Sempre no pressuposto da
inaplicabilidade da Súmula 379 do STF, em sede de conversão consensual da
separação judicial em divórcio, a jurisprudência, nessas linhas gerais, vem
proclamando iterativamente que, se inexistente o direito de ser a mulher
pensionada pelo marido no momento da conversão -- seja em virtude de
renúncia dos alimentos quando da separação ou posteriormente a ela -- , a
conversão consensual homologada extingue de vez pretenso direito da mulher a
posterior reclamação da verba alimentar. Assim, ausente ressalva do direito de
alimentos quando da conversão, carece a mulher de ação alimentar
posteriormente à dissolução do casamento. O divórcio dissolve o casamento
mesmo e, ressalvadas algumas situações excepcionais, impõe a cessação de
todos os seus efeitos" 48.
        A resistência à referida súmula levou o Supremo Tribunal Federal a
restringir sua aplicação, mantendo a sua vigência, mas com explicitação: se, por
ocasião da separação, a mulher, por exemplo, foi aquinhoada com bens e rendas
suficientes para a sua manutenção, não sabendo conservá-los, não poderá
posteriormente vir a reclamar alimentos do ex-marido. Tal pretensão também
somente se mostrará viável se atendidos os pressupostos legais, dentre eles o de
ser inocente e desprovida de recursos (CC, art. 1.702).
        A ação terá de ser movida pelo rito ordinário, que proporciona
oportunidade de ampla produção de provas, e não pelo rito especial da Lei n.
5.478/68, para possibilitar ao ex-marido o direito de demonstrar que a autora não
tem pautado a sua vida conforme os bons costumes, ou vive em união estável,
bem como que teria dado motivos para uma separação litigiosa, somente
celebrada de forma consensual por ter concordado em renunciar aos alimentos.
        Nos últimos anos de vigência do Código Civil de 1916 vinha predominando
na jurisprudência a corrente que limitava a aplicação do art. 404 do aludido
diploma, cuja redação correspondia à do art. 1.707 do atual, às relações de
parentesco, uma vez que o capítulo concernente a "alimentos", no qual estava
inserido o aludido art. 404, cogitava apenas dos que eram devidos jus sanguinis,
não se aplicando aos alimentos entre cônjuges, sendo lícita, quanto a estes, a
renúncia de alimentos. Várias decisões foram proferidas considerando revogada
a referida Súmula 379, ao fundamento especialmente de que o enunciado
protecionista que nela se contém não mais se compatibiliza com o princípio
igualitário entre os cônjuges, proclamado pelo art. 226, § 5º, da Constituição.
        Assim, o Superior Tribunal de Justiça passou a contrariar, iterativamente,
a Súmula 379 do Supremo Tribunal Federal, estabelecendo a possibilidade de
renúncia a alimentos nas relações entre cônjuges e companheiros, sendo
aplicável o princípio da irrenunciabilidade de alimentos apenas entre parentes.
Confira-se: "Renunciando o cônjuge a alimentos, em acordo de separação, por
dispor de meios para manter-se, a cláusula é válida e eficaz, não podendo mais
pretender seja pensionado" 49.
        O Código de 2002, contudo, contrariando essa tendência, faz incidir a
proibição de renunciar ao direito a alimentos não só aos parentes, mas também
aos cônjuges e companheiros, por ocasião da dissolução da sociedade conjugal
ou da união estável.
        Preleciona a propósito FRANCISCO JOSÉ CAHALI, atualizador da obra
de SILVIO RODRIGUES, que, "contrariando a tendência doutrinária e
pretoriana, o novo Código registra ser irrenunciável o direito a alimentos, sem
excepcionar a origem da obrigação, fazendo incidir, pois, esta limitação, à
pensão decorrente também da dissolução da sociedade conjugal ou da união
estável, uma vez tratadas, agora, no mesmo subtítulo da pensão resultante do
parentesco. E vai além: confirmando ser esta a sua intenção, estabelece
expressamente a possibilidade de o cônjuge separado judicialmente vir a pleitear
alimentos do outro, diante de necessidade superveniente (CC, art. 1.704)" 50.
        A nova disciplina legal completa-se com o art. 1.708 do Código Civil,
segundo o qual, " com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor,
cessa o dever de prestar alimentos". Acrescenta o parágrafo único: " Com relação
ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em
relação ao devedor".
        Sendo irrenunciáveis os alimentos entre cônjuges, nos termos do
retrotranscrito art. 1.707 do Código Civil de 2002, revigora-se na sua plenitude o
enunciado da Súmula 379 do Supremo Tribunal Federal e deixa de existir
qualquer diferença, quanto aos efeitos, entre "dispensa" temporária e "renúncia"
definitiva dos alimentos, considerada relevante ao tempo do diploma de 1916,
uma vez que, qualquer que seja a expressão que constar da transação, haverá
sempre a possibilidade de posterior pedido de alimentos.
        Em outros termos, como assinala YUSSEF CAHALI, "com o novo Código
Civil verifica-se uma substancial transformação da natureza e da sistemática da
obrigação alimentar entre os cônjuges, especialmente tendo em vista uma
eventual dissolução da sociedade conjugal" 51.
        Todavia, a aludida Súmula 379 do Supremo Tribunal Federal, malgrado
tenha sido reafirmada pelo novo diploma, não se aplica, como mencionado, aos
casais divorciados, mas somente aos separados judicialmente. Considerando o
estágio da doutrina e jurisprudência no momento da edição do novo Código, o
encerramento definitivo do vínculo conjugal pelo divórcio e promovendo-se
interpretação mais literal do art. 1.704, parece-nos razoável sustentar, sublinha
FRANCISCO JOSÉ CAHALI, no retromencionado trabalho de atualização da
obra de SILVIO RODRIGUES, "que a possibilidade de buscar os alimentos no
rompimento matrimonial encontra seu limite no divórcio das partes, permitindo-
se o exercício da pretensão apenas pelos separados judicialmente (e não
divorciados), se não estabelecida anteriormente a obrigação no acordo ou
decisão da separação ou do divórcio" 52.
        Na mesma trilha a manifestação de LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS em
trabalho sobre aspectos controvertidos da obrigação alimentar no novo Código
Civil: "Quando se trata de divórcio, irrelevante a circunstância de que tenha ou
não ocorrido renúncia aos alimentos. É suficiente que, por ocasião da dissolução
do vínculo matrimonial, nada tenha sido estipulado acerca de pensão alimentícia,
para que, independentemente da renúncia, os alimentos não mais possam ser
buscados. Isso porque faltará ao pretendente um dos pressupostos da obrigação
alimentar, que -- ao lado da necessidade e da possibilidade -- é o vínculo" 53.
        Nesse sentido vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça: "Se há
dispensa mútua entre os cônjuges quanto à prestação alimentícia e na conversão
da separação consensual em divórcio não se faz nenhuma ressalva quanto a essa
parcela, não pode um dos ex-cônjuges, posteriormente, postular alimentos, dado
que já definitivamente dissolvido qualquer vínculo existente entre eles.
Precedentes iterativos desta Corte" 54.
        Essas considerações, constantes das edições anteriores desta obra, estão
sendo mantidas pelo fato de existir uma corrente doutrinária que entende não ter
a Emenda Constitucional n. 66/2010 eliminado do nosso ordenamento a
separação de direito. Entendemos, todavia, como já dito, que tal eliminação
ocorreu e, neste caso, torna-se despicienda qualquer discussão sobre a renúncia a
alimentos, uma vez que estes não são devidos entre casais divorciados. Na
verdade, os comentários ora mantidos interessam apenas aos separados
judicialmente antes da entrada em vigor da referida emenda constitucional.
        Mostra-se controvertida a preservação da eficácia da cláusula da renúncia
da pensão alimentícia aposta em acordo de separação judicial homologado antes
da entrada em vigor do Código Civil de 2002, tendo em vista o repúdio à Súmula
379 do Supremo Tribunal Federal então adotado. Uma corrente sustenta que a
separação por mútuo consentimento representa um acordo de vontades, tornado
um ato jurídico perfeito em virtude da homologação judicial, dele defluindo para
o cônjuge favorecido pela isenção um direito adquirido de não mais prestar
alimentos ao cônjuge renunciante.
        Nessa linha, assevera LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS: "Os acordos
realizados em data anterior à entrada em vigor do Código Civil e que contenham
renúncia a alimentos permanecem hígidos, por se estar aí diante do ato jurídico
perfeito, não sendo possível cogitar de aplicação retroativa da lei nova a contratos
já perfectibilizados" 55.
        Outros, no entanto, como FRANCISCO JOSÉ CAHALI, entendem que,
"inexistente ressalva expressa na lei, quem na vigência do novo Código possuir o
estado de separado judicialmente poderá reclamar a pensão do ex-cônjuge,
mesmo que a dissolução do vínculo se tenha consumado anteriormente à nova
regra. Assim, a renúncia feita, agora ou no passado, em acordo de separação
permite o exercício da pretensão em face do ex-cônjuge sem qualquer outra
providência enquanto subsistente o estado civil de separado judicialmente.
Porém, promovido o divórcio, apenas se previamente fixada a pensão ela será
devida; inexistente a obrigação até então, com o divórcio desaparece
definitivamente a obrigação alimentar decorrente do casamento, agora
totalmente dissolvido" 56.
        Esta nos parece a correta solução para a polêmica questão de direito
intertemporal em apreço, prestigiada pela jurisprudência em precedente relativo
à Lei do Divórcio. Confira-se: "Embora firmado o acordo, na ação de alimentos,
antes da edição da Lei do Divórcio, tal circunstância não impediria a incidência
da lei nova (art. 23 da Lei 6.515/77), que tem o caráter de lei de ordem
pública" 57.
        YUSSEF CAHALI 58, citando CICU, GABBA e FORNARI, menciona que
os doutrinadores consideram retroativas as normas que regulam a obrigação de
alimentos, entendido isso, porém, no sentido de sua aplicabilidade, também, às
relações já constituídas anteriormente. O mencionado autor, citando lição de
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, pondera que as chamadas leis de
ordem pública, ainda que de direito privado, caracterizam-se pela sua
aplicabilidade imediata a relações que, nascidas sob a vigência da lei antiga,
ainda não se aperfeiçoaram, não se consumaram.
        Escorando-se no magistério de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA,
obtempera ainda CAHALI que, tratando-se de leis que definem o estado das
pessoas e os efeitos jurídicos que dele dimanam, aplicam-se elas imediatamente
a todos os que se acham nas novas condições previstas. Desse modo, conclui:
"além de representar a irrenunciabilidade de alimentos norma de ordem pública,
estamos diante de uma relação jurídica continuativa pertinente ao estado das
pessoas, qual seja, de `cônjuges separados judicialmente'".
        Finalizando, há que reconhecer que o Código Civil de 2002, certa ou
erradamente, orientou-se no sentido da plena convalidação da referida Súmula
379 do Supremo Tribunal Federal. Pensamos que tal opção representa um
retrocesso, explicável pelo fato de o projeto de reforma do estatuto civil ter
tramitado por longo tempo no Congresso Nacional. Quando finalmente aprovado,
encontrava-se superado e em desacordo, em muitos pontos, com os novos rumos
do direito de família, determinados especialmente pelo advento da Constituição
Federal de 1988.
       O enunciado protecionista da aludida Súmula 379, como foi dito, não mais
se compatibiliza com o princípio igualitário entre os cônjuges, proclamado pelo
art. 226, § 5º, da aludida Carta.
       Para corrigir o impasse, o Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual Projeto de
Lei n. 276/2007), encaminhado pelo Deputado Ricardo Fiuza ao Congresso
Nacional, incluiu, por sugestão de REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA,
proposta para se conferir ao art. 1.707 em tela a seguinte redação: "Tratando-se
de alimentos devidos por relação de parentesco, pode o credor não exercer,
porém lhe é vedado renunciar ao direito a alimentos" 59.

3.3. Pressupostos da obrigação alimentar. Objeto e montante das prestações
       Dispõe o § 1º do art. 1.694 do Código Civil:
       "Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do
reclamante e dos recursos da pessoa obrigada".
       São pressupostos da obrigação de prestar alimentos: a) existência de um
vínculo de parentesco; b) necessidade do reclamante; c) possibilidade da pessoa
obrigada; d) proporcionalidade.
       Preceitua de forma mais explícita o art. 1.695 do Código Civil:
       " São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens
suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de
quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu
sustento".
       Só pode reclamar alimentos, assim, o parente que não tem recursos
próprios e está impossibilitado de obtê-los, por doença, idade avançada ou outro
motivo relevante.
       Aplica-se aos alimentos devidos em razão do casamento e da união
estável o disposto no parágrafo único do art. 1.708 do Código Civil, segundo o qual
cessa o direito do credor a alimentos, " se tiver procedimento indigno em relação
ao devedor".
       O art. 1.694 do Código Civil usa expressão ampla, referindo-se a alimentos
como sendo tudo aquilo de que a pessoa necessita " para viver de modo
compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de
sua educação", e não apenas para garantir a sua subsistência.
       O fornecimento de alimentos depende, também, das possibilidades do
alimentante. Não se pode condenar ao pagamento de pensão alimentícia quem
possui somente o estritamente necessário à própria subsistência. Se, como
acentua SILVIO RODRIGUES, "enormes são as necessidades do alimentário,
mas escassos os recursos do alimentante, reduzida será a pensão; por outro lado,
se se trata de pessoa de amplos recursos, maior será a contribuição
alimentícia" 60.
        Desse modo, "se o alimentante possui tão somente o indispensável à
própria mantença, não é justo seja ele compelido a desviar parte de sua renda, a
fim de socorrer o parente necessitado. A lei não quer o perecimento do
alimentado, mas também não deseja o sacrifício do alimentante. Não há direito
alimentar contra quem possui o estritamente necessário à própria
subsistência" 61.
        O requisito da proporcionalidade é também exigido no aludido § 1º do art.
1.694, ao mencionar que os alimentos devem ser fixados " na proporção" das
necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada", impedindo que
se leve em conta somente um desses fatores. Não deve o juiz, pois, fixar pensões
de valor exagerado, nem por demais reduzido, devendo estimá-lo com prudente
arbítrio, sopesando os dois vetores a serem analisados, necessidade e
possibilidade , na busca do equilíbrio entre eles. A regra é vaga e constitui apenas
um parâmetro, um standard jurídico, que "abre ao juiz um extenso campo de
ação, capaz de possibilitar o enquadramento dos mais variados casos
individuais" 62.
        No exame da capacidade do alimentante deve o juiz ter em conta a renda
líquida por ele obtida, pois muitas vezes, malgrado o expressivo patrimônio
imobiliário, tais bens não lhe proporcionam renda suficiente para o pagamento de
pensão elevada. O valor dos bens pode ser grande e pequeno o rendimento. Os
" recursos da pessoa obrigada" a que se refere o § 1º do retrotranscrito art. 1.694
do Código Civil são os seus rendimentos, as suas disponibilidades financeiras. Não
seria razoável nem justo, em regra, como obtempera ZENO VELOSO,
"constranger-se o devedor a alienar imóvel de sua propriedade para atender às
necessidades do alimentante" 63.
       A prova dos ganhos do alimentante constitui, como bem observa SILVIO
RODRIGUES, "o problema fundamental. Quando se trata de funcionário público,
ou de empregado de grande empresa, a comunicação obtida do empregador,
conferida eventualmente com a contabilidade da firma, ou com seu envelope de
pagamento, constitui evidência irretorquível. Mas, se, ao invés, o réu é
trabalhador autônomo ou empresário, raramente se obtém um resultado
indiscutível. Aqui a declaração de renda representa, muitas vezes, um bom
elemento de prova, que pode ser completado com a verificação da
movimentação bancária e de cartões de crédito" 64.
       Os tribunais adotam o critério de arbitrar, em regra, a pensão devida pelo
marido à mulher e aos filhos em um terço dos ganhos líquidos daquele 65. Esse
montante pode, todavia, variar para mais ou para menos, conforme as
circunstâncias. Se forem diversos os filhos e, portanto, maior a necessidade de
auxílio, é razoável que a porcentagem seja aumentada, dentro das possibilidades
do alimentante. Se a mulher também trabalha, é justo que as responsabilidades
sejam divididas, reduzindo-se a porcentagem a ser paga pelo varão66. Por outro
lado, se a mulher não tem filhos e é apta para o trabalho, deve fazê-lo para não
onerar em demasia o marido obrigado a prestar-lhe alimentos67.
       Só se deve, porém, fixar alimentos em porcentagem sobre os vencimentos
do alimentante quando estes são determinados em remuneração fixa. Quando se
trata principalmente de profissional liberal, com rendimentos variáveis e
auferidos de diversas fontes, mostra-se mais eficiente e recomendável o
arbitramento de quantia certa, sujeita aos reajustes legais. Tal critério afasta as
longas discussões, na fase da execução, em torno do rendimento-base de
incidência do percentual.
       Ademais, não deve o juiz, ao analisar as possibilidades financeiras do
alimentante empresário ou profissional liberal, ater-se apenas ao rendimento por
ele admitido, mas levar em conta também os sinais exteriores de riqueza, como
carros importados, barcos, viagens, apartamentos luxuosos, casa de campo ou de
praia etc.68.
        O quantum fixado não é imutável, pois, se houver modificação na
situação econômica das partes, poderá qualquer delas ajuizar ação revisional de
alimentos, com fundamento no art. 1.699 do Código Civil, para pleitear a
exoneração, redução ou majoração do encargo. As sentenças proferidas em
ações de alimentos trazem ínsita a cláusula rebus sic stantibus, pois o montante da
prestação tem como pressuposto a permanência das condições de necessidade e
possibilidade que o determinaram. O caráter continuativo da prestação impede
que ocorra a coisa julgada material. O efeito da preclusão máxima se opera
apenas formalmente, possibilitando eventual modificação posterior do montante
estabelecido.
        Quando a pensão é estipulada em percentual sobre os rendimentos
auferidos pelo devedor em função da atividade profissional ou funcional por ele
exercida, faz-se mister identificar as verbas que comporão a base de incidência
da percentagem fixada por sentença ou convencionada pelas partes. A
jurisprudência considera que o termo vencimentos, salários ou proventos, não
acompanhado de qualquer restrição, somente pode corresponder à totalidade dos
rendimentos auferidos pelo devedor no desempenho de sua função ou de suas
atividades empregatícias, compreendendo também o 13º mês de salário ou
gratificação natalina 69.
        A pensão deve ser estipulada, como retromencionado, em percentual
sobre os rendimentos auferidos pelo devedor, considerando-se, porém, somente
as verbas de caráter permanente, como o salário recebido no desempenho de
suas atividades empregatícias, o 13º salário e outras, excluindo-se as recebidas
eventualmente, como as indenizações por conversão de licença-prêmio ou férias
em pecúnia, o levantamento do FGTS (que se destina a fins específicos), as
eventuais horas extras, o reembolso de despesas de viagens etc.
        Nessa trilha, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Para os fins de
fixação da base de cálculo da pensão alimentar devida pelo trabalhador,
rendimentos ou salários do alimentante são tão só os ganhos normais, isto é,
aqueles que ele percebe de forma permanente, a períodos certos, porque há de
se entender, a propósito, que somente eles foram visados pelas partes
interessadas. Ademais, nem seria justa diversa compreensão, que ensejasse a
inclusão na base de cálculo de verbas entregues ao trabalhador por razões
pertinentes à sua pessoa ou a situações especiais e provisórias, como as de
caráter indenizatório e as que se destinam a premiar o seu esforço pessoal.
Nestas últimas hipóteses estão, sem dúvida, o abono de férias de que trata o art.
144 da CLT ou a indenização por férias não gozadas, bem como o pagamento de
vantagens anômalas, percebidas de maneira aleatória, variável, e sem
habitualidade, como as horas extras... Como se vê, não era mesmo de incluir na
base de cálculo da pensão devida à agravante os pagamentos feitos a título de
férias, os abonos provisórios concedidos espontaneamente pelo empregador e as
horas extraordinárias" 70.
        Os alimentos decorrem também de dever familiar, como ocorre na
relação entre os pais e os filhos menores, entre cônjuges e companheiros ou
conviventes.
        O dever de sustentar os filhos menores é expresso no art. 1.566, IV, do
Código Civil e é enfatizado nos arts. 1.634, I, e 229, este da Constituição. Decorre
do poder familiar e deve ser cumprido incondicionalmente, não concorrendo os
pressupostos da obrigação alimentar. Subsiste independentemente do estado de
necessidade do filho, ou seja, mesmo que este disponha de bens, recebidos por
herança ou doação. Cessa quando o filho se emancipa ou atinge a maioridade,
aos 18 anos de idade. Nessas hipóteses, deixa de existir o dever alimentar
decorrente do poder familiar, mas pode surgir a obrigação alimentar, de natureza
genérica, decorrente do parentesco (CC, art. 1.694).
        Assim, os filhos maiores que, por incapacidade ou enfermidade, não
estiverem em condições de prover à própria subsistência, poderão pleitear
também alimentos, mas com este outro fundamento, sujeitando-se à
comprovação dos requisitos da necessidade e da possibilidade. Tal obrigação
pode durar até a morte.
        Segundo a lição de YUSSEF CAHALI, "a orientação mais acertada é
aquela no sentido de que, cessada a menoridade, cessa ipso jure a causa jurídica
da obrigação de sustento adimplida sob a forma de prestação alimentar, sem que
se faça necessário o ajuizamento, pelo devedor, de uma ação exoneratória...
Tenha-se em conta mais que, sendo a legislação alimentar de aplicação
imediata, ao entrar em vigor o Novo Código Civil, cessa de pleno juris o dever de
sustento, com relação aos filhos que já tiverem completado 18 anos, não cabendo
falar, no caso, de um pretenso direito adquirido a ser sustentado até os 20
anos" 71.
        Reiterada jurisprudência tem, contudo, afirmado a não cessação da
obrigação alimentar paterna diante da simples maioridade do filho, determinando
a manutenção do encargo até o limite de 24 anos deste -- limite este extraído da
legislação sobre o imposto de renda --, enquanto estiver cursando escola
superior, salvo se dispuser de meios próprios para sua manutenção.
        Para esse fim tem o Superior Tribunal de Justiça proclamado que,
"atingida a maioridade do filho, o alimentante pode requerer, nos autos da ação
em que foram estipulados os alimentos, o cancelamento da prestação, com
instrução sumária, quando então será apurada a eventual necessidade de o filho
continuar recebendo a contribuição. Não se há de exigir do pai a propositura de
ação de exoneração, nem do filho o ingresso com ação de alimentos, uma vez
que tudo pode ser apreciado nos mesmos autos, salvo situação especial que
recomende sejam as partes enviadas à ação própria" 72.
        Tendo o novo Código Civil disposto expressamente no art. 1.694 que a
pensão deve ser fixada " inclusive para atender às necessidades de sua
educação", mais fácil tornou-se sustentar a subsistência da obrigação mesmo
após alcançada a maioridade pelo filho estudante, como se pode verificar:
"Alimentos. Exoneração por antecipação dos efeitos da tutela. Descabimento.
Obrigação alimentar que inclui, dentre suas finalidades, o atendimento das
necessidades referentes à educação dos alimentários, que, mesmo sendo
maior es, ainda cursam universidade. Art. 1.694, caput, do novo Código Civil" 73.
        Sem embargo dessa postura, já se decidiu que o pensionamento há de ser
destinado aos estudantes e não aos profissionais do estudo universitário. Cessa o
direito aos repetentes contumazes e para aqueles que, solertemente, buscam
sucessivos cursos superiores. Nessa linha assentou o Tribunal de Justiça de São
Paulo: "A jurisprudência que prolonga o dever alimentar para que os filhos
emancipados concluam curso universitário não se destina aos estudantes relapsos,
indisciplinados e seguidamente reprovados, por constituir verdadeiro abuso de
relação familiar" 74.
        Havendo, no entanto, compatibilização da jornada estudantil com a de
trabalho, deverá o estudante, a exemplo de milhares de brasileiros, manter sua
subsistência e educação sem onerar os pais. Enfim, o trabalho é obrigação social.
Destarte, se o filho, por exemplo, frequenta a universidade no período noturno,
bem pode exercer atividade laborativa no período diurno75.
        Em face do novo Código Civil ganha relevo a orientação jurisprudencial
que preserva o direito aos alimentos aos filhos enquanto estudantes, mormente
em curso superior, independentemente do fato de terem alcançado a maioridade,
uma vez que esta agora se perfaz aos 18 anos. Nessa idade reduzidas são as
chances de o filho obter um emprego que lhe permita prover ao próprio sustento.
        Incorporando esse entendimento, o Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual
Projeto de Lei n. 276/2007) pretende incluir um § 3º ao art. 1.694 do Código Civil,
com a seguinte redação: "A obrigação de prestar alimentos entre parentes
independe de ter cessado a menoridade, se comprovado que o alimentando não
tem rendimentos ou meios próprios de subsistência, necessitando de recursos,
especialmente para sua educação".
        Como justificativa alega-se que, tendo o novo Código reduzido para 18
anos o começo da maioridade, com maior razão o entendimento de que a
prestação alimentar deve estender-se, com base no princípio da solidariedade
familiar, além da maioridade, se o necessitado não tem bens ou recursos e
precisa pagar a sua educação, como assentado na jurisprudência. Tal
entendimento, aduz-se, deve ficar expresso no texto legal.
       Fora desses casos, a maioridade faz cessar automaticamente o dever de
pagar alimentos, dispensando o ajuizamento de ação exoneratória, podendo
simplesmente ser deferido pedido de expedição de ofício à empregadora do
devedor, inexistindo, ademais, o direito de acrescer 76. Cessa também de
imediato a obrigação alimentar em relação ao filho emancipado em razão do
casamento77.
       O Superior Tribunal de Justiça consolidou a sua jurisprudência no sentido
de que o cancelamento da pensão alimentícia e dos descontos em folha de
pagamentos, quando o alimentando atinge a maioridade, não deve ser
automático, exigindo-se instrução sumária, em respeito ao contraditório, nos
próprios autos da ação em que foi fixada a contribuição ou em ação autônoma de
revisão. Na oportunidade, será apurada a eventual necessidade de o credor
continuar recebendo o pensionamento. Nesse sentido a Súmula 358 do referido
Tribunal: "O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a
maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos
próprios autos".
       Significativa corrente jurisprudencial sustenta que, convencionados
englobadamente os alimentos, presume-se terem sido estabelecidos intuitu
familiae e não intuitu personae . Por conseguinte, ocorrendo a cessação da
menoridade de cada um dos filhos ou a cessação do direito da genitora, as
respectivas quotas ideais da pensão acrescem aos demais beneficiários
remanescentes. A redução do valor englobado só é admissível, neste caso, em
ação revisional78.
        A questão é, todavia, controvertida. Preservado o respeito à mencionada
orientação, entendo que a lei não contempla o acréscimo automático do direito a
alimentos aos beneficiários remanescentes. Até mesmo no usufruto exige-se
estipulação expressa a esse respeito. Desse modo, como entende outra também
expressiva corrente, o direito de acrescer somente poderá ser reconhecido se
constar expressamente do acordo. Caso contrário, caberá a dedução da parte
daqueles que completarem a maioridade ou tiverem adquirido condições para
dispensar a pensão, enquanto não houver um pedido revisional formulado em
ação própria 79.

3.4. Pressupostos subjetivos: quem deve prestar alimentos e quem pode
      reclamá-los
       O dever de sustento recai somente sobre os pais (CC, art. 1.566, IV), pois
tem sua causa no poder familiar, não se estendendo aos outros ascendentes. E
não é recíproco, ao contrário da obrigação alimentar do art. 1.694, que o é entre
todos os ascendentes e descendentes. Esta, mais ampla, de caráter geral e não
vinculada ao poder familiar, decorre da relação de parentesco, em linha reta e
na colateral até o segundo grau, do casamento e da união estável.
        É indeclinável a obrigação alimentar dos genitores em relação aos filhos
incapazes, sejam menores, interditados ou impossibilitados de trabalhar e
perceber o suficiente para a sua subsistência em razão de doença ou deficiência
física ou mental. A necessidade, nesses casos, é presumida. Obviamente, se o
filho trabalha e ganha o suficiente para o seu sustento e estudos, ou possui renda
de capital, não se cogita de fixação da verba alimentícia, ainda que incapaz80. Se
trabalha e não percebe o suficiente, a complementação pelos genitores é de
rigor 81.
        Sustenta WASHINGTON EPAMINONDAS BARRA que "aos filhos
incapazes não se aplica a regra do § 2º do art. 1.694 do novo Código Civil. E não
se aplica porque não se pode cogitar, em relação àqueles, de conduta culposa
geradora de causa minorativa ou extintiva da obrigação. A incapacidade não
permite tal tratamento" 82.
        Dispõe o art. 1.701, caput, do Código Civil que " a pessoa obrigada a suprir
alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem
prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor".
Acrescenta o parágrafo único que " compete ao juiz, se as circunstâncias o
exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação".
        A obrigação de prestar alimentos é, portanto, no tocante ao modo de
cumprimento, alternativa, pois há, nos termos do dispositivo em apreço, duas
modalidades: a) mediante prestação em dinheiro, sob a forma de pensão
periódica, ou em espécie ( pensão alimentícia imprópria); b) mediante
recebimento do alimentando em casa, fornecendo-lhe hospedagem e sustento,
sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor
( pensão alimentícia própria) 83.
        O direito de escolha cabe ao devedor, mas não é absoluto. Compete ao
juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da
prestação, como consta do parágrafo único supratranscrito. Se o credor não
concordar com a escolha ou a determinação judicial, exonerar-se-á o devedor.
Não pode o magistrado, todavia, constranger o primeiro a coabitar com o
segundo, se existe, por exemplo, como observa
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO84, situação de incompatibilidade
entre alimentante e alimentado. Tal convivência, conclui, "contribuiria
certamente para recrudescimento da incompatibilidade, convertendo-se em
fonte de novos atritos".
        De qualquer modo, a escolha feita pelo devedor, ou a fixação pelo juiz,
jamais será definitiva, pois do mesmo modo que a pensão alimentícia pode ser
revista, pode sê-lo igualmente o modo de cumprimento da obrigação.
        Pode ser convencionado o pagamento da pensão em espécie, sob a forma
de fornecimento direto de gêneros alimentícios (cesta básica, p. ex.), roupas,
remédios etc., bem como de mensalidades escolares, plano de saúde e até
mesmo aluguel de imóvel residencial do alimentando.
        Admite YUSSEF CAHALI 85 que o genitor, que paga a pensão
diretamente à mãe do menor, pode exigir desta, no caso de serem os alimentos
apenas para os filhos, prestação de contas, desde que não tenha por finalidade a
apuração de crédito ou débito, com vista a uma eventual restituição, porque os
alimentos são irrepetíveis.
        Todavia, é vitoriosa na jurisprudência a tese da inexigibilidade da aludida
prestação de contas. A propósito, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "O
pai, e ex-marido, somente por proporcionar pensão aos filhos, não se acha
legitimado a exigir da mãe e ex-mulher prestação de contas, porque cabe a ela
administrar os bens do filho. A relação jurídica, pois, existe entre a mãe e os
filhos, nunca entre o pai e a mãe" 86.
        Nessa esteira, afirma NANCI MAHFUZ que, "se o pai deseja participar
da criação e educação do filho e fiscalizá-la, bem como o emprego dos
alimentos para esses fins, deverá buscar outros meios que não sejam a prestação
de contas, que diz respeito apenas a valores monetários, e visa à apuração de
saldo, passível de execução, conforme o art. 918 do CPC" 87.
        Como a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida
(CC, art. 2º) e, portanto, a eventualidade do exercício de seus direitos apresenta-
se condicionada a esse evento, entende YUSSEF CAHALI 88 que o nascituro não
pode ser titular atual da pretensão alimentícia. Sustenta o mencionado autor que
somente se reconhece ao nascituro "direito a alimentos, no sentido das coisas
necessárias à sua manutenção e sobrevivência, de modo indireto, compondo os
valores respectivos a pensão deferida à esposa". Sob esse prisma, o nascituro
fruto de relações extramatrimoniais não poderia ser beneficiado quando a mãe
não tivesse direito a alimentos (hoje, tal direito é reconhecido aos companheiros).
        Antiga jurisprudência perfilhava esse entendimento, embora admitindo a
aplicação do jus superveniens, representado pelo nascimento do alimentando
após o ajuizamento da ação89. Na doutrina, a questão mostra-se controvertida.
YUSSEF CAHALI, retromencionado, aponta, no entanto, vários autores que
admitem a propositura de ação de alimentos pelo nascituro, tais como PONTES
DE MIRANDA, OLIVEIRA E CRUZ, SILMARA CHINELATO, que sustentam
ser devidos ao nascituro alimentos em sentido lato -- alimentos civis -- para que
possa nutrir-se e desenvolver-se com normalidade, objetivando o nascimento
com vida.
        Uma considerável parcela da jurisprudência tem, igualmente,
reconhecido a legitimidade processual do nascituro, representado pela mãe, para
propor ação de investigação de paternidade com pedido de alimentos90. Esta a
melhor posição, considerando que os alimentos garantem a subsistência do
alimentando e, portanto, têm afinidade com o direito à vida, que é direito da
personalidade a todos assegurado pela Constituição Federal (art. 5º). A
constatação de que a proteção de certos direitos do nascituro encontra, na
legislação atual, pronto atendimento, antes mesmo do nascimento, leva--nos a
admitir a aquisição da personalidade desde a concepção apenas para a
titularidade de direitos da personalidade, sem conteúdo patrimonial, a exemplo do
direito à vida ou a uma gestação saudável, uma vez que os direitos patrimoniais
estariam sujeitos ao nascimento com vida, ou seja, sob condição suspensiva 91.
         Quanto às pessoas obrigadas a prestar alimentos em razão do parentesco,
prescreve o Código Civil, no art. 1.696, que o " direito à prestação de alimentos é
recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a
obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros". E, no art. 1.697:
" Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem
de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais".
         O rol é taxativo (numerus clausus) e não inclui os parentes por afinidade
(sogros, cunhados, padrastos, enteados). A doutrina é uniforme no sentido da
inadmissibilidade de obrigação alimentar entre pessoas ligadas pelo vínculo da
afinidade, perante o nosso direito. Todavia, embora não incumba aos afins a
prestação de alimentos, quem os presta em cumprimento de uma obrigação
natural do dever de solidariedade familiar não tem direito a repetição92.
         Já se decidiu que, em razão do caráter pessoal da obrigação, se as irmãs
"são casadas, têm filhos e são inteiramente dependentes, econômica e
financeiramente, dos maridos, sem qualquer renda ou atividade independente,
não poderiam, assim, ser responsabilizadas pela pensão aos irmãos menores, sob
pena de, por via indireta, condenarem-se os cunhados, que não estão
evidentemente na linha de responsabilidade fixada pela lei civil" 93.
         Por outro lado, se o alimentando é casado, é ao seu cônjuge que ele deve
dirigir-se, antes de visar algum dos parentes. Assim, embora a mulher casada
possa eventualmente pedir alimentos aos irmãos, a exigibilidade deve ser dirigida
primeiramente contra o marido.
         Somente quatro classes de parentes são, pois, obrigadas à prestação de
alimentos, em ordem preferencial, formando uma verdadeira hierarquia no
parentesco: a) pais e filhos, reciprocamente; b) na falta destes, os ascendentes, na
ordem de sua proximidade; c) os descendentes, na ordem da sucessão; d) os
irmãos, unilaterais ou bilaterais, sem distinção ou preferência.
         Os demais parentes, consequentemente, não se acham sujeitos ao encargo
familiar. Este, na linha colateral, não vai além do segundo grau, o que "colide
com o direito sucessório, que, em nossa legislação, vai até o quarto grau (Cód.
Civil de 2002, art. 1.839). Por conseguinte, no direito pátrio, o onus alimentorum
não coincide com o emolumentum successionis" 94.
       Segundo o magistério de MARIA HELENA DINIZ, "quem necessitar de
alimentos deverá pedi-los, primeiramente, ao pai ou à mãe ( RT, 490:108). Na
falta destes, aos avós paternos ou maternos ( AASP, 1.877:145; ESTJ , 19:49; RSTJ ,
100:195, Adcoas, 1980, n. 74.442, TJRJ); na ausência destes, aos bisavós e assim
sucessivamente. Não havendo ascendentes, compete a prestação de alimentos
aos descendentes, ou seja, aos filhos maiores, independentemente da qualidade
de filiação (CF/88, art. 229)" 95.
        Quem assumir paternidade de uma criança, que não é filha biológica,
deve pagar pensão alimentícia. O entendimento é do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal, ao afirmar que neste caso há parentesco civil. Entendeu a
Turma Julgadora, no caso em julgamento, que, embora a menor não seja filha
biológica do autor, não se pode ignorar um outro tipo de filiação reconhecido pela
doutrina e pela jurisprudência: a paternidade socioafetiva. O reconhecimento
voluntário da paternidade, quando ausente o vínculo biológico, aproxima-se da
paternidade adotiva. Foi ressaltado no acórdão que houve um convívio familiar,
pois o autor morou mais de sete anos com a menina e a mãe. Sendo assim,
"embora ausente a paternidade natural, biológica, se faz reconhecer a
paternidade socioafetiva como um modo de parentesco civil, de tal sorte que não
assiste razão ao apelante, quando pretende se desincumbir do vínculo paternal
que tem com a apelada" 96.
        Todos os filhos, inclusive os havidos fora do matrimônio e os adotivos, têm
direito ao benefício (CC, art. 1.705; CF, art. 227, § 6 º), " sendo facultado ao juiz
determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ação se processe em segredo
de justiça".
        O filho somente pode pedir alimentos ao avô se faltar o pai ou se,
existindo, não tiver condições econômicas de efetuar o pagamento. Tem a
jurisprudência proclamado, nessa linha, que a admissibilidade da ação contra os
avós dar-se-á na ausência ou absoluta incapacidade dos pais97.
        Entende-se por ausência: a) aquela juridicamente considerada (CC, art.
22); b) desaparecimento do genitor obrigado, estando ele em local incerto e não
sabido (ausência não declarada judicialmente); e c) morte. A incapacidade do
principal obrigado pode consistir: a) na impossibilidade para o exercício de
atividade laborativa decorrente de estado mórbido, por doença ou deficiência; b)
na reconhecida velhice incapacitante; c) na juventude não remunerada pelo
despreparo e incapacidade para o exercício de atividade rentável; d) na prisão do
alimentante em face da prática de delito, enquanto durar a pena 98.
       No entanto, consoante já se decidiu, "a má vontade dos pais dos menores
em assisti-los convenientemente não pode ser equiparada à sua falta, em termos
de devolver a obrigação ao avô; se o pai não está impossibilitado de prestar
alimentos, porque é homem válido para o trabalho, nem está desaparecido, a sua
relutância não poderá ser facilmente tomada como escusa, sob pena de
estimular-se em egoísmo antissocial. No caso, os meios de coerção de que pode
valer-se o credor da prestação alimentícia devem ser utilizados antes" 99.
       Destarte, enquanto o obrigado mais próximo tiver condições de prestar os
alimentos, ele é o devedor e não se convoca o mais afastado.
       Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, todavia, em hipótese peculiar:
"Responsabilidade alimentar do avô. Admissibilidade se o genitor, inadimplente
durante meses, não cumpre sua obrigação. Fato que se equipara à `falta' dos
pais" 100.
         A ação deve ser dirigida primeiramente contra o pai, para, na
impossibilidade dele, serem chamados os avós. Não se exclui a possibilidade de a
ação ser proposta contra o pai e o avô, se evidenciado que aquele não tem
condições de arcar sozinho com a obrigação alimentar. Os avós são, assim,
chamados a complementar a pensão, que o pai, sozinho, não pode oferecer aos
filhos (CC, art. 1.698). A doutrina e a jurisprudência são tranquilas no sentido da
admissibilidade do pedido de complementação101, não possuindo o pai
legitimação ou interesse para insurgir-se contra tal litisconsórcio passivo, que no
caso é facultativo impróprio, pois não lhe causa prejuízo algum, formal ou
material". A obrigação dos avós de prestar alimentos é, assim, subsidiária e
complementar à dos pais, e não solidária 102.
         Se, no entanto, o pai, comprovadamente, estiver ausente, ou, estando
presente, não reunir condições para responder pela obrigação alimentar, a ação
poderá, como dito, ser ajuizada somente contra os avós, assumindo o autor o ônus
de demonstrar a ausência ou absoluta incapacidade daquele 103. Somente se ficar
demonstrado no curso do processo que o autor pode ser sustentado pelo seu
genitor é que seus avós serão excluídos da lide. A ausência de prova inequívoca
da incapacidade econômica do pai é matéria de mérito, devendo, pois, ser
verificada durante a instrução do processo, e não ser indeferida a pretensão initio
litis ou no despacho saneador 104.
        Se faltam ascendentes, a obrigação alcança os descendentes, segundo a
ordem de sucessão (CC, art. 1.697). São convocados os filhos, em seguida os
netos, depois os bisnetos etc. O pai somente pode pedir alimentos ao neto se faltar
o filho ou, se existindo, este não estiver em condições de responder pelo encargo,
havendo também neste caso a possibilidade de o neto ser chamado a
complementar a pensão, que o filho não pode pagar por inteiro.
        Já se decidiu que não tem direito de pedir alimentos aos filhos o pai que,
embora alegando idade avançada e desemprego e invocando o dever de
solidariedade familiar, comprovadamente abandonou a família, sem manter
com ela qualquer contato por mais de dezoito anos. Salientou-se que tal dever é
uma vida de mão dupla, ou seja, "merecer solidariedade implica também ser
solidário" 105.
        Embora menor de 18 anos e sob o poder familiar, está obrigado a prestar
alimentos ao filho o pai que o reconheceu por ocasião do registro de nascimento.
Se, no entanto, a alimentanda é maior de idade, só ela tem legitimidade para
promover o ajuizamento da ação ou mesmo a execução de alimentos, e não sua
genitora. Já se decidiu, com efeito: "Não tem a mãe legitimidade para promover
execução de prestações alimentícias devidas à filha maior de idade" 106.
        Inexistindo descendentes, o encargo recai sobre os irmãos, germanos ou
unilaterais, sem distinção de qualquer espécie. Não tendo a lei distinguido,
gramaticalmente, as espécies de irmãos, deve-se entender que afastou a
possibilidade de se firmar, em primeiro lugar, a obrigação dos irmãos germanos.
Ao admitir-se tal entendimento, diz YUSSEF CAHALI, "estar-se-ia constituindo
uma classe distinta de devedor alimentar, postado em último lugar, na escala da
lei; assim, o art. 1.696 do Novo Código Civil estaria sendo interpretado como
tendo estabelecido a seguinte ordem de preferência: I) Pais e filhos. II)
Ascendentes. III) Descendentes. IV) Irmãos germanos. V) Irmãos
unilaterais" 107.
        Como já mencionado, o legislador não legitima os colaterais além do
segundo grau a prestar alimentos, embora defira a sucessão legítima aos
colaterais até o quarto grau. Na linha colateral, portanto, a obrigação restringe-se
aos irmãos do necessitado (CC, art. 1.697). Por essa razão se tem negado pedido
de alimentos formulado contra tios, ou destes contra os sobrinhos, colaterais em
terceiro grau. O Superior Tribunal de Justiça decidiu, a propósito do tema:
"Posicionando-se a maioria doutrinária no sentido do descabimento da obrigação
alimentar do tio em relação ao sobrinho, é de afastar-se a prisão do
paciente" 108.
        Incabível igualmente ação de alimentos entre primos, colaterais em
quarto grau. Confira-se: "Alimentos. Ação ajuizada em face de primos. Carência
decretada por impossibilidade jurídica do pedido. Ausência de titularidade dos
réus, parentes em quarto grau, quanto à obrigação alimentar entre parentes da
linha colateral, prevista somente até o segundo grau. Sentença mantida, porém,
sob o fundamento de ilegitimidade passiva" 109.
        Frise-se, por fim, descaber ação de alimentos contra o espólio, em face da
natureza personalíssima do direito. A propósito, decidiu o Tribunal de Justiça de
São Paulo: "A obrigação alimentar é personalíssima... No caso, e sem que
existissem débitos anteriores à data do óbito -- a obrigação alimentar, ao que
consta, era até então satisfeita --, houve por bem a autora intentar ação de
alimentos contra o espólio de seu falecido genitor, quando o herdeiro não é titular
da ação de alimentos contra o espólio. Assim assentou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ( RSTJ , 135/359), tendo os Min. Relator Ari Pargendler e
Carlos Alberto Menezes Direito pontificado que a manutenção dos filhos deve ser
resolvida no inventário, com o recebimento antecipado de eventuais rendas,
orientando-se, por igual, precedente desta Corte, de que foi relator o Des. Laerte
Nordi ( JTJ , 209, em especial à pág. 11)" 110.



4. Alimentos decorrentes da dissolução da sociedade conjugal e da união estável

       A dicção do art. 1.694 do novo diploma permite concluir que devem ser
aplicados aos alimentos devidos em consequência da dissolução da união estável
os mesmos princípios e regras aplicáveis à separação judicial.
       Significativa inovação trouxe o Código Civil de 2002 nesse assunto ao
prever a fixação de alimentos na dissolução litigiosa da sociedade conjugal
mesmo em favor do cônjuge declarado culpado, se deles vier a necessitar e não
tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho,
limitando-se, todavia, a pensão ao indispensável à sobrevivência deste (art. 1.704,
parágrafo único), como já foi dito.
        O cônjuge inocente e desprovido de recursos, todavia, terá direito a
pensão, a ser paga pelo outro, fixada com obediência aos critérios estabelecidos
no aludido art. 1.694 e destinada, portanto, a proporcionar-lhe um modo de vida
compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de
sua educação, e não apenas para suprir o indispensável à sua subsistência (art.
1.702).
        Ressalvamos o nosso entendimento de que a "PEC do Divórcio" revogou
tacitamente os arts. 1.702 e 1.704 do Código Civil, não mais admitindo a discussão
sobre a culpa nas ações de divórcio, a separação de direito e o divórcio-
conversão.
        Cessa o dever de prestar alimentos com " o casamento, a união estável ou
o concubinato do credor" (CC, art. 1.708). Bem a propósito decidiu o Tribunal de
Justiça de São Paulo: "Tutela antecipada. Alimentandas emancipadas pelo
casamento. Direito verossímil e provas inequívocas da extinção do poder familiar
e do vínculo alimentar. Recurso improvido" 111.
        Por outro lado, perde o direito a alimentos o credor que " tiver
procedimento indigno em relação ao devedor" (art. 1.708, parágrafo único).
Anote-se que não apenas o concubinato, definido no art. 1.727 do novo diploma
como " relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar",
mas igualmente o procedimento indigno passam a constituir fundamento para a
exoneração do cônjuge devedor.
        A linguagem do aludido parágrafo único não é feliz e suscita
interpretações controversas. Por essa razão, como recomenda CAIO
MÁRIO112, o dispositivo há de ser "apreciado cum arbitrio boni viri do juiz...
Embora não se cogite expressamente da espécie, não é razoável que o devedor
de alimentos continue a supri-los depois de haver o alimentário tentado contra sua
vida, ou incorrido em crime de calúnia ou de injúria contra ele. Há um
pressuposto moral que não pode faltar nas relações jurídicas, e que há de presidir
à subsistência da obrigação de alimentos".
        Igualmente FRANCISCO JOSÉ CAHALI 113 mostra preocupação com a
redação do mencionado parágrafo único do art. 1.708 do novo diploma, a
merecer enorme dose de cautela para evitar a perplexidade. Aguarda-se, neste
contexto, complementa o autor "seja prudente e razoável o aplicador da norma,
para não transformar o conceito vago em perseguição do `ex' diante do
ponderado exercício da liberdade afetiva do credor, valendo-se do permissivo
legal apenas para evitar abusos, rechaçando, o quanto possível, eventual
parasitismo possível de ser criado pelo recebimento da pensão".
        O novo casamento do cônjuge devedor, no entanto, " não extingue a
obrigação constante da sentença de divórcio" (art. 1.709). É vedado, portanto,
alegar nova união para reduzir o pensionamento anterior. Quer o devedor
constitua família, quer estabeleça qualquer relacionamento afetivo ou amoroso,
não cessa a obrigação alimentar reconhecida na sentença de divórcio. Todavia,
se vem a casar ou a constituir união estável e, desse relacionamento, lhe advêm
novos encargos em virtude do nascimento de filhos, é cabível, em tese, como
vem reconhecendo a jurisprudência e se verá adiante, a ação revisional para
obtenção da redução da pensão alimentícia 114.
        A simples união concubinária ou o novo casamento do genitor alimentante
não basta, portanto, para justificar pretensa redução da pensão alimentar devida
aos filhos do leito anterior. Tem-se contudo que, "havendo prole do novo
casamento ou da união concubinária, tendo estes filhos similar direito de serem
sustentados pelo genitor comum, só daí resulta a configuração de um encargo
superveniente que autorizaria a minoração do quantum antes estipulado, para que
todos os filhos menores, independentemente da natureza da filiação, possam ser
atendidos equitativamente, na proporção de suas necessidades" 115.
        Tendo o art. 1.694 do Código Civil estatuído a obrigação alimentar entre os
companheiros, colocando-os junto com os parentes e os cônjuges, aplicam--se,
com relação a eles, as disposições constantes do mencionado dispositivo e
também dos seguintes do novo diploma, como salienta YUSSEF CAHALI 116.
       Assim, destacam-se algumas das situações apontadas pelo referido autor:
a) o companheiro pode pedir ao outro os alimentos de que necessite " para viver
de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às
necessidades de sua educação"; b) os alimentos devem ser fixados na proporção
das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada; c) os
alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a necessidade do
companheiro reclamante resultar de culpa sua; d) somente serão devidos
alimentos ao companheiro quando este não tem bens suficientes, nem pode
prover ao seu sustento pelo trabalho, e aquele de quem se reclamam pode
fornecê-los sem desfalque do necessário ao seu sustento; e) o direito de alimentos
entre companheiros é recíproco, podendo o credor não o exercer, sendo-lhe
vedado, contudo, renunciá-lo; f) falecendo o companheiro obrigado a prestar
alimentos, essa obrigação transmite-se aos seus herdeiros, " na forma do art.
1.694"; g) com o casamento, união estável ou concubinato do companheiro,
cessa o dever de prestar alimentos, do mesmo modo que cessa esse direito se
aquele tiver com relação ao devedor um procedimento indigno.
       Admite-se a fixação de alimentos transitórios, devidos por prazo certo, a
ex-cônjuge. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu válida a
fixação de pensão alimentícia mensal por dois anos, a contar do trânsito em
julgado da decisão que a fixou, em favor de ex-cônjuge (ex-esposa) que,
embora não tenha exercido atividade remunerada durante a constância do
casamento, tem idade e condições para o trabalho. Frisou o acórdão que a
fixação dos alimentos transitórios, no caso, reveste-se de caráter motivador para
que a alimentanda busque efetiva recolocação profissional, e não permaneça
indefinidamente à sombra do conforto material propiciado pelos alimentos
prestados pelo ex-cônjuge, antes provedor do lar 117.
       O Projeto de Lei n. 504, de 2007, apresentado, por sugestão do IBDFAM,
na Câmara Federal pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro, e já aprovado na
Comissão de Seguridade Social e Família, dispõe sobre a prestação de alimentos
na separação, no divórcio e na dissolução de união estável independentemente da
culpa; e, sobre a possibilidade de renúncia quando a obrigação for oriunda de
relação conjugal ou de união estável, mas não quando decorrer de parentesco. O
referido projeto propõe a revogação do § 2º do art. 1.694, e dos arts. 1.704 e
1.705, bem como nova redação para os arts. 1.702, 1.707 e 1.709 do Código Civil.


5. Meios de assegurar o pagamento da pensão

        Para garantir o direito à pensão alimentícia e o adimplemento da
obrigação, dispõe o credor dos seguintes meios: a) ação de alimentos, para
reclamá-los (Lei n. 5.478/68); b) execução por quantia certa (CPC, art. 732); c)
penhora em vencimento de magistrados, professores e funcionários públicos,
soldo de militares e salários em geral, inclusive subsídios de parlamentares (CPC,
art. 649, IV); d) desconto em folha de pagamento da pessoa obrigada (CPC, art.
734); e) reserva de aluguéis de prédios do alimentante (Lei n. 5.478, art. 17); f)
entrega ao cônjuge, mensalmente, para assegurar o pagamento de alimentos
provisórios (Lei n. 5.478/68, art. 4º, parágrafo único), de parte da renda líquida
dos bens comuns, administrados pelo devedor, se o regime de casamento for o da
comunhão universal de bens; g) constituição de garantia real ou fidejussória e de
usufruto (Lei n. 6.515/77, art. 21); h) prisão do devedor (Lei n. 5.478/68, art. 21;
CPC, art. 733).
        Decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ser perfeitamente
admissível requerimento para vender um dos imóveis do casal para garantia das
prestações alimentícias. Assim, "se o apelante está obrigado a recolher soma de
certo vulto, pode recorrer a um dos bens do patrimônio comum, a fim de que,
com o produto da venda e da sua meação, atenda ao crédito reclamado pelo
outro cônjuge. Viável, também, é a locação de outros imóveis ocupados pelos
filhos... Não se vendem imóveis do obrigado para atender a pensões, porque isso
injustamente o empobreceria. No entanto, se é o próprio obrigado quem pede a
venda desses bens, não há como recusar o pedido. O despacho, sobretudo quanto
à decretação da prisão, não pode subsistir" 118.
        Ressalte-se que a meação de um cônjuge pode ser penhorada pelo outro,
em execução por quantia certa para pagamento da pensão em débito119.

