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                          0112 ­ Campo Grande
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Travessa Apinagés, 186 ­ Batista Campos ­ Fone: (91) 3222-9034 / 3224-

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                              SÃO PAULO
Av. Antártica, 92 ­ Barra Funda ­ Fone: PABX (11) 3616-3666 ­ São Paulo
                 ISBN 978-85-02-14844-4
 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)




Gonçalves, Carlos
Roberto
Direito civil brasileiro,
volume 5 : direito das
coisas / Carlos Roberto
Gonçalves. ­ 7. ed. ­ São
Paulo : Saraiva, 2012.
1. Direito civil 2. Direito
civil - Brasil I. Título.
CDU-347(81)
            Índice para catálogo sistemático:
              1. Brasil : Direito civil 347(81)



          Diretor editorial Luiz Roberto Curia
       Diretor de produção editorial Lígia Alves
            Editor Jônatas Junqueira de Mello
      Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales
               Produção editorial Clarissa Boraschi Maria
  Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Cíntia da Silva Leitão
Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Isabel Gomes
                                   Cruz
 Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Célia Regina Souza
                                de Araujo
Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Lupercio de Oliveira Damasio
                Capa Casa de Ideias / Daniel Rampazzo
                    Produção gráfica Marli Rampim
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    Data de fechamento da
      edição: 7-11-2011

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   Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento,e não lutando por
    dinheiro e poder, então nossa sociedade enfim evoluira a um novo nível.
           ÍNDICE




INTRODUÇÃO



       1. Direito das coisas



                   1.1. Conceito


                   1.2. Evolução histórica



                   1.3. Conteúdo



       2. Direitos reais e pessoais



                   2.1. Caracteres distintivos


                     2.2. Princípios fundamentais dos
             direitos reais


       3. Figuras híbridas ou intermédias



                                3.1. Obrigações propter
                         rem
                              3.2. Ônus reais



                               3.3. Obrigações    com
                        eficácia real




Título I


           DA POSSE




           Capítulo I



                     NOÇÕES    GERAIS     SOBRE     A
                POSSE



                               1. Introdução ao estudo
                        da posse



                                           1.1.   As
                                   dificuldades   do
                                   estudo do tema



                                          1.2.
                                   Fundamento      da
                                   posse.         Jus
                                   possessionis e jus
                                   possidendi
        2. Origem histórica da
posse


        3. Teorias sobre a posse



                                3.1.
                         Teoria
                         subjetiva
                         de
                         Savigny



                                3.2.
                         Teoria
                         objetiva
                         de
                         Ihering



                                3.3.
                         Teorias
                         sociológicas



        4. Conceito de posse



        5. Posse e detenção



        6. Posse e quase posse


       7. O objeto da posse e a
posse dos direitos pessoais


        8. Natureza jurídica da
posse
                                  INTRODUÇÃO




                      Sumário: 1. Direito das coisas. 1.1. Conceito. 1.2. Evolução
              histórica. 1.3. Conteúdo. 2. Direitos reais e pessoais. 2.1. Caracteres
              distintivos. 2.2. Princípios fundamentais dos direitos reais. 3. Figuras
              híbridas ou intermédias. 3.1. Obrigações propter rem. 3.2. Ônus
              reais. 3.3. Obrigações com eficácia real.


1. Direito das coisas

1.1. Conceito
       Segundo a clássica definição de CLÓVIS BEVILÁQUA, direito das coisas
"é o complexo de normas reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas
suscetíveis de apropriação pelo homem. Tais coisas são, ordinariamente, do
mundo físico, porque sobre elas é que é possível exercer o poder de domínio" 1.
       Coisa é o gênero do qual bem é espécie. É tudo o que existe
objetivamente, com exclusão do homem. Segundo o art. 202 do Código Civil
português, "diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objeto de relações jurídicas".
Coisas são bens corpóreos: existem no mundo físico e hão de ser tangíveis pelo
homem (CC alemão, § 90; CC grego, art. 999).
       Bens são coisas que, por serem úteis e raras, são suscetíveis de
apropriação e contêm valor econômico. Somente interessam ao direito coisas
suscetíveis de apropriação exclusiva pelo homem, sobre as quais possa existir um
vínculo jurídico, que é o domínio. As que existem em abundância no universo,
como o ar atmosférico e a água dos oceanos, por exemplo, deixam de ser bens
em sentido jurídico2.
       Obtempera CLÓVIS que "a palavra coisa, ainda que, sob certas relações,
corresponda, na técnica jurídica, ao termo bem, todavia dele se distingue. Há
bens jurídicos, que não são coisas: a liberdade, a honra, a vida, por exemplo. E,
embora o vocábulo coisa seja, no domínio do direito, tomado em sentido mais ou
menos amplo, podemos afirmar que designa, mais particularmente, os bens que
são, ou podem ser, objeto de direitos reais. Neste sentido dizemos direito das
coisas" 3.
       Pode-se afirmar que, tomado nos seus lineamentos básicos, o direito das
coisas resume-se em regular o poder dos homens, no aspecto jurídico, sobre a
natureza física, nas suas variadas manifestações, mais precisamente sobre os
bens e os modos de sua utilização econômica 4. Para enfatizar a sua importância
basta relembrar que se trata da parte do direito civil que rege a propriedade ,
instituto de significativa influência na estrutura da sociedade.
        A organização jurídica da propriedade varia de país a país, evoluindo
desde a Antiguidade aos tempos modernos. Por essa razão acentua LACERDA
DE ALMEIDA5 que o direito das coisas "é a expressão jurídica do estado atual
da propriedade. Ora, para este resultado, para a feição que apresenta atualmente
o direito das coisas, concorreram historicamente, além das condições
geográficas e de outros fatores de ordem física e cosmológica, da índole peculiar
do povo, suas ideias religiosas e morais, políticas, sociais e econômicas, as quais,
e estas principalmente, ainda hoje trabalham o mundo das ideias, fazendo sentir
seus resultados na ordem jurídica".
        Segundo LAFAYETTE6, o conjunto das disposições que formam a
organização da propriedade em cada país, reduzida a um corpo de doutrina
sistemático, recebe o nome de direito das coisas. Essa denominação é adotada
também nos Códigos Civis português, alemão e austríaco. A maioria da doutrina
e dos Códigos prefere, no entanto, a expressão direitos reais, preconizada por
SAVIGNY7. Ambas as expressões possuem, todavia, conceito e objetivo
idênticos, tratando da mesma matéria.

1.2. Evolução histórica
       O direito das coisas constitui o ramo do direito civil mais influenciado pelo
direito romano e em relação ao qual, atualmente, se encontra mais
homogeneidade no direito comparado do mundo ocidental.
       A interferência do Estado Moderno no direito das coisas, no entanto, pode
ser percebida pelo surgimento de normas de direito público numa seara que até
pouco tempo era exclusiva do direito privado.
       Sendo a propriedade a matriz dos direitos reais, a diversidade de
concepções em torno do aludido instituto pode ser compreendida por meio de um
escorço histórico, analisando-se a sua evolução através dos tempos e das fases
mais importantes que contribuíram para a sua feição atual. Na história do direito
não existe um conceito único de propriedade. Nessa consonância, pode-se
afirmar, "sem medo de errar, que a configuração do instituto da propriedade
recebe direta e profundamente influência dos regimes políticos em cujos
sistemas jurídicos é concebida" 8.
       Coube ao direito romano estabelecer a estrutura da propriedade. O direito
civil moderno edificou-se, com efeito, em matéria de propriedade, sobre as
bases do aludido direito, que sofreu, todavia, importantes modificações no
sistema feudal. A concepção da propriedade foi marcada, inicialmente, pelo
aspecto nitidamente individualista. O sistema feudal, produto do enfraquecimento
das raças conquistadas, introduziu no regime da propriedade do direito romano,
no entanto, profundas alterações, "consequências naturais da necessidade de
apoiar no solo a dominação dos senhores sobre as míseras populações
escravizadas" 9.
       O que marcou a concepção da propriedade na época medieval, segundo
assinala ARRUDA ALVIM, "foi uma constante dualidade de sujeitos. Havia
aquele que podia dispor da terra e a cedia a outrem (fosse este quem pagasse o
cânon, fosse o servo etc.), mas a disponibilidade real do bem cabia sempre
àquele que detinha o poder político. O direito dos outros, do direito deste se
originava e dependia... Havia todo um sistema hereditário para garantir que o
domínio permanecesse numa dada família de tal forma que esta não perdesse o
seu poder no contexto do sistema político. E esse sistema existiu durante todo o
período do feudalismo" 10.
       Com a Revolução Francesa instala-se, nos sistemas jurídicos, uma
propriedade com características fiéis à tradição romana e aos princípios
individualistas. A liberdade preconizada servia à burguesia, afeiçoando-se aos
seus interesses e proporcionando segurança aos novos proprietários, pertencentes
à aludida classe. Considerava-se até mesmo legítima a possibilidade de o
proprietário abusar do seu direito de propriedade, colocando, destarte, a
propriedade num verdadeiro altar, cujo sacerdote era o proprietário11.
        Gradativamente, porém, essa concepção egoística e individualista foi-se
modificando, passando a ser enfocado com mais frequência o aspecto da função
social da propriedade, a partir da Encíclica do Quadragésimo Ano, na qual Pio XI
sustenta a necessidade de o Estado reconhecer a propriedade e defendê-la,
porém em função do bem comum. O sopro da socialização acabou impregnando
o século XX, influenciando a concepção da propriedade e o direito das coisas.
Restrições foram impostas à onipotência do proprietário, proclamando-se o
predomínio do interesse público sobre o privado.
        Em nosso direito, o Código de Minas (Dec. n. 24.642, de 10-7-1934) e a
legislação posterior (Leis n. 2.004/53 e 3.924/61 e Dec.-Lei n. 227/67) separaram
a jazida e o solo, permitindo a incorporação ao patrimônio da União de todas as
jazidas até então desconhecidas e estabelecendo o monopólio em favor da União
da pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e outros hidrocarbonetos fluidos e
gases raros existentes no território nacional, bem como dispondo que a
propriedade da superfície não inclui a das jazidas arqueológicas ou pré-históricas,
nem a dos objetos nelas incorporados na forma do art. 152 da Constituição
Federal de 1969.
        O Código de Águas (Dec. n. 24.643, de 10-7-1934), por sua vez, dispôs a
respeito das quedas-d'água e outras fontes de energia elétrica, declarando-as
coisas distintas e não integrantes das terras em que se encontrem (art. 145). A
matéria foi ampliada nas Constituições Federais de 1969 e 1988 (art. 176).
        A preponderância do interesse público sobre o privado se manifesta em
todos os setores do direito, influindo decisivamente na formação do perfil atual do
direito de propriedade, que deixou de apresentar as características de direito
absoluto e ilimitado para se transformar em um direito de finalidade social. Basta
lembrar que a atual Constituição Federal dispõe que a propriedade atenderá a sua
função social (art. 5º, XXIII). Também deter mina que a ordem econômica
observará a função da propriedade, impondo freios à atividade empresarial (art.
170, III).
        Inúmeras leis, por outro lado, como as do inquilinato e a de proteção do
meio ambiente, o Código de Mineração (Dec.-Lei n. 1.985/40) e o Código
Florestal, por exemplo, impõem restrições ao direito de propriedade, além das
limitações decorrentes do direito de vizinhança e de cláusulas impostas nas
liberalidades.
        Nessa linha, o Código Civil de 2002 proclama que " o direito de
propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades
econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio
ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e
das águas" (art. 1.228, § 1º).
        O exercício do direito de propriedade tem tido seu perfil modificado
principalmente nas zonas mais densas, que são as urbanas. As modificações
nesse campo visam a tornar possível a coexistência de um sem-número de
proprietários em áreas relativamente pouco extensas, e, mais, acomodar o
exercício de seus respectivos direitos à ideia da função que devem exercer 12.
Nessa senda, o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10-7-2001) prevê e
disciplina a usucapião coletiva, de inegável alcance social, de áreas urbanas com
mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de
baixa renda para sua moradia por cinco anos, onde não for possível identificar os
terrenos ocupados individualmente.
        Não bastasse, o Código Civil de 2002 criou uma nova espécie de
desapropriação, determinada pelo Poder Judiciário na hipótese de " o imóvel
reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais
de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem
realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz
de interesse social e econômico relevante " (art. 1.228, § 4º). Nesse caso, " o juiz
fixará a justa indenização devida ao proprietário" (§ 5º).
        Trata-se de inovação de elevado alcance, inspirada no sentido social do
direito de propriedade e também no novo conceito de posse, qualificada como
posse-trabalho.
        Em poucas linhas se procurou, assim, dar uma rápida visão da feição atual
do direito de propriedade e um panorama geral do direito das coisas na legislação
brasileira.

1.3. Conteúdo
       Os direitos romano, canônico e feudal impregnaram o direito das
Ordenações Filipinas, que firmaram, por sua vez, a presença da Idade Média nos
tempos modernos. O Código Civil de 1916 acolheu a tradição jurídica lusitana,
sendo influenciado também pela doutrina germânica. Assim, seguindo o exemplo
do Código Civil alemão (BGB), o legislador brasileiro dedicou um livro da parte
especial ao direito das coisas, enquanto na parte geral definiu e classificou os
bens. Esse mesmo sistema foi adotado no Código Civil de 2002, colocando-se a
matéria da parte especial na mesma ordem do BGB13.
        Cumpre salientar que o direito das coisas não está regulado apenas no
Código Civil, senão também em inúmeras leis especiais, como as que
disciplinam, por exemplo, a alienação fiduciária, a propriedade horizontal, os
loteamentos, o penhor agrícola, pecuário e industrial, o financiamento para
aquisição da casa própria, além dos Códigos especiais já citados, concernentes
às minas, águas, caça e pesca e florestas, e da própria Constituição Federal.
        O Código Civil regula o direito das coisas no Livro III de sua Parte
Especial. Trata primeiramente da posse e, em seguida, dos direitos reais. Destes,
o mais importante e mais completo é o direito de propriedade , que constitui o
título básico (III) desse Livro. Os demais resultam de seu desmembramento e
são denominados direitos reais menores ou direitos reais sobre coisas alheias. São
regulados nos Títulos IV a X do aludido Livro III, sendo os primeiros (superfície,
servidões, usufruto, uso, habitação, direito do promitente comprador, concessão
de uso especial para fins de moradia e concessão de direito real de uso)
chamados de direitos reais de gozo ou fruição, e os três últimos (penhor, hipoteca
e anticrese), de direitos reais de garantia.
        O domínio, com efeito, como assinala LAFAYETTE14, é suscetível de se
dividir em tantos direitos elementares quantas são as formas por que se manifesta
a atividade do homem sobre as coisas corpóreas. E cada um dos direitos
elementares do domínio constitui em si um direito real, como, por exemplo, o
direito de usufruto, o de uso e o de servidão. Tais direitos, desmembrados do
domínio e transferidos a terceiros, denominam-se direitos reais na coisa alheia,
ou sobre coisa alheia ( jura in re aliena).
        Observa o mencionado autor, na sequência, que, embora a posse jurídica
não seja um direito real, senão um fato, costumam os escritores, todavia, incluí-
la no direito das coisas, dando-lhe a precedência na ordem das matérias,
considerando que ela põe o homem em contato com as coisas corpóreas, gera
direitos relativos a tais coisas e, pela maneira como funciona, usurpa as
exterioridades do domínio.
        Malgrado a posse se distinga da propriedade, o possuidor encontra-se em
uma situação de fato, aparentando ser o proprietário. Como o legislador deseja
proteger o dominus, protege o possuidor, por exercer poderes de fato inerentes ao
domínio ou propriedade.
        O Código Civil de 1916, no tocante à posse, cuidava de sua classificação,
aquisição, efeitos, perda e proteção possessória. O diploma de 2002 seguiu essa
orientação, deixando, todavia, de se ocupar da proteção possessória, já
amplamente disciplinada no Código de Processo Civil (arts. 920 a 933). No
capítulo da propriedade, o novo Código Civil disciplina os modos de sua aquisição
e perda, no tocante a móveis e imóveis. E, no atinente aos direitos reais sobre
coisas alheias, já elencados, introduz, como inovação, a superfície em
substituição à antiga enfiteuse, que é um resquício da Idade Média.
        O diploma de 1916 regulava no direito das coisas os direitos autorais. No
entanto, como ensinava VICENTE RÁO, na lição trazida à colação por
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO15, o legislador foi contraditório
consigo mesmo, porquanto é clássica a sistematização do referido direito, não
sendo possível sair do estudo das coisas corpóreas quando os direitos
concernentes à propriedade literária, científica e artística, também denominados
autorais, são de natureza imaterial, de fundo moral, decorrentes da própria
personalidade humana.
        O Código Civil de 2002, corretamente, não disciplinou essa matéria, que
hoje é tratada em lei específica (Lei n. 9.610, de 19-2-1998), por nós comentada
no volume III desta obra, no capítulo concernente ao contrato de edição.


2. Direitos reais e pessoais

        O direito das coisas, como visto, trata das relações jurídicas concernentes
aos bens corpóreos suscetíveis de apropriação pelo homem. Incluem--se no seu
âmbito somente os direitos reais. Faz-se mister, portanto, estabelecer a distinção
entre direitos reais e pessoais, para delimitar e precisar o objeto do direito das
coisas.
        As expressões jus in re e jus ad rem são empregadas, desde o direito
canônico, para distinguir os direitos reais dos pessoais. O vocábulo reais deriva de
res, rei, que significa coisa. Segundo a concepção clássica, o direito real consiste
no poder jurídico, direto e imediato, do titular sobre a coisa, com exclusividade e
contra todos. No polo passivo incluem-se os membros da coletividade, pois todos
devem abster-se de qualquer atitude que possa turbar o direito do titular. No
instante em que alguém viola esse dever, o sujeito passivo, que era
indeterminado, torna-se determinado.
        Nessa linha, salienta LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA16 que o
direito real é o que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certos
respeitos (sob todos os respeitos, se é o domínio; sob certos respeitos, se é um
direito real desmembrado do domínio, como a servidão), e a segue em poder de
quem quer que a detenha.
        O direito pessoal, por sua vez, consiste numa relação jurídica pela qual o
sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo determinada prestação. Constitui uma
relação de pessoa a pessoa e tem, como elementos, o sujeito ativo, o sujeito
passivo e a prestação. Os direitos reais têm, por outro lado, como elementos
essenciais: o sujeito ativo, a coisa e a relação ou poder do sujeito sobre a coisa,
chamado domínio.
        Alguns autores utilizam também, para distinguir os direitos reais dos
direitos pessoais, a classificação dos direitos subjetivos em absolutos e relativos,
conforme o dever jurídico a eles inerente. O direito é relativo, diz SAN TIAGO
DANTAS, "quando o dever recai sobre determinada pessoa ou determinadas
pessoas; o direito é absoluto quando o dever jurídico recai indistintamente sobre
todas as pessoas. Os direitos da personalidade e os reais são desdobramentos dos
direitos absolutos" 17.
        A mencionada teoria clássica ou tradicional é também denominada
dualista, precisamente pela apontada contraposição entre os conceitos de direito
pessoal e direito real, que são apresentados como dois conceitos completamente
distintos: o de direito real é formulado, como foi dito, considerando-se como uma
relação direta e imediata entre seu titular (sujeito de direito) e a coisa (objeto do
direito); e o daquele, por oposição, é concebido como a relação entre uma
pessoa, titular do direito (sujeito ativo) e o devedor (sujeito passivo) obrigado a
cumprir uma prestação (objeto do direito) em benefício do primeiro18.
        Opõem-se a ela, no entanto, as teses unitárias, que não aceitam o aludido
dualismo e procuram integrar ambos os grupos de normas num só sistema.
Dividem-se elas em duas teorias opostas: a personalista e a realista ou
impersonalista. A teoria unitária personalista, difundida por PLANIOL e seu
discípulo MICHAS em 1889, e posteriormente por DEMOGUE e RIPERT, mas
já exposta, analisada e criticada por TEIXEIRA DE FREITAS em 1857, no seu
conhecido Esboço, baseia-se na existência de um sujeito passivo universal. Para
essa corrente não existem diferenças substanciais entre os direitos reais e os
pessoais, uma vez que os primeiros não seriam senão direitos obrigacionais, nos
quais a prestação consistiria sempre em uma abstenção que estaria a cargo de
todas as pessoas. O direito das obrigações é, desse modo, colocado no centro de
todo o direito civil, abrangendo todas as relações jurídicas civis, inclusive o direito
real.
        A relação jurídica, segundo a citada teoria personalista, não pode existir
entre pessoa e coisa, mas somente entre pessoas. O direito real, como os demais
direitos, pressupõe sujeito ativo, sujeito passivo e objeto. Constitui, pois, relação
jurídica estabelecida entre o sujeito ativo (o proprietário, no caso do direito real
de propriedade) e os sujeitos passivos, que são todas as pessoas do universo, que
devem abster-se de molestar o titular. Essa relação é de natureza pessoal, como
as demais obrigações, mas de conteúdo negativo19.
        Releva salientar, em contraposição à aludida tese unitária, que os direitos
pessoais, e em geral os direitos relativos, só podem ser violados pela pessoa
particularmente obrigada e não por terceiros. Ademais, obtempera ORLANDO
GOMES, com apoio em sistematização elaborada por MARTY e RAYNAUD, "a
obrigação passiva universal é fundamentalmente diferente da obrigação comum
que liga um devedor a seu credor, pois esta é um elemento do passivo daquele;
ora, ninguém pensaria em inscrever no passivo de seu patrimônio a obrigação de
respeitar os direitos reais de outrem; na realidade, pois, a obrigação passiva
universal não é uma obrigação no sentido da palavra; é uma regra de
conduta" 20.
       Aduz o citado autor: "A obrigação de respeitar os direitos de outrem não é
especial dos direitos reais; existe para todos os direitos, mesmo os de crédito,
assim como demonstra, notadamente, a responsabilidade do terceiro, autor ou
cúmplice da violação de uma obrigação contratual. Ademais, a aceitação da
teoria personalista, em suas consequências últimas, conduziria à supressão da
categoria dos direitos reais, pois todos os direitos seriam pessoais, dado que
ficariam reduzidos a vínculos obrigacionais".
        A teoria unitária realista procura unificar os direitos reais e obrigac ionais a
partir do critério patrimônio, considerando que o direito das coisas e o direito das
obrigações fazem parte de uma realidade mais ampla, que seria o direito
patrimonial. Segundo esse critério, os denominados direitos pessoais não recaem
sobre a pessoa do devedor, mas sobre o seu patrimônio. A tese sustentada
encontraria apoio no princípio geral segundo o qual o patrimônio do devedor
constitui a garantia comum dos credores e responde por suas obrigações.
        Propõe, portanto, a aludida teoria, defendida por GAUDEMET e
SALEILLES e difundida por RIGAUD e BONNECASE, a absorção do direito
obrigacional pelo real.
        Os principais argumentos para rebater a teoria unitária realista são
convincentemente expostos por EDMUNDO GATTI 21, que afirma, em primeiro
lugar, não ser adequado, para pesquisar a essência de um direito, analisá-lo no
momento anormal do seu incumprimento. Em segundo lugar, prossegue, os
direitos reais somente incidem sobre coisas determinadas, enquanto o patrimônio,
em que se assenta o direito pessoal, é uma abstração que se compõe de coisas e
de bens que não são coisas, e que está integrado não só por um ativo, senão
também por um passivo. Em terceiro lugar, aduz, a máxima de que o patrimônio
do devedor é a garantia comum de seus credores não passa de uma expressão
metafórica, que não deve, portanto, ser tomada ao pé da letra, sob risco de se
incorrer em graves erros, pois a palavra "garantia" não está aqui empregada em
seu verdadeiro sentido técnico-jurídico. Por último, acrescenta, pretender
despersonalizar o direito pessoal constitui um contrassenso, mais inadmissível
ainda cuidando-se de obrigações de fazer ou de não fazer e, sobretudo, se se trata
de obrigações intuitu personae . Não resta dúvida de que, em maior ou menor
grau, a pessoa do devedor não é nunca indiferente para o credor.
        Na realidade, a diversidade de princípios que orientam os direitos reais e
os direitos pessoais dificulta a sua unificação num só sistema. A doutrina
denominada dualista ou clássica mostra-se, com efeito, mais adequada à
realidade, tendo sido por isso acolhida no direito positivo brasileiro, que "consagra
e sanciona a clássica distinção entre direitos reais e pessoais, isto é, direitos sobre
as coisas e direitos contra as pessoas" 22.

2.1. Caracteres distintivos
      Não há critério preciso para distinguir o direito real do direito pessoal.
Costumam os autores destacar alguns traços característicos dos direitos reais,
com o objetivo de compará-los e diferenciá-los dos direitos pessoais.
       Vários desses caracteres podem ser vislumbrados no conceito de direito
real apresentado por GUILLERMO ALLENDE: "O direito real é um direito
absoluto, de conteúdo patrimonial, cujas normas, substancialmente de ordem
pública, estabelecem entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa determinada
(objeto) uma relação imediata, que prévia publicidade obriga a sociedade
(sujeito passivo) a abster-se de praticar qualquer ato contrário ao mesmo
(obrigação negativa), nascendo, para a hipótese de violência, uma ação real que
outorga a seus titulares as vantagens inerentes ao jus persequendi e ao jus
praeferendi" 23.
        Com efeito, as normas que regulam os direitos reais são de natureza
cogente , de ordem pública, ao passo que as que disciplinam o direito obrigacional
são, em regra, dispositivas ou facultativas, permitindo às partes o livre exercício
da autonomia da vontade.
        Quanto ao modo do seu exercício, caracteriza-se o direito real pela
efetivação direta, sem a intervenção de quem quer que seja. Não depende ele da
colaboração de nenhum sujeito passivo para existir e ser exercido, enquanto o
direito pessoal supõe necessariamente a intervenção de outro sujeito de direito.
Nessas condições, o direito real de propriedade é exercido direta e
imediatamente pelo titular, sem a necessidade de qualquer intermediário.
Todavia, para que o comodatário, por exemplo, possa utilizar a coisa locada
precisa que, mediante o contrato de comodato, o proprietário da coisa lha
entregue, assegurando-lhe o direito de usá-la com a obrigação de restituí-la após
o decurso de certo tempo24.
        Outros caracteres distintivos são sublinhados por ORLANDO GOMES25:
a) o objeto do direito real há de ser, necessariamente, uma coisa determinada,
enquanto a prestação do devedor, objeto da obrigação que contraiu, pode ter por
objeto coisa genérica, bastando que seja determinável; b) a violação de um
direito real consiste sempre num fato positivo, o que não se verifica sempre com
o direito pessoal; c) o direito real concede ao titular um gozo permanente porque
tende à perpetuidade, ao passo que o direito pessoal é eminentemente transitório,
pois se extingue no momento em que a obrigação correlata é cumprida; d)
somente os direitos reais podem ser adquiridos por usucapião; e) o direito real só
encontra um sujeito passivo concreto no momento em que é violado, pois,
enquanto não há violação, dirige-se contra todos, em geral, e contra ninguém, em
particular, enquanto o direito pessoal dirige-se, desde o seu nascimento, contra
uma pessoa determinada, e somente contra ela.
        Ademais, os direitos reais regem-se por determinados princípios, como se
verá a seguir, que traçam o seu perfil e norteiam a sua disciplina, enfatizando as
suas características próprias, que os distinguem dos direitos pessoais ou
obrigacionais.