5.1. Ação de alimentos
      A Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, conhecida como "Lei de
Alimentos", estabelece procedimento especial, concentrado e mais célere, para
a ação de alimentos. Só pode valer-se, todavia, desse rito quem puder apresentar
prova pré-constituída do parentesco (certidão de nascimento) ou do dever
alimentar (certidão de casamento ou comprovante do companheirismo). Quem
não puder fazê-lo, terá de ajuizar ação ordinária.
        Se o pretendente à pensão não preencher os requisitos exigidos para
dedução de sua reivindicação pelo rito especial, ou optar pela ação ordinária de
alimentos, cumulada ou não com pedido de investigação de paternidade, poderá
formular pedido cautelar, incidente ou antecedente, de alimentos provisionais,
facultando-se-lhe, ainda, alternativamente, o requerimento de tutela antecipada
(CPC, arts. 852 e s. e 273) 120. Dispõe o art. 1.706 do Código Civil que " os
alimentos provisionais serão fixados pelo juiz, nos termos da lei processual".
        A legitimidade ativa para propor ação de alimentos é dos filhos, devendo
os pais representá-los ou assisti-los, conforme a idade. Contudo, decidiu o
Superior Tribunal de Justiça que "a formulação do pedido em nome da mãe não
anula o processo, apesar da má-técnica processual, pois está claro que o valor se
destina à manutenção da família. O pedido está claramente formulado em favor
dos filhos" 121.
        A Lei n. 8.560/92, que regula a investigação de paternidade dos filhos
havidos fora do casamento, dispõe em seu art. 7º que, "sempre que na sentença
de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos
provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite". Proclama a
Súmula 277 do Superior Tribunal de Justiça, por sua vez: "Julgada procedente a
investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação".
        Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, se ainda não está confirmada a
paternidade, o suposto pai não pode ser preso por falta de pagamento de
alimentos provisórios. Tanto o art. 7 º da Lei n. 8.560/92 como o art. 5º da Lei n.
883/49 nada dispõem sobre a fixação de alimentos provisórios quando ainda não
há reconhecimento judicial da paternidade. Essa possibilidade só existe quando já
foi proferida a sentença que reconhece a paternidade 122.
        Dispõe o art. 100, II, do Código de Processo Civil, com o propósito de
beneficiar a parte mais fraca na demanda, que é competente o foro "do
domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem
alimentos". Mantém-se a mesma regra para as hipóteses de ação revisional de
alimentos e para a hipótese de oferta dos alimentos por parte do devedor.
        O art. 24 da Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/68) possibilita, com efeito,
àquele que deve alimentos tomar a iniciativa de judicialmente oferecê-los,
estatuindo: "A parte responsável pelo sustento da família, e que deixar a
residência comum por motivo que não necessitará declarar, poderá tomar a
iniciativa de comunicar ao juízo os rendimentos de que dispõe e de pedir a
citação do credor, para comparecer à audiência de conciliação e julgamento
destinada à fixação dos alimentos a que está obrigada".
        Desse modo, em vez de aguardar a ação de alimentos a ser promovida
pelo outro cônjuge, com o risco de ver a pensão provisória fixada em montante
acima de suas possibilidades, pode a parte que pretende deixar, ou já deixou a
residência comum, antecipar-se e requerer ao juiz, demonstrando o seu ganho
efetivo, a fixação da pensão com observância do princípio da proporcionalidade
estabelecido no § 1º do art. 1.694 do Código Civil.
        Ao despachar a inicial da ação de rito especial (art. 4º), o juiz fixará desde
logo alimentos provisórios, em geral, na base de um terço dos rendimentos do
devedor, como dito anteriormente, sendo de salientar-se que a lei não estabelece
nenhum critério. Malgrado a ambiguidade do texto, o juiz não deve fixar de ofício
os alimentos provisórios, mas somente se o interessado o requerer (CPC, art. 2º).
        Quando o devedor da pensão não tem remuneração fixa, mas vive de
"bicos", é empresário ou profissional liberal, não se recomenda, como já
comentado, a utilização de percentual sobre os seus ganhos líquidos, em virtude
da dificuldade para a execução do decisum em caso de inadimplemento, uma
vez que estes teriam de ser apurados e investigados mensalmente. O
arbitramento dos alimentos provisórios será feito, nesses casos, em quantia certa,
corrigida monetariamente segundo índice oficial (CC, art. 1.710).
        Deve o magistrado, todavia, agir com prudência e cautela, para evitar
injustiças, tendo em vista que o autor costuma, na inicial, exagerar os ganhos do
alimentante. Os arts. 19 e 20 da Lei n. 5.478/68 permitem a requisição judicial de
informações sobre os ganhos e a situação econômico-financeira do alimentante
às empresas e "repartições públicas, civis ou militares, inclusive do Imposto de
Renda", destinadas a possibilitar melhor avaliação das reais possibilidades do
responsável pela obrigação alimentar. Como pontifica CAIO MÁRIO, não pode o
devedor ser compelido a prestar alimentos "com sacrifício próprio ou da sua
família, pelo fato de o reclamante os estimar muito alto, ou revelar necessidades
maiores (§ 1º do art. 1.694)" 123.
        Cabe pedido de revisão de alimentos provisórios fixados na inicial, que
será sempre processado em apartado, "se houver modificação na situação
financeira das partes" (Lei n. 5.478/68, art. 13, § 1º). Em qualquer caso, "os
alimentos fixados retroagem à data da citação" (§ 2º), a partir de quando as
prestações são devidas. Processar-se-á em apartado também a execução dos
alimentos provisórios. Os provisionais, como já referido, serão fixados pelo juiz
nos termos da lei processual (CC, art. 1.706) e, como medida cautelar, devem ser
requeridos em autos apartados, mediante comprovação do periculum in mora e
do fumus boni iuris.
        Prescreve o art. 13, caput, da aludida Lei de Alimentos, que "aplica-se
igualmente, no que couber, às ordinárias de desquite, nulidade e anulação de
casamento, à revisão de sentenças proferidas em pedidos de alimentos e
respectivas execuções" o que nela está disposto.
        Deve o juiz determinar ainda, ao despachar a inicial, "que seja entregue
ao credor, mensalmente, parte da renda líquida dos bens comuns, administrados
pelo devedor", se se tratar de alimentos provisórios pedidos pelo cônjuge "casado
pelo regime da comunhão universal de bens" (Lei n. 5.478/68, art. 4º, parágrafo
único).
        Trata o dispositivo em apreço de situação bastante comum, de litígio entre
marido e mulher, em que aquele administra o patrimônio comum. Podem surgir
problemas quando o cônjuge que não tem a administração do acervo comum
obtém autorização judicial para perceber determinados rendimentos, como o
aluguel de certo imóvel, por exemplo. Neste caso, os rendimentos não poderão
ser brutos, sob pena de desequilíbrio nas meações, se ao marido incumbir o
pagamento das despesas de conservação do aludido patrimônio, pois a mulher
estará recebendo mais da metade da renda líquida. Se esta, por outro lado, puder
prover ao próprio sustento com o recebimento de parte da renda líquida, não terá
direito a alimentos124.
        Na sentença, o juiz fixa alimentos segundo seu convencimento, não
estando adstrito, necessariamente, ao quantum pleiteado na inicial. Não constitui,
assim, julgamento ultra petita a fixação da pensão acima do postulado na aludida
peça, pois o critério é a necessidade do alimentando e a possibilidade do
alimentante. As regras que proíbem julgamento dessa natureza "merecem
exegese menos rigorosa, nos casos de demandas de caráter nitidamente
alimentar" 125.
        As prestações de alimentos são dívidas de valor e não de quantia certa.
Dessa assertiva resulta que inexiste julgamento ultra petita na fixação dos
alimentos, pela sentença, acima dos limites da estimativa do pedido. Este, que se
formula na ação de alimentos "é de natureza genérica, donde não se adstringir a
sentença, necessariamente, ao quantum colimado inicialmente; o arbitramento
far-se-á a posteriori quando já informado o sentenciante dos elementos fáticos
que integram a equação legal" 126.
       A pensão deve ser estipulada em percentual sobre os rendimentos
auferidos pelo devedor, considerando-se somente as verbas de caráter
permanente, como o salário recebido no desempenho de suas atividades
empregatícias, o 13º salário e outras, excluindo-se, como exposto no item 3.3,
retro, as recebidas eventualmente, como as indenizações por conversão de
licença-prêmio ou férias em pecúnia, o levantamento do FGTS (que se destina a
fins específicos), as eventuais horas extras, o reembolso de despesas de viagens
etc.
       Em regra, a pensão é convencionada com base nos rendimentos do
alimentante, sendo atualizada, automaticamente, na mesma proporção dos
reajustes salariais. Quando adotado valor fixo, a pensão será atualizada " segundo
índice oficial regularmente estabelecido" (CC, art. 1.710), mas poderá ser
determinada a atualização com base no salário mínimo, não obstante a vedação
enunciada no art. 7º, IV, in fine , da Constituição Federal, em função da identidade
de fins da pensão alimentar e do salário mínimo, como sendo aquilo que
representa o mínimo necessário para a subsistência da pessoa 127.
       Assim, a despeito da literalidade da regra do aludido art. 7º da Carta
Magna, cabe a fixação dos alimentos em salários mínimos porque eles são
destinados ao sustento do beneficiário. Há uma íntima ligação, por sua natureza e
função, entre o conceito de salário mínimo e o de alimentos. Trata-se, em ambos
os casos, de tutela à subsistência humana, à vida humana.
        Nessa trilha, assentou o Supremo Tribunal Federal que, no caso em
julgamento, "a inexistência da relação de trabalho não retira, do salário mínimo,
a patente prestabilidade para estipulação do valor dos alimentos, a cuja prestação
foi condenado o recorrido; ao reverso, dada sua presumida capacidade de
atender às necessidades vitais básicas do trabalhador, e às de sua família com
moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder
aquisitivo (art. 7º, IV, da CF), nenhum outro padrão seria mais adequado à
estipulação de alimentos, porque estes devem atender a idênticas
necessidades" 128.
        O legislador, estabelecendo rito especial célere e simplificado para as
ações de alimentos, teve em mira facilitar a posição do litigante necessitado, não
só no tocante à propositura da demanda, ampliando as vias da assistência
judiciária e substituindo a petição inicial por declaração tomada por termo em
cartório, como também facilitando a citação do devedor, mediante comunicação
em carta postal com aviso de recebimento, e a prática dos atos subsequentes.
        Dispõe o art. 6º da citada Lei de Alimentos: "Na audiência de conciliação
e julgamento deverão estar presentes autor e réu, independentemente de
intimação e de comparecimento de seus representantes". Acrescenta o art. 7º
que "o não comparecimento do autor determina o arquivamento do pedido, e a
ausência do réu importa em revelia, além de confissão quanto à matéria de
fato".
        A ausência do representante legal do menor autor à audiência, exigida por
lei para viabilizar eventual acordo, implica tão só o arquivamento do processo, e
não a sua extinção129. Todavia, tal ausência não conduz ao arquivamento do
feito, se ao ato compareceu seu procurador, munido de poderes especiais para
transigir 130. Nos termos do mencionado art. 7º da Lei de Alimentos, ausente o
réu à audiência, aplica-se-lhe a pena de confesso, inclusive com dispensa de sua
intimação da sentença.
        Preceitua o art. 9º da Lei n. 5.478/68: "Aberta a audiência, lida a petição,
ou o termo, e a resposta, se houver, ou dispensada a leitura, o juiz ouvirá as partes
litigantes e o representante do Ministério Público, propondo conciliação".
        Alguns julgados consideram nulo o processo se não realizada qualquer das
duas tentativas de conciliação, em razão da relevância destas, no início e após os
debates131. Mais razoável se mostra, contudo, a corrente que, com base no art.
249, § 1º, do Código de Processo Civil, descarta a nulidade se da ausência de
renovação da proposta de conciliação não tiver havido prejuízo. Assim decidiu o
Tribunal de Justiça de São Paulo: "Embora obrigatória a renovação da proposta
de conciliação, sua falta não acarreta a nulidade da sentença" 132.
        Na ação de alimentos regulada pela Lei n. 5.478/68, a realização da
audiência de instrução e julgamento é imprescindível, pouco importando a
revelia do demandado. Desse modo, a ausência do advogado de qualquer das
partes não impede a produção das provas requeridas, se assim entender
necessário o juiz, ou a requerimento do Ministério Público133.
        Os alimentos provisórios são devidos desde a sua fixação, no despacho
inicial, até a sentença final, quando serão substituídos pelos definitivos, que
retroagem à data da citação, conforme o art. 13, § 2º, da Lei de Alimentos.
Dispõe a Súmula 6 do Tribunal de Justiça de São Paulo: "Os alimentos são
sempre devidos a partir da citação, mesmo que fixados em ação revisional, quer
majorados ou reduzidos, respeitado o princípio da irrepetibilidade". Somente no
caso de a ação ser, a final, julgada improcedente (e revogados os alimentos
provisórios) é que serão devidos até o julgamento do recurso especial ou
extraordinário, a teor do estatuído no aludido art. 13, § 3º.
        Todavia, tem-se entendido que a decisão final referida nesse parágrafo diz
respeito somente aos alimentos provisórios. Assim, a sentença ou acórdão que
julga a ação onde foram concedidos os alimentos provisórios substitui a decisão
que os concedeu, de modo que, se julga improcedente a ação ou fixa os
alimentos em verba inferior, tem eficácia imediata. Assim, "proferida decisão
de improcedência da ação de alimentos, cessa o pagamento dos alimentos
provisórios".134
        Decidiu ainda o Superior Tribunal de Justiça: "Havendo decisão de mérito
acerca dos alimentos, sem pendência com recurso suspensivo, não há que se
falar na aplicação do supramencionado art. 13 da Lei 5.478/68, sob pena de se
atribuir efeito a recurso que a lei processual expressamente afasta. Ademais,
acresça-se que no curso do processo houve o superveniente trânsito em julgado
da decisão extintiva dos alimentos, nos autos do AI 610.351-RS, cujo provimento
foi negado, tendo já baixado à origem" 135.
        O novo Código Civil reduziu, de cinco (como constava no diploma de
1916) para dois anos, o prazo prescricional da pretensão " para haver prestações
alimentares, a partir da data em que se vencerem" (art. 206, § 2º). Nos casos
concretos, ocorrerá a prescrição em cada prestação, isoladamente.
        Segundo a disposição transitória constante do art. 2.028 do novo Codex ,
" serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data
de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo
estabelecido na lei revogada". Assim, reduzido o prazo prescricional e já
ultrapassado o seu decurso em mais da metade (dois anos e meio) até janeiro de
2003, continuará regido pelo Código Civil de 1916 (cinco anos) e se consumará
ao final do período faltante. Se, na referida data, houver decorrido menos da
metade do lapso prescricional, ou seja, menos de dois anos e meio, aplicar-se-á o
prazo novo de dois anos, e sua contagem começará a fluir a partir da vigência da
nova lei, ou seja, a partir de janeiro de 2003.

5.2. Ação revisional de alimentos
       Sendo variáveis, em razão de diversas circunstâncias, os pressupostos
objetivos de obrigação de prestar alimentos -- necessidade do reclamante e
possibilidade da pessoa obrigada --, permite a lei que, neste caso, se proceda à
alteração da pensão, mediante ação revisional ou de exoneração, pois toda
decisão ou convenção a respeito de alimentos traz ínsita a cláusula rebus sic
stantibus.
        Por isso, se diz que a sentença proferida em ação de alimentos não faz
coisa julgada material, mas apenas formal, no sentido de que se sujeita a
reexame ou revisão, independentemente de esgotamento de todos os recursos.
Nessas condições, " se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação
financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado
reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração
do encargo" (CC, art. 1.699).
        Desse modo, se o alimentante, depois de fixado o quantum alimentar com
base nos seus ganhos líquidos, é promovido ou obtém sucesso em sua atividade
profissional, comercial, industrial ou artística, por exemplo, com melhoria de sua
situação econômico-financeira, pode o alimentando, em face desses fatos
supervenientes, pleitear majoração da pensão, na proporção de suas
necessidades.
        Se, todavia, ocorre o contrário, ou seja, se o alimentante, em razão de
diversas causas, como falência, doença impeditiva do exercício de atividade
laborativa, perda do emprego e outras, sofre acentuada diminuição em seus
ganhos mensais a ponto de não mais ter condições de arcar com o pagamento
das prestações, assiste-lhe o direito de reivindicar a redução do aludido quantum
ou mesmo, conforme as circunstâncias, completa exoneração do encargo
alimentar.
        As necessidades do alimentando podem servir também de motivo para a
majoração da pensão. À medida que os filhos crescem, as necessidades e as
despesas aumentam, principalmente quando atingem a puberdade, sendo
maiores nessa etapa da vida as exigências femininas. Outras vezes a necessidade
de receber maior auxílio tem por causa doença grave de tratamento prolongado
e de alto custo ou o ingresso em dispendiosa instituição particular de ensino.
        Como dito anteriormente ( v . item n. 4, retro), a simples união
concubinária ou o novo casamento do genitor alimentante não basta para
justificar pretensa redução da pensão alimentar devida aos filhos do leito
anterior. Todavia, o nascimento de filhos tem sido admitido como circunstância
capaz de justificar a redução da pensão, para evitar disparidade no tratamento
dos filhos do primeiro e do segundo relacionamento. Confira-se: "Ação
revisional. Pedido de redução da prestação alimentícia, em razão de nova união
do alimentante, da qual resultou prole. Circunstância que demonstra,
indubitavelmente, a alteração da sua capacidade financeira pela agravação de
seus encargos" 136.
        O desemprego não tem sido considerado causa de exoneração definitiva
da obrigação de prestar alimentos. Ao reverso, tem-se decidido que o
desemprego ocasional do alimentante não incapacita a prestação alimentícia
para o efeito de exoneração, podendo apenas justificar inadimplência transitória.
Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que "desemprego não é, nunca foi
motivo para isentar devedor do pagamento de pensão alimentícia; se consumado,
o desemprego apenas desloca o pagamento para época oportuna, jamais libera o
devedor" 137. E ainda: "O eventual desemprego do devedor de alimentos não
tem o condão de exonerá-lo da obrigação, pois isto equivaleria a reconhecer, em
favor do alimentante, uma condição potestativa, sujeitando os alimentados ao seu
arbítrio, prática defesa nos termos do art. 115 do CC ( de 1916; CC/2002: art.
122)" 138.
       A ação revisional dos alimentos definitivos segue o mesmo rito da Lei n.
5.478/68. Preceitua o art. 13, caput, da mencionada lei que o nela disposto aplica-
se igualmente, no que couber, (...) "à revisão de sentenças proferidas em pedidos
de alimentos".
       Inexiste prevenção para a ação revisional ou exoneratória, sujeitando--se
à regra especial de competência ou foro do domicílio ou residência do
alimentando (CPC, art. 100, II), se houve mudança de domicílio. Deve a ação,
neste caso, ser proposta no foro do novo domicílio do alimentando. Nesse sentido
a jurisprudência: "Ação revisional. Competência. Previsão pela sistemática legal
de que o juízo competente para julgá-la é o do domicílio do alimentando.
Inexistência de conexão com o juízo que fixou a pensão alimentícia anterior" 139.
       Não tendo havido alteração de domicílio, sendo o pedido formulado no
mesmo foro, a competência será do juízo por onde tramitou o processo de
separação ou de alimentos em que a pensão havia sido fixada. Preleciona a
propósito YUSSEF CAHALI: "Observada embora a regra da relativa autonomia
da ação revisional, nada impede que, para os casos de pedido formulado no
mesmo foro, se observe a prevenção da Vara onde os alimentos foram fixados".
Aduz o mencionado autor que "é de manifesta conveniência na ordem prática
que, nos casos de pedido no mesmo foro, sem ofensa ao princípio da relativa
autonomia da ação revisional, se observe a regra de vinculação com o juízo em
que os alimentos foram fixados" 140.
        Admite-se a fixação de alimentos provisórios em ação revisional de
alimentos, porém sempre em razão de circunstâncias excepcionais, quando, por
exemplo, os alimentos anteriormente fixados se mostram excessivamente
irrisórios141. Nessa linha, enfatizou o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Ação
revisional de alimentos. Inadmissibilidade de emitir tutela antecipada, inaudita
altera parte , sem provas inequívocas da redução da capacidade patrimonial do
provedor (arts. 1.699, do CC, e 273, do CPC) e sem confirmação do periculum in
mora que legaliza julgamentos sem observância do princípio da ampla defesa e
do contraditório (art. 5º, LV, da CF)" 142.
       Proclamou o Superior Tribunal de Justiça que, tendo havido, em ação
revisional, redução da verba devida, o novo valor só deve ser considerado a partir
do trânsito em julgado da sentença e não da citação, inexistindo possibilidade de
repetição dos alimentos e de aplicação do art. 13, § 2º, da Lei n. 5.478/68143.
        Em linhas gerais, na revisional de alimentos devem ficar provadas não só
a necessidade de ser a pensão aumentada, como também que o alimentante tem
condições de suportar seu aumento. Para que o pedido seja acolhido, deve ser
provada, portanto, a modificação da situação econômica dos interessados. Pedida
pelo devedor a redução da pensão, compete-lhe provar a debilitação de suas
condições econômico-financeiras, ou a redução das necessidades do credor.
Como a lei não discrimina os elementos a serem objetivamente considerados
para a constatação da mudança da situação econômica das partes, capazes de
justificar a revisão ou a exoneração, compete ao juiz a análise da situação de
fato e a valoração das provas144.
        Na ação exoneratória ou de redução dos alimentos, a alegação de
impossibilidade de pagar a pensão fixada reclama prova irrefutável e
convincente. Não basta que o alimentante sofra alteração na sua fortuna para
justificar a redução da prestação alimentícia; é necessário que a alteração seja
de tal ordem que torne impossível o cumprimento da obrigação. Do contrário, tal
alteração será irrelevante. É do alimentante o ônus da prova relativamente à
desnecessidade do alimentando em continuar percebendo a prestação
alimentícia, qualquer que seja o motivo da desnecessidade 145.
        Admite-se a pretensão reconvencional visando à exoneração do
alimentante, na ação que lhe é movida com o objetivo de majorar a pensão. O
Código de Processo Civil permite a reconvenção em qualquer ação, exigindo
apenas sua conexão com a principal ou com o fundamento da defesa. Do mesmo
modo é cabível, em ação de exoneração do encargo alimentar, pretensão
reconvencional visando à majoração da verba. Veja-se: "Alimentos. Revisional.
Reconvenção. Admissibilidade. Sumariedade do procedimento especial que não
impede o ajuizamento. Artigo 278, I, do Código de Processo Civil. Recurso
provido" 146.

5.3. Meios de execução da prestação não satisfeita
       Para garantir o fiel cumprimento da obrigação alimentar estabelece a lei
diversas providências, dentre elas a prisão do alimentante inadimplente (CF, art.
5º, LXVII; CPC, art. 733, caput e §§ 1º, 2º e 3º). Trata-se de exceção ao princípio
segundo o qual não há prisão por dívidas, justificada pelo fato de o adimplemento
da obrigação de alimentos atender não só ao interesse individual, mas também ao
interesse público, tendo em vista a preservação da vida do necessitado, protegido
pela Constituição Federal, que garante a sua inviolabilidade (art. 5º, caput).
       Adverte WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que, todavia, "só se
decreta a prisão se o alimentante, embora solvente, frustra, ou procura frustrar, a
prestação. Se ele se acha, no entanto, impossibilitado de fornecê-la, não se
legitima a decretação da pena detentiva. Assim, instituída como uma das
exceções constitucionais à proibição de coerção pessoal por dívida, a prisão por
débito alimentar reclama acurado e criterioso exame dos fatos, para vir a ser
decretada, em consonância com o princípio de hermenêutica, que recomenda
exegese estrita na compreensão das normas de caráter excepcional" 147.
        Em razão da gravidade da execução da dívida alimentar por coerção
pessoal, a Constituição Federal condiciona a sua aplicabilidade à voluntariedade e
inescusabilidade do devedor em satisfazer a obrigação (art. 5º, LXVII). A aludida
limitação está a recomendar uma perquirição mais ampla do elemento subjetivo
identificado na conduta do inadimplente, com possibilidade assim de se proceder
às investigações necessárias, ainda que de ofício, sem vinculação à iniciativa
probatória das partes148.
        Assim, a falta de pagamento da pensão alimentícia não justifica, por si, a
prisão do devedor, medida excepcional "que somente deve ser empregada em
casos extremos de contumácia, obstinação, teimosia, rebeldia do devedor que,
embora possua os meios necessários para saldar a dívida, procura por todos os
meios protelar o pagamento judicialmente homologado" 149.
        Nessa linha, considerou o Supremo Tribunal Federal que a incapacidade
econômica é base para evitar a prisão civil do devedor de pensão alimentícia. No
caso em julgamento, a referida Corte convenceu-se de que a firma da qual o
devedor é sócio estava desativada e em situação falimentar. Desempregado,
estaria ele sem condições de pagar a pensão fixada judicialmente e teve a sua
prisão decretada em Primeiro Grau. O relator do habeas corpus, Min. Gilmar
Mendes concluiu que a prisão nessas condições não lhe parecia justa, tendo a
Turma Julgadora determinado a soltura do devedor, concedendo a liminar
pleiteada 150.
       Para assegurar o cumprimento da obrigação pelo devedor, pode o credor
optar desde logo pela execução por quantia certa, embora isto raramente ocorra,
por ser de demorada solução. Em regra, só se promove a execução por quantia
certa quando o devedor não efetua o pagamento das prestações nem mesmo
depois de cumprir a pena de prisão. É que o cumprimento da pena não o exime
do pagamento das prestações vencidas (CPC, art. 733; Lei n. 5.478/68, art. 19).
Confira-se: "Devedor que, descumprindo a obrigação, cumpre a penalidade de
prisão de 60 dias. Circunstância que não extingue a execução da prestação
alimentícia. Extinção que só se dá nos casos previstos no art. 794 do CPC" 151.
       Se o credor, entretanto, optar pela execução por quantia certa, iniciada
esta e efetuada a penhora de bens, inadmissível a postulação, simultaneamente,
da prisão do devedor inadimplente. Se, entretanto, não optar por essa forma de
cobrança, deverá respeitar uma ordem de prioridades, em respeito à liberdade
individual do alimentante.
       Assim, se o devedor for funcionário público, militar ou empregado sujeito
a legislação do trabalho, a primeira opção será pelo desconto em folha de
pagamento do valor da prestação alimentícia.
       Quando isto não for possível, poderão as prestações ser cobradas de
aluguéis de prédios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor, que serão
recebidos diretamente pelo alimentante ou por depositário nomeado pelo juiz
(Lei n. 5.478/68, art. 17). Se esses expedientes de exigência do chamado
"pagamento direto" mostrarem-se inviáveis, daí sim poderá o credor requerer ao
juiz, com base no art. 733 do Código de Processo Civil, a citação do devedor
para, "em três dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a
impossibilidade de efetuá- -lo", sob pena de prisão.
        O credor não é obrigado a recorrer antes à execução de bens do
patrimônio do devedor para, somente depois de frustrada essa modalidade de
cobrança, requerer a sua prisão.
        Assinala ARAKEN DE ASSIS152, nessa trilha, que se mostra evidente o
intuito dos arts. 16 a 18 da Lei n. 5.478/68 de estabelecer certa ordem ou
gradação no uso dos meios executórios: "Primeiro, o desconto em folha; em
seguida, a expropriação (de aluguéis e de outros rendimentos); por último,
indiferentemente, a expropriação (de quaisquer bens) e a coação pessoal. Entre a
coação e a genérica expropriação do patrimônio do alimentante não há qualquer
ordem prévia: a indicação dos arts. 732, 733 e 735, observou, agudamente, Sérgio
Gischkow Pereira, denota simples disposição numérica crescente dos artigos no
estatuto processual".
        Por conseguinte, conclui o mencionado autor, "na impossibilidade do
desconto e da expropriação de aluguéis e de rendimentos, o credor escolherá, a
seu exclusivo talante, a coação ou a expropriação".
        O desconto da pensão em folha constitui meio executório de excelsas
virtudes, uma vez que o efeito mandamental imediato realiza a obrigação
pecuniária do título. Em atenção "ao êxito e à simplicidade do mecanismo do
desconto, o art. 16 da Lei 5.478/68 conferiu-lhe total prioridade, sobrepondo-o,
inclusive, à coação pessoal. Compete ao credor socorrer-se primeiro dessa
modalidade executiva, para só então, frustra ou inútil por razões práticas -- por
exemplo: desemprego do alimentante --, cogitar de outros expedientes" 153.
        A prisão civil por alimentos não tem caráter punitivo. Não constitui
propriamente pena, mas meio de coerção, expediente destinado a forçar o
devedor a cumprir a obrigação alimentar. Por essa razão, será imediatamente
revogada se o débito for pago. Dispõe o art. 733, § 3º, do Código de Processo
Civil: "Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem
de prisão". Só se decreta a prisão, como foi dito, se o devedor, embora solvente,
procura frustrar a prestação, e não quando se acha impossibilitado de pagá-la
(CF, art. 5º, LXVII).
        Assim, proclamou o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: "Não cabe a
medida excepcional se o devedor, para se liberar da sanção que lhe é imposta,
paga a dívida. A partir daí, ficará ele sujeito apenas à execução patrimonial
comum, sem qualquer sanção de índole pessoal" 154.
        Não há empeço a que terceiro, interessado ou não, para evitar a prisão do
devedor, efetue o pagamento do débito alimentar. Desse modo, "na execução da
dívida alimentar devida pelo marido à mulher, o filho do casal tem legítimo
interesse em solver o débito e extinguir a obrigação; em primeiro lugar, com o
propósito de superar a divergência dos genitores, que tem sempre repercussão
em toda a família; depois, para procurar evitar a prisão do pai, com todos os
consectários, assim na família como no ambiente social em que vivem seus
integrantes; por fim, para evitar forma de execução mais gravosa para o
devedor" 155.
       A jurisprudência dominante entende não poder o juiz decretar, de ofício, a
prisão do devedor. Tal decretação depende de requerimento do credor, embora
se reconheça ser desnecessário pedido expresso. Este pode ser deduzido do
requerimento de instauração do processo de execução na modalidade do art. 733
do Código de Processo Civil, que prevê a pena de prisão, bastando também
expressões como citação do devedor para pagamento "sob as penas da lei" ou
"sob as cominações legais" 156.
       Não cabe, porém, a prisão por inadimplemento de prestação alimentícia
decorrente de responsabilidade civil por ato ilícito157.
        A legitimação para o pedido de prisão é exclusivamente do alimentando
ou de seu representante legal, se incapaz. O Ministério Público, como geralmente
atua nestas ações apenas como fiscal do processo, em defesa dos interesses do
menor (CPC, art. 82, I e II), não pode pedir a prisão do obrigado. Poderá fazê-lo,
entretanto, quando se tratar de promotor da infância e da juventude, colocando-
se como substituto processual, com legitimação extraordinária para a iniciativa
da ação alimentar em favor do menor, nas hipóteses regidas pelo Estatuto da
Criança e do Adolescente (arts. 98, II, e 201, III) 158.
        Todavia, reconheceu o Tribunal de Justiça do Paraná legitimidade ativa ao
Ministério Público para propor execução de alimentos em favor de menores sob
a guarda da mãe, em comarca onde inexiste serviço de assistência judiciária
gratuita 159. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, acolheu pedido do
Ministério Público de Minas Gerais para declarar a sua legitimidade ativa para o
ajuizamento de ação de alimentos em favor de menor carente e incapaz.
Apontou a relatora a legitimidade do Parquet para atuar no polo ativo de ações
onde não houver serviço estatal organizado, fundamentado no direito ao acesso
ao Judiciário garantido no art. 5º da Constituição160.
        Observa YUSSEF CAHALI que, tendo a Lei n. 8.560/92 atribuído agora
legitimação extraordinária ou anômala ao representante do Ministério Público
para a ação de investigação de paternidade, "impende reconhecer que, tendo
sido sua a iniciativa da ação, estará ele legitimado para promover a execução,
em qualquer de suas modalidades, dos `alimentos provisionais ou definitivos do
reconhecido que deles necessite' (art. 7º da referida lei)" 161.
        Da composição dos textos do Código de Processo Civil e da Lei de
Alimentos resulta o entendimento de que a prisão civil do devedor pode ser
requerida tanto no caso de não pagamento dos alimentos definitivos, como
também dos provisórios e provisionais162.
        Quanto ao prazo da prisão civil, há jurisprudência que faz a seguinte
distinção: se se trata de alimentos definitivos ou provisórios, o prazo máximo de
duração é de sessenta dias, previsto no art. 19 da Lei de Alimentos de rito
especial; em caso de falta de pagamento de alimentos provisionais, o prazo
máximo é de três meses, estipulado no art. 733, § 1º, do Código de Processo Civil.
        No entanto, tem prevalecido o critério unitário de duração máxima de
sessenta dias, aplicando-se a todos os casos o art. 19 da Lei de Alimentos, por se
tratar de lei especial, além de conter regra mais favorável ao paciente da medida
excepcional ( odiosa restringenda). Ao decretar a prisão o juiz deverá dosar o
tempo de duração segundo as circunstâncias, sempre respeitando, porém, o
limite máximo de sessenta dias. Caracteriza-se como ilegal a estipulação no que
exceder àquele limite 163.
        Tendo em vista a circunstância de que a custódia tem por finalidade
compelir o devedor a cumprir a sua obrigação, é inadmissível o seu
cumprimento sob o benefício do regime domiciliar. Não se confunde a prisão
civil, que se caracteriza como meio de coerção, com pena decorrente de
condenação criminal164.
       Todavia, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina deferiu pedido de habeas
corpus para autorizar o devedor, preso civilmente por falta de pagamento da
pensão alimentícia de suas filhas, a cumprir em regime aberto a segregação
imposta, de 60 dias. Dessa forma, permitiu-se ao réu sair do presídio pela manhã
e retornar no período noturno para cumprir o prazo remanescente da pena, visto
que, recolhido à cela, perderia seu emprego e as últimas chances de cumprir
suas obrigações. Afirmou o relator que, embora reconheça a distinção entre os
princípios da prisão civil e daquela de caráter criminal, não há por que deixar de
aplicar, na primeira, aspectos previstos na segunda, em relação à natureza do
regime de cumprimento das penas165.
       É ineficaz o decreto de prisão omisso quanto ao respectivo prazo. Não é
correto o entendimento de que, neste caso, deve-se considerar como
correspondente a um mês, que é o mínimo previsto em lei (CPC, art. 733, § 1º).
Sendo omisso, é inexequível, ressalvando-se, porém, a possibilidade da
decretação por outra decisão que atenda aos ditames legais166.
       O despacho que decreta a prisão do devedor deve ser, conforme iterativa
jurisprudência, devidamente fundamentado, com exame, sob pena de nulidade,
da justificativa concernente à impossibilidade material do cumprimento da
obrigação, a fim de propiciar, inclusive, os indispensáveis elementos para a
defesa identificar os motivos da constrição pessoal. Não basta, assim, "a simples
remissão, feita pelo despacho, ao art. 733, § 1º, do Código de Processo Civil,
impondo-se uma larga sondagem de fundo das provas. Embora admissível
concisão na matéria, de vez que não se trata de sentença, não se permite
despacho lacônico, sem a necessária fundamentação167.
       Só o descumprimento da prestação alimentícia sujeita o devedor a prisão,
não assim o não pagamento de outras verbas, como custas, despesas periciais e
honorários de advogado, que não podem ser incluídas no mandado de citação a
que se refere o art. 733 do Código de Processo Civil. Consideram-se tais verbas
parcelas autônomas, cuja falta de pagamento não acarreta a medida coercitiva,
uma vez que não se admite a prisão civil por dívida, segundo o preceito
constitucional do art. 5º, LXVII.
        Qualquer acréscimo que se queira fazer à responsabilidade do
alimentante desnatura a obrigação alimentar, tornando ilegal a prisão decorrente
de seu inadimplemento. Destarte, a parcela das custas e dos honorários deve ser
reclamada pelo processo executivo comum, pois a dívida de alimentos que
justifica a prisão civil não pode conter débito de outra origem 168.
        Caracterizando-se o deferimento da prisão civil, bem como o
indeferimento, como decisão interlocutória, o recurso cabível é o agravo de
instrumento. Como tal recurso não tinha efeito suspensivo, impetrava-se mandado
de segurança para a obtenção desse efeito. Hoje, no entanto, com a
regulamentação dada ao agravo de instrumento pela Lei n. 9.139/95, não se
justifica mais a impetração do mandamus, porque o agravante pode requerer
diretamente ao relator que determine a suspensão do cumprimento da decisão
agravada até o julgamento do recurso pela turma.
        O Tribunal de Justiça de São Paulo, considerando estar em jogo, nesses
casos, o direito de locomoção, tem admitido a impetração de habeas corpus em
caso de evidente ilegalidade , inadmitindo-o, todavia, quando o impetrante apenas
alega impossibilidade econômico-financeira de efetuar o pagamento das
prestações alimentícias. Nessa mesma direção pontificou o Superior Tribunal de
Justiça: "Alimentos. Discussão sobre a possibilidade de o alimentante pagar a
pensão e a necessidade do alimentado. Matéria reservada ao juízo competente
cível, no mérito da ação de execução, refugindo ao âmbito do habeas
corpus" 169.
        Na realidade, no âmbito restrito do writ cabe examinar, tão somente, se a
ordem de prisão, atual ou iminente, está conforme às formas legais. Não é
possível, pela natureza do procedimento sumário próprio do habeas corpus, nem
pela sua finalidade, investigar a fundo as questões que dizem respeito ao mérito
da lide 170.
        Não constitui tal recurso a via própria, como já foi dito, para se examinar
se o alimentando tem ou não condições de arcar com o valor da pensão
alimentícia. Tem-se admitido a sua impetração, todavia, em casos de evidente
ilegalidade, assim se entendendo a falta de fundamentação do decreto de prisão;
a inobservância dos princípios de contraditório e da ampla defesa, com citação
para pagamento sob pena de prisão sem possibilitar à defesa as alternativas do
art. 733 e § 1º do CPC; a incompetência do juízo; a inexistência de cálculo quando
necessário; o não exaurimento da execução mediante desconto ou expropriação,
segundo a ordem legal de preferências; a fixação do prazo da prisão fora dos
limites legais etc.
        Cumprida a pena de prisão, o devedor não poderá ser novamente preso
pelo não pagamento das mesmas prestações vencidas, mas poderá sê-lo outras
vezes mais, quantas forem necessárias, se não pagar novas prestações que se
vencerem. Veja-se: "Prisão civil. Alimentos. Renovação pelo não pagamento da
mesma dívida. Inadmissibilidade. Ofensa ao princípio da dignidade humana.
Alimentante que se qualificou como desempregado. Encarceramento que não
surtiu o efeito desejado. Dívida que admite outras formas de execução" 171.
        Têm os tribunais proclamado que a prisão civil tem em vista a
preservação da vida e somente poderá ser imposta para compelir o alimentante a
suprir as necessidades atuais do alimentário, representadas pelas três últimas
prestações, devendo as pretéritas ser cobradas em procedimento próprio. O
Superior Tribunal de Justiça tem decidido iterativamente, com efeito: "A
execução de alimentos prevista pelo art. 733 do Código de Processo Civil
restringe-se às três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e às que
vencerem no seu curso, conforme precedentes desta Corte" 172.
        Esse reiterado posicionamento resultou na edição da Súmula 309, do
seguinte teor: "O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o
que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no
curso do processo".
        É preciso verificar, contudo, se as prestações pretéritas tornaram-se
antigas devido à má-fé e desídia do devedor ou às dificuldades e carências do
credor, não se aplicando o referido critério no primeiro caso. Assim, "havendo
injustificável desídia do devedor em quitar suas obrigações, notadamente em
razão de, à exceção de um mês, nada ter sido pago ao alimentando desde a
sentença, admissível a decretação da prisão em relação a todo o débito" 173.
        Argumenta-se, para limitar a cobrança pelo rito do art. 733 do Código de
Processo Civil às três últimas prestações vencidas, que a execução assim tão
célere disciplinada no aludido dispositivo legal, acrescida da coerção através da
cominação de sanção privativa de liberdade, só deve ser imposta para que não
faltem ao credor alimentos presumidamente indispensáveis à sua sobrevivência.
        Se, porém, como consta de aresto emanado do Superior Tribunal de
Justiça, a cobrança se referir a prestações há muito vencidas, por desídia do
credor, em relação às quais não se possa tê-las por indispensáveis à própria
sobrevivência do alimentado, o quantum delas resultante não significará mais que
um crédito como outro qualquer, pelo que sua cobrança deve ser pela forma de
execução por quantia certa, como está expresso no art. 732 do Código de
Processo Civil.
        Prossegue o citado acórdão afirmando que não é, porém, "só porque as
prestações sejam pretéritas, que fica suprimido do credor o direito de buscar o
seu cumprimento por aquelas formas austeras e eficazes, como alguns afirmam,
com o sedutor argumento de que tendo o credor sobrevivido até então sem a
percepção dos alimentos a que teria direito, não haveria mais o direito à própria
sobrevivência, por aquele tempo pretérito, a ser imediatamente tutelado.
Acontece, contudo, que o credor não desidioso, aquele que efetivamente
necessitava de alimentos para manter a própria vida, se, não os recebendo,
mesmo assim conseguiu sobreviver, certamente ficou de algum modo onerado
em decorrência da falta cometida pelo devedor".
         Na hipótese em julgamento, sublinha o relator do aludido decisum, "ainda
que algumas das prestações postuladas sejam passadas, não ficou demonstrada
nenhuma desídia da credora-recorrida para a sua cobrança e o seu recebimento.
Ao contrário, o devedor-recorrente dificultou a sua cobrança, reteve os autos, só
os devolvendo por meio de busca e apreensão intentada pela recorrida, além de
terem sido estabelecidas algumas demandas envolvendo as mesmas partes e os
três filhos do casal".
         Com tais fundamentos, foi mantida a decisão que decretou a prisão do
recorrente em virtude do não pagamento de prestações alimentícias referentes a
longo período e não apenas às três últimas prestações vencidas e às vincendas no
curso da execução174.
        Não pode o magistrado impor, de ofício, o rito do art. 733 do estatuto
processual somente para a cobrança das três últimas prestações, cindindo-se a
das pretéritas pelo rito do art. 732. Tal determinação não está incluída nos
poderes do juiz. Malgrado o débito se tenha acumulado por desídia do devedor,
assiste ao credor o direito de optar pela forma de execução que melhor possibilite
a cobrança das prestações em atraso, quando evidenciada a inocuidade das
outras vias judiciais. Se o devedor não possuir bens penhoráveis, a cisão judicial
estabelecerá restrição a um direito do credor, porque, na prática, estará o juiz, de
ofício, perdoando a dívida anterior ao trimestre.
        Nada impede, todavia, que o juiz, após a justificativa apresentada,
apreciando o caso concreto, chegue à conclusão de que as prestações anteriores
ao trimestre ou semestre tenham perdido seu conteúdo alimentar e que não tenha
sido voluntário o inadimplemento. O aludido art. 733 do diploma processual não
sujeita à limitação de períodos o direito à exigibilidade dos alimentos pela via
célere nele inserida.
        Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Alimentos.
Execução. Magistrado que determina a cisão do pedido, com a finalidade de que
seja observado para as parcelas mais antigas do débito o procedimento da
execução por quantia certa contra devedor solvente. Escolha do procedimento a
ser seguido que é uma faculdade dada ao credor do débito alimentício" 175.
       No caso de prestações vencidas no curso da execução, não se aplica a
jurisprudência que restringe a prisão ao pagamento das três últimas parcelas. Se
"o credor por alimentos tarda em executá-los, a prisão civil só pode ser
decretada quanto às prestações dos últimos três meses. Situação diferente, no
entanto, é das prestações que vencem após o início da execução. Nesse caso, o
pagamento das três últimas prestações não livra o devedor da prisão civil. A não
ser assim, a duração do processo faria por beneficiá-lo, que seria maior ou
menor, conforme os obstáculos e incidentes por ele criados (...) A ponto de que a
cada dois anos provavelmente pagaria as três últimas prestações, para se livrar
da prisão, as restantes sujeitando-se à cobrança pelos meios comuns, de duvidosa
eficácia 176.
       A quitação parcial do débito relativo à pensão alimentícia não tem o
condão de elidir a dívida e, por isso, não gera a revogação do decreto prisional,
expedido por falta de pagamento da obrigação177.
      Tem a jurisprudência, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça,
proclamado que, se o processo de execução de alimentos é suspenso por força de
acordo entre as partes, o inadimplemento deste "autoriza o restabelecimento da
ordem de prisão anteriormente decretada, independentemente de nova citação
do devedor. Basta a intimação do respectivo procurador" 178.
        Efetivamente, as Turmas que compõem a 2ª Seção da aludida Corte
"assentaram que a celebração de acordo nos autos de execução de alimentos,
por si só, não impede a efetivação da prisão civil do devedor se o mesmo não
cumprir o avençado" 179.
        Foi dito, no Capítulo XI, item 4.7, retro, que um dos motivos para o casal
optar pelo divórcio judicial e não pelo extrajudicial consiste no fato de ser
imprescindível a prolação de decisão judicial para que, havendo, no futuro,
eventual descumprimento da obrigação alimentícia pelo devedor, possa o credor
(alimentando) utilizar o procedimento especial de execução de alimentos (CPC,
art. 733), através da coerção pessoal consistente na prisão civil do alimentante.
        Com efeito, a escritura pública não constitui decisão judicial e, por esse
motivo, não autoriza o pedido de prisão civil do devedor. Entretanto, caso essa
forma tenha sido utilizada, poderá o credor da pensão inadimplida levar a
escritura pública a protesto, com base no art. 1º da Lei n. 9.492, de 10 de
setembro de 1997, que prevê expressamente o protesto das dívidas constantes em
documentos, enquadrando-se nessas hipóteses a obrigação alimentar estipulada
na escritura pública.


6. Alimentos gravídicos

       Como mencionado no item 3.4, retro, uma considerável parcela da
jurisprudência tem reconhecido a legitimidade processual do nascituro,
representado pela mãe, para propor ação de alimentos ou ação de investigação
de paternidade com pedido de alimentos. Mesmo a corrente que franqueia ao
nascituro o acesso ao Judiciário impõe-lhe, porém, como requisito, a
demonstração prévia do vínculo de paternidade, como o exige o art. 2º da Lei de
Alimentos (Lei n. 5.478, de 25-7-1968).
       A Lei n. 11.804, de 5 de novembro de 2008, que regulou os alimentos
gravídicos, veio resolver esse problema, conferindo legitimidade ativa à própria
gestante para a propositura da ação de alimentos. O objetivo da referida lei, em
última análise, é proporcionar um nascimento com dignidade ao ser concebido.
       Alimentos gravídicos, segundo o art. 2º da citada Lei, são os destinados a
cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela
decorrentes, da concepção ao parto. Compreendem inclusive (o rol não é
taxativo) as referentes a "alimentação especial, assistência médica e psicológica,
exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais
prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de
outras que o juiz considerar pertinentes".
        Preceitua o art. 1º da lei em epígrafe: "Esta Lei disciplina o direito de
alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido". A legitimidade
para a propositura da ação de alimentos é, portanto, da mulher gestante ,
independentemente de qualquer vínculo desta com o suposto pai. Basta a
existência de indícios de paternidade , para que o juiz fixe os alimentos gravídicos,
que perdurarão até o nascimento da criança (art. 6º). Ao fazê-lo, o juiz sopesará
as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.
        A legitimidade passiva foi atribuída exclusivamente ao suposto pai, não se
estendendo a outros parentes do nascituro. Compete à gestante o ônus de provar a
necessidade de alimentos. O suposto pai não é obrigado a arcar com todas as
despesas decorrentes da gravidez, pois o parágrafo único do art. 2º da lei em
apreço proclama que "os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte
das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a
contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos
recursos de ambos".
        Dispõe o parágrafo único do art. 6º da referida Lei que, "após o
nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão
alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão".
Quando do nascimento, os alimentos gravídicos mudam de natureza, convertem-
se em favor do filho, apesar de o encargo do poder familiar ter parâmetro
diverso, pois deve garantir ao credor o direito de desfrutar da mesma condição
social do devedor.
        A propósito, comenta FLÁVIO YARSHELL: "Portanto, convém desde
logo adiantar que a singela conversão ditada pelo suprarreferido parágrafo único
do art. 6º é, com o devido respeito, equivocada. É um erro proporcionar
alimentos durante a gestação na perspectiva do padrão econômico--financeiro
que se projeta para o momento posterior ao nascimento com vida, assim como é
um equívoco supor que os parâmetros de fixação dos alimentos durante a
gestação bastem ou que sejam adequados para o momento posterior" 180.
        Mais adiante, aduz o mencionado autor: "Aliás, em termos estritamente
processuais, é de se duvidar que o objeto do processo -- o pedido, à luz da causa
de pedir -- possa ao mesmo tempo abranger alimentos devidos em função da
gravidez e os alimentos devidos para o momento subsequente. Como o modelo
brasileiro é do tipo rígido, com fases bem marcadas e sujeito a preclusões, que
inclusive atingem os atos postulatórios e determinam a chamada estabilização da
demanda (CPC, arts. 264 e 294), não parece possível simplesmente permitir que,
a partir do nascimento, sejam alterados os fatos constitutivos da pretensão e
também o pedido. Vedação dessa ordem, diga-se, não é ditada apenas por
limitações legais, mas decorrem da garantia constitucional do contraditório, à luz
da qual o dispositivo mencionado deve ser interpretado. Por outro lado, não
parece possível formular pedido com base em fatos incertos -- não se sabe
ainda, concretamente, quais as necessidades reais de alguém que ainda sequer
nasceu com vida -- porque isso ou tornaria inepta a inicial ou, novamente,
prejudicaria a defesa".
        Nessa linha, não admite FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS possa o juiz
estabelecer um valor para a gestante, até o nascimento e, atendendo ao critério
da proporcionalidade, fixar alimentos para o filho, a partir do seu nascimento.
Frisa o mencionado autor que a ação de alimentos gravídicos não tem o objetivo
de criar vínculo definitivo de paternidade. Não se pode olvidar, afirma, que o
suposto pai, que figura como réu nessa ação, é condenado a pagar alimentos com
base em meros indícios de paternidade. Logo, as verbas alimentares não podem
ultrapassar o conteúdo fixado pela Lei n. 11.804/2008, cujo objetivo é a tutela dos
direitos do nascituro e da gestante. Para que o valor dos alimentos abranja outras
despesas, como educação, alimentação, habitação, saúde etc., "é essencial a
propositura de outra ação, seja apenas de alimentos ou investigação de
paternidade cumulada com alimentos, na qual se permitirá a ampla discussão da
paternidade, realizando-se, inclusive, os exames periciais pertinentes. Ademais,
cumpre ressaltar que a mãe, na ação de alimentos gravídicos, no que tange aos
alimentos devidos a partir do nascimento, figura como substituta processual de
seu filho, defendendo em nome próprio interesse alheio, e, como se sabe, a
substituição processual só é cabível nos casos expressos em lei, de modo que ela
não pode pleitear outras verbas que não aquelas compreendidas na Lei n.
11.804/2008" 181.
        O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul examinando o preenchimento
dos requisitos para a obtenção dos alimentos gravídicos ab initio, decidiu que, nos
casos sub judice , foram levados aos autos "elementos suficientes acerca da
existência de um namoro existente entre as partes. A agravante demonstra a
coabitação com o agravado em período compatível com a concepção (contrato
de locação e comprovante de residência). Além disso, há fotos das partes datadas
de abril de 2008, o que vem ao encontro da tese da autora. A gravidez de C., por
sua vez, está comprovada pelo exame de sangue de fls. 22. Ainda que não se
trate de provas cabais acerca da paternidade do agravado, não se pode negar que
há indícios suficientes para corroborar a versão da autora. Quanto ao valor a
título de alimentos, a regra permanece a mesma prevista no art. 1.694 do Código
Civil, no sentido de serem fixados de acordo com as necessidades do alimentado
e possibilidades do alimentante. Na hipótese, havendo notícia de que o varão seja
funcionário de uma empresa, fixo alimentos gravídicos no montante de 15% de
seus rendimentos" 182.
        Observe-se que o Tribunal não seguiu a praxe de fixar alimentos
provisórios em 30% dos ganhos do alimentante, arbitrando-os em apenas 15%,
uma vez que o parágrafo único do art. 2º da Lei n. 11.804/2008 recomenda que,
além do futuro pai, a mulher grávida também dê a sua contribuição para o
pagamento das despesas com a gestação, na "proporção dos recursos de ambos".
        A petição inicial da ação de alimentos gravídicos deve vir instruída com a
comprovação da gravidez e dos indícios de paternidade do réu (por exemplo,
cartas, emails ou outro documento em que o suposto pai admite a paternidade;
comprovação da hospedagem do casal em hotel, pousada ou motel, no período
da concepção; fotografias que comprovem o relacionamento amoroso do casal
no período da concepção etc.). O Juiz não pode determinar a realização de
exame de DNA por meio da coleta de líquido amniótico, em caso de negativa da
paternidade, porque pode colocar em risco a vida da criança, além de retardar o
andamento do feito. Todavia, após o nascimento com vida, o vínculo provisório
da paternidade pode ser desconstituído mediante ação de exoneração da
obrigação alimentícia, com a realização do referido exame.
        Prescrevia o art. 9º do projeto de lei que resultou na citada Lei n.
11.804/2008 que, "em caso de resultado negativo do exame pericial de
paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos materiais e morais
causados no réu". Tal dispositivo foi vetado, uma vez que afrontava o princípio
constitucional do acesso à justiça, prevendo a obrigação da mulher gestante de
indenizar o suposto pai pelo simples fato de havê-lo acionado judicialmente.
        Entretanto, embora afastada a responsabilidade objetiva da autora da
ação, resta a possibilidade de ser esta responsabilizada com base no art. 186 do
Código Civil, que exige, para tanto, como regra geral, prova de dolo ou da culpa
em sentido estrito do causador do dano. O problema é que, neste caso, qualquer
grau de culpa, mesmo a levíssima, pode ser considerada pelo julgador ( in lege
Aquilia et levissima culpa venit) -- o que poderia desencorajar a mulher grávida
de propor ação de alimentos gravídicos, para não correr o risco de, no caso de
insucesso da empreitada, vir a ser condenada a indenizar o suposto pai.
        Afigura-se-nos, neste caso, razoável afirmar que não se pode ser rigoroso
na apreciação da conduta da mulher gestante, sob pena de se criar uma
excessiva restrição ao direito de postular em juízo, que constituiria um perigoso
risco para quem se dispusesse a exercê-lo. Deve-se aplicar o mesmo critério
recomendado para o caso de oposição, de má-fé, de impedimentos ao
casamento, comentado no Título I, Capítulo V, item 1.3, retro, qual seja: somente
a culpa que revele uma total ausência de cautelas mínimas por parte da mulher
pode justificar a sua responsabilização, afastando-se as hipóteses de culpa
levíssima e até mesmo da culpa leve. Somente o dolo ou culpa grave serviriam
de fundamento para a sentença condenatória.
        Julgada improcedente a ação de alimentos, descabe ação de repetição de
indébito por parte do suposto pai, relativa aos pagamentos efetuados, em virtude
do princípio da irrepetibilidade dos alimentos ( v . item 3.2, letra "h", retro).




1 Direito de família, p. 427.
2 Dos alimentos, 4. ed., p. 16.
3 Direito civil, v. 6, p. 373.
4 Arnaldo Rizzardo, Direito de família, p. 717.
5 Direito de família, cit., p. 535-536.
6 Derecho de família, n. 24, p. 123.
7 Orlando Gomes, Direito de família, cit., p. 427; Yussef Cahali, Dos alimentos,
cit., p. 18; Borges Carneiro, Direito civil de Portugal, v. II, § 167, n. 2. p. 179.
8 Curso de direito de família, p. 724.
9 TJRS, Ap. 70.026.541.623, 8ª Câm. Cív., rel. Des. Rui Portanova, j. 4-6-2009. V.
ainda: "Alimentos compensatórios são pagos por um cônjuge ao outro, por
ocasião da ruptura do vínculo conjugal. Servem para amenizar o desequilíbrio
econômico no padrão de vida de um dos cônjuges, por ocasião do fim do
casamento. Fixados em valor razoável, não reclamam elevação" (TJDFT, AI
20.080.020.195.721, 6ª T., rel. Des. Jair Soares, j. 10-6-2009); "Em se tratando de
verba alimentar de natureza compensatória, fixada em caráter vitalício, por ter o
patrimônio ficado na propriedade do varão, descabe a justificativa do
inadimplemento sob a alegação de ausência de condições financeiras" (TJRS, AI
70.020.992.285, 7ª Câm. Cível, rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 19-12-2007);
"Alimentos compensatórios objetivam amenizar o desequilíbrio econômico no
padrão de vida de um dos cônjuges por ocasião do fim do casamento. Tendo
natureza compensatória, a eventual inadimplência dessa modalidade de
obrigação alimentar não sujeita o devedor à prisão civil. Ordem concedida"
(TJDFT, HC 2009.00.2.013078-8, 6ª T., rel. Des. Jair Soares, j. 21-10-2009).
10 Orlando Gomes, Direito de família, cit., p. 428.
11 RT, 646/124; RJTJSP, Lex, 17/413; JTJ , Lex, 183/261.
12 RJTJSP, Lex, 135/263; JTJ , Lex, 166/175.
13 TJSP, AgI 201.423-4-São Bernardo do Campo, 2 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. J.
Roberto Bedran, j. 10-4-2001; AgI 336.998.4/3, 3ª Câm. Dir. Priv., rel. designado
Des. Alfredo Migliore, j. 29-6-2004.
14 STJ, REsp 161.347-DF, 3ª T., rel. Min. Costa Leite, j. 3-11-1998.
15 REsp 137.149-RJ, 4ª T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 9-11-1998.
16 Direito de família, cit., p. 428-429.
17 Zeno Veloso, Código Civil comentado, v. XVII, p. 23.
18 Dos alimentos, in Direito de família e o novo Código Civil, p. 182.
19 Dos alimentos, cit., p. 95.
20 REsp 232.901-RJ, 3ª T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 7-12-1999, RSTJ , 135/359.
21 Código Civil, cit., v. XVII, p. 40.
22 Código Civil, cit., v. XVII, p. 40. No mesmo sentido as opiniões de Yussef
Cahali, Dos alimentos, cit., p. 95-96; Francisco José Cahali, in Direito civil, de
Silvio Rodrigues, cit., v. 6, p. 388; Regina Beatriz Tavares da Silva, in Curso de
direito civil, de Washington de Barros Monteiro, 37. ed., v. 2, p. 371; Caio Mário
da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. 5, p. 508-509; Sílvio Venosa,
Direito civil, v. VI, p. 393; Silmara Juny Chinelato, Comentários ao Código Civil,
v. 18, p. 482.
23 Direito civil, cit., v. VI, p. 393.
24 STJ, REsp 50.153-9-RJ, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 14-11-1994, p.
30961, Seção I.
25 Direitos de família, § 139, p. 256.
26 Código Civil, cit., v. XVII, p. 31-32.
O Tribunal de Justiça de São Paulo deferiu, com base no art. 1.698 do Código
Civil, pedido formulado pelo avô paterno para que os avós maternos fossem
chamados a integrar o polo passivo da relação processual na condição de
litisconsortes facultativos, afirmando que o chamamento a que alude a lei
material não toma necessariamente a conformação do instituto de direito
processual, uma vez que o chamado não é devedor solidário, senão alguém,
dentre aqueles em tese obrigados a participar do custeio das necessidades do
alimentado. Se "é correta a premissa de que os avós devem concorrer para o
sustento do neto na proporção de suas forças, em não podendo arcar com o
sustento o pai, e se todos podem ser chamados para responder à ação, motivo não
há para que não se defira o pedido do agravante, para que sejam citados os avós
maternos". O voto vencido do Des. Maurício Vidigal sustenta que, "se não há
solidariedade, se apenas o credor de alimentos é quem tem interesse em exigir
de todos o pagamento de sua parte e se a exigência alimentar é sempre urgente,
a única interpretação razoável da disposição referida é de que o chamamento
depende da vontade do credor, inexistente na hipótese" (AgI 332.114-4/1-SP, 10 ª
Câm. Dir. Priv., rel. Des. João Carlos Saletti).
27 Direito civil, cit., v. 6, p. 381. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao
apreciar esse tema, deixou plasmado que "não obstante o art. 1.698 do CCB
prever a possibilidade de chamamento à lide dos demais obrigados conjuntos de
mesmo grau, uma vez restando desde logo evidenciado que estes não possuem as
mínimas condições financeiras para contribuir na mantença do alimentando,
deve ser indeferido de plano tal pleito, visto que seu deferimento apenas
conduziria à procrastinação do feito" (Ap. 70.007.393.614, 7ª Câm. Cív., rel. Des.
Brasil Santos, j. 26-11-2003).
28 Regras processuais no novo Código Civil: aspectos da influência do Código
Civil de 2002 na legislação processual, p. 125-127.
29 STJ, REsp 658.139-RS, 4ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 13-3-2006,
p. 326.
30 STJ, REsp 775.665-SP, 3 ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 26-6-2006, p.
143. Em sentido contrário, respeitável, porém contra legem, decisão do Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul: "A Lei n. 10.741/2003 prevê, em seu art. 12, que
a obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores.
Trata-se, à evidência, de regra que, ao conferir à obrigação alimentar a
característica da solidariedade, contraria a própria essência da obrigação, que,
consoante dispõe o art. 1.694 do Código Civil, deve ser fixada na proporção da
necessidade de quem pede e da possibilidade de quem é chamado a prestar.
Logo, por natureza, trata-se de obrigação divisível e, por consequência, não
solidária, mostrando--se como totalmente equivocada, e à parte do sistema
jurídico nacional, a dicção da novel regra estatutária" (Ap. 70.006.634.414, 7ª
Câm. Cív., rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 22-10-2003, in RJTJRS, 228/336).
31 Tratado de direito de família, v. III, § 261, p. 214-215.
32 Yussef Cahali, Dos alimentos, cit., p. 49-50; Orlando Gomes, Direito de
família, cit., p. 431.
33 Direito de família, cit., p. 432.
34 Dos alimentos, cit., p. 984. Por outro lado, a impenhorabilidade do bem de
família a que se refere a Lei 8.009/90 não é oponível ao credor de pensão
alimentícia, ante a exclusão expressa em seu art. 3º, III ( JTJ , Lex, 173/95;
RJTJRS, 175/260).
35 Ap. 182.379.4/2, 3ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Waldemar Nogueira Filho.
36 Direito de família, cit., p. 432-433.
37 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. II, p. 325.
38 RT, 506/323; RJTJSP, Lex, 67/212. V. ainda: "Não se admite a compensação
de alimentos devidamente acordados para o filho menor com valores pagos
espontaneamente pelo alimentante" (TJMG, Ap. 000.204.088-9/00, 4ª Câm. Cív.,
rel. Des. Bady Curi, DJMG, 31-10-2001).
39 RT, 616/147; RJTJSP, Lex, 123/236.
40 STJ, REsp 569.291-SP, 3ª T., rel. Min. Castro Filho, DJU, 20-10-2003.
V. ainda: "A prescrição é a regra (CC/2002, art. 189), inclusive nos casos de
prestações alimentares; porém apresenta exceções e dentre estas encontram-se
os casos em que prejudica o absolutamente incapaz. O art. 198, inciso I, do CC
impede o curso da prescrição para certas ações, excepcionando, assim, a regra
geral do art. 206, parágrafos e incisos, da mesma norma, os quais estipulam
regras gerais para a prescrição das ações. Não há necessidade de utilização do
princípio da especialidade neste caso porque não se verifica antinomia entre tais
normas. Ademais, não corre a prescrição entre ascendentes e descendentes
durante o poder familiar (art. 197, inciso II, e art. 198, inciso I -- ambos do
Código Civil)" (TJDF, Ap. 20.081.010.044.126APC-Brasília, 2 ª T., rel. Des.
Waldir Leôncio Júnior, j. 4-2-2009).
41 RT, 676/157; JTJ , Lex, 189/162.
42 RT, 645/170.
43 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 375.
44 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 262, p. 218.
45 Pontes de Miranda, Tratado de direito de família, cit., v. III, § 264, p. 223.
"A jurisprudência e a doutrina assentaram entendimento no sentido de que os
valores atinentes à pensão alimentar são incompensáveis e irrepetíveis, porque
restituí-los seria privar o alimentado dos recursos indispensáveis à própria
mantença, condenando-o assim a inevitável perecimento. Daí que o credor da
pessoa alimentada não pode opor seu crédito, quando exigida a pensão" (STJ,
REsp 25.730-SP, 3ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 1º-3-1993, p. 2510).
46 Yussef Cahali, Dos alimentos, cit., p. 126; José Roberto Pacheco Di Francesco,
Aspectos da obrigação alimentar, Revista do Advogado, 58/106; JTJ , Lex,
143/133.
"Alimentos. Repetição de indébito. Indução em erro. Inexistência de filiação
declarada em sentença. Enriquecimento sem causa do menor inocorrente.
Pretensão que deve ser deduzida contra a mãe ou contra o pai biológico,
responsáveis pela manutenção do alimentário. Restituição por este não devida.
Ação improcedente. Aquele que fornece alimentos pensando erradamente que
os devia, pode exigir a restituição do seu valor do terceiro que realmente devia
fornecê-los" (TJSP, Ap. 195.592-4-Santos, 3 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Carlos
Roberto Gonçalves, j. 14-8-2001).
47 Orlando Gomes, Direito de família, cit., p. 447.
"Os alimentos depois de pagos, ainda que indevidos, não podem ser objeto de
repetição ou compensação" (TJDF, Revista Brasileira de Direito de Família, v.
15/114, em. 1.604).
48 Divórcio e separação, p. 1247-1248.
49 REsp 9.286-RJ, 3ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, RSTJ , 47/241. V. ainda:
"Pensão alimentícia. Renúncia pela ex-esposa. Admissibilidade. Manifestação
devidamente homologada em acordo de separação consensual. Alteração da
situação socioeconômica da requerente que não configura estado de
necessidade" (STJ, RT, 807/206). No mesmo sentido, do mesmo Tribunal: RO em
HC 11.690-DF, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 8-10-2001; REsp 254.392-MT,
4ª T., rel. Min. Asfor Rocha, j. 13-2-2001; REsp 70.630-SP, 4 ª T., rel. Min. Aldir
Passarinho Júnior, j. 21-9-2000.
50 Direito civil, cit., v. 6, p. 379.
51 Dos alimentos, cit., p. 354.
52 Direito civil, cit., v. 6, p. 379.
53 Novos aspectos da obrigação alimentar, in Questões controvertidas no novo
Código Civil, p. 225.
54 REsp 199.427-0-SP, 4ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 9-3-2004.
55 Novos aspectos, cit., p. 225.
56 In Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 379-380.
57 TJSP, 2ª Câm., j. 29-3-1983, RT, 574/68.
58 Dos alimentos, cit., p. 357.
59 In Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 373.
60 Direito civil, cit., v. 6, p. 382.
61 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 368.
"Para fixação da verba alimentar devida pelo genitor a seu filho menor, é
necessário estabelecer perfeita sintonia entre as necessidades do alimentando e
as possibilidades do alimentante. O Judiciário não pode, a pretexto de satisfazer as
necessidades do menor alimentando, lançar o alimentante na indigência,
arbitrando elevado percentual de sua renda para pagamento dos alimentos,
mormente se o mesmo já paga tal verba a outros dois filhos menores" (TJDF,
Ap. 2.000.02.1.002.833-8, 2ª T., rel. Desa. Adelith de Carvalho Lopes, DJU, 11-6-
2003).
62 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 384.
"Pensão alimentícia. Fixação. Verificação do binômio necessidade de quem os
reclama e a possibilidade de quem os deve" ( RT, 809/300). "Os alimentos devem
guardar estreita relação entre as possibilidades do alimentante e as necessidades
da alimentanda, atentando-se para a relação de proporcionalidade, de forma a
evitar defasagem, ora nos ganhos do alimentante, ora na pensão alimentícia"
(TJRS, Ap. 70.005.569.272, 7ª Câm. Cív., rel. Des. Vasconcellos Chaves, DOERS,
7-3-2003).
63 Código Civil, cit., v. XVII, p. 20.
64 Direito civil, cit., v. 6, p. 384.
65 "O arbitramento de alimentos que considera determinada percentagem dos
ganhos líquidos do alimentante continua sendo o critério preferido, porque
outorga segurança quanto ao atendimento do pressuposto necessidade do
alimentando e possibilidade do alimentante" (TJSP, Ap. 268.528-4/00, 3 ª Câm.
Dir. Priv., rel. Des. Ênio Zuliani, j. 13-5-2003).
66 "Pensionamento em favor de filho comum. Valor que deve atender à
capacidade do pai alimentante. Dever que também se impõe à mãe exercente de
profissão rendosa" (TJMG, Ap. 000.271.790-8/00, 2ª Câm. Cív., rel. Des.
Francisco Figueiredo, DJMG, 1º-7-2003).
67 RT, 500/104.
68 "À míngua de provas específicas quanto aos rendimentos reais do
alimentante, deve o magistrado, na tarefa de fixação dos alimentos, valer-se dos
sinais exteriores de riqueza daquele, a denotarem, ante a visão de seu patrimônio
e de seu modo de vida, o seu verdadeiro poder aquisitivo, mormente quando se
tratar de empresário ou de profissional liberal, dada a falta de credibilidade das
declarações unilaterais feitas por eles, em juízo, a respeito de seus rendimentos
mensais" (TJSC, Ap. 2002.003.831-8, 2ª Câm. Cív., rel. Des. Luiz Carlos
Frey esleben, DJSC, 26-8-2002). "Devedor que alega não possuir capacidade
financeira para arcar integralmente com a verba. Inadmissibilidade. Sinais
exteriores que dão certeza moral da possibilidade de pagamento" ( RT, 812/313).
No mesmo sentido: RJTJRS, 169/306 e 178/350.
69 Yussef Cahali, Dos alimentos, cit., p. 734.
70 RJTJSP, Lex, 117/300.
71 Dos alimentos, cit., p. 660 e 671.
"Atingida a maioridade do filho que vinha recebendo os alimentos em razão do
dever de sustento decorrente do poder familiar, exonera-se o alimentante, vez
que extinta de pleno direito a causa jurídica que deu ensejo à obrigação, não se
fazendo necessário o ajuizamento da ação exoneratória. Pretendendo o filho
maior o recebimento de alimentos, deverá ajuizar a competente ação, agora
com fundamento no parentesco e não mais no poder familiar" (TJDF, AgI
2.003.00.2.003.487-8, 2ª T., rel. Desa. Carmelita Brasil, DJU, 5-11-2003).
72 REsp 347.010-SP, 4 ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 10-2-2003. V.
ainda: "Alimentos. Exoneração. Filho que atingiu a maioridade civil. Cessação
automática do dever de sustento. Ausência de situação de excepcionalidade, a
justificar a sua manutenção" (TJSP, Ap. 284.161.4/1-00-São José dos Campos, 3 ª
Câm. Dir. Priv., rel. Des. Waldemar Nogueira Filho).
73 TJSP, AgI 308.724-4/4-SP, 1 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Alexandre Germano,
j. 11-11-2003. V. ainda: "Pensão alimentícia. Maioridade do filho, que é
estudante regular de curso superior e não trabalha. Impossibilidade de exclusão
da responsabilidade do pai quanto a seu amparo financeiro para o sustento e os
estudos" ( RT, 814/220). "A maioridade do filho, que é estudante e não trabalha, a
exemplo do que acontece com as famílias abastadas, não justifica a exclusão da
responsabilidade do pai quanto a seu amparo financeiro para o sustento e estudos.
Assim, têm direito a alimentos os filhos maiores, até 24 anos, quando ainda
estejam cursando estabelecimento de ensino superior, salvo a hipótese de
possuírem rendimentos próprios" ( RJTJSP, Lex, 18/201, RT, 727/262).
74 TJSP, Ap. 225.777.4/0-SP, 3 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Ênio Zuliani, j. 9-4-
2002.
75 RT, 534/80. V. ainda: "Pensão alimentícia. Benefício pleiteado por filho maior
ao pai. Verba indevida se o autor é estudante de curso noturno de direito, não
demonstra disposição para o labor, e, ainda, tem as mensalidades da universidade
garantidas por pensão de avó materna e a alimentação e vestuário fornecidos
pela genitora" ( RT, 772/216).
76 TJSP, AgI 260.325-1-SP, 1 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Renan Lotufo, j. 10-9-
1995.
77 TJSP, AgI 248.527-1/8-SP, rel. Des. Sousa Lima, j. 19-4-1995.
78 RJTJSP, Lex, 7/10 e 120/304; RT, 664/137.
79 TJSP, JTJ , Lex, 239/40 e Ap. 102.843-4, 8ª Câm. Dir. Priv., j. 9-6-1999. V.
ainda: "O direito de acrescer tem que ser expresso. A fixação dos alimentos feita
de maneira global não significa que, com a desnecessidade dos filhos que
atingiram a maioridade e exercem atividade lucrativa, sua cota acresça aos
demais alimentandos" (TJSP, Ap. 46.025-4/5, 7ª Câm. Dir. Priv., j. 20-8-1997).
80 RT, 757/321.
81 JTJ , Lex, 178/20.
82 Dos alimentos no direito de família e o novo Código Civil -- célere
apreciação, in Questões de direito civil e o novo Código, p. 15-16.
83 Yussef Cahali, Dos alimentos, cit., p. 131. Decidiu o STJ: "Ação revisional.
Filhos maiores que passam a residir com o pai. Dispensa do pagamento quanto
aos mesmos. Pagamento de pensão apenas ao filho menor que continuou a
residir com a mãe" (REsp 107.562-PR, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Júnior,
DJU, 29-4-2002).
84 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 375.
85 Dos alimentos, cit., p. 573.
86 JTJ , Lex, 210/17. De outra feita, decidiu o mesmo Tribunal: "O direito que a
lei reconhece ao cônjuge que não tem a guarda dos filhos é apenas o de
fiscalizar. Pode tentar obter esclarecimentos de outro cônjuge, incumbido na
administração da pensão, inclusive através de interpelação. E se se convencer,
com ou sem os esclarecimentos, de que o ex-cônjuge vem administrando mal a
verba, pode até pleitear a modificação da guarda, a redução da pensão, enfim, o
que lhe parecer de direito. Mas não pode exigir prestação de contas a respeito
daquilo que não lhe pertence" ( RJTJSP, Lex, 82/169).
87 Prestação de contas de pensão alimentícia, Revista do EMERJ , 54/23-24. V.
ainda: "Não pode o alimentante exigir contas do representante legal do
alimentando, pois entre eles inexiste relação de direito material capaz de gerar a
obrigação. Esta se restringe a representante e representado, podendo somente
este último exigir contas do primeiro" ( RJTJRS, 170/175). "Ação de prestação de
contas. Alimentos devidos a filho menor. Direito de exigir contas que não se
confunde com o de fiscalização, previsto no artigo 15 da Lei 6.515/77. Natureza
irrepetível dos alimentos. Carência da ação. Impossibilidade jurídica do pedido"
(TJRJ, Ap. 14.441/00, 1ª Câm. Cív., rel. Des. Amaury Arruda de Souza, j. 19-12-
2000). No mesmo sentido: AgI 5.567/00, 10ª Câm. Cív., rel. Des. Sy lvio
Capanema de Souza.
88 Dos alimentos, cit., p. 533 e 540.
89 Podem ser citados, na jurisprudência, dentre outros, os seguintes acórdãos,
que não reconheceram ao nascituro direito a alimentos: RT, 566/54, 525/70;
JTACSP, 74/99; os que concederam alimentos desde a concepção aplicando o jus
superveniens: RT, 625/173, 338/179; e os que admitiram francamente o referido
direito: RT, 703/69, 650/220.
90 RT, 703/69, 650/220; RJTJRS, 104/418.
91 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil, cit., v. I, p. 82-83.
92 RT, 144/353, 402/209; RF, 90/385.
93 RT, 665/74, 721/97; RJTJSP, Lex, 129/35.
94 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 367.
95 Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 469.
96 TJDFT, Ap. 20.070.510.006.227, 6ª T., in Consultor Jurídico de 24-2-2009.
97 "Demanda proposta pelos netos diretamente contra os avós. Hipótese em que
os netos deverão comprovar a impossibilidade material do genitor, que é o
ascendente em grau mais próximo" ( RT, 805/240). "A obrigação de alimentar os
filhos é dos pais. Os avós só serão chamados a tanto excepcionalmente, na
ausência dos genitores ou provada a falta de condições destes em cuidarem,
adequadamente, dos filhos. Sem esta prova, isentos estarão os avós de tal
responsabilidade" (TJDF, AgI 2.002.00.2.00.492-8, 1 ª T., rel. designado Des.
Eduardo de Moraes Oliveira, DJU, 23-4-2003). "A interpretação do art. 397 do
CC/1916 (correspondência: art. 1.696 do CC/2002) permite concluir que os avós
respondem pelos alimentos devidos ao neto apenas quando verificada uma das
seguintes circunstâncias: ausência propriamente dita; incapacidade de exercício
de atividade remunerada pelo pai; e condições financeiras insuficientes do
genitor para suprir as necessidades do filho" (STJ, REsp 649.774-PR, 3ª T., rel.
Min. Nancy Andrighi, DJU, 1º-8-2005).
98 Washington Epaminondas Barra, Dos alimentos, cit., p. 31.
99 TJSP, 2ª Câm., Ap. 2.390-1, j. 1º-7-1980.
100 RT, 771/188.
101 "Pensão alimentícia. Pai que não supre de modo satisfatório a necessidade
dos alimentandos. Possibilidade de chamar os avós a complementar o
pensionamento" (STJ, RT, 816/168).
102 TJSP, AgI 300.412-4/2-Sumaré, 2 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. J. Roberto
Bedran, j. 7-10-2003. V. ainda: "A responsabilidade dos avós quanto aos
alimentos é complementar e deve ser diluída entre todos eles (paternos e
maternos)" (STJ, REsp 401.484-PB, 4ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, DJE 20-
10-2003, p. 278); "Os avós podem ser instados a pagar alimentos aos netos por
obrigação própria, complementar e/ou sucessiva, mas não solidária. Na hipótese
de alimentos complementares, tal como no caso, a obrigação de prestá-los se
dilui entre todos os avós, paternos e maternos, associada à responsabilidade
primária dos pais de alimentarem os seus filhos" (STJ, REsp 366.836-RJ, 4ª T.,
rel. p/ac. Min. Asfor Rocha, DJE, 22-9-2003, p. 331); "A obrigação dos avós de
prestar alimentos é subsidiária e complementar à dos pais. Assim, cabe ação
contra eles somente nos casos em que ficar provada a total ou parcial
incapacidade dos genitores em provê-los" (STJ, REsp 576.152-ES, 4ª T., rel. Min.
Aldir Passarinho Junior, Revista Consultor Jurídico, de 16-6-2010; REsp 70.740-
SP, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro); "Alimentos. Responsabilidade dos avós. O
demandado terá direito de chamar ao processo os corresponsáveis da obrigação
alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina
quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades
financeiras. Neste contexto, à luz do novo Código Civil, frustrada a obrigação
alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiária deve ser
diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de
sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento" (STJ, REsp 658.139-RS, 4ª T.,
rel. Min. Fernando Gonçalves, DJE, 13-3-2006, p. 326).
103 TJSP, Ap. 250.096.4/0-00-SP, 3 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Waldemar
Nogueira Filho.
104 JTJ , Lex, 192/171 e 176/22.
105 TJRS, Ap. 70.013.502.331, 7ª Câm. Cív., rel. Des. Berenice Dias, j. 15-2-
2006.
106 TJSP, AgI. 200.471-4-SP, 1 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Laerte Nordi, j. 7-8-
2001.
107 Dos alimentos, cit., p. 695.
108 Repertório IOB de Jurisprudência 3/17425, j. 12-9-2000. V. ainda: "Pedido
de homologação de acordo de alimentos em favor de sobrinho. Impossibilidade.
O art. 398 do CC ( de 1916; CC/2002: art. 1.697) não inclui os sobrinhos entre os
parentes que legalmente têm direito a alimentos da parte dos tios" (TJDF, Ap.
28.553, 3ª Câm. Cív., DJU, 4-5-1994, p. 4800). "Ação de alimentos promovida
contra sobrinhos. Descabimento, eis que a obrigação, na linha colateral, não
passa do segundo grau" ( RJTJRS, 174/391). No mesmo sentido: STF, RT, 172/161,
537/105; RJTJSP, Lex, 4/85.
109 JTJ , Lex, 202/28.
110 Ap. 213.607.4/3-00-Osasco, 3ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Waldemar Nogueira
Filho. V. ainda: "Investigação de paternidade. Alimentos provisórios. Cabimento
quando existe prova razoável da paternidade. Descabe, porém, deferir alimentos
contra o espólio. Inexistência de título jurídico estabelecendo relação
obrigacional entre o espólio e o investigante" (TJRS, AgI 598.005.445, 7ª Câm.
Cív., rel. Des. Vasconcellos Chaves, j. 22-4-1998). "Falecendo no curso do
processo aquele de quem se reclamam alimentos, a obrigação alimentar
constituenda não se transfere à universalidade que, em si mesma, não é parente
do alimentado. Significa dizer que o espólio não está passivamente legitimado
para responder ao pedido de alimentos. A obrigação transmite-se aos herdeiros
do devedor, sem dúvida, mas não ao espólio" (TJSP, Ap. 290.951-4/6-00, 5ª Câm.
Dir. Priv., rel. Des. Corrêa de Moraes, j. 19-5-2004).
111 AgI 255.727.4/8-São Vicente, 3ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Ênio Zuliani, j. 13-
8-2002.
112 Instituições, cit., v. 5, p. 513-514.
113 Dos alimentos, cit., p. 190. Decidiu o STJ: "O fato de a mulher manter
relacionamento afetivo com outro homem não é causa bastante para a dispensa
da pensão alimentar prestada pelo ex-marido, acordada quando da separação
consensual, diferentemente do que aconteceria se estabelecida união estável.
Precedentes. Recurso não conhecido" (REsp 107.959-RS, 4ª T., rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, j. 7-6-2001, RT, 797/200). "Alimentos. Exoneração. Pretensão
fundada no fato de a beneficiária manter relacionamento amoroso com outro
homem e de tal relação advir prole. Irrelevância. Separação judicial que põe
termo aos deveres de fidelidade e coabitação. Verba alimentar devida" (STJ, RT,
803/173).
114 "Ação revisional. Pedido de redução da prestação alimentícia, em razão de
nova união do alimentante, da qual resultou prole. Circunstância que demonstra,
indubitavelmente, a alteração da sua capacidade financeira pela agravação de
seus encargos" ( RT, 800/375).
115 Yussef Cahali, Dos alimentos, cit., p. 946.
116 Dos alimentos, cit., p. 239-240.
117 STJ, 3ª T., rel. Min. Nancy                         Andrighi. Disponível em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 15-9-2010.
118 RT, 573/201.
119 Yussef Cahali, Dos alimentos, cit., p. 977.
120 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 389-390.
121 STJ, REsp 1.046.130-MG, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi. Disponível em:
http://www.conjur.com.br. Acesso em 23-10-2009.
122 STJ, 4ª T., rel. Min. Raul Araújo. Disponível em: http://www.conjur.com.br,
de 5-11-2010.
123 Instituições, cit., v. 5, p. 498.
"Requisição judicial de informações a respeito da movimentação financeira de
empresa da qual o alimentante é sócio. Admissibilidade. Medida que visa a
avaliar as reais possibilidades do responsável pela obrigação alimentar" ( RT,
807/245).
124 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 394.
125 STJ, REsp 8.698-SP, 4ª T., rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 2-9-1991, p. 11815,
2ª col. V. ainda: "Sentença. Ação de alimentos. Viabilidade do juiz estabelecer
valor maior que o pedido ou determinar forma e montante de desconto para a
hipótese de trabalho sob vínculo empregatício. Sentença que não é ultra ou extra
petita" (TJSP, Ap. 183.900.4/9-00-Osasco, 3 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des.
Waldemar Nogueira Filho).
126 Yussef Cahali, Dos alimentos, cit., p. 815-816; RT, 381/127 e 636/522; RSTJ ,
29/317 e 338; RJTJRS, 183/206.
127 JSTF, 159/227.
128 RTJ , 139/971, e JSTF, 159/227. V. ainda: "Segundo a jurisprudência
dominante no C. Supremo Tribunal Federal e nesta Corte, admissível é fixar-se a
prestação alimentícia com base no salário mínimo" ( RSTJ , 96/322). No mesmo
sentido: JSTF, 187/263 e 196/178; STF, RT, 724/223 e 741/226.
129 TJSP, Ap. 183.936.4/2-00-SP, 3 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Waldemar
Nogueira Filho.
130 TJSC, AgI 10.147, 3ª Câm. Cív., j. 5-3-1996, DJSC, 27-3-1996, p. 3.
131 RT, 510/122 e 511/243; RJTJRS, 90/418.
132 RJTJSP, Lex, 20/215 e 103/36. Nesse sentido igualmente a manifestação de
Yussef Cahali (Dos alimentos, cit., p. 805).
133 RT, 599/55; RJTJSP, Lex, 95/193.
134 STJ, RMS 3.538-7-SP, 3ª T., rel. Min. Cláudio Santos, DJU, 10-4-95, p. 9.271.
No mesmo sentido: "Julgada improcedente a ação de alimentos provisionais, não
mais são devidos os alimentos provisórios nela fixados" ( RSTJ , 97/239).
135 STJ, REsp 709.470-RS, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 27-4-2010.
136 RT, 800/375. No mesmo sentido: "Ação revisional. Alimentos. Disparidade
no tratamento dos filhos. Alteração no binômio possibilidade/necessidade
demonstrada. Recurso provido para reduzir os alimentos para um salário
mínimo" (TJMG, Ap. 238.161-4/00, 2ª Câm. Cív., rel. Des. Murilo Pereira,
DJMG, 14-12-2001).
137 AgI 197.021-1, 1ª Câm. Cív., j. 10-8-1993. V. ainda: "Pensão alimentícia.
Fixação em percentual sobre o salário do alimentante. Fim do vínculo
empregatício. Hipótese em que este deve ou continuar a pagar os alimentos ou,
se alterada a sua situação para pior, buscar a revisão ou exoneração. Ônus de
rever o valor da pensão que não é do alimentando, que a tanto não deu causa"
( RT, 812/215).
138 RT, 779/220. V. ainda: "Homem válido e capacitado para o trabalho não pode
se furtar das obrigações que resultam da paternidade. Se, no momento, encontra-
se desempregado, poderá empregar-se e reunir condições de adimplir sua
obrigação" (TJSP, Ap. 209.074-1, 2 ª Câm. Cív., j. 19-4-1994). "Alimentos.
Execução. Rescisão do contrato de trabalho do devedor. Circunstância que não
retira a liquidez do título acordado quando da separação dos pais. Eventual
mudança na situação econômica que poderá ser motivo de defesa apresentada
pelo devedor ou de ação de revisão" (STJ, RT, 799/212).
139 RT, 818/288.
140 Dos alimentos, cit., p. 910/911. No mesmo sentido: RJTJSP, Lex, 112/93,
104/369; JTJ , Lex, 177/272; RT, 595/65, 680/80.
141 RTJ , 100/101; RT, 597/179.
142 AgI 240.203-4/2, 3ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Ênio Zuliani, j. 13-8-2002. No
mesmo sentido: "Ação revisional. Tutela antecipada. Pretensão manifestada
visando a redução de valor antes fixado na ação de alimentos. Admissibilidade
quando manifestamente em desacordo com as necessidades atuais do
alimentário em confronto com os recursos do alimentante. Impossibilidade, no
entanto, do deferimento da antecipação da tutela se a real necessidade da verba,
em razão do estado de saúde da alimentaria, depende de um melhor exame da
prova de uma e outra parte em audiência de conciliação, instrução e
julgamento" ( RT, 785/314).
143 RT, 793/198.
144 RT, 607/182, 721/115, 726/399.
145 RT, 710/47; TJDF, Ap. 27.125, 1 ª Câm. Cív., DJU, II, 4-11-1992, p. 35519;
RJTJRS, 165/400.
146 RJTJSP, Lex, 270/270.
147 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 378-379.
148 Yussef Cahali, Dos alimentos, cit., p. 1048.
149 RT, 788/321, 609/66, 590/94. Lembra Yussef Cahali (Dos alimentos, cit., p.
1049) que o permissivo constitucional da prisão por alimentos não perde a sua
eficácia diante da Convenção de São José da Costa Rica, que afasta a sanção ao
depositário infiel, mas mantém a coercibilidade ao devedor renitente de
alimentos.
150 STF, 2 ª T., rel. Min. Gilmar Mendes. Disponível em:
http://www.editoramagister.com, de 27-6-2011.
151 RT, 802/218.
152 Da execução de alimentos e prisão do devedor, p. 115.
153 Araken de Assis, Da execução, cit., p. 125.
154 RT, 530/227. V. ainda: "Alimentos. Prisão civil. Custódia decretada. Débito
quitado no processo em que foi expedida a ordem. Impossibilidade de inclusão de
parcelas vincendas durante o curso da ação de execução se estas já estavam
sendo cobradas em demandas autônomas" (STJ, RT, 807/204).
155 RT, 577/62; RJTJSP, Lex, 78/335.
156 TJSP, HC 120.208-1, 7 ª Câm. Cív., j. 7-6-1989; RT, 547/297 e 548/279;
RJTJSP, Lex, 70/317.
157 STJ, REsp 93.948-SP, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 1º-6-1998, p. 79;
RT, 646/124; JTJ , Lex, 167/251; JTA, Lex, 118/153; JTARS, 91/55.
158 O promotor de justiça, "como custos legis, não tem legitimação postulatória
para pedir a prisão do devedor de alimentos. Constitui, portanto, constrangimento
ilegal a decretação da prisão do devedor de alimentos se não requerida pelo
credor" ( RJTJSP, Lex, 134/381).
159 RT, 806/308.
160 STJ, REsp 1.113.590-MG, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi. Disponível em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 14-9-2010.
161 Dos alimentos, cit., p. 1011.
162 RTJ , 104/137; RT, 585/261.
163 STF, RTJ , 104/137; TJSP, HC 184.193-1, 6ª Câm. Cív., j. 24-9-1992.
164 RT, 818/209.
165 TJSC, 4ª Câm. Cív., rel. Des. Carlos Adilson Silva. Disponível em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 30-4-2010.
166 RT, 490/373.
167 Yussef Cahali, Dos alimentos, cit., p. 1050.
"Alimentos. Devedor que apresenta justificação para o não cumprimento da
obrigação. Juiz que decreta a custódia sem a apreciação do expediente.
Circunstância que leva à presunção de ausência de fundamentação do despacho
que decretou a prisão. Falta de pagamento que, por si só, não justifica a
decretação da custódia, devendo o julgador examinar os motivos apresentados
para a inadimplência" ( RT, 788/321).
168 RT, 454/338, 594/225, 670/132; RSTJ , 25/141; RTJ , 123/1184; RJTJRS,
175/428.
169 RT, 787/183.
170 RT, 559/65. V. ainda: " Habeas corpus. Via inadequada para o exame
aprofundado de provas, não se prestando à verificação do quantum que recebe o
paciente em sua profissão e o que deve pagar aos seus filhos" (STJ, RT, 809/203).
171 JTJ , Lex, 263/240.
172 HC 30.528, 4ª T., rel. Min. Asfor Rocha, j. 18-11-2003. V. ainda: "Prisão
civil. Pagamento das três últimas prestações vencidas à data do mandado de
citação e as vincendas durante o processo. Ato que, ao ser efetivado, evita a
prisão do devedor" (STJ, RT, 809/203); "Prisão civil. Pensão alimentícia. Medida
que só se justifica no que tange a falta de pagamento das prestações vencidas nos
três meses anteriores à propositura da execução, e àquelas vencidas no decurso
do respectivo processo" (STJ, RT, 810/165). No mesmo sentido: RT, 791/200 e
801/141.
173 STJ, REsp 157.664-SP.
174 REsp 137.149-RJ, 4ª T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 9-11-1998, RSTJ ,
116/273.
175 RT, 785/218; TJSP, AgI 152.863.4/7-SP, 3 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Carlos
Roberto Gonçalves; TJSP, AgI 114.802-4/1-SP, 3 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des.
Alfredo Migliore.
176 STJ, REsp 278.734-RJ.
177 TJRS, Ap. 70.013.980.990, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 25-1-2006.
178 STJ, HC 16.602-SP, 3ª T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 7-8-2001.
179 STJ, HC 20.369-SP, 3ª T., rel. Min. Menezes Direito, j. 26-3-2002. No mesmo
sentido: STJ, REsp 401.273-SP, 4 ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 25-2-2003;
HC 71.527-SP, 3ª T., rel. Min. Menezes Direito, j. 10-4-2007; TJSP, Ap. 134.410-
4-DP, 10ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Souza José, j. 22-2-2000, v. u.; AgI 81.367-4-
Jaú, 8ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. César Lacerda, j. 16-9-1998, v. u.
180 Temas de direito processual na Lei 11.804/2008 (ação de alimentos
"gravídicos") -- III, in Carta Forense , 3-2-2009.
181 Alimentos gravídicos, in Boletim 03/09, Jornal do Curso FMB, 2009.
182 TJRS, AgI 70.028.667.988-Palmares do Sul, 8ª Câm. Cív., rel. Des. Claudir
Fidélis Faccenda, j. 6-3-2009.
                                   Título IV
                              DO BEM DE FAMÍLIA

                      Sumário: 1. Introdução. 2. Bem de família voluntário. 3. Bem
                de família obrigatório ou legal.


1. Introdução

       A instituição do bem de família, segundo CAIO MÁRIO DA SILVA
PEREIRA, "é uma forma da afetação de bens a um destino especial que é ser a
residência da família, e, enquanto for, é impenhorável por dívidas posteriores à
sua constituição, salvo as provenientes de impostos devidos pelo próprio prédio" 1.
       Não sofre a coisa, como objeto de relação jurídica, alteração essencial na
sua natureza, pois continua sendo de propriedade do instituidor ou beneficiário,
mas afetada a uma finalidade e condição: ser utilizada como domicílio dos
membros da família. O bem de família é, em verdade, um direito, não se
confundindo com o imóvel residencial sobre o qual incide.
       Consoante a lição de ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, "o bem de
família é um meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde ela
se instala domicílio impenhorável e inalienável, enquanto forem vivos os
cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade" 2.
       A sua origem remonta ao início do século XIX, quando o Estado do Texas,
em consequência da grave crise econômica que assolou os Estados Unidos da
América do Norte, promulgou uma lei ( homestead act) em 1839, permitindo que
ficasse isenta de penhora a pequena propriedade, sob a condição de sua
destinação à residência do devedor. Surgiu, assim, o instituto do homestead, que
se integrou na legislação de quase todos os Estados norte-americanos e passou
para o direito de outros países.
       No Brasil, além da legislação ordinária que será a seguir mencionada, o
princípio foi acolhido, em benefício do pequeno produtor rural, na Carta Magna
de 1988, cujo art. 5º, XXVI, proclama que "a pequena propriedade rural, assim
definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora
para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei
sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento".
       No direito norte-americano, o instituto representava a simples isenção de
penhora sobre o pequeno imóvel, de até cinquenta acres, rural ou urbano. Com
algumas variações, sistemas similares foram adotados em países como Suíça,
Espanha, Portugal e Chile, como designações diferentes, tendo, porém, como
ponto comum o fato de constituir exceção ao princípio do direito das obrigações,
universalmente aceito, de que o patrimônio do devedor responde por suas dívidas
perante os credores (CC de 2002, art. 391; CPC, art. 591).
       O instituto do bem de família foi introduzido no direito brasileiro pelo
Código Civil de 1916, que dele cuidava em quatro artigos (70 a 73), no Livro II,
intitulado "Dos Bens". O Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941, também
tratou da matéria nos arts. 8º, § 5º, e 19 a 23, estabelecendo valores máximos dos
imóveis. Essa limitação foi afastada pela Lei n. 6.742, de 1979, possibilitando a
isenção de penhora de imóveis de qualquer valor. O art. 1.711 do Código Civil de
2002 voltou, no entanto, a limitar o valor do imóvel, quando existentes outros
também residenciais, a um terço do patrimônio líquido do instituidor.
        Os arts. 20 a 23 do mencionado Decreto-Lei n. 3.200 complementavam o
Código Civil, disciplinando o modo de instituição e de extinção do bem de família,
bem como os procedimentos necessários. Outros diplomas legais também
cuidaram do bem de família, como a Lei n. 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos,
arts. 260 a 265) e o Código de Processo Civil de 1973 (art. 1.218, VI).
        Posteriormente, adveio nova modalidade de bem de família, imposto pelo
próprio Estado por norma de ordem pública (Lei n. 8.009, de 29 de março de
1990), em defesa da entidade familiar. Surgiu assim o bem de família
obrigatório, também denominado involuntário ou legal. Segundo ÁLVARO
VILLAÇA AZEVEDO, "nessa lei emergencial, não fica a família à mercê de
proteção, por seus integrantes, mas defendida pelo próprio Estado, de que é
fundamento" 3.
        Sobreveio, finalmente, o Código Civil de 2002, que deslocou a matéria
para o direito de família, no título referente ao direito patrimonial (arts. 1.711 a
1.722), disciplinando, todavia, somente o bem de família voluntário. Deixou de
incorporar em seu texto a repercussão que o bem de família involuntário ou legal
regulado pela Lei n. 8.009/90 trouxe em benefício das entidades familiares,
malgrado a ressalva, feita no art. 1.711, de serem " mantidas as regras sobre a
impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial".
        Diante disso, coexistem na legislação civil, atualmente, duas espécies de
bem de família, ambas incidindo sobre bens imóveis, e móveis àqueles
vinculados: a) o voluntário, decorrente da vontade dos cônjuges, companheiros
ou terceiro; e b) o involuntário ou obrigatório, resultante de estipulação legal (Lei
n. 8.009/90). O primeiro, no entanto, só se verifica quando o proprietário tem dois
ou mais imóveis residenciais e deseja optar por um deles, para mantê-lo
protegido, e o fizer mediante escritura pública ulteriormente registrada. Toda a
minuciosa regulamentação do instituto no novo diploma pouca aplicação prática
tem, pois concerne apenas ao bem de família voluntário, que raramente é
instituído.
        O Projeto de Lei 634-B, encaminhado ao Congresso Nacional para a
aprovação de um novo Código Civil para o país, não cogitava do bem de família
obrigatório. Este só surgiu entre nós com o advento da mencionada Lei n.
8.009/90. Como refere RICARDO ARCOVERDE CREDIE, "hoje a modalidade
facultativa é exclusivamente subsidiária do bem de família obrigatório. O novo
Código Civil, sem ter atualizado o Projeto de 1975, não levou em conta esta
realidade, ao regular somente o voluntário, como se ele ainda estivesse no seu
apogeu e no esplendor liberal-individualista" 4.
        A emenda, que ressalvou e manteve, no aludido art. 1.711 do Código Civil,
a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial, ou seja,
na Lei n. 8.009/90, foi oferecida na fase final de tramitação do projeto no
Congresso Nacional. Foi ela apresentada pelo Deputado RICARDO FIUZA à
última hora, quando do retorno do projeto à Câmara, dando nova redação ao
dispositivo em epígrafe para contemplar também a entidade familiar (o projeto
original referia-se apenas a "cônjuges") e retirar a limitação do valor do bem a
mil vezes o salário mínimo.
        Obtempera, em linha conclusiva, o mencionado RICARDO
ARCOVERDE CREDIE: "Sem que houvesse a revogação total das disposições do
Código Civil a respeito -- limitando-se à hipótese de coexistirem no mesmo
patrimônio dois ou mais bens passíveis de uso residencial pela família, repita-se
--, a conviverem assim as normas respectivas, tenho hoje ser possível definir o
bem de família como o direito de imunidade relativa à apreensão judicial, que se
estabelece, havendo cônjuges ou entidade familiar, primeiro por força de lei e em
alguns casos ainda por manifestação de vontade, sobre imóvel urbano ou rural, de
domínio e/ou posse de integrante, residência efetiva desse grupo, que alcança
ainda os bens móveis quitados que a guarneçam, ou somente esses em prédio que
não seja próprio, além das pertenças e alfaias, eventuais valores mobiliários
afetados e suas rendas" 5.



2. Bem de família voluntário

         Dispõe o art. 1.711 do Código Civil:
         " Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou
testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde
que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da
instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial
estabelecida em lei especial".
         Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por
testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de
ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada".
         O dispositivo em apreço permite, pois, aos cônjuges ou à entidade familiar
a constituição do bem de família, mediante escritura pública ou testamento, não
podendo seu valor ultrapassar um terço do patrimônio líquido do instituidor
existente ao tempo da instituição. Ao mesmo tempo, declara mantidas as regras
sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.
         Assim, como foi dito, só haverá necessidade de sua criação pelos meios
retromencionados na hipótese do parágrafo único do art. 5º da Lei n. 8.009/90, ou
seja, quando o casal ou entidade familiar possuir vários imóveis, utilizados como
residência, e não desejar que a impenhorabilidade recaia sobre o de menor
valor. Neste caso, deverá ser estabelecido o bem de família mediante escritura
pública, registrada no Registro de Imóveis, na forma do art. 1.714 do Código
Civil, escolhendo-se um imóvel de maior valor para tornar-se impenhorável.
        Deve-se relembrar que o bem de família regulado no dispositivo
retrotranscrito é o voluntário, convencional, equivalente ao que era mencionado
nos arts. 70 a 73 do Código Civil de 1916. E que, como observa ZENO VELOSO,
"não apenas a família matrimonializada, mas a que se constituiu pela união
estável, pode usar da faculdade legal. No entanto, é preciso observar e dar
concretitude ao disposto no art. 226, § 4º, da Constituição Federal: `Entende-se,
também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes'" 6.
        Sublinha EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE, em excelente monografia
sobre o tema, que o Constituinte de 1988, "de forma lapidar e amplíssima, dispôs
que a família (todas as famílias, certamente) tem especial proteção do Estado.
Isto é, tanto as famílias biparentais (oriundas de um casamento civil, ou religioso,
ou decorrentes de união estável), quanto as famílias monoparentais (previstas no
§ 4º do art. 226)" 7
        Complementa o mencionado autor: "Quando o legislador se refere à união
estável (em verdade, está se referindo à união livre) ou à `comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes' (família monoparental) é porque
reconhece expressamente a inserção destas realidades naqueles modelos
familiares, ou porque, progressivamente, elas adquiriram legitimidade".
        O bem de família obedece a requisitos intrínsecos e extrínsecos, como
condição de validade e de eficácia. Quanto aos últimos figura a exigência de ser
instituído por escritura pública ou testamento. A declaração de última vontade,
como é cediço, é essencialmente revogável. Pode o instituidor, assim, seja
cônjuge, entidade familiar ou terceiro, revogar a todo tempo o testamento,
inviabilizando unilateralmente o estabelecimento do bem de família.
        Por outro lado, tratando-se de negócio jurídico causa mortis, só terá
eficácia com a morte do testador. No respectivo inventário, serão pagas, com
prioridade, as dívidas que o de cujus deixou, pois serão sempre anteriores à
constituição concretizada a partir do falecimento, dívidas estas que poderão,
eventualmente, absorver todos os bens da herança. O imóvel destinado para bem
de família do beneficiado depende dessa circunstância 8.
        O bem de família pode ser estabelecido não só pelos cônjuges e pela
entidade familiar, mas ainda por um terceiro, em testamento ou doação. Trata-se
de inovação em nossa legislação, há muito adotada pelo Código Civil italiano de
1942, em seu art. 167, alínea 3ª. Nesse caso, como anota ALEXANDRE
ALCOFORADO ASSUNÇÃO9, a doação ou disposição testamentária é
"condicionada à aceitação expressa de ambos os cônjuges ou da entidade
familiar".
        O art. 1.711 em apreço determina o limite máximo do valor em um terço
do patrimônio líquido do instituidor, existente à época de sua instituição. O
objetivo do legislador é que aquele seja proprietário do bem e solvente.
       Tal limitação frustra a obtenção, pelas camadas de baixo poder, do
benefício do bem de família quanto ao imóvel mais valorizado que vierem a
adquirir. A opção ficará, sem dúvida, "muito difícil doravante, pois, quando se
adquire a segunda casa residencial, essa é normalmente mais valiosa que a
primeira, a superar e em muito o terço patrimonial estabelecido. Punem-se, de
maneira anti-isonômica, as famílias de menor poder aquisitivo" 10.
       Não poderá, com efeito, uma família proprietária de um único imóvel ou,
ainda, de dois imóveis que tenham aproximadamente o mesmo valor, valer-se da
benesse em tela.
       O art. 1.712 do estatuto civil admite que o bem de família consista em
imóvel urbano ou rural, " com suas pertenças e acessórios, destinando-se em
ambos os casos a domicílio familiar, podendo abranger valores mobiliários, cuja
renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família". O
aludido dispositivo vincula, pois, o bem de família móvel ao imóvel, não podendo
aquele existir isoladamente, nem exceder o valor do prédio convertido em bem
de família, à época de sua instituição (art. 1.713).
       Considera-se requisito básico para a caracterização do bem de família que
o prédio seja residencial. Há, também, que constituir residência efetiva da
família. Não pode, portanto, tratar-se de um terreno em zona urbana ou rural
nem prédio que não se preste a esse fim, como galpão industrial, loja comercial,
posto de gasolina, obra inacabada etc., salvo se devidamente comprovada a
mudança de destinação ou a sua adaptação para imóvel residencial. O Superior
Tribunal de Justiça que julgara ser inadmissível a penhora incidente sobre
garagem de apartamento residencial, mesmo que tenha matrícula própria no
Registro Imobiliário11, reformulou o seu entendimento, agora consolidado na
Súmula 499, do seguinte teor: "A vaga de garagem que possui matrícula própria
no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora".
       Na dicção do art. 5º da Lei n. 8.009/90, "considera-se residência um único
imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente".
A impenhorabilidade não incide sobre vários imóveis, uma vez que a lei utiliza o
singular quando dispõe sobre o "bem imóvel". Não pode o analisador dar
interpretação ampliativa à regra em questão12.
        Deve ser utilizado, portanto, como residência efetiva do grupo familiar, ou
seja, com ânimo de permanência. Mesmo que os seus ocupantes tenham de se
ausentar em função de atividades profissionais ou de participação em cursos de
estudos, ou por outra razão justificável, não haverá descaracterização dessa
utilização permanente, pois o que a determina é o vínculo da pessoa com a
habitação, dela fazendo o seu lar ou sede familiar.
        Constitui-se o bem de família " pelo registro de seu título no Registro de
Imóveis", quando instituído pelos cônjuges ou companheiros ou por terceiro (art.
1.714), dependendo a sua eficácia, no último caso, " da aceitação expressa" (art.
1.711, parágrafo único), ficando isento, desde então, " de execução por dívidas
posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao
prédio, ou de despesas de condomínio" (art. 1.715).
        A isenção durará " enquanto viver um dos cônjuges" (acrescente-se: ou
companheiros), ou, na falta destes, " até que os filhos completem a maioridade "
(art. 1.716). Apura-se o patrimônio líquido do instituidor, para os fins do citado
art. 1.711, deduzindo-se o total de suas dívidas.
        Pela leitura cuidadosa dos arts. 1.715 e 1.716, sublinha CAIO MÁRIO DA
SILVA PEREIRA, "há de se afirmar que a impenhorabilidade é relativa, em dois
sentidos: a) seletivamente: só exime o bem da execução por dívidas subsequentes
à constituição do bem de família, não podendo ser utilizado o instituto de proteção
desta como um vínculo defraudatório dos credores que já o sejam no momento
de seu gravame, e é então requisito de sua validade a solvência do pater familias.
Da mesma forma a impenhorabilidade não se estende às dívidas provenientes
dos impostos e taxas condominiais existentes sobre o próprio imóvel; b)
temporariamente: somente subsiste enquanto viverem os cônjuges e até que os
filhos completem maioridade" 13.
         O aludido art. 1.712 do Código Civil admite que valores imobiliários sejam
abrangidos no bem de família, limitados, porém, segundo o art. 1.713, caput, ao
"valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição", não
podendo excedê-los em nenhuma hipótese. Deverão eles ser devidamente
individualizados na escritura pública ou testamento (§ 1º). Se consistirem em
títulos nominativos, " a sua instituição como bem de família deverá constar dos
respectivos livros de registro" (§ 2º).
         Os referidos valores ficam vinculados ao domicílio familiar, devendo a
renda por eles produzida ser aplicada na conservação do imóvel e na subsistência
da família. O bem de família -- salvo quando instituído por terceiro -- não
representa alienação ou transferência da propriedade. O instituidor ou
instituidores continuam donos do bem afetado, que, não obstante, recebe uma
destinação especial e se transforma em bem de família.
         Os cônjuges, os companheiros, ou o responsável pela família
monoparental, continuarão a administrá-lo, conforme as regras do Código, e
observado o princípio da isonomia. Podem, no entanto, se o desejarem,
determinar que " a administração dos valores mobiliários seja confiada a
instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva
renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores
obedecerá às regras do contrato de depósito" (CC, art. 1.713, § 3º) 14.
       Tendo em vista que a entidade financeira que administra esses valores
mobiliários pode entrar em liquidação e até falir, dispõe o art. 1.718 do Código
Civil que, se tal ocorrer, os valores a ela confiados não serão atingidos,
" ordenando o juiz a sua transferência para outra instituição semelhante,
obedecendo-se, no caso de falência, ao disposto sobre pedido de restituição".
       Os imóveis e também os móveis que integram o bem de família devem
ter sempre destinação residencial (CC, art. 1.717) e não podem ser " alienados
sem o consentimento dos interessados ou de seus representantes legais, ouvido o
Ministério Público". Quando tornar-se impossível a sua manutenção, " poderá o
juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação dos
bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público" (art.
1.719).
        Malgrado a omissão do art. 1.717 do Código Civil, não mencionando a
necessidade da participação do juiz na alienação do prédio e valores imobiliários
que compõem o bem de família, é de se ponderar, numa interpretação
sistemática, ser indispensável a autorização judicial, e a nomeação de curador
especial aos filhos menores (CC, art. 1.692), para a efetivação da aludida
alienação, uma vez que tal ato importará na extinção do benefício. E, como visto,
o art. 1.719 do mesmo diploma atribui ao juiz a competência para determinar a
extinção do bem de família ou autorizar a sub-rogação dos bens que o constituem
em outros, comprovada a impossibilidade de sua manutenção nas condições em
que foi instituído.
        A administração do bem de família " compete a ambos os cônjuges"
(acrescente-se: ou companheiros), salvo disposição em contrário estipulada no
ato de instituição, resolvendo o juiz em caso de divergência. Com o falecimento
destes, " a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário,
a seu tutor" (art. 1.720 e parágrafo unico). A regra reafirma o princípio da
isonomia entre cônjuges e companheiros, assegurado na Constituição Federal,
admitindo a intervenção da autoridade judiciária para dirimir as dúvidas em caso
de divergência quanto à administração do bem de família.
        Proclama o art. 1.721 do Código Civil que " a dissolução da sociedade
conjugal (acrescente-se: e da união estável) não extingue o bem de família". A
norma é inócua e dispensável, uma vez que o art. 1.716 já estabelece que o bem
de família durará enquanto forem vivos os cônjuges (acrescente-se: e os
companheiros). O parágrafo único constitui exceção à regra do caput.
        O aludido parágrafo único, segundo observação de ALEXANDRE
ALCOFORADO ASSUNÇÃO, "mereceu justa crítica do Professor Álvaro
Villaça Azevedo, nos termos seguintes: `Não é certo, assim, que se deva admitir
possa o cônjuge sobrevivente provocar a extinção do bem de família, quando for
este o único bem do casal, pois restarão seriamente prejudicados os filhos
menores'. De qualquer sorte esta previsão legal não é automática. O juiz,
verificando a possibilidade de prejuízo aos menores, deverá indeferir a extinção
da proteção" 15.
        Dá-se a extinção do bem de família " com a morte de ambos os cônjuges
(acrescente-se: ou companheiros) e a maioridade dos filhos, desde que não
sujeitos a curatela" (art. 1.722). A regra preserva os interesses da família, em
razão da finalidade para que foi criado, até a sua natural dissolução pelo
falecimento de ambos os cônjuges ou companheiros e maioridade dos filhos,
perdurando, entretanto, caso haja filhos sujeitos à curatela. Neste caso cabe a
administração ao curador.
3. Bem de família obrigatório ou legal