2.2. Princípios fundamentais dos direitos reais
        A disciplina dos direitos reais observa, dentre outros, os seguintes
princípios:
        a) Princípio da aderência, especialização ou inerência. Estabelece um
vínculo, uma relação de senhoria entre o sujeito e a coisa, não dependendo da
colaboração de nenhum sujeito passivo para existir. O direito real gera, pois,
entre a pessoa e a coisa, como foi dito, uma relação direta e imediata. Esta
característica é alheia aos direitos pessoais, nos quais o vínculo obrigacional
existente entre credor e devedor confere ao primeiro somente o direito de exigir
a prestação prometida.
        No direito pessoal o vínculo se refere a uma pessoa. Até mesmo quando
se visa a alcançar uma coisa que deve ser prestada pelo devedor, o que se
encontra em primeiro plano não é a coisa, mas sim o devedor. Se este transferi-
la a terceiro, o credor não terá outro recurso senão cobrar do devedor perdas e
danos. Não pode reivindicá-la do terceiro que a adquiriu, tendo de se contentar
com a indenização a ser reclamada do devedor. No direito real, todavia, a pessoa
deste, se existe, é secundária ante a primordial importância da res. É com esta
que o vínculo jurídico se apega, de tal sorte que o titular do direito pode perseguir
a coisa, onde quer que ela se encontre, seja quem for o devedor 26.
        A aderência do direito real à coisa não é senão a constatação do fato de
que o direito real permanece incidindo sobre o bem, ainda que este circule de
mão em mão e se transmita a terceiros, pois o aludido direito segue a coisa ( jus
persequendi), em poder de quem quer que ela se encontre. Em consequência, a
tutela do direito real é sempre mais enérgica e eficaz que a do direito de
crédito27.
        Tal princípio é encontrado no art. 1.228 do Código Civil, que faculta ao
proprietário usar, gozar e dispor da coisa, e reavê-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha, bem como nos diversos direitos reais, de
acordo com a função desempenhada por cada qual.
        b) Princípio do absolutismo. Os direitos reais se exercem erga omnes, ou
seja, contra todos, que devem abster-se de molestar o titular. Surge, daí, o direito
de sequela ou jus persequendi, isto é, de perseguir a coisa e de reivindicá-la em
poder de quem quer que esteja (ação real), bem como o jus praeferendi ou
direito de preferência (cf. Título X, n. 3.1 e 3.2, infra). Direito de sequela,
segundo a lição de ORLANDO GOMES, "é o que tem o titular de direito real de
seguir a coisa em poder de todo e qualquer detentor ou possuidor. Para significá-
lo, em toda a sua intensidade, diz-se que o direito real adere à coisa como a lepra
ao corpo ( uti lepra cuti). Não importam usurpações; acompanhará sempre a
coisa. Se grava determinado bem, como no caso de servidão, nenhuma
transmissão o afetará, pois, seja qual for o proprietário do prédio serviente, terá
de suportar o encargo" 28.
        Os obrigacionais, por não estabelecerem vínculo dessa natureza,
resolvem-se em perdas e danos e não se exercem contra todos, mas em face de
um ou de alguns sujeitos determinados. Dispõem de ação pessoal.
        Todos os princípios se entrelaçam no sentido de reforçar a rigidez do
regime jurídico dos direitos reais. As manifestações típicas da oponibilidade
absoluta do direito real são, como foi dito, a sequela e a preferência. Por sua vez,
seu caráter absoluto decorre de ser um poder direto e imediato sobre a coisa 29.
        c) Princípio da publicidade ou da visibilidade . Os direitos reais sobre
imóveis só se adquirem com o registro, no Cartório de Registro de Imóveis, do
respectivo título (CC, art. 1.227); os sobre móveis, só depois da tradição (CC, arts.
1.226 e 1.267). Sendo oponíveis erga omnes, faz-se necessário que todos possam
conhecer os seus titulares, para não molestá-los. O registro e a tradição atuam
como meios de publicidade da titularidade dos direitos reais. Os pessoais ou
obrigacionais seguem o princípio do consensualismo: aperfeiçoam-se com o
acordo de vontades. A relatividade que os caracteriza faz com que dispensem a
publicidade.
        Obtempera ARRUDA ALVIM que a adoção do princípio da publicidade é
"condição de operabilidade do princípio do absolutismo: os direitos reais só se
podem exercer contra todos se forem ostentados publicamente. No que diz
respeito especificamente às coisas móveis, manifesta-se precipuamente esta
publicidade por meio da posse; no que tange aos imóveis, avulta a função do
Registro, como representativo de tal princípio e onde ele se realiza e encontra
expressão prática" 30.
        d) Princípio da taxatividade ou numerus clausus. Os direitos reais são
criados pelo direito positivo por meio da técnica denominada numerus clausus. A
lei os enumera de forma taxativa, não ensejando, assim, aplicação analógica da
lei. O número dos direitos reais é, pois, limitado, taxativo, sendo assim
considerados somente os elencados na lei ( numerus clausus).
        O art. 1.225 do Código Civil limita o número dos direitos reais, indicando,
além da propriedade , a superfície , as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o
direito do promitente comprador do imóvel, o penhor, a hipoteca e a anticrese . O
referido rol, em comparação com o constante do art. 674 do estatuto de 1916,
sofreu as seguintes alterações: a) a enfiteuse foi substituída pela superfície ,
dispondo o art. 2.038 do novo diploma, no livro das disposições finais e
transitórias, que " fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses,
subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil
anterior, Lei n. 3.071, de 1 º de janeiro de 1916, e leis posteriores"; b) as rendas
expressamente constituídas sobre imóveis, pelo direito do promitente comprador
do imóvel.
        A Lei n. 11.481, de 31 de maio de 2007, buscando novas soluções para a
moradia no País, prevê medidas voltadas à regularização fundiária de interesse
social em imóveis da União, acrescentando dois direitos reais ao rol do citado art.
1.225 do estatuto civil:
        " XI - a concessão de uso especial para fins de moradia;
        XII - a concessão de direito real de uso".
        O aludido art. 1.225 do Código Civil é a referência para os que proclamam
a taxatividade do número dos direitos reais. Todavia, quando se afirma que não
há direito real senão quando a lei o declara, tal não significa que só são direitos
reais os apontados no dispositivo em apreço, mas também outros disciplinados de
modo esparso no mesmo diploma e os instituídos em diversas leis especiais.
Assim, embora o art. 1.227 do Código Civil de 2002, correspondente ao art. 676
do de 1916, exija o registro do título como condição para a aquisição do direito
real sobre imóveis, ressalva o dispositivo em tela " os casos expressos neste
Código".
        Apoiado nessa ressalva, ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA31
sustenta que um desses casos é o direito de retenção, que deve ser incluído no
aludido rol por poder ser invocado pelo possuidor de boa-fé até em face da
reivindicatória do legítimo dono, nos termos do art. 516 ( CC de 1916; CC/2002:
art. 1.219).
        A doutrina 32 também considera que o próprio Código Civil criou, nos arts.
1.140 a 1.143 ( CC de 1916; CC/2002: arts. 505 a 508), um outro direito real, que é
o pacto de retrovenda, pelo qual o vendedor, no prazo máximo de três anos,
poderá obter a devolução do objeto vendido, de quem for o seu proprietário na
ocasião, restituindo o preço pelo qual vendera o bem e as despesas feitas pelo
comprador.
        Não se tem dúvida sobre a caracterização do aludido pacto como direito
real, uma vez que adere à coisa e pode ser exercido contra qualquer pessoa que a
adquira, ainda mesmo que ignore a existência do retrato. Se o Código Civil não se
refere a ele no citado art. 1.126 é porque ali enumera os direitos reais sobre coisa
alheia, em cujo rol não quis colocar o direito de retrovenda, que é mais um
direito para a aquisição de alguma coisa do que um direito ao uso dela.
        Leis posteriores ao Código Civil criaram outros direitos reais, como o do
promitente comprador, quando a promessa é irretratável e irrevogável, estando
devidamente registrado no Registro de Imóveis, com direito à adjudicação
compulsória (Dec.-Lei n. 58, de 10-12-1937, regulamentado pelo Dec. n. 3.079,
de 15-9-1938, e ampliado pela Lei n. 649, de 11-4-1949). Como já mencionado,
o direito do promitente comprador do imóvel foi incluído no elenco dos direitos
reais do novo Código, constando expressamente do inciso VII do aludido art.
1.225.
        Com a legislação concernente ao mercado de capitais, assumiu especial
importância a alienação fiduciária, como garantia nas vendas realizadas ao
consumidor (art. 66 da Lei n. 4.728, de 14-7-1965; Dec.-Lei n. 911, de 1º-10-
1969; Lei n. 9.514, de 20-11-1997; Lei n. 10.931, de 2-8-2004; Lei n. 11.481/2007,
art. 11). O mencionado instituto é disciplinado no Código Civil de 2002 como
espécie de propriedade, nos arts. 1.361 e s. do capítulo intitulado "Da Propriedade
Fiduciária", aplicando-se-lhe, no que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425,
1.426, 1.427 e 1.436, que dizem respeito à hipoteca e ao penhor, que são direitos
reais de garantia.
        Novo direito real foi instituído pelo Decreto-Lei n. 271, de 28 de fevereiro
de 1967, denominado concessão de uso, tendo por objeto terrenos públicos ou
particulares e o espaço aéreo sobre a superfície de terrenos da mesma natureza.
O aludido direito assemelha-se ao usufruto, pois o cessionário tem o direito a fruir
plenamente o terreno para os fins de concessão, e aproxima-se ainda do direito
real de superfície.
        A Lei n. 11.481, de 31 de maio de 2007, deu nova redação ao art. 7º do
referido Decreto-Lei n. 271/67, verbis:
        "Art. 7º É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares
remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real
resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social,
urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento
sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios
de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.
        (...)
        § 5º Para efeito de aplicação do disposto no caput deste artigo, deverá ser
observada a anuência prévia:
        I - do Ministério da Defesa e dos Comandos da Marinha, do Exército ou da
Aeronáutica, quando se tratar de imóveis que estejam sob sua administração; e
        II - do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República,
observados os termos do inciso III do § 1º do art. 91 da Constituição Federal".
        Nos direitos pessoais não há esse sistema de delimitação legal das figuras
e de tipificação. Existe certo número de contratos nominados, previstos no texto
legal, podendo as partes criar os chamados inominados. Basta que sejam capazes
e lícito o objeto. Assim, contrapõe-se à técnica do numerus clausus a do numerus
apertus, para a consecução prática do princípio da autonomia da vontade.
        No ordenamento jurídico brasileiro, portanto, toda limitação ao direito de
propriedade que não esteja prevista na lei como direito real tem natureza
obrigacional, uma vez que as partes não podem criar direitos reais. E por uma
razão muito simples, como assevera SAN TIAGO DANTAS: "porque, sendo
certo que os direitos reais prevalecem erga omnes, seria inadmissível que duas,
três ou mais pessoas pudessem, pelo acordo de suas vontades, criar deveres
jurídicos para toda a sociedade" 33.
        Poucos países contêm normas imperativas adotando expressamente um
ou outro sistema. Um deles é o Código Civil argentino, cujo art. 2.502 dispõe: "Os
direitos reais só podem ser criados pela lei. Todo o contrato ou disposição de
última vontade que constituir outros direitos reais, ou modificar os que por este
Código se reconhecem, só valerá como constituição de direitos pessoais, se como
tal puder valer".
        Na mesma linha preceitua o art. 1.306 do Código Civil português de 1966:
"Não é permitida a constituição, com caráter geral, de restrições ao direito de
propriedade ou de figuras parcelares deste direito senão nos casos previstos na
lei; toda a restrição resultante de negócio jurídico, que não esteja nestas
condições, tem natureza obrigacional".
        JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO critica o dispositivo em apreço,
afirmando que "a lei portuguesa veio consagrar o sistema do numerus clausus
numa altura em que se impunha o seu abandono. As razões que no século
passado terão imposto o princípio não têm hoje sentido. A solução legal
afigura--se-nos um sintoma muito claro do envelhecimento das estruturas do
Direito das Coisas, que referimos atrás" 34.
        No direito brasileiro, malgrado algumas poucas opiniões em contrário,
especialmente a de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO35, predomina a
aceitação do sistema do numerus clausus, manifestando-se nesse sentido, dentre
outros, PONTES DE MIRANDA36, SERPA LOPES37, ORLANDO GOMES38,
SILVIO RODRIGUES39, ARNOLDO WALD40, ARRUDA ALVIM41 e
DARCY BESSONE42.
        e) Princípio da tipicidade . Os direitos reais existem de acordo com os tipos
legais. São definidos e enumerados determinados tipos pela norma, e só a estes
correspondem os direitos reais, sendo, pois, seus modelos. Somente os direitos
"constituídos e configurados à luz dos tipos rígidos (modelos) consagrados no
texto positivo é que poderão ser tidos como reais. Estes tipos são previstos pela lei
de forma taxativa" 43. Nos direitos obrigacionais, ao contrário, admitem-se, ao
lado dos contratos típicos, os atípicos, em número ilimitado.
        Em renomada monografia sobre o tema, preleciona JOSÉ DE OLIVEIRA
ASCENSÃO: "Se há um numerus clausus, também há, necessariamente, uma
tipologia de direitos reais. O numerus clausus implica sempre a existência de um
catálogo, de uma delimitação de direitos reais existentes. Quer dizer, o numerus
clausus significa que nem todas as figuras que cabem no conceito de direito real
são admitidas, mas tão somente as que forem previstas como tal. Pressupõe, pois,
a especificação de uma pluralidade de figuras que realizam o preenchimento
incompleto dum conceito, o que nos dá a própria definição de tipologia. O
conceito de direito real tem uma extensão maior do que a resultante da soma dos
direitos reais existentes" 44.
        Aduz o mencionado autor que a referência ao numerus clausus
desemboca na categoria moderna da tipicidade. Mas daqui "não podemos inferir
que tudo que respeita à tipicidade dos direitos reais se esgota com a referência ao
princípio do numerus clausus. Na verdade, enquanto este se limita a estabelecer
que só se admite um número normativamente determinado de direitos reais,
aquela conduz a investigação para campos muito mais vastos".
        f) Princípio da perpetuidade . A propriedade é um direito perpétuo, pois
não se perde pelo não uso, mas somente pelos meios e formas legais:
desapropriação, usucapião, renúncia, abandono etc. Já os direitos obrigacionais,
pela sua natureza, são eminentemente transitórios: cumprida a obrigação,
extinguem-se. Não exigido o seu cumprimento dentro de certo lapso de tempo,
prescrevem.
        Em realidade, a característica da perpetuidade dos direitos reais não é
absoluta, embora tenham mais estabilidade do que os direitos obrigacionais, pois
também se extinguem em determinadas circunstâncias, como mencionado.
Também desmembram-se do direito-matriz, que é a propriedade, e, uma vez
extintos, o poder que se encontrava em mãos do titular de tais direitos retorna, ou
seja, consolida-se em mãos do proprietário. Por outro lado, os direitos
obrigacionais são ontológica e eminentemente transitórios. Sua vocação é de se
extinguirem: nascem para isto. Os contratos, efetivamente, são celebrados para
serem cumpridos, e normalmente têm prazo predeterminado45. Podem,
inclusive, apresentar um caráter instantâneo, uma vez que é possível suceder que
o momento da obtenção do benefício pelo credor coincida com o da extinção de
seu direito46.
        g) Princípio da exclusividade . Não pode haver dois direitos reais, de igual
conteúdo, sobre a mesma coisa. Duas pessoas não ocupam o mesmo espaço
jurídico, deferido com exclusividade a alguém, que é o sujeito do direito real.
Assim, não é possível instalar-se direito real onde outro já exista. No condomínio,
cada consorte tem direito a porções ideais, distintas e exclusivas.
        É certo que, nos direitos reais sobre coisas alheias, há dois sujeitos: o dono
e o titular do direito real. Mas, em razão do desmembramento da propriedade,
cada um deles exerce, direta e imediatamente, sobre a coisa, direitos distintos,
vale dizer, sem a intermediação do outro. No caso do usufruto, por exemplo, o
usufrutuário tem direito aos frutos, enquanto o nu-proprietário conserva o direito
à substância da coisa. Os direitos pessoais, todavia, admitem amplamente a
unidade ou a pluralidade de seus sujeitos, tanto ativos como passivos47.
        h) Princípio do desmembramento. Conquanto os direitos reais sobre coisas
alheias tenham normalmente mais estabilidade do que os obrigacionais, são
também transitórios, pois, como exposto, desmembram-se do direito-matriz, que
é a propriedade. Quando se extinguem, como no caso de morte do usufrutuário,
por exemplo, o poder que existia em mão de seus titulares retorna às mãos do
proprietário, em virtude do princípio da consolidação. Este, embora seja o
inverso daquele, o complementa e com ele convive.
        Malgrado o direito de propriedade possa desmembrar-se em todos os
outros tipos de direitos reais, beneficiando terceiros que passam a exercê-los
sobre coisa alheia, a tendência natural é a ulterior reunificação desses direitos no
direito de propriedade matriz, ocorrendo então o fenômeno da consolidação,
voltando o proprietário a ter o domínio pleno da res.


3. Figuras híbridas ou intermédias

       Entre o direito de propriedade, que é o direito real por excelência, e o
crédito de uma quantia certa, que é o direito pessoal mais característico, há uma
grande variedade de figuras que, à medida em que se distanciam dos extremos,
tendem a confundir-se. A lei diz, por exemplo, que, se dois prédios são vizinhos,
um dos proprietários tem obrigação de concorrer para a construção do muro
comum. Trata-se de direito real ou de uma obrigação?
         Para esses casos, anota SAN TIAGO DANTAS, "a doutrina medieval
engendrou a figura das obrigações propter rem, obrigações em consequência da
coisa. Elas são ambulatórias, acompanham a coisa nas mãos de qualquer novo
titular, de tal maneira que, se se vende um prédio, transfere-se para o adquirente
a obrigação de entrar com sua metade das despesas do muro comum, assim
como para ele também são transferidas todas as obrigações que estão
compreendidas na vizinhança. Outra doutrina, entretanto, combatendo este
conceito, imaginou uma classe de direitos reais, que chamou de direitos reais
inominados, alegando que em todos aqueles casos estão observados os
característicos da realidade" 48.
        Conclui o aludido autor que, "direitos inominados ou obrigações propter
rem são, rigorosamente, a mesma coisa", não se devendo perder tempo com
essas discussões, pois "o que se deve dizer é que, nos limites da categoria dos
direitos reais e dos direitos pessoais, há certas figuras que podem,
indiferentemente, ser conceituadas como direitos reais ou obrigações".
        A doutrina menciona, com efeito, a existência de algumas figuras híbridas
ou intermédias, que se situam entre o direito pessoal e o direito real. Constituem
elas, aparentemente, um misto de obrigação e de direito real e provocam alguma
perplexidade nos juristas, que chegam a dar-lhes, impropriamente, o nome de
obrigação real. Outros preferem a expressão obrigação mista. Os jurisconsultos
romanos as denominavam, com mais propriedade, obligationes ob rem ou
propter rem. Os ônus reais, uma das figuras híbridas, têm mais afinidade com os
direitos reais de garantia 49.

3.1. Obrigações "propter rem"
        Obrigação propter rem é a que recai sobre uma pessoa, por força de
determinado direito real. Só existe em razão da situação jurídica do obrigado, de
titular do domínio ou de detentor de determinada coisa. É o que ocorre, por
exemplo, com a obrigação imposta aos proprietários e inquilinos de um prédio de
não prejudicarem a segurança, o sossego e a saúde dos vizinhos (CC, art. 1.277).
Decorre da contiguidade dos dois prédios. Por se transferir a eventuais novos
ocupantes do imóvel ( ambulat cum domino), é também denominada obrigação
ambulatória.
        São obrigações que surgem ex vi legis, atreladas a direitos reais, mas com
eles não se confundem, em sua estruturação. Enquanto estes representam ius in
re (direito sobre a coisa, ou na coisa), essas obrigações são concebidas como ius
ad rem (direitos por causa da coisa, ou advindos da coisa) 50.
        Embora o Código Civil não tenha isolado e disciplinado essa modalidade
de obrigação, pode ela ser identificada em vários dispositivos esparsos e em
diversas situações, como, por exemplo: na obrigação imposta ao condômino de
concorrer para as despesas de conservação da coisa comum (CC, art. 1.315); na
do condômino, no condomínio em edificações, de não alterar a fachada do
prédio (CC, art. 1.336, III); na obrigação que tem o dono da coisa perdida de
recompensar e indenizar o descobridor (CC, art. 1.234); na dos donos de imóveis
confinantes, de concorrerem para as despesas de construção e conservação de
tapumes divisórios (CC, art. 1.297, § 1º) ou de demarcação entre os prédios (CC,
art. 1.297); na obrigação de dar caução pelo dano iminente (dano infecto) quando
o prédio vizinho estiver ameaçado de ruína (CC, art. 1.280); na obrigação de
indenizar benfeitorias (CC, art. 1.219) etc.51.
        Divergem os autores com relação à natureza jurídica da obrigação
propter rem. Enquanto TITO FULGÊNCIO a reduz a uma obrigação comum,
outros, como SAN TIAGO DANTAS e SERPA LOPES destacam, como traço
característico, sua vinculação a um direito real.
        Na realidade, como entende a moderna doutrina, a obrigação propter rem
situa-se em terreno fronteiriço entre os direitos reais e os pessoais. Configura um
direito misto, constituindo um tertium genus, por revelar a existência de direitos
que não são puramente reais nem essencialmente obrigacionais. Tem
características de direito obrigacional, por recair sobre uma pessoa que fica
adstrita a satisfazer uma prestação, e de direito real, pois vincula sempre o titular
da coisa.
        EDMUNDO GATTI 52 figura também entre os que rechaçam o
pretendido caráter intermédio ou misto das propter rem, uma vez que a natureza
jurídica de um direito é determinada, antes de tudo, por seu conteúdo. E este,
segundo se admite pacificamente, é de caráter obrigacional. O elemento real se
assenta no fato de que o vínculo jurídico não se estabelece, como na obrigação,
entre pessoas determinadas, senão indeterminadamente entre aquelas pessoas
que venham a revestir o caráter de titulares de um direito real ou possuidores de
uma coisa. Trata-se, pois, no entendimento do mencionado jurista argentino, de
"obrigações que ostentam características especiais no que se refere,
principalmente, a seu nascimento, desenvolvimento e extinção".
        CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA53, por sua vez, situa a obrigação em
apreço no plano de uma obrigação acessória mista, não a considerando nem uma
obligatio, nem um jus in re . No seu entender, erram os que lhe pretendem atribuir
autonomia, pois essa modalidade de obrigação somente encorpa-se quando é
acessória a uma relação jurídico-real ou se objetiva numa prestação devida ao
titular do direito real, nesta qualidade ( ambulat cum domino). Ela é, segundo
entende, "uma obrigação de caráter misto, pelo fato de ter como a obligatio in
personam objeto consistente em uma prestação específica; e como a obligatio in
re estar sempre incrustrada no direito real".
3.2. Ônus reais
        No volume II desta obra, no capítulo concernente à introdução ao direito
das obrigações (Livro I, Capítulo I, item n. 5.2.3), tivemos a oportunidade de dizer
que ônus reais são obrigações que limitam o uso e gozo da propriedade,
constituindo gravames ou direitos oponíveis erga omnes, como, por exemplo, a
renda constituída sobre imóvel. Aderem e acompanham a coisa. Por isso se diz
que quem deve é esta e não a pessoa.
        Para que haja, efetivamente, um ônus real e não um simples direito real
de garantia (como a hipoteca, ou o privilégio creditório especial), conforme foi
dito, é essencial que o titular da coisa seja realmente devedor, sujeito passivo de
uma obrigação, e não apenas proprietário ou possuidor de determinado bem cujo
valor assegura o cumprimento de dívida alheia.
        Embora controvertida a distinção entre ônus reais e obrigações propter
rem, costumam os autores apontar as seguintes diferenças: a) a responsabilidade
pelo ônus real é limitada ao bem onerado, não respondendo o proprietário além
dos limites do respectivo valor, pois é a coisa que se encontra gravada; na
obrigação propter rem responde o devedor com todos os seus bens,
ilimitadamente, pois é este que se encontra vinculado; b) os primeiros
desaparecem, perecendo o objeto, enquanto os efeitos da obrigação propter rem
podem permanecer, mesmo havendo perecimento da coisa; c) os ônus reais
implicam sempre uma prestação positiva, enquanto a obrigação propter rem
pode surgir com uma prestação negativa; d) nos ônus reais, a ação cabível é de
natureza real ( in rem scriptae ); nas obrigações propter rem, é de índole pessoal.
        Também se tem dito que, nas obrigações propter rem, o titular da coisa só
responde, em princípio, pelos vínculos constituídos na vigência do seu direito. Nos
ônus reais, porém, o titular da coisa responde mesmo pelo cumprimento de
obrigações constituídas antes da aquisição do seu direito. Tal critério, no entanto,
tem sofrido desvios, como se pode observar pela redação do art. 4º da Lei n.
4.591, de 16 de dezembro de 1964, responsabilizando o adquirente da fração
autônoma do condômino pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio.

3.3. Obrigações com eficácia real
        Obrigações com eficácia real são as que, sem perder seu caráter de
direito a uma prestação, transmitem-se e são oponíveis a terceiro que adquira
direito sobre determinado bem. Certas obrigações resultantes de contratos
alcançam, por força de lei, a dimensão de direito real.
        Embora os direitos reais só possam ser criados por lei, nossa legislação,
como acentua SÍLVIO VENOSA54, traz exemplos de relações contratuais que,
por sua importância, podem ser registradas no cartório imobiliário, ganhando
eficácia que transcende o direito pessoal.
        Pode ser mencionada, como exemplo, a obrigação estabelecida no art.
576 do Código Civil, pelo qual a locação pode ser oposta ao adquirente da coisa
locada, se constar do registro. Também pode ser apontada, a título de exemplo de
obrigação com eficácia real, a que resulta de compromisso de compra e venda,
em favor do promitente comprador, quando não se pactua o arrependimento e o
instrumento é registrado no Cartório de Registro de Imóveis, adquirindo este
direito real à aquisição do imóvel e à sua adjudicação compulsória (CC, arts.
1.417 e 1.418).
        Observa-se, assim, que o legislador, quando entende que determinada
relação obrigacional merece tratamento de maior proteção, concede eficácia
real a uma relação obrigacional, criando uma exceção à regra geral dos efeitos
pessoais das relações obrigacionais55.




1 Direito das coisas, v. I, p. 11.
2 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 3; Washington de Barros Monteiro, Curso
de direito civil, v. 3, p. 1.
3 Teoria geral do direito civil, p. 152.
4 Lafay ette Rodrigues Pereira, Direito das coisas, t. I, p. 16; Orlando Gomes,
Direitos reais, p. 7.
5 Direito das cousas, v. I, p. 22-23.
6 Direito das coisas, cit., t. I, p. 16.
7 Sistema del derecho romano actual, t. 1, § 53.
8 Arruda Alvim, Breves anotações para uma teoria geral dos direitos reais, in
Posse e propriedade: doutrina e jurisprudência, coord. de Yussef Cahali, p. 42.
9 Lafay ette Rodrigues Pereira, Direito das coisas, cit., t. I, p. 17.
10 Breves anotações, cit., p. 43.
11 Arruda Alvim, Breves anotações, cit., p. 45.
12 Arruda Alvim, Breves anotações, cit., p. 46.
13 Arnoldo Wald, Direito das coisas, p. 5-6.
14 Direito das coisas, cit., t. I, p. 28.
Para José de Oliveira Ascensão, direitos reais são "direitos absolutos, inerentes a
uma coisa e funcionalmente dirigidos à afetação desta aos interesses do sujeito"
( Direito civil -- reais, p. 56, n. 26).
15 Curso, cit., v. 3, p. 8.
16 Direito das coisas, cit., t. I, p. 25.
17 Programa de direito civil, v. III, p. 11.
18 Edmundo Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 35.
19 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 10; Edmundo Gatti, Teoría,
cit., p. 36.
20 Direitos reais, cit., p. 14.
21 Teoría, cit., p. 44.
22 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 11.
23 Panorama de derechos reales, p. 19.
24 Henri de Page, Traité élémentaire de droit civil belge , t. 1, p. 173.
25 Direitos reais, cit., p. 16.
26 San Tiago Dantas, Programa, cit., v. III, p. 11-12.
27 Barassi, Diritti reali e possesso, p. 129.
28 Direitos reais, cit., p. 19-20.
29 Arruda Alvim, Breves anotações, cit., p. 50; Orlando Gomes, Direitos reais,
cit., p. 11.
30 Breves anotações, cit., p. 51.
31 Direito de retenção, p. 255-256, n. 142.
32 San Tiago Dantas, Programa, cit., v. III, p. 19; Arnoldo Wald, Direito das
coisas, cit., p. 25.
33 Programa, cit., v. III, p. 18-19.
34 A tipicidade dos direitos reais, p. 94.
35 Curso, cit., v. 3, p. 12.
36 Tratado de direito privado, t. XI, § 1.178, n. 3, p. 59.
37 Curso de direito civil, v. VI, p. 35-36.
38 Direitos reais, cit., p. 21.
39 Direito civil, cit., v. 5, p. 9.
40 Direito das coisas, cit., p. 25.
41 Breves anotações, cit., p. 48.
42 Direitos reais, p. 9.
43 Arruda Alvim, Breves anotações, cit., p. 48.
44 A tipicidade , cit., p. 104-105.
45 Arruda Alvim, Breves anotações, cit., p. 50.
46 Edmundo Gatti, Teoría, cit., p. 68.
47 Darcy Bessone, Direitos reais, cit., p. 6; Edmundo Gatti, Teoría, cit., p. 69;
Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 14; Arruda Alvim, Breves
anotações, cit., p. 50.
Dispõe a propósito o art. 2.508 do Código Civil argentino: "El dominio es
exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una
cosa; mas pueden ser propietarios en común de la misma cosa, por la parte que
cada una pueda tener".
48 Programa, cit., v. III, p. 20.
49 Antunes Varela, Direito das obrigações, v. I, p. 44-45.
50 Carlos Alberto Bittar, Direito das obrigações, p. 40.
51 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. II, p. 12.
" Despesas condominiais. A inexistência de registro do título aquisitivo da unidade
residencial não afasta a responsabilidade dos novos adquirentes pelo pagamento
das cotas condominiais relativamente ao período posterior à compra, sendo
indevida a cobrança feita ao antigo condômino" ( RSTJ, 128/323, 129/344).
" Despesas condominiais. O promissário-comprador, investido na posse do
imóvel, responde pelas despesas de condomínio, independentemente de ainda
não ter sido feito o registro" (STJ, REsp 136.562-DF, 4 ª T., rel. Min. Sálvio
Figueiredo, DJU, 1º-3-1999).
" Despesas condominiais. Pretendida imposição do encargo ao credor hipotecário.
Inadmissibilidade. Obrigação propter rem que deve ser suportada pelo
proprietário do imóvel" ( RT, 797/311).
" Despesas condominiais. Responsabilidade do proprietário da unidade autônoma
pelas cotas em atraso, ainda que o imóvel esteja ocupado por terceiro" ( RT,
799/321).
52 Teoría, cit., p. 108.
53 Instituições de direito civil, v. II, p. 28-29.
54 Direito civil, v. V, p. 33.
55 Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. V, p. 34.
                                    TÍTULO I
                                    DA POSSE




                              CAPÍTULO I
                      NOÇÕES GERAIS SOBRE A POSSE




                     Sumário: 1. Introdução ao estudo da posse. 1.1. As
              dificuldades do estudo do tema. 1.2. Fundamento da posse. Jus
              possessionis e jus possidendi. 2. Origem histórica da posse. 3.
              Teorias sobre a posse. 3.1. Teoria subjetiva de Savigny. 3.2. Teoria
              objetiva de Ihering. 3.3. Teorias sociológicas. 4. Conceito de posse.
              5. Posse e detenção. 6. Posse e quase posse. 7. O objeto da posse e
              a posse dos direitos pessoais. 8. Natureza jurídica da posse.


1. Introdução ao estudo da posse

1.1. As dificuldades do estudo do tema
        Inúmeras são as dificuldades que aparecem no estudo da posse. Muitos
tratados já foram escritos. Apesar disso, continua sendo tema altamente discutido
e controvertido.
        Segundo ROBERTO DE RUGGIERO, "não há matéria que se ache mais
cheia de dificuldades do que esta, no que se refere à sua origem histórica, ao
fundamento racional da sua proteção, à sua terminologia, à sua estrutura teórica,
aos elementos que a integram, ao seu objeto, aos seus efeitos, aos modos de
adquiri-la e de perdê-la" 1.
        LAFAILLE enumera algumas dessas dificuldades, afirmando que
"diversas causas têm contribuído para que a posse seja um dos setores mais
árduos e mais complicados do Direito Civil. Os problemas que ela coloca são já
de si difíceis, tanto no que se refere ao distingui-la de outras figuras, como no que
respeita ao regulamentá-la e no organizar a sua defesa. Tudo isto, aliás, se agrava
com a anarquia de linguagem que se reflete nos autores e nas próprias leis" 2.
        OLIVEIRA ASCENSÃO lembra que, quanto à posse, "surgem grandes
dificuldades terminológicas" e que o seu fundamento "é vivamente debatido,
sem que desse debate resultem, aliás, proveitos visíveis" 3.
        MANUEL RODRIGUES, por sua vez, adverte que "nas leis, nos livros dos
jurisconsultos e nas decisões dos tribunais, a terminologia da posse é vária e
imprecisa. Desta imprecisão ressentem-se as exposições, as críticas das teorias e
a exegese da lei em tão grande parte, donde o poder dizer-se, justificadamente,
que a questão da terminologia complica em muito o estudo da posse" 4.
       Já se disse, inclusive, que "seguramente, nesta questão da proteção
possessória, o Direito Civil encontra-se nos limites de suas possibilidades" 5.
       Também JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES comenta que "poucas
matérias há, em direito, que tenham dado margem a tantas controvérsias como a
posse. Sua bibliografia é amplíssima, e constante a afirmação dos embaraços de
seu estudo" 6. Uma das razões, como explica a seguir, citando observação feita
por CASTAN TOBEÑAS, está em que "a doutrina moderna da posse nem
sempre tem guardado correspondência com os diferentes direitos positivos,
porque sofreu vigorosa influência dos dois mais célebres autores que, com vistas
ao direito romano, trataram da posse no século XIX -- SAVIGNY e IHERING
--, ao passo que parte das codificações modernas (entre elas o Código Civil
francês) se elaborou independentemente das teorias de ambos".

1.2. Fundamento da posse. "Jus possessionis" e "jus possidendi"
        O nosso direito protege não só a posse correspondente ao direito de
propriedade e a outros direitos reais como também a posse como figura
autônoma e independente da existência de um título. Embora possa um
proprietário violentamente desapossado de um imóvel valer-se da ação
reivindicatória para reavê-lo, preferível se mostra, no entanto, a possessória, cuja
principal vantagem é possibilitar a reintegração do autor na posse do bem logo no
início da lide. E a posse, como situação de fato, não é difícil de ser provada.
        A posse é protegida para evitar a violência e assegurar a paz social, bem
como porque a situação de fato aparenta ser uma situação de direito. É, assim,
uma situação de fato protegida pelo legislador.
        Na doutrina de OLIVEIRA ASCENSÃO, "a posse é uma das grandes
manifestações no mundo do direito do princípio fundamental da inércia. Em
princípio, não se muda nada. Deixa-se tudo continuar como está, para evitar o
desgaste de uma mudança. Isto é assim, tanto na ordem política, como na vida
das pessoas ou das instituições. Quando alguém exerce poderes sobre uma coisa,
exteriorizando a titularidade de um direito, a ordem jurídica permite-lhe, por esse
simples fato, que os continue a exercer, sem exigir maior justificação. Se ele é
realmente o titular, como normalmente acontece, resulta daí a coincidência da
titularidade e do exercício, sem que tenha sido necessário proceder à verificação
dos seus títulos" 7.
        Se alguém, assim, instala-se em um imóvel e nele se mantém, mansa e
pacificamente, por mais de ano e dia, cria uma situação possessória, que lhe
proporciona direito a proteção. Tal direito é chamado jus possessionis ou posse
formal, derivado de uma posse autônoma, independentemente de qualquer título.
É tão somente o direito fundado no fato da posse ( possideo quod possideo) que é
protegido contra terceiros e até mesmo o proprietário. O possuidor só perderá o
imóvel para este, futuramente, nas vias ordinárias. Enquanto isso, aquela situação
será mantida. E será sempre mantida contra terceiros que não possuam nenhum
título nem melhor posse.
        Já o direito à posse, conferido ao portador de título devidamente transcrito,
bem como ao titular de outros direitos reais, é denominado jus possidendi ou
posse causal. Nesses exemplos, a posse não tem qualquer autonomia,
constituindo-se em conteúdo do direito real. Tanto no caso do jus possidendi
(posse causal, titulada) como no do jus possessionis (posse autônoma ou formal,
sem título) é assegurado o direito à proteção dessa situação contra atos de
violência, para garantia da paz social.
        Como se pode verificar, a posse distingue-se da propriedade, mas o
possuidor encontra-se em uma situação de fato, aparentando ser o proprietário.
Se realmente o é, como normalmente acontece, resulta daí, como consta da lição
de ASCENSÃO retrotranscrita, "a coincidência da titularidade e do exercício,
sem que tenha sido necessário proceder à verificação dos seus títulos".
        Todavia, se o possuidor não é realmente o titular do direito a que a posse
se refere, das duas uma: a) o titular abstém-se de defender os seus direitos e a
inércia vai consolidando a posição do possuidor, que acabará eventualmente por
ter um direito à aquisição da própria coisa possuída, por meio da usucapião; ou b)
o verdadeiro titular não se conforma e exige a entrega da coisa, pelos meios
judiciais que a ordem jurídica lhe faculta, que culminam na reivindicação e
permitem a sua vitória. Enquanto não o fizer, o possuidor continuará a ser
protegido. Assim, se o titular do direito não toma a iniciativa de solicitar a
intervenção da pesada máquina judicial, as finalidades sociais são
suficientemente satisfeitas com a mera estabilização da situação fundada na
aparência do direito8.
       Em suma, no jus possidendi se perquire o direito, ou qual o fato em que se
estriba o direito que se argúi; e no jus possessionis não se atende senão à posse;
somente essa situação de fato é que se considera, para que logre os efeitos
jurídicos que a lei lhe confere. Não se indaga então da correspondência da
expressão externa com a substância, isto é, com a existência do direito. A lei
socorre a posse enquanto o direito do proprietário não desfizer esse estado de
coisas e se sobreleve como dominante. O jus possessionis persevera até que o jus
possidendi o extinga 9.