        A Lei n. 8.009, de 29 de março de 1990, veio ampliar o conceito de bem
de família, que não depende mais de instituição voluntária, mediante as
formalidades previstas no Código Civil. Agora, como foi dito, resulta ele
diretamente da lei, de ordem pública, que tornou impenhorável o imóvel
residencial, próprio do casal, ou da entidade familiar, que não responderá por
qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra
natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus
proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses expressamente previstas nos
arts. 2º e 3º, I a VII (fiança em contrato de locação, pensão alimentícia, impostos
e taxas que recaem sobre o imóvel etc.)
        Dispõe, com efeito, o art. 1º do aludido diploma legal: "O imóvel
residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não
responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou
de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus
proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei".
        Acrescenta o parágrafo único do dispositivo em apreço: "A
impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção,
as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos,
inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que
quitados".
        Sendo instituidor dessa modalidade o próprio Estado, que a impõe por
norma de ordem pública em defesa do núcleo familiar, independe de ato
constitutivo e, portanto, de registro no Registro de Imóveis. Nada obsta a
incidência dos benefícios da lei especial se o bem tiver sido instituído, também,
na forma do Código Civil16. Aludindo a "entidade familiar", a referida lei não
exclui da proteção as famílias monoparentais, como mencionado no item
anterior.
        A Súmula 205 do Superior Tribunal de Justiça reconhece a aplicabilidade
da Lei n. 8.009/90, "mesmo se a penhora for anterior à sua vigência".
        Malgrado já se tenha decidido que a impenhorabilidade não alcança o
imóvel do devedor solteiro, que reside solitário17, a jurisprudência tomou outro
rumo, passando a admiti-la mesmo quando o ocupante do imóvel reside sozinho.
        Expressiva corrente jurisprudencial vem proclamando, com efeito, que a
pessoa solteira, viúva, separada ou divorciada constitui também essa entidade.
Confira-se: "É impenhorável, por efeito do preceito contido no art. 1º da Lei n.
8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário. A interpretação
teleológica do aludido dispositivo legal revela que a norma não se limita ao
resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito
fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz
sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais
doloroso dos sentimentos: a solidão" 18.
        Nessa linha, decidiu ainda o Superior Tribunal de Justiça: "Penhora. Bem
de família. É impenhorável o imóvel residencial de pessoa solteira ou viúva. Lei
n. 8.009/90. Precedentes" 19. E assentou o extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de
São Paulo: "Impenhorabilidade. Caracterização. Único imóvel pertencente a
devedor divorciado. Proteção à entidade familiar que não se circunscreve às
pessoas casadas. Divorciados que podem, futuramente, viver maritalmente com
outra pessoa, companheiro ou companheira, ou mesmo com qualquer dos pais e
seus descendentes. Interpretação da Lei 8.009/90" 20.
        Esse entendimento consolidou-se com a edição da Súmula 364 do Superior
Tribunal de Justiça, do seguinte teor: "O conceito de impenhorabilidade de bem
de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e
viúvas".
        Todos os residentes, sujeitos do bem de família, são, pois, beneficiários
dessa impossibilidade de apreensão judicial. Têm eles, em seu favor, esse direito
ou poder de não ver constrita a casa onde moram 21.
        Se o casal estiver separado apenas de fato, poderá indicar, como bem de
família impenhorável, apenas um único imóvel, pois a mera separação de fato,
não homologada, não dissolve a sociedade conjugal. Caso contrário, haveria
grande risco de fraude, pois bastaria que o casal que estivesse sofrendo uma
execução declarasse uma separação de fato e, com isso, protegeria dois imóveis.
Neste caso, deve ser considerado impenhorável somente o ocupado pela mulher
e filhos.
        Quando se trata de condôminos que tenham residência concomitante 22 no
imóvel, o bem de família se mostra indivisível. Todos os coproprietários são
beneficiados com a impenhorabilidade da residência comum, seja a dívida de
um só deles, de alguns ou de todos. Do princípio da indivisibilidade decorre a
consequência de que jamais se exerce o bem de família sobre parte do imóvel
residencial. Qualquer dos consortes poderá, agindo como parte ou como terceiro,
excluir do ato de constrição judicial toda a residência familiar 23.
       Tem o Superior Tribunal de Justiça reconhecido, todavia, a possibilidade
de recair a constrição judicial sobre parte do bem, "quando possível o
desmembramento do imóvel sem descaracterizá-lo, levando-se em
consideração, com razoabilidade, as circunstâncias e as peculiaridades de cada
caso" 24. Por outro lado, proclamou a referida Corte que, "para que seja
reconhecida a impenhorabilidade do bem de família, de acordo com o art. 1º da
Lei n. 8.009/90, basta que o imóvel sirva de residência para a família do devedor,
sendo irrelevante o valor do bem. O art. 3º da referida lei, que trata das exceções
à regra da impenhorabilidade, não traz nenhuma indicação concernente ao valor
do imóvel. Portanto, é irrelevante, para efeitos de impenhorabilidade, que o
imóvel seja considerado luxuoso ou de alto patrão25.
       O parágrafo único do art. 2º da citada Lei n. 8.009/90 resguarda da
penhora, no caso de imóvel locado, os bens móveis pertencentes ao locatário e
que guarneçam a residência por ele ocupada. O benefício pode ser estendido ao
comodatário. O aludido dispositivo impõe, todavia, como condição, que os
aludidos imóveis estejam quitados, para evitar que alguém adquira, mediante
financiamento, móveis e equipamentos para a residência, imbuído de má-fé,
com a intenção dolosa de não pagá-los e, ao depois, pretender prevalecer-se dos
benefícios legais numa execução26.
       O caput do aludido art. 2º exclui da impenhorabilidade "os veículos de
transporte, obras de arte e adornos suntuosos". Malgrado a jurisprudência não se
mostre uniforme no estabelecimento da diferença entre bens de utilidade e os
exorbitantes ou supérfluos, tem-se decidido, em geral, que os eletrodomésticos,
como geladeiras, televisores, videocassetes, assim como a linha telefônica, que
integram usualmente o dia a dia das famílias, não se qualificam como objetos de
luxo ou adorno27.
       No entanto, se o devedor possui vários eletrodomésticos ou várias linhas
telefônicas, somente um desses bens é considerado impenhorável. Confira--se:
"Se a residência é guarnecida com vários utilitários da mesma espécie, a
impenhorabilidade cobre apenas aqueles necessários ao funcionamento do lar.
Os que excederem o limite da necessidade podem ser objeto de constrição. Se
existem, na residência, vários aparelhos de televisão, a impenhorabilidade
protege apenas um deles" 28.
       A regra que torna imune à penhora a morada da família e determinados
móveis e equipamentos, ou apenas certos móveis e equipamentos da casa que
não for própria, comporta exceções expressamente mencionadas no art. 3º da
Lei n. 8.009/90, além da constante do art. 2º, já comentado, pelo qual são
excepcionados "os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos".
       O elenco das exceções à regra geral da impenhorabilidade do bem de
família obrigatório é taxativo, constituindo numerus clausus. Nenhum outro pode
ser nele incluído, mediante interpretação extensiva.
       Dispõe o art. 3º da aludida lei: "A impenhorabilidade é oponível em
qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de
outra natureza, salvo se movido: I - em razão dos créditos de trabalhadores da
própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; II - pelo titular
do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do
imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo
contrato; III - pelo credor de pensão alimentícia; IV - para cobrança de impostos,
predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo
casal ou pela entidade familiar; VI - por ter sido adquirido com produto de crime
ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização
ou perdimento de bens; VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em
contrato de locação".
       Malgrado a falha e omissão da Lei n. 8.009/90, tem a jurisprudência
admitido a penhora do bem de família por não pagamento de despesas
condominiais, apregoando-se que o vocábulo "contribuições", mencionado no
inciso IV, não exprime apenas a contribuição de melhoria, mas também a
mensalidade correspondente ao rateio condominial. Não fosse assim, poderia
tornar-se inviável a administração dos condomínios em geral, que não teriam
como se manter.
        Portanto, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça: "Consolida-se
nesta Corte entendimento jurisprudencial no sentido de que passível de penhora o
imóvel residencial da família, quando a execução se referir a contribuições sobre
ele incidentes" 29. Ou ainda: "A Quarta Turma alterou seu posicionamento
anterior para passar a admitir a penhora de imóvel residencial na execução
promovida pelo condomínio para a cobrança de cotas condominiais sobre ele
incidentes, inserindo a hipótese nas exceções contempladas pelo inciso IV do art.
3º, da Lei n. 8.009/90" 30.
        O inciso I do art. 3º do diploma legal em epígrafe excepciona as
execuções por crédito trabalhista movidas pelo empregado da residência e do
ente previdenciário, por contribuições não recolhidas. Trata-se de créditos
alimentares, que só se configuram em relação ao empregado doméstico, ao
serviçal que presta serviços no âmbito restrito da casa de família, a que falta
objetivo econômico. Destarte, a exceção não abrange a empresa que terceiriza
trabalhos domésticos, nem os serviços prestados por empregados de condomínio
de apartamentos, que não se equiparam aos "empregados da residência" 31.
        A expressão "trabalhadores da própria residência" abrange também os
que ajudaram a edificá-la ou promoveram benfeitorias no mesmo imóvel, como
pedreiros, marceneiros, eletricistas etc.
        A casa de moradia, edificada com numerário obtido junto a instituição
financeira, ou mutuante particular, mediante contrato de mútuo, não fica isenta
de penhora na execução promovida com base no empréstimo contraído para o
fim específico de adquiri-la ou construí-la. Terceiros que não tiveram nenhuma
participação no negócio não poderão obter a constrição do imóvel, salvo se
forem cessionários do crédito do promitente vendedor, incorporador ou
financiador (Lei n. 8.009/90, art. 3º, II).
        Assim, enfatiza a jurisprudência: "Reconhecido pela instância ordinária
que os recursos do financiamento garantido pelo exequente, e por ele honrado,
destinavam-se ao pagamento de dívida para a aquisição do imóvel penhorado,
incide a regra excludente do art. 3º, inciso II, da Lei n. 8.009/90" 32.
        A exceção em favor do "credor de pensão alimentícia" (art. 3º, III)
justifica-se plenamente, pois a necessidade familiar é mais premente que a de
moradia. Não importa se os alimentos devidos são necessários, destinados à
satisfação das necessidades primárias da vida, ou civis, direcionados à
manutenção da condição socioeconômica, do status da família.
        A rigor, a exceção deveria concernir somente aos alimentos regidos pelo
direito de família, provenientes do parentesco, do casamento e da união estável,
uma vez que os devidos pela prática de ilícito civil, malgrado sejam também
chamados de "alimentos" e de "pensão" (CC, arts. 948 e 950), não passam de
indenização por responsabilidade civil ex delicto e nada têm que ver com a
necessidade de alimentos.
       A jurisprudência, todavia, entendendo que o legislador teria pretendido
estender a excepcionalidade às hipóteses de ressarcimento de dano por ato ilícito,
conforme previsão feita no inciso VI do aludido art. 3º da lei em apreço, assim se
vem posicionando. Confira-se: "Penhora. Incidência sobre bem de família.
Exceção prevista no art. 3º, VI, da Lei n. 8.009/90, visto tratar-se de execução de
indenização por ato ilícito. Hipótese, ademais, em que integra por dívida de
caráter alimentar, o que implicaria na aplicação, também, do inciso III do
mesmo dispositivo. Constrição mantida" 33.
       No mesmo sentido: "Penhora. Bem de família. Execução de sentença
penal condenatória a indenização decorrente de acidente de trânsito. Hipótese,
ainda, em que o exequente é credor de pensão alimentícia. Impenhorabilidade
afastada. Art. 3º, III e IV, da Lei n. 8.009/90. Constrição mantida. Embargos do
devedor improcedentes" 34.
        Entretanto, o aludido inciso VI cuida exclusivamente da indenização
decorrente da prática de ilícito penal, exigindo expressamente "sentença penal
condenatória". Quando se trata de mero ilícito civil, não incide a aludida
exceção. Por essa razão, já se decidiu: "Bem de família. Exclusão de
impenhorabilidade de que trata o art. 3º, VI, da Lei 8.009/90. Necessidade da
existência de sentença penal transitada em julgado, condenando ao
ressarcimento, indenização ou perdimento de bens" 35. Ou ainda: "Penhora. Bem
de família. Responsabilidade civil oriunda de acidente de trânsito do qual
resultaram danos físicos à vítima. Inexistência de processo penal. Ilícito civil que
não afasta a impenhorabilidade da norma do art. 1º da Lei n. 8.009/90. Embargos
do devedor procedentes" 36.
        Esse, igualmente, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "A
indenização, no caso, decorre de erro médico, sobrevindo condenação civil à
reparação do dano material e moral, sem obrigação de prestar alimentos. Não
incide, portanto, a exceção de impenhorabilidade de bem de família prevista no
inciso III, do art. 3º, da Lei 8.009/90. De outra parte, não é possível ampliar o
alcance da norma prevista no art. 3º, inciso VI, do mesmo diploma legal, para
afastar a impenhorabilidade de bem de família em caso de indenização por ilícito
civil, desconsiderando a exigência legal expressa de que haja "sentença penal
condenatória" 37.
        Na realidade, as pessoas que obtêm o direito à indenização por ato ilícito
sob a forma de alimentos ou pensão não se encontram desamparadas, porque
essa forma de ressarcimento de danos só é prevista em dois casos: no de
homicídio (CC, art. 948, II) e no de lesão corporal grave que impossibilite ou
reduza a capacidade de trabalho do lesado (art. 950). Nessas duas hipóteses o fato
é, além de ilícito civil, ilícito penal, e a cobrança pode ser feita mediante actio
iudicati, ou seja, mediante a execução, no cível, de sentença penal condenatória
(Lei n. 8.009/90, art. 3º, VI).
        A pensão decorrente do direito de família é fixada no despacho inicial
proferido na ação movida com base na Lei n. 5.478/68, a título de alimentos
provisórios, ou como alimentos provisionais em medida cautelar, ou ainda na
sentença definitiva ou em acordo devidamente homologado. A diferença é que,
nos casos de indenização por ilícito penal e, ao mesmo tempo, civil, em que cabe
indenização sob a forma de pensão (CC, arts. 948, II, e 950), exige-se "sentença
penal condenatória". Essas hipóteses inserem-se, pois, no inciso VI do aludido art.
3º da Lei n. 8.009/90, e não no inciso III, que cuida unicamente da pensão
alimentícia que tem por fundamento o parentesco, o casamento e a união estável.
        Segundo se extrai do inciso IV do art. 3º da Lei n. 8.009/90, nas execuções
fiscais somente se penhora a casa familiar em caso de débitos do imposto predial
e territorial urbano (IPTU), de taxa, incluindo as de poder de polícia, e ainda das
contribuições de melhoria, sempre que vinculadas ao próprio imóvel residencial
familiar. Tais encargos, que recaem sobre o imóvel, hão de ser pagos, "pois de
outro modo a Administração Pública deixaria de contar com a receita necessária
à realização de seus objetivos sociais" 38.
        Ressalte-se que não se incluem nessas exceções os demais tributos devidos
pelo titular do bem de família, "como o imposto sobre a renda, o imposto sobre
serviços, em razão do exercício de sua profissão etc., não podendo, em caso de
inadimplemento deles, ser penhorado o bem de família, com o qual esses tributos
não apresentam qualquer relação" 39.
        No inciso V da lei ora em estudo cuida-se de situação em que o devedor,
na constituição de um contrato de mútuo qualquer, oferece, como garantia real, o
imóvel residencial da família. A hipótese de crédito hipotecário do financiador,
incorporador, construtor ou vendedor do imóvel sede da família é ressalvada no
inciso II do aludido art. 3º. A solução tem sido estendida a outros casos em que o
próprio devedor oferece à penhora o bem de família: Veja-se: "Penhora. Bem
de família. Hipótese de indenização por ilícito penal. Nomeado o bem à penhora,
voluntariamente, renunciou a ré ao benefício concedido pela Lei, sendo-lhe
defeso sustentar a ineficácia do ato. Embargos improcedentes" 40.
        Segundo CARLOS GONÇALVES, que não se confunde com o autor desta
obra, "quanto à primeira parte do inciso VI, do artigo 3º, se o bem de família foi
adquirido com produto do crime, não resta dúvida que o mesmo responde em sua
totalidade, dada a origem criminosa dos valores despendidos em sua aquisição.
Por outro lado, se se tratar apenas de execução de sentença penal condenatória a
ressarcimento ou indenização devida por um dos membros da entidade familiar,
por ela somente responde a sua parte ideal, já que os demais não participaram da
prática do ato delituoso. O perdimento de bens, da mesma forma, somente
atingirá a parte ideal do condenado criminalmente" 41.
        Quando da promulgação da Lei n. 8.009/90, a contratação de fiança não
excluía a proteção dada pelo bem de família. O imóvel residencial do fiador
estava isento de constrição judicial. Todavia, o art. 82 da Lei do Inquilinato (Lei
n. 8.245/91) acrescentou o inciso VII ao art. 3º da lei ora em estudo, objetivando
viabilizar as locações em geral, sem distinguir entre locações residenciais e não
residenciais. Passaram os tribunais, então, a decidir: "É válida a penhora do único
bem do garantidor do contrato de locação, posto que realizada na vigência da Lei
n. 8.245/91, que introduziu, no seu art. 82, um novo caso de exclusão de
impenhorabilidade do bem destinado à moradia da família, ainda mais quando a
fiança fora prestada anteriormente à Lei n. 8.009/90" 42.
       Tal exceção contém uma certa incongruência, pois, tendo o inquilino
como impenhoráveis os bens que guarnecem sua residência, poderia seu fiador
sofrer execução de seu bem de família, sua residência. Acresce, ainda, que tal
preceito, como enfatiza ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, "leva a que seja
executado o responsável (fiador), sem a possibilidade de execução do devedor (o
locatário, afiançado); e, mais, que sendo executado o primeiro, não possa ele
exercer seu direito de regresso contra o segundo" 43.
       Com justificativa no entendimento de parte da doutrina de que o aludido
inciso VII do art. 3º afronta os princípios gerais que regem a lei do bem de
família e bem poderia ser substituído pela fiança bancária imposta aos contratos
de locação44, foi apresentado à Câmara Federal o Projeto de Lei n. 1.622/96,
que objetiva suprimi-lo.
       Outra exceção à ideia-mestra de tornar impenhorável o bem de família
encontra-se no art. 4º da mencionada Lei n. 8.009/90, que exclui os benefícios da
referida lei àquele que, "sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais
valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia
antiga". O § 1º do mesmo dispositivo autoriza o juiz, na ação movida pelo credor,
a "transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe
a venda, liberando a mais valiosa para execução ou concurso, conforme a
hipótese". Acrescenta o § 2º que, "quando a residência familiar constituir-se em
imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os
respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5º, inciso XXVI, da Constituição, à
área limitada como pequena propriedade rural".
       Esclarece RICARDO ARCOVERDE CREDIE45 que a pequena
propriedade rural, que não pode ultrapassar quatro módulos fiscais do município
onde estiver situada, é totalmente imune por preceito constitucional -- art. 5º,
XXVI --, repetido pelo art. 649, X, do Código de Processo Civil, desde que seja
trabalhada pela família do produtor e a dívida executada esteja relacionada com
a própria indústria rural exercida no imóvel. O residir no terreno, então, passa a
ser mero acidente, pois "a casa de moradia nele eventualmente existente será
inexcutível, muito antes de considerar-se bem de família, pela própria imunidade
à apreensão que a norma constitucional assegura. A jurisprudência tem
reconhecido, por consequência, a não excutibilidade da pequena propriedade
rural mesmo quando a família que nela labora não tem condições físicas ou
econômicas de habitá-la, vivendo, portanto, em centro urbano próximo".
       Preceitua o art. 5º da Lei n. 8.009/90: "Para os efeitos de
impenhorabilidade, de que trata esta Lei, considera-se residência um único
imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente".
Na hipótese de o devedor possuir domicílio plúrimo, ou seja, várias residências
onde alternadamente viva, como previsto no art. 71 do Código Civil, a
impenhorabilidade recairá sobre o imóvel de "menor valor", salvo se outro tiver
sido indicado pelo proprietário, na forma prevista no parágrafo único do aludido
art. 5º.
         Em nenhuma hipótese se considera, pois, impenhorável mais de uma
residência, ainda que em cidades diferentes. A casa de campo ou a de praia, ipso
facto, excluem-se da inexcutibilidade.
         O dispositivo em apreço exige, como requisito para a caracterização do
bem de família, "moradia permanente" no imóvel. As pessoas devem ocupar o
prédio residencial com o ânimo de nele permanecer, tornando-o a sede da
família. Todavia, a jurisprudência vem proclamando que, se o único bem
residencial do devedor não vem sendo por ele utilizado como residência, por
estar locado, é de ser aplicada a regra da impenhorabilidade da Lei n. 8.009/90.
         Nessa linha decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, se o imóvel está
locado servindo de subsistência da família que passa a morar em imóvel alugado,
nem por isso o bem perde a sua destinação imediata que continua sendo garantia
à moradia familiar 46.
         A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução
singular ou coletiva, ou seja, contra devedor solvente ou insolvente. Ainda que
revel o devedor, a impenhorabilidade do bem de família é plenamente
assegurada 47.
         Tendo em vista que as normas que disciplinam o bem de família são
cogentes, de ordem pública, a impenhorabilidade deve ser declarada de ofício
pelo juiz, quando encontrar provados nos autos os requisitos que o caracterizam.
Já se excluiu, por isso, bem de família da penhora mediante provocação contida
em simples petição juntada aos autos, sem forma nem figura de juízo48.
         Todavia, em muitas outras ocasiões exigem os tribunais que tais pedidos
venham insertos nas modalidades de tutela jurisdicional previstas na lei
processual, não se excluindo a exceção de pré-executividade e os embargos de
terceiro. Os embargos à execução ou à penhora, no entanto, constituem o meio
mais adequado para a defesa do bem de família no processo de execução49.
         A propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "Em se tratando de
nulidade absoluta, a exemplo do que se dá com os bens absolutamente
impenhoráveis (CPC, art. 649), prevalece o interesse de ordem pública, podendo
ser ela arguida em qualquer fase ou momento, devendo inclusive ser apreciada
de ofício. O executado pode alegar a impenhorabilidade do bem constrito mesmo
quando já designada a praça e não tenha ele suscitado o tema em outra
oportunidade, inclusive em sede de embargos do devedor, pois tal omissão não
significa renúncia a qualquer direito, pelo retardamento injustificado, sem
prejuízo de eventual acréscimo na verba honorária, a final" 50.
         Se a impenhorabilidade é reconhecida em sede de embargos do devedor,
deve o magistrado suspender o feito até que se realize a segurança do juízo, para
então apreciar as demais questões de mérito erigidas pelo embargante,
pronunciando-se, ao final, sobre os ônus da sucumbência 51.




1 Instituições de direito civil, v. 5, p. 557-558.
2 Comentários ao Código Civil, v. 19, p. 11.
3 Bem de família, com comentários à Lei n. 8.009/90, p. 158-159.
4 Bem de família: teoria e prática, p. 2.
5 Bem de família, cit., p. 20-21.
6 Código Civil comentado, v. XVII, p. 78.
7 Famílias monoparentais, p. 18-19.
8 Zeno Veloso, Código Civil, cit., v. XVII, p. 80; Álvaro Villaça Azevedo, Do
bem de família, in Direito de família e o novo Código Civil, p. 199.
9 Novo Código Civil comentado, p. 1522.
10 Ricardo Arcoverde Credie, Bem de família, cit., p. 3 e 9.
11 RT, 781/201.
12 RT, 813/313. V. ainda: "Alegação de que o imóvel que se pretende constritar
não é o único pertencente aos devedores. Ônus da prova que compete ao credor,
de molde a inviabilizar a impenhorabilidade do bem" ( RT, 794/278). "Bem de
família. Descaracterização. Imóvel pertencente ao devedor em que reside com
sua segunda esposa. Bem que não goza dos benefícios da impenhorabilidade se
existe outro imóvel ocupado por sua ex-mulher e seus filhos, ou seja, pela
entidade familiar" ( RT, 797/267). No mesmo sentido: RT, 782/287.
13 Instituições, cit., v. 5, p. 561-562.
14 Zeno Veloso, Código Civil, cit., v. XVII, p. 90-91.
15 Novo Código Civil, cit., p. 1530-1531.
16 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5 p. 564.
17 STJ, RT, 726/203.
18 STJ, ED-REsp 182.223-SP, Corte Especial, rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJU, 7-4-2003, RT, 818/158. V. ainda: "A Lei n. 8.009/90, art. 1º, precisa
ser interpretada consoante o sentido social do texto. Nessa linha, conservada a
teleologia da norma, o solteiro deve receber o mesmo tratamento. E mais.
Também o viúvo, ainda que seus descendentes hajam constituído outras famílias,
e, como normalmente acontece, passam a residir em outras casas. Data venia, a
Lei n. 8.009/90 não está dirigida a número de pessoas. Ao contrário -- à pessoa.
Solteira, casada, viúva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da
norma busca garantir um teto para cada pessoa" (STJ, REsp 182.223-SP, 6 ª T.,
rel. Min. Vicente Cernicchiaro, j. 18-8-1999).
19 REp 420.086-SP, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 27-8-2002. V. ainda:
"Bem de família. Impenhorabilidade. Ocorrência. Imóvel pertencente ao
devedor destinado à sua moradia e de sua irmã. Irrelevância de que o executado
seja solteiro" ( RT, 800/287). "Bem de família. Caracterização. Único imóvel
residencial do devedor e que era habitado por seu genitor, que veio a falecer no
curso do processo. Situação que não afasta a aplicação da norma protetiva" ( RT,
808/281).
20 RT, 773/257.
21 Ricardo Arcoverde Credie, Bem de família, cit., p. 24.
22 "Penhora. Bem de família. Constrição sobre parte ideal do imóvel onde o
devedor confessadamente não reside. Admissibilidade, visto não incidir a
proteção de que trata o art. 1º da Lei n. 8.009/90" (1º TACSP, Ap. 692.669, 4 ª
Câm. Extraordinária, rel. Juiz Celso Bonilha, j. 19-6-1997).
23 "Penhora. Incidência sobre uma fração ideal de um imóvel rural.
Impenhorabilidade reconhecida, por se tratar de bem de família. Hipótese de
condomínio, onde o que beneficia a um há de beneficiar aos demais e o que
prejudica a um não pode prejudicar aos demais. Impossibilidade, ademais, de se
subtrair de um condômino o direito de proteção ao bem de família, excluindo a
incidência da lei específica, em virtude da sua situação de indivisibilidade.
Exclusão da constrição mantida" (1º TACSP, Ap. 625.335-Jundiaí, 3 ª Câm., rel.
Juiz Antonio Rigolin, j. 15-8-1995). No mesmo sentido: RT, 800/355.
24 RT, 804/184. No mesmo sentido: STJ, RT, 771/196; TAMG, RT, 775/383.
25 STJ, REsp 1.178.469-SP, 3ª T., rel. Min. Massami Uy eda, j. 18-11-2010.
26 Ricardo Arcoverde Credie, Bem de família, cit., p. 38.
27 RT, 783/367. V. ainda: "Sob cobertura de precedentes da Corte que
consideram bem de família aparelho de televisão, videocassete e aparelho de
som, tidos como equipamentos que podem ser mantidos usualmente por suas
características" (STJ, REsp 82.067-SP, 3 ª T., rel. Min. Menezes Direito, j. 26-6-
1997, RSTJ , 103/209).
28 STJ, REsp 109.351-RS, Corte Especial, rel. Min. Humberto Gomes de Barros,
j. 22-10-1998. V. ainda: "A impenhorabilidade estabelecida pela Lei n. 8.009/90
alcança os móveis que guarnecem, sem exorbitância, a casa. No caso, tendo a
penhora recaído sobre três bens da mesma natureza, apenas o direito ao uso de
um terminal telefônico é impenhorável" (STJ, REsp 121.634-MG, 4ª T., rel. Min.
Fontes de Alencar, j. 17-6-1997).
29 REsp 152.512-SP, 3ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 3-2-1999.
30 REsp 203.629-SP, 4ª T., rel. Min. Asfor Rocha, j. 18-5-1999.
31 Ricardo Arcoverde Credie, Bem de família, cit., p. 83.
32 STJ, in TRF, Lex, 89/233.
33 1º TACSP, AgI 469.437-Tupã, 4 ª Câm., rel. Juiz Amauri Ielo, j. 20-2-1991. V.
ainda: "Bem de família. Impenhorabilidade. Inocorrência. Agente que comete
crime e é condenado no juízo criminal, por sentença com trânsito em julgado"
(1º TACSP, RT, 795/227).
34 1º TACSP, Ap. 589.356-Campinas, 3ª Câm., rel. Juiz Luiz Antonio de Godoy , j.
21-3-1995.
35 RT, 782/403.
36 1º TACSP, Ap. 698.090-Americana, rel. Juiz Kioitsi Chicuta, j. 26-9-1996.
37 STJ, REsp 711.889-PR, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJE, 1º-7-2010.
38 Ricardo Arcoverde Credie, Bem de família, cit., p. 88-89.
39 Álvaro Villaça Azevedo, Comentários, cit., v. 19, p. 109.
40 1º TACSP, Ap. 578.115-SP, 6 ª Câm., rel. Juiz Carlos Roberto Gonçalves, j. 6-
12-1994. No mesmo sentido: "Do mesmo modo, desaparece a
impenhorabilidade se os bens protegidos foram ofertados à penhora pelo próprio
devedor" ( RT, 725/379; STJ, REsp 54.740-7-SP, 4 ª T., rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, j. 6-12-1994). V. ainda: "Penhora. Bem de família. Imóvel objeto de
garantia hipotecária do débito em execução. Inaplicabilidade do benefício. Art.
3º, V, da Lei n. 8.009/90. Embargos à arrematação improcedentes" (1 º TACSP,
Ap. 617.896-Conchas, 3ª Câm., rel. Juiz Antonio Rigolin, j. 26-12-1996).
41 Impenhorabilidade do bem de família, p. 173.
42 STJ, REsp 145.003-SP, 5 ª T., rel. Min. Edson Vidigal, j. 7-10-1997. V. ainda:
"Com a promulgação da Lei n. 8.245/91, mais especificamente seu art. 82, que
acrescentou o inciso VII ao art. 3º da Lei n. 8.009/90, o imóvel do fiador, apesar
de único, responde pelas dívidas advindas da fiança prestada em contrato de
locação" (2º TACSP, RT, 750/325). "Impenhorabilidade. Inocorrência. Locação.
Único imóvel pertencente ao fiador. Irrelevância. Inaplicabilidade do benefício
previsto na Lei 8.009/90" (2º TACSP, RT, 807/303). "O único imóvel (bem de
família) de uma pessoa que assume a condição de fiador em contrato de locação
pode ser penhorado, em caso de inadimplência do locatário. Não há
incompatibilidade entre o inciso VII do art. 3º da Lei n. 8.009/90 e a Emenda
Constitucional 26/2000, que trata do direito social à moradia" (STF, RE 407.688-
SP, rel. Min Cezar Peluso).
43 Comentários, cit., v. 19, p. 119-120.
44 Ricardo Arcoverde Credie, Bem de família, cit., p. 76-78.
45 Bem de família, cit., p. 55.
46 REsp 98.958-DF, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 19-11-1996, e REsp
114.119-SP, j. 18-12-1997. No mesmo sentido: "Bem de família. Caracterização.
Impenhorabilidade. Ocorrência. Imóvel locado, único pertencente ao devedor,
cujo produto da locação é destinado ao pagamento de outro, no qual o executado
reside com a entidade familiar" (1º TACSP, RT, 796/291). "Imóvel residencial
único do casal ou da entidade familiar dado em locação, servindo como fonte de
renda para subsistência da família. Circunstância que não faz com que o bem
perca a sua destinação mediata que continua sendo a de garantir a moradia
familiar" (TJRJ, RT, 779/339).
47 Carlos Gonçalves, Impenhorabilidade , cit., p. 174.
48 "Bem de família. Penhora. Execução. Arguição da impenhorabilidade que
pode se dar por simples petição nos autos. Embargos à execução.
49 Ricardo Arcoverde Credie, Bem de família, cit., p. 93.
50 REsp 192.133-MS, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 21-6-1999.
51 RT, 775/383.
                             DA UNIÃO ESTÁVEL


                           TÍTULO ÚNICO
                DA UNIÃO ESTÁVEL E DO CONCUBINATO

                    Sumário: 1. Conceito e evolução histórica. 2.
             Regulamentação da união estável antes do Código Civil de 2002. 3.
             A união estável no Código Civil de 2002. 4. Requisitos para a
             configuração da união estável. 4.1. Pressupostos de ordem
             subjetiva. 4.2. Pressupostos de ordem objetiva. 5. Deveres dos
             companheiros. 6. Direitos dos companheiros. 6.1. Alimentos. 6.2.
             Meação e regime de bens. 6.3. Sucessão hereditária. 7. Contrato de
             convivência entre companheiros. 8. Conversão da união estável em
             casamento. 9. As leis da união estável e o direito intertemporal. 10.
             Ações concernentes à união estável.


1. Conceito e evolução histórica

       A união prolongada entre o homem e a mulher, sem casamento, foi
chamada, durante longo período histórico, de concubinato. O conceito
generalizado do concubinato, também denominado "união livre", tem sido
invariavelmente, no entender de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO1, o
de vida prolongada em comum, sob o mesmo teto, com a aparência de
casamento.
       EDGARD MOURA BITTENCOURT2 transcreve a lição de
ERRAZURIZ: "A expressão concubinato, que em linguagem corrente é sinônima
de união livre, à margem da lei e da moral, tem no campo jurídico mais amplo
conteúdo. Para os efeitos legais, não apenas são concubinos os que mantêm vida
marital sem serem casados, senão também os que contraíram matrimônio não
reconhecido legalmente, por mais respeitável que seja perante a consciência dos
contraentes, como sucede com o casamento religioso; os que celebrarem
validamente no estrangeiro um matrimônio não reconhecido pelas leis pátrias; e
ainda os que vivem sob um casamento posteriormente declarado nulo e que não
reunia as condições para ser putativo. Os problemas do concubinato incidem, por
conseguinte, em inúmeras situações, o que contribui para revesti-los da máxima
importância".
       A união livre difere do casamento sobretudo pela liberdade de
descumprir os deveres a este inerentes. Por isso, a doutrina clássica esclarece
que o estado de concubinato pode ser rompido a qualquer instante, qualquer que
seja o tempo de sua duração, sem que ao concubino abandonado assista direito a
indenização pelo simples fato da ruptura.
        SAVATIER3mostra que a união livre significa a deliberação de rejeitar o
vínculo matrimonial, a propósito de não assumir compromissos recíprocos.
Nenhum dos amantes pode queixar-se, pois, de que o outro se tenha valido dessa
liberdade.
        O Código Civil de 1916 continha alguns dispositivos que faziam restrições a
esse modo de convivência, proibindo, por exemplo, doações ou benefícios
testamentários do homem casado à concubina, ou a inclusão desta como
beneficiária de contrato de seguro de vida.
        Observa SILVIO RODRIGUES que talvez "a única referência à
mancebia feita pelo Código Civil revogado, sem total hostilidade a tal situação de
fato, tenha sido a do art. 363, I, que permitia ao investigante da paternidade a
vitória na demanda se provasse que ao tempo de sua concepção sua mãe estava
concubinada com o pretendido pai. Nesse caso, já entendia o legislador que o
conceito de concubinato pressupunha a fidelidade da mulher ao seu companheiro
e, por isso, presumia, juris tantum, que o filho havido por ela tinha sido
engendrado pelo concubino" 4.
        Aos poucos, no entanto, a começar pela legislação previdenciária 5, alguns
direitos da concubina foram sendo reconhecidos, tendo a jurisprudência admitido
outros, como o direito à meação dos bens adquiridos pelo esforço comum.
        A realidade é que o julgador brasileiro passou a compreender que a
ruptura de longo concubinato, de forma unilateral ou por mútuo consentimento,
acabava criando uma situação extremamente injusta para um dos concubinos,
porque em alguns casos, por exemplo, os bens amealhados com o esforço
comum haviam sido adquiridos somente em nome do varão. Por outro lado,
havia conflito entre o regime de bens que prevalecia em muitos países da
Europa, que é o legal da separação, e o da comunhão de bens, vigorante então
entre nós, ficando a mulher desprovida de qualquer recurso, em benefício de
parentes afastados do marido, em caso de falecimento de imigrantes.
        A posição humana e construtiva do Tribunal de Justiça de São Paulo
acabou estendendo-se aos demais tribunais do País, formando uma
jurisprudência que acabou sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que a ruptura de uma ligação more uxorio duradoura gerava
consequências de ordem patrimonial. Essa Corte cristalizou a orientação
jurisprudencial na Súmula 380, nestes termos: "Comprovada a existência da
sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a
partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum".
        A expressão "esforço comum" ensejava dúvidas de interpretação na
jurisprudência. Entendia uma corrente que a concubina só teria direito à
participação no patrimônio formado durante a vida em comum se concorrera
com seu esforço, trabalhando lado a lado do companheiro na atividade lucrativa.
Decisões havia, por outro lado, entendendo que concorria igualmente para o
enriquecimento do concubino a mulher que se atinha aos afazeres domésticos,
propiciando-lhe o necessário suporte de tranquilidade e segurança para o
desempenho de suas atividades profissionais.
        A última corrente, mais liberal e favorável à concubina, acabou
encontrando ressonância no Superior Tribunal de Justiça, que proclamou a
distinção entre a mera concubina e a companheira com convivência more
uxorio, para reconhecer o seu direito a participar do patrimônio deixado pelo
companheiro, mesmo que não tenha exercido atividade econômica fora do lar.
        Passou a aludida Corte, com efeito, a decidir: "Constatada a contribuição
indireta da ex-companheira na constituição do patrimônio amealhado durante o
período de convivência `more uxorio', contribuição consistente na realização das
tarefas necessárias ao regular gerenciamento da casa, aí inc luída a prestação de
serviços domésticos, admissível o reconhecimento da existência de sociedade de
fato e consequente direito à partilha proporcional" 6.
        As restrições existentes no Código Civil passaram a ser aplicadas somente
aos casos de concubinato adulterino, em que o homem vivia com a esposa e,
concomitantemente, mantinha concubina. Quando, porém, encontrava-se
separado de fato da esposa e estabelecia com a concubina um relacionamento
more uxorio, isto é, de marido e mulher, tais restrições deixavam de ser
aplicadas, e a mulher passava a ser chamada de companheira.
        Começaram os tribunais a decidir, com efeito, que o art. 1.177 do Código
Civil de 1916, que proibia a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice, não
atingia a companheira, que não devia ser confundida com a concubina 7.
        O Supremo Tribunal Federal assentou, a propósito, que "o cônjuge
adúltero pode manter convívio no lar com a esposa e, fora, com outra mulher,
como pode também separar-se de fato da esposa, ou desfazer desse modo a
sociedade conjugal, para viver more uxorio com a outra. Na primeira hipótese, o
que se configura é um concubinato, segundo o seu conceito moderno, e
obviamente a mulher é concubina; mas, na segunda hipótese, o que se concretiza
é uma união de fato (assim chamada por lhe faltarem as justas nuptiae ) e a
mulher merece ser havida como companheira; precisando melhor a diferença, é
de se reconhecer que, no primeiro caso, o homem tem duas mulheres, a legítima
e a outra; no segundo, ele convive apenas com a companheira, porque se afastou
da mulher legítima, rompeu de fato a vida conjugal" 8.
        Também começou a ser utilizada a expressão "concubinato impuro" 9,
para fazer referência ao adulterino, envolvendo pessoa casada em ligação
amorosa com terceiro, ou para apontar os que mantêm mais de uma união de
fato. "Concubinato puro" ou companheirismo seria a convivência duradoura,
como marido e mulher, sem impedimentos decorrentes de outra união (caso dos
solteiros, viúvos, separados judicialmente, divorciados ou que tiveram o
casamento anulado).
        O grande passo, no entanto, foi dado pela atual Constituição, ao proclamar,
no art. 226, § 3º: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua conversão em casamento". A partir daí a relação familiar nascida fora do
casamento passou a denominar-se união estável, ganhando novo status dentro do
nosso ordenamento jurídico.
       A conceituação da união estável consta do art. 1.723 do Código Civil de
2002, verbis: " É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituição de família".
       A expressão "concubinato" é hoje utilizada para designar o
relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas, que infringem o dever de
fidelidade, também conhecido como adulterino. Configura-se, segundo o novo
Código Civil, quando ocorrem " relações não eventuais entre o homem e a mulher,
impedidos de casar" (CC, art. 1.727).
       Malgrado a impropriedade da expressão utilizada, deve-se entender que
nem todos os impedidos de casar são concubinos, pois o § 1º do art. 1.723 trata
como união estável a convivência pública e duradoura entre pessoas separadas
de fato e que mantêm o vínculo de casamento, não sendo separadas de direito.


2. Regulamentação da união estável antes do Código Civil de 2002

       A primeira regulamentação da norma constitucional que trata da união
estável adveio com a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que definiu como
"companheiros" o homem e a mulher que mantenham união comprovada, na
qualidade de solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, por mais
de cinco anos, ou com prole (concubinato puro).
       A Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, alterou esse conceito, omitindo os
requisitos de natureza pessoal, tempo mínimo de convivência e existência de
prole. Preceituava o seu art. 1º que se considera entidade familiar a convivência
duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, estabelecida
com o objetivo de constituição de família. Usou-se a expressão "conviventes"
em substituição a "companheiros".
       Embora esse artigo não aludisse expressamente à união estável pura, ou
seja, não incestuosa e não adulterina, inegavelmente se aplicava a ela. Conforme
acentuou ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, em comentário à aludida lei, "é
certo que o § 3º do art. 226 da Constituição Federal também não especifica nesse
sentido; contudo, ambos os dispositivos legais apontam o objetivo de constituição
familiar, o que impede que exista concubinato impuro (contra o casamento pré-
existente de um dos concubinos ou em situação incestuosa) ou concubinato
desleal (em concorrência com outro concubinato puro)" 10.
       Conclui-se, assim, que não era possível, no sistema da Lei n. 9.278/96, a
simultaneidade de casamento e união estável, ou de mais de uma união estável.
       Como acentuou EUCLIDES DE OLIVEIRA, "o que não se admite,
contudo, em vista dos contornos exigidos na lei para configuração de uma união
estável, é a ligação adulterina de pessoa casada, simultaneamente ao casamento,
sem estar separada de fato do seu cônjuge. Tem primazia, em tal situação, a
família constituída pelo casamento. A outra união seria de caráter concubinário,
à margem da proteção legal mais ampla que se concede à união estável. A
verdade é que, afora hipóteses excepcionais, em tais casos geralmente a vivência
extramatrimonial é mantida com reservas, sob certo sigilo ou clandestinidade.
Falta-lhe, pois, o indispensável reconhecimento social, até mesmo pelas
discriminações que cercam esse tipo de amasiamento. O mesmo se diga das
uniões desleais, isto é, de pessoa que viva em união estável e mantenha uma
outra ligação ou, quem sabe, até múltiplas relações de cunho afetivo" 11.
        O art. 5º da última lei mencionada cuidava da meação sobre os bens
adquiridos durante o tempo de convivência, a título oneroso, considerando--os
fruto do trabalho e da colaboração comum, salvo se houvesse estipulação
contrária em contrato escrito, ou se a aquisição dos bens se desse com o produto
de outros anteriores ao início da união (sub-rogação). Estabeleceu--se, assim, a
presunção de colaboração dos conviventes na formação do patrimônio durante a
vida em comum, invertendo-se o ônus probatório, que competia ao que negasse a
participação do outro.
        Questão que suscitou polêmica, ao tempo do Código Civil de 1916, é a
concernente à possibilidade de ser promovida a partilha patrimonial, em caso de
existência de uma sociedade de fato, estando o concubino ainda casado e apenas
separado de fato da legítima esposa.
        Acabou prevalecendo a corrente que a admitia, sendo de destacar, a
propósito, os argumentos do voto vencido do Des. ALEXANDRE LOUREIRO, no
acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que colocou as coisas em seus
devidos lugares, declarando: "Inescondíveis o concubinato e a formação do
patrimônio comum. A partilha dos bens decorre, na verdade, não da existência
do concubinato, mas da sociedade de fato, existente desde 1956 e admitida pela
corré apelante a partir de 1962. Pouco importa o adultério. A partilha de bens
nada tem a ver com o Direito de Família e é indene às suas violações. A divisão
dos bens diz respeito mais à dissolução da sociedade do que ao próprio
concubinato. Não fosse assim, haveria enriquecimento ilícito de um dos sócios
em detrimento do outro" 12.


3. A união estável no Código Civil de 2002

        Restaram revogadas as mencionadas Leis n. 8.971/94 e 9.278/96 em face
da inclusão da matéria no âmbito do Código Civil de 2002, que fez significativa
mudança, inserindo o título referente à união estável no Livro de Família e
incorporando, em cinco artigos (1.723 a 1.727), os princípios básicos das aludidas
leis, bem como introduzindo disposições esparsas em outros capítulos quanto a
certos efeitos, como nos casos de obrigação alimentar (art. 1.694).
        O novo diploma tratou, nesses dispositivos, dos aspectos pessoais e
patrimoniais, deixando para o direito das sucessões o efeito patrimonial
sucessório (CC, art. 1.790).
        Na mesma linha do art. 1º da Lei n. 9.278/96, não foi estabelecido período
mínimo de convivência pelo art. 1.723 do novo diploma. Não é, pois, o tempo
com determinação de número de anos que deverá caracterizar uma relação
como união estável, mas outros elementos expressamente mencionados:
" convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família".
        Foi admitida expressamente, no § 1º do aludido dispositivo, a união estável
entre pessoas que mantiveram seu estado civil de casadas, estando, porém,
separadas de fato, nestes termos: " A união estável não se constituirá se ocorrerem
os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso
de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente ".
        No campo pessoal, reitera o novo diploma os deveres de " lealdade,
respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos", como
obrigação recíproca dos conviventes (CC, art. 1.724).
        Em face da equiparação do referido instituto ao casamento, aplicam--se-
lhe os mesmos princípios e normas atinentes a alimentos entre cônjuges. Anote-
se que, havendo previsão legal para a concessão de alimentos aos companheiros
desde a vigência das leis especiais supracitadas, não mais se justifica falar em
indenização por serviços prestados ao que não deu causa à dissolução da união
estável, conforme vem reconhecendo a jurisprudência 13.
        Pondera, no entanto, SÉRGIO GISCHKOW PEREIRA que, repelida a
possibilidade de alimentos, porque não aceita união estável adulterina, "o
reconhecimento do concubinato deve ensejar indenização por serviços
domésticos, antiga elaboração jurisprudencial que precisa ressurgir. É preciso
recordar que, admitidos os alimentos na união estável, passou-se a entender que
não haveria mais aquela espécie de ressarcimento. Volta ele para os casos de
concubinato, como este é definido no novo Código Civil. Isto, é claro, supondo-se
que o concubino não possa obter partilha de bens adquiridos em comum (era
assim anteriormente), porque não adquirido patrimônio durante a convivência ou
porque não houvesse prova de contribuição (na sociedade de fato, que seria
aplicável, é indispensável tal prova). Em outras palavras: o concubino (segundo
conceito do novo Código Civil) pode não receber alimentos, herdar e não ter
participação automática na metade dos bens adquiridos em comum, mas terá em
seu prol a sociedade de fato e a indenização por serviços domésticos
prestados" 14.
        Já decidiu a propósito o Superior Tribunal de Justiça, quando ainda em
vigor o Código Civil de 1916, que, "não havendo patrimônio a partilhar", tem a
concubina o direito de pleitear indenização pelos serviços prestados ao
concubino15. Todavia, com o advento do novo diploma, tal entendimento foi
modificado. Com efeito, decidiu a 3ª Turma da aludida Corte que "não mais há
de se cogitar, sob a alegação de serviços domésticos prestados, a busca da tutela
jurisdicional, revelando-se indevida discriminação a concessão do benefício
pleiteado à concubina, pois o término do casamento não confere direito à
referida indenização. Assim, se com o fim do casamento não há possibilidade de
se pleitear indenização por serviços prestados, tampouco quando se finda a união
estável, muito menos com o cessar do concubinato haverá qualquer viabilidade
de se postular tal direito, sob pena de se cometer grave discriminação frente ao
casamento, que tem primazia constitucional de tratamento" 16.
        No mesmo sentido aresto da 4ª Turma do mesmo Tribunal: "Concubinato.
Indenização decorrente de serviços domésticos. Impossibilidade. Inteligência do
art. 1.727 do CC/02. Incoerência com a lógica jurídica adotada pelo Código e
pela CF/88, que não reconhecem direito análogo no casamento ou união
estável" 17.
        No tocante aos efeitos patrimoniais, o Código Civil de 2002 determina a
aplicação, no que couber, do regime da comunhão parcial de bens, pelo qual
haverá comunhão dos aquestos, isto é, dos bens adquiridos na constância da
convivência, como se casados fossem, " salvo contrato escrito entre os
companheiros" (art. 1.725).
        Prevê ainda o art. 1.726 do Código Civil que " a união estável poderá
converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento
no Registro Civil".
        Assevera FRANCISO JOSÉ CAHALI, na atualização da obra de SILVIO
RODRIGUES18, que "falha, e muito, o legislador em não estabelecer os
critérios, os requisitos, as formalidades e os efeitos desse pedido, tornando, assim,
inócua a previsão, ao fazer subsistir, nesse contexto, o conturbado ambiente
normativo sobre o assunto, desenvolvido pelos tribunais mediante portarias e
provimentos, no exercício da Corregedoria dos Cartórios de Registro Civil, e às
vezes conflitantes entre si".


4. Requisitos para a configuração da união estável

        Uma das características da união estável é a ausência de formalismo para
a sua constituição. Enquanto o casamento é precedido de um processo de
habilitação, com publicação dos proclamas e de inúmeras outras formalidades, a
união estável, ao contrário, independe de qualquer solenidade, bastando o fato da
vida em comum. Como assinala ANTONIO CARLOS MATHIAS COLTRO, a
união de fato se instaura "a partir do instante em que resolvem seus integrantes
iniciar a convivência, como se fossem casados, renovando dia a dia tal conduta, e
recheando-a de afinidade e afeição, com vistas à manutenção da intensidade" 19.
        Embora, por essa razão, tal modo de relacionamento afetivo apresente
uma aparente vantagem, por não oferecer dificuldade para a sua eventual
dissolução, bastando o mero consenso dos interessados, por outro lado cede passo,
como acentua EUCLIDES DE OLIVEIRA20, à dificuldade de prova que lhe é
inerente, por falta de documento constitutivo da entidade familiar.
       Recomenda por isso o mencionado autor, embora não exigível
instrumentação escrita, seja formalizada a constituição da união estável "por
meio de um contrato de convivência entre as partes, que servirá como marco de
sua existência, além de propiciar regulamentação do regime de bens que
venham a ser adquiridos no seu curso. Os mais preocupados ainda poderão, ao
seu alvitre, solenizar o ato de união mediante reunião de familiares e amigos para
comemorar o evento, até mesmo com troca de alianças e as bênçãos de um
celebrante religioso, em festa semelhante às bodas oficiais".
       Esclarece ZENO VELOSO que, malgrado a tônica da união estável seja a
informalidade, não se pode dizer que a entidade familiar surja no mesmo instante
em que o homem e a mulher passam a viver juntos, ou no dia seguinte, ou logo
após. Há que existir, aduz, uma duração, "a sucessão de fatos e de eventos, a
permanência do relacionamento, a continuidade do envolvimento, a convivência
more uxorio, a notoriedade, enfim, a soma de fatores subjetivos e objetivos que,
do ponto de vista jurídico, definem a situação" 21.
       Vários são, portanto, os requisitos ou pressupostos para a configuração da
união estável, desdobrando-se em subjetivos e objetivos. Podem ser apontados
como de ordem subjetiva os seguintes: a) convivência more uxorio; b) affectio
maritalis: ânimo ou objetivo de constituir família. E, como de ordem objetiva: a)
diversidade de sexos; b) notoriedade; c) estabilidade ou duração prolongada; d)
continuidade; e) inexistência de impedimentos matrimoniais; e f) relação
monogâmica.

4.1. Pressupostos de ordem subjetiva
       a) Convivência "more uxorio". É mister uma comunhão de vidas, no
sentido material e imaterial, em situação similar à de pessoas casadas. Envolve a
mútua assistência material, moral e espiritual, a troca e soma de interesses da
vida em conjunto, atenção e gestos de carinho, enfim, a somatória de
componentes materiais e espirituais que alicerçam as relações afetivas inerentes
à entidade familiar.
       Embora o art. 1.723 do Código Civil não se refira expressamente à
coabitação ou vida em comum sob o mesmo teto, tal elemento constitui uma das
mais marcantes características da união estável, até porque, como acentua
ZENO VELOSO, "essa entidade familiar decorre desse fato, da aparência de
casamento, e essa aparência é o elemento objetivo da relação, a mostra, o sinal
exterior, a fachada, o fator de demonstração inequívoca da constituição de uma
família" 22.
       A Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal proclama, todavia, que "a
vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à
caracterização do concubinato". É difícil, no entanto, imaginar que o casal tenha
a intenção de constituir família se não tem vida em comum sob o mesmo teto. A
aludida súmula fala em concubinato e não em união estável. Foi editada numa
época em que se dava ênfase, para o reconhecimento dos direitos da concubina,
à existência de uma sociedade de fato, de caráter obrigacional, em que pouco
importava a convivência sob o mesmo teto para a sua caracterização.
       Com tais argumentos vários julgados têm afastado a aplicação da aludida
Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal à união estável, afirmando-se que "não
há como reconhecer o relacionamento afetivo, mesmo que de longa data, como
união estável, se as partes não viviam sob o mesmo teto. A moradia comum é
configuração típica de uma vida de casados, a que almeja a união estável" 23.
       Argumenta-se, diz outro julgado, "esgrimindo-se contra a tese da
necessidade da vida em comum sob o mesmo teto, com a Súmula n. 382 do
Supremo Tribunal Federal. Esse argumento, com a máxima vênia, revela
desconhecimento do verdadeiro sentido da aludida Súmula, que fala em
concubinato, não em união estável. A Súmula foi editada há cerca de 40 anos
quando era impensável algo parecido com a união estável" 24.
       Pode acontecer, todavia, que os companheiros, excepcionalmente, não
convivam sob o mesmo teto por motivo justificável, ou seja, por necessidade
profissional ou contingência pessoal ou familiar. Nesse caso, desde que, apesar
do distanciamento físico, haja entre eles a affectio societatis, a efetiva
convivência, representada por encontros frequentes, mútua assistência e vida
social comum, não há como se negar a existência da entidade familiar.
       Efetivamente, acarreta insegurança ao meio social atribuir a uma relação
entre duas pessoas que vivam sob tetos diferentes, sem justificativa plausível para
esse procedimento, a natureza de união estável, com todos os direitos que esta
proporciona. Mas, por outro lado, não se pode ignorar o comportamento de
muitos casais, que assumem ostensivamente a posição de cônjuges, de
companheiro e companheira, mas em casas separadas. Nem por isso se pode
afirmar que não estão casados ou não vivem em união estável.
       Como acentua ZENO VELOSO, "se o casal, mesmo morando em locais
diferentes, assumiu uma relação afetiva, se o homem e a mulher estão imbuídos
do ânimo firme de constituir família, se estão na posse do estado de casados, e se
o círculo social daquele par, pelo comportamento e atitudes que os dois adotam,
reconhece ali uma situação com aparência de casamento, tem-se de admitir a
existência de união estável" 25.
       A tendência parece ser mesmo, como assinala RODRIGO DA CUNHA
PEREIRA, "a de dispensar a convivência sob o mesmo teto para a
caracterização da união estável, exigindo-se, porém, relações regulares,
seguidas, habituais e conhecidas, se não por todo mundo, ao menos por um
pequeno círculo" 26, aduzindo o mencionado autor que "no direito brasileiro já
não se toma o elemento da coabitação como requisito essencial para caracterizar
ou descaracterizar o instituto da união estável, mesmo porque, hoje em dia, já é
comum haver casamentos em que os cônjuges vivem em casas separadas, talvez
como uma fórmula para a durabilidade das relações".
       Esse tem sido, com efeito, o posicionamento do Superior Tribunal de
Justiça: "Não exige a lei específica (Lei n. 9.278/96) a coabitação como requisito
essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o
mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas
a sua ausência não afasta, de imediato, a união estável. Diante da alteração dos
costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade,
não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes. O
que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que
haja aparência de casamento" 27.
        b) " Affectio maritalis": ânimo ou objetivo de constituir família. O elemento
subjetivo é essencial para a configuração da união estável. Além de outros
requisitos, é absolutamente necessário que haja entre os conviventes, além do
afeto, o elemento espiritual caracterizado pelo ânimo, a intenção, o firme
propósito de constituir uma família, enfim, a affectio maritalis.
        O requisito em apreço exige a efetiva constituição de família, não
bastando para a configuração da união estável o simples animus, o objetivo de
constituí--la, "já que, se assim não fosse, o mero namoro ou noivado, em que há
somente o objetivo de formação familiar, seria equiparado à união estável" 28.
        Não configuram união estável, com efeito, os encontros amorosos mesmo
constantes, ainda que os parceiros mantenham relações sexuais, nem as viagens
realizadas a dois ou o comparecimento juntos a festas, jantares, recepções etc.,
se não houver da parte de ambos o intuito de constituir uma família.
        Muitas vezes se torna difícil a prova do aludido elemento subjetivo. São
indícios veementes dessa situação de vida à moda conjugal "a mantença de um
lar comum, frequência conjunta a eventos familiares e sociais, eventual
casamento religioso, existência de filhos havidos dessa união, mútua dependência
econômica, empreendimentos em parceira, contas bancárias conjuntas etc.29.

4.2. Pressupostos de ordem objetiva
        a) Diversidade de sexos. Por se tratar de modo de constituição de família
que se assemelha ao casamento, apenas com a diferença de não exigir a
formalidade da celebração, entendia-se, até recentemente, que a união estável só
poderia decorrer de relacionamento entre pessoas de sexo diferente. A doutrina
considerava da essência do casamento a heterossexualidade e classificava na
categoria de ato inexistente a união entre pessoas do mesmo sexo.
        Segundo a lição de ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, "desde que foram
conferidos efeitos ao concubinato, até o advento da Súmula 380 do Supremo
Tribunal Federal, sempre a Jurisprudência brasileira teve em mira o par
andrógino, o homem e a mulher. Com a Constituição Federal, de 5-10-1988,
ficou bem claro esse posicionamento, de só reconhecer, como entidade familiar,
a união estável entre o homem e a mulher, conforme o claríssimo enunciado do
§ 3º do seu art. 226" 30.
        A jurisprudência reconhecia tão somente a existência de sociedade de
fato, entre sócios, a indicar direitos de participação no patrimônio formado pelo
esforço comum de ambos, e não união livre como entidade familiar. Desse
modo, a união de duas pessoas do mesmo sexo, chamada de parceria
homossexual ou união homoafetiva, por si só, não gerava direito algum para
qualquer delas, independentemente do período de coabitação31.
       É de ponderar, neste ponto, segundo, ainda, a doutrina de ÁLVARO
VILLAÇA AZEVEDO que, "provada a sociedade de fato, entre os conviventes
do mesmo sexo, está presente o contrato de sociedade, reconhecido pelo art.
1.363 do Código Civil, independentemente de casamento ou de união estável.
Sim, porque celebram contrato de sociedade as pessoas que se obrigam,
mutuamente, a combinar seus esforços pessoais e/ou recursos materiais, para a
obtenção de fins comuns" 32.
        A matéria ficava assim excluída do âmbito do direito de família, gerando
apenas efeitos de caráter obrigacional.
        A diversidade de sexos, como já foi dito, constituía requisito natural do
casamento, sendo, por isso, consideradas inexistentes as uniões homossexuais.
        Aos poucos, no entanto, eminentes doutrinadores começaram a colocar
em evidência, com absoluta correção, a necessidade de atribuir verdadeiro
estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas. Na jurisprudência, o
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul passou a reconhecer a união entre
homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade
familiar, sob a forma de união estável homoafetiva, ao fundamento de que a
ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois
existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos
concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em
consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LINDB)" 33.
        A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça admitiu a possibilidade
jurídica do pedido de reconhecimento da união estável entre homossexuais e
determinou que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro retomasse o julgamento
da ação envolvendo um brasileiro e um canadense, que viviam juntos havia
quase 20 anos, ação esta que fora extinta sem análise do mérito. Os Ministros
Pádua Ribeiro (relator) e Massami Uy eda votaram a favor do pedido, por
entenderem que a legislação brasileira não traz nenhuma proibição ao
reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo. Os Ministros
Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Júnior votaram contra, por entenderem
que a Constituição Federal só considera entidade familiar a união estável
resultante da relação entre homem e mulher. O Ministro Luis Felipe Salomão,
que proferiu o voto de desempate, também ressaltou que o legislador, caso
desejasse, poderia utilizar expressão restritiva de modo a impedir que a união
entre pessoas do mesmo sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência
legal, mas não procedeu dessa maneira 34.
        À falta de legislação específica, os casais que viviam em união
homoafetiva buscavam os seus direitos junto ao Poder Judiciário. Os tribunais
reconheciam, nesses casos, o direito de inclusão do companheiro como
dependente no plano de saúde; de recebimento de pensão em caso de morte do
parceiro segurado no INSS ou em plano de previdência privada 35; de guarda de
filho, em caso de um dos parceiros ser mãe ou pai biológico da criança; de
adoção por casal formado por duas pessoas do mesmo sexo; e de participação no
patrimônio formado pelo esforço comum de ambos.
        No dia 5 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 4.277 e a Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceu a união homoafetiva como
entidade familiar, regida pelas mesmas regras que se aplicam à união estável dos
casais heterossexuais. Proclamou-se, com efeito vinculante, que o não
reconhecimento da união homoafetiva contraria preceitos fundamentais como
igualdade, liberdade (da qual decorre a auto-nomia da vontade) e o princípio da
dignidade da pessoa humana, todos da Constituição Federal. A referida Corte
reconheceu, assim, por unanimidade, a união homoafetiva como entidade
familiar, tornando automáticos os direitos que até então eram obtidos com
dificuldades na Justiça.
        O Superior Tribunal de Justiça, logo depois, ou seja, no dia 11 de maio do
mesmo ano, aplicou o referido entendimento do Supremo Tribunal Federal, por
causa de seu efeito vinculante, reconhecendo também o status de união estável
aos relacionamentos homoafetivos36.
       b) Notoriedade . Exige o art. 1.723 do Código Civil, para que se configure a
união estável, que a convivência, além de contínua e duradoura, seja " pública".
Não pode, assim, a união permanecer em sigilo, em segredo, desconhecida no
meio social. Requer-se, por isso, notoriedade ou publicidade no relacionamento
amoroso, ou seja, que os companheiros apresentem--se à coletividade como se
fossem marido e mulher ( more uxorio). Relações clandestinas, desconhecidas da
sociedade, não constituem união estável37.
       Realmente, como um fato social, "a união estável é tão exposta ao público
como o casamento, em que os companheiros são conhecidos, no local em que
vivem, nos meios sociais, principalmente de sua comunidade, junto aos
fornecedores de produtos e serviços, apresentando-se, enfim, como se casados
fossem. Diz o povo, em sua linguagem autêntica, que só falta aos companheiros
`o papel passado'" 38.
       Nessa consonância, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul manteve a decisão da 2ª Vara de Família e Sucessões da Capital
que não reconheceu a união estável entre um padre da Igreja Católica, falecido
em 2007, e uma mulher com quem se relacionou efetivamente. Frisou o relator
que, "quando a lei fala em publicidade do relacionamento, a mesma não pode
ser limitada. Pelo contrário, deve ser ampla e irrestrita para que chegue ao
conhecimento de tantas pessoas quanto possível e em todos os lugares públicos.
Não é porque o casal frequentava locais adredemente escolhidos em razão do
impedimento (legal e moral) do de cujus, que estaria suprido o requisito do art.
1.723 do Código Civil (convivência pública)" 39.
       c) Estabilidade ou duração prolongada. A denominação "união estável" já
indica que o relacionamento dos companheiros deve ser duradouro, estendendo-
se no tempo. Não obstante, tal requisito foi enfatizado no art. 1.723 do Código
Civil, ao exigir que a convivência seja pública, contínua e " duradoura". Malgrado
a lei não estabeleça um prazo determinado de duração para a configuração da
entidade familiar, a estabilidade da relação é indispensável.
        Embora o novo diploma não tenha estabelecido prazo algum para a
caracterização da união estável, pondera ZENO VELOSO que "o que não se
marcou foi um prazo mínimo, um lapso de tempo rígido, a partir do qual se
configuraria a união estável, no geral dos casos. Mas há um prazo implícito, sem
dúvida, a ser verificado diante de cada situação concreta. Como poderá um
relacionamento afetivo ser público, contínuo e duradouro se não for prolongado,
se não tiver algum tempo, o tempo que seja razoável para indicar que está
constituída uma entidade familiar?" 40.
        A Lei n. 8.971/94 exigia o prazo de cinco anos de convivência, ou prole,
para a configuração da união estável. A Lei n. 9.278/96 omitiu o tempo mínimo
de convivência e existência de prole. Para alguns autores seria razoável exigir-se
um prazo mínimo de convivência, entendendo outros que poderia ele ser de pelo
menos dois anos de vida em comum, por analogia com as disposições
constitucionais e legais relativas ao tempo para concessão do divórcio. No
entanto, não parece correto, como adverte EUCLIDES DE OLIVEIRA, o
engessamento temporal de uma relação amorosa, "que pode subsistir durante
alguns meses ou anos, consolidando-se, na linguagem do poeta, como `definitiva
enquanto dure'" 41.
        O prazo de cinco anos, que chegou a constar do Projeto do novo Código
Civil, mostra-se inconveniente em algumas hipóteses, como lembra ÁLVARO
VILLAÇA AZEVEDO: "Existe inconveniente, por exemplo, se já estiverem os
companheiros decididos a viver juntos, com prova inequívoca (casamento
religioso, por exemplo), e qualquer deles adquirir patrimônio, onerosamente,
antes do complemento desse prazo. Por outro lado, pode haver início da união já
com filho comum" 42.
        Desse modo, deverá o juiz, em cada caso concreto, verificar se a união
perdura por tempo suficiente, ou não, para o reconhecimento da estabilidade
familiar, perquirindo sempre o intuito de constituição de família, que constitui o
fundamento do instituto em apreço43.
        d) Continuidade . Para que a convivência possa ser alçada à categoria de
união estável faz-se necessário que, além de pública e duradoura, seja também
"contínua", sem interrupções (CC, art. 1.723). Diferentemente do casamento, em
que o vínculo conjugal é formalmente documentado, a união estável é um fato
jurídico, uma conduta, um comportamento. A sua solidez é atestada pelo caráter
contínuo do relacionamento. A instabilidade causada por constantes rupturas
desse relacionamento poderá provocar insegurança a terceiros, nas suas relações
jurídicas com os companheiros.
        Naturalmente, desavenças e desentendimentos ocorrem com todos os
casais, durante o namoro, o noivado, o casamento ou o companheirismo,
seguidos, muitas vezes, de uma breve ruptura do relacionamento e posterior
reconciliação. Todavia, "se o rompimento for sério, perdurando por tempo que
denote efetiva quebra da vida em comum, então se estará rompendo o elo
próprio de uma união estável. Se já havia tempo suficiente para sua
caracterização, a quebra da convivência será causa da dissolução, à semelhança
do que se dá no casamento. Se não havia tempo bastante, que se pudesse
qualificar como "duradouro", então sequer estaria configurada a união estável,
ficando na pendência de uma eventual reconciliação, com recontagem do tempo
a partir do reinício da convivência, tanto para fins de duração como para sua
futura continuidade" 44
       Caberá ao juiz, depois de analisar as circunstâncias e as características do
caso concreto, decidir se a hipótese configura união estável, mesmo tendo havido
ruptura do relacionamento e reconciliação posterior, ou não.
       Se os companheiros, depois de estabelecida a união estável, se casam ou a
convertem em casamento, o tempo anterior de convivência permanecerá
valendo como união estável, com natural sujeição às normas da legislação
correspondente, em especial quanto à divisão dos bens havidos em comum
durante esse período. Assim, os bens adquiridos pelo casal, em cada período,
serão computados para efeito de partilha, se a aquisição ocorreu a título oneroso.
Cada patrimônio, em cada união matrimonial ou estável, deve ser considerado
isoladamente, para que se evitem locupletamentos sem causa, indevidos45.
      Decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que, havendo convolação
da união estável em casamento, a vigência deste se inicia a partir da data do
pedido46.
        Nada obsta que o casal, separado judicialmente ou divorciado e que volta
a conviver, opte por não restabelecer o casamento e passe a viver em união
estável. Nesse sentido assentou o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Ex-cônjuges.
Restabelecimento da vida em comum, sem restauração do vínculo. Declaratória
objetivando o reconhecimento da sociedade de fato. Interesse de agir existente.
Inadmissibilidade de ser imposto ao casal o restabelecimento do casamento civil.
Extinção do processo afastada" 47.
        e) Inexistência de impedimentos matrimoniais. O § 1º do art. 1.723 do
Código Civil veda a constituição da união estável " se ocorrerem os impedimentos
do art. 1.521", ressalvado o inciso VI, que proíbe o casamento das pessoas
casadas, se houver separação judicial ou de fato. Assim, não podem constituir
união estável os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou
civil; os afins em linha reta, ou seja, sogro e nora, sogra e genro, padrasto e
enteada, madrasta e enteado, observando-se que o vínculo de afinidade resulta
tanto do casamento como da união estável, como dispõe o art. 1.595, caput; os
irmãos, unilaterais ou bilaterais, os colaterais até o terceiro grau inclusive, e o
cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio
contra seu consorte.
        Os impedimentos baseados no interesse público e com forte conteúdo
moral, que representam um obstáculo para que uma pessoa constitua família
pelo vínculo do casamento, são aplicáveis, também, para os que pretendem
estabelecer família pela união estável. Quem não tem legitimação para casar
não tem legitimação para criar entidade familiar pela convivência, ainda que
observe os requisitos do caput do art. 1.723 do Código Civil48.
        Dispõe o § 2º do aludido art. 1.723 que, porém, " as causas suspensivas do
art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável". Não se aplicam,
portanto, à união estável as causas suspensivas que correspondem aos
impedimentos proibitivos ou meramente impedientes do art. 183, XIII a XVI, do
Código de 1916. Dessa forma, pode a viúva, por exemplo, constituir união
estável, mesmo que o novo relacionamento se inicie antes de dez meses depois
do começo da viuvez.
        f) Relação monogâmica. Como também ocorre nas uniões conjugais, o
vínculo entre os companheiros deve ser único, em face do caráter monogâmico
da relação. Não se admite que pessoa casada, não separada de fato, venha a
constituir união estável, nem que aquela que convive com um companheiro
venha a constituir outra união estável. A referência aos integrantes da união
estável, tanto na Constituição Federal como no novo Código Civil, é feita sempre
no singular. Assim, "a relação de convivência amorosa formada à margem de
um casamento ou de uma união estável caracteriza-se como proibida, porque
adulterina, no primeiro caso, e desleal no segundo" 49.
        Embora a convivência múltipla a um só tempo, simultânea, não
caracterize união estável, admite-se a existência de uniões estáveis sucessivas.
Pode, com efeito, uma pessoa conviver, com observância dos requisitos do art.
1.723, caput, do Código Civil, em épocas diversas com pessoas diversas. Os
direitos dos companheiros serão definidos, nessa hipótese, em cada período de
convivência, como também sucede com a pessoa que se casa mais de uma vez,
sucessivamente.
        O vínculo entre os companheiros, assim, tem de ser único, em vista do
caráter monogâmico da relação. Pode acontecer, todavia, que um dos
conviventes esteja de boa-fé, na ignorância de que o outro é casado e vive
concomitantemente com seu cônjuge, ou mantém outra união estável. ZENO
VELOSO defende o reconhecimento, nessa hipótese, ao convivente de boa-fé,
que ignorava a infidelidade ou a deslealdade do outro, "uma união estável
putativa, com os respectivos efeitos para este parceiro inocente" 50.
        Na mesma linha, EUCLIDES DE OLIVEIRA51 sustenta a possibilidade
de existir uma segunda união de natureza putativa, como se dá no casamento,
mesmo em casos de nulidade ou de anulação, quando haja boa-fé por parte de
um ou de ambos os cônjuges, com reconhecimento de direitos, nos termos do art.
1.561 do Código Civil.
        Da mesma forma, e por igual razão, sublinha o apontado autor, "pode
haver união estável putativa quando o partícipe de segunda união não saiba da
existência de impedimento decorrente da anterior e simultânea união do seu
companheiro; para o companheiro de boa-fé subsistirão os direitos da união que
lhe parecia estável, desde que duradoura, contínua, pública e com propósito de
constituição de família, enquanto não reconhecida ou declarada a sua invalidade
em face de uma união mais antiga e que ainda permaneça".
        O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem, reiteradamente,
reconhecido as denominadas "uniões paralelas" como uniões estáveis, ao
fundamento, especialmente, de que "o Judiciário não pode se esquivar de tutelar
as relações baseadas no afeto, não obstante as formalidades muitas vezes
impingidas pela sociedade para que uma união seja `digna' de reconhecimento
judicial. Dessa forma, havendo duplicidade de uniões estáveis, cabível a partição
do patrimônio amealhado na concomitância das duas relações" 52.
        Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do caso da família
paralela constituída, durante 37 anos, por Valdemar do Amor Divino Santos e
Joana da Paixão Luz, da qual resultaram 9 filhos (Valdemar teve ainda 11 filhos
com a esposa, com a qual vivia maritalmente), decidiu, com o voto contrário do
Min. Carlos Ay res Britto, que não colhia a pretensão da primeira de receber
metade da pensão por morte do citado Valdemar. Segundo o relator, Min. Marco
Aurélio, a referida união afetiva não podia ser considerada merecedora da
proteção do Estado, porque conflitava com o direito posto. O atual Código Civil,
aduziu, "versa, ao contrário do anterior, de 1916, sobre a união estável, realidade
a consubstanciar núcleo familiar. Entretanto, na previsão, está excepcionada a
proteção do Estado quando existente impedimento para o casamento
relativamente aos integrantes da união, sendo que, se um deles é casado, esse
estado civil apenas deixa de ser óbice quando verificada a separação de fato. A
regra é fruto do texto constitucional e, portanto, não se pode olvidar que, ao
falecer, o varão encontrava-se na chefia da família oficial, vivendo com a
esposa" 53. Tal entendimento foi reiterado pela referida Turma do Pretório
Excelso, por ocasião do julgamento do RE 590.779-ES, realizado em 10-2-2009.
        Igualmente a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou à concubina
o direito ao recebimento de pensão por morte do segurado legalmente casado.
Por maioria de votos foi reformado o acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª
Região, que entendeu dever a pensão ser rateada entre a viúva e a concubina,
diante da demonstrada dependência econômica desta 54.
        Por sua vez, a 3ª Turma da referida Corte igualmente afastou a pretensão
manifestada por concubina, afirmando que, "emprestar aos novos arranjos
familiares, de uma forma linear, os efeitos jurídicos inerentes à união estável,
implicaria julgar contra o que dispõe a lei; isso porque o art. 1.727 do CC/02
regulou, em sua esfera de abrangência, as relações afetivas não eventuais em
que se fazem presentes impedimentos para casar, de forma que só podem
constituir concubinato os relacionamentos paralelos a casamento ou união estável
pré e coexistente" 55.
5. Deveres dos companheiros

        O art. 1.724 do Código Civil regula as relações pessoais entre os
companheiros. Declara o aludido dispositivo:
        " As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de
lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos".
        Os três primeiros são direitos e deveres recíprocos, vindo em seguida os
de guarda, sustento e educação dos filhos. O dever de fidelidade recíproca está
implícito nos de lealdade e respeito. Embora o Código Civil não fale em adultério
entre companheiros, a lealdade é gênero de que a fidelidade é espécie. E o
dispositivo em apreço exige que eles sejam leais.
        Preleciona GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA que, "ao
lado do casamento, o companheirismo também impõe o dever de fidelidade a
ambos os partícipes, e não apenas a um deles, ante a regra constitucional já
analisada. Tal conclusão se afigura coerente com os contornos traçados pela
doutrina e pela jurisprudência na caracterização do companheirismo que, repita-
se, deve ser o único vínculo que une o casal em perfeito clima de harmonia e
estabilidade. Não haveria a configuração do companheirismo na hipótese de
prática desleal perpetrada por um dos companheiros, mantendo conjunção
carnal com terceiro, inexistindo a denominada affectio maritalis no caso
específico" 56.
       O dever de respeito, também mencionado no dispositivo supratranscrito,
consiste não só em considerar a individualidade do outro, senão também em não
ofender os direitos da personalidade do companheiro, como os concernentes à
liberdade, à honra, à intimidade, à dignidade etc. É ele descumprido quando um
dos conviventes comete injúria grave contra o outro, atingindo-lhe a honra ou a
imagem mediante o emprego de palavras ofensivas ou gestos indecorosos57.
        A assistência constitui também dever recíproco dos companheiros,
correspondente ao dever de mútua assistência imposto aos cônjuges (CC, art.
1.566, III). Tal dever os obriga a se auxiliarem reciprocamente, em todos os
níveis. Assim, inclui a recíproca prestação de socorro material, como também a
assistência moral e espiritual. Envolve o desvelo, próprio do companheirismo, e o
auxílio mútuo em qualquer circunstância, especialmente nas situações difíceis.
        Enquanto o dever de assistência imaterial implica a solidariedade que os
companheiros devem ter em todos os momentos, bons ou maus, da convivência,
a assistência material revela-se no âmbito do patrimônio, especialmente no
tocante à obrigação alimentar. A união duradoura entre homem e mulher, com o
propósito de estabelecer uma vida em comum, pode determinar, como
proclamou o Superior Tribunal de Justiça, "a obrigação de prestar alimentos ao
companheiro necessitado, uma vez que o dever de solidariedade não decorre
exclusivamente do casamento, mas também da realidade do laço familiar" 58.
        Menciona ainda o aludido art. 1.724 os deveres impostos aos
companheiros, de " guarda, sustento e educação dos filhos", em tudo semelhantes
aos respectivos deveres atribuídos aos cônjuges no art. 1.566, IV, como um dos
efeitos do casamento. A guarda é, ao mesmo tempo, dever e direito dos pais.
Ocorrendo a separação destes, sem que haja acordo quanto à guarda dos filhos,
será ela atribuída " a quem revelar melhores condições para exercê-la", nos
moldes do disposto no art. 1.584 do Código Civil.
       Subsiste a obrigação de sustentar os filhos menores e de dar-lhes
orientação moral e educacional mesmo após a dissolução da união estável. O
poder familiar, de que decorre a obrigação de sustento dos filhos menores,
independe de casamento dos pais e da subsistência da união conjugal ou estável.
       O dever de fornecer educação aos filhos inclui não só o ensinamento
escolar, os cuidados com as lições e o aprendizado, como também o zelo para
que tenham formação cultural e moral e se desenvolvam em ambiente sadio.
       Justifica-se a não inclusão do dever de coabitação, em virtude do
entendimento mencionado no item 4.1, letra a, retro, de que a vida em comum
sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do
companheirismo.


6. Direitos dos companheiros

       A proteção jurídica à entidade familiar constituída pela união estável entre
o homem e a mulher abrange o complexo de direitos de cunho pessoal e de
natureza patrimonial, mencionados no item anterior, além de inúmeros outros,
esparsos pela legislação ordinária.
       Destacam-se, no entanto, como direitos fundamentais dos companheiros,
no plano material, os concernentes a alimentos, meação e herança.

6.1. Alimentos
        O art. 1.694 do Código Civil assegura o direito recíproco dos companheiros
aos alimentos. Na hipótese de dissolução da união estável, o convivente terá
direito, além da partilha dos bens comuns, a alimentos, desde que comprove suas
necessidades e as possibilidades do parceiro, como o exige o § 1º do aludido
dispositivo59. Cessa, todavia, tal direito, com o casamento, a união estável ou o
concubinato do credor (art. 1.708) 60. Perderá também o direito aos alimentos o
credor que tiver " procedimento indigno em relação ao devedor" (art. 1.708,
parágrafo único).
        O legislador equiparou os direitos dos companheiros aos dos parentes e aos
dos cônjuges. Por conseguinte, aplicam-se-lhes as mesmas regras dos alimentos
devidos na separação judicial, inclusive o direito de utilizar-se do rito especial da
Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/68). Assim, o companheiro que infringir os
deveres de lealdade, respeito e assistência (CC, art. 1.724) ao parceiro perderá o
direito aos alimentos, por cometer ato de indignidade 61.
        Inova o Código Civil de 2002 quando preceitua, no § 2º do aludido art.
1.694, que " os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a
situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia". Igual tratamento é
dispensado ao cônjuge, e por analogia aos companheiros, declarado culpado pela
separação judicial, salvo se não tiver parentes em condições de prestá-los, nem
aptidão para o trabalho. Assinale-se que, se, além de culposo, o procedimento do
companheiro for indigno perante o parceiro, cessará o seu direito a alimentos,
como dispõe o parágrafo único do art. 1.708, sem que tenha, nesse caso, nem
mesmo direito aos alimentos denominados necessários ou naturais62.
        Os companheiros, assim como os cônjuges, têm a faculdade de oferecer
alimentos, em ação prevista no art. 24 da Lei n. 5.478/68, ao tomarem a iniciativa
de deixar o lar comum. Prevê a referida lei o desconto em folha de pagamento
do alimentante, como meio de assegurar o pagamento da pensão (art. 17), bem
como a possibilidade de serem fixados alimentos provisórios pelo juiz. Estes,
todavia, exigem prova preconstituída do parentesco, casamento ou
companheirismo (art. 4º).
        A prova da união estável pode ser feita por todos os meios de prova. No
caso dos alimentos provisórios, exigindo-se prova preconstituída, dá-se ênfase à
documental. Nesse ponto sobreleva a importância do denominado contrato de
convivência. Se já houve o reconhecimento judicial da entidade familiar para
outros fins, seja para sua dissolução com partilha dos bens, seja em ação de
investigação de paternidade, será possível pedir alimentos pelo rito especial da
Lei n. 5.478/68, com fixação dos provisórios.
        No caso de se encontrarem no polo ativo da ação de alimentos filhos
legalmente reconhecidos, a petição inicial deve ser instruída com a respectiva
certidão de nascimento. Tal documento não é suficiente para fundamentar igual
pedido pela genitora dos menores, pois podem estes ter sido gerados em contato
eventual, transitório, entre os genitores, sem as características de união estável.
Nesse caso, a só certidão de nascimento de filho comum não bastaria para
legitimar a pretensão alimentar da sedizente companheira.
        Segundo aponta EUCLIDES DE OLIVEIRA, "outras evidências podem
ser colhidas de certidão do casamento religioso das partes, declaração de
dependência para fins de imposto de renda, dependência para fins
previdenciários, aquisição conjunta de bens, locação de imóvel para uso em
comum e outras espécies de documentos, públicos ou particulares (cartas,
bilhetes, fotografias), além dos demais meios de prova oral ou pericial" 63.
        O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que é possível haver obrigação
alimentar em união estável homoafetiva, quando presentes a necessidade do
alimentando e a possibilidade do alimentante, podendo tal possibilidade ser
recebida no mundo jurídico por meio da analogia e de princípios jurídicos64. A
decisão posterior do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a união
homoafetiva como entidade familiar, veio confirmar esse entendimento.

6.2. Meação e regime de bens
        O art. 5º da Lei n. 9.278/96 estabeleceu a presunção de colaboração dos
conviventes na formação do patrimônio durante a vida em comum, invertendo-
se o ônus probatório, que competia ao que negava a participação do outro. A
presunção de esforço comum não era absoluta, pois, mesmo estando
estabelecida em lei, podia ser contestada.
        O art. 1.725 do novo Código Civil, embora guarde semelhança com o
referido dispositivo, não abre a possibilidade de se provar o contrário para afastar
o pretendido direito à meação, pois a união estável, nesse particular, foi
integralmente equiparada ao casamento realizado no regime da comunhão
parcial de bens. Dispõe, com efeito, o mencionado dispositivo: " Na união estável,
salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais,
no que couber, o regime da comunhão parcial de bens".
        Em suma, os bens adquiridos a título oneroso na constância da união
estável pertencem a ambos os companheiros, devendo ser partilhados, em caso
de dissolução, com observância das normas que regem o regime da comunhão
parcial de bens.
        Como assevera FRANCISCO JOSÉ CAHALI, atualizador da obra de
SILVIO RODRIGUES65, "a forma proposta é mais abrangente que o regime até
então vigente, de condomínio sobre o patrimônio adquirido a título oneroso.
Passam a integrar o acervo comum, por exemplo, os bens adquiridos por fato
eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior, e o fruto dos
bens particulares (cf. art. 1.660). Mas o próprio artigo permite aos companheiros
afastar a incidência desse regime mediante contrato escrito".
        Obtempera RODRIGO DA CUNHA PEREIRA que "são semelhantes o
artigo 1.725 do novo Código Civil brasileiro e o artigo 5º da Lei n. 9.278/96, mas
não são idênticos. A diferença e inovação do disposto no novo Código Civil
brasileiro é que ele não usa mais a expressão `presunção' e, portanto, não deixa
tão aberta a possibilidade de se provar o contrário como deixava o referido artigo
5º. Ele designa expressamente para a união estável o regime da comunhão
parcial de bens, como, aliás, já se deduzia antes. A diferença trazida pela
redação do novo Código Civil brasileiro é que ficaram igualizadas, sem nenhuma
distinção, as regras patrimoniais da união estável e as do casamento. Com isso,
acabou mais essa diferença entre os dois institutos. Se antes havia alguma brecha
para demonstrar que não houve esforço comum, com o novo Código Civil
brasileiro isto ficou mais difícil, a não ser que as partes estabeleçam uma
convenção válida em cartório, como autoriza o próprio artigo 1.725" 66.
        Assim, não celebrando os parceiros contrato escrito estabelecendo regra
diversa, aplicar-se-á à união por eles constituída o regime da comunhão de bens
abrangendo os aquestos, ou seja, os bens que sobrevieram na constância do
casamento, permanecendo como bens particulares de cada qual os adquiridos
anteriormente e os sub-rogados em seu lugar, bem como os adquiridos durante a
convivência a título gratuito, por doação ou herança. Aplicam-se à união estável,
pois, os arts. 1.659, 1.660 e 1.661 do Código Civil.
        O Superior Tribunal de Justiça decidiu, em ação de reconhecimento e
dissolução de união estável, que "imóvel alienado pelo varão à companheira, no
período de vida em comum, não é bem sujeito à partilha. É que, havendo
compra e venda do imóvel, com o respectivo pagamento das parcelas ao réu,
como apontado pelas instâncias ordinárias, a manutenção do bem no inventário
de partilha implicaria o enriquecimento ilícito da parte, que já recebera o valor
correspondente ao imóvel ao aliená-lo à companheira" 67.
        Determinando o novo diploma que se apliquem às relações patrimoniais
dos companheiros, " no que couber", as regras do regime da comunhão parcial
de bens, a sua incidência se dá não só no tocante à partilha dos bens da entidade
familiar, senão também no que concerne à administração dos aludidos bens.
Assim, cada parceiro administrará livremente seus bens particulares, cabendo a
administração do patrimônio comum a qualquer um dos companheiros (CC, art.
1.663).
        Entende MARCO TÚLIO MURANO GARCIA que exceção deve ser feita
"para afastar a necessidade de outorga do convivente para a venda de bem
imóvel matriculado exclusivamente em nome de um dos conviventes, o que
instalaria verdadeiro caos nas relações negociais, podendo, qualquer um que tiver
adquirido bem imóvel de alguém que viva em união estável, sem qualquer
referência no registro imobiliário, vir a ser demandado pelo convivente que não
tomou conhecimento da alienação, para ver anulada a transação" 68.
        Em igual sentido a manifestação de EUCLIDES DE OLIVEIRA: "Ainda
sem incidência analógica à união estável, por seu caráter restritivo e peculiar ao
casamento, a exigência de autorização do companheiro para a alienação dos
bens imóveis e outros atos gravosos ao patrimônio comum (art. 1.647), sempre
lembrando, nesses casos, a proteção ao terceiro contratante que esteja imbuído
de boa-fé" 69.
        Adverte GUSTAVO TEPEDINO que "a aplicação à união estável, por
empréstimo, do regime de comunhão parcial, como determina o Código Civil,
não quer significar, contudo, que as formações familiares extraconjugais se
submetem a regime de bens propriamente dito. A natureza do regime de bens
associa-se ao ato jurídico formal de constituição da família, justificando-se a
amplitude de seu espectro de incidência na vida patrimonial dos cônjuges em
razão da publicidade derivada do registro do ato matrimonial no cartório
competente, em favor da segurança de terceiros. Daqui decorre que a união
estável invoca a disciplina da comunhão parcial no que concerne exclusivamente
à divisão dos aquestos, não já no que tange aos demais aspectos do regime
patrimonial atinentes, por exemplo, à outorga conjugal para a alienação de bens
(art. 1.647, I, Código Civil) ou para a celebração de contrato de fiança (art. 1.647,
III)" 70.
        Aduz, na sequência, o mencionado jurista que "o regime de bens afigura-
se tipicamente vinculado ao ato-condição solene que deflagra sua validade e
eficácia: o casamento. Daí ter o codificador civil determinado a aplicação do
regime de comunhão parcial de bens às uniões estáveis, no que couber. Nesta
direção, a jurisprudência reconhece acertadamente a inexigibilidade de outorga
uxória para o fiador que mantém união estável".
       Parece-nos, entretanto, embora respeitando o aludido entendimento, que a
outorga do companheiro é necessária, para a alienação ou oneração imobiliária.
Sendo a união estável regida pela comunhão parcial de bens, há de ser observado
o disposto no art. 1.647, I, do Código Civil, que trata da aludida autorização.
       Como bem acentua ZENO VELOSO, não é só por analogia que a
exigência se impõe, mas principalmente porque, "tratando-se de imóvel
adquirido por título oneroso na constância da união estável, ainda que só em
nome de um dos companheiros, o bem entra na comunhão, é de propriedade de
ambos os companheiros, e não bem próprio, privado, exclusivo, particular. Se um
dos companheiros vender tal bem sem a participação no negócio do outro
companheiro, estará alienando -- pelo menos em parte -- coisa alheia,
perpetrando uma venda a non domino, praticando ato ilícito. O companheiro, no
caso, terá de assinar o contrato, nem mesmo porque é necessário seu
assentimento, mas, sobretudo, pela razão de que é, também, proprietário, dono do
imóvel" 71.
        Todavia, como a união estável decorre de um fato e não é objeto de
registro, inexiste um ato que dê publicidade formal à sua existência, não podendo,
por essa razão, tal situação ser oposta a terceiros. Não compete, assim, aos
companheiros, em princípio, a ação anulatória que o cônjuge, a quem não foi
solicitada a outorga, pode propor com base no art. 1.650 do Código Civil.
        Nessas condições, complementa ZENO VELOSO "no caso de um dos
companheiros ter vendido imóvel que era da comunhão, que estava registrado no
Registro de Imóveis apenas em seu nome, tendo ele omitido a circunstância de
que vivia em união estável, o terceiro de boa-fé que adquiriu o bem não pode ser
molestado ou prejudicado, podendo ser invocada, ainda, a teoria da aparência. A
questão tem de ser resolvida entre os próprios companheiros, pleiteando o
prejudicado, além de outras que forem cabíveis, indenização por perdas e
danos" 72.
        Na mesma trilha o ensinamento de ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO: "O
maior perigo está na alienação unilateral de um bem, por um dos companheiros,
ilaqueando a boa-fé do terceiro, em prejuízo da cota ideal do outro companheiro,
omitindo ou falsamente declarando seu estado concubinário. Nesse caso, o
companheiro faltoso poderá estar, conforme a situação, se o bem for do casal,
alienando, a non domino, a parte pertencente ao outro, inocente. Esse ato ilícito
leva o faltoso, também, no âmbito civil, à necessidade de compor as perdas e
danos sofridos pelo companheiro inocente" 73.
        Na hipótese mencionada serão preservados os interesses dos terceiros de
boa-fé, resolvendo-se os eventuais prejuízos em perdas e danos dos
companheiros. Pode, no entanto, inexistir boa-fé do terceiro, como no caso de
negociar com um dos companheiros, sabendo de sua situação familiar
convivencial. Não se afasta, in casu, a possibilidade de o parceiro lesado postular
a anulação do negócio, desde que apresente prova segura e convincente do
conhecimento, por parte do terceiro adquirente, da união estável e da sua
existência ao tempo da alienação.
        Merece destaque, ainda, a questão concernente à incidência ou não da
regra da obrigatoriedade do regime da separação de bens para os companheiros
em certas situações pessoais, como a de serem maiores de setenta anos, que
obrigam os casados à adoção daquele regime (CC, art. 1.641, com a redação
dada pela Lei n. 12.344/2010).
        Entende CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA74 que a aceitação da
possibilidade de os companheiros idosos optarem, mediante contrato escrito, pelo
regime da comunhão parcial de bens, previsto no art. 1.725 do Código Civil,
significaria estarmos, "mais uma vez, prestigiando a união estável em detrimento
do casamento, o que não parece ser o objetivo do legislador constitucional, ao
incentivar a conversão da união estável em casamento. No nosso entender, deve-
se aplicar aos companheiros maiores de 60 anos (atualmente, 70 anos) as
mesmas limitações previstas para o casamento para os maiores desta idade: deve
prevalecer o regime da separação legal de bens. A omissão do legislador na
hipótese dos companheiros idosos criou flagrante conflito de interpretação".
        Malgrado respeitáveis opiniões em contrário75, constitui esse o melhor
posicionamento a ser adotado, ante o comando constitucional emergente do art.
226, § 3º, da Carta Magna.
        GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA76, na mesma esteira,
enfatiza que as pessoas que não têm opção de escolha do regime de bens no
casamento "também não podem pactuar quanto aos bens adquiridos na
constância da união extramatrimonial, pois, do contrário, haveria estímulo à
existência de situações fundadas no companheirismo em detrimento do
casamento, o que é vedado pela norma constitucional que prevê a conversão da
união estável em casamento". Assim, aduz, "aos companheiros inseridos em
qualquer uma das hipóteses previstas no art. 258, parágrafo único,
suprar-referido ( do CC/1916; CC/2002: art. 1.641), aplicar-se-á o regime da
separação obrigatória de bens, tal como ocorre com o casamento".
       Em igual rumo a opinião externada por ZENO VELOSO: "O art. 1.725
não se aplica aos companheiros se eles estiverem na mesma situação dos
nubentes, consoante o art. 1.641, incisos I, II e III, aplicando-se a eles, por lógica,
necessidade e similitude de situação, o disposto no aludido dispositivo, ou seja, a
união estável fica submetida ao regime obrigatório da separação de bens" 77.
       O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, decidiu que, à semelhança do
que ocorre com o casamento, na união estável é obrigatório o regime de
separação de bens, no caso de companheiro com idade igual ou superior a 60
anos (atualmente 70 anos) 78.
       É oportuno lembrar, a esta altura, que a jurisprudência tem proclamado,
porém, que a referida restrição é incompatível com as cláusulas constitucionais
de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade,
bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção
substantiva (CF, arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV) 79.
          Destarte, tanto no caso das uniões conjugais como nos de união estável,
deve-se invocar, para afastar a aplicabilidade da aludida restrição, afronta ao
inciso I do art. 5º e ao § 5º do art. 226, ambos da Constituição Federal, bem como
ao princípio da dignidade da pessoa humana, consagrada no inciso III de seu art.
1º ( v . item 5 do Título "Do regime de bens entre os cônjuges", retro, onde o
assunto é desenvolvido).
          Por fim, tem também a jurisprudência assentado que, em se tratando "de
aquisição após a separação de fato, à conta de um só dos cônjuges, que tinha vida
em comum com outra mulher, o bem adquirido não se comunica ao outro
cônjuge, ainda quando se trate de casamento sob o regime da comunhão
universal" 80.
       O disposto nos arts. 1.723, § 1º, e 1.725 do Código Civil autoriza a
jurisprudência a preservar a interpretação, como no aresto supratranscrito, de
que a separação de fato prolongada extingue o regime de bens e a comunhão
respectiva. Prescrevem os aludidos dispositivos, como já dito, que a pessoa
casada, mas separada de fato, pode constituir união estável, cujo regime de bens
será o da comunhão parcial. Não poderá a mesma pessoa, nessa hipótese,
evidentemente, conviver sob regime de comunhão com o cônjuge e em regime
de comunhão parcial com o companheiro.

6.3. Sucessão hereditária
        O Código Civil de 2002, no campo do direito sucessório, preserva a
meação, que não se confunde com herança, do companheiro sobrevivente, em
razão do regime da comunhão parcial de bens, nos termos do art. 1.725 do
aludido diploma. No tocante à herança, os direitos sucessórios limitam--se " aos
bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável", como preceitua o
art. 1.790, caput.
        Esses direitos sucessórios são, todavia, restritos a uma quota equivalente à
que por lei for atribuída ao filho, se concorrer com filhos comuns, ou à metade
do que couber a cada um dos descendentes exclusivos do autor da herança, se
somente com eles concorrer, ou a um terço daqueles bens se concorrer com
outros parentes sucessíveis, como ascendentes, irmãos, sobrinhos, tios e primos
do de cujus, ou à totalidade da herança, não havendo parentes sucessíveis,
segundo dispõe o art. 1.790, I a IV.
        Assim, o novo diploma, além de restringir o direito hereditário aos bens
adquiridos onerosamente na constância da união, ainda impôs a concorrência do
cônjuge sobrevivente com descendentes, ascendentes e até colaterais do
falecido, retirando-lhe o direito real de habitação e o usufruto vidual, previstos
nas leis que anteriormente regulavam a convivência extramatrimonial.
        A nova disciplina dos direitos sucessórios dos companheiros é considerada
pela doutrina um evidente retrocesso no sistema protetivo da união estável, pois
no regime da Lei n. 8.971/94 o companheiro recebia toda a herança na falta de
descendentes ou ascendentes. No sistema do aludido art. 1.790, todavia, só
receberá a totalidade dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união
estável se não houver nenhum parente, descendente, ascendente ou colateral até
o quarto grau. Se houver, concorrerá com eles, recebendo apenas um terço da
herança se concorrer com ascendentes e colaterais81.
       Não se justifica, com efeito, esse tratamento discriminatório, em
comparação com a posição reservada às famílias matrimonializadas, nas quais o
cônjuge sobrevivente figura em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária,
afastando da sucessão os colaterais do de cujus, quando a própria Constituição
Federal recomenda proteção jurídica à união estável como forma alternativa de
entidade familiar, ao lado do casamento82.
       Em candente crítica ao sistema inaugurado pelo Código Civil de 2002,
desabafa ZENO VELOSO: "Na sociedade contemporânea, já estão muito
esgarçadas, quando não extintas, as relações de afetividade entre parentes
colaterais de 4º grau (primos, tios-avós, sobrinhos-netos). Em muitos casos,
sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se
encontram. E o novo Código Civil brasileiro (...) resolve que o companheiro
sobrevivente, que formou uma família, manteve uma comunidade de vida com o
falecido, só vai herdar, sozinho, se não existirem descendentes, ascendentes, nem
colaterais até o 4º grau do de cujus. Temos de convir: isto é demais! Para tornar a
situação mais grave e intolerável, conforme a severa restrição do caput do artigo
1.790, que foi analisado acima, o que o companheiro sobrevivente vai herdar
sozinho não é todo o patrimônio deixado pelo de cujus, mas, apenas, o que foi
adquirido na constância da união estável" 83.
        Fazendo coro a essas críticas, EUCLIDES DE OLIVEIRA enfatiza:
"Demais disso, considere-se a hipótese de o falecido ter deixado apenas bens
adquiridos antes da união estável, ou havidos por doação ou herança. Então, o
companheiro nada herdará, mesmo que não haja parentes sucessíveis, ficando a
herança vacante para o ente público beneficiário (Município ou Distrito Federal,
se localizada nas respectivas circunscrições, ou União, quando situada em
território federal -- art. 1.844 do NCC)" 84.


7. Contrato de convivência entre companheiros

        O Código Civil de 2002 manteve a possibilidade, prevista anteriormente no
art. 5º da Lei n. 9.278/96, de os companheiros celebrarem contrato escrito que
disponha de forma contrária, afastando o regime da comunhão parcial de bens
(art. 1.725) e adotando, por exemplo, regime semelhante ao da comunhão
universal ou da separação absoluta, ou estabelecendo novas regras.
        Contrato de convivência, segundo FRANCISCO JOSÉ CAHALI 85, é o
instrumento pelo qual os sujeitos de uma união estável promovem
regulamentações quanto aos reflexos da relação por eles constituída.
        Esse contrato, segundo o mencionado autor, "não reclama forma
preestabelecida ou já determinada para sua eficácia, embora se tenha como
necessário seja escrito, e não apenas verbal. Assim, poderá revestir-se da
roupagem de uma convenção solene, escritura de declaração, instrumento
contratual particular levado ou não a registro em Cartório de Títulos e
Documentos, documento informal, pacto e, até mesmo, ser apresentado apenas
como disposições ou estipulações esparsas, instrumentalizadas em conjunto ou
separadamente, desde que contenham a manifestação bilateral da vontade dos
companheiros".
        Em razão da informalidade admitida, podem os companheiros, no próprio
título aquisitivo da propriedade de determinado imóvel, estabelecer, por exemplo,
um percentual diferenciado, determinando que o bem adquirido pertencerá na
proporção de sessenta por cento a um deles e de quarenta por cento ao outro, ou
exclusivamente a um deles. Tais estipulações têm plena eficácia, malgrado
possam, como qualquer contrato, sofrer arguição de nulidade, por onerosidade
excessiva ou mesmo em nome do princípio que veda o enriquecimento sem
causa 86.
        Em suma, "os protagonistas da união estável estão autorizados,
explicitamente, a celebrar contrato -- por escritura pública ou instrumento
particular --, estabelecendo, por exemplo, que suas relações patrimoniais
regem-se pelo regime da separação -- excluindo, totalmente, a comunhão --, e
que cada companheiro é dono exclusivo do que foi por ele adquirido, a qualquer
título; ou que os bens adquiridos onerosamente, durante a convivência, são de
propriedade de cada parceiro, em percentual diferenciado; ou que algum bem ou
alguns bens são de propriedade de ambos e que outro ou outros, de propriedade
exclusiva de um dos companheiros" 87.
       Adverte FRANCISCO JOSÉ CAHALI que o contrato de convivência não
possui, porém, "força para criar a união estável, e, assim, tem sua eficácia
condicionada à caracterização, pelas circunstâncias fáticas, da entidade familiar
em razão do comportamento das partes. Vale dizer, a união estável apresenta-se
como condicio juris ao pacto, de tal sorte que, se aquela inexistir, a convenção
não produz os efeitos nela projetados" 88.
       De nada valerá, destarte, o ajuste escrito e solene se não for
acompanhado de uma efetiva convivência familiar entre os companheiros.
       Por sua vez, sublinha ROLF MADALENO89 que o contrato escrito na
união informal não tem nem de longe o peso de um contrato conjugal, pois sua
eficácia é restrita aos conviventes contratantes. Isso leva à inarredável conclusão
de "não ser juridicamente perfeito, definitivo e inoponível o contrato de
convivência, mesmo se formado por instrumento público e com sua correlata
inscrição em Cartório de Títulos e Documentos".
       Nessa trilha, arremata FRANCISCO JOSÉ CAHALI: "Da mesma forma
que a inscrição do instrumento particular em Cartório de Títulos e Documentos, a
escritura pública com o conteúdo de contrato de convivência não é oponível erga
omnes, inexistindo previsão para tanto, de tal sorte que esse documento não basta
para se impedir o questionamento da união por terceiros, até porque, como visto,
a convenção não cria a união estável, e a sua eficácia, até para as partes, está
condicionada à caracterização da convivência" 90.
        No tocante ao conteúdo do contrato de convivência, está ele circunscrito
aos limites das disposições patrimoniais sobre bens havidos pelos companheiros
ou por serem adquiridos durante o tempo de vida em comum, bem como,
eventualmente, à administração desses bens. A convenção não pode abranger os
bens anteriores ao início da convivência, uma vez que o mero contrato escrito
não equivale ao pacto antenupcial da comunhão geral de bens das pessoas
casadas. Somente mediante escritura pública de doação, em se tratando de bens
imóveis ou de bens móveis de grande valor, poderá haver a comunhão nesses
bens.
        Como assinala EUCLIDES DE OLIVEIRA, a eficácia do contrato cinge-
se ao seu conteúdo adequado, ou seja, "sobre os bens adquiridos ou que venham
a integrar o patrimônio isolado de um dos companheiros durante a convivência.
Nesses limites, entende-se que o contrato possa determinar o regime de absoluta
separação de bens entre as partes ou limitar a separação a determinados bens,
em restrição ao regime da comunhão parcial" 91.
        Não se admitem, aduz o mencionado autor, no contrato de convivência,
"cláusulas restritivas a direitos pessoais dos companheiros ou violadores de
preceitos legais. Haveria objeto ilícito, a gerar nulidade do ato. Por isso mesmo,
inadmissível contrato com exclusão dos deveres de mútua assistência durante o
tempo de vida em comum. Da mesma forma, nula será a cláusula de
afastamento do direito à sucessão hereditária prevista nas leis da união estável,
mesmo porque envolveria contrato sobre herança de pessoa viva, com expressa
vedação legal (art. 1.089 do CC/16; art. 426 do NCC)".
        Segundo ZENO VELOSO92, nada obsta que os casais, que participam de
eventos sociais, viajando juntos, hospedando-se nos mesmos quartos de hotel,
passando dias e noites cada um no apartamento do outro, sem que tenham,
porém, qualquer intenção de constituir família, não os envolvendo a affectio
maritalis e não havendo entre eles qualquer compromisso, celebrem um contrato
escrito, para ressalva de direitos e para tornar a situação bem clara, definida e
segura, prevenindo pretensões incabíveis, em que declaram, expressamente, que
o relacionamento deles esgota-se em si próprio, representando um simples
namoro, e não se acham ligados por qualquer outro objetivo, especialmente o de
constituir uma família, obrigando-se a nada reclamar, a qualquer título, um do
outro, se o namoro se extinguir.
        O denominado "contrato de namoro" tem, todavia, eficácia relativa, pois
a união estável é, como já enfatizado, um fato jurídico, um fato da vida, uma
situação fática, com reflexos jurídicos, mas que decorrem da convivência
humana. Se as aparências e a notoriedade do relacionamento público
caracterizarem uma união estável, de nada valerá contrato dessa espécie que
estabeleça o contrário e que busque neutralizar a incidência de normas cogentes,
de ordem pública, inafastáveis pela simples vontade das partes.
       Com precisão, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais distinguiu o simples
namoro da união estável, afirmando:
       "União estável. Improcedência. Configuração de mero namoro de longa
duração. A declaração judicial de existência de união estável deve atender
alguns requisitos de ordem subjetiva -- vontade de constituição familiar -- e
objetiva -- vida em comum por longo período de tempo. Caso a parte autora não
logre êxito em comprovar que os dois critérios se faziam presentes na relação,
não há que se falar em união estável, mas em simples relação de namoro, por
mais longo que seja o período93".


8. Conversão da união estável em casamento

        Dispõe o art. 1.726 do Código Civil que " a união estável poderá converter-
se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro
Civil".
        Exige-se, pois, pedido ao juiz, ao contrário da Lei n. 9.278, de 10 de maio
de 1996, que se contentava com o requerimento de conversão formulado
diretamente ao oficial do Registro Civil. A exigência do novel legislador
desatende o comando do art. 226, § 3º, da Constituição Federal de que deve a lei
facilitar a conversão da união estável em casamento, isto é, estabelecer modos
mais ágeis de se alcançar semelhante propósito.
        Em vez de recorrer ao Judiciário, mais fácil será simplesmente casar,
com observância das formalidades exigidas para a celebração do casamento
civil, máxime considerando-se que a referida conversão não produz efeitos
pretéritos, valendo apenas a partir da data em que se realizar o ato de seu
registro94.
        O supratranscrito art. 1.726 do Código Civil destina-se a operacionar o
mandamento constitucional sobre a facilitação da conversão da união estável em
casamento, facultando aos companheiros formular requerimento nesse sentido ao
juiz e providenciar o assento no Registro Civil. No entanto, por não esclarecer o
procedimento a ser adotado, mostra-se inócuo.
        Assinala MARCO TÚLIO MURANO GARCIA95 que o sentido que o
novo Código Civil quis dar à conversão, mormente ao condicionar o seu
aperfeiçoamento à chancela jurisdicional, o que a Lei n. 9.278/96 não fazia, "foi
de que, por força da conversão, o casamento englobasse o tempo já vivido em
união estável, protraindo os seus efeitos no tempo. Porque do contrário seria mais
simples que os conviventes simplesmente se casassem ao invés de converter a
união estável em casamento. Com a conversão, seria como se o casamento
tivesse ocorrido quando surgiu a união estável. Daí que no tal pedido judicial os
conviventes teriam que demonstrar a união e o seu termo inicial, requerendo,
então, que a união comprovada fosse convertida em casamento. De outro modo
a norma fica sem sentido. E as normas, por princípio de hermenêutica, não
devem conter disposições inúteis".
        Decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, antes do Código Civil de
2002: "União estável. Convolação em casamento. Hipótese em que a vigência do
matrimônio se inicia a partir da data do pedido" 96.
        É evidente que o oficial deverá exigir todas as providências que o Código
Civil prevê para a habilitação ao casamento, especialmente para fins de
verificação da existência de impedimentos, sob pena de restar frustrada a figura
do casamento civil, pois bastará viver o casal em concubinato durante algum
tempo, sem qualquer formalidade, e convertê-lo, também sem qualquer
formalidade, em casamento civil.
        A determinação para que a conversão seja judicial e não administrativa
dificultará o procedimento, ao invés de facilitá-lo, como recomenda a norma
constitucional. Na prática continuará sendo mais simples as pessoas casarem
diretamente do que converterem sua união estável em casamento. Por tal
motivo, o Projeto de Lei n. 6.960/2002, atual Projeto de Lei n. 276/2007, propõe
nova redação para o aludido art. 1.726 do Código Civil, visando aperfeiçoá-lo,
nestes termos: "A união estável poderá converter-se em casamento, mediante
requerimento de ambos os companheiros ao Oficial do Registro Civil de seu
domicílio, processo de habilitação com manifestação favorável do Ministério
Público e respectivo assento".

9. As leis da união estável e o direito intertemporal

       A nova regulamentação da união estável destina-se aos companheiros
com vida em comum na data de início da vigência do Código Civil de 2002, não
se aplicando a situações de convivência já cessada em definitivo antes dessa
data. Impõe-se, ainda, aos casos de união iniciada anteriormente, mas
prorrogada até o início da vigência do novo diploma ou mantida depois. As
cessadas depois de 29 de dezembro de 1994 sujeitam-se às normas das Leis n.
8.971/94 e 9.278/96, conforme a data da cessação, sendo que as terminadas
anteriormente, em definitivo, não são alcançadas por nenhum dos referidos
diplomas legais.
       FRANCISCO JOSÉ CAHALI, atualizando a obra de SILVIO
RODRIGUES97, considera que, para a obrigação alimentar, deve incidir a lei
vigente na data do rompimento da união, com os requisitos e efeitos nela
previstos. Assim, rompida a convivência após a lei de 1994, mas antes da lei de
1996, será necessário, por exemplo, que a união tenha um lustro ou prole
comum. Na seara patrimonial, aduz, deve ser aplicada a "lei vigente na data da
aquisição do patrimônio, sempre respeitada eventual convenção entre os
interessados. Nessa linha, dissolvida hoje uma união de trinta anos, deverá ser
analisada a participação de cada convivente no patrimônio adquirido no período,
de acordo com toda a evolução acima referida, incidindo a Súmula 380, a Lei n.
9.278/96 e o novo Código Civil, para os bens adquiridos, respectivamente, até
1996, entre esta data e 2002 e a partir da vigência na atual codificação".
        Efetivamente, assim deve ser, uma vez que, iniciada a vigência da lei, sua
aplicação é imediata e geral, mas com a ressalva de que a amplitude na
produção de efeitos encontra limite no comando do art. 5º, XXXVI, da
Constituição Federal, segundo o qual "a lei não prejudicará o direito adquirido, o
ato jurídico perfeito e a coisa julgada".
        No tocante aos efeitos sucessórios da união estável, incidirá a lei vigente
na data da abertura da sucessão, na conformidade do disposto no art. 1.787 do
Código Civil.

10. Ações concernentes à união estável

        Assim como nasce informalmente da simples convivência, a união estável
prescinde de qualquer formalidade para se extinguir. Quando não há
entendimento para que tal extinção se faça amigavelmente, acordando os
parceiros sobre assistência alimentar, partilha dos bens e guarda dos filhos, pode
qualquer deles recorrer à via judicial, com pedido de declaração de sua
existência e subsequente dissolução, com a partilha dos bens comuns e decisão
sobre as outras questões mencionadas.
        Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, em caso de falecimento de um
dos companheiros, a ação de reconhecimento e dissolução da união estável deve
ser promovida contra o espólio do falecido. Se a partilha ainda não foi efetivada
no inventário, é do espólio a legitimidade para responder aos atos e termos da
ação proposta. Segundo afirmou a relatora, em regra, as ações que
originariamente teriam de ser propostas contra o de cujus devem, após seu
falecimento, ser propostas em face do espólio, de modo que a eventual
condenação possa ser abatida do valor do patrimônio a ser inventariado e
partilhado. Os herdeiros, se desejarem, poderão ingressar nos autos como
litisconsortes facultativos. Mas não há ilegitimidade do espólio ou litisconsórcio
unitário" 98.
        Se a extinção se der por mútuo consenso e sob a forma escrita, pode o
ajuste ser submetido a homologação judicial, como já decidiu o Tribunal de
Justiça de São Paulo: "União estável. Dissolução. Acordo extrajudicial que dispõe
sobre alimentos, guarda de filhos, regime de visitas e partilha dos bens.
Homologação. Admissibilidade. Transação efetuada com fulcro no artigo 515, II,
in fine , do Código de Processo Civil. Interesse de agir dos recorrentes
evidenciado. Homologação judicial que forçará ainda mais o acordo e evitará o
futuro ajuizamento de novas ações. Aplicação do artigo 515, § 3º, do mesmo
Codex " 99.
        Como a lei reconhece os direitos sucessórios dos companheiros, o
reconhecimento desses direitos pode ser obtido diretamente no processo de
inventário, mediante habilitação do companheiro sobrevivente, quando há prova
documental bastante ou prévio reconhecimento da união estável. Nesses casos, o
juiz poderá deferir o pedido mesmo que haja impugnação dos herdeiros.
       Se a prova apresentada não for, porém, suficiente, o juiz remeterá o
postulante às vias ordinárias, devendo este ajuizar a competente ação de
reconhecimento da união estável até a data do óbito do autor da herança. Ao
mesmo tempo, poderá garantir o seu quinhão na herança mediante pedido de
reserva de bens no inventário ou medida cautelar correspondente 100.
       Já decidiu a propósito o Tribunal de Justiça de São Paulo: "União estável.
Inventário. Reconhecimento do vínculo nos próprios autos. Admissibilidade.
Desnecessidade de interposição de ação autônoma com o objetivo de provar o
que já foi devidamente demonstrado" 101.
       Na mesma linha, proclamou o Superior Tribunal de Justiça: "Desde que
documentalmente comprovados os fatos no curso do inventário, sem necessidade
de procurar provas fora do processo e além dos documentos que o instruem,
nesse feito é que devem ser dirimidas as questões levantadas pelas autoras, no
tocante às condições de filha ou herdeira e à condição de companheira do de
cujus, prestigiando-se o princípio da instrumentalidade, desdenhando-se as vias
ordinárias102.
        A ação de alimentos entre companheiros, com fundamento no art. 1.694
do Código Civil, como já visto, pode ser proposta com base na Lei n. 5.478/68,
com pedido de alimentos provisórios, mediante prova preconstituída da situação
de conviventes. Do contrário, o procedimento será o comum, com a possibilidade
de postulação cautelar de alimentos provisionais, ou antecipação da tutela. Do
mesmo modo como ocorre em relação aos cônjuges, cabe também ação
revisional de alimentos entre companheiros.
        O art. 1.562 do Código Civil expressamente reconhece o direito do
companheiro em obter prévia separação de corpos como medida preparatória da
dissolução da vida em comum. Dispõe o aludido dispositivo: " Antes de mover a
ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de
divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte,
comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo
juiz com a possível brevidade ".
        Muito antes do novo diploma o Superior Tribunal de Justiça já vinha
decidindo nesse sentido, como se pode verificar: "Em face do novo sistema
constitucional que, além dos princípios da igualdade jurídica dos cônjuges e dos
filhos, prestigia a `união estável' como `entidade familiar', protegendo-a
expressamente (Constituição, art. 226, § 3º), não pode o Judiciário negar, aos que
a constituem, os instrumentos processuais que o ordenamento legal contempla. A
cautelar inominada (CPC, art. 798) apresenta-se hábil para determinar o
afastamento do concubino do imóvel da sua companheira quando ocorrentes os
seus pressupostos" 103.
        Dissolvida a sociedade conjugal, surge oportunidade também, muitas
vezes, para ajuizamento de ação de um ex-parceiro contra outro, de natureza
possessória ou petitória, para recuperação da posse de imóvel ocupado por
apenas um deles. Não sendo o atual ocupante coproprietário do bem que era
utilizado como residência do casal, dissolvida a união estável por morte ou
separação, pode o companheiro proprietário, ou seus herdeiros, interpelar aquele
a restituir o imóvel, sob pena de configurar-se o esbulho possessório.
        A questão deve, todavia, ser examinada com cautela, uma vez que pode,
no caso concreto, estar caracterizada a composse dos companheiros. Nessa
hipótese, o término da união estável não é bastante para caracterizar a posse
injusta do que permanece ocupando o imóvel, como já decidiu o Superior
Tribunal de Justiça. Confira-se: "Reconhecida a composse da concubina em
terreno acrescido de marinha, o fim do concubinato não é bastante para
caracterizar a sua posse como injusta, mesmo que o título de ocupação tenha sido
concedido apenas ao companheiro" 104.
        Também já decidiu o 2 º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, em
sintonia com a evolução legislativa da situação dos conviventes, que, "diante da
inovação constitucional que protege a união estável entre o homem e a mulher, é
idêntica à do cônjuge a posse da concubina, que agora tem protegida a posse que
conserva em razão de situação de fato anterior à abertura de sucessão de seu
companheiro, não se reconhecendo esbulho nem mesmo em favor do espólio,
ainda que sua permanência se dê em imóvel adquirido em nome da de
cujus" 105.
       Admite-se também, eventualmente, a oposição de embargos de terceiro
pelo companheiro quando, como sucede comumente, é efetivada penhora em
imóvel do devedor sem a sua citação, tendo ele meios de comprovar que sua
aquisição ocorreu durante o tempo de convivência em união estável.
       Tem sido reconhecido atualmente, sem discrepâncias, o direito do
companheiro de receber indenização pela morte do outro, quando se trata
efetivamente de relacionamento more uxorio com o falecido, ou seja, quando
comprovada a união estável, pela convivência duradoura, pública e contínua,
estabelecida com o objetivo de constituição de família (CF, art. 226, § 3 º; CC, art.
1.723). Como toda pessoa que demonstre um prejuízo, tem ele o direito de pedir
a sua reparação106.
       Assim como a morte do esposo acarreta danos materiais e morais à
esposa e aos familiares, também a do companheiro acarreta as mesmas
consequências para a entidade familiar, permitindo a Súmula 37 do Superior
Tribunal de Justiça que sejam pleiteadas, cumulativamente, as indenizações por
dano material e moral oriundos do mesmo fato.
       Decidiu a propósito o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Morte da
concubina. Indenização. Danos moral e material. Pedidos formulados pelo
companheiro. Extinção do processo sem julgamento do mérito por ilegitimidade
ativa. Inadmissibilidade. Companheirismo que é reconhecido como entidade
familiar por preceito constitucional e, por norma infraconstitucional, os
conviventes possuem direitos de assistência moral recíproca" 107.
       Em ação de indenização ajuizada pela esposa, separada do falecido
marido, mas que dele recebia pensão alimentícia, houve oposição da
companheira, pretendendo o reconhecimento de seu direito de concorrer com a
autora na indenização. Decidiu o extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
que a prova do companheirismo era inconteste, e, assim, "a concorrência de
ambas, na hipótese de indenização a ser paga pelos apelantes é medida acertada,
não se podendo falar em ilegitimidade de parte da opoente" 108.
       A companheira, naturalmente, tem o seu direito à pensão condicionado à
não constituição de nova união familiar, pelo casamento ou união estável. Nessa
esteira a jurisprudência: "Acidente de trânsito. Companheirismo. Verba devida
enquanto a companheira não se casar ou constituir nova união familiar estável.
Art. 226, § 3º, da CF/88" 109.