2. Origem histórica da posse

        Desde os tempos remotos a tutela da situação de fato originada pela posse
é um mero reflexo da defesa da paz social. Se alguém, pela violência, se apodera
de coisa que outro tem em seu poder, a quebra da paz tem uma sanção natural:
restituem-se manu militari os sujeitos à situação anterior 10.
        A origem da posse é questão controvertida, malgrado se admita que em
Roma tenha ocorrido o seu desenvolvimento. As diversas soluções propostas
costumam ser reunidas em dois grupos: no primeiro, englobam-se as teorias que
sustentam ter a posse sido conhecida do direito antes dos interditos; no segundo,
figuram todas aquelas que consideram a posse mera consequência do processo
reivindicatório.
        Dentre as teorias do primeiro grupo, destaca-se a de NIEBUHR, adotada
por SAVIGNY11. Costumavam os romanos distribuir aos cidadãos uma parte dos
terrenos conquistados e reservar para a cidade a parte restante. Como as
constantes vitórias dessem a Roma grandes extensões de terras, resolveu--se
conceder aos particulares a fruição das áreas destinadas às cidades, para que não
ficassem improdutivas, repartindo-as em pequenas propriedades denominadas
possessiones. Essas concessões eram feitas a título precário e tinham natureza
diferente da propriedade quiritária. Não podiam, por isso, ser defendidas pela
reivindicatio, restrita ao titular da propriedade. Para que não permanecessem
indefesas, criou-se um processo especial, inspirado nas formas de defesa da
propriedade, denominado interdito possessório.
        Dentre as teorias que afirmam ter a posse surgido como uma
consequência do processo reivindicatório desponta a de IHERING12, segundo a
qual os interditos possessórios, na sua origem, constituíam incidentes preliminares
do processo reivindicatório. Antes que este assumisse forma contenciosa regular
em juízo, o pretor podia entregar a posse da coisa litigiosa a qualquer das partes.
A contemplada não se eximia, todavia, do ônus de produzir prova de seus direitos.
Depois de passar por diversas fases, esse processo preparatório adquiriu
independência, desvinculando-se do petitório.
        Discute-se até hoje a origem da posse e dos interditos possessórios, sem
que se possa apontar com certeza qual das teorias expostas reflete a verdadeira
história do aludido instituto13.


3. Teorias sobre a posse

       O estudo da posse é repleto de teorias que procuram explicar o seu
conceito. Podem, entretanto, ser reduzidas a dois grupos: o das teorias subjetivas,
no qual se integra a de FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY, que foi quem
primeiro tratou da questão nos tempos modernos; e o das teorias objetivas, cujo
principal propugnador foi RUDOLF VON IHERING.
       Algumas teorias intermediárias ou ecléticas, como as de FERRINI, de
RICCOBONO e de BARASSI, pouca repercussão tiveram. No início do século
passado novas teorias surgiram, dando ênfase ao caráter econômico e à função
social da posse, sendo denominadas teorias sociológicas. Merecem destaque as
de PEROZZI, na Itália; de SALEILLES, na França; e de HERNANDEZ GIL, na
Espanha.
3.1. Teoria subjetiva de SAVIGNY
       O mérito de FRIEDRICH VON SAVIGNY foi ter descoberto, quando
procurava reconstruir a dogmática da posse no direito romano em sua obra
clássica sobre o assunto intitulada Tratado da posse ( Das Recht des Besitzes), a
posição autônoma da posse, afirmando categoricamente a existência de direitos
exclusiva e estritamente resultantes da posse -- o ius possessionis; e, neste
sentido, sustentou que só este ius possessionis constituía o núcleo próprio da teoria
possessória 14.
        A aludida obra foi publicada em 1893, quando contava o autor apenas 24
anos, sendo considerada por IHERING, que fora seu aluno na Faculdade de
Direito de Berlim, a pedra angular da ciência do direito, malgrado dela tenha
divergido em diversos pontos. Nenhuma monografia sobre o direito romano,
enfatizou IHERING, "despertou tanta admiração e aplausos, e tanta oposição e
doestos como a de SAVIGNY sobre a posse e, a meu ver, com toda a razão.
SAVIGNY terá eternamente a glória de haver restaurado na dogmática do
direito civil o espírito da jurisprudência romana, e qualquer que seja
definitivamente o resultado prático que dele se obtenha, seu mérito incontestável
não sofrerá detrimento algum" 15.
        Para SAVIGNY, a posse caracteriza-se pela conjugação de dois
elementos: o corpus, elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa,
e o animus, elemento subjetivo, que se encontra na intenção de exercer sobre a
coisa um poder no interesse próprio e de defendê-la contra a intervenção de
outrem. Não é propriamente a convicção de ser dono ( opinio seu cogitatio
domini), mas a vontade de tê-la como sua ( animus domini ou animus rem sibi
habendi), de exercer o direito de propriedade como se fosse o seu titular.
        Os dois citados elementos são indispensáveis, pois, se faltar o corpus,
inexiste posse, e, se faltar o animus, não existe posse, mas mera detenção. A
teoria se diz subjetiva em razão deste último elemento. Para SAVIGNY adquire-
se a posse quando, ao elemento material (poder físico sobre a coisa), vem juntar-
se o elemento espiritual, anímico (intenção de tê-la como sua). Não constituem
relações possessórias, portanto, na aludida teoria, "aquelas em que a pessoa tem
a coisa em seu poder, ainda que juridicamente fundada (como na locação, no
comodato, no penhor etc.), por lhe faltar a intenção de tê-la como dono ( animus
domini), o que dificulta sobremodo a defesa da situação jurídica" 16.
        Nesse ponto a aludida teoria não encontrou sustentáculo. O direito
moderno não pode negar proteção possessória ao arrendadário, ao locatário e ao
usufrutuário, que têm a faculdade de ajuizar as medidas competentes enquanto
exercerem a posse, sob alegação de que detêm a coisa animo nomine alieno. A
recusa à posse, nestes casos, diz IHERING, é um fato que pode causar-nos não
pequena surpresa. Aquele que "arrebatou a posse de uma coisa, como verbi
gratia, o ladrão, o bandido, e aquele que conseguiu pela violência a posse de um
imóvel, obtêm a proteção jurídica" contra quem não tem melhor posse, enquanto
"aquele que a ela chegou de uma maneira justa não tem esta proteção: está, no
que diz respeito à relação possessória, destituído de todo e qualquer direito, não só
quanto a terceiros, como em face daquele para com o qual ele se obrigou a
devolver a coisa no termo do arrendamento ou locação" 17.
        SAVIGNY18 procurou uma solução tangencial, criando uma terceira
categoria além da posse e da mera detenção, a que denominou posse derivada,
reconhecida na transferência dos direitos possessórios, e não do direito de
propriedade, e aplicável ao credor pignoratício, ao precarista e ao depositário de
coisa litigiosa, para que pudessem conservar a coisa que lhes fora confiada.
        Assim, "contrariando a própria tese, isto é, admitindo a posse sem a
intenção de dono, SAVIGNY mostrou a fragilidade de seu pensamento, embora
tenha procurado fazer a distinção entre o ânimo exigido para a posse e o ânimo
do proprietário propriamente dito. No primeiro caso, o ânimo é mais que
representação ( animus repraesentandi). No outro, o arrendatário, o locatário e o
usufrutuário estariam representando o arrendante, o locador ou o nu-proprietário,
situação, no entanto, diferente daquela que a realidade apresenta" 19.
        Tanto o conceito do corpus como o do animus sofreram mutações na
própria teoria subjetiva. O primeiro, inicialmente considerado simples contato
físico com a coisa (é, por exemplo, a situação daquele que mora na casa ou
conduz o seu automóvel), posteriormente passou a consistir na mera possibilidade
de exercer esse contato, tendo sempre a coisa à sua disposição. Assim, não o
perde o dono do veículo que entrou no cinema e o deixou no estacionamento.
Também a noção de animus evoluiu para abranger não apenas o domínio, senão
também os direitos reais, sustentando-se ainda a possibilidade de posse sobre
coisas incorpóreas20.

3.2. Teoria objetiva de IHERING
       A teoria de RUDOLF VON IHERING é por ele próprio denominada
objetiva porque não empresta à intenção, ao animus, a importância que lhe
confere a teoria subjetiva. Considera-o como já incluído no corpus e dá ênfase,
na posse, ao seu caráter de exteriorização da propriedade. Para que a posse
exista, basta o elemento objetivo, pois ela se revela na maneira como o
proprietário age em face da coisa.
       Para IHERING, portanto, basta o corpus para a caracterização da posse.
Tal expressão, porém, não significa contato físico com a coisa, mas sim conduta
de dono. Ela se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa,
tendo em vista sua função econômica. Tem posse quem se comporta como dono,
e nesse comportamento já está incluído o animus. O elemento psíquico não se
situa na intenção de dono, mas tão somente na vontade de agir como
habitualmente o faz o proprietário ( affectio tenendi), independentemente de
querer ser dono ( animus domini).
       A conduta de dono pode ser analisada objetivamente, sem a necessidade
de pesquisar-se a intenção do agente. A posse, então, é a exteriorização da
propriedade, a visibilidade do domínio, o uso econômico da coisa. Ela é
protegida, em resumo, porque representa a forma como o domínio se manifesta.
       Assim, "o lavrador que deixa sua colheita no campo não a tem
fisicamente; entretanto, a conserva em sua posse, pois que age, em relação ao
produto colhido, como o proprietário ordinariamente o faz. Mas, se deixa no
mesmo local uma joia, evidentemente não mais conserva a posse sobre ela, pois
não é assim que o proprietário age em relação a um bem dessa natureza" 21.
       Para se configurar a posse basta, portanto, atentar no procedimento
externo, uma vez que o corpus constitui o único elemento visível e suscetível de
comprovação. Para essa verificação não se exige um profundo conhecimento,
bastando o senso comum das coisas. Para demonstrar a posse de minha casa, de
meu gato etc., diz IHERING, "não tenho necessidade de provar que adquiri a
posse; salta aos olhos que eu possuo. O mesmo pode-se dizer do campo que
cultivei até hoje. Mas que dizer da posse de um terreno que eu comprei no último
inverno, do qual recebi a tradição, e que não cultivei até agora? Como provar
aqui o estado de minha posse? Vê-se nesse caso que não resta outro remédio
senão remontar-se até o ato de aquisição da posse" 22.
       Acrescenta IHERING, na sequência, que a visibilidade da posse tem uma
influência decisiva sobre sua segurança, e toda a teoria da aquisição da posse
deve referir-se a essa visibilidade. O proprietário da coisa deve ser visível: omnia
ut dominum fecisse oportet. Chamar a posse de exterioridade ou visibilidade do
domínio é resumir, numa frase, toda a teoria possessória.
       Mas como tornar-se visível?, indaga. É "um erro assentar a aquisição da
posse exclusivamente sobre o ato de apreensão do possuidor; porque assim não se
pode evitar a condição de presença do possuidor sobre a coisa, a menos que não
se prefira, como SAVIGNY, passar adiante sem se importar disso. Um
fabricante de ladrilhos leva para meu edifício os ladrilhos que eu lhe
encomendei; aquele que me vendeu adubo levou-o para meu campo; o
jardineiro conduz as árvores ao meu jardim; é necessário que eu veja essas
coisas para adquirir a posse? De modo algum... Será preciso que eu veja os ovos
postos por minhas galinhas ou minhas pombas para adquiri-los?"
       Para IHERING23, portanto, a posse não é o poder físico, e sim a
exteriorização da propriedade. Indague-se, diz o aludido jurista, como o
proprietário costuma proceder com as suas coisas, e saber-se-á quando se deve
admitir ou contestar a posse. Protege-se a posse, aduz, não certamente para dar
ao possuidor a elevada satisfação de ter o poder físico sobre a coisa, mas para
tornar possível o uso econômico da mesma em relação às suas necessidades.
Partindo-se disto, tudo se torna claro. Não se guardam em móveis, em casa, os
materiais de construção, não se depositam em pleno campo dinheiro, objetos
preciosos etc. Cada qual sabe o que fazer com estas coisas, segundo a sua
diversidade, e este aspecto normal da relação do proprietário com a coisa
constitui a posse.
        Essa noção de posse oferece a vantagem de possibilitar a terceiros
reconhecerem se existe posse, de saberem se a relação possessória é normal ou
anormal. Procurando explicá-la didaticamente, IHERING24 fornece vários
exemplos. Assim, "nos povos montanheses, a madeira para o fogo, que foi
cortada nos bosques, lança-se ao rio, e mais abaixo, tiram-na da corrente que a
conduzia. Não se pode falar neste caso de um poder físico do proprietário, e
contudo a posse persiste. Por quê? A condição da madeira que flutua é a imposta
por considerações econômicas, e neste caso qualquer pessoa sabe que não pode
apanhá-la sem incorrer em culpa de furto. O rio, entretanto, com a enchente,
apanha e arrasta outros objetos: mesas, cadeiras etc. E então, também aí, o
homem comum sabe muito bem que pode tirar estas coisas da água, e salvá-las,
sem que por isto seja acusado de ter furtado. O motivo da distinção é que a
flutuação da madeira é um fato normal, e a das mesas e cadeiras, uma
ocorrência anormal. No primeiro caso existe posse; no segundo, não".
        Exemplifica, ainda, IHERING, no mesmo capítulo: "Suponhamos dois
objetos que se encontrem reunidos num mesmo local, alguns pássaros apanhados
num laço, ou materiais de construção ao lado de uma residência em construção,
e ao lado uma charuteira com charutos. O homem comum sabe que será
responsável por um furto se apanhar os pássaros ou os materiais, mas que o
mesmo não acontece se apanhar os charutos. O homem honrado deixa onde
estão os pássaros e os materiais, e põe no bolso a charuteira para procurar o seu
dono, ou, caso não o encontre, entregá-la à polícia".
        Qual o motivo dessa diferença de atitudes?, indaga. "A propósito da
charuteira qualquer pessoa dirá: perdeu-se ; isto acontece contra a vontade do
proprietário, que é posto em contato novamente com a coisa, mediante a
devolução, dizendo-se que ela foi achada. Em relação aos pássaros e aos
materiais, sabe-se que a sua situação resulta de uma decisão tomada pelo seu
dono; estas coisas não podiam ser achadas, porque não estavam perdidas;
apanhá-las seria roubá-las... Ao afirmar-se que a charuteira está perdida, diz-se:
a relação normal do proprietário com a coisa está perturbada; existe uma
situação anormal, e desejo fazer o possível para que ela cesse. Ao vermos os
pássaros e os materiais, dizemos: estão na situação que o seu proprietário
desejou, situação normal. Ora, isto significa que até mesmo o homem comum
julga a questão da posse segundo o destino econômico da coisa, isto é, aplica, no
seu raciocínio, a minha noção de posse".
        Às vezes o possuidor tem, efetivamente, um poder de fato sobre a coisa.
Historicamente, a noção primitiva de posse deve ter partido dessa ideia. Todavia,
nem sempre tal situação ocorre. O indivíduo que constrói em um terreno distante
do local em que reside e ali deposita os materiais a serem utilizados na obra não
tem poder físico sobre eles. Mas nem por se afastar da sua vista será menos
possuidor deles. O que sobreleva, portanto, no conceito de posse é a destinação
econômica da coisa.
       Assim, o comportamento da pessoa em relação à coisa, similar à conduta
normal do proprietário, é posse, independentemente da perquirição do animus ou
intenção de possuir. O que retira desse comportamento tal caráter, e converte-o
em simples detenção, segundo IHERING, é a incidência de obstáculo legal, pois
a lei desqualifica a relação para mera detenção em certas situações. Detenção,
para este, é uma posse degradada: uma posse que, em virtude da lei, se avilta em
detenção25.
       Neste ponto reside a diferença substancial entre as duas escolas, de
SAVIGNY e IHERING: "para a primeira, o corpus aliado à affectio tenendi gera
detenção, que somente se converte em posse quando se lhes adiciona o animus
domini (Savigny ); para a segunda, o corpus mais a affectio tenendi geram posse,
que se desfigura em mera detenção apenas na hipótese de um impedimento legal
(Ihering)" 26.
      Discorrendo sobre o motivo legislativo da proteção possessória, sublinha
IHERING27 que ela foi instituída com o objetivo de facilitar e aliviar a proteção
da propriedade. Em vez da prova da propriedade , que o proprietário deve fazer
quando reclamar uma coisa em mãos de terceiros ( reivindicatio), bastará exibir
a prova de posse , em relação àquele que dela o privou. A posse poderá
representar a propriedade, porque é esta em seu estado normal: a posse é a
exterioridade, a visibilidade da propriedade . Falando estatisticamente, "esta
exterioridade coincide com a propriedade real na infinita maioria dos casos. Em
geral, o possuidor é simultaneamente o proprietário; os casos em que isto não
acontece são uma ínfima minoria. Podemos, pois, designar o possuidor como
proprietário presuntivo".
       A ação possessória, prossegue IHERING, mostra-nos "a propriedade na
defensiva, e a reivindicação na ofensiva. Exigir da defensiva a prova da
propriedade seria proclamar que todo indivíduo que não está em condições de
provar a sua propriedade -- o que, em muitos casos, é impossível -- está fora da
lei, e que, qualquer um pode arrebatar-lhe sua propriedade. A proteção
possessória aparece assim como um complemento indispensável da
propriedade... Onde não se pode conceber juridicamente a propriedade, não se
pode falar de presunção de propriedade, que constitui a base da presunção
possessória".
       Desse modo, "a proteção possessória serve de escudo à propriedade,
apresenta-se como um complemento de sua defesa, visto que por intermédio
dela, no mais das vezes, vai o proprietário ficar dispensado da prova de seu
domínio. É verdade que, para facilitar ao proprietário a defesa de seu interesse,
em alguns casos vai o possuidor obter imerecida proteção. Isso ocorre quando o
possuidor não é proprietário, mas um intruso. Como a lei protege a posse,
independentemente de se estribar ou não em direito, esse possuidor vai ser
protegido, em detrimento do verdadeiro proprietário. IHERING reconhece tal
inconveniente. Mas explica que esse é o preço que se paga, nalguns casos, para
facilitar o proprietário, protegendo-lhe a posse" 28.
        Essa proteção é, no entanto, provisória, até o intruso ser convencido pelos
meios ordinários, na própria ação possessória.
        Malgrado o prestígio de SAVIGNY e a adoção de sua teoria nos códigos
de diversos países, a teoria objetiva de IHERING revela-se a mais adequada e
satisfatória, tendo, por essa razão, sido perfilhada pelo Código Civil de 1916, no
art. 485, e pelo de 2002, como se depreende da definição de possuidor constante
do art. 1.196, que assim considera aquele que se comporta como proprietário,
exercendo algum dos poderes que lhe são inerentes.
        Embora, no entanto, a posse possa ser considerada uma forma de conduta
que se assemelha à de dono, aponta a lei, expressamente, as situações em que tal
conduta configura detenção e não posse. Assim, não é possuidor o servo na posse,
aquele que conserva a posse em nome de outrem, ou em cumprimento de ordens
ou instruções daquele em cuja dependência se encontre, di-lo o art. 1.198 do
Código Civil.
        Igualmente não induzem posse, proclama o art. 1.208 do Código Civil, " os
atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição
os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a
clandestinidade ".

3.3. Teorias sociológicas
        A alteração das estruturas sociais tem trazido aos estudos possessórios, a
partir do início do século passado, a contribuição de juristas sociólogos como
SILVIO PEROZZI, na Itália, RAYMOND SALEILLES, na França, e ANTONIO
HERNÁNDEZ GIL, na Espanha. Deram eles novos rumos à posse, fazendo-a
adquirir a sua autonomia em face da propriedade.
        Essas novas teorias, que dão ênfase ao caráter econômico e à função
social da posse, aliadas à nova concepção do direito de propriedade, que também
deve exercer uma função social, como prescreve a Constituição da República,
constituem instrumento jurídico de fortalecimento da posse, permitindo que, em
alguns casos e diante de certas circunstâncias, venha a preponderar sobre o
direito de propriedade.
        PEROZZI formulou, em 1906, na primeira edição de suas Istituzioni di
diritto romano, a teoria social da posse , caracterizada pelo comportamento
passivo dos sujeitos integrantes da coletividade com relação ao fato, ou seja, a
abstenção de terceiros com referência à posse. Segundo o mencionado autor, a
posse prescinde do corpus e do animus e resulta do "fator social", dependente da
abstenção de terceiros, como foi dito, que se verifica costumeiramente, como no
exemplo por ele fornecido de um homem que caminha por uma rua com um
chapéu na cabeça. Segundo SAVIGNY, tem ele posse sobre o chapéu, porque o
tem sobre a cabeça, podendo tirá-lo dela e nela recolocá-lo, e está pronto a
defender-se se outrem tentar arrebatá-lo. Para IHERING, é ele possuidor,
porque aparenta ser o proprietário do chapéu29.
       Na concepção de PEROZZI há, nesse caso, posse, pois quem tem o
chapéu na cabeça torna aparente que quer dispor dele só, e todos,
espontaneamente, se abstêm de importuná-lo. Observa o citado jurista que os
homens, alcançando certo grau de civilização, abstêm-se de intervir
arbitrariamente numa coisa que aparentemente não seja livre, por encontrar-se
esta em condições visíveis tais que deixa presumir que alguém pretende ter-lhe a
exclusiva disponibilidade. Por força desse costume, quem manifesta a intenção
de que todos os outros se abstenham da coisa para que ele disponha dela
exclusivamente, e não encontra nenhuma resistência a isso, investe-se de um
poder sobre ela que se denomina posse, e que se pode definir como "a plena
disposição de fato de uma coisa" 30.
       Por seu turno, a teoria da apropriação econômica de SALEILLES
preconiza a independência da posse em relação ao direito real, tendo em vista
que ela se manifesta pelo juízo de valor segundo a consciência social considerada
economicamente. O critério para distinguir a posse da detenção não é o da
intervenção direta do legislador para dizer em que casos não há posse, como
entende IHERING, mas sim o de observação dos fatos sociais: há posse onde há
relação de fato suficiente para estabelecer a independência econômica do
possuidor 31.
       A teoria de SALEILLES é considerada tão importante quanto as de
SAVIGNY e IHERING, pela sua profundidade filosófica e por ressaltar a
autonomia da posse, que deve ser vista, sob o ponto de vista formal, como
independente do direito (de propriedade ou outro direito real) 32.
       Para HERNANDEZ GIL33 a "função social" atua como pressuposto e
como fim das instituições reguladas pelo direito. Na sua doutrina, as grandes
coordenadas da ação prática humana, que são a necessidade e o trabalho,
passam pela posse. Todavia, nem os juristas nem os sociólogos se têm
abalançado a dar uma significação específica da posse. Surpreende que a posse,
diz o mencionado professor espanhol, "com tão forte conteúdo de fato, isto é, de
acontecer vital, se apresente como que estratificada nos livros e nos códigos. Ela
tem sempre fundidas as suas razões nas mais elementares manifestações da
convivência social e, contudo, não se retiraram disso as indispensáveis
consequências" 34.
       Na sequência dessa observação, assinala HERNANDEZ GIL,
criticamente, que "o possuidor ainda hoje espelhado nos textos legais conserva
certo sabor robinsoniano, com a aparência de um primeiro ocupante
desenvolvendo-se nesse estado de natureza que era tão grato a ROUSSEAU... A
posse, enquadrada na estrutura e na função do Estado social com um programa
de igualdade na distribuição dos recursos coletivos, encontra-se chamada a
desempenhar um importante papel. Para tal fim seria conveniente a colaboração
de juristas e sociólogos, ou afrontar a investigação jurídica com preocupações
sociológicas".
       Em nosso país, o grande passo na direção da concepção social da posse foi
dado com a reafirmação, no inciso XXIII do art. 5º da Constituição Federal de
1988, do princípio de que "a propriedade atenderá a sua função social",
complementado pelas regras sobre a política urbana, atinentes à usucapião
urbana e rural (CF, arts. 183 e 191).
        O Código Civil de 2002 demonstra preocupação com a compreensão
solidária dos valores individuais e coletivos, procurando satisfazer aos superiores
interesses coletivos com salvaguarda dos direitos individuais. Nessa consonância,
" o proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado
consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco
anos, de considerável número de pessoas, e estas nelas houverem realizado, em
conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse
social e econômico relevante " (art. 1.228, § 4º).
        Trata-se, como assinala MIGUEL REALE, "de inovação do mais alto
alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade, implicando não só
novo conceito desta, mas também novo conceito de posse , que se poderia
qualificar como sendo de posse-trabalho" 35. Na realidade, aduz, "a lei deve
outorgar especial proteção à posse que se traduz em trabalho criador, quer este se
corporifique na construção de uma residência, quer se concretize em
investimentos de caráter produtivo ou cultural. Não há como situar no mesmo
plano a posse, como simples poder manifestado sobre uma coisa, `como se' fora
atividade do proprietário, com a `posse qualificada', enriquecida pelos valores do
trabalho. Este conceito fundante de `posse-trabalho' justifica e legitima que, ao
invés de reaver a coisa, dada a relevância dos interesses sociais em jogo, o titular
da propriedade reivindicanda receba, em dinheiro, o seu pleno e justo valor, tal
como o determina a Constituição".


4. Conceito de posse

        O conceito de posse remonta aos textos e proposições que os
jurisconsultos romanos formularam ao nosso direito pré-codificado, ao sistema
do Código Civil de 1916 e às diversas teorias estudadas. A formulação da
disciplina legal da posse há de ter presente, porém, a organização social
contemporânea e as condições locais.
        Não obstante os diferentes entendimentos, "em todas as escolas está
sempre em foco a ideia de uma situação de fato, em que uma pessoa,
independentemente de ser ou de não ser proprietária, exerce sobre uma coisa
poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a. É assim que procede o dono
em relação ao que é seu; é assim que faz o que tem apenas a fruição
juridicamente cedida por outrem (locatário, comodatário, usufrutuário); é assim
que se porta o que zela por coisa alheia (administrador, inventariante, síndico); é
assim que age o que se utiliza de coisa móvel ou imóvel, para dela sacar proveito
ou vantagem (usufrutuário). Em toda posse há, pois, uma coisa e uma vontade,
traduzindo a relação de fruição" 36.
       Para IHERING, cuja teoria o nosso direito positivo acolheu, posse é
conduta de dono. Sempre que haja o exercício dos poderes de fato, inerentes à
propriedade, existe a posse, a não ser que alguma norma diga que esse exercício
configura a detenção e não a posse. Nem todo "estado de fato, relativamente à
coisa ou à sua utilização, é juridicamente posse. Às vezes o é. Outras vezes não
passa de mera detenção, que muito se assemelha à posse, mas que dela difere na
essência, como nos efeitos. Aí é que surge a doutrina, com os elementos de
caracterização, e com os pressupostos que autorizam estremar uma de outra" 37.
         O conceito de posse, no direito positivo brasileiro, indiretamente nos é
dado pelo art. 1.196 do Código Civil, ao considerar possuidor " todo aquele que
tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à
propriedade ".
         Como o legislador deve dizer em que casos esse exercício configura
detenção e não posse, o art. 1.198 do mesmo diploma proclama: " Considera-se
detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro,
conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções
suas".
         O parágrafo único do dispositivo em tela, que não encontra paralelo no
Código de 1916, estabelece presunção juris tantum de detenção: " Aquele que
começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem
e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário ". Para tanto, o
agente terá de demonstrar, de forma inequívoca, que deixou de conservar a
posse em nome de outrem, e de cumprir as ordens e instruções suas.
         Evidentemente que, "se essa mudança decorrer de uma causa ou fato
lícito, o detentor transmutar-se-á em possuidor justo, em relação àquele de quem
houve a coisa. Assim, se o empregado adquirir o bem que até então pertenceu ao
patrão, ele deixará de ser detentor, e tornar-se-á justo possuidor da coisa. Se, no
entanto, a modificação de comportamento for oriunda de força própria proibida,
o fâmulo da posse tornar-se-á possuidor precário da coisa, em relação ao
possuidor anterior" 38.
         Complementa o quadro o art. 1.208, prescrevendo: " Não induzem posse os
atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição
os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a
clandestinidade ".
         Portanto, o conceito de posse resulta da conjugação dos três dispositivos
legais mencionados.
         O art. 485 do Código Civil de 1916, ao definir o possuidor, aludia aos
poderes inerentes ao domínio, ou propriedade. O vocábulo domínio tem caráter
restritivo, pois é usado somente em relação às coisas corpóreas. Já a palavra
propriedade abrange também as incorpóreas, podendo ser considerada como
campo dos direitos sobre o patrimônio. Como a posse não se limita às corporales
res, podendo o seu objeto consistir em qualquer bem, o Código Civil de 2002
suprimiu a expressão "ao domínio", que a doutrina considerava ociosa, sem
afastar do âmbito da posse qualquer espécie de bem.
        Observa JOÃO BATISTA MONTEIRO39 que a posse, implicando
exercício de poderes de fato, não pode recair sobre um direito, que é uma
entidade normativa, uma abstração. A referência ao direito apenas serve para
delimitar o animus da posse: possui-se nos termos da propriedade, nos termos do
usufruto, nos termos de uma servidão etc.
        Aduz o mencionado autor: "Que, perante o Código Civil brasileiro, se pode
possuir uma coisa nos termos de um direito real -- seja do direito de
propriedade, seja de qualquer direito real menor ( iura in re aliena) -- é algo que
não comporta mais controvérsia, hoje em dia. Como dizia Clóvis Beviláqua, foi
para resolver essa dúvida que, no art. 485 do Código Civil, se acrescentou o termo
`propriedade', para abranger os direitos reais menores, entendimento esse que
está de acordo com a noção de posse que já vinha dos romanos (que admitiam a
quasi possessio)".
        Embora não possa haver posse de direitos, pode-se possuir bens nos
termos de certos direitos pessoais, tais como a locação, o comodato, o depósito, o
penhor e outros, que implicam o exercício de poderes de fato sobre a coisa,
como expressamente previsto no art. 1.197 do Código Civil, que autoriza, ao
desdobrar a posse em direta e indireta, o exercício, por força de um direito
pessoal, da posse direta sobre a coisa.
        JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR40 critica com razão a redação do
retrotranscrito art. 1.196 do Código Civil, no ponto em que considera a posse o
exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade. Em decorrência da
consideração do corpus como elemento da posse, assevera, surgiu o uso corrente
da expressão "exercício do poder", para designar a manifestação exteriorizada
do poder de fato correspondente à propriedade ou outro direito real. Todavia, a
caracterização da posse prescinde do exercício de atos, bastando, em qualquer
hipótese, a existência de poder sobre um bem. Por isso, por exemplo, é
admissível a posse de um imóvel sem que o possuidor o cultive, explore ou visite.
        Assim, prossegue, a posse " não é o exercício do poder, mas sim o poder
propriamente dito que tem o titular da relação fática sobre um determinado bem,
caracterizando-se tanto pelo exercício como pela possibilidade de exercício. Ela
é a disponibilidade e não a disposição; é a relação potestativa e não,
necessariamente, o efetivo exercício. O titular da posse tem o interesse potencial
em conservá-la e protegê-la de qualquer tipo de moléstia que porventura venha a
ser praticada por outrem, mantendo consigo o bem numa relação de
normalidade capaz de atingir a sua efetiva função socioeconômica. Os atos de
exercício dos poderes do possuidor são meramente facultativos -- com eles não
se adquire nem se perde a senhoria de fato, que nasce e subsiste
independentemente do exercício desses atos. Assim, a adequada concepção
sobre o poder fático não pode restringir-se às hipóteses do exercício deste mesmo
poder".