1 Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 30-31.
2 O concubinato no direito, v. 1.
3 Traité de la responsabilité civile em droit français, n. 122 bis, p. 160.
4 Direito civil, v. 6, p. 256.
5 "Previdência social. Comprovação de estabilidade no concubinato e de
dependência econômica da concubina com ex-segurado. Possibilidade de
inscrição daquela como dependente, no órgão previdenciário" ( RT, 805/374).
6 REsp 183.718-SP, 4 ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 1 º-10-1998.
No mesmo sentido: REsp 60.073-DF, 4 ª T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 15-5-
2000; REsp 1.648-RJ, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 16-4-1990, p. 2875,
Seção I, ementa.
7 STJ, RT, 719/258 e 623/170. V. ainda: "Doação. Aquisição de imóvel em nome
da companheira por homem casado, após, entretanto, o rompimento da vida
conjugal deste. Distinção entre concubina e companheira. Não incidem as
normas dos arts. 248, IV, e 1.177 do Código Civil ( de 1916), quando ocorrida a
doação após o rompimento da vida em comum entre o finado doador e sua
mulher; quando, enfim, já se haviam findadas as relações patrimoniais
decorrentes do casamento. Precedentes do STJ quanto à distinção entre
`concubina' e `companheira'" (STJ, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 18-4-1995,
DJU, 19-6-1995).
8 RTJ , 82/930.
9 "Concubinato impuro. Relacionamento com homem casado. Impossibilidade
de a união ser convertida em casamento. Pretensão da companheira à partilha de
bens ou indenização pelo tempo em que as partes mantiveram relacionamento.
Inadmissibilidade. Intel. do § 3º do art. 226 da CF" (TJSP, RT, 817/238).
"Convivência entre homem e mulher que se iniciou quando o companheiro ainda
era casado. Caracterização de concubinato impuro que não gera qualquer direito
ou dever entre os conviventes. Reconhecimento da união estável, no entanto, a
partir do momento em que o concubino se separou judicialmente de sua esposa,
assumindo publicamente o relacionamento com sua companheira como se
casados fossem" (TJMS, RT, 794/365).
10 Comentários à Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, Revista Literária de
Direito, n. 11, p. 19.
11 União estável: do concubinato ao casamento, p. 138-139.
12 RT, 626/68. V. ainda: "Sociedade de fato. Homem casado. A sociedade de fato
mantida com a concubina rege-se pelo Direito das Obrigações e não pelo de
Família. Inexiste impedimento a que o homem casado, além da sociedade
conjugal, mantenha outra, de fato ou de direito, com terceiro. Não há cogitar da
pretensa dupla meação. A censurabilidade do adultério não haverá de conduzir a
que se locuplete, com o esforço alheio, exatamente aquele que o pratica" (STJ,
REsp 47.103-6-SP, 3ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29-11-1994). No mesmo
sentido: RSTJ , 138/262.
13 "Indenização. Serviços domésticos prestados. Não cabimento. Pagamento que
confer iria à companheira direitos maiores que os concedidos à mulher casada"
(TJSP, JTJ , 253/226).
14 O direito de família e o novo Código Civil: alguns aspectos polêmicos ou
inovadores, RT, 823/97.
15 REsp 182.550-SP, 4 ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 24-8-1999.
No mesmo sentido: "Concubinato. Indenização por serviços prestados. Rompida a
relação estável, mantida ao longo de vinte anos, a concubina tem direito à
indenização pelos serviços domésticos prestados ao companheiro" (STJ, REsp
50.111-RJ, rel. Min. Ary Pargendler, DJU, 1º-7-1999). "Tem a concubina direito
à pretensão postulada a receber indenização pelos serviços prestados ao
companheiro durante o período de vida em comum" (REsp 93.698-RS, rel. Min.
Asfor Rocha, DJU, 18-10-1999).
16 STJ, REsp 872.659-MG, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJE, 19-10-2009.
17 STJ, REsp 988.090-MS, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJE, 22-2-2010.
18 Direito civil, cit., v. 6, p. 283-284.
19 A união estável: um conceito?, in Direito de família -- aspectos constitucionais,
civis e processuais, v. 2, p. 37.
Já se decidiu: "Convivente, pessoa de idade avançada, com dificuldades de
expressão. Circunstância que não representa óbice para o reconhecimento da
união. Fato jurídico que independe da manifestação de vontade de agente capaz
para sua implementação. Necessidade apenas do preenchimento de pressupostos
consolidados pela doutrina e jurisprudência, derivados da convivência duradoura
do casal" (TJRS, RT, 795/353).
20 União estável, cit., p. 125.
21 Código Civil comentado, v. XVII, p. 117.
22 Código Civil, cit., v. XVII, p. 115.
23 TJRS, Ap. 70.000.339.168, 7ª Câm. Cív., rel. Des. Brasil Santos, j. 1º-3-2000.
24 TJRS, EI 70.003.119.187, 4ª Câm., rel. Des. Vasconcellos Chaves, j. 12-4-
2002.
25 Código Civil, cit., v. XVII, p. 114.
26 Concubinato e união estável, p. 30.
27 REsp 474.962-SP, 4 ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 1º-3-
2004.
28 Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Código Civil comentado, p. 1532.
"O período de namoro e noivado que antecedeu o casamento não configura
união estável para fins de partilhamento dos bens então adquiridos" (TJRS, Ap.
598.349.306, 7ª Câm. Cív., rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 17-3-1999). "O
namoro prolongado, mesmo com congresso íntimo, desenrolado enquanto as
partes resolviam anteriores casamentos, não induz união estável" (TJRS, Ap.
599.152.105, 7ª Câm. Cív., rel. Des. Teixeira Giorgis, j. 12-5-1999); "Não integra
o período de namoro o prazo de vigência da união estável, devendo-se ter como
termo a quo do relacionamento, para efeitos de partição patrimonial, o momento
em que passaram a coabitar sob o mesmo teto" (TJRS, Ap. 597.242.791, 7ª Câm.
Cív, rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 24-6-1998).
29 Euclides de Oliveira, União estável, cit., p. 133.
30 Comentários ao Código Civil, v. 19, p. 203.
Entende Maria Berenice Dias, contrariamente, injustificável a discriminação
constante do § 3º do art. 226 da Constituição Federal, como inconstitucional a
restrição das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96, que regulamentavam a união estável, ao
se referirem somente ao relacionamento entre um homem e uma mulher,
argumentando que um Estado Democrático de Direito, que valoriza a dignidade
da pessoa humana, não pode chancelar distinções baseadas em características
individuais ( União homossexual, o preconceito e a justiça, p. 147, n. 8).
31 TJMG, RT, 742/393. V. ainda: "Inventário. Habilitação. Companheiro do
falecido. Pretensão à condição de herdeiro e meeiro do de cujus. Não cabimento.
Direitos decorrentes da união estável para fins sucessórios restritos ao
companheiro sobrevivente de união estável entre homem e mulher" (TJSP, JTJ ,
Lex, 262/319). "Ainda que evidenciada por longo tempo, a relação homossexual
entre dois homens, a ela não se aplicam as disposições da Lei n. 8.971/94, sob
alegação de existência de união estável. Sobretudo porque a Carta Magna, em
seu art. 226, estabelece que `a família, base da sociedade, tem especial proteção
do Estado, e que é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento'. Esse
preceito constitucional, pois, tem por escopo a união entre pessoas de sexo oposto
e não elementos do mesmo sexo" (TJRJ, Ap. 10.704/2000, 3ª Câm. Cív., rel. Des.
Antonio Eduardo F. Duarte, DJRJ , 3-5-2001).
32 Álvaro Villaça Azevedo, Comentários, cit., v. 19, p. 296.
33 TJRS, Ap. 70.009.550.070, 7ª Câm. Cív., relª Desª Maria Berenice Dias, j. 17-
11-2004. V. ainda: "Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres,
configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade,
respeito e mútua assistência" (TJRS, Ap. 70.005.488.812, 7ª Câm. Cív., rel. Des.
José Carlos Teixeira Giorgis); "Reconhecida como entidade familiar,
merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo,
com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir
família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus companheiros
possam adotar" (TJRS, Ap. 70.013.801.592, 7ª Câm. Cív., rel. Des. Luiz Felipe
Brasil Santos, j. 5-4-2006).
34 Disponível em http://www.ibdfam.org.br/?noticias&noticia=2636, acessado
em 5-9-2008. Em 1998, o Superior Tribunal de Justiça, tendo como relator o Min.
Ruy Rosado de Aguiar Júnior, decidiu que, em caso de casal homossexual, o
parceiro teria direito de receber metade do patrimônio obtido pelo esforço
comum (REsp 148.897). Também já foi reconhecido pela 6 ª Turma da
mencionada Corte o direito do parceiro de receber a pensão por morte do
companheiro (REsp 395.804).
35 Decidiu a 3ª Turma do STJ: "Comprovada a existência de união estável entre
pessoas do mesmo sexo, deve-se reconhecer o direito do companheiro
sobrevivente de receber benefícios decorrentes do plano de previdência privada
(Previ -- Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil), com os
idênticos efeitos operados pela união estável". Até então, tal benefício só era
concedido dentro do Regime Geral da Previdência Social. Aduziu a relatora, Min.
Nancy Andrighi: "Se, por força do art. 16 da Lei 8.213/91, a necessária
dependência econômica para a concessão da pensão por morte entre
companheiros de união estável é presumida, também o é no caso de
companheiros do mesmo sexo, diante do emprego da analogia que se
estabeleceu entre essas duas entidades familiares" (STJ, REsp 1.016.981-RJ, 3ª
T., rel. Min. Nancy Andrighi. Disponível em: http://www.conjur.com.br. Acesso
em 9-2-2010).
36 2ª Seção, rel. Min. Nancy Andrighi. Disponível em: http://www.conjur.com.br,
de 13-5-2011.
37 "União estável. Pessoa casada. Relacionamento amoroso clandestino
envolvido pelo véu da ilicitude. Situação construída à margem da lei. Sociedade
monogâmica que impossibilita a concessão de direitos à amante" ( RT, 817/340).
38 Álvaro Villaça Azevedo, Comentários, cit., v. 19, p. 254-255.
39 TJRS, 8ª Câm. Cível, rel. Des. Claudir Fidélis Faccenda. Disponível em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 5-4-2010, maioria de votos.
40 Código Civil, cit., v. XVII, p. 112.
41 União estável, cit., p. 130.
42 Comentários, cit., v. 19, p. 255.
43 "União estável. Não caracterização. Convivência de ano e meio. Pessoas de
idades avançadas com filhos e patrimônios distintos formados quando das outras
uniões. Relaciona-mento curto e sem intenção de constituir família" ( JTJ , Lex,
263/416). "União estável que perdurou por oito anos. Bens adquiridos com a
colaboração da companheira. Ajuda material, moral e afetiva direcionada a
uma vida em comum. Reconhecimento à meação dos bens adquiridos na
constância do vínculo concubinário" (TJSP, Ap. 1.341-4/8, 7ª Câm. Dir. Priv., rel.
Des. Júlio Vidal, j. 25-6-1997).
44 Euclides de Oliveira, União estável, cit., p. 131.
45 Álvaro Villaça Azevedo, Comentários, cit., v. 19, p. 204-205; Euclides de
Oliveira, União estável, cit., p. 152.
46 RT, 751/373.
47 JTJ , Lex, 251/211. V. ainda: "Obrigação alimentar. União estável.
Reconhecimento de sua existência entre casal separado judicialmente e que
voltou a conviver. A situação da sociedade de fato instaurada a partir do convívio
iniciado após separação judicial de casal pode ser equiparada à união estável, nos
moldes concebidos pela CF/88 e legislação ordinária que a respeito se sucedeu"
(TJSP, Ap. 140.569-4-Pederneiras, 2 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. J. Roberto
Bedran, j. 4-4-2000, v. u.).
48 Zeno Veloso, Código Civil, cit., v. XVII, p. 122.
49 Euclides de Oliveira, União estável, cit., p. 127.
"A união estável é entidade familiar e o nosso ordenamento jurídico sujeita-se ao
princípio da monogamia, não sendo possível juridicamente reconhecer uniões
estáveis paralelas, até que a própria recorrente reconheceu em outra ação que o
varão mantinha com outra mulher uma união estável, que foi judicialmente
declarada. Diante disso, o seu relacionamento com o de cujus teve cunho
meramente concubinário, capaz de agasalhar uma sociedade de fato, protegida
pela Súmula n. 380 do STF" (TJRS, Ap. 70.001.494.237, 7ª Câm. Cív., rel. Des.
Vasconcellos Chaves, DOERS, 14-2-2001).
50 Código Civil, cit., v. XVII, p. 126; Euclides de Oliveira, União estável, cit. n.
42, p. 77.
51 União estável, cit., p. 139-140.
52 Ap. 70.010.787.398, 7ª Câm. Cív., rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 27-4-2005.
No mesmo sentido: Ap. 70.006.936.900, 8ª Câm. Cív., rel. Des. Rui Portanova, j.
13-11-2003; Ap. 70.012.696.068, 8ª Câm. Cív., rel. Des. Siqueira Trindade, j. 6-
10-2005. Também o Tribunal de Justiça de Minas Gerais proferiu decisão no
mesmo sentido: Ap. 1.0017.05.016882-6/003-Almenara, 5ª Câm. Cív., rel. Des.
Maria Elza, j. 20-11-2008.
53 STF, RE 397.762-8-BA, 1ª T., rel. Min. Marco Aurélio, j. 4-10-2005.
54 STJ, REsp 674.176, 6ª T., rel. vencido Min. Nilson Naves, rel. designado Min.
Hamilton Carvalhido, DJU, 31-8-2009.
55 STJ, REsp 1.157.273-RN, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJE, 7-6-2010. No
mesmo sentido: STJ, REsp 1.107.192-PR, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20-4-
2010.
56 O companheirismo, p. 232.
57 Zeno Veloso, Direito civil, cit., v. XVII, p. 130; Álvaro Villaça Azevedo,
Comentários, cit., v. 19, p. 263.
58 RT, 767/198. V. ainda: "A união estável, reconhecida na CF (art. 226, § 3º) e
nas L. 8.971/94 e 9.278/96, pode ensejar, assim como no casamento, o dever de
prestar alimentos ao ex-companheiro que se encontre em situação de
necessidade, deitando raízes, afinal, na solidariedade mútua que se estabelece em
uma vida comum" (STJ, REsp 186.013-SP, 4 ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves,
DJU, 8-3-2004).
59 "União estável. Dissolução. Alimentos. Assistência material que somente será
devida se o convivente comprovar sua necessidade" ( RT, 794/365). "Alimentos
provisórios. União estável. Possibilidade, diante da situação de dependência
econômica estimulada durante a convivência e não porque representaria uma
espécie de tutela antecipada pelo ajuizamento de ação de reconhecimento de
sociedade, com partilha de bens" (TJSP, AgI 295.857-4/3, 3 ª Câm. Dir. Priv., j.
5-8-2003). "União estável. Não caracterização. Relacionamento, embora por
longo período, concomitante ao casamento do réu. Relação adulterina. Direito à
pensão inexistente" ( JTJ , Lex, 251/36).
60 "Obrigação alimentar. Filha menor que constitui união estável. Natureza de
entidade familiar. Extinção do dever de sustento. Recurso provido para esse fim"
( JTJ , Lex, 250/48).
61 "Obrigação alimentar. União estável. Dissolução. Interesse processual.
Ocorrência. Separação amigável que nada estipulou sobre os alimentos.
Possibilidade do pedido de alimentos segundo o rito da Lei Federal n. 5.478/68
( JTJ , Lex, 253/240). "Obrigação alimentar. Ex-companheira. Inadmissibilidade.
Hipótese em que a autora abandonou o lar. Recurso não provido" ( JTJ , Lex,
267/257). União estável. Alimentos. Ao companheiro que, unilateralmente e por
sua vontade, põe fim à união, não se concedem alimentos" (TJMG, Ap. 239.467-
4/00, 2ª Câm. Cív., rel. Des. Lúcio Urbano, DJMG, 1º-2-2002).
62 Regina Beatriz Tavares da Silva, in Washington de Barros Monteiro, Curso,
cit., v. 2, p. 51-52.
63 União estável, cit., p. 150.
"Obrigação alimentar. Ex-companheira. Existência de escritura pública de
declaração da união estável. Direito reconhecido" ( JTJ , Lex, 267/286). "Se a
união estável está documentalmente reconhecida pelo varão, a mulher tem
direito a alimentos" (STJ, REsp 487.895-MG, 3ª T., rel. Min. Ari Pargendler,
DJU, 15-3-2004). "A escritura pública é prova contundente da união estável"
(TJRS, Ap. 70.004.731.964, 2ª Câm. Cív., rel. Des. Ney Wiedemann Neto, j. 25-
9-2002). "Obrigação alimentar. Ex-companheira. União estável. Não
comprovação. Convivência efêmera e inapta a surtir efeitos jurídicos. Conclusão
decorrente da prova dos autos" ( JTJ , Lex, 248/21).
64 TJSP, 9 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. João Carlos Garcia. Disponível em:
http://www.conjur.com.br, de 22-3-2011.
65 Direito civil, cit., v. 6, p. 282-283.
66 Da união estável, in Direito de família e o novo Código Civil, p. 222.
67 STJ, REsp 738.644-DF, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJE, 2-2-2010.
68 União estável e concubinato no novo Código Civil, Revista Brasileira de Direito
de Família, n. 20, p. 38.
69 União estável, cit., p. 193.
70 Controvérsias sobre regime de bens no novo Código Civil, Revista Brasileira de
Direito das Famílias e Sucessões, IBDFAM, n. 2, p. 7.
71 Código Civil, cit., v. XVII, p. 144-145.
72 Código Civil, cit., v. XVII, p. 144-145.
73 Comentários, cit., v. 19, p. 273-274.
74 Instituições de direito civil, v. V, p. 547.
75 Sustenta Euclides de Oliveira ( União estável, cit., p. 193) que "não tem lugar a
regra da obrigatoriedade do regime da separação de bens para os companheiros
em certas situações pessoais que obrigam os casados à adoção daquele regime
(art. 1.641), o que não deixa de ser um privilégio para a união informal, a
merecer correção por via de modificação legislativa". Por sua vez, decidiu o
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: "União estável. Regime de bens.
Aplicação analógica do disposto no art. 258, par. ún, do CC (de 1916).
Inadmissibilidade. Normas restritivas de direitos que não podem ter sua
incidência ampliada pelo emprego da analogia. Circunstância que impõe a
aplicação da Súmula 377 do STF" ( RT, 811/377).
76 O companheirismo, cit., p. 345.
77 Código Civil, cit., v. XVII, p. 147.
78 STJ, REsp 1.090.772, 3ª T., rel. Min. Massami Uy eda. Disponível em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 16-4-2010; STJ, 4ª T., rel. Min. Luis
Felipe Salomão. Acesso em: http://www.editoramagister.com. Acesso em 23-6-
2010.
79 TJSP, Ap. 7.512-4-SJRPreto, 2ª Câm., rel. Des. Cezar Peluso, j. 18-8-1998. No
mesmo sentido: "Regime de separação de bens imposto pelo art. 258, par. ún., II,
do CC ( de 1916; art. 1.641, II, CC/2002). Norma incompatível com os arts. 1º, III,
e 5º, I, X e LIV, da CF" ( RT, 767/223 e 758/106).
80 STJ, REsp 67.678-RS, 3ª T., rel. Min. Nilson Naves, DJU, 14-8-2000.
81 Francisco José Cahali, in Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 283; Regina
Beatriz Tavares da Silva, in Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v.
2, p. 55; Euclides de Oliveira, União estável, cit., p. 211.
82 Euclides de Oliveira, União estável, cit., p. 213.
O Projeto de Lei n. 6.960/2002 propõe que o art. 1.790 do Código Civil passe a ter
a seguinte redação: "Art. 1.790. O companheiro participará da sucessão do outro
na forma seguinte: I -- em concorrência com descendentes, terá direito a uma
quota equivalente à metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido
comunhão de bens durante a união estável e o autor da herança não houver
deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros, se tivesse
ocorrido, observada a situação existente no começo da convivência, fosse pelo
regime da separação obrigatória (art. 1.641); II -- em concorrência com
ascendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada
um destes; III -- em falta de descendentes e ascendentes, terá direito à totalidade
da herança. Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não
constituir nova união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo da
participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente
ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela
natureza a inventariar".
83 Do direito sucessório dos companheiros, in Direito de família e o novo Código
Civil, p. 236-237.
84 União estável, cit., p. 211.
85 Contrato de convivência na união estável, p. 55-56.
86 Álvaro Villaça Azevedo, Comentários, cit., v. 19, p. 271; Marco Túlio Murano
Garcia, União estável, cit., p. 37-38.
87 Zeno Veloso, Código Civil, cit., v. XVII, p. 150.
88 Contrato de convivência, cit., p. 306.
89 Escritura pública como prova relativa de união estável, Revista Brasileira de
Direito de Família, 17/85.
90 Contrato de convivência, cit., p. 135-136.
91 União estável, cit., p. 158 e 161.
92 Código Civil, cit., v. XVII, p. 153.
93 Ap. 1.0024.05.774608-3/0011, rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, j.
26-5-2009.
94 Euclides de Oliveira e Giselda Novaes Hironaka, Do casamento, in Direito de
família e o novo Código Civil, p. 20.
95 União estável, cit., p. 39.
96 RT, 751/373.
97 Direito civil, cit., v. 6, p. 284.
98 STJ, REsp 1.080.614-SP, 3 ª T., rel. Min. Nancy Andrighi. Disponível em:
http://www.conjur.com.br. Acesso em 1º-10-2009.
99 JTJ , Lex, 261/267.
100 Euclides de Oliveira, União estável, cit., p. 248.
101 RT, 807/250.
102 REsp 57.505-MG, 4ª T., rel. Min. Asfor Rocha, j. 19-3-1996.
103 REsp 10.113-SP, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 9-9-1991.
104 RSTJ , 93/230.
105 Ap. 432.655-06/1, 7ª Câm., rel. Juiz Luiz Henrique.
106 RTJ , 105/865.
107 RT, 795/192. V. ainda: "Indenizatória por morte de companheiro.
Legitimidade da autora. Entidade familiar, decorrente de união estável, e
dependência econômica comprovadas. Interesse e possibilidade jurídica também
presentes, dada a posse do estado de casada" ( JTJ , Lex, 200/210 e 218/81).
"Acidente de trânsito. Pensão pleiteada pela concubina em face da morte do
companheiro. Verba devida, com termo final aos 65 anos de idade, tempo
provável de vida do de cujus, sob pena de violar-se o art. 226, § 3º, da CF, que
elevou o concubinato à categoria de entidade familiar" ( RT, 762/398). No mesmo
sentido: STJ, REsp 58.654-MG, 3ª T., rel. Min. Nilson Naves, DJU, 9-6-1997;
REsp 194.468-PB, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 6-5-1999.
108 JTACSP, Saraiva, 76/3.
109 JTACSP, Revista dos Tribunais, 117/143.
                        DA TUTELA E DA CURATELA


                                    TÍTULO I
                                   DA TUTELA

                      Sumário: 1. Conceito. 2. Espécies de tutela. 2.1. Tutela
              testamentária. 2.2. Tutela legítima. 2.3. Tutela dativa. 3.
              Regulamentação da tutela. 3.1. Incapazes de exercer a tutela. 3.2.
              Escusa dos tutores. 3.3. Garantia da tutela. 3.4. A figura do protutor.
              3.5. Exercício da tutela. 3.5.1. O exercício da tutela em relação à
              pessoa do menor. 3.5.2. O exercício da tutela em relação aos bens
              do tutelado. 3.6. Responsabilidade e remuneração do tutor. 3.7. Bens
              do tutelado. 3.8. Prestação de contas. 4. Cessação da tutela.


1. Conceito

       Tutela é o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da
pessoa do menor e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do poder
familiar e tem nítido caráter assistencial. É, segundo o magistério de ÁLVARO
VILLAÇA AZEVEDO, "um instituto jurídico que se caracteriza pela proteção
dos menores, cujos pais faleceram ou que estão impedidos de exercer o poder
familiar, seja por incapacidade, seja por terem sido dele destituídos ou terem
perdido esse poder" 1.
        Dispõe o art. 1.728 do Código Civil:
        " Os filhos menores são postos em tutela:
        I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
        II - em caso de os pais decaírem do poder familiar".
        A tutela constitui um sucedâneo do poder familiar e é incompatível com
este. Se os pais recuperarem o poder familiar, ou se este surgir com a adoção ou
o reconhecimento do filho havido fora do casamento, cessará o aludido ônus. Se
o menor ainda se encontrar sob o poder familiar, só se admitirá a nomeação de
tutor depois que os pais forem destituídos de tal encargo.
        O tutor exerce um múnus público, uma delegação do Estado que, não
podendo exercer essa função, transfere a obrigação de zelar pela criação, pela
educação e pelos bens do menor a terceira pessoa. É considerada um encargo
público e obrigatório, salvo as hipóteses dos arts. 1.736 e 1.737 do Código Civil.
        Conforme o ensinamento de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, a
tutela consiste "no encargo ou munus conferidos a alguém para que dirija a
pessoa e administre os bens de menor de idade que não incide no poder familiar
do pai ou da mãe. Este, normalmente, incorre na tutela, quando os pais são
falecidos ou ausentes, ou decaíram da patria potestas (art. 1.728 -- CC)" 2.
       Os filhos menores só são postos em tutela se acontece o falecimento ou a
ausência de ambos os pais, ou se ambos decaem do poder familiar, pois se tais
fatos ocorrem com apenas um deles, o poder familiar se concentra no outro,
ainda que este venha a novamente se casar. O incapaz maior de idade é, todavia,
submetido à curatela (CC, art. 1.767).
       Anota SILVIO RODRIGUES3 que, a exemplo do anterior, o legislador de
2002, ao cuidar da tutela, preocupou-se, principalmente, com o órfão rico, pois
apenas um dos vários artigos do Código de 1916 consagrados ao assunto se
referia aos menores abandonados. Pondera o mencionado autor que o Estatuto da
Criança, porém, deu a este último problema um desenvolvimento adequado.
       No aludido Estatuto (Lei n. 8.069/90), a tutela se apresenta como uma das
formas de "família substituta", devendo ser atendidas as "disposições gerais"
previstas nos arts. 28 a 32. Dispondo o referido diploma "sobre a proteção
integral à criança e ao adolescente", a sua aplicação não se restringe aos filhos
de pais abastados.


2. Espécies de tutela

       Quanto à fonte donde defluem, três são as formas ordinárias de tutela civil,
oriundas do direito romano: a) testamentária; b) legítima; e c) dativa (CC, arts.
1.729 a 1.732).
       Outras modalidades de tutela, além das três mencionadas, costumam ser
apontadas pela doutrina. O art. 1.734 do Código Civil referia-se à tutela dos
menores abandonados, que terão tutores "nomeados pelo juiz, ou serão recolhidos
a estabelecimento público para este fim destinado", ficando sob a
responsabilidade do Estado, que poderá colocá-los em famílias substitutas, " sob a
tutela das pessoas que, voluntária e gratuitamente, se encarregarem da sua
criação".
       Tal espécie de tutela encontra-se hoje regulamentada pelo Estatuto da
Criança e do Adolescente. A Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, que dispõe
sobre adoção e alterou inúmeros artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente,
no seu art. 4º deu nova redação ao supratranscrito art. 1.734 do Código Civil, do
seguinte teor: " As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos,
falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão
tutores nomeados pelo juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar,
na forma prevista pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 -- Estatuto da Criança
e do Adolescente ".
       Dá-se a tutela de fato ou irregular quando uma pessoa passa a zelar pelo
menor e por seus bens, sem ter sido nomeada. Os seus atos não têm validade, não
passando o suposto tutor de mero gestor de negócios. Comenta WASHINGTON
DE BARROS MONTEIRO que nessa espécie não há propriamente nomeação,
em forma legal, mas "o suposto tutor vela pelo menor e seus interesses como se
estivesse legitimamente investido do ofício tutelar. Nosso direito não reconhece
efeitos jurídicos a essa falsa tutela, que não passa, em última análise, de mera
gestão de negócios e como tal regida" 4.
        A tutela ad hoc , também chamada de provisória ou especial, ocorre
quando uma pessoa é nomeada tutora para a prática de determinado ato, sem
destituição dos pais do poder familiar. Muitas vezes, para atender aos interesses
do menor, o juiz nomeia-lhe um tutor somente para consentir no seu casamento,
por exemplo, porque os pais encontram-se em local ignorado, ou para permitir
que o tutor nomeado inscreva o menor como seu beneficiário no instituto
previdenciário.
        Também se denomina tutor "ad hoc" o curador especial nomeado pelo
juiz quando os interesses do incapaz colidirem com os do tutor (CC, art. 1.692).
        Há, ainda, a tutela dos índios, que o art. 4º, parágrafo único, do Código
Civil remete à legislação especial. Tal modalidade de tutela encontra-se
atualmente regulamentada pela Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973,
denominada "Estatuto do Índio", e é exercida pela União Federal, por meio da
Fundação Nacional do Índio (Funai).
        O índio pertencente às comunidades não integradas é incapaz desde o seu
nascimento, sendo necessária a participação da Funai para a prática de qualquer
ato da vida civil. Poderá ser liberado da tutela da União se estiver adaptado à
civilização, preenchendo os requisitos do art. 9º da aludida lei, mediante
solicitação feita à Justiça Federal, com a manifestação da Funai. A tutela dos
silvícolas e a do menor em situação irregular são espécies de tutela estatal.

2.1. Tutela testamentária
       A tutela testamentária é regulada nos arts. 1.729 e 1.730 do Código Civil,
que atribuem o direito de nomear tutor somente " aos pais, em conjunto". Não há
a prevalência de um sobre outro. Se estão vivos, a nomeação deve ser feita por
ambos, como resultado da isonomia constitucional observada no mencionado art.
1.729. Só se admite a nomeação por apenas um deles se o outro for falecido. Se
este outro estiver vivo e no exercício do poder familiar, não poderá dele ser
afastado pela manifestação unilateral de última vontade do testador.
       ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO5 alvitra a hipótese de ambos os pais
nomearem tutores diversos, por meio de dois documentos. Ocorrendo a morte
dos pais, surge a dúvida de qual tutor deve ser admitido: o nomeado pelo pai ou o
nomeado pela mãe? Entende o mencionado autor que, nesse caso, "ao juiz
competirá decidir entre qual desses tutores deve ser nomeado, atentando,
sempre, ao interesse do tutelado. Por outro lado, não existindo comoriência,
melhor que se considere a nomeação de tutor pelo que faleceu por último".
       A nomeação " deve constar de testamento ou de qualquer outro documento
autêntico", como codicilo, escritura pública e escrito particular (CC, art. 1.729,
parágrafo único). Documento autêntico é qualquer documento, público ou
particular, em que as assinaturas dos pais estejam reconhecidas por tabelião.
Quando o ato requer escritura pública, como única forma admitida, a lei o diz
expressamente. Mesmo feita por instrumento particular, a nomeação não deixa
de ser testamentária, por somente produzir efeitos após a morte do nomeante.
        Só podem nomear tutor para os filhos os pais que, " ao tempo de sua
morte ", e não quando da elaboração do testamento, detinham o poder familiar. O
art. 1.730 do Código Civil considera nula a nomeação feita por quem não
preenchia esse requisito. Melhor teria agido se a considerasse ineficaz, pois se
trata de negócio válido, que apenas não terá eficácia (o testamento só produz
efeitos após a morte do testador) porque o instituidor, ao falecer, não preenchia o
requisito para a nomeação do tutor, que é o exercício do poder familiar.
        Optando por nomear tutor para os filhos menores mediante testamento,
não poderão os genitores fazê-lo na mesma cédula testamentária, uma vez que o
testamento conjuntivo é expressamente proibido no ordenamento civil brasileiro
(art. 1.863). Ambos poderão comparecer juntamente ao cartório de notas, se
preferirem a forma pública, mas o pai terá de fazer a nomeação em seu próprio
testamento, e a mãe no testamento dela.
        Preleciona PONTES DE MIRANDA que "não vale a nomeação, sendo
nulo o testamento. Mas pode valer se, válido o testamento, são nulas todas as
outras disposições de última vontade" 6.
       O Código Civil de 1916 era criticado por ter incluído os avós no rol
daqueles que podiam nomear tutor, sendo tal permissão considerada um
resquício do romanismo, quando aos avós podia ser atribuído também o poder
familiar. Copiou as Institutas de JUSTINIANO (1, 13, § 3º), sem observar que
nosso direito não concedia o aludido poder aos avós. Como frisa ZENO
VELOSO, "o erro já vinha das Ordenações do Reino" 7.
       Em nosso direito, o poder parental é privativo dos pais. O Código Civil de
2002 corrige, assim, a posição anteriormente adotada, deferindo somente aos
pais o direito de nomear tutor aos filhos. E afasta também a discriminação contra
a mulher, que constava do art. 407 do Código de 1916, ao dizer que o direito de
nomear tutor competia ao pai; em sua falta à mãe; se ambos faleceram, ao avô
paterno. Morto este, ao materno.
       Na realidade a evolução se deu primeiramente na Constituição Federal de
1988 que, em mais de um dispositivo, proclama o princípio da igualdade entre o
homem e a mulher (art. 5º, caput, e I; art. 226, § 5º).
       Obtempera PONTES DE MIRANDA que "o Código Civil brasileiro, uma
vez que não proíbe, faculta a nomeação sob condição ou a termo" 8. Haverá
nomeação sub condicione , aduz, se o nomeante, por exemplo, requer que, para o
exercício da tutela, se case o nomeado com alguém, ou se declare exonerado o
tutor no dia em que enviuvar. A nomeação a termo pode ser até certo tempo ( ad
certum tempus) e a partir de certo tempo ( ex certo tempore ). Caracteriza-se a
primeira modalidade se, verbi gratia, a nomeação foi feita dispondo-se que o
nomeado exerça a tutoria durante quatro anos, até que o menor atinja os 16 anos,
ou mesmo até dia certo ( ad diem); e a segunda, quando se declara, por exemplo,
que o tutor testamentário será investido de suas funções quando o menor
completar certa idade.
        Acrescenta o erudito jurista citado que, na nomeação ad certum tempus,
com o advento do termo pode o mesmo tutor, por nomeação do juiz, continuar no
exercício, salvo se há outro tutor testamentário, ou legítimo, ou se dispôs
contrariamente o nomeante; e na ex certo tempore o juiz defere a tutela a outro
tutor, para exercer a tutela até o tempo ou dia marcado pelo testado, quando,
exonerado o atual, a defere ao nomeado.
        A Lei Nacional da Adoção (Lei n. 12.010/2009) deu nova redação ao art.
37 e parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente, fixando o prazo de
30 dias após a abertura da sucessão para que o nomeado por testamento ou
qualquer documento autêntico ingresse com pedido "destinado ao controle
judicial do ato". Somente será deferida a tutela à pessoa indicada na disposição
de última vontade "se restar comprovado que a medida é vantajosa ao tutelado e
que não existe outra pessoa em melhores condições de assumi-la".

2.2. Tutela legítima
        Não havendo nomeação de tutor, por testamento ou outro documento
autêntico, " incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor", sendo
chamada de legítima. O art. 1.731 do Código Civil indica os parentes que devem
ser nomeados pelo juiz, em ordem preferencial: ascendentes e colaterais até o
terceiro grau. Preceitua o aludido dispositivo:
        " Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes
consanguíneos do menor, por esta ordem:
        I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;
        II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais
remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos
casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do
menor".
        Malgrado a intenção demonstrada pelo legislador, de que o tutor seja
parente, tem sido acolhida a orientação doutrinária e jurisprudencial de não
considerar absoluta a ordem preferencial estabelecida, devendo ser observada se
os indicados forem idôneos e capazes. A bem do menor, pode o juiz alterá-la e
até não nomear nenhum dos parentes consanguíneos, se comprovadamente
inidôneos ou incapacitados, escolhendo pessoa idônea estranha à família, pois se
há de dar, sempre, prevalência aos interesses do incapaz9.
        Assim, somente se todos reúnem condições para o exercício do encargo,
ou seja, se encontram em igualdade de condições, deve ser atendida a prioridade
legal.
        O Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual Projeto de Lei n. 276/2007), que visa
aperfeiçoar o novo diploma, pretende deixar consignada expressamente essa
possibilidade, introduzindo parágrafo único ao dispositivo em epígrafe, com a
seguinte redação: "Poderá o juiz, levando em consideração o melhor interesse do
menor, quebrar a ordem de preferência bem como nomear tutor terceira
pessoa".
        A nova ordem de preferência estabelecida no art. 1.731 supratranscrito
substitui a do art. 409 do Código Civil de 1916, que continha discriminação no
tocante à preferência da linha paterna sobre a materna e do sexo masculino
sobre o feminino. A cláusula final do inciso II do aludido dispositivo permite ao
juiz escolher " o mais apto a exercer a tutela". Prevalecendo o interesse do
tutelando, pode o juiz escolher aquele que demonstre maior afinidade e
afetividade com a criança ou o adolescente, como prevê o § 2º do art. 28 do
Estatuto da Criança e do Adolescente 10.
        Nesse passo, decisão do Superior Tribunal de Justiça pontifica que a
colocação do menor em família substituta, prevista nos arts. 28 e 36 da Lei n.
8.069/90, deve ocorrer observando-se a "conveniência da criança ou do
adolescente, devendo o infante ser ouvido previamente e sua opinião
devidamente considerada, podendo, consequentemente, o juiz desconsiderar a
ordem prevista no art. 409 do CC ( de 1916; CC/2002: art. 1.731) para a
incumbência da tutela, se as circunstâncias do caso assim recomendam" 11.
       Anota ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO que o aludido acréscimo de
expressão, no final do citado inciso II do art. 1.731 do novo diploma "deveria
constar de um inciso III, autonomamente, ou de um parágrafo único, pois ele se
relaciona com as duas hipóteses constantes dos incisos I e II. Atente-se ao texto
acrescido: em qualquer dos casos, quer dizer, em qualquer das situações em que
a ordem legal de chamamento à tutela se estabelece" 12.

2.3. Tutela dativa
        A tutela é dativa quando não há tutor testamentário, nem a possibilidade de
nomear-se parente consanguíneo do menor, ou porque não existe nenhum, ou
porque os que existem são inidôneos, foram excluídos ou se escusaram. Neste
caso, o juiz nomeará pessoa estranha à família, idônea e residente no domicílio
do menor. A tutela dativa tem, portanto, caráter subsidiário. Dispõe, com efeito, o
art. 1.732 do Código Civil:
        " O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:
        I - na falta de tutor testamentário ou legítimo;
        II - quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;
        III - quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário".
        É requisito que o tutor seja domiciliado no mesmo local em que o é o
menor. Devem ser atendidas também as "disposições gerais" para colocação em
família substituta previstas nos arts. 28 a 32 do Estatuto da Criança e do
Adolescente.
        Dispõe o art. 1.733 do Código Civil que, no caso de irmãos órfãos, " dar-se-
á um só tutor". Pretende-se, com isso, facilitar a administração dos patrimônios e
manter juntos os irmãos, em razão dos laços de afetividade que os unem.
Entretanto, tal regra não deve ser interpretada como de caráter absoluto. Pode o
juiz dividir a tutela, conforme as circunstâncias, para melhor atender aos
interesses dos irmãos menores.
       Se constar do testamento a nomeação de mais de um tutor, sem
esclarecer qual deverá ter precedência, entender-se-á que a tutela foi deferida
ao primeiro dos que tiverem sido designados, sucedendo-lhe os demais, se
ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento (art. 1.733,
§ 1º).
       O § 2º do aludido art. 1.733 do Código Civil permite àquele que institui um
menor herdeiro, ou legatário seu, " nomear-lhe curador especial para os bens
deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela ".
Assim, é facultado ao instituidor designar administrador dos bens deixados, sem
prejuízo dos poderes e atribuições, quanto ao mais, dos pais ou do tutor já
existente.
       O art. 1.778 do Código Civil de 2002 estabelece que a autoridade do
curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado. Destarte, o
curador exercerá a função de tutor, enquanto estes forem menores.


3. Regulamentação da tutela

3.1. Incapazes de exercer a tutela
        O art. 1.735 do Código Civil considera incapazes de exercer a tutela
pessoas que não têm a livre administração de seus bens, ou cujos interesses
colidam com os do menor, ou que tenham sido condenados por crime de
natureza patrimonial e não sejam probas e honestas, ou ainda que exerçam
função pública incompatível com a boa administração da tutela. Trata-se mais
propriamente de circunstâncias que acarretam "impedimentos" ou "falta de
legitimação" para assumir tal encargo do que incapacidades, sendo denominadas
por alguns "escusas proibitórias", para distinguir das "escusas voluntárias"
previstas no art. 1.736 do mesmo diploma.
        " Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam" ,
proclama o dispositivo em apreço:
        I - Aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens.
Obviamente, quem não reúne condições para administrar seus próprios bens não
pode cuidar do tutelado e de seu patrimônio. Inserem-se nessa categoria, por
exemplo, os menores, os interditos, os surdos-mudos que não puderem exprimir
sua vontade, enfim, os absoluta e os relativamente incapazes mencionados nos
arts. 3º e 4º do Código Civil. Nesse rol devem ser também incluídos os falidos,
enquanto não reabilitados. Não há nenhuma restrição a que estrangeiros
residentes no País sejam nomeados tutores, pois a Constituição Federal os iguala,
em direitos, aos brasileiros (art. 5º, caput).
        A responsabilidade que decorre do desempenho do aludido múnus público
exige que só pessoas dotadas de plena capacidade, seja em razão da maioridade,
seja do discernimento adquirido quanto à prática dos atos e negócios jurídicos,
possam exercer a tutela.
        II - Aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem
constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos
contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o
menor. Cogita o inciso de hipóteses que, por evidenciarem manifesto conflito de
interesses com os do tutelado, desaconselham a nomeação do tutor.
        Observa com propriedade ZENO VELOSO que "a proibição de ser
nomeado tutor, se o indicado tiver que fazer valer direitos contra o menor, não é
absoluta, pois o art. 1.751 estatui que o tutor, antes de assumir a tutela, deve
declarar tudo o que o menor lhe deva, e a pena para a omissão é não poder ele
cobrar do pupilo a dívida, enquanto exerça a tutoria, salvo provando que não
conhecia o débito quando o assumiu" 13.
        III - Os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes
expressamente excluídos da tutela. As pessoas apontadas estão impedidas de
exercer a tutela. Torna-se óbvio, assinala WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO, "o motivo da proibição, que se baseia em razão de ordem moral,
não sendo necessário se trate de inimizade capital" 14. Aduz o emérito professor
que "inexiste, em nosso direito, preceito que ao padrasto vede o exercício da
tutela, o mesmo sucedendo com a madrasta; bem ao contrário, conforme
estabelece o art. 1.737 do Código Civil de 2002, os parentes afins podem ser
nomeados para exercer a tutela e são preferidos aos estranhos".
        IV - Os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra
a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena. Pessoas que apresentam
tais antecedentes são havidas como inidôneas e, portanto, impedidas de cuidar da
pessoa e, principalmente, do patrimônio do menor. Denota-se a intenção do
legislador de resguardar o menor não só da ação maléfica de ladrões,
estelionatários e falsários, como também do mau exemplo daqueles que, por
terem sido condenados por crime contra a família ou os costumes, revelam
personalidade incompatível com a responsabilidade pela criação e educação de
crianças ou adolescentes.
        V - As pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as
culpadas de abuso em tutorias anteriores. O impedimento tem a mesma origem
da anterior: a inidoneidade e a má conduta moral e social.
        VI - Aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa
administração da tutela". Há certas funções públicas que, por exigirem dedicação
exclusiva do agente, são incompatíveis com o exercício da tutela. No entanto, só
serão motivo de inaptidão ou de exoneração do encargo quando restar
evidenciado, no caso concreto, que a natureza da função e a forma de exercício
dificultam ou obstam à boa e diligente administração dos bens do pupilo e,
especialmente, aos deveres do tutor quanto à educação, guarda e vigilância
dele 15. A incapacidade posterior faz nula, desde o seu surgimento, a nomeação
anteriormente válida.
       Por sua vez, preceitua o art. 29 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
"Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por
qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça
ambiente familiar adequado".

3.2. Escusa dos tutores
        Embora a tutela decorra de uma imposição legal e seja exercida por
delegação do Estado, sendo, portanto, de cumprimento obrigatório na condição
de múnus público, admitem-se algumas escusas. Proclama, a propósito, o art.
1.736 do Código Civil:
        " Podem escusar-se da tutela:
        I - mulheres casadas;
        II - maiores de sessenta anos;
        III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;
        IV - os impossibilitados por enfermidade;
        V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
        VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;
        VII - militares em serviço".
        As pessoas legitimadas, que não incorram nos impedimentos elencados no
art. 1.735 retromencionado, nem se encontram na situação de poder invocar uma
das causas legais de escusa, não se podem furtar a exercer a tutela, seja
decorrente de nomeação em testamento, seja deferida pelo juiz.
        É oportuno lembrar, diz PONTES DE MIRANDA, "a distinção entre
incapacidade para tutor e escusa da tutela. A incapacidade importa proibição
absoluta para se exercer a tutela. Os antigos escritores a denominavam escusatio
necessaria. A escusa é a dispensa concedida por justa causa ao que poderia ser
tutor, se quisesse: escusatio voluntaria" 16.
       O legislador, exceto no caso da mulher casada, desobriga pessoas que
ficariam sobrecarregadas, em virtude de idade, de doença ou de outros
obstáculos, se não pudessem recusar a nomeação.
       O Código Civil de 1916 conferia às mulheres o direito de escusa, qualquer
que fosse o seu estado civil. Tal discriminação não foi recepcionada pela
Constituição Federal de 1988, que em mais de um dispositivo proclama a
igualdade entre o homem e a mulher.
       Ao permitir tal escusa somente se a mulher for casada (inciso I), o
diploma de 2002 continuou dando ensejo às críticas nesse sentido que eram
endereçadas ao Código anterior, pois o inciso I do art. 1.736 ora comentado
malfere, da mesma forma, o princípio constitucional da igualdade entre o
homem e a mulher, dogmatizado no art. 5º, I, e entre os cônjuges, enfatizado no
art. 226, § 6º, da Carta Magna. Não bastasse, o inciso apontado não alude à
mulher que vive em união estável. Por todas essas razões a sua exclusão é
proposta no Projeto n. 6.960/2002, em tramitação no Congresso Nacional.
        Constituindo faculdade do nomeado alegar ou não a escusa ( escusatio
voluntaria), nada impede que as mulheres casadas exerçam a tutela, se não
quiserem se valer do indigitado benefício, inexistindo qualquer proibição nesse
sentido.
        Também podem escusar-se da tutela os maiores de 60 anos de idade
(inciso II). A idade avançada é considerada, tradicionalmente, razão para a
escusa da tutela. Presume a lei que, a partir da referida idade, o exercício da
tutela se torne cada vez mais difícil. O limite etário varia conforme o país. O
Código Civil italiano (art. 352, 5.) e o português (art. 1.934, 1., g), por exemplo,
permitem a escusa somente aos que tenham mais de 65 anos. O Código Civil
francês (art. 428) e o espanhol (art. 251) não fixam uma idade certa para a
escusa, cabendo ao juiz decidir, diante do caso concreto, sobre a influência ou
não da idade do onerado.
        O critério adotado pelo Código Civil de 2002 foi reforçado pelo Estatuto do
Idoso (Lei n. 10.741, de 1º-10-2003), "destinado a regular os direitos assegurados
às pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos", que gozam de proteção
integral, com direito a todas as facilidades "para preservação de sua saúde física
e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em
condições de liberdade e dignidade" (art. 2º).
        O inciso III do aludido art. 1.736 do Código Civil, tendo em conta as
dificuldades do mundo moderno, reduz para três o número de filhos que isenta o
nomeado do exercício da tutela, sendo que o diploma anterior dispensava do ônus
somente quem tivesse mais de cinco. Não cabe distinguir se os filhos foram
havidos do casamento ou não, nem se são adotivos. Malgrado o caráter
assistencial da tutela, não pode ela, com efeito, onerar demais o tutor, a ponto de
prejudicá-lo e também à sua família.
        Os impossibilitados por enfermidade (inciso IV), mui justamente, são
igualmente contemplados, comprovando que a moléstia de que padecem é
incompatível com o seu exercício do encargo. Os cegos podem escusar-se por
esse motivo.
        No caso dos que habitam longe do lugar onde se haja de exercer a tutela
(inciso V), a exoneração do encargo é compreensível, visto que encontrarão
maiores dificuldades para administrar o patrimônio do tutelado, bem como para
zelar por sua pessoa.
        A cumulação de atribuições justifica a escusa permitida aos que já
estiverem no exercício de tutela ou curatela (inciso VI). Para que eventual
nomeação não venha a prejudicar o exercício de tutela ou de curatela existente,
possibilita-se a divisão do encargo, atribuindo-se o novo a outra pessoa, uma vez
que os encargos sociais devem ser distribuídos na comunidade.
        Os militares em serviço podem também recusar a nomeação, porque
entende o legislador que os membros das Forças Armadas que estejam na ativa,
em razão da natureza do trabalho que executam, estão sujeitos a transferências
constantes de um lugar para outro, em prejuízo do pupilo.
       A função tutelar, devido ao seu caráter assistencial, é em regra gratuita.
Todavia, o art. 1.752 do Código Civil permite que se pague ao tutor " remuneração
proporcional à importância dos bens administrados", salvo no caso do art. 1.734,
que concerne aos menores abandonados.
       Por sua vez, preceitua o art. 1.737 que " quem não for parente do menor
não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo,
consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la".
       Embora não haja limitação ao parentesco consanguíneo, na linha colateral
deve limitar-se ao quarto grau, porque tais parentes são sucessíveis. A tutela
envolve a solidariedade familiar e, por isso, havendo parentes em qualquer grau
na linha reta, e até o sexto grau na linha colateral, não quer a lei que sejam
convocados estranhos, pois os parentes têm direito a alimentos e podem ser
chamados à sucessão. É justo, assim, que suportem os incômodos decorrentes
dessa situação jurídica 17.
       Os estranhos apenas são obrigados a servir quando não houver no lugar
parentes idôneos em condições de serem investidos no cargo. Se porventura for
nomeado tutor pessoa sem vínculo de parentesco com o menor, havendo
parentes em condições de exercer o aludido múnus, pode aquela escusar-se,
invocando o benefício de ordem. Não se trata propriamente de recusa ao
cumprimento de uma obrigação, mas de convocação preferencial de parente,
demonstrando-se a sua idoneidade, a identidade de domicílios e a não arguição
de nenhuma das escusas legais18.
       Critica a doutrina a inclusão dos afins no dispositivo em apreço, pois não
têm direito a reclamar alimentos, nem à sucessão hereditária. CAIO MÁRIO DA
SILVA PEREIRA19 chega a afirmar que a referência aos afins "é uma
incongruência" do novo diploma, já vinda do Código anterior. Se pelo art. 1.731,
aduz, "apenas os parentes consanguíneos são tutores `legítimos', não se justifica
sejam os parentes afins obrigados, em substituição ao que for nomeado".
       A origem dessa injusta inclusão dos afins no dispositivo em apreço está no
fato de que, no Projeto primitivo de CLÓVIS BEVILÁQUA e no Revisto, aos
afins se impunha o dever de prestar, e se reconhecia o direito de reclamar
alimentos20.
        Dispõe o art. 1.738 do Código Civil que " a escusa apresentar-se-á nos dez
dias subsequentes à designação, sob pena de entender-se renunciado o direito de
alegá-la; se o motivo escusatório ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias
contar-se-ão do em que ele sobrevier". Naturalmente, a contagem do prazo só se
inicia a partir da intimação do tutor, não se admitindo possa fluir sem que tenha
conhecimento da nomeação.
        O juiz apreciará a alegação e decidirá de plano o pedido de escusa,
examinando os motivos invocados. Se a julgar improcedente, da decisão caberá
recurso de agravo de instrumento, cujo efeito é somente devolutivo. Estabelece o
art. 1.739 do Código Civil, na mesma linha do art. 1.193 do Código de Processo
Civil, que, nessa hipótese, " exercerá o nomeado a tutela, enquanto o recurso
interposto não tiver provimento, e responderá desde logo pelas perdas e danos que
o menor venha a sofrer".
        Justifica-se o rigor do Código pelo fato de não poderem os interesses do
menor ficar ao desamparo, na pendência de uma decisão judicial. É dever do
nomeado, uma vez inadmitida a escusa, assinar o termo de tutela e entrar no
exercício da função. Se não o fizer, será responsável pelos prejuízos que o menor
vier a sofrer com o abandono de seu patrimônio e da direção de seus negócios.

3.3. Garantia da tutela
        Visando resguardar os interesses do tutelado, determina o art. 1.745 que os
bens do menor sejam " entregues ao tutor mediante termo especificado deles e
seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado". Aduz o parágrafo único
que, " se o patrimônio do menor for de valor considerável, poderá o juiz
condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo
dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade ".
        O Código Civil de 1916 era bastante rigoroso nessa matéria, pois exigia
que o tutor, antes de assumir o encargo, especializasse, em hipoteca legal, inscrita
no Registro, "os imóveis necessários, para assegurar, sob sua administração, os
bens do menor tutelado" (art. 418). O art. 419 do aludido diploma onerava ainda
mais o tutor cujos imóveis não valessem o patrimônio do menor, obrigando-o a
reforçar dita hipoteca mediante caução real ou fidejussória, salvo se para tal não
tivesse meios ou fosse de reconhecida idoneidade.
        Tais exigências dificultavam a indicação de tutores, pelo juiz, pois muitas
pessoas de bem, que poderiam exercer a tutela com proveito para o menor,
recusavam o múnus, quando se enquadravam nas hipóteses legais de escusa
facultativa, diante da possível oneração de seus bens.
        WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO retrata com fidelidade a
situação, anotando que, se o aludido art. 418 do diploma de 1916 "fosse
inflexivelmente aplicado, difícil se tornaria, na maior parte dos casos, a obtenção
de pessoas que se dispusessem a aceitar o encargo, porque, em regra, ninguém
vê de bom grado a oneração dos próprios bens. Por esse motivo, mui raros já
eram os processos de especialização de hipoteca legal. Geralmente, exerciam-se
as tutelas sem prestação dessa garantia, contando-se exclusivamente com a lisura
e correção dos tutores" 21.
        O Estatuto da Criança e do Adolescente, buscando viabilizar a proteção
dos menores de 18 anos e considerando que a grande maioria das tutelas no País
envolve a população de baixa renda, amenizou o problema, dispondo, no art. 37,
que "a especialização de hipoteca legal será dispensada, sempre que o tutelado
não possuir bens ou rendimentos ou por qualquer outro motivo relevante".
        Acrescenta o parágrafo único do aludido diploma que "a especialização
da hipoteca será também dispensada se os bens, porventura existentes em nome
do tutelado, constarem de instrumento público, devidamente registrado no
registro de imóveis, ou se os rendimentos forem suficientes apenas para a
mantença do tutelado, não havendo sobra significativa ou provável".
        O Código Civil de 2002 assimilou essa orientação, eliminando a exigência
de hipoteca legal, sem deixar, no entanto, de resguardar o menor tutelado, ao
determinar, no parágrafo único do art. 1.745 retrotranscrito, que o juiz poderá
" condicionar o exercício de tutela à prestação de caução bastante ", se o
patrimônio do menor " for de valor considerável", mas autorizando, ao mesmo
tempo, o magistrado a dispensá-la " se o tutor for de reconhecida idoneidade ".
        A caução só poderá ser exigida como garantia da boa gestão do tutor,
portanto, se o menor for abonado, e assim entender o juiz, segundo o seu
prudente arbítrio, ao avaliar o patrimônio do infante ou adolescente no caso
concreto.
        Demonstrando certa perplexidade com a parte final do dispositivo em
apreço (" se o tutor for de reconhecida idoneidade "), obtempera ZENO VELOSO
que, "obviamente, ninguém pode ser nomeado tutor se não for pessoa idônea" 22,
como estatui o art. 1.732 do Código Civil. Conclui o emérito jurista que o
parágrafo único do aludido art. 1.745 se refere a "idoneidade notória, reputação
ilibada, honestidade conhecida e manifesta. Enfim, algo mais que a simples
idoneidade, mencionada no art. 1.732".
        O Código Civil de 2002, tendo abolido a hipoteca legal de imóveis do tutor,
possibilita, no art. 2.040, em suas Disposições Finais e Transitórias, o
cancelamento da hipoteca legal dos bens do tutor ou do curador, especializada e
inscrita nos moldes do Código anterior, obedecido o disposto no art. 1.745.
        Foi mantida, todavia, a responsabilidade do magistrado, caso venha a
negligenciar dever de priorizar o interesse do menor, causando-lhe prejuízo. O
juiz responde, com efeito, subsidiariamente pelos prejuízos que sofra o menor
" quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se
tornou suspeito", e direta e pessoalmente, " quando não tiver nomeado o tutor, ou
não o houver feito oportunamente " (CC, art. 1.744, I e II).
        Assevera CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA a propósito que "é um
dever impostergável do juiz nomear tutor nos casos previstos. Se não cumpre o
seu dever, ou por deixar de nomeá-lo, ou por retardar o ato designativo, comete
falta funcional pela qual responde direta e pessoalmente. Se chega ao seu
conhecimento que o tutor nomeado (não importa se o testamentário, legítimo ou
dativo) descumpre as suas obrigações, na administração da pessoa ou dos bens do
tutelado, e não o remove de pronto, responde subsidiariamente pelos danos
consequentes. A legitimidade para promover os procedimentos pertinentes além
do Ministério Público cabe a quem demonstre legítimo interesse, nos termos da
lei processual" 23.
        Aplicam-se as regras genéricas do art. 133 do Código de Processo Civil,
que preveem a responsabilidade do juiz, por perdas e danos, quando, no exercício
de suas funções, "proceder com dolo ou fraude" (inciso I) ou "recusar, omitir ou
retardar, sem justo motivo, providência", que deva ser ordenada de ofício ou a
requerimento da parte, por intermédio do escrivão, não atendida essa providência
no prazo de dez dias (inciso II e parágrafo único).
        O art. 1.745, caput, do Código Civil determina que os bens do menor
sejam " entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores,
ainda que os pais o tenham dispensado". Será realizado, assim, inventário e
avaliação dos referidos bens, para que se conheça com precisão o patrimônio do
menor, valendo o aludido termo, também, como título para o tutor que tenha, nas
relações com terceiros, de provar a sua qualidade.
        Ao assumir o encargo, o tutor receberá, portanto, os bens do pupilo
minuciosamente descritos e avaliados. Serão especificados "os bens móveis e
imóveis, bem como os ativos e passivos, devendo ser acrescentados os bens
adquiridos durante o exercício da tutela, para que o tutor possa entregá-los
quando encerrada, ou na hipótese de substituição". Sendo princípio de ordem
pública, não poderá ser dispensada a providência, nem pelo juiz, nem pelos pais
se tiverem feito estes a nomeação24.

3.4. A figura do protutor
        Ampliando o elenco de cautelas que cercam a tutela, o art. 1.742 do
Código Civil de 2002, inovando, autoriza o juiz a nomear um protutor para
fiscalização dos atos do tutor. A figura do protutor existia no direito romano,
correspondendo à do gestor dos negócios do menor ou pupilo.
        Preleciona, com efeito, ANTONIO CARLOS MATHIAS COLTRO que,
"no Direito Romano, o protutore (ou pro tutore ), não tendo a condição de tutor de
um menor, administrava seus bens ou neles intervinha, equivalendo, assim, `a
espécie de gestor dos negócios do menor ou pupilo', conforme De Plácido e
Silva, ressaltando que, `no sentido atual, sem fugir ao sentido antigo, o protutor é
aquele que, sem se investir na posição definida de tutor, é posto para intervir ou
fiscalizar as funções da tutela'. Neste o sentido que se há considerar em relação
ao dispositivo" 25.
        Na atualidade, vários países disciplinam o instituto. Na França, por
exemplo, o Código Napoleão (art. 420) estatui que em toda tutela haverá um
protutor ( subrogé tuteur), para fiscalizar a gestão da tutela e representar o menor
quando os interesses deste colidirem com os do tutor. Esta última função é
prevista também no art. 360, alínea 1, do Código Civil italiano, que ainda afirma,
no art. 346, que o juiz nomeia o tutor e o protutor. Igualmente o Código Civil
alemão dispõe, no art. 1.799, alínea 1, que a função do protutor é vigiar para que
o tutor exerça sua gestão corretamente.
        Por sua vez, o Código Civil português prevê a formação do Conselho de
Família, órgão de inspeção da tutela, figurando o protutor como um de seus
vogais, a quem compete não só a fiscalização do tutor em caráter permanente
como ainda cooperar com o que esteja em exercício, substituí-lo em suas faltas e
impedimentos e representar o menor em juízo e fora dele, quando seus interesses
estejam em oposição com os daquele e o juiz não haja nomeado curador
especial (arts. 1.955 e 1.956).
       O Código Civil de 2002 não estabeleceu o âmbito de competência do
protutor, atribuindo-lhe tão só a função de fiscalizar os atos praticados pelo tutor,
complementando a fiscalização natural, que é a do juiz. Este poderá, nos casos
em que houver necessidade de auxílio para o desempenho desse mister, e
sempre atendendo aos interesses do menor, nomear o protutor 26.
       Na forma adotada, o protutor não se transforma em auxiliar ou
coadjuvante do tutor, incumbindo-lhe apenas auxiliar o juiz, fiscalizando a
atuação do onerado e informando o magistrado sobre qualquer malversação dos
bens por ele recebidos mediante termo especificado. Preceitua o art. 1.742 do
Código Civil, simplesmente, que " para fiscalização dos atos do tutor, pode o juiz
nomear um protutor". E o § 1º do art. 1.752 prevê o seu direito à percepção de
" uma gratificação módica pela fiscalização efetuada".
       O novo diploma não confere, pois, ao protutor outras atribuições que
constam em Códigos de outros países, como visto. Mas a fiscalização por ele
exercida é ampla, uma vez que a legislação não estabelece limitações27.
       O instituto do protutor vem sendo bastante criticado em alguns países, uma
vez que a função de fiscalizar os atos do tutor gera conflitos que muitas vezes
repercutem desfavoravelmente sobre o pupilo e reclamam a presença do juiz
para dirimir desentendimentos. Deve este, portanto, agir com cautela na
nomeação do protutor, somente o fazendo se houver efetivamente necessidade
de resguardar os interesses do incapaz, mantendo-o, porém, sob sua permanente
supervisão.

3.5. Exercício da tutela
        O exercício da tutela assemelha-se ao do poder familiar, mas não se lhe
equipara, pois sofre algumas limitações, sendo ainda sujeito à inspeção judicial.
O tutor assume o lugar dos pais, com os direitos e deveres que estes teriam no
tocante à pessoa e aos bens do tutelado, porém com algumas restrições. Ressalta
o art. 1.935 do Código Civil português que o tutor deve exercer a tutela com a
diligência de um bom pai de família.
        Entre as limitações referidas está o exercício da função de tutor sob
fiscalização do juiz, como mencionado. Preleciona ORLANDO GOMES que "o
controle do juiz pode ser anterior ou posterior à prática do ato. Denomina--se
preventivo quando não pode o tutor realizar o ato sem estar autorizado pelo juiz.
Efetua-se, pois, sob a forma de autorização. Quando o ato de controle sucede à
atividade concreta do tutor, a autorização se efetiva sob a forma de homologação
ou aprovação" 28.
        Necessita o tutor da autorização do juiz, por exemplo, para pagar as
dívidas do menor, aceitar por ele heranças, legados ou doações, transigir, vender-
lhe bens imóveis e os móveis cuja conservação não convier, promover em juízo
as ações e defendê-lo nos pleitos contra ele movidos (CC, art. 1.748)
        Também não pode o tutor emancipar voluntariamente o pupilo. A
emancipação do tutelado dá-se por sentença judicial (CC, art. 5º, parágrafo
único, I).
        Esclarece PONTES DE MIRANDA que os romanos resumiam "as
funções do tutor em duas palavras: auctoritas e gestio. Chama-se `auctoritas' a
cooperação do tutor nos atos do pupilo, cuja personalidade ele completa por sua
presença. Dizia-se que o tutor exercia a gestio, isto é, administrativa, negotia
gerit, quando ele só por si praticava ato que interessasse ao patrimônio do menor.
Daí a frase de ULPIANO (XI, § 25): `Pupillorum pupillarumque tutores et
negotia gerunt et auctoritatem interponunt'" 29.
        O Código Civil, ao fixar a competência do tutor, igualmente distingue as
obrigações de natureza pessoal daquelas que concernem aos interesses materiais
do tutelado.