5. Posse e detenção

        A grande dificuldade em relação ao conceito de posse reside na sua
distinção do estado de fato que se denomina detenção.
        Para SAVIGNY, o corpus identifica somente a detenção. Esta se eleva a
posse quando se lhe acrescenta o animus específico, ou seja, o animus domini ou
animus rem sibi habendi (vontade de possuir para si). Também só existe detenção
se há apenas vontade de possuir para outrem ou em nome de outrem, como no
caso de locação, comodato, usufruto etc.
        Outra é a concepção de detenção para a teoria objetiva de IHERING.
Posse e detenção não se distinguem pela existência, na primeira, de um animus
específico. Ambas se constituem dos mesmos elementos: o corpus, elemento
exterior, e o animus, elemento interior, os quais se acham intimamente ligados,
de modo indissociável, e se revelam pela conduta de dono. Para o mencionado
jurista, posse, como foi dito, é a exterioridade, a visibilidade do domínio. Tem
posse todo aquele que se comporta como proprietário. A detenção encontra-se
em último lugar na escala das relações jurídicas entre a pessoa e a coisa. Na
linha de frente estão a propriedade e seus desmembramentos; em segundo lugar,
a posse de boa-fé; em terceiro, a posse; e, por fim, a detenção41.
        Para IHERING, o que em verdade distingue a posse da detenção é um
outro elemento externo e, portanto, objetivo, que se traduz no dispositivo legal
que, com referência a certas relações que preenchem os requisitos da posse e
têm a aparência de posse, suprime delas os efeitos possessórios. A detenção é,
pois, uma posse degradada: uma posse que, em virtude da lei, se avilta em
detenção42. Somente a posse gera efeitos jurídicos, conferindo direitos e
pretensões possessórias em nome próprio: esta a grande distinção.
        Há, efetivamente, situações em que uma pessoa não é considerada
possuidora, mesmo exercendo poderes de fato sobre uma coisa. Isso acontece
quando a lei desqualifica a relação para mera detenção, como o faz no art. 1.198,
considerando detentor aquele que se acha " em relação de dependência para com
outro" e conserva a posse " em nome deste e em cumprimento de ordens ou
instruções suas".
        Embora, portanto, a posse possa ser considerada uma forma de conduta
que se assemelha à de dono, não é possuidor o servo na posse, aquele que a
conserva em nome de outrem ou em cumprimento de ordens ou instruções
daquele em cuja dependência se encontre. O possuidor exerce o poder de fato
em razão de um interesse próprio; o detentor, no interesse de outrem. É o caso
típico dos caseiros e de todos aqueles que zelam por propriedades em nome do
dono43.
        Outros exemplos de detenção são citados por PONTES DE MIRANDA44:
a situação do soldado em relação às armas e à cama do quartel; a dos
funcionários públicos quanto aos móveis da repartição; a do preso em relação às
ferramentas da prisão com que trabalha; a dos domésticos quanto às coisas do
empregador.
        Em todas essas hipóteses, aduz, o que sobreleva é a falta de independência
da vontade do detentor, que age como lhe determina o possuidor. Há uma
relação de ordem, obediência e autoridade. Tais servidores (a doutrina alemã
utiliza a expressão "Besitzdiener", que significa servidor da posse) não têm posse
e não lhes assiste o direito de invocar, em nome próprio, a proteção possessória.
São chamados de "fâmulos da posse". Embora não tenham o direito de invocar,
em seu nome, a proteção possessória, não se lhes recusa, contudo, o direito de
exercer a autoproteção do possuidor, quanto às coisas confiadas a seu cuidado,
consequência natural de seu dever de vigilância.
        O Código Civil brasileiro orientou-se, quanto à distinção entre posse e
detenção, pela teoria objetiva. Mas, segundo MOREIRA ALVES45, conforme se
adote a orientação das teorias subjetivas ou da teoria objetiva de IHERING, a
detenção é "a relação material com a coisa com animus diverso do rem sibi
habendi ou do domini, ou a relação material com a coisa com o mesmo animus
da posse ( animus que se reduz à consciência e se revela pelo elemento objetivo),
a que a lei, porém, nega efeitos possessórios".
        Os autores em geral, quando tratam da detenção em nosso direito,
referem-se apenas à hipótese contida no art. 1.198 retromencionado
(" Considera-se detentor..."). Todavia, o aludido diploma vai além, uma vez que
em mais dois dispositivos menciona outras hipóteses em que aquele exercício de
fato não constitui posse, configurando, portanto, detenção.
        Assim, a primeira parte do art. 1.208 proclama que " não induzem posse os
atos de mera permissão ou tolerância". A permissão se distingue da tolerância: a)
pela existência, na primeira, do consentimento expresso do possuidor. Na
tolerância, há uma atitude espontânea de inação, de passividade, de não
intervenção; b) por representar uma manifestação de vontade, embora sem
natureza negocial, configurando um ato jurídico em sentido estrito, enquanto na
hipótese de tolerância não se leva em conta a vontade do que tolera, sendo
considerada simples comportamento a que o ordenamento atribui consequências
jurídicas, ou seja, um ato--fato jurídico; c) por dizer respeito a atividade que
ainda deve ser realizada, enquanto a tolerância concerne a atividade que se
desenvolveu ou que já se exauriu46.
        A segunda parte do citado art. 1.208 do Código Civil acrescenta que
igualmente não autorizam a aquisição da posse " os atos violentos, ou clandestinos,
senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade ".
        Assim, os aludidos atos impedem o surgimento da posse, sendo aquele que
os pratica considerado mero detentor, sem qualquer relação de dependência com
o possuidor. O dispositivo em apreço, aliás, trata de hipótese de detenção sem
dependência do detentor para com o possuidor, denominada detenção
independente . Todavia, cessada a violência ou a clandestinidade, continuam os
mencionados atos a produzir o efeito de qualificar, como injusta e com os efeitos
daí resultantes, a posse que a partir de então surge.
       Preleciona a propósito CARVALHO SANTOS: "Só depois de cessar a
violência é que começa a posse útil. O que quer dizer que, desde que a violência
cessou, os atos de posse daí por diante praticados constituirão o ponto de partida
da posse útil, como se nunca tivesse sido eivada de tal vício" 47.
        Em suma, enquanto perdurar a violência ou a clandestinidade não haverá
posse. Cessada a prática de tais ilícitos, surge a posse injusta, viciada, assim
considerada em relação ao precedente possuidor. Desse modo, ainda que este,
esbulhado há mais de um ano, não obtenha a liminar na ação de reintegração de
posse ajuizada, deverá ser, a final, reintegrado em sua posse. Todavia, em
relação às demais pessoas, o detentor, agora possuidor em virtude da cessação
dos vícios iniciais, será havido como possuidor. A injustiça da posse fica
circunscrita ao esbulhado e ao esbulhador.
        Outro exemplo de detenção por disposição expressa da lei encontra-se no
art. 1.224 do Código Civil: " Só se considera perdida a posse para quem não
presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa,
ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido". Embora conste da
publicação oficial a expressão " se abstém de retornar a coisa", é evidente o erro
terminológico, pois o correto seria "se abstém de retomar a coisa".
        Até que o não presente tenha notícia do esbulho e se abstenha de retomar
a coisa, ou seja repelido ao tentar recuperá-la, o ocupante é mero detentor.
Assim, o fato de alguém ocupar imóvel de pessoa ausente não faz desaparecer a
posse do proprietário, sendo aquele tratado pelo dispositivo em epígrafe como
simples detentor.
        Pode-se, ainda, dizer que também não há posse de bens públicos,
principalmente depois que a Constituição Federal de 1988 proibiu a usucapião
especial de tais bens (arts. 183 e 191). Se há tolerância do Poder Público, o uso do
bem pelo particular não passa de mera detenção consentida. Nesse sentido
decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Reintegração de posse. Área que se
constitui em bem público, subjetivamente indisponível e insuscetível de
usucapião. Mera detenção, sendo irrelevante o período em que perdura. Liminar
concedida" 48.
        O art. 62 do Código de Processo Civil impõe àquele que detém a coisa em
nome alheio e é demandado em nome próprio o ônus de nomear à autoria o
proprietário ou possuidor. Assim, o detentor, quando demandado em nome
próprio, deve indicar, por meio da aludida modalidade de intervenção de
terceiro, o possuidor ou proprietário legitimado para responder ao processo, sob
pena de responder por perdas, nos termos do art. 69 do citado diploma.
6. Posse e quase posse

       Para os romanos só se considerava posse a emanada do direito de
propriedade. A exercida nos termos de qualquer direito real menor ( iura in re
aliena ou direitos reais sobre coisas alheias) desmembrado do direito de
propriedade, como a servidão e o usufruto, por exemplo, era chamada de quase
posse ( quasi-possessio, quasi-possidere ou quasi in possessione esse ), por ser
aplicada aos direitos ou coisas incorpóreas. Assim também o poder de fato ou
posse emanada de um direito obrigacional ou pessoal, como na locação, no
comodato etc.
       Os direitos que, segundo os romanos, podiam constituir objeto de uma
quase posse eram os seguintes: a) as servidões pessoais, notadamente o usufruto e
o uso, que se estabelecem pela entrega da coisa ou pela introdução do
usufrutuário ou do usuário no imóvel; b) as servidões prediais, também ligadas a
coisa corpórea; c) a superfície, único jus in re , fora as servidões, a que aplicaram
a noção da quase posse 49.
        Tal distinção não passa, entretanto, de uma reminiscência histórica, pois
não se coaduna com o sistema do Código Civil brasileiro, que não a prevê. Com
efeito, as situações que os romanos chamavam de quase posse são, hoje, tratadas
como posse propriamente dita. O art. 1.196 do aludido diploma, ao mencionar o
vocábulo "propriedade", nele incluiu os direitos reais menores. E o art. 1.197, ao
desdobrar a posse em direta e indireta, permite o exercício da primeira por força
de um direito obrigacional.


7. O objeto da posse e a posse dos direitos pessoais

        Tradicionalmente, a posse tem sido entendida como reportada a coisa
material, corpórea. No direito romano, consistia no contato físico com a coisa --
o que inviabilizava a sua incidência sobre os direitos pessoais.
        No início, a posse era um poder de fato exercido nos termos do direito de
propriedade. Numa fase posterior, os romanos estenderam a proteção
possessória aos direitos reais menores ( iura in re aliena) e, finalmente, aos
direitos que, embora se traduzissem em poderes de fato sobre uma coisa, não
eram direitos reais, mas sim de natureza obrigacional. Tais situações, que
decorriam do penhor, usufruto, uso, superfície etc., eram denominadas quase
posse ( quasi possessio), pela semelhança com a posse exercida animus domini,
como visto no item anterior.
        Séculos depois, por influência do direito canônico, o conceito de posse
sofreu profundo alargamento, passando a abranger os direitos de jurisdição
ligados ao solo e, posteriormente, todos os direitos pessoais. Alguns civilistas
práticos chegaram a sustentar que todos os direitos, particularmente os que se
referem ao estado das pessoas e às obrigações (direitos de crédito), podiam
também ser objeto de posse.
        Tal desenvolvimento resultou do fato de serem frequentes, na época,
esbulhos e turbações em relação a cargos eclesiásticos. O exercício do poder
episcopal dependia da posse da igreja e seus bens, de modo que a expulsão de
um bispo, da sua diocese, importava ao mesmo tempo esbulho da posse do solo e
bens e da jurisdição episcopal. O interdito possessório consistia no meio mais
eficaz para combater tais perturbações e restituir o espoliado ao statu quo ante .
        No fim do século XIX teve início, todavia, a reação contra essa extensão
conferida ao conceito de posse, passando os autores a restringi-la ao âmbito dos
direitos reais e dos direitos obrigacionais que implicam o exercício de poderes
sobre uma coisa. Tal posição é considerada atualmente prevalente. A ideia de
posse é, com efeito, absolutamente inaplicável aos direitos pessoais. Em relação
a esses direitos não se concebe a possibilidade de violências físicas, que careçam
do remédio dos interditos50.
        No Brasil, por influência de RUY BARBOSA, os interditos possessórios
chegaram a ser utilizados para a defesa de direitos pessoais, incorpóreos, como o
direito a determinado cargo. O Governo da República suspendera por três meses,
com privação dos vencimentos, dezesseis professores catedráticos da Escola
Politécnica do Rio de Janeiro, por se haverem rebelado contra uma decisão do
diretor desse estabelecimento de ensino, criando embaraços ao seu regular
funcionamento. Esses professores, tendo RUY BARBOSA como seu advogado,
requereram e obtiveram um mandado de manutenção de posse para que fossem
mantidos no exercício dos seus cargos.
        O governo insurgiu-se contra esse ato judicial e declarou que não
reconhecia a legitimidade desse mandado. O fato teve grande repercussão e o
renomado jurista citado escreveu então, pelo Jornal do Commércio, uma série de
artigos, nos quais não só procurou refutar os fundamentos do governo, como
desenvolveu argumentos no sentido de provar a admissibilidade do mandado de
manutenção para a proteção da posse dos direitos pessoais. Defendeu ele a tese
de que cabia ação possessória porque havia direito de posse ligado à coisa, uma
vez que o professor não poderia exercer seu direito senão em determinado lugar,
ou seja, numa escola. Posteriormente esses artigos foram reunidos em um livro
intitulado Posse dos direitos pessoais, que influenciou os autores51.
        Muitos juristas passaram, com efeito, a adotar a mesma orientação,
especialmente por ter o art. 485 do Código Civil de 1916, correspondente ao art.
1.196 do novo diploma, incluído o vocábulo propriedade , que abrange não só os
direitos reais sobre coisas corpóreas, senão também os que recaem sobre coisas
incorpóreas, na conceituação do possuidor. Argumentava-se que, se a intenção
do legislador tivesse sido a de restringir a posse exclusivamente aos direitos reais,
teria dito simplesmente que se considera possuidor todo aquele que tem de fato o
exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, que consiste
no direito de propriedade restrito às coisas corpóreas.
        Não bastasse, diziam os adeptos da extensão da posse aos direitos pessoais,
o Código Civil de 1916 aludia expressamente, em vários dispositivos, à posse dos
direitos. No art. 488, por exemplo, ao tratar da composse, dizia que "se duas ou
mais pessoas possuírem coisa indivisa, ou estiverem no gozo do mesmo direito,
poderá cada uma exercer sobre o objeto comum atos possessórios".
        Segundo proclamava o art. 490, é de boa-fé a posse se o possuidor ignora
o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, "ou do direito
possuído". Por sua vez, prescrevia o art. 493, I, que "adquire-se a posse pela
apreensão da coisa, ou pelo exercício do direito". No direito de família, o aludido
diploma se referia ainda, no art. 206, à "posse do estado de casados"; e, no direito
das sucessões, no art. 1.579, à "posse da herança".
        CLÓVIS BEVILÁQUA52 refutou esse ponto de vista, afirmando que o
Código de 1916 não reconhecia a posse dos direitos pessoais, uma vez que: a) o
vocábulo propriedade figurava também no projeto primitivo de sua propriedade
e nem por isso teve ele a intenção de filiá-lo ao sistema dos que ampliam a posse
aos direitos pessoais; b) nenhum dispositivo se depara no Código, pelo qual se
infira que a posse se estenda àqueles direitos. Os arts. 488, 490 e 493, I, referem-
se apenas a direitos reais; c) a propriedade e seus desmembramentos são direitos
reais. Os direitos pessoais jamais foram desmembramentos do domínio. Aliás,
tais direitos não podem ser objeto de turbação material, só compreensível no
tocante aos direitos reais. Não pode haver posse de coisas incorpóreas quae tangi
non possunt.
        Os dispositivos citados por BEVILÁQUA foram reproduzidos no Código
Civil de 2002, suprimindo-se, todavia, a alusão à posse de direitos, para evitar a
repetição de interpretações equivocadas. O art. 488 corresponde ao art. 1.199 do
novo diploma, que tem a seguinte redação: " Se duas ou mais pessoas possuírem
coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que
não excluam os dos outros compossuidores".
        O art. 490 foi reproduzido no art. 1.201 do Código de 2002, sem a
expressão final: "ou do direito possuído". A redação ficou sendo a seguinte: " É de
boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a
aquisição da coisa".
        E o art. 493, I, foi substituído pelo art. 1.204, verbis: " Adquire-se a posse
desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de
qualquer dos poderes inerentes à propriedade ".
        Acrescenta BEVILÁQUA, na obra citada, que "o Código reconhece a
posse dos direitos, que consiste na possibilidade incontestável do efetivo exercício
de um direito. Como, porém, a posse é estado de fato, correspondente à
propriedade, os direitos suscetíveis de posse são apenas os que consistem em
desmembramentos dela, os direitos reais, excluída, naturalmente, a hipoteca,
porque ela não importa utilização nem detenção da coisa vinculada à garantia de
pagamento. Os direitos pessoais são estranhos ao conceito de posse".
        Para ORLANDO GOMES53, "a razão está com Vicente Ráo quando
ensina que os únicos direitos suscetíveis de posse são: a) o domínio; b) os direitos
reais que dele se desmembram e subsistem como entidades distintas e
independentes; c ) finalmente, os demais direitos que, fazendo parte do patrimônio
da pessoa, podem ser reduzidos a valor pecuniário".
       Procedente, porém, o reparo de JOÃO BATISTA MONTEIRO54 quanto
à última categoria citada, pois "o fato de um direito poder ser reduzido a valor
pecuniário não significa que, sobre ele, possa haver posse, como, por exemplo,
um direito de crédito a uma quantia certa. A posse se exerce sobre coisa, nos
termos sobreditos".
        Os interditos possessórios chegaram a ser utilizados para a defesa de
direitos pessoais, incorpóreos, como o direito a determinado cargo, por influência
de RUY BARBOSA, como foi dito, mas por curto período histórico, que terminou
com a instituição do mandado de segurança, a partir de 1934. Hoje, no entanto,
para esse fim são utilizadas as medidas cautelares inominadas, baseadas no poder
cautelar geral do juiz (CPC, art. 798).
        Há uma certa dificuldade em classificar certos bens como corpóreos ou
incorpóreos, surgindo daí a expressão "bens semi-incorpóreos", utilizada por
alguns doutrinadores quando se referem a novas espécies que surgiram como
decorrência do desenvolvimento científico, tecnológico e cultural do homem,
como a energia elétrica, as linhas telefônicas e as ondas de frequência
televisivas. A proteção possessória não tem sido negada a esses bens. Predomina,
no entanto, o entendimento de que nunca há de ser ela deferida contra o
concedente do serviço, mas contra aqueles que turbam a utilização da linha
telefônica, da televisão a cabo, dos dados transmitidos a distância etc.
        Nessa consonância decidiu o antigo Primeiro Tribunal de Alçada Civil de
São Paulo55 ser incabível o ajuizamento de ação possessória contra a Telesp
para religar linha telefônica, proclamando: "Consigne que a jurisprudência tem
admitido remédio possessório versando aquisição, ou não, de linha telefônica, em
decorrência de negócio jurídico, redutível, todavia, à mera disputa sobre o direito
ao aparelho, e, por mera implicação ou consequência virtual ao uso do serviço
ensejado pelo mesmo... A propriedade do terminal, em função do qual funciona
a linha telefônica, pertence à apelante, e, assim, não tendo o apelado o domínio,
não se encontra na situação material, `conditio sine qua non', para o uso dos
interditos. Desdobrando-se a questão, se não é possível o domínio, `ipso facto',
impossível também o é a posse ".
        O mesmo Tribunal também reconheceu a possibilidade de se consumar a
usucapião do direito real de uso de linha telefônica 56, firmando-se no mesmo
sentido a orientação do Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende do
seguinte aresto: "A jurisprudência do STJ acolhe entendimento haurido na
doutrina no sentido de que o direito de utilização de linha telefônica, que se
exerce sobre a coisa, cuja tradição se efetivou, se apresenta como daqueles que
ensejam extinção por desuso, e, por consequência, sua aquisição pela posse
durante o tempo que a lei prevê como suficiente para usucapir (prescrição
aquisitiva da propriedade)" 57. Essa orientação acabou culminando na edição, por
esta Corte, da Súmula 193, do seguinte teor: "O direito de uso de linha telefônica
pode ser adquirido por usucapião".
         O Superior Tribunal de Justiça, de outra feita, decidiu: "A doutrina e a
jurisprudência assentaram entendimento segundo o qual a proteção do direito de
propriedade, decorrente de patente industrial, portanto, bem imaterial, no nosso
direito, pode ser exercida através de ações possessórias. O prejudicado, em casos
tais, dispõe de outras ações para coibir e ressarcir-se dos prejuízos resultantes de
contrafação de patente de invenção. Mas tendo o interdito proibitório índole,
eminentemente, preventiva, inequivocamente é ele o meio processual mais
eficaz para fazer cessar, de pronto, a violação daquele direito" 58.
       Por outro lado, proclama a Súmula 228 do aludido Tribunal que "é
inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral",
reconhecendo, assim, que os princípios dos direitos das coisas são inaplicáveis à
situação dos chamados direitos intelectuais.


8. Natureza jurídica da posse

       É profunda e antiga a divergência sobre a natureza jurídica da posse.
Cumpre defini-la e extremá-la, no entanto, não apenas em razão do interesse
teórico-dogmático que desperta no âmbito do direito civil, senão também em
consequência dos efeitos que gera no campo do direito processual.
       Indaga-se, inicialmente, se a posse é um fato ou um direito. Essa
divergência já era observada nos textos romanos. Em algumas passagens do
Corpus Iuris Civilis ou se encontra a expressão ius possessionis para traduzir a
ideia de direito subjetivo da posse , ou se declara que a posse tem muito de direito;
em outras, afirma-se que a posse não é apenas um fato, mas também um direito;
e há, ainda, as que a caracterizam exclusivamente como fato, negando-lhe
expressamente a natureza de direito, ou acentuam que ela apresenta muito de
fato59.
       Muitos séculos se passaram e a discussão ainda persiste, dividindo-se a
doutrina em três correntes. Para IHERING60, a posse é um direito. Apoia-se ele
em sua própria definição de direito: "os direitos são os interesses juridicamente
protegidos". Assim, a posse consiste em um interesse juridicamente protegido.
Ela constitui condição da econômica utilização da propriedade e por isso o direito
a protege. É relação jurídica, tendo por causa determinante um fato. Comungam
desse entendimento TEIXEIRA DE FREITAS, DEMOLOMBE, SINTENIS,
MOLITOR, PESCATORE, ORLANDO GOMES e CAIO MÁRIO DA SILVA
PEREIRA, entre outros.
       Outra corrente sustenta que a posse é um fato, uma vez que não tem
autonomia, não tem valor jurídico próprio. O fato possessório não está
subordinado aos princípios que regulam a relação jurídica no seu nascimento,
transferência e extinção. Pertencem a esta corrente WINDSCHEID,
PACIFICCI--MAZZONI, BONFANTE, DERNBURG, TRABUCCHI, CUJACIUS
e outros.
        A corrente mais comum, como aponta BARASSI 61, é a eclética, que
admite que a posse seja fato e direito. Sustenta SAVIGNY62 que a posse é, ao
mesmo tempo, um fato e um direito. Considerada em si mesma, é um fato.
Considerada nos efeitos que produz -- a usucapião e os interditos --, é um direito.
        Nessa linha, assinala LAFAYETTE: "É, pois, força reconhecer que a
posse é um fato e um direito: um fato pelo que respeita à detenção, um direito
por seus efeitos" 63. Assim também entendem POTHIER, BRINZ, DOMAT,
RIBAS, LAURENT, WODON e outros.
        Como visto, SAVIGNY e IHERING admitem que a posse seja um direito,
embora o primeiro entenda que ela é, também, um fato. A divergência
permanece, agora, no tocante à sua exata colocação no Código Civil. Para o
primeiro, ela é direito pessoal ou obrigacional; para o segundo, direito real. A
posse, sendo um direito, diz IHERING, só pode pertencer à categoria dos direitos
reais. Para outros doutrinadores, no entanto, a posse não é direito real nem
pessoal, mas direito especial, sui generis, por não se encaixar perfeitamente em
nenhuma dessas categorias.
        A resposta a essas indagações tem importância prática, pois as ações
reais, por exemplo, exigem a presença do cônjuge na relação processual
concernente a bem imóvel (CPC, art. 10). Os reflexos da distinção em apreço
são observados, no âmbito do direito processual, precipuamente na determinação
da competência, da legitimação ativa e passiva ad causam e do litisconsórcio.
        Para saber se a posse deve ser incluída entre os direitos reais, ou entre os
direitos pessoais, faz-se mister averiguar se os princípios que a regulam
aproximam-na mais daqueles ou destes.
        A categoria dos direitos reais tem caracteres e princípios próprios, que a
distinguem da categoria dos direitos pessoais, como visto nos itens 2.1 e 2.2 da
"Introdução", retro. Assim, os direitos reais seguem o princípio do absolutismo,
ou seja, exercem-se contra todos ( erga omnes), que devem abster-se de molestar
o titular. Surge, daí, o direito de sequela ou jus persequendi, isto é, de perseguir a
coisa e de reivindicá-la em poder de quem quer que esteja (ação real), bem
como o jus praeferendi ou direito de preferência. Diferentemente, os direitos
pessoais só obrigam as partes contratantes, tendo caráter relativo.
        A publicidade ou visibilidade constitui também princípio fundamental dos
direitos reais. Os que recaem sobre imóveis só se adquirem depois do registro, no
Cartório de Registro de Imóveis, do respectivo título (CC, art. 1.227); sobre
móveis, só depois da tradição (CC, arts. 1.226 e 1.267). Sendo oponíveis erga
omnes, faz-se necessário que todos possam conhecer os seus titulares, para não
molestá-los. Os pessoais ou obrigacionais seguem o princípio do consensualismo:
aperfeiçoam-se com o acordo de vontades. A relatividade que os caracteriza faz
com que dispensem a publicidade.
        Os direitos reais são criados pelo direito positivo por meio da técnica
denominada numerus clausus. A lei os enumera de forma taxativa, não
ensejando, assim, aplicação analógica da lei. O número dos direitos reais é, pois,
limitado, taxativo, sendo assim considerados somente os elencados na lei
( numerus clausus).
        Se há um numerus clausus, diz JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO,
"também há, necessariamente, uma tipologia de direitos reais. O numerus
clausus implica sempre a existência de um catálogo, de uma delimitação de
direitos reais existentes" 64. Estes existem de acordo com os tipos previstos pela
lei de forma taxativa. Nos direitos obrigacionais, ao contrário, admitem-se, ao
lado dos contratos típicos, os atípicos, em número ilimitado. Para eles, ademais,
vigora o princípio da autonomia da vontade, em que os agentes têm ampla
liberdade de contratar.
        Há diferenças substanciais, ainda, entre os sujeitos e o objeto dos direitos
reais e o dos direitos pessoais. O objeto do direito real há de ser,
necessariamente, uma coisa determinada, enquanto a prestação do devedor,
objeto da obrigação que contraiu, pode ter por objeto coisa genérica, bastando
que seja determinável. O objeto dos direitos reais é sempre a coisa corpórea,
tangível e suscetível de apropriação, ao passo que o objeto dos direitos pessoais é
sempre uma prestação.
        Por outro lado, o direito real só encontra um sujeito passivo concreto no
momento em que é violado, pois, enquanto não há violação, dirige-se contra todos,
em geral, e contra ninguém, em particular, enquanto o direito pessoal dirige-se,
desde o seu nascimento, contra uma pessoa determinada, e somente contra ela.
        Em face das características mencionadas, torna-se possível dizer se a
posse se aproxima mais do sistema dos direitos reais ou dos direitos pessoais.
Para IHERING, a posse, sendo um direito, só pode pertencer à categoria dos
direitos reais. A pretensão de classificá-la como direito pessoal esbarra na
própria definição deste: relação ou vínculo jurídico que confere ao credor o
direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação.
        O Código Civil brasileiro, tanto o de 1916 quanto o de 2002, tendo adotado
o princípio do numerus clausus, também não a incluiu no rol taxativo dos direitos
reais (art. 674 do CC/1916; art. 1.225 do CC/2002). Todavia, o simples fato de não
tê-la incluído no aludido rol não é bastante para justificar a sua inserção na
categoria dos direitos pessoais, uma vez que a doutrina reconhece a existência de
outros direitos reais no mesmo diploma, também nele não incluídos, como o
direito de retenção e o pacto de retrovenda, por exemplo ( V. "Princípios
fundamentais dos direitos reais", Introdução, n. 2.2, retro).
        Há, porém, como assinala MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES, um
argumento que parece retirar da posse qualquer natureza real: é que lhe falta "o
caráter absoluto dos direitos reais. A posse não é oponível erga omnes, cedendo
passo, ao menos em duas situações. Com efeito, embora a posse, como
aparência de propriedade, possa ser protegida até contra o próprio proprietário,
ela acaba cedendo à propriedade. Assim, ainda que o possuidor possa vencer
demanda possessória contra o proprietário, este acabará reavendo a coisa, por
meio das vias reivindicatórias" 65.
        Além disso, aduz o mencionado autor, "há o art. 504, do Código Civil ( de
1916: CC/2002: art. 1.212), que retira a possibilidade de se recuperar a posse das
coisas aos terceiros de boa-fé. Assim, o possuidor esbulhado não poderá reaver a
coisa que estiver com terceiro que não saiba que ela foi esbulhada. Ora, o direito
de sequela do possuidor é, portanto, restrito, e cede ante a boa-fé, o que se
justifica pelo fato de que não se dá à posse a mesma espécie de publicidade que
é dada aos direitos reais, ao menos no que se refere aos bens imóveis. Não sendo
absoluta, e não trazendo a seu titular a possibilidade de opô-la a toda a
coletividade, não há como considerar a posse como direito real, mas como
direito pessoal, embora com peculiaridades que a distingam de outros direitos
pessoais".
        No entanto, o fato de a posse não pertencer à categoria dos direitos reais
não significa que, necessariamente, seja um direito pessoal. Consiste este, como
visto, em um vínculo jurídico que confere ao sujeito ativo o direito de exigir do
sujeito passivo o cumprimento da prestação.
        Em razão das dificuldades apontadas, CLÓVIS BEVILÁQUA relutou em
reconhecer a natureza real da posse, dizendo: "Aceita a noção que Ihering nos
dá, a posse é, por certo, direito; mas reconheçamos que um direito de natureza
especial. Antes, conviria dizer, é a manifestação de um direito real" 66.
       Não nos parece que as ações possessórias envolvam o ius in re , pois visam
tão somente preservar ou restaurar um estado de fato ameaçado ou inovado
arbitrariamente. Na sistemática do Código Civil brasileiro, a posse não pode ser
considerada direito real, como já mencionado. Todavia, é ela regulada na lei
como uma situação de fato: pode ser perdida, no caso de imóveis, sem a
intervenção da mulher, se o marido os abandona.
       Melhor, desse modo, ficar com a opinião de CLÓVIS BEVILÁQUA,
supramencionada: a posse não é direito real, mas sim direito especial. JOSÉ
CARLOS MOREIRA ALVES acolhe tal entendimento, dizendo que,
"desanimados, em razão das peculiaridades que a posse apresenta, de a
enquadrarem em qualquer das categorias jurídicas da dogmática moderna,
vários autores se têm limitado a salientar que a posse é uma figura
especialíssima, e, portanto, sui generis" 67.
       Assim, aduz: "Em verdade, no direito moderno, a posse é um instituto
jurídico sui generis... Sendo instituto sui generis, não só não se encaixa nas
categorias dogmáticas existentes, mas também não dá margem à criação de
uma categoria própria que se adstringiria a essa figura única".
       Arremata o insigne jurista afirmando que considera mais próxima da
realidade a conclusão de HERNANDEZ GIL, "de que a posse é uma estrutura
que não se transformou totalmente numa instituição jurídica, uma vez que a
efetividade jurídica continua se apoiando na realidade social, o que a faz infensa
a sistematizações rígidas... O ser uma estrutura que não se transformou
totalmente numa instituição jurídica é o que explica as singularidades da posse,
que, desde o direito romano, ora é disciplinada como estado de fato real, ora é
regulada com abstração, mais ou menos intensa, desse aspecto, como se fora um
instituto jurídico perfeito à semelhança do direito subjetivo".
         Igualmente para JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR dizer que a posse
apresenta natureza real "significa enquadrá-la, equivocadamente, na categoria
jurídica dos direitos reais, quando na verdade é pertencente a uma categoria
especial, típica e autônoma, cuja base é o fato, a potestade , a ingerência
socioeconômica do sujeito sobre um determinado bem da vida destinado à
satisfação de suas necessidades, e não o direito" 68.
       A questão foi regulamentada pelo legislador, com a inclusão, pela Lei n.
8.952, de 13 de dezembro de 1994, do § 2º ao art. 10 do Código de Processo Civil,
do seguinte teor: "Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou
do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos
praticado".
       O aludido parágrafo, como observou o Superior Tribunal de Justiça,
resolve a controvérsia em torno da necessidade ou não de intervenção do outro
cônjuge nas ações possessórias, tornando-a dispensável (o que importa no
reconhecimento de que a ação não tem natureza real), "salvo nos casos de
composse ou de atos por ambos praticados" 69.