3.5.1. O exercício da tutela em relação à pessoa do menor

       O art. 1.740 do Código Civil indica as atribuições relativas à pessoa do
menor, proclamando que " incumbe ao tutor":
       I - Dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os
seus haveres e condição. Salienta CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA30, forte
nos ensinamentos de CLÓVIS BEVILÁQUA e PONTES DE MIRANDA, que "a
obrigação mais importante da tutela é a assistência, a educação, a direção moral
do pupilo". E aduz: "É seu dever proporcionar-lhe o ensino fundamental,
matriculando-o, obrigatoriamente, na rede regular de ensino (art. 55, ECA) e
capacitá-lo para desenvolver aptidões para a vida produtiva através da formação
profissional (art. 39 da Lei n. 9.394/96). A instrução de ensino médio e superior
depende de suas condições econômicas e sociais".
        O tutor obriga-se também à prestação de assistência material e moral ao
menor, podendo opor-se a terceiros, inclusive aos pais, quando suspenso ou
extinto o poder familiar (ECA, art. 33).
        Quanto ao dever de prestar alimentos é preciso distinguir. Se o menor
possui bens, obtempera PONTES DE MIRANDA, "é sustentado e educado a
expensas suas, arbitrando o juiz, para tal fim, as quantias, que lhe pareçam
necessárias, atento ao rendimento da fortuna do pupilo, quando o pai ou a mãe
não as haja taxado. Se o órfão não possui bens, mas tem parentes, obrigados, em
direito, a prestar-lhe alimentos, deve o tutor providenciar, com a autorização do
juiz, e de acordo com o pupilo, se esse já tem dezesseis anos, a fim de obtê-los
amigável ou judicialmente" 31.
        Não tendo o menor parentes obrigados a prestar alimentos, a obrigação é
do próprio tutor, nos termos do dispositivo ora em estudo.
        II - Reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o
menor haja mister correção. O tutor não pode, para corrigir o menor, aplicar-lhe
castigos físicos, ainda que moderadamente, devendo reclamar providências ao
juiz. Como responsável pela educação do menor, incumbe ao tutor orientá-lo e
corrigi-lo, aplicando-lhe punições, se necessário. Estas, todavia, devem
circunscrever-se às sanções de caráter moral, como impedir a ida ao clube ou a
algum estabelecimento de diversão, ou exigir que permaneça estudando em
domingo ou feriado etc., por exemplo.
       Em casos mais graves, quando o menor apresenta conduta desregrada,
mostra-se rebelde, assume postura antissocial, malgrado todo o esforço moral e
psicológico do tutor para corrigi-lo, cabe a este recorrer ao juiz, reclamando
providências. Jamais deverá, no entanto, infligir castigos físicos no tutelado32.
       III - Adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida
a opinião do menor, se este já contar doze anos de idade . A inovação sintetiza as
obrigações do tutor, enfatizando que lhe incumbe cumprir os deveres que
normalmente cabem aos pais, exercendo a guarda do menor.
       A norma em epígrafe adotou a orientação do Estatuto da Criança e do
Adolescente (art. 28, § 1º), que prevê a oitiva do menor para que opine sobre seus
interesses na tutela, se já contar doze anos de idade.
       Ainda no que concerne ao exercício da tutela em relação à pessoa do
menor, dispõe o art. 1.747, I, do Código Civil que compete mais ao tutor
" representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo,
após essa idade, nos atos em que for parte ".

3.5.2. O exercício da tutela em relação aos bens do tutelado

        Dispõe o art. 1.741 do Código Civil:
        " Incumbe ao tutor, sob a inspeção do juiz, administrar os bens do tutelado,
em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé ".
        Destaque-se a expressão " sob a inspeção do juiz". O tutor não exerce uma
livre administração, pois o juiz participa, indiretamente, dos negócios que tem de
autorizar, até mesmo, como visto, no âmbito social, na orientação de como
corrigir o menor tutelado. A aludida expressão torna evidente que os poderes do
tutor são menos amplos do que os dos pais que exercem o poder familiar.
        A administração atribuída ao tutor implica conservação e gestão dos bens
do pupilo, com o zelo do bom pai de família. Recebendo os bens do menor,
mediante termo especificado, o tutor passa a deles cuidar com atenção especial,
visando resguardar os interesses do menor. A administração tem por objetivo
conservar o patrimônio administrado, obter seus frutos, produtos e rendimentos e,
se possível, sua valorização33.
        Em todos os atos da vida civil o tutor representa o tutelado, ou o assiste,
"quer na assinatura de contratos, de recibos de aluguel etc., até na alienação de
bens do menor destinados à venda, tais como os frutos naturais produzidos por
seus imóveis. Estes são atos de administração ordinária, que portanto independem
da interferência judicial" 34.
       O art. 1.748 do Código Civil relaciona os atos que ao tutor compete
praticar e dependem da referida autorização.
        Continuando a especificar o que mais compete ao tutor, no âmbito pessoal
e patrimonial, proclama o art. 1.747 do Código Civil que lhe compete ainda:
        I - Representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e
assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte . A assistência é necessária
até os 18 anos, quando o pupilo atinge a maioridade civil. O encargo tutelar
procura imitar as relações inerentes ao poder familiar, com algumas restrições
já mencionadas ( v . n. 3.5, retro). Os atos e negócios jurídicos praticados ou
celebrados por menores de 16 anos são nulos. Os aludidos incapazes serão
representados pelos pais ou, na falta destes, pelos tutores, sob pena de nulidade
(CC, art. 166, I). A incapacidade relativa permite que o incapaz pratique atos da
vida civil, desde que assistido por seu representante legal, sob pena de
anulabilidade (art. 171, I). Certos atos, porém, pode praticar sem a assistência
deste, como ser testemunha (art. 228, I), aceitar mandato (art. 666), fazer
testamento (art. 1.860, parágrafo único) etc.
        Salienta PONTES DE MIRANDA que "a representação concerne apenas
a bens; a assistência tutelar, depois de dezesseis anos, pode referir-se a atos não
tendentes a venda ou compra, ou aos demais de alteração do patrimônio, como,
por exemplo, o consentimento do tutor para o casamento do menor" 35.
        II - Receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas .
Em consequência, está o tutor, nesse caso, autorizado a dar quitação pelo
recebimento.
        III - Fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de
administração, conservação e melhoramentos de seus bens. Cuida o inciso dos
atos de administração ordinária, que possibilitem prover à criação e educação do
pupilo, de acordo com a sua situação econômica e social, bem como à
administração, à conservação e aos melhoramentos do seu patrimônio, tais como
benfeitorias necessárias e úteis. Tais atos independem de interferência judicial,
embora o dispositivo não neutralize o direito e o dever genérico atribuído ao juiz,
no art. 1.741, de fiscalizar e de intervir, se necessário, na gestão do tutor.
        IV - Alienar os bens do menor destinados a venda. Alude o dispositivo aos
bens que, por sua natureza jurídica e econômica, destinam-se à alienação, como
os produtos de propriedade agrícola ou pecuária, os livros de uma livraria e a
produção industrial, por exemplo. Cabe ao tutor vendê--los, bem como aqueles
cuja alienação foi determinada pelos pais no ato de nomeação ou em cláusula
testamentária, independentemente de prévia autorização judicial.
        V - Promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens
de raiz. O Código Civil de 1916, num excesso de cautela, exigia, nesse caso,
autorização judicial e hasta pública, dificultando e onerando desnecessariamente
a operação. O novo diploma, simplificando a questão, confere autonomia ao
tutor, não mais se referindo a prévia autorização judicial, nem a praça pública
para o arrendamento de imóveis pertencentes ao tutelado. A única exigência é
que o arrendamento seja feito " mediante preço conveniente ", ou seja, vantajoso,
pelo menos igual ao corrente ou de mercado e que atenda aos interesses do
pupilo. Sujeita-se o tutor às consequências de eventual má administração.
        Não reproduzindo a exigência de autorização judicial, que constava
expressamente do art. 427, V, do diploma de 1916, correspondente ao art. 1.747,
V, ora em estudo, demonstrou o legislador a intenção de abrir exceção à regra de
caráter genérico do art. 1.741 do mesmo diploma, considerando ato de
administração ordinária o aludido arrendamento.
        O art. 1.748 do Código Civil elenca atos que se revestem de maior
complexidade e risco e que podem repercutir negativamente no patrimônio do
pupilo. Por essa razão, não são considerados procedimentos de mera gestão ou
administração ordinária. Dependem de autorização do juiz, que deve ser antes
consultado pelo tutor. Dispõe o aludido dispositivo que compete também ao tutor,
com autorização do juiz:
        I - Pagar as dívidas do menor. Embora as dívidas devam ser honradas, o
pagamento, na hipótese, está sujeito ao controle do tutor, para evitar que o
tutelado, por inexperiência e falta de maturidade, seja explorado, passando
também pelo crivo do juiz, que precisa verificar se a dívida é legítima e correto o
seu montante.
        II - Aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com
encargos. Melhor teria sido se o legislador tivesse dito "principalmente as que
forem oneradas com encargo", pois este é o sentido, em vez de "ainda que com
encargos". Entende CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA36 que a aceitação de
herança ou legado, bem como as doações puras, deveriam dispensar outorga
judicial, porque não trazem risco de comprometimento do patrimônio, porém
apenas benefícios, sendo a norma mantida mais por amor à tradição.
        Todavia, mesmo a liberalidade desinteressada e incondicionada pode
trazer gravames indiretos ao beneficiário, como o elevado valor dos impostos em
atraso que recaem sobre o imóvel doado, por exemplo, tornando desinteressante
para o menor a sua aceitação. Pondera a propósito LAFAYETTE RODRIGUES
PEREIRA que "a adição de herança é um quase contrato que pode trazer e
ordinariamente traz ônus, ainda quando a herança é deferida sem imposição de
condições. A liquidação do ativo e passivo importa trabalho e despesas que talvez
o restante dos bens não compense" 37.
        Acrescenta ZENO VELOSO que a lei não menciona expressamente a
renúncia da herança (art. 1.689), "mas, é claro, o ato abdicativo depende de
autorização do juiz. Não seria lógico que a aceitação de uma herança dependesse
de autorização judicial e que a renúncia ficasse dispensada disso. O Código Civil
francês, previdentemente, enuncia, no art. 461, al. 2: `O tutor não pode renunciar
uma herança atribuída ao menor sem autorização do conselho de família'" 38.
        III - Transigir. Compreensível a exigência de autorização para o tutor
transigir, representando o menor, uma vez que toda transação envolve
concessões recíprocas e, destarte, pode haver renúncias ou alienações
patrimoniais desvantajosas e até prejudiciais ao transator tutelado. Cada parte, na
transação, abre mão de uma parcela de seus direitos, para possibilitar o acordo
de vontades. Para transigir, diz PONTES DE MIRANDA, "é preciso poder
dispor: transigere est alienare " 39.
        IV - Vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os
imóveis nos casos em que for permitido. A expressão "nos casos em que for
permitido" remete ao art. 1.749 do Código Civil, que inquina de nulidade
determinados atos praticados pelo tutor, mesmo com a autorização judicial.
Refere-se o dispositivo em apreço aos bens móveis cuja conservação seja
dispendiosa ou inconveniente. Quanto aos imóveis, dispõe o art. 1.750 que os
" pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver
manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz".
        Como salienta WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "são três,
portanto, os requisitos para a venda de bens imóveis de menor sob tutela: a) que
haja manifesta vantagem na operação; b) prévia avaliação judicial; c )
aprovação do juiz" 40. Esclarece o mencionado autor que a venda de imóvel de
menor sob tutela somente podia ser realizada, no Código Civil de 1916, "por meio
de hasta pública. Atualmente, com o novo Código Civil, essa exigência foi
abolida. A aprovação do juiz garante que a alienação seja vantajosa para o
tutelado, diante de prévia avaliação judicial, impedindo desfalque de seu
patrimônio".
        Demonstrada a manifesta vantagem do negócio para o tutelado, o juiz
determinará a avaliação do imóvel e autorizará a venda, após a manifestação
favorável do Ministério Público, por valor não inferior ao apurado, cabendo ao
tutor prestar as respectivas contas. A vantagem da alienação "será objeto de
apreciação do juiz, apontando a doutrina, exemplificativamente, algumas
hipóteses: necessidade de prover a subsistência e educação do menor, quando
não houver disponibilidade de renda; pagamento de dívida; deterioração do
imóvel; pouca ou nenhuma rentabilidade dele, contraposta a seus encargos
tributários ou condominiais; extinção de condomínio inconveniente; determinação
do doador ou testador; ou outra razão que ostensivamente o justifique. A
proibição para venda estende-se à permuta, que estará sujeita às mesmas
exigências, acrescidas de que a avaliação deve compreender os bens do tutelado
e os que por ele serão trocados" 41.
        V - Propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas
as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos.
Cabe ainda ao tutor promover as ações e medidas judiciais de interesse do pupilo,
e ainda defendê-lo naqueles casos em que seja réu. Sustenta CAIO MÁRIO que
"a propositura da ação ou medida cautelar nem sempre pode subordinar-se à
prévia aprovação. Não sendo de caráter urgente, o artigo a exige" 42. Praticado o
ato urgente sem prévia autorização do juiz, poderá este supri-la posteriormente,
como proclama o parágrafo único do aludido art. 1.748 do Código Civil, verbis:
" No caso de falta de autorização, a eficácia de ato do tutor depende da aprovação
ulterior do juiz".
        Adverte PONTES DE MIRANDA que, "no intentar ações em nome do
menor tutelado, deve o tutor, bem como o juiz que o autoriza, ter a maior
prudência, a fim de o não envolver em causas dispendiosas e de êxito duvidoso,
sob pena de ser responsável pelo dano resultante" 43.
       Depois de elencar os atos que o tutor pode praticar livremente, embora
sob a fiscalização do juiz, e aqueles que dependem de autorização judicial, o
Código Civil enumera, no art. 1.749, os que não podem ser por ele praticados,
ainda com autorização judicial. As vedações nele apontadas têm caráter
absoluto, inflexível, acarretando a nulidade do ato, ainda que o juiz tenha
autorizado a sua prática. A nulidade deve ser pronunciada de ofício pelo juiz, não
lhe sendo permitido supri-la (art. 168, parágrafo único).
       Preceitua o aludido art. 1.749 do Código Civil, com efeito, que o tutor não
pode praticar, nem mesmo com autorização judicial, sob pena de nulidade :
       I - Adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular,
bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor. Essas aquisições são sempre
suspeitas de desonestidade. A vedação evita que o tutor abuse de sua função,
simulando aquisições onerosas, tendo, portanto, cunho moral. O Código Civil de
1916 proibia o tutor de adquirir quaisquer bens do menor, "por contrato
particular, ou em hasta pública". O novo diploma não mais cogita de venda em
hasta pública. A supressão da expressão "em hasta pública" e a manutenção da
proibição de aquisição "mediante contrato particular" podem levar ao equívoco
de, numa interpretação a contrario sensu, imaginar-se a validade da aquisição
por forma diversa do instrumento particular -- o que seria um desmedido
contrassenso. Na realidade, a aquisição dos bens do tutelado pelo tutor, por si ou
por interposta pessoa, deve ser proibida sempre, sob pena de nulidade. O conflito
de interesses, in casu, é flagrante e invencível44.
        II - Dispor dos bens do menor a título gratuito. Não se pode dispor da coisa
e do direito de outrem. Só quem é dono pode ceder gratuitamente o que lhe
pertence, renunciar créditos ou recebimentos. O tutor não é proprietário, senão
mero administrador dos bens de seu pupilo. A doação, a renúncia excede as
faculdades de administração a ele conferidas45.
        III - Constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor. As
mesmas razões de ordem moral destinadas a evitar abusos e explorações, já
mencionadas a propósito do inciso I, são invocadas para a vedação do ato em
apreço. A sua prática faz nascer para o tutor um conflito incompatível com a
tutela.
        Antes de assumir a tutela, " o tutor declarará tudo o que o menor lhe deva,
sob pena de não lhe poder cobrar, enquanto exerça a tutoria, salvo provando que
não conhecia o débito quando a assumiu" (art. 1.751).
        Visa o dispositivo prevenir a fraude que possa o tutor cometer em prejuízo
do tutelado. Poderia aquele, por exemplo, ocultar a quitação de seu crédito,
pretendendo cobrá-lo novamente. Assenta-se o preceito, portanto, em motivos de
moralidade pública. Não incorre o tutor, todavia, na pena estabelecida, segundo a
exceção estatuída, desde que prove que não tinha conhecimento da dívida, ao
assumir o encargo.
        Como já foi dito no item 3.1, retro, o dispositivo em tela relativiza o
impedimento do art. 1.735, II, segundo o qual não podem ser tutores aqueles que,
no momento de lhes ser deferida a tutela, tiverem de fazer valer direitos contra o
menor.
        No entender de ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO46 não existirá essa
incapacidade pelo simples fato de o futuro tutor poder exercer direitos contra o
tutelado, "mas, sim, se ele estiver disposto a fazê-lo durante o exercício da
tutela". Já pelo art. 1.751, aduz o mencionado autor, "o tutor deve declinar o que
o menor lhe deve, não podendo exercer seu direito de cobrança enquanto estiver
na tutoria. A cobrança desse crédito, portanto, fica neutralizada nesse período.
Não haverá renúncia ao crédito, mas suspensão temporária de seu exercício".
        O art. 1.743 do Código Civil de 2002, sem correspondência com dispositivo
do diploma de 1916, preceitua que " se os bens e interesses administrativos
exigirem conhecimentos técnicos, forem complexos, ou realizados em lugares
distantes do domicílio do tutor, poderá este, mediante aprovação judicial, delegar
a outras pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da tutela".
        A inovação constitui exceção ao princípio da indivisibilidade e da
indelegabilidade do poder tutelar, pois permite a delegação parcial da tutela a
pessoas físicas ou jurídicas, nas hipóteses especificadas. A aprovação judicial é
indispensável. A pessoa a quem foi delegado o exercício da tutela, quanto aos
bens e interesses do menor, e nos limites da delegação, age como tutor, podendo
ser considerado um cotutor, aplicando-se-lhe as regras a respeito dos tutores47.

3.6. Responsabilidade e remuneração do tutor
        Dispõe o art. 1.752 do Código Civil que " o tutor responde pelos prejuízos
que, por culpa, ou dolo, causar ao pupilo; mas tem direito a ser pago pelo que
realmente despender no exercício da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a
perceber remuneração proporcional à importância dos bens administrados".
        Os Códigos modernos costumam consignar regra segundo a qual o tutor
administrará os bens do menor como um bom pai de família e responderá pelas
perdas e danos que resultarem de uma má gestão. Todavia, segundo o princípio
geral da responsabilidade civil consagrado no art. 927, caput, do novo Código
Civil, o tutor só responde se age com dolo ou culpa. Não pode ser
responsabilizado se o prejuízo resultou de caso fortuito ou força maior (art. 393,
parágrafo único). As perdas e danos devidas ao menor abrangem, além do que
efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar (art. 402).
        O dispositivo supratranscrito reitera o preceito de caráter geral de que todo
aquele que comete ato ilícito ou abusivo deve indenizar os prejuízos patrimoniais
e morais decorrentes de sua conduta (CC, arts. 186 e 187). Responde o tutor,
também, perante terceiros, pelos atos ilícitos de seu tutelado, quando este estiver
" sob sua autoridade e em sua companhia" (art. 932, II). Nessa hipótese, a sua
responsabilidade será objetiva, pois o art. 933 do mesmo diploma proclama que
as pessoas indicadas no artigo antecedente, " ainda que não haja culpa de sua
parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos".
        Em contrapartida, malgrado não tenha direito ao usufruto dos bens do
tutelado, como têm os pais sobre os bens dos filhos menores (CC, art. 1.689, I), o
tutor tem o direito de ser reembolsado pelas despesas que fizer no exercício da
tutela, salvo no caso de menores abandonados, que, se não forem recolhidos a
estabelecimento público para esse fim destinado, serão colocados em família
substituta, cujos membros, voluntária e gratuitamente, se encarregarem da sua
criação (CC, art. 1.734). Somente nesta hipótese a lei exclui a remuneração do
tutor, uma vez que o exercício da tutela não é, ordinariamente, gratuito. Na
realidade, pelo sistema jurídico brasileiro, é, em regra, onerosa.
        O Código Civil de 2002, aperfeiçoando a redação, não mais se refere a
"gratificação" do tutor por seu trabalho, como constava do art. 431 do diploma
anterior, indicando corretamente, e de modo mais justo, que tem ele o direito de
perceber " remuneração proporcional à importância dos bens administrados".
        O Código de 1916 dispunha, no parágrafo único do art. 431, que, "não
tendo os pais do menor fixado essa gratificação, arbitrá-la-á o juiz, até 10% (dez
por cento), no máximo, da renda líquida anual dos bens, administrados pelo
tutor". O novo diploma não mais estabelece um percentual da renda líquida dos
bens do menor, adotando um critério subjetivo, pelo qual cabe ao juiz fixar o
quantum da remuneração em proporção à importância dos bens administrados,
observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade 48.
        O § 2º do aludido art. 1.752 do Código Civil declara " solidariamente
responsáveis pelos prejuízos as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do
tutor, e as que concorreram para o dano ". Ao protutor também " será arbitrada
uma gratificação módica pela fiscalização efetuada", dispõe o § 1º do dispositivo
em apreço. Pelos prejuízos causados ao tutelado responde, como visto, não só o
tutor, mas também, solidariamente, as pessoas às quais competia fiscalizar a
atividade daquele, como o protutor e o próprio juiz, bem como as que
concorreram para o dano.

3.7. Bens do tutelado
      O Código Civil de 2002, nos arts. 1.753 e 1.754, desce a exageradas
minúcias, como o fazia o diploma de 1916, para evitar que o tutor conserve em
seu poder dinheiro do tutelado, além do necessário para sua educação, sustento e
administração dos bens.
      Tal orientação se mostra inconveniente, como assinala SILVIO
RODRIGUES49, uma vez que o tutor "é responsável pela má administração dos
bens do pupilo, quando age com culpa. E aquele que desnecessariamente
conserva, em mãos, recursos procede ao menos com negligência".
      Dispõe o art. 1.753, caput, do Código Civil que " os tutores não podem
conservar em seu poder dinheiro dos tutelados, além do necessário para as
despesas ordinárias com o seu sustento, a sua educação e a administração de seus
bens". Acrescenta o § 1º que " os objetos de ouro e prata, pedras preciosas e
móveis" serão avaliados por pessoa idônea e, após autorização judicial, alienados,
sendo o seu produto convertido em títulos, obrigações e letras de responsabilidade
direta ou indireta da União ou dos Estados, atendendo-se preferentemente à
rentabilidade, e recolhidos ao estabelecimento bancário oficial ou aplicado na
aquisição de imóveis, conforme determinado pelo juiz.
        O tutelado que já tiver 12 anos de idade deverá ser ouvido, levando-se em
consideração a sua opinião. Como obtempera SÍLVIO VENOSA, "nem sempre
a venda desses bens será a melhor opção, e nem sempre os títulos públicos
oferecem melhores vantagens. A matéria deve ser analisada no caso concreto. O
mesmo será feito com dinheiro arrecadado para o menor proveniente de
qualquer outra procedência (art. 1.753, § 2º)" 50.
        O dispositivo em questão visa impedir que o tutor se aproveite do dinheiro
do pupilo, utilizando-se dele em proveito próprio. Os depósitos podem ser feitos
em qualquer estabelecimento bancário oficial. O tutor deve conservar em seu
poder somente o montante necessário para acudir às despesas essenciais do
tutelado, devendo utilizá-lo logo, sob pena de ficar obrigado a aplicá-lo corrigido
monetariamente e acrescido dos juros legais (CC, art. 1.753, § 3º).
        Cabe ao tutor, assim, manter o dinheiro do tutelado, que esteja em seu
poder, em conta-corrente que renda juros e correção monetária, para se
precaverem contra suspeitas de enriquecimento ilícito ou indevido.
        Dispõe ainda o art. 1.754 do Código Civil que " os valores que existirem em
estabelecimento bancário oficial, na forma do artigo antecedente, não se poderão
retirar, senão mediante ordem do juiz, e somente:
        I - para as despesas com o sustento e educação do tutelado, ou a
administração de seus bens;
        II - para se comprarem bens imóveis e títulos, obrigações ou letras, nas
condições previstas no § 1º do artigo antecedente;
        III - para se empregarem em conformidade com o disposto por quem os
houver doado, ou deixado;
        IV - para se entregarem aos órfãos, quando emancipados, ou maiores, ou,
mortos eles, aos seus herdeiros".
        O último inciso cuida de casos de cessação da tutela. Nas hipóteses de
emancipação e de alcance da maioridade, o próprio ex-tutelado pode ter acesso
direto à sua conta corrente junto à instituição bancária.

3.8. Prestação de contas
       Como toda pessoa que administra bens alheios, ao tutor compete prestar
contas, ainda que dispensado pelos pais dos tutelados. É ele obrigado a apresentar
balanços anuais e a prestar contas em juízo, sob forma contábil, de dois em dois
anos, de sua administração (CC, art. 1.757, caput e parágrafo único). Esses prazos
não são estritos, devendo ser prestadas contas toda vez que o juiz entender
necessário, uma vez que a ele incumbe preservar o interesse do menor 51.
       Prescreve o parágrafo único do art. 1.757 do Código Civil que " as contas
serão prestadas em juízo, e julgadas depois da audiência dos interessados,
recolhendo o tutor imediatamente a estabelecimento bancário oficial os saldos, ou
adquirindo bens imóveis, ou títulos, obrigações ou letras, na forma do § 1º do art.
1.753".
       Se o tutor descumpre a obrigação e não apresenta, por iniciativa própria,
as contas de sua administração, podem elas ser exigidas por meio da competente
ação de prestação de contas, por quem tenha legitimidade. A omissão quanto à
apresentação, ou sua desaprovação, poderá ensejar a destituição do tutor e o
ajuizamento da ação de indenização pelo Ministério Público ou outro interessado.
       Segundo a lição de CAIO MÁRIO52, inspirada em CARBONNIER, "a
responsabilidade do tutor não se limita, obviamente, ao resultado contábil de sua
prestação de contas. Se da sua gestão resultar prejuízo ao tutelado, incumbe-lhe o
dever de ressarci-lo, segundo as regras que presidem à composição do princípio
da responsabilidade civil: procedimento culposo do tutor, dolo causado, relação
de causalidade.
        As despesas com a prestação de contas " serão pagas pelo tutelado" (CC,
art. 1.761). São elas verificadas pelo representante do Ministério Público e
julgadas pelo juiz. O alcance do tutor, bem como o saldo contra o tutelado, " são
dívidas de valor e vencem juros desde o julgamento definitivo das contas" (art.
1.762).
        A quitação dada pelo menor, finda a tutela pela emancipação ou
maioridade, " não produzirá efeito antes de aprovadas as contas pelo juiz,
subsistindo inteira, até então, a responsabilidade do tutor" (art. 1.758). Desse
modo, embora o tutelado se torne plenamente capaz pela emancipação ou
maioridade, podendo praticar livremente todos os atos da vida civil, por exceção,
no entanto, a quitação por ele fornecida não terá eficácia antes de aprovadas as
contas do tutor pelo juiz.
        Caberá aos herdeiros ou representantes do tutor a responsabilidade pela
apresentação das contas, " nos casos de morte, ausência ou interdição do tutor"
(CC, art. 1.759).
        Dispõe o art. 1.760 do Código Civil que " serão levadas a crédito do tutor
todas as despesas justificadas e reconhecidamente proveitosas ao menor".
Incluem-se nesse rol os gastos com a criação e educação do pupilo, as despesas
necessárias à própria prestação das contas, inclusive custas e honorários. Em
linha de débito, sublinha CAIO MÁRIO, descrever-se-á "a gratificação
autorizada ou aprovada para o tutor, e as despesas legais com o exercício da
tutoria" 53.
        Aduz o insigne civilista que se inscrevem, "a débito do tutor, as rendas e
bens do pupilo, ou quaisquer outros recursos ou valores que eventualmente lhe
advenham. A crédito do mesmo as despesas com a criação, educação,
assistência médica ou odontológica do tutelado. Comprovadas essas, ou outras
despesas que o juiz considerar proveitosas ao órfão, serão admitidas na coluna
dos créditos do tutor as, nesta qualidade, aprovadas. As despesas que não tiverem
a devida justificação e não forem documentalmente comprovadas, serão pelo
juiz glosadas, para efeito de suportá-las o tutor".


4. Cessação da tutela

         Dispõe o art. 1.763 do Código Civil:
         " Cessa a condição de tutelado:
         I - com a maioridade ou a emancipação do menor;
         II - ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou
adoção".
         Tendo em vista a natureza protetiva do instituto, cessa a tutela, em relação
ao tutelado, nesses casos, porque não mais precisa de amparo. Com a maioridade
e a emancipação, presume-se dispensar este a proteção que a lei confere aos
incapazes.
         Sendo a tutela um sucedâneo do poder familiar, não mais se justifica a sua
existência com o surgimento deste em virtude do reconhecimento, pelo pai, do
filho havido fora do matrimônio, ou da adoção, que transfere ao adotante o
aludido poder, reputado um meio mais eficaz e mais natural de proteção54.
         Estabelece, por sua vez, o art. 1.764 do Código Civil as hipóteses em que
cessam as funções do tutor, sem que cesse a tutela:
         " I - ao expirar o termo, em que era obrigado a servir;
         II - ao sobrevir escusa legítima;
         III - ao ser removido".
         O tutor é obrigado a servir somente pelo prazo de dois anos (CC, art.
1.765). Decorrido o lapso legal, assiste-lhe o direito de "requerer a exoneração
do encargo", preceitua o art. 1.198 do Código de Processo Civil. Não o fazendo
dentro dos dez dias seguintes à expiração do termo, aduz o aludido dispositivo de
natureza processual, "entender-se-á reconduzido, salvo se o juiz o dispensar".
Pode, portanto, continuar além desse prazo no exercício da tutela " se o quiser e o
juiz julgar conveniente ao menor" (CC, art. 1.765, parágrafo único).
         Se o tutor preferir, porém, exonerar-se do encargo e prestar as contas de
sua administração, ou se ocorrer qualquer das causas de cessação da tutoria
previstas nos incisos II e III do citado art. 1.764 do Código Civil, deve o juiz,
prontamente, nomear substituto, uma vez que a pessoa e o patrimônio do menor
não podem ficar desprotegidos. Nas hipóteses mencionadas não desaparece o
mister de zelar pela pessoa e pelos bens do menor, cessando apenas as funções
do tutor primitivamente nomeado.
         Caso encontre dificuldade para encontrar quem possa servir pelo aludido
prazo legal, deve o magistrado nomear, com supedâneo no art. 1.197 do Código
de Processo Civil, substituto interino, até a nova indicação em caráter
permanente.
        As escusas permitidas e o modo de apresentá-las encontram-se nos arts.
1.736 a 1.738 do Código Civil, já mencionados. Cogita o inciso II do dispositivo
supratranscrito da superveniência de uma causa que, afetando a pessoa do tutor,
dificulta ou impede o exercício da tutela. É o caso, por exemplo, do tutor que,
depois de se achar investido na função, é acometido de grave enfermidade ou
completa 60 anos de idade.
        Menciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO55, referindo-se à
última hipótese, que, cuidando-se de causa superveniente, não poderia o tutor
pleitear dispensa do encargo "se tivesse tal idade quando aceitou o munus; nessa
conjuntura, deverá completar o biênio para o qual fora nomeado".
        O art. 1.735 do Código Civil determina a exoneração do tutor,
comprovadamente incapaz de exercer a tutela. Prescreve, por sua vez, o art.
1.766 do Código Civil que " será destituído o tutor quando negligente, prevaricador
ou incurso em incapacidade ". Também será destituído da tutela se infringir os
dispositivos inerentes à proteção do trabalho do menor (CLT, art. 436, parágrafo
único).
        De acordo com o art. 1.194 do Código de Processo Civil, incumbe ao
órgão do Ministério Público, ou a quem tenha legítimo interesse, requerer, nos
casos previstos na lei civil, a remoção do tutor, seguindo-se o procedimento dos
arts. 1.195 e s.




1 Comentários ao Código Civil, v. 19, p. 319.
2 Instituições de direito civil, v. 5, p. 443.
"A tutela de menores somente é possível quando os pais perdem, pela morte,
suspensão ou destituição, o pátrio poder (renomeado de poder familiar)" (TJSP,
Ap. 239.237-4/4, 3ª Câm. de Dir. Priv., rel. Des. Ênio Zuliani, j. 15-10-2002).
"Tutela. Possibilidade, para concessão, de se declarar a perda ou suspensão do
poder familiar no mesmo processo. Pedido implícito. Regular citação da mãe.
Observância dos requisitos exigidos pelo ECA. Interesse dos menores" (TJSP,
Rev. Bras. de Dir. de Família, 6/134, em. 667).
3 Direito civil, v. 6, p. 397.
4 Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 386.
5 Comentários, cit., v. 19, p. 325.
6 Tratado de direito de família, v. III, § 269, p. 234.
"Apelação. Tutela judicial indeferida. Existência de tutela testamentária que
prefere à judicial. Extinção do feito mantida. Recurso improvido (TJSP, Ap.
45.212-0/7-S. Bernardo do Campo, rel. Des. Cunha Bueno, j. 18-2-1999).
7 Código Civil comentado, v. XVII, p. 162.
8 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 269, p. 235-236.
9 "Tutela. Colocação em família substituta. Obediência à ordem legal de
precedência prevista no art. 409 do CC ( de 1916; CC/2002: art. 1.731).
Desnecessidade, se o interesse do infante assim recomendar" (STJ, RT, 747/228).
10 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 447.
11 REsp 68.433-SP, 3ª T., rel. Min. Nilson Naves, j. 17-6-1997.
12 Comentários, cit., v. 19, p. 332.
13 Código Civil, cit., v. XVII, p. 172.
14 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 388.
15 Pontes de Miranda, Tratado de direito de família, cit., v. III, § 273, p. 247.
16 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 274, p. 249.
17 Álvaro Villaça Azevedo, Comentários, cit., v. 19, p. 347; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 6, p. 403.
18 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 389.
19 Instituições, cit., v. 5, p. 453.
20 Álvaro Villaça Azevedo, Comentários, cit., v. 19, p. 347.
21 Curso, cit., v. 2, p. 391.
22 Código Civil, cit., v. 19, p. 185.
23 Instituições, cit., v. 5, p. 457.
24 Alexandre Alcoforado Assunção, Novo Código Civil comentado, p. 1560; Caio
Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 457-458.
25 Da tutela, in Direito de família e o novo Código Civil, p. 246.
26 Zeno Veloso, Código Civil, cit., v. XVII, p. 183.
27 Alexandre Alcoforado Assunção, Novo Código, cit., p. 1557.
28 Direito de família, p. 410 e 411.
"1. A administração dos bens de menor pela tutora sujeita-se à inspeção do juiz.
2. A tutora não é livre para firmar contrato de honorários advocatícios sem
sujeitar-se à supervisão do juiz, que tem o poder de revisá-lo em defesa dos
interesses dos incapazes tutelados. 3. Deixando a decisão de primeiro grau de
jurisdição de proteger os interesses dos pupilos, dá-se provimento ao agravo para
reduzir os honorários a percentual consentâneo com o trabalho realizado" (TJDF,
AgI 1999.00.2.000716-9, 3ª T., rel. designado Des. Mário Zam Belmiro, DJU, 17-
5-2000).
29 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 276, p. 253-254.
30 Instituições, cit., v. V, p. 454.
31 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 276, p. 255-256.
32 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 405; Zeno Veloso, Código Civil, cit.,
v. XVII, p. 181.
33 Álvaro Villaça Azevedo, Comentários, cit., v. 19, p. 357.
34 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 405-406.
35 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 276, p. 256.
36 Instituições, cit., v. 5, p. 461.
37 Direitos de família, p. 284.
38 Código Civil, cit., v. XVII, p. 189.
39 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 276, p. 257.
40 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 392.
41 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 461-462.
42 Instituições, cit., v. 5, p. 462.
43 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 276, p. 257.
44 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 462-463; Zeno Veloso,
Código Civil, cit., v. XVII, p. 190.
45 Álvaro Villaça Azevedo, Comentários, cit., v. 19, p. 381.
46 Comentários, cit., v. 19, p. 386. Dispõe o art. 1.943, 2, do Código Civil
português: "Se o tutor for credor do menor, mas não tiver relacionado o
respectivo crédito, não lhe é lícito exigir o cumprimento durante a tutela, salvo
provando que à data da apresentação da relação ignorava a existência da dívida".
47 Zeno Veloso, Código Civil, cit., v. XVII, p. 184; Álvaro Villaça Azevedo,
Comentários, cit., v. 19, p. 360-361.
48 Zeno Veloso, Código Civil, cit., v. XVII, p. 194.
49 Direito civil, cit., v. 6, p. 408.
50 Direito civil, v. VI, p. 420.
51 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 409.
"Tutela. Prestação de contas. Obrigatoriedade. Dever irrenunciável. Recurso não
provido" (TJSP, AgI 256.882-1, rel. Des. Correia Lima, j. 15-8-1995).
52 Instituições, cit., v. 5, p. 469.
53 Instituições, cit., v. 5, p. 468.
54 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 409.
55 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 398.
                                   Título II
                                DA CURATELA

                      Sumário: 1. Conceito. 2. Características da curatela. 3.
              Espécies de curatela. 3.1. Curatela dos privados do necessário
              discernimento por enfermidade ou deficiência mental. 3.2. Curatela
              dos impedidos, por outra causa duradoura, de exprimir a sua
              vontade. 3.3. Curatela dos deficientes mentais, ébrios habituais e
              viciados em tóxicos. 3.4. Curatela dos excepcionais sem completo
              desenvolvimento mental. 3.5. Curatela dos pródigos. 3.6. Curatela
              do nascituro. 3.7. Curatela do enfermo e do portador de deficiência
              física. 4. O procedimento de interdição. 4.1. Legitimidade para
              requerer a interdição. 4.2. Pessoas habilitadas a exercer a curatela.
              4.3. Natureza jurídica da sentença de interdição. 4.4. Levantamento
              da interdição. 5. Exercício da curatela.


1. Conceito

       Curatela é encargo deferido por lei a alguém capaz, para reger a pessoa e
administrar os bens de quem, em regra maior, não pode fazê-lo por si mesmo.
CLÓVIS BEVILÁQUA1 a define como "o encargo público conferido por lei a
alguém, para dirigir a pessoa e administrar os bens dos maiores que por si não
possam fazê-lo".
       As definições apresentadas não abrangem, todavia, todas as espécies de
curatela, algumas das quais, pela natureza e efeitos específicos, como assinala
CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA2, "mais tecnicamente se denominam
curadorias. E desbordam da proteção aos maiores incapazes, para às vezes
alcançarem menores, e até nascituros". Daí por que PONTES DE MIRANDA,
de modo mais amplo, considera curatela ou curadoria "o cargo conferido por lei
a alguém, para reger a pessoa e os bens, ou somente os bens, de indivíduos
menores, ou maiores, que por si não o podem fazer, devido a perturbações
mentais, surdo-mudez, prodigalidade, ausência, ou por ainda não ter nascido" 3.
       A curatela assemelha-se à tutela por seu caráter assistencial, destinando-
se, igualmente, à proteção de incapazes. Por essa razão, a ela são aplicáveis as
disposições legais relativas à tutela, com apenas algumas modificações (CC, art.
1.774). Ambas se alinham no mesmo Título do Livro do Direito de Família
devido às analogias que apresentam. Vigoram para o curador as escusas
voluntárias (art. 1.736) e proibitórias (art. 1.735); é obrigado a prestar caução
bastante, quando exigida pelo juiz, e a prestar contas; cabem-lhe os direitos e
deveres especificados no capítulo que trata da tutela; somente pode alienar bens
imóveis mediante prévia avaliação judicial e autorização do juiz etc.
       Apesar dessa semelhança, os dois institutos não se confundem. Podem ser
apontadas as seguintes diferenças: a) a tutela é destinada a menores de 18 anos
de idade, enquanto a curatela é deferida, em regra, a maiores; b) a tutela pode
ser testamentária, com nomeação do tutor pelos pais; a curatela é sempre
deferida pelo juiz; c) a tutela abrange a pessoa e os bens do menor ( auctoritas e
gestio), enquanto a curatela pode compreender somente a administração dos
bens do incapaz, como no caso dos pródigos; d) os poderes do curador são mais
restritos do que os do tutor.
        Não é absoluta, como já dito, a regra de que a curatela destina-se somente
aos incapazes maiores. O Código Civil prevê a curatela do nascituro, sendo
também necessária a nomeação de curador ao relativamente incapaz, maior de
16 e menor de 18 anos, que sofra das faculdades mentais, porque não pode
praticar nenhum ato da vida civil. O tutor só poderia assistir o menor, que
também teria de participar do ato. Não podendo haver essa participação, em
razão da enfermidade ou doença mental, ser-lhe-á nomeado curador, que
continuará a representá-lo mesmo depois de atingida a maioridade.


2. Características da curatela

        A curatela apresenta cinco características relevantes: a) os seus fins são
assistenciais; b) tem caráter eminentemente publicista; c) tem, também, caráter
supletivo da capacidade; d) é temporária, perdurando somente enquanto a causa
da incapacidade se mantiver (cessada a causa, levanta-se a interdição); e) a sua
decretação requer certeza absoluta da incapacidade 4.
        O instituto da curatela completa, no Código Civil, o sistema assistencial dos
que não podem, por si mesmos, reger sua pessoa e administrar seus bens. O
primeiro é o poder familiar atribuído aos pais, sob cuja proteção ficam adstritos
os filhos menores. O segundo é a tutela, sob a qual são postos os filhos menores
que se tornaram órfãos ou cujos pais desapareceram ou decaíram do poder
parental. Surge em terceiro lugar a curatela, como encargo atribuído a alguém,
para reger a pessoa e administrar os bens de maiores incapazes, que não possam
fazê-lo por si mesmos, com exceção do nascituro e dos maiores de 16 e menores
de 18 anos5.
        O caráter publicista advém do fato de ser dever do Estado zelar pelos
interesses dos incapazes. Tal dever, no entanto, é delegado a pessoas capazes e
idôneas, que passam a exercer um múnus público, ao serem nomeadas
curadoras.
        O caráter supletivo da curatela, em terceiro lugar, exsurge do fato de o
curador ter o encargo de representar ou assistir o seu curatelado, cabendo em
todos os casos de incapacidade não suprida pela tutela.
        Supre-se a incapacidade, que pode ser absoluta e relativa conforme o grau
de imaturidade, deficiência física ou mental da pessoa, pelos institutos da
representação e da assistência. O art. 3º do Código Civil menciona os
absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os seus direitos e que devem
ser representados, sob pena de nulidade do ato (art. 166, I). E o art. 4º enumera os
relativamente incapazes, dotados de algum discernimento e por isso autorizados a
participar dos atos jurídicos de seu interesse, desde que devidamente assistidos
por seus representantes legais, sob pena de anulabilidade (art. 171, I), salvo
algumas hipóteses restritas em que se lhes permitem atuar sozinhos.
         O art. 120 do Código Civil preceitua que " os requisitos e os efeitos da
representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas". No que
concerne aos menores sob tutela, dispõe o art. 1.747, I, do Código Civil, que
compete ao tutor " representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida
civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte ". O aludido dispositivo
aplica-se também, mutatis mutandis, aos curadores e aos curatelados, por força
do art. 1.774 do mesmo diploma, que determina a aplicação, à curatela, das
disposições concernentes à tutela.
         A quarta característica da curatela, como visto, é a temporariedade , pois
subsistem a incapacidade e a representação legal pelo curador enquanto perdurar
a causa da interdição. Cessa a incapacidade desaparecendo os motivos que a
determinaram. Assim, no caso da loucura e da surdo-mudez, por exemplo,
desaparece a incapacidade, cessando a enfermidade físico- -psíquica que a
determinou. Quando a causa é a menoridade, desaparece pela maioridade e pela
emancipação.
         A certeza da incapacidade , por fim, é obtida por meio de um processo de
interdição6, disciplinado nos arts. 1.177 e s. do Código de Processo Civil, no
capítulo que trata dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, que será
comentado adiante, no item n. 4, infra.


3. Espécies de curatela

       O Código Civil declara, no art. 1.767, sujeitos a curatela:
       " I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para os atos da vida civil;
       II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua
vontade;
       III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;
       IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;
       V - os pródigos".
       Cuida-se, nas hipóteses elencadas, da curatela dos adultos incapazes, que é
a forma mais comum.
       Mais adiante, entretanto, o aludido diploma trata também da curatela dos
nascituros (art. 1.779). E, como inovação, prevê a possibilidade de ser decretada
a interdição do " enfermo ou portador de deficiência física", a seu requerimento,
ou, na impossibilidade de fazê-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art.
1.768, " para cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens" (art. 1.780). Na
Parte Geral, nos arts. 22 a 25, para onde a matéria foi deslocada, o Código Civil
de 2002 disciplina a curadoria dos bens dos ausentes. São espécies de curatela
que se destacam da disciplina legal do instituto por apresentarem peculiaridades
próprias.
        A curatela dos toxicômanos, que era regulamentada pelo Decreto-Lei n.
891/38, é agora disciplinada no Código Civil de 2002 (art. 1.767, III, in fine ).
        Essas modalidades de curatela não se confundem com a curadoria
instituída para a prática de determinados atos, como os mencionados nos arts.
1.692, 1.733, § 2º, e 1.819 do Código Civil.
        As curadorias especiais, como esclarece ORLANDO GOMES,
"distinguem- -se pela finalidade específica, que, uma vez exaurida, esgota a
função do curador, automaticamente. Têm cunho meramente funcional. Não se
destinam à regência de pessoas, mas sim à administração de bens ou à defesa de
interesses. Para fins especiais, as leis de organização judiciária cometem a
membros do Ministério Público as funções de curadoria. Esses curadores oficiais
assistem judicialmente nos negócios em que são interessados menores órfãos,
interditos, ausentes, falidos. Daí a existência dos curadores de resíduos, de massas
falidas, de órfãos e ausentes, de menores" 7.
        Dentre as curadorias especiais podem ser mencionadas: a) a instituída
pelo testador para os bens deixados a herdeiro ou legatário menor (CC, art. 1.733,
§ 2º); b) a que se dá à herança jacente (CC, art. 1.819); c) a que se dá ao filho,
sempre que no exercício do poder familiar colidirem os interesses do pai com os
daquele (CC, art. 1.692; Lei n. 8.069/90, arts. 142, parágrafo único, e 148,
parágrafo único, f); d) a dada ao incapaz que não tiver representante legal ou, se
o tiver, seus interesses conflitarem com os daquele; e) a conferida ao réu preso;
f) a que se dá ao revel citado por edital ou com hora certa, que se fizer revel
(curadoria in litem, CPC, art. 9º, I e II) 8.
        Quando a nomeação é feita para a prática de atos processuais, temos as
curadorias ad litem, como nos processos de interdição ajuizados pelo Ministério
Público (CC, art. 1.770), na curadoria à lide para os réus presos e citados por
edital ou com hora certa (CPC, art. 9º, II) etc.
        A redação do retrotranscrito art. 1.767 do Código Civil harmoniza-se com
o texto dos arts. 3º e 4º do mesmo diploma que tratam da capacidade civil. Assim,
o inciso I corresponde ao inciso II do art. 3º; o inciso III remete ao inciso II do
art. 4º; o inciso IV reproduz ipsis litteris a redação do inciso III do art. 4º; e o
inciso V menciona o pródigo, também incluído no rol do mencionado art. 4º.
        O inciso II do aludido art. 1.767 (" aqueles que, por outra causa duradoura,
não puderem exprimir a sua vontade ") aplica-se, dentre outros, aos portadores de
arteriosclerose ou paralisia avançadas e irreversíveis, e excepcionalmente aos
surdos-mudos (a hipótese é, em regra, de incapacidade relativa) que não hajam
recebido educação adequada que os habilite a enunciar precisamente a sua
vontade. Verifica-se, assim, que os incisos I e II indicam a incapacidade
absoluta, e os incisos III, IV e V, a relativa. A situaç ão dos pródigos é disciplinada
destacadamente no art. 1.782 do mesmo diploma.
        Assinala WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que "não há outras
pessoas sujeitas à curatela; analfabetismo, idade provecta, por si sós, não
constituem motivo bastante para interdição. A velhice acarreta, sem dúvida,
diversos males, verdadeiro cortejo de transtornos, mas só quando assume caráter
psicopático, com estado de involução senil em desenvolvimento e tendência a se
agravar, pode sujeitar o paciente à curatela; enquanto não importe em
deficiência, não reclama intervenção legal" 9.
        Não se nomeia, assim, curador para os cegos, nem a pessoas rústicas, sem
cultura ou desprovidas dos conhecimentos básicos, de reduzidíssima inteligência
ou incapazes de entender de negócios, suscetíveis de se deixarem envolver com
facilidade pelas palavras de terceiros com as quais contratam 10.

3.1. Curatela dos privados do necessário discernimento por enfermidade ou
      deficiência mental
         O Código Civil, ao enumerar as pessoas sujeitas a curatela, menciona
inicialmente aquelas que , "por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para os atos da vida civil" (inciso I). A redação, como
foi dito, harmoniza-se com o texto do art. 3º, II, do mesmo diploma, que se refere
à mesma espécie de incapazes.
         O Código Civil de 1916 designava as aludidas pessoas como "loucos de
todo o gênero", expressão esta substituída pelo vocábulo "psicopatas" no Decreto
n. 24.559, de 3 de julho de 1934.
         PONTES DE MIRANDA, referindo-se à expressão utilizada no diploma
anterior, salienta: "Os loucos de todo gênero estão, legalmente, sujeitos à
curatela, quer se trate de dementes, de fracos de espírito (imbecis), de
dipsômanos (impulsão irresistível a beber), quer se diagnostique a demência
afásica, a fraqueza mental senil, degeneração, psicastenia, psicose tóxica
(morfinismo, cocainismo, alcoolismo), psicose autotóxica (esgotamento, uremia,
etc.), psicose infectuosa (delírios pós-infecciosos, etc.), paranoia, demência
sifilítica, etc., uma vez que a moléstia altere o uso vulgar de suas faculdades,
tornando-o incapaz de exercer normalmente os atos da vida civil" 11.
         Aduz o respeitado doutrinador citado que as moléstias mentais admitem
gradação e que simples distúrbio da inteligência, embora possa ser tido pelo
médico como estado de alienação mental, "não basta para que se interdite o
indivíduo", sendo necessário para tanto que o torne incapaz de reger a sua pessoa
e os seus bens, isto é, que acarrete a sua incapacidade jurídica.
         O Código Civil de 2002 optou, todavia, por utilizar expressão genérica, ao
se referir à falta do necessário discernimento para os atos da vida civil,
abrangente de todos os casos de insanidade mental, permanente e duradoura,
caracterizada por graves alterações das faculdades psíquicas. Incluiu a expressão
"deficiência mental" porque na enfermidade propriamente dita não se contém a
deficiência mental.
        Em princípio a interdição das pessoas privadas do necessário
discernimento é total, compreensiva de todos os atos da vida civil. Serão
representadas pelo curador, sob pena de nulidade do negócio ou ato realizado
pessoalmente (CC, art. 166, I). O Código Civil de 2002 estabelece, no entanto,
uma gradação necessária para a debilidade mental, ao considerar relativamente
incapazes os que, "por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido"
(art. 4º), referindo-se aos fracos da mente 12.
        A fórmula genérica empregada pelo legislador abrange todos os casos de
insanidade mental, provocada por doença ou enfermidade mental congênita ou
adquirida, como a oligofrenia e a esquizofrenia, por exemplo, bem como por
deficiência mental decorrente de distúrbios psíquicos (doença do pânico, p. ex.),
desde que em grau suficiente para acarretar a privação do necessário
discernimento para a prática dos atos da vida civil13.
        Embora comum o pedido de interdição de pessoa idosa, a velhice ou
senilidade, por si só, não é causa de limitação da capacidade, salvo, como já dito,
se motivar um estado patológico que afete o estado mental e, em consequência,
prive o interditando do necessário discernimento para gerir os seus negócios ou
cuidar de sua pessoa. Nesse caso, a incapacidade advém do estado psíquico e não
da velhice 14.
       O nosso ordenamento não admite os chamados "intervalos lúcidos". Os
atos praticados pelo amental interditado serão sempre nulos, ainda que no
momento aparentasse alguma lucidez. É que a incapacidade mental é
considerada um estado permanente e contínuo. É fácil imaginar os infindáveis
debates que ocorreriam se fossem admitidos, uns alegando que o ato foi
praticado durante um intervalo lúcido e outros negando tal fato, gerando
constantes e exaustivas demandas e trazendo incertezas nas relações jurídicas15.

3.2. Curatela dos impedidos, por outra causa duradoura, de exprimir a sua
      vontade
       O inciso II do art. 1.767 do Código Civil declara sujeitos a curatela
" aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade ".
Aplica-se o dispositivo, dentre outros, como já dito, aos portadores de
arteriosclerose ou paralisia avançadas e irreversíveis, e excepcionalmente aos
surdos-mudos que não hajam recebido educação adequada que os habilite a
enunciar precisamente a sua vontade, embora a hipótese em relação a estes seja,
em regra, de incapacidade relativa 16.
      Não se cuida, como no inciso anterior, de enfermidade ou deficiência
mental, mas de toda e qualquer outra causa que impeça a manifestação da
vontade do agente. Incluem-se aqui as doenças graves que tornam a pessoa
completamente imobilizada, sem controle dos movimentos e incapacitadas de
qualquer comunicação, em estado afásico, ou seja, impossibilitadas de
compreender a fala ou a escrita, como sucede comumente nos casos de acidente
vascular cerebral (isquemia e derrame cerebral), e nas doenças degenerativas
do sistema nervoso, que deixam a pessoa prostrada, sem lucidez, perturbada no
seu juízo e na sua vontade, ou em estado de coma.
        Excluem-se, todavia, aqueles que, mesmo sendo portadores de lesões de
nervos cerebrais, conservam a capacidade de se comunicar com outras pessoas,
por escrito ou sinais convencionados.

3.3. Curatela dos deficientes mentais, ébrios habituais e viciados em tóxicos
       Preleciona SILVIO VENOSA que, nessa categoria "incluem-se as
pessoas que podem ser interditadas em razão de deficiência mental relativa por
fatores congênitos ou adquiridos, como os alcoólatras e os viciados em tóxicos.
Como essas pessoas podem ser submetidas a tratamento e voltar à plenitude de
suas condutas, os estados mentais descritos são, em princípio, reversíveis" 17.
        Aplica-se o mencionado inciso III do art. 1.767 do Código Civil, ora
comentado, somente aos alcoólatras e aos toxicômanos, isto é, aos viciados no
uso e dependentes de substâncias alcoólicas ou entorpecentes, bem como aos
fracos da mente. Os usuários eventuais que, por efeito transitório dessas
substâncias, ficarem impedidos de exprimir plenamente sua vontade estão
elencados no art. 3º, III, do aludido estatuto, como absolutamente incapazes, não
sujeitos, porém, a curatela.
        Não se interdita, com efeito, uma pessoa por causa transitória, pois o
inciso II do dispositivo em apreço, comentado no item anterior, só se refere aos
que, por causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade.
        O novo diploma estabelece, como mencionado no item 3.1 retro, uma
gradação para a debilidade mental: quando privar totalmente o amental do
necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, acarretará a
incapacidade absoluta (art. 3º, II); quando, porém, causar apenas a sua redução,
acarretará a incapacidade relativa.
        Da mesma forma, poderão os viciados em tóxicos que venham a sofrer
redução da capacidade de entendimento, dependendo do grau de intoxicação e
dependência, ser considerados, excepcionalmente, absolutamente incapazes pelo
juiz, que procederá à graduação da curatela, na sentença, conforme o nível de
intoxicação e comprometimento mental.
        A curatela dos toxicômanos abrange os incapazes em virtude do vício ou
dependência de substâncias tóxicas em geral, seja cocaína, morfina, ópio,
maconha ou outra, bem como o álcool. Assim também procederá o juiz se a
embriaguez houver evoluído para um quadro patológico, aniquilando a
capacidade de autodeterminação do viciado. Nesse caso, deverá ser tratada
como doença mental, ensejadora de incapacidade absoluta, nos termos do art. 3º,
II, do novo diploma 18.
        Nesses casos, as perícias médica, psiquiátrica e psicológica muito
contribuirão para que o juiz encontre a solução mais adequada ao caso concreto.
       Estatuem, por outro lado, os arts. 1.772 e 1.782 do Código Civil que,
pronunciada a interdição das pessoas a que se referem os incisos III e IV do art.
1.767, ou seja, dos deficientes mentais, dos ébrios habituais, dos viciados em
tóxicos e dos excepcionais, o juiz assinará, segundo o estado ou o
desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poderão
circunscrever-se à privação do direito de, sem curador, praticar atos que possam
onerar ou desfalcar o seu patrimônio.