1 Instituciones de derecho civil, v. I, p. 779.
2 Tratado de los derechos reales, v. III, p. 61.
3 Direito civil -- reais, p. 80 e 86.
4 A posse , p. 41.
5 Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, v. III, p. 48.
6 Posse , v. I, p. 1.
7 Direito civil, cit., p. 80.
8 José de Oliveira Ascensão, Direito civil, cit., p. 81.
9 Octávio Moreira Guimarães, Da posse e seus efeitos, p. 19.
10 José de Oliveira Ascensão, Direito civil, cit., p. 78.
11 Traité de la possession en droit romain, p. 178.
12 Du rôle de la volonté dans la possession, p. 107.
13 Manuel Rodrigues, A posse , cit., p. 15-21; Washington de Barros Monteiro,
Curso de direito civil, v. 3, p. 20-22.
14 Manuel Rodrigues, A posse , cit., p. XLVIII.
15 O fundamento dos interditos possessórios, p. 1.
16 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. IV, p. 19.
17 Teoria simplificada da posse , p. 30.
18 Apud Orlando Gomes, Direitos reais, p. 32; Arnaldo Rizzardo, Direito das
coisas, p. 21.
19 Arnaldo Rizzardo, Direito das coisas, cit., p. 21.
20 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 17.
21 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 18.
22 O fundamento dos interditos possessórios, cit., p. 238-239.
23 Teoria, cit., p. 59.
24 Teoria, cit., p. 61-63.
25 José Carlos Moreira Alves, A detenção no direito civil brasileiro, in Posse e
propriedade: doutrina e jurisprudência, p. 4.
26 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 21.
27 Teoria, cit., p. 33-35.
28 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 19.
29 Apud Joel Dias Figueira Júnior, Posse e ações possessórias, v. I, p. 91; João
Batista Monteiro, Ação de reintegração de posse , p. 22-23; José Carlos Moreira
Alves, Posse , v. I, p. 241-242.
30 José Carlos Moreira Alves, Posse , cit., v. I, p. 240-241.
31 Joel Dias Figueira Júnior, Posse , cit., v. I, p. 91; José Carlos Moreira Alves,
Posse , v. I, p. 237.
32 João Batista Monteiro, Ação, cit., p. 23.
33 La posesión, p. 94-95.
"Reintegração de posse. Invasão coletiva em área de terras particulares.
Milhares de pessoas que, se desalojadas, não terão para onde ir. Fato que faz com
que o princípio da função social da propriedade seja invocado. Particular que
deve buscar no Poder Público a indenização a que faz jus decorrente da
desapropriação indireta" ( RT, 811/243). "Invasão de área particular de grande
extensão, com a construção de centenas de habitações populares. Liminar
reintegratória deferida no início da lide e revogada, posteriormente, com base
em questões sociais. Inadmissibilidade. Finalidade social da propriedade,
mencionada na Constituição Federal, que não derrogou todas as normas de
proteção ao direito de posse derivada dos títulos atribuídos aos proprietários" ( RT,
771/251).
34 La función social de la posesión, p. 90.
35 O Projeto do novo Código Civil, p. 82.
"Reintegração de posse. Ocupação por mais de 15 anos de área de terras que é
parte de um todo maior desapropriado pelo Incra para fins de reforma agrária.
Cultivo para a retirada dos meios de subsistência. Circunstâncias que tornam
legítima a posse dos colonos" ( RT, 810/430).
36 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 17.
37 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 17.
38 Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Dos vícios da posse , p. 76.
39 Ação, cit., p. 26-27.
40 Novo Código Civil comentado, p. 1062-1063, e Posse , cit., v. I, p. 95-97.
41 Du rôle de la volonté dans la possession, cit., p. 44; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 31; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v.
IV, p. 21.
42 José Carlos Moreira Alves, A detenção, cit., p. 4.
43 "Reintegração de posse. Liminar deferida contra empregado, ocupante de
imóvel existente em chácara de lazer, contratado para exercer a função de
caseiro da propriedade. Admissibilidade, pois apenas conserva a posse em nome
do possuidor e em cumprimento de ordem e instruções suas" ( RT, 778/300).
"Interdito proibitório. Proteção pretendida por simples detentor de imóvel.
Inadmissibilidade, pois apenas detém coisa alheia em nome do possuidor" ( RT,
771/353).
44 Tratado de direito privado, t. X, p. 87.
"Reintegração de posse. Admissão pelo réu de sua condição de fâmulo da posse,
exercendo-a em nome de terceiros. Posse do autor comprovada, somando-a
com a de seus antecessores. Ação procedente" (1º TACSP, Ap. 0.648.755-6, 1 ª
Câm. de Férias Julho/97, rel. Juiz Elliot Akel, j. 22-9-1997).
45 A detenção, cit., p. 4.
46 José Carlos Moreira Alves, A detenção, cit., p. 15-16.
"Reivindicatória. Contestação. Alegação de usucapião. Existência de relação
empregatícia entre proprietário e possuidor. Hipótese de detenção de coisa
alheia. Ademais, ocorrência de atos de permissão ou tolerância que não induzem
posse" (TJSP, Ap. 178.255-1, 5 ª Câm. Cív., rel. Des. Matheus Fontes, j. 4-2-
1993).
47 Código Civil brasileiro interpretado, v. III, p. 75.
48 RT, 803/226.
49 Astolpho Rezende, A posse e sua proteção, p. 53-54.
50 João Batista Monteiro, Ação, cit., p. 25-26; Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., v. 3, p. 22. Astolpho Rezende, A posse , cit., p. 58.
51 Astolpho Rezende, A posse , cit., p. 62-63; Maria Helena Diniz, Curso de direito
civil brasileiro, v. 4, p. 43.
52 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. 3, p. 9-10.
53 Direitos reais, cit., p. 46.
54 Ação, cit., p. 27, nota 23.
55 JTACSP, 68/64, rel. Juiz Arruda Alvim.
56 RT, 623/187; JTACSP, 116/94.
57 REsp 41.611-RS, 3ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 30-5-1994.
58 REsp 7.196-RJ, 3ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 5-8-1991.
59 José Carlos Moreira Alves, Posse , cit., v. II, p. 69.
60 Teoria, cit., p. 41-51.
61 Diritti reali e possesso, v. II, p. 479, n. 239.
62 Traité de la possession, cit., p. 21.
63 Direito das coisas, t. I, p. 45.
64 A tipicidade dos direitos reais, p. 105.
65 Dos vícios da posse , cit., p. 6.
66 Projeto de Código Civil brasileiro, apud José Carlos Moreira Alves, Posse , cit.,
v. II, p. 98.
67 Posse , cit., p. 120-125.
68 Posse , cit., p. 127.
69 RSTJ , 74/229.
                               CAPÍTULO II
                         CLASSIFICAÇÃO DA POSSE




                     Sumário: 1. Espécies de posse. 2. Posse direta e posse
              indireta. 3. Posse exclusiva, composse e posses paralelas. 4. Posse
              justa e posse injusta. 5. Posse de boa-fé e posse de má-fé. 6. Posse
              nova e posse velha. 7. Posse natural e posse civil ou jurídica. 8.
              Posse ad interdicta e posse ad usucapionem. 9. Posse pro diviso e
              posse pro indiviso.


1. Espécies de posse

       No Capítulo I do Livro III da Parte Especial o Código Civil trata da posse e
de sua classificação, distinguindo a posse direta da indireta; a posse justa da posse
injusta; e a posse de boa-fé da posse de má-fé.
       O exame do texto legal permite, todavia, que sejam apontadas outras
espécies: posse exclusiva, composse e posses paralelas; posse nova e posse velha;
posse natural e posse civil ou jurídica; posse ad interdicta e posse ad
usucapionem; e posse pro diviso e posse pro indiviso.
       Nem sempre a posse tem a mesma origem e nem sempre é exercida do
mesmo modo e com as mesmas intenções. Como acentua ORLANDO GOMES,
"a posse existe como um todo unitário e incindível. Não obstante, a presença, ou
a ausência, de certos elementos, objetivos ou subjetivos, determina a
especialização de qualidades, que a diversificam em várias espécies" 1.
       Assim, a presença ou a ausência de vícios, objetivos ou subjetivos, influi
na qualificação da posse. O próprio Código Civil aponta as qualidades necessárias
para o uso dos interditos. A posse obtida por meio ilícito a vicia, enquanto a
correspondente ao exercício de uma das faculdades inerentes à propriedade
legitima o poder de fato. Daí a relevância da classificação para definir o direito à
proteção possessória.
       O Código Civil de 2002 conserva os conceitos de posse justa e injusta, e de
boa-fé e de má-fé, tal como constava do diploma de 1916, possibilitando ainda o
estudo das demais modalidades mencionadas.


2. Posse direta e posse indireta

       Segundo o grupo de teorias subjetivas liderado por SAVIGNY, a posse
consiste no poder de dispor fisicamente da coisa com intenção de dono,
comportando-se o possuidor em relação a ela como proprietário. A mera
detenção, desacompanhada do animus domini, ou animus rem sibi habendi, é um
simples fato que não gera consequências jurídicas. Esta a situação do locatário,
do comodatário, do depositário etc., que apenas detêm a coisa, mas não a
possuem, porque lhes falta a intenção de possuí-la como própria. O título, em
virtude do qual a detêm, implica o reconhecimento do direito de terceira pessoa.
       O fundamento para o aludido posicionamento encontra-se em uma regra
do Digesto (L. 41, T. 1.1.3, § 5 º), segundo a qual " plures eamdem rem in solidum
possidere non possunt; contra naturam quippe est, ut, quum ego aliquid teneam, tu
quoque id tenere videaris" 2.
        IHERING3 critica severamente essa concepção, dizendo que o
usufrutuário é um simples detentor; entretanto, é protegido, e desta forma, na
prática, tornou-se possuidor. Mas um outro ao lado dele, o proprietário, é também
protegido possessoriamente. Aduz que as relações jurídicas as mais variadas
podem existir em relação a uma só e mesma coisa, sem que uma constitua
obstáculo à outra. A lei traçou a cada uma delas sua esfera de condutas
independentes, e dessa forma evitou o conflito dos direitos.
        A clássica distinção entre posse direta e indireta surge do desdobramento
da posse plena, podendo haver desdobramentos sucessivos. A concepção do
aludido desdobramento é peculiar à teoria de IHERING. Na aludida teoria o
corpus, diversamente do que sucede na defendida por SAVIGNY, engloba a
possibilidade de utilização econômica da coisa, o exercício de fato de alguns dos
direitos inerentes à propriedade. Quem se comporta como se tivesse tais direitos
sobre a coisa é possuidor dela, ainda que não a tenha sob sua dominação direta 4.
        É possível, pois, distinguir, entre as espécies de posse, a direta ou imediata
da indireta ou mediata. Como bem esclarece JOÃO BATISTA MONTEIRO, "o
proprietário ou titular de outro direito real pode usar e gozar a coisa objeto de seu
direito, direta e pessoalmente, mediante o exercício de todos os poderes que
informam o seu direito e, nesse caso, nele se confundem as posses direta e
indireta" 5.
        Pode acontecer, no entanto, aduz o mencionado autor, "que, por negócio
jurídico, transfira a outrem o direito de usar a coisa: pode ele dá-la em usufruto,
em comodato, em penhor, em enfiteuse, etc. Nestes casos, a posse se dissocia: o
titular do direito real fica com a posse indireta (ou mediata), enquanto que o
terceiro fica com a posse direta (ou imediata, também chamada derivada,
confiada, irregular ou imprópria)".
        Observe-se que o ato de locar, de dar a coisa em comodato ou em
usufruto, constitui conduta própria de dono, não implicando a perda da posse, que
apenas se transmuda em indireta. Na classificação em apreço, não se propõe o
problema da qualificação da posse, porque ambas são jurídicas e têm o mesmo
valor ( jus possidendi ou posses causais). A questão da qualificação aparece na
distinção entre posse justa e injusta (CC, art. 1.200) e de boa e má-fé (art. 1.201).
        A divisão da posse em direta e indireta encontra-se definida com melhor
técnica no art. 1.197 do Código Civil de 2002, em comparação com o art. 486 do
diploma anterior, que enumerava, exemplificativamente, alguns casos: usufruto,
penhor e locação. Dispõe o aludido art. 1.197:
        " A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente,
em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi
havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto".
        A relação possessória, no caso, desdobra-se. O proprietário exerce a posse
indireta, como consequência de seu domínio. O locatário, por exemplo, exerce a
posse direta por concessão do locador. Uma não anula a outra. Ambas coexistem
no tempo e no espaço e são posses jurídicas ( jus possidendi), não autônomas,
pois implicam o exercício de efetivo direito sobre a coisa.
        A vantagem dessa divisão é que o possuidor direto e o indireto podem
invocar a proteção possessória contra terceiro, mas só o segundo pode adquirir a
propriedade em virtude da usucapião. O possuidor direto jamais poderá adquiri-
la por esse meio, por faltar-lhe o ânimo de dono, a não ser que,
excepcionalmente, ocorra mudança da causa possessionis, com inversão do
referido ânimo, passando a possuí-la como dono (cf. n. 3, infra).
        A jurisprudência já vinha admitindo que cada possuidor, o direto e o
indireto, recorresse aos interditos possessórios contra o outro, para defender a sua
posse, quando se encontrasse por ele ameaçado6. Tal possibilidade encontra-se,
agora, expressamente prevista na parte final do supratranscrito art. 1.197 do novo
Código.
        O desmembramento da posse em direta e indireta pode ocorrer em várias
espécies de contrato, como no de compra e venda com reserva de domínio, no
de alienação fiduciária, no compromisso de compra e venda etc.
        Nem todos os doutrinadores, todavia, consideram como verdadeira posse
a indireta, preferindo atribuir-lhe um caráter ficcional, necessário para conferir
ao possuidor indireto a possibilidade de manejar as ações possessórias.
GONDIM NETO7, por exemplo, sustenta que a posse indireta constitui mera
ficção, cuja importância não vai além da possibilidade de recorrer seu titular às
ações possessórias para reprimir atos atentatórios da posse do verdadeiro
possuidor.
        JOSÉ PAULO CAVALCANTI 8, por sua vez, entende que o possuidor
indireto não seria nem possuidor efetivo, nem uma ficção. Teria, porém,
legitimidade para propor ações possessórias -- legitimidade extraordinária. O
possuidor indireto, portanto, nada mais seria do que alguém a quem a lei atribui
legitimação extraordinária para propor ação possessória, em nome próprio, mas
no interesse do possuidor direto.
        A maior parte da doutrina rejeita, porém, com razão, tais teorias.
        Os desdobramentos da posse podem ser sucessivos. Assim, feito o
primeiro desdobramento da posse, poderá o possuidor direto efetivar novo
desmembramento, tornando-se, destarte, possuidor indireto, já que deixa de ter a
coisa consigo. Havendo desdobramentos sucessivos da posse, terá posse direta
apenas aquele que tiver a coisa consigo: o último integrante da cadeia dos
desdobramentos sucessivos. Os demais integrantes da cadeia terão, todos, posse
indireta, em gradações sucessivas.
       Assim, por exemplo, esclarece MOREIRA ALVES, "o proprietário, ao
constituir sobre a coisa de sua propriedade direito de usufruto em favor de
outrem, transferindo-lhe a posse direta da coisa, torna o usufrutuário possuidor
direto dela, e fica como possuidor indireto; se o usufrutuário locar a coisa a
terceiro, novo desmembramento da posse se verifica, tornando-se o locatário
possuidor direto, e passando o usufrutuário-locador a ser possuidor indireto, sem
excluir, no entanto, da posse indireta o proprietário que constituiu o usufruto, pois
surge entre ambos uma graduação de posses indiretas; e, ainda, se o locatário-
possuidor direto sublocar a coisa, processa-se novo desdobramento, ficando o
sublocatário com a posse direta, e ingressando o sublocador na escala de
graduação das posses indiretas" 9.
       Acrescenta o mencionado autor que esses desdobramentos sucessivos da
posse podem também ocorrer por atuação do possuidor indireto, quando, por
exemplo, constitui, antes dele, na graduação de posses indiretas, outro possuidor
indireto, sem alterar a posse direta, ou ainda quando o possuidor indireto intercala
entre si e o possuidor direto outro possuidor indireto.


3. Posse exclusiva, composse e posses paralelas

        Exclusiva é a posse de um único possuidor. É aquela em que uma única
pessoa, física ou jurídica, tem, sobre a mesma coisa, posse plena, direta ou
indireta. Assim, a posse do esbulhador, cessada a violência ou a clandestinidade,
é, perante a comunidade, posse plena exclusiva; se ele a arrendar a uma só
pessoa, sua posse indireta será igualmente exclusiva, como exclusiva será a posse
direta do arrendatário. Assim, o desdobramento da posse em direta e indireta não
é incompatível com a possibilidade de ambas as posses desdobradas serem, ou
não, exclusivas.
        A posse exclusiva pode ser plena ou não. Plena é a posse em que o
possuidor exerce de fato os poderes inerentes à propriedade, como se sua fosse a
coisa. É uma denominação que tem em vista o seu conteúdo. Assim também a
posse plena pode, ou não, ser, concomitantemente, posse exclusiva 10.
        A posse exclusiva se contrapõe não à posse desdobrada em direta e
indireta, porém à composse. Na primeira, seja ela direta ou indireta, um só
possuidor exerce os poderes de fato inerentes à propriedade. Na composse,
porém, há vários compossuidores que têm, sobre a mesma coisa, posse direta ou
posse indireta.
        Composse é, assim, a situação pela qual duas ou mais pessoas exercem,
simultaneamente, poderes possessórios sobre a mesma coisa. Dispõe a propósito
o art. 1.199 do Código Civil:
       " Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma
exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros
compossuidores".
       É o que sucede com adquirentes de coisa comum, com marido e mulher
em regime de comunhão de bens ou com coerdeiros antes da partilha. Como a
posse é a exteriorização do domínio, admite-se a composse em todos os casos em
que ocorre o condomínio, pois ela está para a posse assim como este para o
domínio.
       Como bem esclarece MOREIRA ALVES, "a composse -- que, como se
verá mais adiante, é, em nosso sistema jurídico, o que a maioria dos autores
alemães denomina composse simples -- modela-se à imagem do condomínio e
da comunhão de titulares de um direito real limitado, conforme se trate de
composse de coisa ou de composse de direito. Está ela, portanto, para a posse da
coisa como o condomínio está para a propriedade, ou está para a posse de direito
como a comunhão de titulares de um direito real limitado está para o titular
exclusivo desse mesmo direito real limitado" 11.
        Admitida a possibilidade de uma possessio plurium in solidum, preleciona
ORLANDO GOMES, "a situação que se apresenta é, na realidade, como ensina
Molitor, a de que cada compossuidor não possui senão a sua parte, e não a parte
dos outros. Cada qual possuirá, pois, uma parte abstrata, assim como, no
condomínio, cada comproprietário é dono de uma parte ideal da coisa. Isso não
significa que cada compossuidor esteja impedido de exercer o seu direito sobre
toda a coisa. Dado lhe é praticar todos os atos possessórios que não excluam a
posse dos outros compossuidores. Cada qual, per se , pode invocar a proteção
possessória para defesa do objeto comum" 12.
        No direito alemão distingue-se a composse simples da composse em mão
comum. A composse simples é a composse romana, na qual cada um dos
compossuidores pode exercer sozinho o poder de fato sobre a coisa, sem excluir,
todavia, o dos outros compossuidores. A posse em mão comum tem origem no
direito alemão antigo e se configura quando somente todos os compossuidores,
em conjunto, podem exercer o poder de fato sobre a coisa. Como a primeira é a
única admitida em nosso direito, dispensa o qualificativo simples, bastando dizer-
se composse .
        Qualquer dos compossuidores pode valer-se do interdito possessório ou da
legítima defesa para impedir que outro compossuidor exerça uma posse
exclusiva sobre qualquer fração da comunhão. Nessa consonância decidiu-se
que, "em se tratando de composse, ou compossessão, não pode o marido, sob
pretexto de ser administrador dos bens do casal, despojar o consorte do uso e
gozo dos móveis e utensílios existentes na habitação conjugal, para deles dispor à
sua vontade, com ofensa da igualdade de direito de que gozam os cônjuges. Nos
termos do art. 488 do Código Civil ( de 1916; CC/2002: art. 1.199), cada possuidor
só pode exercer na coisa comum atos possessórios que não excluam a posse dos
outros. É a ação de manutenção, ou a de esbulho, a que compete ao consorte
para conservar ou restabelecer o estado anterior" 13.
        Podem os compossuidores, também, estabelecer uma divisão de fato para
a utilização pacífica do direito de cada um, surgindo, assim, a composse pro
diviso. Permanecerá pro indiviso se todos exercerem, ao mesmo tempo e sobre a
totalidade da coisa, os poderes de fato (utilização ou exploração comum do bem).
        Na composse pro diviso, exercendo os compossuidores poderes apenas
sobre uma parte definida da coisa, e estando tal situação consolidada no tempo
(há mais de ano e dia), poderá cada qual recorrer aos interditos contra aquele
que atentar contra tal exercício14. Em relação a terceiros, como se fossem um
único sujeito, qualquer deles poderá usar os remédios possessórios que se fizerem
necessários, tal como acontece no condomínio (CC, art. 1.314).
        São comuns, após a dissolução da união estável, ações de natureza
possessória entre companheiros, versando sobre a posse dos bens comuns. Numa
delas decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "Reconhecida a composse da
companheira em terreno acrescido de marinha, o término da união não é
bastante para caracterizar a sua posse como injusta, mesmo que o título de
ocupação tenha sido concedido apenas ao companheiro" 15.
        Também já decidiu o antigo Segundo Tribunal de Alçada Civil de São
Paulo, em sintonia com a evolução legislativa da situação dos conviventes, que,
"diante da inovação constitucional que protege a união estável entre o homem e a
mulher, é idêntica à do cônjuge a posse da concubina, que agora tem protegida a
posse que conserva em razão de situação de fato anterior à abertura de sucessão
de seu companheiro, não se reconhecendo esbulho nem mesmo em favor do
espólio, ainda que sua permanência se dê em imóvel adquirido em nome da de
cujus" 16.
       Não se deve, todavia, confundir composse (várias posses concomitantes
sobre a mesma coisa) com posses paralelas, também denominadas posses
múltiplas, em que ocorre concorrência ou sobreposição de posses (existência de
posses de natureza diversa sobre a mesma coisa). Neste caso, dá-se o
desdobramento da posse em direta e indireta, como visto no item 2, retro.



4. Posse justa e posse injusta

        Segundo o art. 1.200 do Código Civil, " é justa a posse que não for violenta,
clandestina ou precária". Posse justa, destarte, é aquela isenta de vícios, aquela
que não repugna ao direito, por ter sido adquirida por algum dos modos previstos
na lei, ou, segundo a técnica romana, a posse adquirida legitimamente, sem vício
jurídico externo ( nec vim, nec clam, nec precario) 17.
        Injusta, portanto, por oposição, é a posse que foi adquirida viciosamente,
por violência ou clandestinidade ou por abuso do precário. É violenta, por
exemplo, a posse do que toma o objeto de alguém, despojando-o à força, ou
expulsa de um imóvel, por meios violentos, o anterior possuidor. Isenta de
violência, denomina-se posse mansa e pacífica. Em questões possessórias não se
deve confundir violência com má-fé, pois a primeira pode existir sem a
segunda 18.
       A violência pode ser física ou moral, aplicando-se-lhe os princípios que se
extraem da doutrina da coação, apenas cuidando em adaptá-los. A coação deve,
porém, ser exercida diretamente, no ato do estabelecimento da posse. As
ameaças de toda sorte, que tenham como consequência o abandono da posse por
parte de quem as sofreu, devem ser equiparadas à violência material, e tornam
viciosa a posse assim adquirida 19
       Se a tradição pelo coato foi feita como símbolo de transmissão de
propriedade, há necessidade de anulação do negócio jurídico de transferência do
domínio, para que esta deixe de valer. Todavia, se a tradição foi feita unicamente
como modo de transmitir a posse, sem representar um negócio jurídico de
transferência de domínio, desde logo a posse transmitida será injusta, porque
obtida por coação moral, podendo aquele que a perdeu fazer uso das ações
possessórias20.
       A violência estigmatiza a posse, impedindo que a sua aquisição gere
efeitos no âmbito do direito. Ainda que exercida pelo proprietário, deve a vítima
ser reintegrada, porque não pode o esbulhador fazer justiça pelas próprias
mãos21.
       Como obtempera RIBAS22, é indiferente que a violência tenha sido
praticada sobre a própria pessoa do espoliado, ou sobre aqueles que exerciam a
posse em nome deste; que o esbulhado seja ou não proprietário; que o esbulhador
pratique a violência por si mesmo, ou por intermédio de outros, que a
cometessem por sua ordem e em seu nome; ou ainda sem sua ordem, uma vez
que ele posteriormente a tenha aprovado e ratificado; que a violência tenha, ou
não, sido feita com mão armada e com tumulto; que se expulse do prédio o
antigo possuidor, ou que se o prenda dentro dele.
       É clandestina a posse do que furta um objeto ou ocupa imóvel de outro às
escondidas. É aquela obtida furtivamente, que se estabelece sub-repticiamente,
às ocultas da pessoa de cujo poder se tira a coisa e que tem interesse em
conhecê-la. O ladrão que furta, que tira a coisa com sutileza, por exemplo,
estabelece a posse clandestina, do mesmo modo que o ladrão que rouba
estabelece a posse violenta 23.
       E é precária a posse quando o agente se nega a devolver a coisa, findo o
contrato ( vim, clam aut precario). Segundo LAFAYETTE24, se diz viciada de
precariedade a posse daqueles que, tendo recebido a coisa das mãos do
proprietário por um título que os obriga a restituí-la em prazo certo ou incerto,
como por empréstimo ou aluguel, recusam-se injustamente a fazer a entrega,
passando a possuí-la em seu próprio nome.
        Os três vícios mencionados correspondem às figuras definidas no Código
Penal como roubo (violência), furto (clandestinidade) e apropriação indébita
(precariedade). O aludido art. 1.200 do Código Civil não esgota, porém, as
hipóteses em que a posse é viciosa. Aquele que, pacificamente, ingressa em
terreno alheio, sem procurar ocultar a invasão, também pratica esbulho,
malgrado a sua conduta não se identifique com nenhum dos três vícios apontados.
        Nessa trilha, assevera MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES25 que,
se o Código Civil limitasse os vícios da posse àqueles três, chegar-se-ia à
conclusão de que o que esbulhou a céu aberto, sem empregar violência, ou sem
abusar da confiança, não tornou viciosa a posse que adquiriu.
        "Nada mais absurdo, porém", aduz o aludido autor, acrescentando que o
dispositivo em apreço, "ao enumerar os vícios da posse, não esgotou as
possibilidades pelas quais uma posse torna-se viciosa. Mais simples seria, pois,
dizer que há posse viciosa quando houve esbulho, considerando tal expressão
como a tomada de posse não permitida, nem autorizada. Inegável, portanto, que
o que invade, ainda que a céu aberto, e sem incorrer em nenhuma das hipóteses
do art. 489, do Código Civil ( de 1916; CC/2002: art. 1.200), ainda assim terá
praticado esbulho, e ainda assim terá contaminado a posse por ele adquirida, em
relação ao anterior proprietário".
        Os vícios que maculam a posse são ligados ao momento da sua aquisição.
O legislador brasileiro classifica a posse como justa ou injusta, levando em conta
a forma pela qual ela foi adquirida. Por essa razão, dispõe o art. 1.208 do Código
Civil, segunda parte, que não autorizam a aquisição da posse " os atos violentos ou
clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade ".
        Ainda que viciada, pois, a posse injusta não deixa de ser posse, visto que a
sua qualificação é feita em face de determinada pessoa, sendo, portanto, relativa.
Será injusta em face do legítimo possuidor. Mesmo viciada, porém, será justa,
suscetível de proteção em relação às demais pessoas estranhas ao fato. Assim, a
posse obtida clandestinamente, até por furto, é injusta em relação ao legítimo
possuidor, mas poderá ser justa em relação a um terceiro que não tenha posse
alguma. Para a proteção da posse não importa seja justa ou injusta, em sentido
absoluto. Basta que seja justa em relação ao adversário. A tutela é dispensada
em atenção à paz social26.
        Enfatiza ARRUDA ALVIM27 que a injustiça da posse ocorre entre o
esbulhado e o esbulhador, sendo a situação deste viciada em relação à do outro.
       Se se assumir situação possessória por violência, aduz o mencionado autor,
"enquanto perdurar a violência ou enquanto subsistir a situação na
clandestinidade , não haverá situação possessória. A posse que venha a ser assim
adquirida, em decorrência da prática de tais ilícitos, é injusta, cuja injustiça se
mantém, em relação ao precedente possuidor, viciando essa posse, em face desse
precedente possuidor. Isto significa, por exemplo, que numa reintegração de
posse, ainda que não obtida a medida liminar pelo autor, que foi esbulhado há
mais de um ano, nem por isso deverá esse que foi esbulhado não vir a ser, afinal,
reintegrado em sua posse".
        Essa injustiça da posse , acrescenta o renomado civilista citado, "do
detentor que se haja ilicitamente transmudado em possuidor, fica circunscrita à
situação entre ele e o precedente possuidor, i.e ., em relação à comunidade, esse
antigo detentor, e, agora possuidor, será havido como possuidor. Vale dizer, há
uma dualidade de configurações de sua situação, variável em relação ou em
confronto de quem essa se oferta: (a) em face do precedente possuidor, é uma,
com sua posse injusta; (b) em face da comunidade, não há vício".
        A precariedade difere dos vícios da violência e da clandestinidade quanto
ao momento de seu surgimento. Enquanto os fatos que caracterizam estas
ocorrem no momento da aquisição da posse, aquela somente se origina de atos
posteriores, ou seja, a partir do instante em que o possuidor direto se recusa a
obedecer à ordem de restituição do bem ao possuidor indireto.
        A concessão da posse precária é perfeitamente lícita. Enquanto não
chegado o momento de devolver a coisa, o possuidor (o comodatário, p. ex.) tem
posse justa. O vício se manifesta quando fica caracterizado o abuso de confiança.
No instante em que se recusa a restituí-la, sua posse torna--se viciada e injusta,
passando à condição de esbulhador.
        A violência e a clandestinidade podem, porém, cessar. Nesse caso, dá-se,
segundo expressão usada por alguns doutrinadores, o convalescimento dos vícios.
Enquanto não findam, existe apenas detenção. Cessados, surge a posse, porém
injusta, em relação a quem a perdeu. Com efeito, dispõe o retrotranscrito art.
1.208 do Código Civil que não induzem posse os atos violentos ou clandestinos,
" senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade ".
        Para cessar a clandestinidade não se exige demonstração de que a vítima
tenha efetivamente ciência da perpetração do esbulho. Impõe-se tão só que o
esbulhador não o oculte mais dela, tornando possível que venha a saber do
ocorrido. Não se exige, destarte, a difícil prova de que a vítima tomou
conhecimento do esbulho, mas apenas de que tinha condições de tomar, porque o
esbulhador não mais oculta a coisa. Se considerarmos a clandestinidade em
função única e exclusiva da ocultação da posse em face do proprietário,
tornaremos inviável a subsistência da usucapião, porque se permitiria que o
proprietário sempre invocasse o desconhecimento do exercício da posse por
outrem 28.
        Nessa linha, assinala AZEVEDO MARQUES29 que a clandestinidade só
existe e só desaparece relativamente a determinadas pessoas que provarem não
lhes ter sido possível, em virtude de atos do detentor, conhecer a posse que este
lhes opõe.
        O exemplo formulado por MOURLON, aplicável à usucapião, diz o
mencionado autor, esclarece bastante: "A fim de aumentar a minha adega (ou
porão de casa) eu prolonguei-a debaixo da casa do vizinho e a possuí durante
trinta anos sem descontinuidade nem interrupção. Adquiri-a por prescrição? Sim
se o proprietário da casa vizinha pôde conhecê-la, isto é, se existe algum sinal
aparente, tal como um respiradouro que indique e assinale a usurpação feita.
Pouco importa que ele tenha conhecido, ou não; basta que ele pudesse conhecê-
la. Não, porém, se não existe qualquer sinal, nem porta, nem respiradouro,
construído de modo a lhe revelar a posse que a ele interessava conhecer".
        Segundo vários autores, dentre eles SILVIO RODRIGUES30, o aludido
art. 1.208 do Código Civil arredou a possibilidade de ocorrer o convalescimento
do vício da precariedade, seja porque representa um abuso de confiança, seja
porque a obrigação de devolver a coisa recebida em confiança nunca cessa.
        Na realidade, porém, ao estabelecer que, enquanto não cessadas a
violência ou a clandestinidade não se adquire posse, mas detenção, o dispositivo
em apreço estabelece uma fase de transição, em que o esbulhador terá mera
detenção, antes de adquirir posse, injusta ante o esbulhado. Assim, não há
convalescimento de posse, mas transmudação de detenção em posse, com a
cessação dos vícios da violência e da clandestinidade.
        Como assinala MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES, "não há,
porém, esse momento de transição, na hipótese de precariedade. E a razão é
evidente: trata-se de situação única, em que o esbulho decorre não da retirada da
coisa, do poder de fato do esbulhado, mas da inversão de animus daquele que já
tinha a coisa consigo. O possuidor precário já tinha a posse da coisa, e posse
justa. Com a inversão do animus, pela recusa em devolver a coisa, a posse do
precário, então justa, transfigura-se em injusta, sem uma fase intermediária de
transição. Daí o equívoco em dizer-se que há convalescimento da violência e
clandestinidade, mas não da precariedade" 31.
        O que ocorre, de fato, prossegue o mencionado autor, "é que, por algum
tempo (enquanto não cessar a violência ou clandestinidade), o esbulhador terá
mera detenção. Cessadas uma e outra, a situação transmudar-se-á em posse. Ao
passo que o precarista, sem transição, passará de possuidor justo a injusto, em
relação ao esbulhado. O que alguns autores, como SILVIO RODRIGUES,
chamam de convalescimento da posse violenta e clandestina, nada mais é, a
nosso ver, que uma substituição de um estado de detenção, por um estado de
posse. Tal substituição não ocorre nas hipóteses de precariedade, porquanto neste
não há a fase transitória de detenção".
        O que o legislador chama de precariedade é, em realidade, a inversão
manifesta do ânimo do possuidor precário, que passa a não mais reconhecer os
direitos do possuidor anterior (indireto). Configura-se, nessa hipótese, o
esbulho32.
        Também caracteriza o esbulho a modificação do ânimo do mero detentor,
que se opõe ao possuidor anterior, recusando-se a restituir a coisa, como na
hipótese do caseiro que, abusando da confiança que lhe foi depositada, toma a
coisa para si, recusando-se a devolvê-la ao proprietário, ou possuidor anterior 33.
        Conforme, porém, anota LENINE NEQUETE34, nada impede que "o
caráter originário da posse se modifique quando, acompanhando a mudança da
vontade, sobrevém igualmente uma nova causa possessionis". Assim, o locatário,
por exemplo, aduz, "desde que adquira a propriedade a um non dominus, ou que
tenha repelido o proprietário, deixando de pagar-lhe os aluguéis e fazendo-lhe
sentir inequivocamente a sua pretensão dominial, é fora de dúvida que passou a
possuir como dono".
        Tal posse, em virtude da nova causa possessionis, tornar-se-ia capaz de
conduzir à usucapião, iniciando-se a contagem do prazo a partir dessa inversão.
        Igualmente CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA35, depois de dizer que a
posse injusta não se pode converter, em relação ao esbulhado, em posse justa,
quer pela vontade ou pela ação do possuidor, quer pelo decurso do tempo,
acrescenta: "Nada impede, porém, que uma posse inicialmente injusta venha a
tornar-se justa, mediante a interferência de uma causa diversa, como seria o
caso de quem tomou pela violência comprar do esbulhado, ou de quem possui
clandestinamente herdar do desapossado. Reversamente, a posse ab initio
escorreita entende-se assim permanecer, salvo se sobrevier mudança na atitude,
como é o exemplo do locatário (possuidor direto), que recusa restituir ao locador,
e se converte em possuidor injusto".
       Em qualquer caso, todavia, enfatiza o prestigiado autor, "a alteração no
caráter da posse não provém da mudança de intenção do possuidor, mas de
inversão do título, por um fundamento jurídico, quer parta de terceiro, quer
advenha da modificação essencial do direito".
       Os atos de oposição ao proprietário, entretanto, "devem ser tais que não
deixem nenhuma dúvida quanto à vontade do possuidor de transmutar a sua posse
precária em posse a título de proprietário e quanto à ciência que dessa inversão
tenha tido o proprietário: pois que a mera falta de pagamento dos locativos, ou
outras circunstâncias semelhantes das quais o proprietário não possa concluir
claramente a intenção de se inverter o título, não constituem atos de contradição
eficazes" 36.
       No tocante à violência, a situação de fato consolida-se se o esbulhado
deixar de reagir, e a mera detenção do invasor, existente antes de cessada a
violência, passa à condição de posse, embora qualificada como injusta em
relação ao espoliado. A lei não estabelece prazo para a aquisição dessa posse.
Para que cesse o vício, basta que o possuidor passe a usar a coisa publicamente,
com conhecimento do proprietário ou com a possibilidade de existir tal
conhecimento, sem que este reaja.
       Cessadas a violência e a clandestinidade, a mera detenção, que então
estava caracterizada, transforma-se em posse injusta em relação ao esbulhado,
que permite ao novo possuidor ser mantido provisoriamente, contra os que não
tiverem melhor posse. Na posse de mais de ano e dia, o possuidor será mantido
provisoriamente, inclusive contra o proprietário, até ser convencido pelos meios
ordinários (CC, arts. 1.210 e 1.211; CPC, art. 924). Cessadas a violência e a
clandestinidade, a posse passa a ser "útil", surtindo todos os efeitos,
nomeadamente para a usucapião e para a utilização dos interditos.
       Procura-se conciliar o art. 1.208 do Código Civil, que admite a cessação
dos vícios da posse, com a regra do art. 1.203, que presume manter esta o
mesmo caráter com que foi adquirida, afirmando-se que este último dispositivo
contém uma presunção juris tantum, no sentido de que a posse guarda o caráter
de sua aquisição. Assim, admite prova em contrário.