3.4. Curatela dos excepcionais sem completo desenvolvimento mental
        O Código Civil de 2002, com o uso de expressão de caráter genérico,
considera relativamente incapazes não apenas os portadores da "Síndrome de
Down", mas todos os excepcionais sem completo desenvolvimento mental, ou
seja, todos os portadores de alguma deficiência que os aliena do meio ambiente
e, consequentemente, os inabilita para a vida civil, sujeitando-os à curatela 19.
        Os surdos-mudos podem eventualmente ser enquadrados nessa categoria.
Somente são considerados relativamente incapazes os que, por não terem
recebido educação adequada e permanecerem isolados, ressentem-se de um
desenvolvimento mental completo. Se a tiverem recebido, e puderem exprimir
plenamente sua vontade, serão capazes. Podem, ainda, excepcionalmente, ser
considerados absolutamente incapazes, por não poderem exprimir a sua vontade
" por outra causa duradoura" (CC, art. 1.767, II), se a deficiência mental houver
evoluído para um quadro patológico, aniquilando a sua capacidade de
autodeterminação.
        O juiz graduará o estado de desenvolvimento mental do interditando
surdo-mudo com apoio na perícia médica, que exige conhecimentos técnicos.
Assim também ocorrerá com todos os excepcionais sem desenvolvimento
mental completo, que não deixam de ter uma deficiência mental e poderiam, em
tese, ser enquadrados no inciso III do aludido art. 1.767 do Código Civil. Caberá
ao experto judicial, valendo-se dos subsídios da ciência médico-psiquiátrica,
indicar o adequado enquadramento do paciente.
        Aplica-se aos excepcionais em geral o art. 1.772 do Código Civil,
mencionado no item anterior, pelo qual o juiz que decretar a interdição das
referidas pessoas assinará, " segundo o estado ou o desenvolvimento mental do
interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever-se às restrições
constantes do art. 1.782".
        Os excepcionais são pessoas que nasceram com anormalidades físicas e
mentais. São portadoras de problemas neuropsíquicos, os quais se revelam tanto
no aspecto físico como no psíquico e sensorial, destacando-se o déficit mental.
Frequentemente ocorrem deformações que dão a aparência mongoloide ao
indivíduo, como sucede com o portador da "Síndrome de Down".
        Pode-se afirmar que, no caso dos excepcionais, não há propriamente uma
doença mental, mas redução de sua capacidade, tanto que costumam seguir as
regras comuns de conduta. Com esse nome designa-se um grupo caracterizado
pelo desenvolvimento mental incompleto, seja este de natureza inata ou tenha
sobrevindo nos primeiros anos de vida, antes que haja terminado a evolução das
capacidades intelectuais.
        Esclarece ARNALDO RIZZARDO que se constata aqui "uma
significativa deficiência, uma limitação, um minus da inteligência ou da mente,
que incapacita a pessoa da compreensão de situações mais complexas ou
difíceis. Praticamente essa deficiência confunde-se, no entanto, com aquela que
o inciso III do art. 1.767 contempla, com a diferença de que a do excepcional
tem origem sempre em uma causa congênita, é acompanhada por
anormalidades físicas, e consiste no diminuto desenvolvimento mental da pessoa,
tanto que se confunde, não raramente, com o infantilismo" 20.

3.5. Curatela dos pródigos
       Pródigo é o indivíduo que dissipa o seu patrimônio desvairadamente. Na
verdade, é o indivíduo que, por ser portador de grave defeito de personalidade,
gasta imoderadamente, dissipando o seu patrimônio com o risco de reduzir-se à
miséria.
       Preleciona PONTES DE MIRANDA que "entre os pródigos estão os
onemaníacos (impulso irresistível a comprar objetos de toda a espécie), os
dipsômanos (impulso a beber, uma vez que com isso dissipem o que possuem),
os depravados de qualquer espécie que dilapidam a fortuna ou o patrimônio em
diversões, mulheres, luxo, doações, empréstimos etc." 21.
       Nem todos concordam em considerar o pródigo relativamente incapaz e
em sujeitá-lo a interdição, alegando que a nomeação de curador, privando--o de
gerir os seus próprios bens como lhe convier, constitui violência à liberdade
individual. Justifica-se, todavia, a sua interdição pelo fato de encontrar-se
permanentemente sob o risco de reduzir-se à miséria, em detrimento de sua
pessoa e de sua família, podendo ainda transformar-se num encargo para o
Estado, que tem a obrigação de dar assistência às pessoas necessitadas22.
       Segundo expressamente dispõe o inciso V do mencionado art. 1.767 do
Código Civil, os pródigos também " estão sujeitos a curatela".
       Essa interdição não tinha, no Código Civil de 1916, a finalidade de proteger
o incapaz, como nos outros casos, mas sim a de preservar os interesses da família
do pródigo. Tanto assim que o art. 460 do aludido diploma só admitia a sua
interdição havendo cônjuge, ou tendo ascendentes ou descendentes que a
promovessem. E seria levantada a interdição não somente quando cessasse a
incapacidade como também se não existissem mais o cônjuge e os referidos
parentes.
       No Código de 2002, todavia, a interdição do pródigo visa protegê--lo, e não
sua família. É ele o destinatário da assistência e proteção reservada aos
incapazes. Efetivamente, o novo diploma não reproduziu a parte final do art. 461
do estatuto de 1916, que permitia o levantamento da interdição "não existindo
mais os parentes designados no artigo anterior", artigo este que também não foi
mantido. O novo diploma coloca o pródigo, assim, na situação dos demais
incapazes quanto ao interesse do Estado na sua proteção.
        A interdição do pródigo só interfere em atos de disposição e oneração do
seu patrimônio. Pode inclusive administrá-lo, mas ficará privado de praticar atos
que possam desfalcá-lo, como " emprestar, transigir, dar quitação, alienar,
hipotecar, demandar ou ser demandado ". Tais atos dependem da assistência do
curador. Sem essa assistência, serão anuláveis (art. 171, I). Não tendo a livre
administração de seus bens, não pode ser nomeado tutor.
        Dispõe, com efeito, o art. 1.782 do Código Civil:
        " A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir,
dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em
geral, os atos que não sejam de mera administração".
        Não há limitações concernentes à pessoa do pródigo, que poderá viver
como lhe aprouver, podendo votar, ser jurado e testemunha, fixar o domicílio do
casal, autorizar o casamento dos filhos, exercer profissão que não seja a de
comerciante e até casar, exigindo-se, somente neste último caso, a assistência do
curador se celebrar pacto antenupcial que acarrete alteração em seu patrimônio.
        A prodigalidade constitui desvio da personalidade, comumente ligado à
prática do jogo e à dipsomania (alcoolismo), e não, propriamente, de um estado
de alienação mental23. Se, no entanto, evoluir a esse ponto, transformando-se em
enfermidade ou deficiência mental, com prejuízo do necessário discernimento,
poderá ser enquadrado como absolutamente incapaz (CC, art. 3º, II).
        Assinala, a propósito, PONTES DE MIRANDA24 que a prodigalidade é
tida pela psiquiatria como síndrome degenerativa, e muitas vezes manifestação
inicial da loucura. Se os atos do insano, aduz, não são anormais, nocivos, somente
no que respeita aos bens, mas revelam "sintomas da loucura, que se manifesta
por outros indícios apreciáveis em exames mentais e somáticos, deve-se dar ao
arguido de dissipar seus bens, não um curador para o patrimônio, mas a curatela
geral dos loucos ( cura personae et rei)".
        O pródigo só passará à condição de relativamente incapaz depois de
declarado tal, em sentença de interdição. São raras, hoje, as decisões a respeito
dos pródigos, dada a dificuldade de se distinguir, no caso concreto, a
prodigalidade da irresponsabilidade.
        Salienta ARNALDO RIZZARDO, sob esse aspecto, que "o grande
problema é definir as fronteiras entre a desordem mental ou falta de coerência
na direção do patrimônio com a conduta desvairada de perdulário por querer a
pessoa aproveitar a vida, canalizando sua fortuna ou ganhos em diversões,
noitadas em bares, boates, motéis e outras formas de dilapidação, obrigando a
família a sofrer necessidades, inclusive alimentares. Há uma diferença entre a
demência e a irresponsabilidade. Talvez, o que se verifica mais amiúde é a
conduta irresponsável, a total ausência de compromisso, ou despreocupação com
a sorte dos membros da família" 25.
       Todavia, tal conduta irresponsável, quando consistir em dissipação do
patrimônio com o risco de reduzir o seu titular à miséria, é suficiente para
acarretar a sua interdição. Deve o juiz, no entanto, como recomenda
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, só decretar a prodigalidade em
casos muito excepcionais, pois "os pedidos de interdição, nela fundados,
escondem algumas vezes intuitos egoísticos e ambiciosos. Têm em mira coibir a
perda de um patrimônio, cuja posse se espera, baseada na qualidade de
herdeiro" 26.
       O fanatismo religioso provoca muitas vezes desordem mental, a ponto de
comprometer o patrimônio do agente, incentivado por aproveitadores a fazer
doações sistemáticas, às vezes até de bens imóveis, que representam a segurança
não só do proprietário como de sua família. Dependendo do grau de fanatismo e
da anormalidade do comportamento do abnegado, no concernente aos seus bens,
pode tal conduta desvairada justificar a sua interdição, como pródigo.

3.6. Curatela do nascituro
        Nascituro, segundo a definição de SILVIO RODRIGUES, é "o ser já
concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno" 27. Acrescenta o
mencionado autor: "A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será
conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o
ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando
medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve
serão seus".
        A lei prevê a possibilidade excepcional de se dar curador ao nascituro,
ante duas circunstâncias: a) se o pai falecer, estando a mulher grávida; b) não
tendo a mãe o exercício do poder familiar. Esta última hipótese só pode ocorrer
se ela tiver sido destituída do poder familiar em relação a filhos havidos
anteriormente, pois tal sanção abrange toda a prole, inclusive o nascituro.
        Poderá ocorrer também nomeação de curador ao nascituro se a mulher
estiver interditada, caso em que " seu curador será o do nascituro" (CC, art. 1.779,
parágrafo único); se o pai for desconhecido e a mãe interdita ou destituída do
poder familiar; e, ainda, se ambos forem interditos ou tiverem sido destituídos do
aludido poder 28.
        Esclarece PONTES DE MIRANDA que, "não sendo o nascituro ente
eficiente de atos na vida social, e sim parte das vísceras maternas, a lei criou
para ele curadoria, e não tutoria: Foetui qui in ventre est, curator datur, non tutor
(ANTÔNIO MENDES AROUCA, Adnotationes Practicae , I, 178 e 550). De
modo que, nascida a criança, cessa a curatela, e se lhe dá, não mais curador, e
sim tutor, testamentário, legítimo ou dativo, conforme tenha, ou não, deixado o
pai ou a mãe tutor nomeado, ou o juiz, na falta, defira a tutela a algum parente ou
estranho: `Nato eo, finit curatoris, et intrat tutoris officium'" 29.
        Só há interesse na nomeação de curador ao nascituro se tiver de receber
herança, legado ou doação. A raridade da hipótese torna sem interesse prático a
sua abordagem.
       A regulamentação da posse em nome do nascituro encontra-se no Código
de Processo Civil, arts. 877 e 878, legitimando a mãe para promover a tutela de
urgência, comprovada a gravidez. Dispõe, no entanto, o parágrafo único do
aludido art. 878 que será nomeado um curador ao nascituro "se à mãe não
couber o exercício do pátrio poder".

3.7. Curatela do enfermo e do portador de deficiência física
       Como inovação, o Código Civil de 2002 prevê a possibilidade de ser
decretada a interdição do enfermo ou portador de deficiência física. Dispõe o art.
1.780 do aludido diploma:
       " A requerimento do enfermo ou portador de deficiência física, ou, na
impossibilidade de fazê-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768,
dar-se-lhe-á curador para cuidar de todos ou alguns de seus negóc ios ou bens".
       O dispositivo em epígrafe "desvirtua o conceito tradicional da curatela, no
sentido de que, nesta hipótese, poderá ser deferida a quem não é incapaz, a quem
não tem necessariamente uma deficiência mental, mas apenas física, que em
nada interfere no discernimento da pessoa" 30.
       Registra ALEXANDRE ALCOFORADO ASSUNÇÃO que "a curatela
prevista neste artigo é a administrativa especial. Não é requisito a falta de
discernimento ou a impossibilidade da expressão de vontade por parte do
curatelando. Basta a condição de enfermo ou deficiente físico aliada ao propósito
de receber curador" 31.
       Na sequência, assevera o mencionado autor que "não se trata de uma
verdadeira interdição, mas de mera transferência de poderes, semelhante,
mutatis mutandis, a um mandato, em que o curador exercerá a administração
total ou parcial do patrimônio. Não deixou claro o dispositivo qual o grau de
enfermidade ou deficiência física capaz de legitimar o requerimento da
designação de curador. Entendemos que a enfermidade ou deficiência física
deve ser grave o suficiente para dificultar a boa gerência dos bens e negócios".
       Em realidade não há razão para que a pessoa que esteja no pleno gozo de
suas faculdades mentais, porém sem condições físicas para cuidar de todos ou de
alguns de seus negócios, ainda que em razão de idade avançada, recorra a essa
espécie de curatela, indicando curador para administrá-los, quando seria muito
mais razoável e prático conferir-lhe um mandato ad negotia.
       Tal modalidade de curatela somente terá utilidade quando o paciente, por
enfermidade ou deficiência física, estiver impossibilitado de outorgar mandato a
procurador de sua confiança, para os fins mencionados, como sucede com o
indivíduo que não consegue assinar a procuração ou se encontra na CTI do
hospital, impossibilitado fisicamente de constituir procurador (por se encontrar
em estado de coma ou inconsciente há longo tempo, p. ex.), estando a família
necessitada de retirar dinheiro de agência bancária para pagamento das
despesas, ou para atender necessidades urgentes, ou ainda ultimar negócios
inadiáveis32.
       O dispositivo em apreço permite que o requerimento seja feito por
qualquer das pessoas legitimadas a promover a interdição, elencadas no art.
1.768 do estatuto civil.
       Se o interditando não puder exprimir sua vontade, de modo permanente e
duradouro, estará sujeito à curatela ordinária, não a essa modalidade de curatela
administrativa especial.


4. O procedimento de interdição

       Como já exposto no item 2, retro, a certeza da incapacidade é obtida por
meio de um procedimento de interdição, disciplinado nos arts. 1.177 e s. do
Código de Processo Civil, no capítulo que trata dos procedimentos especiais de
jurisdição voluntária, bem como nas disposições da Lei dos Registros Públicos
(Lei n. 6.015/73).
       Se o pedido for formulado pelo Ministério Público, será nomeado curador
à lide ao interditando. Se formulado por outra pessoa, o Ministério Público o
representará nos autos do procedimento, defendendo os seus interesses (CPC, art.
1.182), mas o interditando poderá constituir advogado para defender-se.
Proclama, nessa trilha, o art. 1.770 do Código Civil: " Nos casos em que a
interdição for promovida pelo Ministério Público, o juiz nomeará defensor ao
suposto incapaz; nos demais casos o Ministério Público será o defensor".
       A nomeação de curador especial na pessoa do representante do Ministério
Público, todavia, tornou-se questão controvertida com o advento da Constituição
Federal de 1988, sustentando uma corrente que tal atividade é incompatível com
as funções institucionais do Parquet33.
       Malgrado algumas decisões admitam tal nomeação, reconhecendo a
constitucionalidade do § 1º do art. 1.182 do Código de Processo Civil34, a
tendência observada na jurisprudência é a de não aceitá-la. Assim, tem-se
decidido ser inadmissível a nomeação, para o encargo de curador, de membro
do Ministério Público, que atua no feito na qualidade de custos legis. Há no caso
incompatibilidade com a boa administração da curatela por ter o membro do
Parquet a função de fiscalizar a regularidade da atuação dos curadores
anteriormente nomeados35.
       Outras decisões, em número expressivo, sustentam a impossibilidade de
tal nomeação devido à sua inconstitucionalidade. Confira-se: "Interdição.
Curador. Nomeação na pessoa do representante do Ministério Público.
Inadmissibilidade. Vedação pelo artigo 129, IX, da Constituição da República.
Artigo 1.182, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil não recepcionado pela Carta
Magna. Necessidade de nomear-se advogado como curador especial do
interditando" 36.
        NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY
também entendem não recepcionado pela nova Carta o contido no art. 1.182, §
1º, do Código de Processo Civil. Assim, o juiz dará advogado sempre ao
interditando, quando este ou parente seu (§ 3º) não o tenha constituído. As razões,
aduzem, são as que seguem: " a) a CF, art. 5 º, LV, garante aos litigantes em
processo judicial e administrativo ampla defesa; b) a nova fisionomia jurídica do
MP (CF, arts. 127 e 129) impede que seus integrantes façam a representação
judicial da parte ou do interessado (CF, art. 129, IX); c ) é indispensável a
nomeação de advogado ao réu ou interessado como órgão essencial à
administração da justiça (CF, art. 133); d) é grave a medida que o procedimento
visa impor ao interditando, limitando seus direitos fundamentais" 37.
        Nessa linha, proclamou o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Conquanto o
Código Civil atualmente em vigor esteja a dispor, no art. 1.770, que o Ministério
Público será o defensor, quando a interdição não for promovida por ele, o
preceito, nessa parte, não pode ter aplicação, porque a contrariar a Constituição
Federal, no referente à fisionomia da instituição estabelecida pela Lei Maior" 38.
        O interditando será citado para ser interrogado minuciosamente pelo juiz.
Trata-se do exame pessoal do interditando, para que o juiz possa melhor aferir o
seu estado e as suas condições. Tal interrogatório em audiência é obrigatório,
ocasião em que será minuciosamente interrogado pelo juiz "acerca de sua vida,
negócios, bens e do mais que lhe parecer necessário para ajuizar do seu estado
mental" (CPC, art. 1.181). Se o estado do interditando não permitir a sua
locomoção, o juiz dirigir-se-á ao local de seu domicílio, acompanhado do
escrevente, do representante do Ministério Público e de seu advogado ou do
curador especial que lhe foi nomeado, para realizar o interrogatório, lavrando-se
o respectivo termo.
        Já se decidiu que tão importante é o interrogatório do interditando que o
art. 1.181 do estatuto processual determina que o juiz o examine pessoalmente,
"interrogando-o minuciosamente acerca de sua vida" 39. E ainda que "somente
em casos especiais, de pessoas gravemente excepcionais, inexistente qualquer
sinal de risco de fraude, poder-se-á, no interesse do interditando, dispensar o
interrogatório" 40.
        Com efeito, o contato direto do interditando com o juiz possibilita a este
formar a sua convicção a respeito da incapacidade alegada pelos parentes, não
se descartando a hipótese, não incomum, de o pedido de interdição mascarar
interesses escusos destes, com vistas ao apossamento dos bens de pessoa que,
apesar muitas vezes da idade avançada ou de problemas de saúde, apresenta
perfeita lucidez, demonstrando consciência até da conduta dos aludidos parentes
visando predicá-lo com o processo. Há que se exigir, portanto, cuidado do
magistrado, especialmente nos casos considerados lim ítrofes41.
        As respostas do interditando serão consignadas no auto ou termo de
interrogatório. Se este não puder expressar-se, o juiz fará constar do termo tal
fato, descrevendo o comportamento do interditando.
        Após o interrogatório, e no prazo de cinco dias, o interditando poderá
impugnar o pedido. Nada obsta que ele mesmo constitua seu próprio advogado
para atuar no feito (CPC, art. 1.182, §§ 2º e 3º). Se não o fizer, o juiz lhe nomeará
curador à lide. Já se decidiu: "Interdição. Requerimento feito pelo Ministério
Público. Juiz que decide sem a nomeação de curador à lide para a defesa dos
interesses do incapaz. Inadmissibilidade. Inteligência do art. 1.182, § 1º, do
CPC" 42.
        Para possibilitar a ampla defesa, qualquer parente sucessível poderá
constituir advogado ao interditando, respondendo pelos honorários respectivos
(CPC, art. 1.182).
        Decorrido o aludido prazo de cinco dias, o juiz nomeará perito médico,
para proceder ao exame do interditando e apresentar o respectivo laudo. É nulo o
processo em que não se realizou o interrogatório supramencionado ou não foi
feito o exame pericial, tendo em vista que o art. 1.771 do Código Civil impõe:
" Antes de pronunciar-se acerca da interdição, o juiz, assistido por especialistas,
examinará pessoalmente o arguido de incapacidade ".
        A interdição tem a finalidade de retirar da pessoa a capacidade civil e a
livre disposição de seus bens da vida, entendendo com o direito da personalidade,
como proclamou o Tribunal de Justiça de São Paulo, "devendo, para tanto,
cercar-se o julgador de todos os meios de prova admitidos no ordenamento
jurídico brasileiro, não se dispensando o exame pericial, na pessoa a ser
interditada" 43.
        A mesma Corte, n'outra oportunidade, assentou, na mesma linha: "Trata-
se, à evidência, de uma obrigatoriedade a realização da perícia médica, e não
mera faculdade. O legislador com acerto tratou de exigir o exame pericial, para
a segurança das decisões judiciais, que não devem ser proferidas sem um
parecer médico, se possível de confiança do Juízo" 44.
        Se, todavia, os esclarecimentos do perito não afastaram as dúvidas sobre o
estado de saúde do interditando, pode o juiz, usando da faculdade prevista no art.
437 do Código de Processo Civil, determinar a realização de nova perícia 45.
       O juiz só designará audiência de instrução e julgamento se houver
necessidade de produção de provas. Nesse caso, a dispensa da realização do ato
pelo magistrado será inadmissível, visto que o interditando tem direito a provar
que pode gerir a sua vida e administrar os seus bens, com a oitiva de
testemunhas46. Tem este o direito, também, de indicar assisten te técnico para
acompanhar a perícia e apresentar críticas ao laudo do experto judicial.
       Dispõe o art. 1.772 do Código Civil que, pronunciada a interdição das
pessoas a que se referem os incisos III (os deficientes mentais, os ébrios habituais
e os viciados em tóxicos) e IV (os excepcionais sem completo desenvolvimento
mental) do art. 1.767, " o juiz assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento
mental do interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever-se às
restrições constantes do art. 1.782". Este limita a curatela do pródigo aos atos de
alienação ou oneração de seu patrimônio, que não sejam de mera administração.
        Nas hipóteses mencionadas, que dizem respeito a relativamente incapazes,
o juiz fixará, portanto, limites para a curatela, que pode restringir-se ao
impedimento de, sem curador, praticar atos que possam comprometer o seu
patrimônio e não sejam de mera administração.
        Não há previsão de estabelecimento de limites para a curatela das pessoas
mencionadas nos incisos I e II do referido art. 1.767, sendo que os interditos
referidos nos incisos I, III e IV serão recolhidos em estabelecimentos adequados,
quando não se adaptarem ao convívio doméstico (CC, art. 1.777).
        Decretada a interdição, o juiz nomeará curador ao interdito, observando-
se o disposto no art. 1.775 do Código Civil. A sentença que declara a interdição
" produz efeitos desde logo", embora sujeita a recurso de apelação (art. 1.773).
Assim, o curador presta compromisso e passa a exercer a curatela, sendo a
sentença publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial, por três vezes, bem
como registrada em livro especial no Cartório do 1º Ofício do Registro Civil da
comarca em que for proferida.
        O registro e a publicação da sentença tornam-na pública, não podendo, a
partir daí, terceiros que celebrem contratos com o incapaz alegar ignorância de
seu estado.

4.1. Legitimidade para requerer a interdição
       Dispõe o art. 1.768 do Código Civil que a interdição deve ser promovida:
       " I - pelos pais ou tutores;
       II - pelo cônjuge, ou por qualquer parente;
       III - pelo Ministério Público".
       A enumeração é taxativa, mas não preferencial. Qualquer das pessoas
indicadas pode promover a ação, inclusive o companheiro ou a companheira,
embora não mencionados, em face da equiparação da união estável ao
casamento promovida pela Constituição. Confira-se: "Interdição. Curador.
Nomeação da companheira do requerido. Pretensão do pai ao encargo.
Inadmissibilidade. Ordem legal respeitada eis que a união estável equipara-
-se ao casamento" 47.
       Existindo pai e mãe, casados ou não, seus direitos são exercidos em
igualdade de condições, em concurso ou isoladamente. Em face da isonomia
assegurada na Constituição Federal, qualquer um dos dois pode, individualmente,
requerer a interdição do filho maior. Discordando expressamente o outro, cabe
ao juiz redobrar os cuidados na apreciação do pedido.
       No entender de ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, "para que o separado
judicialmente requeira esse processo de interdição é preciso que ele demonstre
seu interesse, como, por exemplo, se ainda não se formalizou a partilha dos bens
do casal. Nesse caso, ficará o cônjuge que promove a interdição incerto sobre
até que ponto será válida eventual partilha. Às vezes acontece a separação
judicial e um dos cônjuges continua administrando os bens comuns, com
procuração do outro. Assim, a matéria deve ser analisada de caso para caso" 48.
       Igualmente pode o tutor, como substituto dos pais, pedir a interdição do
tutelado que já tenha completado 16 anos de idade, caso este venha a sofrer uma
das causas que justifiquem a curatela, uma vez que, ao atingir essa idade, teria
ele de participar dos atos jurídicos de seu interesse, em conjunto com o aludido
representante. A mesma situação pode suceder com os menores que se
encontrem sob o poder familiar, que passam a ser assistidos pelos pais após os 16
anos de idade, participando em concurso com eles dos atos jurídicos em geral.
       Pertinentes as observações de CARVALHO SANTOS a esse respeito: "Se
bem que permitida por lei, a interdição do menor só se justifica se ele já atingiu
os 16 anos de idade, época em que, daí por diante, deverá figurar diretamente
nos atos jurídicos que praticar, embora assistido por seu pai ou por seu tutor, e em
que poderá mesmo praticar alguns atos, como se fosse maior, tais como
testamento etc. Para o menor de 16 anos a curatela será absolutamente inútil,
certo como é que para esses menores a tutela será suficiente, pois todos os
poderes do curador poderão ser exercidos pelo tutor" 49.
       Obviamente os pais se legitimam a promover a interdição do filho não só
ao exercerem o poder familiar, mas também quando o filho é maior e se
enquadra numa das situações previstas no art. 1.767 do Código Civil.
       O Código Civil de 1916 conferia legitimidade a "algum parente próximo"
do interditando. O novo diploma ampliou o rol dos legitimados, referindo-se a
" qualquer parente ". Pode ser, portanto, próximo ou não. Qualquer parente pode
requerer a interdição de uma pessoa porque tal pedido não visa prejudicá-la, mas
protegê-la. Pela mesma razão não se deve entender que o elenco das pessoas
legitimadas, constante do retrotranscrito art. 1.768, seja preferencial, com o mais
próximo excluindo o mais remoto.
       Nessa linha, reconheceu o Tribunal de Justiça de São Paulo a legitimidade
ativa ad causam do neto para requerer a interdição dos avós, que seriam
pródigos, considerando irrelevante a oposição manifestada pelos filhos, uma vez
que a enumeração do art. 1.768 do Código Civil vigente é taxativa, mas não
preferencial, e a limitação do art. 460 do Código Civil de 1916 não foi mantida
pelo Código atual50.
       Em sentido estrito, a palavra "parentesco" abrange somente o
consanguíneo, definido de forma mais correta como a relação que vincula entre
si pessoas que descendem umas das outras, ou de um mesmo tronco. Em sentido
amplo, no entanto, inclui o parentesco por afinidade e o decorrente da adoção ou
de outra origem.
       Com efeito, enquanto o art. 1.591 do Código Civil diz que " são parentes em
linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de
ascendentes e descendentes", e o art. 1.592 aduz serem " parentes em linha
colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só
tronco, sem descenderem uma da outra", o § 1º do art. 1.595, por sua vez, declara
que o " parentesco por afinidade " limita-se aos ascendentes, aos descendentes e
aos irmãos do cônjuge ou companheiro.
        Desse modo, e considerando que a interdição de uma pessoa é requerida
com o intuito de protegê-la, como já dito, não se vê razão para excluir a
legitimação de um padrasto para promover a interdição de um enteado,
acometido de grave perturbação mental que lhe tira a razão51.
        Acrescenta o art. 1.769 do Código Civil que o Ministério Público só
promoverá interdição:
        " I - em caso de doença mental grave;
        II - se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas
designadas nos incisos I e II do artigo antecedente;
        III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso
antecedente ".
        A lei exige, portanto, que o promovente, além de parente (na linha
colateral, o parentesco limita-se ao quarto grau), seja também maior e capaz.
        Em qualquer caso de doença mental, mesmo não sendo considerada
"loucura furiosa", como mencionava o Código Civil de 1916 (expressão
substituída, com vantagem, por "anomalia psíquica", no art. 1.178, I, do CPC), o
representante do Ministério Público está legitimado a promover a interdição, se
os parentes, cônjuge ou companheiro não o tiverem feito. O simples fato de
existir pessoa sujeita a curatela, porém não ainda interditada, já autoriza o
Ministério Público a agir, não sendo necessário que notifique antes as demais
pessoas mencionadas no art. 1.768, estipulando-lhes um prazo para suprir a
omissão52.
        Sendo taxativa a enumeração do dispositivo em epígrafe, nenhum outro
interessado em requerer a interdição, como o credor do alienado, por exemplo,
poderá fazê-lo. Nem o juiz poderá decretar a interdição ex officio53.

4.2. Pessoas habilitadas a exercer a curatela
        Ao decretar a interdição, o juiz nomeará curador ao interdito. Sob esse
aspecto, a curatela pode ser legítima ou dativa. É que a lei indica as pessoas que
devem ser nomeadas. Dispõe o art. 1.775 do Código Civil:
        " O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de
direito, curador do outro, quando interdito.
        § 1º Na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou a
mãe; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto.
        § 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem aos mais remotos.
        § 3º Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a
escolha do curador".
        Neste último caso, o nomeado deverá ser pessoa idônea, podendo ser
estranha à família do interdito, configurando-se, então, a curatela dativa.
        Foi abolida a prevalência do pai sobre a mãe e dos varões sobre as
mulheres, que constava do art. 454 do Código Civil de 1916, inovando-se ainda
quanto ao companheirismo e à separação de fato.
        A ordem estabelecida no dispositivo supratranscrito é preferencial, mas a
preferência não é absoluta. Havendo motivos graves, a bem do interdito, o juiz
pode alterá-la. Tem ele a faculdade de invertê-la se entender mais conveniente
ao interdito, ou mesmo dispensá-la, se se convencer de que as funções do
curador serão melhor desempenhadas por pessoa de sua escolha 54.
        O Código Civil não prevê a curatela testamentária, ou seja, a possibilidade
de nomeação do curador por testamento do ascendente. A doutrina, no entanto,
com suporte na lição de BEVILÁQUA, afirma que o ascendente poderá indicar
alguém que, depois de sua morte, cuide da pessoa e dos bens do curatelado, que o
juiz levará em conta, independentemente dos curadores mencionados na lei55.
        Parece-nos, no entanto, que, inexistindo a previsão legal estabelecida no
caso da tutela, não poderá o juiz afastar os curadores legítimos que, concorrendo
com o testamentário, manifestaram interesse em assumir o encargo, se forem
idôneos e capazes. Aduza-se que o art. 1.774 do Código Civil determina que se
apliquem à curatela as disposições concernentes à tutela, " com as modificações
dos artigos seguintes". Dentre esses artigos se encontra exatamente o aludido art.
1.775, que contém o rol dos curadores legítimos.
        Menciona o dispositivo em tela que o cônjuge é, de direito, curador do
outro, quando interdito. Pressupõe, todavia, a convivência do casal. Se estão
separados, judicialmente ou de fato, não incide a regra. Como inovação, o
referido preceito considera também, expressamente, o companheiro curador
legítimo do outro, afastando qualquer discussão que pudesse haver a esse
respeito.
        A preferência para o exercício da curatela, embora não absoluta, como
mencionado, foi atribuída ao cônjuge ou companheiro. Na falta de um ou de
outro, o curador legítimo será o pai ou a mãe, não se estabelecendo qualquer
preferência entre eles56. Na falta de ambos, o dever, e ao mesmo tempo direito,
é atribuído ao descendente, sem distinção de sexo ou idade. Havendo igualdade
de grau, deve ser escolhido o que ostentar melhores condições para o exercício
do múnus; no caso de diversidade de graus, os mais próximos precedem aos mais
remotos.
        Se não houver nenhuma das pessoas mencionadas, ou se as existentes
forem inidôneas ou demonstrarem inaptidão para o encargo, como reconhece a
jurisprudência já mencionada, cabe ao juiz nomear pessoa proba e capacitada,
que reúna as condições necessárias para o desempenho da curatela,
configurando-se nesse caso a tutela dativa.
        Depois de nomeado, passa o curador a exercer, desde logo, o múnus
público, incumbindo-lhe zelar pela pessoa e pelos bens do curatelado. Dispõe o
art. 1.776 do Código Civil que, " havendo meio de recuperar o interdito, o curador
promover-lhe-á o tratamento em estabelecimento apropriado". O dispositivo
impõe, assim, ao curador o dever de proporcionar ao curatelado recuperável os
tratamentos necessários para a melhoria de seu estado, a fim de que cessem os
efeitos da curatela e possa ela ser levantada.
       O Código Civil de 1916 mencionava apenas a possibilidade de
recuperação do surdo-mudo, sujeito a uma graduação da enfermidade, que
poderia classificá-lo como absoluta ou relativamente incapaz. O novo diploma,
de modo acertado, refere-se à possibilidade de tratamento em estabelecimento
adequado de todo e qualquer interdito recuperável. O dispositivo em apreço
abrange assim, entre outros, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, os
excepcionais sem completo desenvolvimento mental, os pródigos.
       Em todas as hipóteses, caberá prévia comunicação ou autorização judicial
para o aludido tratamento. Omitindo-se o curador, poderá o juiz determinar que o
promova, cabendo até mesmo a sua remoção, se injustificadamente descumprir
a imposição57.
       O art. 1.777 do Código Civil, por sua vez, autoriza o recolhimento a
estabelecimento adequado dos " interditos referidos nos incisos I, III e IV do art.
1.767", quando não se adaptarem ao convívio doméstico. Destina-se este artigo a
dar proteção ao interdito e aos seus familiares. Na medida do possível, "a família
deve cuidar do curatelado. Só se admite o recolhimento em estabelecimento
adequado quando não houver adaptação ao convívio doméstico, e for a medida
benéfica. Na casa de saúde, receberá tratamento adequado, sendo avaliado
periodicamente. Passada a fase aguda, deverá o curatelado retornar à
convivência doméstica" 58.
       Prescreve ainda o art. 1.778 do Código Civil que " a autoridade do curador
estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observado o art. 5º" . Visa
o preceito estabelecer unidade na proteção legal, evitando que se entregue a uma
pessoa a tutela dos menores e a outra, a curatela de seu genitor.
       Como esclarece ZENO VELOSO, "se o interdito tem filhos menores (art.
5º), e para que não se tenha de nomear um tutor para os ditos filhos, até para
garantir a unidade e indivisibilidade da proteção das pessoas e administração dos
bens dos incapazes, a autoridade do curador se estende aos filhos do curatelado.
Age o curador, quanto à pessoa e aos bens dos filhos menores do interdito, como
se fosse tutor" 59.
       O curador nomeado para o interdito é, assim, de direito, tutor dos filhos
menores não emancipados do incapaz. Trata-se, na realidade, de uma curadoria
prorrogada. Segundo PONTES DE MIRANDA, "curatelas prorrogadas, ou
extensivas, são as que se estendem do curatelado a seus filhos nascidos ou
nascituros. Têm por fim, como a tutela, suprir a autoridade do titular do pátrio
poder" 60.
       Dispõe o art. 1.194 do Código de Processo Civil que "incumbe ao órgão do
Ministério Público, ou a quem tenha legítimo interesse, requerer, nos casos
previstos na lei civil, a remoção do tutor ou curador". Acrescenta o art. 1.197 do
aludido diploma que, "em caso de extrema gravidade, poderá o juiz suspender do
exercício de suas funções o tutor ou curador, nomeando--lhe interinamente
substituto".
        O art. 1.195 do estatuto processual exige expressamente a citação do
curador para contestar a arguição no prazo de cinco dias. Proclama, em
consequência, a jurisprudência que, "no processo de interdição, a remoção de
curador somente é permitida após a sua citação, de maneira a propiciar--lhe o
exercício de ampla defesa" 61.
        Assim, o curador que demonstra falta de cuidados com a curatela,
administrando ruinosamente o patrimônio do curatelado, descuidando de sua
pessoa ou o desrespeitando, pode ser removido do encargo. Já se decidiu que,
constatado o comportamento omisso e desrespeitoso do marido, nomeado
curador da esposa vítima de erro médico, "especialmente por manter
relacionamento amoroso com outra mulher, incensurável a decisão agravada
que concedeu a tutela antecipara para removê-lo do exercício do encargo e
nomeou provisoriamente a genitora da interdita como curadora, eis que esta
efetivamente é quem a assiste" 62. E, ainda: "Comprovada a administração
ruinosa do patrimônio e a falta de cuidados com a curatela, com prejuízo ao
curatelado, impõe-se a remoção do curador" 63.
        Preceitua ainda o art. 1.197 do Código de Processo Civil que, em caso de
extrema gravidade, poderá o juiz suspender do exercício de suas funções o
curador, "nomeando-lhe interinamente substituto". Com base nesse dispositivo e
ainda no poder geral de cautela atribuído ao juiz, tem-se admitido a nomeação de
administrador provisório ao interditando, podendo o designado ser nomeado
posteriormente curador ou não.
        Tal nomeação muitas vezes se faz necessária para que, durante a
tramitação do processo de interdição, possa o indicado provisoriamente desde
logo cuidar da pessoa do portador de alguma anomalia psíquica, recebendo as
pensões e administrando os seus bens, enquanto não colocado definitivamente sob
curatela.
        Nessa senda, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "Interdição. Curador
provisório. Nomeação com base no poder cautelar geral do Juiz. Admissibilidade
se presentes elementos de convicção que recomendem acautelar interesses
pessoais e patrimoniais do interditando. Hipótese que não se confunde com a
antecipação da tutela prevista no art. 273 do CPC" 64.

4.3. Natureza jurídica da sentença de interdição
       Embora haja controvérsia a respeito da natureza jurídica da sentença que
decreta a interdição, tem prevalecido o entendimento de que não é constitutiva,
por não criar o estado de incapacidade, mas apenas declaratória da existência de
uma situação. Tem, portanto, eficácia ex tunc . Como a incapacidade preexiste,
entende-se possível intentar ação anulatória dos atos praticados anteriormente à
sentença, devendo-se, no entanto, provar a incapacidade àquela época.
       Sob a ótica processual, alguns autores, no entanto, entendem que a aludida
sentença é constitutiva, porque os seus efeitos são ex nunc , verificando-se desde
logo, embora sujeita a apelação (CPC, art. 1.184). Todavia, sob o aspecto do
reconhecimento de uma situação de fato -- a insanidade mental como causa da
interdição -- tem natureza declaratória, uma vez que não cria a incapacidade,
pois esta decorre da alienação mental65.
        A diferença única entre a época anterior e a época atual da interdição,
segundo PONTES DE MIRANDA66, ocorre apenas quanto à prova da nulidade
do ato praticado pelo insano: "os atos anteriores à curadoria só podem ser
julgados nulos provando-se que já subsistia, ao tempo em que foram exercitados,
a causa da incapacidade". Já os atos praticados na constância da interdição
"levam consigo, sem necessidade de prova, a eiva da nulidade pressuposta na
interdição".
        A declaração de nulidade ou anulação dos atos praticados anteriormente
pelo interdito só pode ser obtida em ação autônoma, visto que o processo de
interdição tem procedimento especial e se destina unicamente à decretação da
interdição, com efeito ex nunc , não retro-operante. Nessa linha, decidiu o
Tribunal de Justiça de São Paulo, ao nosso ver corretamente, que, "embora usual
a fixação de data da incapacidade, até com retroação, a providência é inócua,
desde que não faz coisa julgada e nem tem retroeficácia para alcançar atos
anteriores praticados pelo interdito, cuja invalidade reclama comprovação
exaustiva da incapacidade em cada ação autônoma" 67.
       O que se pode admitir é o aproveitamento, na ação declaratória de
nulidade de ato praticado anteriormente pelo interdito, do laudo em que se fundar
a sentença de interdição, se reconhecer a existência da incapacidade mental em
período pretérito, como o fez o Supremo Tribunal Federal: "O laudo em que se
fundar a sentença de interdição pode esclarecer o ponto, isto é, afirmar que a
incapacidade mental do interdito já existia em período anterior, e o juiz do mérito
da questão pode basear-se nisso para o fim de anular o ato jurídico praticado
nesse período pelo interdito. Trata-se de interpretação de um laudo, peça de
prova, a respeito de cuja valorização o juiz forma livre convencimento" 68.
        Como é a insanidade mental e não a sentença de interdição que determina
a incapacidade, sustentam alguns que, estando ela provada, é sempre nulo o ato
praticado pelo incapaz, antes da interdição. Outra corrente, porém inspirada no
direito francês, entende que deve ser respeitado o direito do terceiro de boa-fé,
que contrata com o privado do necessário discernimento sem saber das suas
deficiências psíquicas. Para essa corrente somente é nulo o ato praticado pelo
amental se era notório o estado de loucura, isto é, de conhecimento público.
        O art. 503 do Código Civil francês dispõe que os "atos anteriores à
interdição poderão ser anulados, se a causa da interdição existia notoriamente à
época em que tais fatos foram praticados". Malgrado o nosso ordenamento não
possua regra semelhante, a jurisprudência a tem aplicado em inúmeros casos,
por considerar demasiado severa para com terceiros de boa-fé, que negociaram
com o amental, ignorando sua condição de incapaz, a tese de que o negócio por
este celebrado é sempre nulo, esteja interditado ou não69.
        SILVIO RODRIGUES70 aplaude a solução, que não destoa da lei e
prestigia a boa-fé nos negócios, afirmando que devem, assim, "prevalecer os
negócios praticados pelo amental não interditado quando a pessoa que com ele
contratou ignorava e carecia de elementos para verificar que se tratava de um
alienado". Entretanto, aduz, "se a alienação era notória, se o outro contratante
dela tinha conhecimento, se podia, com alguma diligência, apurar a condição de
incapaz, ou, ainda, se da própria estrutura do negócio ressaltava que seu
proponente não estava em seu juízo perfeito, então o negócio não pode ter
validade, pois a ideia de proteção à boa--fé não mais ocorre".

4.4. Levantamento da interdição
        Cessa a incapacidade desaparecendo os motivos que a determinaram.
Assim, no caso da loucura e da surdo-mudez, por exemplo, desaparece a
incapacidade, cessando a enfermidade físico-psíquica que a determinou.
        Cessada a incapacidade, qualquer que seja a sua causa, após a decretação
da interdição, esta será levantada. Assim, o ébrio e o toxicômano que, após
adequado tratamento, verbi gratia, conseguiram se recuperar e se livrar do vício,
poderão requerer o levantamento da interdição, alegando o desaparecimento da
causa que a motivou.
        Dispõe, com efeito, o art. 1.186 do Código de Processo Civil: "Levantar-
se-á a interdição, cessando a causa que a determinou". O procedimento terá
início por provocação do interessado ou do Ministério Público (art. 1.104) e será
apensado aos autos da interdição. O juiz nomeará perito para proceder ao exame
de sanidade no interditado, e após a apresentação do laudo designará audiência
de instrução e julgamento (art. 1.186, § 1º). Acolhido o pedido, o juiz decretará o
levantamento da interdição e mandará publicar a sentença, após o trânsito em
julgado, pela imprensa local e pelo órgão oficial por três vezes, com intervalo de
dez dias, seguindo-se a averbação no Registro de Pessoas Naturais (§ 2º).
        Pode o juiz, em face do laudo médico, autorizar o levantamento parc ial da
interdição, permitindo ao interdito a prática de determinados atos, em
decorrência da melhora verificada em seu estado.


5. Exercício da curatela

       Como foi dito no item n. 1, retro, a curatela assemelha-se à tutela por seu
caráter assistencial, destinando-se, igualmente, à proteção de incapazes. Por essa
razão, a ela são aplicáveis as disposições legais relativas à tutela, com apenas
algumas modificações (CC, art. 1.774). Ambas se alinham no mesmo Título do
Livro do Direito de Família devido às analogias que apresentam.
       Vigoram para o curador as escusas voluntárias (art. 1.736) e proibitórias
(art. 1.735); embora não mais adstrito à especialização de hipoteca legal, é
obrigado a prestar caução bastante, quando exigida pelo juiz (CC, art. 1.745,
parágrafo único), e a prestar contas (art. 1.755); cabem-lhe os direitos e deveres
especificados no capítulo que trata da tutela; somente pode alienar bens imóveis
mediante prévia avaliação judicial e autorização do juiz etc.
        Em tais condições, "bens imóveis de interditos só podem ser alienados se
houver manifesta vantagem na operação e prévia avaliação judicial, com
aprovação do juiz. Conseguintemente, o curador do incapaz, parente ou estranho,
somente pode dispor dos bens imóveis do curatelado com observância da regra
geral e absoluta do art. 1.750 do Código Civil de 2002. As próprias permutas não
escapam a essa exigência" 71.
        Preceitua, por sua vez, o art. 1.781 do Código Civil que " as regras a
respeito do exercício da tutela aplicam-se ao da curatela, com a restrição do art.
1.772 e as desta Seção". Já havia proclamado o art. 1.774 retromencionado, para
não haver inútil repetição, que se aplicam à curatela as disposições concernentes
à tutela, com as modificações que o Código estipula quanto à primeira.
        O art. 1.783 do Código Civil dispensa o cônjuge curador, " salvo
determinação judicial", de prestar contas de sua administração, quando " o regime
de bens do casamento for de comunhão universal". Justifica-se a regra pelo fato
de, no regime da comunhão universal, haver a comunicação de todos os bens
presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas (art. 1.667), com as
exceções do art. 1.668.
        A ressalva sobre a determinação judicial é feita para a hipótese de o juiz
perceber que o cônjuge curador está se aproveitando, tirando vantagem indevida
do patrimônio do casal. Poderá, nesse caso, exigir a prestação de contas. O
mesmo acontecerá na união estável, se os companheiros elegeram o regime da
comunhão universal, afastando o regime-regra que é o da comunhão parcial, por
contrato escrito, como o permite o art. 1.725 do Código Civil.
        Se o regime não for o da comunhão de bens, deverá sempre o cônjuge, ou
o companheiro, prestar contas de sua gestão72.




1 Direito de família, p. 401.
2 Instituições de direito civil, v. 5, p. 477.
3 Tratado de direito de família, v. III, § 285, p. 273.
4 Arnaldo Rizzardo, Direito de família, p. 967.
5 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 477.
"Interdição. Curatela. Constatação pericial da existência de doença ou
deficiência mental. Fato que inviabiliza que a pessoa dirija a si mesma ou
administre seus bens. Decretação do ato interditório" ( RT, 815/336).
6 "Curatela. Nomeação de curador especial a maior de idade. Inadmissibilidade
se não houve declaração judicial acerca de sua incapacidade. Instituto que
pressupõe interdição, visando essencialmente a defesa dos bens e da pessoa do
incapaz" ( RT, 785/375). "Proibição de registros no cadastro imobiliário de imóvel
alienado pela interditanda, antes de o Juiz concluir se ela possui ou não
capacidade plena para a administração de sua pessoa e de seus bens.
Inadmissibilidade. Hipótese em que se deve fazer constar no registro imobiliário
a litigiosidade do imóvel" ( RT, 760/377).
7 Direito de família, p. 418.
8 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 518; Arnaldo
Rizzardo, Direito de família, cit., p. 968.
9 Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 404.
"Se a idade avançada e o estado de decadência orgânica não são motivos legais
para a interdição, esta não pode deixar de ser decretada, quando o paciente não
consegue, pela palavra falada ou escrita, manifestar seu pensamento, cuidar dos
próprios negócios e reger sua pessoa e bens" (TJSP, Ap. 13.047, j. 21-9-1941).
No mesmo sentido: TJSP, Ap. 166.925-4/8, j. 7-11-2000.
10 Arnaldo Rizzardo, Direito de família, cit., p. 969.
"Cegueira. Fato que, por si só, não se constitui em motivo bastante para sujeição
à curatela. Hipótese não abrangida pelo art. 446 do Código Civil ( de 1916;
CC/2002: art. 1.767). Pedido indeferido" ( JTJ , Lex, 237/85).
11 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 286, p. 277.
"Interditando. Epilético sob controle médico. Incapacidade não caracterizada.
Manutenção do seu direito de autogestão pessoal. Recurso não provido" ( JTJ ,
Lex, 255/156). "A curatela, mesmo sofrendo alterações no novo CC (art. 1.767),
não permite a interdição de pessoas com anomalias físicas, apenas para
regularizar a assistência previdenciária, exatamente porque a liberdade para
viver o destino continua no topo dos direitos fundamentais do homem (art. 1º, III,
da CF). Epilético sob controle médico não é incapaz, merecendo o direito de
autogestão pessoal" (TJSP, Ap. 219.974-4/0, 3 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Ênio
Zuliani, j. 12-3-2002).
12 "Interdição. Demonstração de que a apelante, apesar de não estar totalmente
impossibilitada de praticar os atos da vida civil, apresenta retardo do
desenvolvimento psíquico. Decretação de incapacidade parcial. Hipótese em que
é necessário curador para acompanhá-la nos atos referentes à disposição de seus
bens" ( RT, 805/232).
13 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 87.
"Interdição. Anomalia demencial da interditanda. A certeza de que uma pessoa
não possui condições para gerir sua vida e seus negócios, desde que possuidora de
problemas de ordem psíquica, autoriza sua interdição" (TJDF, Ap.
1998.01.1.052791-0, 1ª T., rel. Des. Eduardo de Moraes Oliveira, DJU, 12-9-
2001). No mesmo sentido: JTJ , Lex, 262/209.
14 "Interdição. Requerida octagenária. É certo que toda pessoa idosa necessita de
apoio, da assistência e do aconselhamento dos familiares, porém isto pode
ocorrer sem que venha a ser decretada sua interdição" (TJRS, Revista Brasileira
de Direito de Família, 12/132, em. 1.270).
15 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 1, p. 45.
"Interdição. Pedido efetuado em face de portadora de transtorno bipolar.
Incapacidade absoluta. Caracterização. Intervalos de lucidez. Irrelevância.
Quadro de enfermidade mental que suprime o necessário e permanente
discernimento para os atos da vida civil. Curatela irrestrita" ( JTJ , Lex, 269/145).
16 "Interdição. Interditanda que, embora portadora de deficiência auditiva, pode
manifestar validamente sua vontade, podendo, inclusive, melhorar sua audição
com a utilização de aparelho próprio. Incapacidade para a prática de atos da vida
civil inexistente" ( RT, 775/235).
17 Direito civil, v. VI, p. 428-429.
18 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil, cit., v. I, p. 97.
"Alcoolismo crônico imputado ao pai, fazendeiro, não comprovado por prova
oral ou médica. Inadmissibilidade de se restringir o direito de autogerenciamento
da pessoa, princípio da dignidade humana, sem provas conclusivas da
enfermidade mental incapacitante" (TJSP, Revista Brasileira de Direito de
Família, 12/132, em. 1.269).
19 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 481.
20 Direito de família, cit., p. 975.
21 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 289, p. 289.
22 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil, cit., v. I, p. 98.
23 Decidiu o Superior Tribunal de Justiça ser dispensável, no pedido de interdição
do pródigo, a referência a anomalia psíquica, "mostrando-se suficiente a
indicação dos fatos que revelam o comprometimento da capacidade de
administrar o patrimônio. A prodigalidade é uma situação que tem mais a ver
com a objetividade de um comportamento na administração do patrimônio do
que com o subjetivismo da insanidade mental invalidante da capacidade para os
atos da vida civil" ( RSTJ , 70/159).
24 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 289, p. 290-291.
25 Direito de família, cit., p. 978.
26 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 403.
27 Direito civil, cit., v. 1, p. 36.
28 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 488.
29 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 296, p. 315.
30 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 418.
31 Novo Código Civil comentado, p. 1592.
32 Zeno Veloso, Código Civil comentado, v. XVII, p. 227; Álvaro Villaça
Azevedo, Comentários ao Código Civil, v. 19, p. 484; Sílvio Venosa, Direito civil,
cit., v. VI, p. 433.
33 JTJ , Lex, 266/273.
34 JTJ , Lex, 261/384, 259/308, 252/295; RT, 812/211.
35 RT, 801/187.
36 JTJ , Lex, 265/265, 252/298.
37 Código de Processo Civil comentado, nota 3 ao art. 1.182, p. 1066.
38 TJSP, 4ª Câm. Dir. Priv., AgI 485.078-4/8-SP, Rel. Des. Jacobina Rabello, j.
19-7-2007.
39 TJSP, AgI 245.210.4-0-S. J. dos Campos, 3 ª Câm. Dir. Priv. V. ainda:
"Requerimento formulado pelo Ministério Público. Dispensa do interrogatório da
interditanda com nomeação de curadora provisória e de médico perito.
Inadmissibilidade. Necessidade do cumprimento do disposto nos arts. 1.179, 1.181
e 1.183 do CPC. Recurso provido" ( JTJ , Lex, 258/283).
40 TJSP, JTJ , Lex, 179/166. V. ainda: "Interdição. Dispensa do interrogatório.
Inadmissibilidade. Art. 244 do CPC. Recurso provido" ( JTJ , Lex, 269/335).
"Interditando. Dispensa do interrogatório. Inadmissibilidade. Mero atestado
médico insuficiente à supressão da medida. Entendimento do art. 1.181 do CPC.
Recurso provido" ( JTJ , Lex, 267/383).
41 Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. VI, p. 436.
42 RT, 785/226.
43 Ap. 14.864-4/4-S. Carlos, rel. Des. Antônio Rodriguez, j. 18-12-1996.
44 RT, 715/133. V. ainda: "É nulo o processo se não for feito o exame pericial
( RT, 785/226, 718/212, 715/133); mas o magistrado não está adstrito a ele ( RT,
537/74; RTJ , 98/385). "Interdição. Medida aplicada por mera constatação de fato,
quando do interrogatório, diante da presença de sintomas de incapacidade
mental, ou, ainda, através de lacônico atestado médico em que é indicada, por
meio de código, a doença do suplicado. Inadmissibilidade. Imprescindibilidade da
realização de perícia médica" (TJSP, RT, 785/226). "Conforme os arts. 1.771 do
CC e 1.181 do CPC, o juiz, antes de decretar a interdição, deverá proceder ao
interrogatório pessoal do arguido, procedimento que só pode ser dispensado em
situações extremas, em face da natureza pública das questões de estado. Não
tendo havido o interrogatório, deve ser cassada a sentença" (TJMG, Ap.
1.045.05.225739-3/001, 5ª Câm. Cív., DJE, 28-4-2006).
45 TJSP, RT, 796/249.
46 STJ, RT, 788/211.
47 TJSP, JTJ , 244/106.
O Projeto de Lei n. 6.960/2002, que visa aperfeiçoar o Código Civil de 2002, em
tramitação no Congresso Nacional, propõe a seguinte redação ao inciso II do art.
1.768: "pelo cônjuge, companheiro ou qualquer parente".
48 Comentários, cit., v. 19, p. 444.
49 Código Civil brasileiro interpretado, v. 6, p. 382.
50 Ap. 304.846-4/1-SP, 3ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Waldemar Nogueira Filho, j.
24-8-2004.
51 Zeno Veloso, Código Civil, cit., v. XVII, p. 218.
52 "Interdição. Requerimento pelo Ministério Público. Admissibilidade pela
suspeita de anomalia psíquica do interditado ou pelo desinteresse de parentes
próximos, bem como do cônjuge ou tutor" ( RT, 748/233). "Interdição. Anomalia
psíquica. Ministério Público. Membro do Parquet que assume o polo ativo da lide
em virtude do falecimento do autor da demanda. Admissibilidade" (TJSP, RT,
796/249). "Interdição. Anomalia psíquica. Promoção pelo Ministério Público.
Cabimento. Aplicabilidade do artigo 1.178, inciso I, do Código de Processo Civil"
( JTJ , Lex, 256/306).
53 Álvaro Villaça Azevedo, Comentários, cit., v. 19, p. 445.
54 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 486; Álvaro Villaça
Azevedo, Comentários, cit., v. 19, p. 445; Zeno Veloso, Código Civil, cit., v. XVII,
p. 224.
"Curatela. Ordem estabelecida no § 2º do art. 454 do Código Civil ( de 1916;
CC/2002: art. 1.775). Critério não absoluto. Designação de filho do interditando,
único em condições para assumir o encargo. Admissibilidade" ( JTJ , Lex,
251/125). "Interdição. No interesse do interditando, pode o juiz olvidar o
normativo do § 1º do art. 454 do CC ( correspondente ao art. 1.775 do CC/2002), e
escolher, como Curador, outros parentes ou estranho, idôneo e capaz de exercer
o encargo" (TJDF, Ap. 1998.01.1.052791-0, 1 ª T., rel. Des. Moraes Oliveira,
DJU, 12-9-2001). No mesmo sentido: RT, 796/363 e 797/240.
55 Zeno Veloso, Código Civil, cit., v. XVII, p. 224; Álvaro Villaça Azevedo,
Comentários, cit., v. 19, p. 463.
Sílvio Venosa afirma que "a curadoria também pode ser testamentária: na
hipótese de os pais nomearem curadores para os filhos que não possuem
desenvolvimento mental para plena capacidade após atingirem a maioridade"
( Direito civil, cit., v. VI, p. 426).
56 Já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Nada mais natural que recaia
na pessoa da mãe a nomeação para o exercício do encargo de curadora do filho
se detinha ela de fato a guarda do interditando, uma vez que o pai abandonou o
lar" ( RT, 595/87).
57 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 5, p. 486.
58 Alexandre Alcoforado Assunção, Novo Código, cit., p. 1589.
59 Código Civil, cit., v. XVII, p. 225.
60 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 285, p. 276.
61 RT, 785/229.
62 TJDF, AgI 1999.00.2.003543-8, 3 ª T., rel. Des. Jerony mo de Souza, DJU, 11-
10-2000.
63 TJSP, Ap. 10.691-4, rel. Des. Ricardo Brancato, j. 13-5-1998.
64 RT, 757/144.
65 "Para resguardo da boa-fé de terceiros e segurança do comércio jurídico, o
reconhecimento da nulidade dos atos praticados anteriormente à sentença de
interdição reclama prova inequívoca, robusta e convincente da incapacidade do
contratante" (STJ, REsp 9.077-RS, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 30-
3-1992, p. 3992).
66 Tratado de direito de família, cit., v. III, § 295, p. 307.
67 JTJ , Lex, 212/104. V. ainda: "Demência senil. Retroeficácia da incapacidade
para alcançar o período antecedente de dez anos. Inadmissibilidade. Eventual
nulidade dos atos praticados que reclama prova da contemporânea incapacidade
em cada ação autônoma" ( JTJ , Lex, 251/127). "Interdição. Compra e venda.
Nulidade. Inocorrência. Incapacidade do vendedor declarada posteriormente ao
ato jurídico. Ausência de comprovação de que o agente não era capaz ao tempo
da celebração do negócio" ( RT, 771/219). "Sentença. Pretendida retroação dos
efeitos da decisão, para alcançar atos ou negócios jurídicos de que participou a
pessoa interditada. Inadmissibilidade" ( RT, 797/240).
68 RTJ , 83/425-433. V. ainda: "A sentença de interdição é oponível a todos para o
futuro, e não pode atingir aqueles que contrataram com o incapaz, máxime na
ausência de notoriedade de seu estado" ( RT, 493/130).
69 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil, cit., v. I, p. 91.
70 Direito civil, v. 1, p. 46-47.
71 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 408-409.
72 Álvaro Villaça Azevedo, Comentários, cit., v. 19, p. 492.
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