5. Posse de boa-fé e posse de má-fé

       A boa-fé constitui um dos princípios básicos e seculares do direito civil, ao
lado de muitos outros. Os princípios gerais de direito são, com efeito, os
elementos fundamentais da cultura jurídica humana em nossos dias.
       Pode-se dizer que a boa-fé é a alma das relações sociais e continua
representando importante papel no campo do direito, o qual lhe confere
numerosos privilégios e imunidades, sobretudo em matéria de posse, atribuindo
ao possuidor de boa-fé, por exemplo, direito à percepção dos frutos.
       No âmbito do direito das coisas, a posse de boa-fé , aliada a outros
relevantes elementos, segundo expressiva síntese de CAIO MÁRIO DA SILVA
PEREIRA37, cria o domínio, premiando a constância e abençoando o trabalho;
confere ao possuidor, não proprietário, os frutos provenientes da coisa possuída;
exime-o de indenizar a perda ou deterioração do bem em sua posse; regulamenta
a hipótese de quem, com material próprio, edifica ou planta em terreno alheio; e,
ainda, outorga direito de ressarcimento ao possuidor pelos melhoramentos
realizados.
       A análise da boa-fé em tema de posse leva-nos a observá-la não só como
um princípio, em seu sentido objetivo, ou seja, como uma regra de conduta que
deve ser seguida por todos, mas, principalmente, em seu sentido subjetivo, tendo
em vista os efeitos jurídicos emergentes da sua presença em determinada
situação fática.
       A clássica divisão entre a posse de boa-fé e a posse de má-fé era
conhecida dos romanos, que proclamavam: Vel etiam potest dividi possessionis
genus in duae species, ut possideat aut bona fide, aut non bona fide .
       O Código Civil brasileiro, no art. 1.201, conceitua a posse de boa-fé como
aquela em que " o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição
da coisa". Decorre da consciência de se ter adquirido a posse por meios
legítimos. O seu conceito, portanto, funda-se em dados psicológicos, em critério
subjetivo.
       É de suma importância, para caracterizar a posse de boa-fé, a crença do
possuidor de se encontrar em uma situação legítima. Se ignora a existência de
vício na aquisição da posse, ela é de boa-fé ; se o vício é de seu conhecimento, a
posse é de má-fé . Para verificar se uma posse é justa ou injusta, o critério,
entretanto, é objetivo: examina-se a existência ou não dos vícios apontados.
       Assim, segundo SILVIO RODRIGUES38, o que distingue uma posse da
outra é a posição psicológica do possuidor. Se sabe da existência do vício, sua
posse é de má-fé. Se ignora o vício que a macula, sua posse é de boa-fé.
Cumpre, entretanto, notar, aduz, "que não se pode considerar de boa-fé a posse
de quem, por erro inescusável, ou ignorância grosseira, desconhece o vício que
mina sua posse".
        Dentre as várias teorias existentes a respeito da configuração da má-fé ,
destacam-se a ética, que liga a má-fé à ideia de culpa, e a psicológica, que só
indaga da ciência por parte do possuidor do impedimento para a aquisição da
posse. Na concepção psicológica o interessado deve possuir apenas a crença de
que não lesa o direito alheio. Na concepção ética, todavia, essa crença deve
derivar de um erro escusável ou de averiguação e exame de circunstâncias que
circundam o fato. Analisa-se, nesta, se o indivíduo agiu com as diligências
normais exigidas para a situação.
        Tem sido salientada a necessidade de a ignorância derivar de um erro
escusável. Assim, em sintonia com a concepção ética, sublinha SILVIO
RODRIGUES39, "se o possuidor adquiriu a coisa possuída de menor impúbere e
de aparência infantil, não pode alegar ignorância da nulidade que pesa sobre o
seu título. Como também não pode ignorá-la se comprou o imóvel sem examinar
a prova de domínio do alienante. Nos dois casos, sua ignorância deflui de culpa
grave, de negligência imperdoável, que por isso mesmo é inalegável".
        O direito pátrio, conforme acentua ORLANDO GOMES40, concebe a
boa--fé de modo negativo, como ignorância, não como convicção. Se o possuidor
tem consciência do vício que impede a aquisição da coisa e, não obstante, a
adquire, torna-se possuidor de má-fé . Observa, todavia, o mencionado autor que a
aquisição deve ter causa legítima, mesmo aparente, admitindo-se, porém, erro
escusável. E que a dúvida relevante exclui a possibilidade da boa-fé, bem como a
exclui a culpa do possuidor na aquisição da posse. O erro, de que resulta a posse
de boa-fé, aduz, "há de ser invencível, sendo evidente que erro oriundo de culpa
não tem escusa".
        A culpa, a negligência ou a falta de diligência comum são enfocadas, pois,
como excludentes da boa-fé, como o fazem os adeptos da concepção ética. A
jurisprudência tem firmemente salientado a necessidade de a ignorância derivar
de um erro escusável, acolhendo, assim, os princípios de teoria ética, malgrado,
muitas vezes, refiram-se as decisões ao conceito de boa-fé sob o prisma
psicológico.
        Nessa direção decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Consoante a
lição de WINDSCHEID, a boa-fé é a crença de não se lesar o proprietário.
Considerada sob o prisma psicológico, sua existência depende unicamente da
convicção, da crença, ou de um fato de espírito... Ora, na espécie, os
demandados -- bem assinalou a sentença e acentuou o parecer da
Procuradoria-Geral -- ocuparam o imóvel convencidos da validade dos
compromissos que com eles haviam sido firmados. Pessoas de parcos recursos e
sem expediente, os demandados foram envolvidos na sua boa-fé" 41.
        As considerações finais do acórdão demonstram que não se levou em
conta somente a ignorância da existência de um vício, mas, também, as
condições socioculturais dos demandados ("pessoas de parcos recursos e sem
expediente"), fatores externos relativos à sua incapacidade intelectiva, capazes
de levá-los a um erro mais facilmente que outras pessoas. Aplicou--se, na
realidade, a concepção ética, considerando-se que a caracterização do erro
depende de circunstância e fatores variáveis. Muitas vezes o que pode ser tido
como erro, em se tratando de uma pessoa, pode não sê-lo em relação a outra.
         Em outro acórdão do mesmo Tribunal, referente à posse de boa ou de
má-fé, observa-se a preocupação dos julgadores em realçar as circunstâncias e
condições em que foi efetuado o negócio: "negócio normal e mediante diligência
comum". Confira-se: "Entre o proprietário que voluntariamente se despoja da
posse em favor de pessoa de má-fé e o detentor da posse que a adquiriu em
negócio normal, de boa-fé, e mediante a diligência comum, não pode haver
dúvida quanto à solução favorável a este último" 42.
         A boa-fé não é essencial para o uso das ações possessórias. Basta que a
posse seja justa. Ainda que de má-fé, o possuidor não perde o direito de ajuizar a
ação possessória competente para proteger-se de um ataque à sua posse. A boa-
fé somente ganha relevância, com relação à posse, em se tratando de usucapião,
de disputa sobre os frutos e benfeitorias da coisa possuída ou da definição da
responsabilidade pela sua perda ou deterioração.
         Um testamento, pelo qual alguém recebe um imóvel, por exemplo,
ignorando que o ato é nulo, é hábil, não obstante o vício, para transmitir-lhe a
crença de que o adquiriu legitimamente. Essa crença, embora calcada em título
defeituoso, mas aparentemente legal, produz efeito igual ao de um título perfeito
e autoriza reputar-se de boa-fé quem se encontrar em tal situação.
         Título, em sentido lato, é o elemento representativo da causa ou
fundamento jurídico de um direito. Segundo TITO FULGÊNCIO43, emprega a
lei a palavra "título" para designar: " a) a causa eficiente, o princípio gerador do
direito; b) o instrumento do contrato ou do ato jurídico, o ato exterior probatório;
c ) qualidade, e assim se diz -- a título de herdeiro, ou qualidade de herdeiro".
Desse modo, aduz, "não é no sentido material que o título é tomado no Código,
senão no de causa eficiente da posse, no da qualidade com que o indivíduo figura
na relação de fato".
         O Código Civil estabelece " presunção de boa-fé " em favor de quem tem
justo título, " salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite
esta presunção" (art. 1.201, parágrafo único).
         Segundo a lição de LENINE NEQUETE, justo título ( justa causa
possessionis) para fins de usucapião "é todo ato formalmente adequado a
transferir o domínio ou o direito real de que trata, mas que deixa de produzir tal
efeito (e aqui a enumeração é meramente exemplificativa) em virtude de não
ser o transmitente senhor da coisa ou do direito, ou de faltar-lhe o poder de
alienar" 44.
         Justo título, em suma, é o que seria hábil para transmitir o domínio e a
posse se não contivesse nenhum vício impeditivo dessa transmissão. Uma
escritura de compra e venda, devidamente registrada, por exemplo, é um título
hábil para a transmissão de imóvel. No entanto, se o vendedor não era o
verdadeiro dono (aquisição a non domino) ou se era um menor não assistido por
seu representante legal, a aquisição não se perfecciona e pode ser anulada.
Porém a posse do adquirente presume-se ser de boa-fé, porque estribada em
justo título.
         Essa presunção, no entanto, é juris tantum e, como tal, admite prova em
contrário. De qualquer forma, ela ampara o possuidor de boa-fé, pois transfere o
ônus da prova à parte contrária, a quem incumbirá demonstrar que, a despeito do
justo título, estava o possuidor ciente de não ser justa a posse.
         Isso significa, como enfatiza JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, citando
TITO FULGÊNCIO, "que cessará a verdade presumida ante a verdade
verdadeira, ou seja, tal presunção iuris tantum de boa-fé, na hipótese de a posse
fundar-se em justo título, só não prevalecerá diante de elementos probatórios
contrários que tenham o condão de demonstrar a má-fé do possuidor" 45.
         Convém observar, dizem CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON
ROSENVALD, "que o conceito de justo título para posse é mais amplo que o de
justo título para fins de usucapião. Para se alcançar a modalidade ordinária de
usucapião (art. 1.242 do CC), requer-se um ato jurídico, em tese, formalmente
perfeito a transferir a propriedade ( v.g., a escritura de compra e venda, formal
de partilha). Já o justo título para posse demanda apenas um título que aparenta
ao possuidor que a causa de sua posse é legítima ( v.g., contrato de locação ou
cessão de direitos possessórios)" 46.
        Com efeito, o justo título capaz de empresar boa-fé à posse, para fins de
usucapião ordinário, deve ser hábil para transmitir o domínio, se não contiver
nenhum vício impeditivo dessa transmissão. No entanto, para fins de qualificação
da posse como de boa-fé, para fins exclusivamente possessórios, não se exige
que seja capaz, em tese, de transmitir o domínio, sendo definido simplesmente
como a causa jurídica, a razão eficiente da posse. Nessa visão, um contrato de
locação, de comodato, de compromisso de compra e venda, bem como a cessão
de direitos hereditários configuram um estado de aparência que permite concluir
estar o sujeito gozando de boa posse, devendo ser considerado justo título para os
fins do parágrafo único do art. 1.201 do Código Civil.
        Desnecessário dizer, por evidente, que a posse de boa-fé pode existir sem
o justo título.
        O art. 1.202 do Código Civil dispõe a respeito da transformação da posse
de boa-fé em posse de má-fé: " A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e
desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não
ignora que possui indevidamente ".
        Divergem os romanos e os canonistas quanto à admissibilidade ou não da
mudança jurídica do caráter da posse. Para o sistema do direito romano,
aprecia-se a existência da boa-fé em um momento único: o da aquisição da
posse. A adquirida de boa-fé conserva essa qualificação, ainda que o possuidor,
em dado momento, tenha conhecimento de que adquiriu coisa alheia. Daí a
parêmia latina: Mala fides superveniens (id est scientia rei alienae) non impedit
usucapionem. A ma-fé superveniente não prejudica ( mala fides superveniens non
nocet).
        O direito canônico inspira-se em uma moral severa, mormente a partir do
Concílio de Latrão, de 1215, e exige que a boa-fé exista durante todo o tempo em
que a coisa se encontre em poder do possuidor.
        Em geral, a máxima romana mala fides superveniens non nocet prevalece
nas legislações que se inspiraram diretamente no Code francês ou no BGB
alemão. O Código Civil espanhol se separa da doutrina romana e recolhe a
doutrina do direito canônico, no art. 435, verbis: "A posse adquirida de boa-fé não
perde este caráter senão no caso e desde o momento em que existam atos que
façam presumir que o possuidor não ignora que possui a coisa indevidamente".
        Não basta o possuidor tomar conhecimento de que possui a coisa
indevidamente. É necessário que ocorram atos que façam presumir a cessação
da ignorância do possuidor.
        O Código Civil português, na mesma linha, exige a boa-fé contínua, sendo
também tributário do sistema canônico (arts. 1.260 e 1.270), como comenta
MANUEL RODRIGUES: "A boa-fé, ao contrário do que sucede na prescrição,
em matéria de aquisição de frutos, benfeitorias e acessão, deve ser contínua.
Quer dizer: desde o momento em que ela cessa deixa de se aplicar ao possuidor
-- e em relação a frutos, benfeitorias, etc., produzidos depois desse momento --
o regime que o Código estabelece para a posse de boa-fé; todavia continua a
aplicar-se na regulamentação dos atos que até então se tinham dado" 47.
        O Código Civil brasileiro acolheu, no citado art. 1.202, a mesma regra,
filiando-se ao sistema canônico e afastando a parêmia mala fides superveniens
non nocet.
        Destarte, no que respeita os frutos, benfeitorias e acessões, "não se há de
perquirir apenas se a posse foi adquirida com boa ou má-fé, mas se no momento
da colheita daqueles, ou da realização destas, a boa-fé persistia. Apenas enquanto
perdurar a boa-fé o possuidor torna seus os frutos colhidos, e faz jus à
indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, com direito de retenção,
podendo, ainda, levantar as voluptuárias que não lhe forem indenizadas. Também
para fins de usucapião exige-se que a boa-fé persista durante todo o lapso
prescricional. A má-fé superveniente obstaculiza a usucapião ordinária" 48.
        A solução, para se definir o momento em que a posse de boa-fé perde
esse caráter, desloca a questão para o objetivismo. A conversão da posse "não se
verifica no momento em que o possuidor tem conhecimento da existência do
vício ou do obstáculo, mas, sim, quando as circunstâncias firmem a presunção de
que não os ignora. Essa exteriorização é inevitável, porquanto não se pode
apanhar, na mente do possuidor, o momento preciso em que soube que possui
indevidamente" 49.
        Costuma-se fixar o momento da transmudação do caráter da posse em
função do procedimento judicial intentado contra o possuidor, parecendo a
alguns, como observa ORLANDO GOMES50, que deve ser o da propositura da
ação, a outros o da citação inicial, ou, ainda, o da contestação da lide. Entretanto,
como lembra ainda o mencionado autor, "as circunstâncias podem ser tão
notórias que, sem qualquer procedimento judicial de quem quer que seja, façam,
de logo, presumir que o possuidor possui indevidamente".
       A jurisprudência tem proclamado que a citação para a ação é uma dessas
circunstâncias que demonstram a transformação da posse de boa-fé em posse de
má-fé, pois, em razão dela, recebendo a cópia da inicial, o possuidor toma
ciência dos vícios de sua posse. Os efeitos da citação retroagirão ao momento da
citação, a partir do qual o possuidor será tratado como possuidor de má-fé, com
todas as consequências especificadas nos arts. 1.216 a 1.220 do Código Civil51.
       Obtempera MANUEL RODRIGUES que, segundo o art. 485, b, do Código
de Processo Civil português, "desde o momento em que foi citado para a ação o
possuidor fica na situação de possuidor de má-fé. Poderá ter a convicção de que
possui justamente, mas essa convicção é inoperante. O legislador considerou a
citação para a ação como o processo mais perfeito de denunciar a natureza da
situação do possuidor; e por isso não admitiu qualquer prova em contrário da
presunção que estabeleceu" 52.
       Não somente quando é citado para responder à ação o possuidor toma
ciência dos vícios de sua posse, mas igualmente quando é turbado e figura como
autor da ação e o réu oferece contestação, juntando os documentos
comprobatórios de seu melhor direito. Assim, conforme a sua posição na
demanda, se a de autor ou se a de réu, poderá tomar conhecimento dos vícios de
sua posse ou pela citação, ou pela contestação apresentada pela parte contrária,
malgrado a existência de algumas vozes discordantes dessa solução. Com efeito,
essa regra não pode ser considerada absoluta, uma vez que, em alguns casos, o
possuidor, a despeito de citado, poderá ter fortes razões para manter a convicção
de que possui legitimamente.
       JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI 53, verbi gratia, entende que não se deve
solucionar esse problema à luz de regras apriorísticas inflexíveis e que o
posicionamento mais adequado é o de examinar-se acuradamente litígio por
litígio, situação por situação.
         PONTES DE MIRANDA, por sua vez, afirma que "tanto cai em
apriorismo descabido quem afirma a necessária incursão em má-fé a partir da
citação, como quem afirma que tal se dê a partir da contestação" 54. No seu
entender, assiste razão a LAFAIETE RODRIGUES PEREIRA em afirmar que é
falsa a opinião dos que pensam que a citação induz sempre o possuidor em má-
fé, pois "bem pode o possuidor, sem embargo dos fundamentos da citação,
continuar por julgá-los improcedentes, na crença de que a coisa lhe pertence".
         Apesar da crítica dos doutrinadores, a jurisprudência, como já se viu,
entende deva-se presumir a má-fé do possuidor desde a data da citação ou,
conforme a hipótese, desde a data do conhecimento dos termos da
contestação55.
       Nada impede, entretanto, que o interessado prove outro fato que
demonstre que a parte contrária, mesmo antes da citação, já sabia que possuía
indevidamente.


6. Posse nova e posse velha

       É de grande importância a distinção entre posse nova e velha. Posse nova
é a de menos de ano e dia. Posse velha é a de ano e dia ou mais. O decurso do
aludido prazo tem o condão de consolidar a situação de fato, permitindo que a
posse seja considerada purgada dos defeitos da violência e da clandestinidade,
malgrado tal purgação possa ocorrer antes.
       É bastante obscura a história do direito a propósito da fixação desse prazo,
havendo notícia de que estaria relacionado ao plantio e às colheitas, que
geralmente levam um ano. A versão mais corrente é que a anualidade surgiu nos
costumes germanos, sendo necessária para a posse poder constituir uma
presunção de propriedade, pois se entendeu que só quando a posse tivesse uma
certa duração poderia produzir tal efeito56.
         Dizia o art. 507 do Código Civil de 1916 que, na posse de menos de ano e
dia, "nenhum possuidor será manutenido ou reintegrado judicialmente, senão
contra os que não tiverem melhor posse". E o parágrafo único fornecia os
subsídios para se apurar quem tinha melhor posse, entendendo-se como tal a
"que se fundar em justo título; na falta de título, ou sendo os títulos iguais, a mais
antiga; se da mesma data, a posse atual. Mas, se todas forem duvidosas, será
sequestrada a coisa, enquanto se não apurar a quem toque".
         Esses critérios não são enunciados no Código Civil de 2002, que apenas
dispõe, genericamente, no art. 1.211: " Quando mais de uma pessoa se disser
possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver
manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso".
         O dispositivo em apreço não distingue entre a posse velha e a posse nova.
Caberá ao juiz, em cada caso, avaliar a melhor posse, assim considerando a que
não contiver nenhum vício.
         O art. 924 do Código de Processo Civil possibilita a concessão de liminar
initio litis ao possuidor que intentar a ação possessória "dentro de ano e dia da
turbação ou do esbulho". Passado esse prazo, o procedimento "será ordinário,
não perdendo, contudo, o caráter possessório" 57.
         Não se deve confundir posse nova com ação de força nova, nem posse
velha com ação de força velha. Classifica-se a posse em nova ou velha quanto à
sua idade. Todavia, para saber se a ação é de força nova ou velha, leva-se em
conta o tempo decorrido desde a ocorrência da turbação ou do esbulho. Se o
turbado ou esbulhado reagiu logo, intentando a ação dentro do prazo de ano e dia,
contado da data da turbação ou do esbulho, poderá pleitear a concessão da
liminar (CPC, art. 924), por se tratar de ação de força nova. Passado esse prazo,
no entanto, como visto, o procedimento será ordinário, sem direito a liminar,
sendo a ação de força velha.
       É possível, assim, alguém que tenha posse velha ajuizar ação de força
nova, ou de força velha, dependendo do tempo que levar para intentá-la, contado
o prazo da turbação ou do esbulho, assim como também alguém que tenha posse
nova ajuizar ação de força nova ou de força velha.


7. Posse natural e posse civil ou jurídica

        Posse natural é a que se constitui pelo exercício de poderes de fato sobre a
coisa, ou, segundo LIMONGI FRANÇA, a "que se assenta na detenção material
e efetiva da coisa" 58.
        Posse civil ou jurídica é a que se adquire por força da lei, sem necessidade
de atos físicos ou da apreensão material da coisa. Exemplifica-se com o
constituto possessório: A vende sua casa a B, mas continua no imóvel como
inquilino; não obstante, B fica sendo possuidor da coisa (posse indireta), mesmo
sem jamais tê-la ocupado fisicamente, em virtude da cláusula constituti, que aí
sequer depende de ser expressa 59.
        Posse civil ou jurídica é, portanto, a que se transmite ou se adquire pelo
título. Adquire-se a posse por qualquer dos modos de aquisição em geral, desde o
momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer
dos poderes inerentes à propriedade. A jurisprudência tem, iterativamente,
considerado válida a transmissão da posse por escritura pública 60.


8. Posse "ad interdicta" e posse "ad usucapionem"

         Posse ad interdicta é a que pode ser defendida pelos interditos, isto é, pelas
ações possessórias, quando molestada, mas não conduz à usucapião. O possuidor,
como o locatário, por exemplo, vítima de ameaça ou de efetiva turbação ou
esbulho, tem a faculdade de defendê-la ou de recuperá-la pela ação possessória
adequada até mesmo contra o proprietário61.
         Para ser protegida pelos interditos basta que a posse seja justa, isto é, que
não contenha os vícios da violência, da clandestinidade ou da precariedade.
         Posse ad usucapionem é a que se prolonga por determinado lapso de
tempo estabelecido na lei, deferindo a seu titular a aquisição do domínio. É, em
suma, aquela capaz de gerar o direito de propriedade.
         Ao fim de um período de dez anos, aliado a outros requisitos, como o
ânimo de dono, o exercício contínuo e de forma mansa e pacífica, além do justo
título e boa-fé, dá origem à usucapião ordinária (CC, art. 1.242). Quando a posse,
com essas características, prolonga-se por quinze anos, a lei defere a aquisição
do domínio pela usucapião extraordinária, independentemente de título e boa-fé
(CC, art. 1.238) 62.
        Como se percebe, embora seja suficiente a ausência de vícios (posse
justa) para que a posse se denomine ad interdicta, torna-se necessário, para que
dê origem à usucapião ( ad usucapionem), que, além dos elementos essenciais à
posse, contenha outros, como o decurso do tempo exigido na lei, o exercício de
maneira mansa e pacífica, o animus domini e, em determinados casos, a boa-fé e
o justo título.


9. Posse "pro diviso" e posse "pro indiviso"

       Se os compossuidores têm posse somente de partes ideais da coisa, diz-se
que a posse é pro indiviso. Se cada um se localiza em partes determinadas do
imóvel, estabelecendo uma divisão de fato, diz-se que exerce posse pro diviso.
Neste caso, cada compossuidor poderá mover ação possessória contra outro
compossuidor que o moleste no exercício de seus direitos, nascidos daquela
situação de fato.
       Essas modalidades já foram examinadas no item 3, retro, concernente à
composse, ao qual nos reportamos. Segundo LIMONGI FRANÇA63, posse pro
indiviso é a posse de partes ideais da coisa objeto de composse. Já a posse pro
diviso é a posse materialmente localizada dentro da composse. É uma verdadeira
posse individual dentro da composse, uma vez que o possuidor pro diviso, sendo a
posse justa, pode executar seus direitos contra os demais compossuidores.
        WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO64, por sua vez, esclarece
que, na posse pro indiviso, a compossessão subsiste de direito, mas não de fato; e
na posse pro diviso existe compossessão de fato e de direito. Se, aduz, "o
compossuidor tem posse pro diviso exercitada sobre pars certa, locus certa ex
fundo, tem direito de ser respeitado na porção que ocupa, até mesmo contra outro
compossuidor. Se não existe, porém, sinal de posse em qualquer trecho do
imóvel, se vago se acha o lugar, o compossuidor tem direito de nele instalar-se,
desde que não exclua os demais".




1 Direitos reais, p. 51.
2 Tradução: "Muitas pessoas não podem possuir a mesma coisa in solidum;
porque é contra a natureza que quando eu detenho alguma coisa, se considere
que tu também a deténs".
3 Le rôle de la volonté dans la possession, p. 119 e 269.
4 José Carlos Moreira Alves, Posse , v. II, p. 455; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições de direito civil, v. IV, p. 33.
5 Ação de reintegração de posse , p. 33.
6 RT, 654/145, 668/125.
7 A posse indireta, p. 9.
8 A falsa posse indireta, p. 47.
9 Posse , cit., v. II, p. 443-444.
10 Moreira Alves, Posse , cit., v. II, 475-476.
11 Posse , cit., v. II, p. 477.
12 Direitos reais, cit., p. 49.
13 RT, 396/186.
14 "A composse pro diviso ocorre quando não há uma divisão de direito, mas
existe uma repartição de fato, que faz com que cada compossuidor já possua
uma parte certa. Faz-se uma partilha aritmética, distribuindo-se um imóvel a
diversas pessoas, de maneira que cada uma delas toma posse do terreno que
corresponde à sua parte, embora o imóvel ainda seja indiviso. O exercício da
composse permite essa divisão de fato para proporcionar uma utilização pacífica
do direito de posse de cada um dos compossuidores" (TJSP, Ap. 185.521-1, rel.
Des. Guimarães e Souza, j. 7-6-1994). "Possessória. Propositura por possuidor
em condomínio pro diviso. Admissibilidade. No condomínio pro diviso que se
rege pelo art. 488 do Código Civil ( de 1916) assiste ao condômino esbulhado o
direito a defender a sua posse contra o consorte que a espolie" ( RT, 401/183).
15 RSTJ , 93/230.
16 Ap. 432.655-06/1, 7ª Câm., rel. Juiz Luiz Henrique.
17 Lafay ette, Direito das coisas, p. 51; João Batista Monteiro, Ação, cit., p. 33.
"Reintegração de posse. Existência de pré-contrato de venda de imóvel. Posse
justa e boa-fé caracterizadas. Possibilidade do ajuizamento da ação somente pela
rescisão contratual" ( RT, 748/252).
18 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 28.
19 San Tiago Dantas, Programa de direito civil, v. III, p. 60-61; Astolpho
Rezende, A posse e sua proteção, p. 241.
20 Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Dos vícios da posse , p. 50.
21 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 27; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições, cit., v. IV, p. 28.
22 Da posse e das ações possessórias, p. 35-36.
23 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 28; San Tiago Dantas,
Programa, cit., v. III, 61.
"Reintegração de posse. Ação intentada por proprietário de veículo roubado.
Admissibilidade, ainda que o réu tenha adquirido o produto em negócio
aparentemente idôneo, dada a origem viciada da posse" ( RT, 756/244).
24 Direito das coisas, cit., p. 52.
"Reintegração de posse. Comodato. Recusa do ocupante do imóvel em devolver
o bem após ter sido notificado. Esbulho caracterizado. Irrelevância de o
proprietário nunca ter exercido a posse direta sobre o bem" (STJ, RT, 754/245).
No mesmo sentido: RT, 779/264 e 754/364.
25 Dos vícios, cit., p. 52-53.
"Reintegração de posse. Edificação de torre de radiodifusão em terreno alheio.
Esbulho caracterizado. Procedência do pedido" ( RT, 748/318). "Reintegração de
posse. Inadimple-mento de contrato de permuta de bem imóvel, decorrente da
não outorga das escrituras. Admissibilidade, pois se trata de posse injusta" ( RT,
803/352).
26 Pietro Bonfante, Corso di diritto romano, v. III, p. 208; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 28.
27 Algumas notas sobre a distinção entre posse e detenção, in Aspectos
controvertidos do novo Código Civil: escritos em homenagem ao Ministro José
Carlos Moreira Alves, p. 79-80.
28 Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Dos vícios, cit., p. 51; Nélson Luiz Pinto,
Ação de usucapião, p. 108.
29 A ação possessória, p. 37-38.
30 Direito civil, cit., v. 5, p. 29.
31 Dos vícios, cit., p. 46.
32 "Esbulho possessório caracterizado. Permanência ilícita do réu no imóvel,
quando já cessada a legitimidade da ocupação em virtude da dispensa de cargo
que autorizava o exercício da posse do bem" ( RT, 804/401). Reintegração de
posse. Admissibilidade. Posse precária de locatário que, despejado,
clandestinamente retorna a ocupar o imóvel. Esbulho caracterizado" ( RT,
791/230). "Esbulho. Caracterização. Veículo automotor. Proprietário que deixa
veículo em consignação para revenda e vem a perdê-lo, para terceiro, sem que
recebesse o preço avençado. Inadmissibilidade. Tradição feita por quem era
mero detentor" ( RT, 805/277).
33 "Reintegração de posse. Liminar deferida contra empregado, ocupante de
imóvel existente em chácara de lazer, contratado para exercer a função de
caseiro da propriedade. Admissibilidade, pois apenas conserva a posse em nome
do possuidor e em cumprimento de ordem e instruções suas" ( RT, 778/300).
34 Da prescrição aquisitiva (usucapião) , p. 123.
35 Instituições, cit., v. IV, p. 29.
36 Lenine Nequete, Da prescrição aquisitiva, cit., p. 123.
37 Ideia de boa-fé, RF, 72/33.
38 Direito civil, cit., v. 5, p. 31.
39 Direito civil, cit., v. 5, p. 31.
40 Direitos reais, cit., p. 54-55.
41 RT, 400/161.
42 RT, 526/106.
V. ainda: "Não se amparando o possuidor em título de legitimidade ao menos
aparente, a posse não é de boa-fé" ( RT, 563/229). "A boa-fé é legítima quando
provém de erro escusável, invencível. Erro invencível é o que não se origina de
culpa. Erro oriundo de culpa não tem escusa. O ato que dela provém não se
reveste de boa-fé; não encontra apoio na lei; não produz efeitos jurídicos" ( Arq.
Jud., 65/405).
43 Da posse e das ações possessórias, v. 1, p. 42.
44 Da prescrição aquisitiva, cit., p. 207.
45 Da posse de boa-fé e os embargos de retenção por benfeitorias, in Posse e
propriedade : doutrina e jurisprudência, p. 613-614.
46 Direitos reais, 5. ed., p. 82-83.
47 A posse , p. 318.
48 Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Dos vícios da posse , cit., p. 40.
49 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 56.
50 Direitos reais, cit., p. 56.
51 RTJ , 99/804; RJTJRS, 68/393.
52 A posse , cit., p. 319.
53 Da posse de boa-fé, cit., p. 616-617.
54 Tratado de direito privado, t. X, p. 378.
55 RTJ , 99/804; JTACSP, 85/336.
56 Manuel Rodrigues, A posse , cit., p. 332; Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., v. 3, p. 32; Sílvio Venosa, Direito civil, v. V, p. 86.
57 "O prazo de ano e dia para a caracterização da posse nova e a consequente
viabilidade da liminar na ação possessória conta-se, em regra, desde a data do
esbulho ou turbação até o ajuizamento da ação, nos termos do art. 924 do CPC"
(STJ, REsp 313.581-RJ, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 21-6-
2001). "É cabível a ação possessória mesmo superado o ano e dia, com a única
alteração relativa ao descabimento da concessão liminar da manutenção ou
reintegração" ( RT, 722/168). "Esbulho datado de mais de ano e dia. Pretendida
concessão de liminar. Inadmissibilidade" ( RT, 753/410). "É cabível a liminar,
ainda que a moléstia à posse tenha ocorrido há mais de ano e dia, se foi praticada
por particular contra bem público de uso comum" ( JTA, Lex, 147/45; TJSP, AgI
193.570.5/3-SP, rel. Des. Sidnei Beneti).
58 A posse no Código Civil, p. 18.
59 Lafay ette, Direito das coisas, cit., p. 51; Limongi França, A posse no Código
Civil, cit., p. 18.
60 STJ, REsp 21.125-0-MS, 3ª T., rel. Min. Dias Trindade, DJU, 15-6-1992, n.
113, p. 9267; JTACSP, 78/99.
61 "Usucapião extraordinária. Modificação do caráter originário da posse que
teve origem em relação locatícia. Admissibilidade, visto que, a partir de um
determinado momento, essa mesma assumiu a feição de posse em nome
próprio, sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad
usucapionem. Comprovação, ademais, dos requisitos dispostos no art. 550 do CC
( de 1916; CC/2002: art. 1.238)" (STJ, RT, 790/216).
62 "Usucapião extraordinária. Necessidade de comprovar a posse e o tempo de
permanência, sendo a primeira justa e desprovida de violência. Presunção de
boa-fé. Comprovação do tempo aquisitivo, constatada a realização de
benfeitorias, que não foram contestadas. Posse justa. Caracterização. Direito a
aquisição do imóvel" ( RT, 804/346). "Reintegração de posse. Suspensão do
processo. Medida decretada até o julgamento final de ação de usucapião
anteriormente interposta. Admissibilidade, embora não seja caso de conexão, eis
que evidente a prejudicialidade, em face da possibilidade da ocorrência de
decisões conflitantes" ( RT, 793/278).
63 A posse no Código Civil, cit., p. 18.
64 Curso, cit., v. 3, p. 76.
                                CAPÍTULO III
                      DA AQ UISIÇÃO E PERDA DA POSSE




                       Sumário: 1. Introdução. 2. Modos de aquisição da posse. 2.1.
                Modos originários de aquisição da posse. 2.1.1. Apreensão da coisa.
                2.1.2. Exercício do direito. 2.1.3. Disposição da coisa ou do direito.
                2.2. Modos derivados de aquisição da posse. 2.2.1. Tradição. 2.2.2.
                Sucessão na posse. 3. Quem pode adquirir a posse. 4. Perda da
                posse. 5. Recuperação de coisas móveis e títulos ao portador. 6.
                Perda da posse para o ausente.


1. Introdução

       TITO FULGÊNCIO1 bem assinala a diferença entre a aquisição da
propriedade e a da posse. Quem pretende demonstrar a aquisição da propriedade
tem de ministrar a prova da origem ou do motivo que a engendrou. O mesmo,
porém, não se dá com a posse. Tratando-se de mero estado de fato, que pode ser
demonstrado como tal, não há razão para se lhe remontar à origem.
       Justifica-se, todavia, a fixação da data da aquisição da posse por várias
razões. Primeiro, porque os vícios da posse decorrem da forma pela qual ela é
adquirida, surgindo em seu momento inicial. A posse é violenta, clandestina ou
precária em virtude de um vício contraído no momento de sua aquisição, e não
em consequência de um fato posterior. Segundo, porque permite apurar se
transcorreu o lapso de ano e dia capaz de distinguir a posse nova da posse velha.
E terceiro, porque marca o início do prazo de usucapião2.
       Para melhor sistematização do estudo, a aquisição e a perda da posse
serão tratadas em um só capítulo.
       Convém ressaltar, desde logo, a reduzida utilidade de se regular, como o
fez o Código Civil de 1916, os casos e modos de aquisição da posse, nos moldes
da teoria de SAVIGNY. Escrevendo antes do aludido diploma, LAFAYETTE3,
imbuído dos ensinamentos do mencionado jurista, enfatizava que a posse se
adquire com um fato externo ( corpus-apreensão) e um fato interno ( animus).
       Ocorre que o Código em apreço filiou-se à teoria de IHERING, que
protege a exterioridade do domínio e considera suficiente o corpus para a
aquisição da posse. Se possuidor é todo aquele que tem de fato o exercício, pleno
ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade, quem quer
que se encontre numa dessas situações terá adquirido a posse. Daí por que muitos
condenavam a aludida discriminação dos modos de sua aquisição.
       Com efeito, acolhida a teoria de IHERING, pela qual a posse é o estado de
fato correspondente ao exercício da propriedade, ou de seus desmembramentos,
basta a lei prescrever que haverá posse sempre que essa situação se definir nas
relações jurídicas. A incoerência, porém, não pode ser atribuída a CLÓVIS
BEVILÁQUA, pois seu Projeto não continha regras sobre a aquisição da posse.


2. Modos de aquisição da posse

        Como foi dito, o Código Civil de 1916 elencava os modos de aquisição,
dispondo, no art. 493, que a posse podia ser adquirida: "I - pela apreensão da
coisa, ou pelo exercício do direito; II - pelo fato de se dispor da coisa, ou do
direito; III - por qualquer dos modos de aquisição em geral".
        O legislador, esquecendo-se do fato de haver adotado a teoria de
IHERING, admitiu a aquisição da posse pela apreensão da coisa, bem como a
sua perda pelo abandono e pela tradição, modos estes que melhor se coadunam
com a teoria de SAVIGNY, baseada na coexistência do corpus e do animus.
        A mera circunstância de o legislador, no inciso III do dispositivo
retrotranscrito, declarar que se adquire a posse por qualquer dos modos de
aquisição em geral torna inútil a enumeração feita nos incisos I e II.
        O Código Civil de 2002, coerente com a teoria objetiva de IHERING,
adotada no art. 1.196, não fez discriminação dos modos de aquisição da posse,
limitando-se a proclamar, no art. 1.204: " Adquire-se a posse desde o momento em
que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes
inerentes à propriedade ".
        A sua aquisição pode concretizar-se, portanto, por qualquer dos modos de
aquisição em geral, como, exemplificativamente, a apreensão, o constituto
possessório e qualquer outro ato ou negócio jurídico, a título gratuito ou oneroso,
inter vivos ou causa mortis.
        Aproximou-se o novel legislador da fórmula sintética e genérica do art.
854 do Código Civil alemão, que assim dispõe: "A posse de uma coisa se adquire
pela obtenção do poder de fato sobre essa coisa". Tal critério, enunciativo e
abrangente, permite ao intérprete o enquadramento de cada hipótese que venha a
surgir.

2.1. Modos originários de aquisição da posse
       Os modos de aquisição da posse costumam ser classificados em
originários e derivados. No primeiro caso, não há relação de causalidade entre a
posse atual e a anterior. É o que acontece quando há esbulho, e o vício,
posteriormente, convalesce. Adquire-se a posse por modo originário, segundo
ORLANDO GOMES4, quando não há consentimento de possuidor precedente.
       Por outro lado, diz-se que a posse é derivada quando há anuência do
anterior possuidor, como na tradição precedida de negócio jurídico. Neste caso
ocorre a transmissão da posse ao adquirente, pelo alienante.
        Se o modo de aquisição é originário, a posse apresenta-se escoimada dos
vícios que anteriormente a contaminavam. Assim, se o antigo possuidor era
titular de uma posse de má-fé, por havê-la adquirido clandestinamente ou a non
domino, por exemplo, tais vícios desaparecem ao ser ele esbulhado. Neste caso,
inexistindo qualquer relação negocial com o esbulhador, este se transforma em
titular de uma nova situação de fato. Embora injusta perante o esbulhado, essa
nova posse se apresentará, perante a sociedade, despida dos vícios de que era
portadora nas mãos do esbulhado, depois do seu convalescimento5.
        Já o mesmo não acontece com a posse adquirida por meios derivados. O
adquirente a recebe com todos os vícios que a inquinavam nas mãos do alienante.
Assim, se este desfrutava de uma posse violenta, clandestina ou precária, aquele
a adquire com os mesmos defeitos. De acordo com o art. 1.203 do Código Civil,
essa posse conservará " o mesmo caráter" de antes. A adquirida por herdeiros ou
legatários, por exemplo, mantém os mesmos vícios anteriores (CC, art. 1.206).
        Quando o modo é originário, surge uma nova situação de fato, que pode
ter outros defeitos, mas não os vícios anteriores. O art. 1.207, segunda parte, do
Código Civil traz uma exceção à regra de que a posse mantém o caráter com que
foi adquirida, ao facultar ao sucessor singular unir a sua posse à de seu
antecessor, para os efeitos legais. Assim, pode deixar de fazê-lo, se o quiser. No
caso da usucapião, por exemplo, pode desconsiderar certo período se a posse
adquirida era viciosa. Unindo a sua posse à de seu antecessor, terá direito às
mesmas ações que a este competia.
        O art. 1.208 do Código Civil, já comentado no item n. 5 do Capítulo I deste
Título, concernente à "posse e detenção", retro, apresenta obstáculos à aquisição
da posse, dispondo que " não induzem posse os atos de mera permissão ou
tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou
clandestinos, senão depois de cessar a violência ou clandestinidade ".
        Muito embora, em face do caráter genérico da regra constante do art.
1.208 do Código Civil, a aquisição da posse possa concretizar-se por qualquer dos
modos de aquisição em geral, é ela adquirida, originariamente , pela apreensão da
coisa, pelo exercício do direito e pelo fato de se dispor da coisa ou do direito.

2.1.1. Apreensão da coisa
       A apreensão consiste na apropriação unilateral de coisa "sem dono". A
coisa diz-se "sem dono" quando tiver sido abandonada ( res derelicta) ou quando
não for de ninguém ( res nullius).
       Dá-se, ainda, a apreensão numa outra situação: quando a coisa é retirada
de outrem sem a sua permissão. Configura-se, também nesse caso, a aquisição
da posse, embora tenha ocorrido violência ou clandestinidade, porque, se o
primitivo possuidor omitir-se, não reagindo incontinenti em defesa de sua posse
ou não a defendendo por meio dos interditos (CC, art. 1.210, caput, e § 1º; CPC,
art. 926), os vícios que comprometiam o ato detentivo do turbador ou esbulhador
desaparecem, e terá ele obtido a posse, que, embora injusta perante o esbulhado,
é merecedora de proteção em face de terceiros que não têm melhor posse (arts.
1.210 e 1.211).
       A apreensão é, assim, a apropriação da coisa mediante ato unilateral do
adquirente, desde que subordinada aos requisitos da teoria possessória. Basta que
se adquira o poder de fato em relação a determinado bem da vida e que o titular
desse poder tenha ingerência potestativa socioeconômica sobre ele, para que a
posse seja efetivamente adquirida. No tocante aos bens móveis, a apreensão se
dá não apenas pelo contato físico, mas pelo fato de o possuidor os deslocar para a
sua esfera de influência 6.
       Esclarece TITO FULGÊNCIO7 que o caçador só adquire a posse da caça
que abateu quando a apanha, sujeitando-a ao seu poder físico. Todavia, aduz, se a
caça cai na armadilha, o caçador adquire-lhe a posse, mesmo achando-se
ausente e inexistente o contato material, porque sua vontade de se apropriar da
coisa se exterioriza de modo claro, enérgico e positivo.
       Relativamente aos bens imóveis a apreensão se revela pela ocupação, pelo
uso da coisa.

2.1.2. Exercício do direito

        Adquire-se também a posse pelo exercício do direito. Exemplo clássico é
o da servidão. Se constituída pela passagem de um aqueduto por terreno alheio,
por exemplo, adquire o agente a sua posse se o dono do prédio serviente
permanece inerte. O art. 1.379 do Código Civil proclama que " o exercício
incontestado e contínuo de uma servidão aparente " pode, preenchidos os demais
requisitos legais, conduzir à usucapião.
        Adquire-se pelo exercício do direito a posse dos jus in re aliena, ou seja,
dos direitos reais sobre coisas alheias, e, pela apreensão, das coisas propriamente
ditas. Não é o exercício de qualquer direito que constitui modo originário de
aquisição da posse, mas daqueles direitos que podem ser objeto da relação
possessória, como a servidão, o uso etc. Exemplo de apreensão de coisa: o cultivo
de um campo abandonado. Exemplo de exercício de direito: a passagem
constante de água por um terreno alheio, capaz de gerar a servidão de águas8.
        O exercício do direito não se confunde com gozo. Ter o exercício de um
direito é poder usar esse direito, é ter-lhe a utilização, a realização do poder que
ele contém. O locatário, por exemplo, adquire a posse da coisa locada quando
assume o exercício desse direito. O mesmo sucederá com todos aqueles que
sejam titulares de direitos exercidos sobre coisas corpóreas9.

2.1.3. Disposição da coisa ou do direito
       O fato de se dispor da coisa caracteriza conduta normal do titular da posse
ou domínio. Constitui desdobramento da ideia de exercício do direito, pois
possibilita a evidenciação inequívoca da apreensão da coisa ou do direito. Se o
possuidor vende a sua posse ou cede possíveis direitos de servidão de águas, por
exemplo, está realizando ato de disposição, capaz de induzir condição de
possuidor.
        Igualmente, se alguém dá em comodato coisa de outrem, tal fato revela
que esta pessoa se encontra no exercício de um dos poderes inerentes ao domínio
( jus abutendi). Pode-se daí inferir que adquiriu a posse da coisa, visto que a
desfrutava 10.
        CARVALHO SANTOS11, firmado na opinião de TITO FULGÊNCIO,
assinala que, se alguém dispõe da coisa ou do direito de modo claro e
significativo, demonstra a exterioridade da propriedade, ou seja, a posse, pois um
tal comportamento é o mais forte sinal inequívoco da visibilidade do proprietário.
Nenhum outro fato, como a disponibilidade da coisa, é capaz de traduzir melhor a
intenção de ser proprietário.

2.2. Modos derivados de aquisição da posse
       Há aquisicão derivada ou bilateral quando a posse decorre de um negócio
jurídico, caso em que é inteiramente aplicável o art. 104 do Código Civil. A
posse, neste caso, é transmitida pelo possuidor a outrem. Segundo ORLANDO
GOMES12, adquire-se a posse por modo derivado quando há consentimento de
precedente possuidor, ou seja, quando a posse é transferida -- o que se verifica
com a transmissão da coisa.
       A aludida transmissão pode decorrer de tradição, do constituto possessório
e da sucessão inter vivos e mortis causa.

2.2.1. Tradição

        Podendo a posse ser adquirida por qualquer ato jurídico, também o será
pela tradição, que presssupõe um acordo de vontades, um negócio jurídico de
alienação, quer a título gratuito, como na doação, quer a título oneroso, como na
compra e venda.
        Por sinal, o ato mais frequente de aquisição da posse é a tradição, que
constitui modo bilateral, uma vez que pressupõe um acordo de vontades entre o
tradente e o adquirente, anterior ao ato de tradição. Na sua acepção mais pura,
ela se manifesta por um ato material de entrega da coisa, ou a sua transferência
de mão a mão, passando do antigo ao novo possuidor. Nem sempre, todavia, a
tradição se completa com tal simplicidade, seja porque o objeto, pelo seu volume
ou pela sua fixação, não permite o deslocamento, seja porque não há
necessidade da remoção. Daí a existência de três espécies de tradição: real,
simbólica e ficta 13.
        Diz-se que a tradição é real quando envolve a entrega efetiva e material
da coisa. Pressupõe, porém, uma causa negocial. Segundo SERPA LOPES14, a
tradição exige os seguintes requisitos: a) a entrega da coisa ( corpus); b) a
intenção das partes em efetuar essa tradição, isto é, a intenção do tradens em
transferir à outra parte a posse da coisa entregue e em relação ao accipiens a
intenção de adquirir-lhe a posse; c) a justa causa, requisito este entendido como a
presença de um negócio jurídico precedente, fundamentando-a.
       Embora alguns autores, como CARVALHO SANTOS15, entendam
dispensável o requisito da intenção, para a tradição poder importar na
transferência da posse, pois ela é em si e por si uma causa de transmissão, na
realidade a entrega de uma coisa a outrem pode ocorrer sem que haja a intenção
de transferir a posse ou de adquiri-la.
        Essa intenção deve ser dirigida para um assenhoreamento de fato, à
possessio e não ao domínio, como adverte BONFANTE, citado por SERPA
LOPES16. Com efeito, quando o proprietário entrega a coisa a alguém, para que
a administre, por exemplo, não perde a posse.
        A tradição é simbólica quando representada por ato que traduz a
alienação, como a entrega das chaves do apartamento ou do veículo vendidos.
Estes não foram materialmente entregues, mas o simbolismo do ato é indicativo
do propósito de transmitir a posse, significando que o adquirente passa a ter a
disponibilidade física da coisa.
        Considera-se ficta a tradição no caso da traditio brevi manu e do constituto
possessório (cláusula constituti). Ocorre a última modalidade quando o vendedor,
por exemplo, transferindo a outrem o domínio da coisa, conserva-a, todavia, em
seu poder, mas agora na qualidade de locatário. A referida cláusula tem a
finalidade de evitar complicações decorrentes de duas convenções, com duas
entregas sucessivas.
        A cláusula constituti não se presume. Deve constar expressamente do ato
ou resultar de estipulação que a pressuponha. Por ela a posse desdobra--se em
direta e indireta. O primitivo possuidor, que tinha posse plena, converte-se em
possuidor direto, enquanto o novo proprietário se investe na posse indireta, em
virtude do acordo celebrado. O comprador só adquire a posse indireta, que lhe é
transferida sem entrega material da coisa, pela aludida cláusula 17.
        No constituto possessório o possuidor de uma coisa em nome próprio passa
a possuí-la em nome alheio. No momento em que o vendedor, por uma
declaração de vontade, transmite a posse da coisa ao comprador, permanecendo,
no entanto, na sua detenção material, converte-se, por um ato de sua vontade, em
fâmulo da posse do comprador. De detentor em nome próprio, possuidor que era,
converte-se em detentor pro alieno18.
        Pode ocorrer ainda a tradição ficta, como foi dito, por meio da traditio
brevi manu, que é exatamente o inverso do constituto possessório, pois se
configura quando o possuidor de uma coisa alheia (o locatário, v. g.) passa a
possuí-la como própria. É o que sucede quando o arrendatário, por exemplo, que
exerce posse com animus nomine alieno, adquire o imóvel arrendado, dele
tornando-se proprietário. Pelo simples efeito da declaração de vontade, passa ele
a possuir com animus domini.
       Assim, o que tem posse direta do bem em razão de contrato celebrado
com o possuidor indireto, e adquire o seu domínio, não precisa devolvê-lo ao
dono, para que este novamente lhe faça a entrega real da coisa. Basta a demissão
voluntária da posse indireta pelo transmitente, para que se repute efetuada a
tradição.
       Nos dois modos de tradição ficta mencionados não é preciso renovar a
entrega da coisa, pois tanto a cláusula constituti como a que estabelece a traditio
brevi manu têm a finalidade de evitar complicações decorrentes de duas
convenções, com duas entregas sucessivas. Em ambos os casos o possuidor
mantém a apreensão da coisa ( corpus) e altera o animus.

2.2.2. Sucessão na posse

        A posse pode ser adquirida, também, em virtude de sucessão inter vivos e
mortis causa. Preceitua o art. 1.206 do Código Civil que " a posse transmite-se aos
herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres". O art. 1.207 do
mesmo diploma, por sua vez, aduz que " o sucessor universal continua de direito a
posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do
antecessor, para os efeitos legais".
        A segunda parte deste último dispositivo traz uma exceção à regra de que
a posse mantém o caráter com que foi adquirida, estabelecida no primeiro.
        A transmissão da posse por sucessão apresenta, portanto, duplo aspecto.
Na que opera mortis causa pode haver sucessão universal e a título singular. Dá-
se a primeira quando o herdeiro é chamado a suceder na totalidade da herança,
fração ou parte-alíquota (porcentagem) dela. Pode ocorrer tanto na sucessão
legítima como na testamentária. Na sucessão mortis causa a título singular, o
testador deixa ao beneficiário um bem certo e determinado, denominado legado,
como um veículo ou um terreno, por exemplo.
        A sucessão legítima é sempre a título universal, porque transfere aos
herdeiros a totalidade ou fração ideal do patrimônio do de cujus; a testamentária
pode ser a título universal ou a título singular, dizendo respeito, neste caso, a coisa
determinada e individualizada, dependendo da vontade do testador.
        O direito romano não admitia a transmissão da posse por ato causa mortis,
uma vez que o corpus só se estabelecia pelo contato físico com a coisa. As
legislações modernas, todavia, passaram a aceitá-la, com base no princípio da
saisine , segundo o qual os herdeiros entram na posse da herança no instante do
falecimento do de cujus ( le mort saisit le vif). Essa transmissão se opera sem
solução de continuidade e de forma cogente, independentemente da
manifestação de vontade do interessado. A expressão "de direito", contida no
aludido art. 1.207 do Código Civil, corresponde ao ipso iure do direito romano e
significa "compulsoriamente, necessariamente" 19.
        Entendeu o legislador, como sublinha SILVIO RODRIGUES, que,
"recebendo o herdeiro o todo ou parte-alíquota do patrimônio do de cujus, é a
posse que o mesmo desfrutava, e não outra, que o sucessor a título universal
passa a desfrutar. De modo que, se a posse daquele era viciada ou de má-fé, a
posse do sucessor é viciada e de má-fé" 20.
       Assim, só há um meio de o adquirente a título universal não suceder no ius
possessionis do autor da herança: é renunciar à própria aquisição. Se, porém,
aceita a coisa, aceita-a com o direito e qualidades a ela inerentes. Por isso se diz
que, na sucessão universal, existe verdadeira subcessio patrimonio ( successio
possessionis), enquanto na aquisição a título singular, prefere-se dizer que existe
accessio possessionis (acessão da posse e não sucessão da posse) 21.
        A sucessão inter vivos opera, em geral, a título singular. É o que acontece
quando alguém compra alguma coisa. De acordo com o disposto no
retrotranscrito art. 1.207 do Código Civil, pode o comprador unir sua posse à do
antecessor. A acessio possessionis não é, portanto, obrigatória, mas facultativa. Se
fizer uso da faculdade legal, sua posse permanecerá eivada dos mesmos vícios
da anterior. Se preferir desligar sua posse da do antecessor, estará purgando-a
dos vícios que a maculavam, iniciando, com a nova posse, prazo para a
usucapião.
        A usucapião extraordinária, de prazo mais longo, dispensa a boa-fé (CC,
art. 1.238). Pode o comprador utilizar, portanto, o período de posse de má-fé de
seu antecessor, para que se consume, em menor prazo, tal espécie de prescrição
aquisitiva. Se não houver a junção das posses, a atual ficará expurgada do vício
originário, mas o prazo para usucapião terá de ser maior, pela inutilização de
tempo vencido pelo antecessor. O expediente poderá ser utilizado para a
usucapião ordinária, que exige posse de boa-fé (CC, art. 1.242).
        O citado art. 1.206 do Código Civil, que tem a mesma redação do art. 495
do diploma de 1916, refere-se a herdeiros e legatários, embora estes sejam
sucessores a título singular, dizendo que a posse lhes é transmitida " com os
mesmos caracteres". A explicação de BEVILÁQUA22 é que isso se dá porque o
legatário sucede por herança, que é modo universal de transmitir. SILVIO
RODRIGUES23 entende, todavia, que tal razão não parece muito convincente.
        O que se discute é se o legatário está incluído, ou não, na segunda parte do
art. 1.207 do novo Código, correspondente ao art. 496 do de 1916, que faculta ao
sucessor singular " unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais".
        A interpretação literal tem levado alguns autores a entender que a
faculdade prevista no dispositivo em apreço somente pode ser utilizada quando a
aquisição se dá por força de uma compra e venda, doação ou dação em
pagamento, havendo uma negociação ou relação jurídica entre primitivo e novo
possuidor.
        Afirma SERPA LOPES24, verbi gratia, que se estende ao legatário
somente a primeira parte do dispositivo em tela, que se refere à sucessão mortis
causa, "a despeito de o legado importar numa sucessão a título particular,
embora tal não acontecesse no direito romano, onde o legatário não continuava a
posse do testador". Segundo o mencionado autor, apenas "o que adquire a posse
por título de compra e venda, por dação em pagamento unirá ou não, consoante
lhe convier, a sua posse à do seu antecessor".
        Para WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO25, no entanto, sucessor
a título singular é o que substitui o antecessor em direitos ou coisas determinadas,
"como o comprador e o legatário. De acordo com o referido art. 1.207, pode ele
unir sua posse à do antecessor, a accessio possessionis não é obrigatória".
        Por sua vez, ORLANDO GOMES pontifica: "O que distingue a sucessão
da união é o modo de transmissão da posse; sendo a título universal, há sucessão;
sendo a título singular, há união. Não importa que a sucessão seja inter vivos ou
mortis causa. Na sucessão mortis causa a título singular, a acessão se objetiva
pela forma da união" 26.
       Na precisa e bem exposta lição de LIMONGI FRANÇA27, o legatário se
inclui na regra do sucessor singular estabelecida no art. 496, segunda parte, do
Código Civil de 1916, correspondente ao art. 1.207 do de 2002, pelas seguintes
razões: "a) essa é a tradição do direito romano: Digesto, 44, 3, 5; b) o legatário é,
por natureza, uma espécie de sucessor singular; c) a mesma razão que levou o
legislador a estabelecer uma regra especial para os sucessores singulares em
geral o levaria a dispor de igual maneira com relação ao legatário -- ubi eadem
legis ratio, ibi eadem dispositio; d) o legislador não excluiu expressamente o
legatário da regra do art. 496 -- ubi lex non distinguit...; e) o texto do art. 495 não
está em oposição com o do art. 496, por isso que, ambos, regulam a mesma
matéria. O primeiro diz que a posse se transmite com os mesmos caracteres aos
herdeiros e legatários; mas isto se o legatário não quiser fazer uso da faculdade
que lhe confere o outro dispositivo".


3. Quem pode adquirir a posse

        Proclama o art. 1.205 do Código Civil:
        " A posse pode ser adquirida:
        I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;
        II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação".
        A posse pode ser adquirida pela própria pessoa que a pretende , desde que
capaz. Se não tiver capacidade legal, poderá adquiri-la se estiver representada ou
assistida por seu representante (art. 1.205, I).
        O Código Civil de 2002 não se refere à aquisição por "procurador", como
o fazia o de 1916, considerando que a expressão "representante" abrange tanto o
representante legal como o representante convencional ou procurador (cf. arts.
115 e s.). Entende-se, por uma ficção, que a vontade do representante é a do
próprio representado.
       É preciso distinguir, no entanto, no tocante à capacidade do sujeito para a
aquisição da posse, a mera situação de fato da decorrente de uma relação
jurídica. O constituto possessório, que se concretiza por meio de um contrato, por
exemplo, exige uma manifestação de vontade qualificada e, portanto,
capacidade de direito e de fato (de exercer, por si só, os atos da vida civil).
       Obtempera SILVIO RODRIGUES28, referindo-se, porém, à mera
situação de fato, que "todavia o incapaz pode adquirir a posse por seu próprio
comportamento, pois é possível ultimar a aquisição da posse por outros meios que
não atos jurídicos, como, por exemplo, por apreensão. E o incapaz só não tem
legitimação para praticar atos jurídicos. Sendo a posse mera situação de fato,
para que esta se estabeleça não se faz mister o requisito da capacidade".
        Segundo a doutrina 29, como a posse demanda a existência de vontade
( animus, visibilidade do domínio), esta constitui um elemento essencial para a
aquisição daquela. Torna-se evidente que a posse só pode ser adquirida por quem
seja dotado de vontade. Há certas pessoas que, carecendo desta, como o louco e
o infante, não podem iniciar a posse por si mesmas.
        Por isso, dispõe o art. 1.266 do Código Civil português de 1966: "Podem
adquirir posse todos os que têm uso da razão, e ainda os que o não têm,
relativamente às coisas suscetíveis de ocupação". Acrescenta o art. 1.318 que
"podem ser adquiridos por ocupação os animais e outras coisas móveis que
nunca tiveram dono, ou foram abandonados, perdidos ou escondidos pelos seus
proprietários, salvas as restrições dos artigos seguintes".
        Comentando os aludidos dispositivos legais, salienta MANUEL
RODRIGUES que "a aquisição da posse não é um negócio jurídico e por
consequência a vontade que se exige ao adquirente não é uma vontade
acompanhada da capacidade jurídica; basta, como resulta daquele artigo, uma
vontade natural. Há apenas uma exceção. Nos termos do art. 1.266 podem
adquirir posse aqueles que não têm o uso da razão, nas coisas que podem ser
objeto de livre ocupação" 30.
        Na mesma linha, assinala CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA que "a
vontade, na aquisição da posse, é simplesmente natural e não aquela revestida
dos atributos necessários à constituição de um negócio jurídico. Daí ser possível,
tanto ao incapaz realizá-la por si (o escolar possui os livros e cadernos, o menor
adquire a posse do brinquedo), sem manifestação de vontade negocial, como ao
seu representante adquirir a posse em seu nome" 31.
        Com efeito, nem todos os princípios e requisitos do negócio jurídico
aplicam-se aos atos jurídicos em sentido estrito não provenientes de uma
declaração de vontade, mas de simples intenção. Um garoto de 7 ou 8 anos de
idade, por exemplo, torna-se proprietário dos peixes que pesca, pois a
incapacidade, no caso, não acarreta nulidade ou anulação, ao contrário do que
sucederia se essa mesma pessoa celebrasse um contrato de compra e venda 32 .
       Como enfatiza MOREIRA ALVES, "na hipótese de ocupação, a vontade
exigida pela lei não é a vontade qualificada, necessária para a realização do
contrato; basta a simples intenção de tornar-se proprietário da res nullius, que é o
peixe, e essa intenção podem tê-la todos os que possuem consciência dos atos que
praticam. O garoto de seis, sete ou oito anos tem perfeitamente consciência do
ato de assenhoreamento" 33.
       Segundo EDUARDO ESPÍNOLA e EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, o
nascituro, que ainda não é pessoa física ou natural, não pode ser possuidor, pois
"não há, nunca houve, direito do nascituro, mas, simples, puramente,
expectativas de direito, que se lhe protegem, se lhe garantem, num efeito
preliminar, provisório, numa Vorwirkung, porque essa garantia, essa proteção, é
inerente e é essencial à expectativa do direito" 34.
         Se o nascituro não é titular de direitos subjetivos, obtempera MOREIRA
ALVES35, não será também, ainda que por ficção, possuidor. No entanto, aduz,
quer as pessoas físicas quer as pessoas jurídicas podem ser sujeitos da posse, não
assim, porém, as coletividades sem personalidade jurídica.
         CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA destaca outra circunstância: "para
que alguém adquira a posse por intermédio de outrem, não se faz mister constitua
formalmente um procurador, bastando que lhe dê esta incumbência, ou que entre
eles exista um vínculo jurídico. Assim é que o jardineiro que vai buscar as
plantas, ou a doméstica que recebe a caixa de vinho adquirem a posse alieno
nomine , para o patrão e em nome deste, embora dele não sejam mandatários. Se
se adquire a posse por intermédio de um gestor de negócios, o seu momento
inicial será o da ratificação" 36.
         Admite-se, ainda, que terceiro, mesmo sem mandato, adquira posse em
nome de outrem, dependendo de ratificação (CC, art. 1.205, II). Trata-se da
figura do gestor de negócios, prevista nos arts. 861 e s.
         LIMONGI FRANÇA37 apresenta o exemplo de alguém que cerca uma
área e coloca lá um procurador, mas este não só cultiva, em nome do mandante,
a área cercada, senão uma outra circunvizinha. O capataz, nesse caso, não é
mandatário para o cultivo da segunda área, "mas a aquisição da posse desta pelo
titular daquela pode efetivar-se pela ratificação, expressa ou tácita".
         Preceitua o art. 1.209 do Código Civil que " a posse do imóvel faz presumir,
até prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem".
         Trata-se de mais uma aplicação do princípio segundo o qual accessorium
sequitur suum principale . A presunção é juris tantum e estabelece a inversão do
ônus da prova: o possuidor do imóvel não necessita provar a posse dos objetos
nele encontrados, mas o terceiro terá de provar os direitos que alega ter sobre
eles.
4. Perda da posse

        O Código Civil de 1916 apresentava, no art. 520, uma enumeração
também supérflua dos meios pelos quais se perde a posse. Se esta é a
exteriorização do domínio e se é possuidor aquele que se comporta em relação à
coisa como dono, desde o momento em que não se comporte mais dessa
maneira, ou se veja impedido de exercer os poderes inerentes ao domínio, a
posse estará perdida. O Código Civil de 2002, por essa razão, simplesmente
proclama:
        " Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do
possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196".
        Não há, com efeito, em diploma que acolhe a teoria de IHERING, a
necessidade de especificar, casuisticamente, os casos e os modos de perda da
posse. Exemplificativamente, perde-se a posse das coisas:
        a) Pelo abandono, que se dá quando o possuidor renuncia à posse,
manifestando, voluntariamente, a intenção de largar o que lhe pertence, como
quando atira à rua um objeto seu. A perda definitiva, entretanto, dependerá da
posse de outrem, que tenha apreendido a coisa abandonada.
        Nem sempre, todavia, abandono da posse significa abandono da
propriedade, como alerta WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO citando
exemplo de CUNHA GONÇALVES: "para salvação de navio em perigo deitam-
se ao mar diversos objetos; arrojados à praia, ou recolhidos por outrem, assiste
ao dono o direito de recuperá-los" 38.
        A configuração do abandono ( derelictio) depende, além do não uso da
coisa, do ânimo de renunciar o direito, realizando-se, concomitantemente, o
perecimento dos elementos corpus e animus.
        Nem sempre é fácil apurar o animus de renunciar o direito. Em regra,
haverá abandono se o possuidor se ausenta prolongadamente do imóvel, não lhe
dando nenhuma destinação, nem deixando quem o represente. Entretanto, tal não
sucederá se a desocupação do imóvel representa circunstância natural de sua
utilização, como, por exemplo, se se trata de casa de campo ou de praia.
        Embora tal conduta se assemelhe à do locatário, por exemplo, que
desocupa a casa onde morava, porque em ambas as hipóteses o possuidor deixa a
coisa sem utilização, dela difere, na realidade, por não denotar omissão ou falta
de diligência, enquanto a intenção de não mais usá-la, por parte do locatário, com
renúncia à posse, decorre do rompimento de uma situação que implica conduta
análoga à do proprietário39.
        Como assinala LAFAYETTE40, pode perder-se a posse por abandono do
representante , do mesmo modo como por via dele se a adquire. Todavia,
somente se reputa perdida "desde que o possuidor, avisado do ocorrido, se
abstém de reaver a coisa, ou desde que, tentando retomá-la, é repelido".
      b) Pela tradição ( traditio), quando envolve a intenção definitiva de
transferi-la a outrem, como acontece na venda do objeto, com transmissão da
posse plena ao adquirente. Não há perda da posse na entrega da coisa a um
representante, para que a administre.
       A entrega da coisa, como o ânimo de efetuar a tradição, gera a demissão
da posse e sua consequente perda. Trata-se, segundo CAIO MÁRIO DA SILVA
PEREIRA, de "uma perda por transferência, porque simultaneamente adquire-a
o accipiens, e nisto difere do abandono, em que se consigna unilateralmente a
renúncia, sem a correlata imissão de alguém da posse da coisa derelicta" 41.
        Como foi dito no item 2.2.1 retro, há três espécies de tradição: real
(quando envolve a entrega efetiva e material da coisa), simbólica (quando
representada por ato que traduz a alienação) e ficta. Considera-se ficta a tradição
no caso da traditio brevi manu e do constituto possessório (cláusula constituti). Em
ambos os casos pode haver perda da posse (CC, art. 1.267, parágrafo único).
        Assim, o proprietário que, por exemplo, aliena o imóvel, mas permanece
nele residindo por força de contrato de locação celebrado com o adquirente,
perde a posse de dono, mas adquire, pela mencionada cláusula constituti, a de
locatário. No constituto possessório o possuidor de uma coisa em nome próprio
passa a possuí-la em nome alheio. No momento em que o vendedor, por uma
declaração de vontade, transmite a posse indireta da coisa ao comprador,
permanecendo, no entanto, na sua detenção material (posse direta), converte-se,
por um ato de sua vontade, de detentor em nome próprio, possuidor que era, em
detentor pro alieno.
        Se, por outro lado, a pessoa que tem posse direta do bem em razão de
contrato celebrado com o possuidor indireto (arrendador, locador, v. g.) adquire o
seu domínio, não precisa devolvê-lo ao dono, para que este novamente lhe faça a
entrega real da coisa. Basta a demissão voluntária da posse indireta pelo
transmitente, para que se repute efetuada a tradição. Configura-se, neste caso, a
traditio brevi manu, que é exatamente o inverso do constituto possessório e
também constitui modalidade de tradição ficta ( v . n. 2.2.1, retro).
        A tradição ficta, portanto, seja brevi manu, seja constituto possessório, é,
concomitantemente, meio de perda da posse ou de conversão do animus para
um, e de aquisição para outro.
        c) Pela perda propriamente dita da coisa. Como acentua ORLANDO
GOMES, recaindo a posse "em bem determinado, se este desaparece, torna-se
impossível exercer o poder físico em que se concretiza. O caso típico de perda da
posse por impossibilidade de detenção é o do pássaro que foge da gaiola. Com a
perda da coisa, o possuidor vê-se privado da posse sem querer" 42. Na hipótese
de abandono, ao contrário, a privação se dá por ato intencional, deliberado.
        WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, com apoio em lição de
CARVALHO SANTOS, observa que, extraviando-se coisa móvel, "sua posse
vem a desaparecer, verificada a impossibilidade de reencontrá-la. Por exemplo,
perco meu relógio, mas sei que o perdi dentro de casa. Embora não saiba
exatamente onde se encontra no momento, não posso considerá-lo perdido,
juridicamente falando; não chego, por isso, a perder-lhe a posse, de modo que,
ao achá-lo, não readquiro a posse, apenas continuo a ter a mesma posse, que
nunca chegara a perder. Se a perda se verifica na rua, porém, a situação muda
de figura; enquanto à procura do objeto perdido não chego a perder a posse, mas,
quando desisto da busca, dando por inúteis meus esforços, então perco a
posse" 43.
       d) Pela destruição da coisa, uma vez que, perecendo o objeto,
extingue--se o direito. Pode resultar de acontecimento natural ou fortuito, como a
morte de um animal em consequência de idade avançada ou de um raio; de fato
do próprio possuidor, ao provocar, por exemplo, a perda total do veículo por
direção perigosa ou imprudente; ou ainda de fato de terceiro, em ato atentatório à
propriedade.
       Perde-se a posse também quando a coisa deixa de ter as qualidades
essenciais à sua utilização ou o valor econômico, como sucede, por exemplo,
com o campo invadido pelo mar e submerso permanentemente; e ainda quando
impossível se torna distinguir uma coisa da outra, como se dá nos casos de
confusão, comistão, adjunção e avulsão44.
       e) Pela colocação da coisa fora do comércio, porque se tornou
inaproveitável ou inalienável. Pode alguém possuir bem que, por razões de
ordem pública, de moralidade, de higiene e de segurança coletiva, passe à
categoria de coisa extra commercium, verificando-se, então, a perda da posse
pela impossibilidade, daí por diante, de ter o possuidor poder físico sobre o objeto
da posse. Tal consequência, todavia, é limitada às coisas tornadas insuscetíveis de
apropriação, uma vez que a só inalienabilidade é frequentemente compatível
com a cessão de uso ou posse alheia 45.
       f) Pela posse de outrem, ainda que a nova posse se tenha firmado contra a
vontade do primitivo possuidor, se este não foi mantido ou reintegrado em tempo
oportuno. O desapossamento violento ou clandestino por ato de terceiro dá
origem à detenção, viciada pela violência e clandestinidade exercidas.
       Como foi dito no Capítulo II retro, intitulado "Classificação da Posse",
item 4, concernente à posse justa e injusta, cessadas a violência e a
clandestinidade, a mera detenção, que então estava caracterizada, transforma-se
em posse injusta em relação ao esbulhado, permitindo ao novo possuidor ser
mantido provisoriamente, contra os que não tiverem melhor posse. Na posse de
mais de ano e dia, o possuidor será mantido provisoriamente, inclusive contra o
proprietário, até ser convencido pelos meios ordinários (CC, arts. 1.210 e 1.211;
CPC, art. 924). Estes não são os atinentes ao petitório, mas à própria ação
possessória em que se deu a manutenção provisória.
       Tem-se decidido, com efeito: "É cabível a ação possessória mesmo
superado o ano e dia, com a única alteração relativa ao descabimento da
concessão liminar da manutenção ou reintegração" 46.
      A perda da posse pelo primitivo possuidor não é, pois, definitiva. Ela
somente ocorrerá se permanecer inerte durante todo o tempo de prescrição da
ação possessória.


5. Recuperação de coisas móveis e títulos ao portador

       O art. 521 do Código Civil de 1916 permitia a reivindicação de coisa
móvel furtada, ou título ao portador, ainda que o terceiro demonstrasse ser
adquirente de boa-fé. Aquele que achava coisa pertencente a outrem, ou a
furtava, ficava obrigado a restituí-la ao legítimo possuidor.
       A mesma obrigação existia para aquele a quem a coisa tivesse sido
transferida. Se contra este a ação fosse movida, competir-lhe-ia direito
regressivo contra a pessoa que lhe transferiu a coisa, para cobrança do seu valor,
e ainda das perdas e danos, se agiu de má-fé.
       Nessa linha, assinala SILVIO RODRIGUES: "Aquele que achou coisa
alheia deve devolvê-la. O gatuno que furtou coisa de outrem não a pode
conservar. E se um ou outro a alienaram a terceiro, este fica sujeito a ser dela
privado, pelo êxito da ação reivindicatória intentada pelo verdadeiro proprietário.
E, outro remédio não lhe resta, senão acionar a pessoa de quem houve a coisa,
por seu valor, acrescido das perdas e danos, se o alienante agiu de má-fé" 47.
        Também a jurisprudência proclamava: "A lei civil permite à vítima do
furto reivindicar a coisa furtada, mesmo daquele que a adquiriu e possui de boa-
fé" 48.
       O Código Civil de 2002 não contém dispositivo semelhante ao
mencionado art. 521 do diploma anterior. Desse modo, o furto de título ao
portador rege-se, hoje, exclusivamente pelo disposto no art. 907 do Código de
Processo Civil, que dispõe: "Aquele que tiver perdido título ao portador ou dele
houver sido injustamente desapossado poderá: I - reivindicá-lo da pessoa que o
detiver; II - requerer-lhe a anulação e substituição por outro" 49.
       Em relação à coisa móvel ou semovente, prevalecerá a regra geral,
aplicável também aos imóveis, de que o proprietário injustamente privado da
coisa que lhe pertence pode reivindicá-la de quem quer que a detenha (CC, art.
1.228).
       A situação do terceiro que vem a adquirir um objeto que foi extraviado ou
roubado é traçada pelo art. 1.268 do Código Civil, com relação à tradição: " Feita
por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a
coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for
transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer
pessoa, o alienante se afigurar dono", ou se " o alienante adquirir depois a
propriedade " (§ 1º).
       Também " não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título
um negócio jurídico nulo" (art. 1.268, § 2º).
       O art. 1.268 em apreço, visando dar segurança aos negócios realizados
mediante oferta pública, em leilão ou estabelecimento comercial, protege o
terceiro de boa-fé. Assim, "mesmo feita por quem não seja dono, se a coisa foi
oferecida ao público em leilão, ou estabelecimento comercial, tudo levando a
crer que o alienante é proprietário, esse negócio transfere a propriedade. Dá-se
proeminência à boa-fé em detrimento do real proprietário, que deverá
responsabilizar o alienante de má-fé, persistindo, porém, a tradição e a alienação
feita ao adquirente de boa-fé" 50.
        Nos casos de furto, roubo e perda, a coisa sai da esfera de vigilância do
possuidor contra a sua vontade. O mesmo não acontece quando este é vítima de
estelionato ou de apropriação indébita, pois, nesses casos, a própria vítima se
despoja voluntariamente da coisa, embora às vezes ilaqueada em sua boa-fé. São
comuns os casos de pessoas que vendem e entregam ao adquirente veículo
automotor mediante o recebimento de cheque sem fundos.
        Por isso, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que o proprietário
não pode reivindicar a coisa que esteja em poder de terceiro de boa-fé, nas
hipóteses de estelionato ou apropriação indébita. Se a vítima pretender, nesses
casos, reivindicar a coisa em poder de terceiro de boa-fé, não obterá êxito em
sua pretensão. A vítima poderá voltar-se contra o autor do ato ilícito, para
exercer os seus eventuais direitos51.
        Ressalte-se, por oportuno, que a reivindicação de imóveis segue outra
disciplina. Por outro lado, perde-se a posse dos direitos em se tornando impossível
exercê-los, ou não se exercendo por tempo que baste para prescreverem. As
servidões, por exemplo, perdem-se pelo não uso, se o possuidor deste direito real
não o tiver conservado por sinais característicos da sua intenção de manter-lhe a
posse 52.


6. Perda da posse para o ausente

       Dispunha o art. 522 do Código Civil de 1916 que só se considerava perdida
a posse para o ausente quando, tendo notícia da ocupação, se abstinha de retomar
a coisa, ou, tentando recuperá-la, era violentamente repelido. A palavra
"ausente" era empregada no sentido comum, indicando aquele que não se
achava presente, e não no sentido jurídico concebido no art. 463 do referido
diploma, correspondente ao art. 22 do novo estatuto civil, de pessoa desaparecida
de seu domicílio.
       A interpretação literal do aludido artigo insinuava que a posse estava
perdida para o ausente quando, ciente do esbulho, permanecia inativo, ou,
tentando reaver a coisa, era violentamente repelido.
       MELCHÍADES PICANÇO, em crítica ao dispositivo em apreço, assim se
expressou: "O Código, falando de posse perdida, como que dá a entender que o
indivíduo esbulhado por ocasião de sua ausência, ausência que pode ser até de
dias, não tem mais direito ao possessório, se não consegue retomar logo a posse,
mas isso está em desarmonia com a lei. Se o desapossado é repelido
violentamente, nada o impede de recorrer às ações possessórias" 53.
       Não obstante, o Código Civil de 2002 manteve a orientação, dispondo: " Só
se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo
notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é
violentamente repelido" (art. 1.224 -- entendemos que o correto é retomar e não
retornar, que consta da publicação oficial).
       Aperfeiçoou-se a redação, substituindo-se a palavra "ausente" pela
expressão " para quem não presenciou o esbulho".
       Naturalmente, a referida perda é provisória, pois, como dito acima, nada
impede o esbulhado não presente de recorrer às ações possessórias. Preceitua,
com efeito, o art. 1.210 do mesmo diploma que " o possuidor tem direito a ser
mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de
violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado".
       A propósito, preleciona CARVALHO SANTOS: "O dispositivo legal quer
dizer é que a simples ausência não importa na perda da posse, podendo o
possuidor, embora ausente, continuar a posse solo animo, ainda que a coisa
possuída por ele tenha sido ocupada por um terceiro, durante a sua ausência" 54.




1 Da posse e das ações possessórias, v. 1, p. 50.
2 San Tiago Dantas, Programa de direito civil, v. III, p. 66; Silvio Rodrigues,
Direito civil, v. 5, p. 38.
3 Direito das coisas, t. I, p. 53.
4 Direitos reais, p. 66.
5 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 41.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 34.
7 Da posse e das ações possessórias, cit., v. 1, p. 51-52.
8 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. IV, p. 46; Limongi
França, A posse no Código Civil, p. 30.
9 Tito Fulgêncio, Da posse e das ações possessórias, cit., v. 1, p. 52.
10 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 40.
11 Código Civil brasileiro interpretado, v. VII, p. 57.
12 Direitos reais, cit., p. 67.
13 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 40; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições, cit., v. IV, p. 47.
14 Curso de direito civil, v. VI, p. 166.
15 Código Civil brasileiro interpretado, cit., v. VII, p. 238.
16 Curso, cit., v. VI, p. 167, nota 139.
17 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 35; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 5, p. 41.
"Reintegração de posse. Ajuizamento por adquirente de imóvel contra alienante.
Inexigibilidade de exercício físico da posse para a propositura, em face da
cláusula constituti, constante da escritura pública" ( JTJ , Lex, 180/193).
"Reintegração de posse. Compra e venda de imóvel. Transmissão da posse na
respectiva escritura, pela cláusula constituti. Recusa de entrega da coisa vendida.
Esbulho cometido. Remédio processual cabível" ( RT, 478/75). "Tratando-se de
posse adquirida pelo constituto possessório, quando o imóvel foi alienado por
escritura pública de dação em pagamento, com imissão na posse e cláusula
constituti, devidamente registrada, cabe ação reintegratória contra detentor da
coisa, sem relação jurídica com o adquirente, que se opõe à transferência da
posse e, assim, pratica esbulho" ( RT, 500/222).
18 San Tiago Dantas, Programa, cit., v. III, p. 68.
"A posse pode ser transmitida por via contratual antes da alienação do domínio e,
depois desta, pelo constituto possessório, que se tem por expresso na respectiva
escritura em que a mesma é transmitida ao adquirente da propriedade imóvel, de
modo a legitimar, de logo, para o uso dos interditos possessórios, o novo titular do
domínio, até mesmo em face do alienante que continua a deter o imóvel, mas
em nome de quem o adquiriu" (STJ, REsp 21.125-MS, 3ª T., rel. Min. Dias
Trindade, j. 11-5-1992). "A aquisição da posse se dá também pela `cláusula
constituti' inserida em escritura pública de compra e venda de imóvel, o que
autoriza o manejo dos interditos possessórios pelo adquirente, mesmo que nunca
tenha exercido atos de posse direta sobre o bem" ( RSTJ , 106/357).
19 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 36-37; Limongi França, A
posse no Código Civil, cit., p. 34; San Tiago Dantas, Programa, cit., v. III, p. 71.
20 Direito civil, cit., v. 5, p. 42.
"Prescrição aquisitiva. Inocorrência. Posse exercida pelo genitor a título de
arrendatário, e posteriormente transferida aos sucessores pela mortis causa" ( RT,
750/431). "Interdito proibitório. Inadmissibilidade. Filhos do de cujus que
constroem a residência em gleba de terra pertencente ao pai e que é ocupada por
outrem. Descendentes que fazem jus à herança deixada pelo seu genitor" ( RT,
801/347). "Posse adquirida por transmissão causa mortis. Herdeiro que reclama o
uso físico do imóvel. Irrelevância. Necessidade apenas de demonstrar a intenção
de possuí-la como dono" ( RT, 804/395).
21 San Tiago Dantas, Programa, cit., v. III, p. 71.
"Usucapião. Pedido amparado na accessio possessionis. Obrigatoriedade de os
autores provarem o efetivo exercício da posse pelos seus antecessores pelo
tempo necessário" ( RT, 764/212). "Reintegração de posse. Falecimento do
proprietário. Transmissão da posse, por herança, a seus filhos com todos os vícios
e qualidades existentes. Caracterização como sucessão a título universal.
Exercício do direito de posse sobre o imóvel reconhecido" (1º TACSP, Ap.
0.533.305-1, 2ª Câm., rel. Juiz Alberto Tedesco, j. 15-2-1995).
22 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, obs. 1 ao art. 496 do CC/1916.
23 Direito civil, cit., v. 5, p. 43.
24 Curso, cit., v. VI, p. 161.
25 Curso, cit., v. 3, p. 37.
26 Direitos reais, cit., p. 69-70.
27 A posse no Código Civil, cit., p. 35.
28 Direito civil, cit., v. 5, p. 43-44.
29 Manuel Rodrigues, A posse , p. 192-193; José Carlos Moreira Alves, Posse , v. I,
p. 55.
30 A posse , cit., p. 193.
31 Instituições, cit., v. IV, p. 45.
32 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 298.
33 O Anteprojeto de 1973, Revista de Informação Legislativa, 40/5 e s., out./dez.
1973.
34 Tratado de direito civil brasileiro, v. X, n. 92, p. 458-459.
35 Posse , cit., v. II, p. 142-147.
36 Instituições, cit., v. IV, p. 45.
37 A posse no Código Civil, cit., p. 33.
38 Curso, cit., v. 3, p. 68-69.
39 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 69; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 52.
40 Direito das coisas, cit., t. I, p. 72.
41 Instituições, cit., v. IV, p. 53.
42 Direitos reais, cit., p. 73.
43 Curso, cit., v. 3, p. 69-70.
44 Tito Fulgêncio, Da posse , cit., v. 1, p. 195, n. 276.
45 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 53-54; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 70; Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 74.
46 RT, 722/168.
47 Direito civil, cit., v. 5, p. 48.
48 RT, 365/200, 381/274.
49 "A ação de anulação e substituição das chamadas letras financeiras, prevista
no art. 27 da Lei de Mercado de Capitais, deve processar-se pelo rito estabelecido
nos arts. 907 a 913 do CPC" (STJ, REsp 25.559-0-MG, 4ª T., rel. Min. Sálvio de
Figueiredo, DJU, 7-6-1993, p. 11262). "Após formalmente expedido, e enquanto
ainda sob custódia no próprio estabelecimento bancário, pode haver extravio do
CDB ou desapossamento injusto da posse indireta do investidor, autorizando-o a
utilizar o remédio previsto no art. 906 do CPC" ( RJTJSP, 106/259). "Admissível é
ajuizar reivindicatória contra detentor de títulos ao portador, cuja posse
comprovou-se ilegítima" (STJ, REsp 27.605-0-SP, 3 ª T., rel. Min. Waldemar
Zveiter, DJU, 1º-3-1993, p. 2511).
50 Sílvio Venosa, Código Civil comentado, v. XII, p. 305.
51 "Proprietária que entrega seu carro para que seja vendido em uma
revendedora. Terceiro adquirente que realiza o negócio no interior da loja. Fato
que faz presumir sua boa-fé. Eventual reparação do dano que a intermediária
causou ao antigo proprietário que deve ser buscada contra essa e não em face do
comprador" ( RT, 810/240, 805/277). "O dono da coisa subtraída faz jus a que o
detentor a restitua, independentemente da boa-fé por este alegada ou do
ressarcimento também por este pretendido" ( RT, 692/318). "O nosso Direito Civil
garante ao proprietário do bem móvel de que tenha sido desapossado pela
subtração (isto é, tirada do bem contra a sua vontade) a possibilidade de reaver a
coisa, das mãos de quem a detiver, ainda que seja este um terceiro de boa-fé. A
mesma proteção não é dispensada ao primitivo proprietário que colabora com a
sua ação e com o seu consentimento, ainda que viciado pela fraude, para a
transferência da posse e da propriedade: nesse caso, prevalece a boa-fé do
terceiro que adquire o bem, isento de vício" (STJ, RT, 723/293).
52 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 75.
53 A posse em face do Código Civil, p. 105.
54 Código Civil brasileiro interpretado, cit., v. VII, p. 257.
                               CAPÍTULO IV
                           DOS EFEITOS DA POSSE




                    Sumário: 1. Tutela da posse. 1.1. Introdução. 1.2. A proteção
             possessória. 2. Ações possessórias em sentido estrito. 2.1.
             Legitimação ativa e passiva. 2.2. Conversão de ação possessória em
             ação de indenização. 3. Ações possessórias na técnica do Código de
             Processo Civil. 3.1. A fungibilidade dos interditos. 3.2. Cumulação
             de pedidos. 3.3. Caráter dúplice das ações possessórias. 3.4.
             Distinção entre juízo possessório e juízo petitório. A exceção de
             domínio. 3.5. Procedimento: ação de força nova e ação de força
             velha. Ação possessória relativa a coisa móvel. 3.6. A exigência de
             prestação de caução.


1. Tutela da posse

1.1. Introdução
        Malgrado SINTENIS negasse qualquer efeito à posse, não paira dúvida de
que ela produz vários, que lhe são próprios. São precisamente eles que lhe
imprimem cunho jurídico e a distinguem da mera detenção. A divergência entre
os doutrinadores se verifica tão somente a respeito de sua discriminação.
        ORLANDO GOMES1, após afirmar que persiste curiosa dissensão
doutrinária na determinação dos efeitos jurídicos da posse, divide as teorias que
aceitam a sua eficácia em dois grupos: o primeiro, constituído pelos que admitem
a pluralidade dos efeitos da posse; o segundo, pelos partidários da unicidade, que
sustentam produzir a posse um único efeito, qual seja, o de induzir à presunção de
propriedade. E coloca-se entre os que aceitam a última teoria, argumentando
que, sendo a posse a exteriorização da propriedade, todos os efeitos dimanam da
propriedade que, na realidade, é o único efeito da posse.
        Em suma, conclui, "é da propriedade putativa que dimanam os efeitos da
posse, porque outra coisa não é".
        VICENTE RÁO, EDMUNDO LINS, CORNIL e outros entendem que o
único efeito decorrente da posse é, verdadeiramente, a faculdade de invocar os
interditos possessórios. SAVIGNY, depois de mencionar escritor que conseguiu
enumerar 72 efeitos (TAPIA), reduziu-os a apenas dois: a faculdade de invocar
os interditos e a usucapião.
        Embora hoje a eficácia jurídica da posse seja unanimemente
reconhecida, não se deve chegar a extremos na enumeração de seus efeitos,
nem reduzi-los demasiadamente. O correto é admitir que ela os gera vários, sem
exageros, como fazem MARTIN WOLFF, PLANIOL e RIPERT e ASTOLPHO
REZENDE, dentre outros. Se é harmônico o entendimento, na atualidade, sobre a
produção de efeitos da posse, pode resumir-se a questão à afirmação de que "a
posse produz alguns efeitos", como o faz CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA2.
       Parece-nos, desse modo, bastante racional sistematizar esses efeitos com
base no direito positivo (CC, arts. 1.210 a 1.222 e 1.238 e s.), afirmando que cinco
são os mais "evidentes": a) a proteção possessória, abrangendo a autodefesa e a
invocação dos interditos; b) a percepção dos frutos; c) a responsabilidade pela
perda ou deterioração da coisa; d) a indenização pelas benfeitorias e o direito de
retenção; e) a usucapião.
       Alguns entendem que a usucapião não é efeito específico da posse, porque
depende da conjugação desta com outros elementos, como o decurso do tempo,
a boa-fé e o justo título. É evidente, no entanto, que a usucapião tem a posse
como uma de suas causas. Pode não ter efeito que decorra exclusivamente da
posse, mas tem nela a sua causa principal. Assim ocorre, também, com o direito
à percepção dos frutos, que tem como requisito a boa-fé. Tal direito decorre da
conjugação dos elementos posse e boa-fé. É efeito da posse acompanhada da
boa-fé.

1.2. A proteção possessória
       A proteção conferida ao possuidor é o principal efeito da posse. Dá-se de
dois modos: pela legítima defesa e pelo desforço imediato (autotutela, autodefesa
ou defesa direta), em que o possuidor pode manter ou restabelecer a situação de
fato pelos seus próprios recursos; e pelas ações possessórias, criadas
especificamente para a defesa da posse (heterotutela).
       As ações tipicamente possessórias (manutenção, reintegração e interdito
proibitório) são também denominadas interditos possessórios, pois constituem
formas evoluídas dos antigos interditos do direito romano, que representavam
verdadeiras ordens do magistrado. O vocábulo interdito, segundo esclarece
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO3, procede da expressão interim
dicuntur, que traduz a efemeridade da decisão proferida no juízo possessório,
cuja finalização só se alcança no juízo petitório.
       Quando o possuidor se acha presente e é turbado no exercício de sua
posse, pode reagir, fazendo uso da defesa direta, agindo, então, em legítima
defesa. A situação se assemelha à da excludente prevista no Código Penal. Se,
entretanto, a hipótese for de esbulho, tendo ocorrido a perda da posse, poderá
fazer uso do desforço imediato.
       É o que preceitua o art. 1.210, § 1º, do Código Civil:
       " O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por
sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não
podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse ".
       A expressão " por sua própria força", constante do texto legal, quer dizer:
sem apelar para a autoridade, para a polícia ou para a justiça 4.
        A legítima defesa não se confunde com o desforço imediato. Este ocorre
quando o possuidor, já tendo perdido a posse (esbulho), consegue reagir, em
seguida, e retomar a coisa. A primeira somente tem lugar enquanto a turbação
perdurar, estando o possuidor na posse da coisa. O desforço imediato é praticado
diante do atentado já consumado, mas ainda no calor dos acontecimentos. O
possuidor tem de agir com suas próprias forças, embora possa ser auxiliado por
amigos e empregados, permitindo-se-lhe ainda, se necessário, o emprego de
armas.
        Pode o guardião da coisa exercer a autodefesa, em benefício do possuidor
ou representado. Embora não tenha o direito de invocar, em seu nome, a
proteção possessória, não se lhe recusa, contudo, o direito de exercer a
autoproteção do possuidor, consequência natural de seu dever de vigilância.
        Preceitua a segunda parte do § 1º do aludido art. 1.210 do Código Civil que
" os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à
manutenção, ou restituição da posse ".
        Há necessidade, portanto, de se observar determinados requisitos, para
que a defesa direta possa ser considerada legítima. Em primeiro lugar, é preciso
que a reação se faça logo, imediatamente após a agressão. CARVALHO
SANTOS5 explica que esse advérbio significa que, se o possuidor não puder
exercer o desforço imediatamente, poderá fazê-lo logo que lhe seja possível agir.
E exemplifica: alguém se encontra com o ladrão de sua capa dias depois do
furto. Em tal hipótese, apesar do lapso de tempo decorrido, assiste-lhe o direito de
fazer justiça por suas próprias mãos, se presente não estiver a polícia.
        Assim, o advérbio em questão não pode ser interpretado de forma tão
literal que venha a excluir qualquer intervalo. Havendo dúvida, é aconselhável o
ajuizamento da ação possessória pertinente, pois haverá o risco de se configurar
o crime de "exercício arbitrário das próprias razões", previsto no art. 345 do
Código Penal6.
        Em segundo lugar, a reação deve-se limitar ao indispensável à retomada
da posse. Os meios empregados devem ser proporcionais à agressão. Essa forma
excepcional de defesa só favorece quem usa moderadamente dos meios
necessários para repelir injusta agressão. O excesso na defesa da posse pode
acarretar a indenização de danos causados.


2. Ações possessórias em sentido estrito

2.1. Legitimação ativa e passiva
       Exige-se a condição de possuidor para a propositura dos interditos (CPC,
art. 926), mesmo que não tenha título ( possideo quod possideo). O detentor, por
não ser possuidor, não tem essa faculdade. Não basta ser proprietário ou titular de
outro direito real. Se somente tem o direito, mas não a posse correspondente, o
agente terá de valer-se da via petitória, não da possessória, a não ser que se trate
de sucessor de quem detinha a posse e foi molestado.
       Com efeito, o herdeiro ou sucessor mortis causa encontra-se, em matéria
possessória, em situação privilegiada, pois presume a lei que " continua de direito
a posse do seu antecessor" (CC, art. 1.207). Assim, não necessita provar a sua
posse anterior, mas apenas a do de cujus.
       Ao sucessor a título singular é facultado unir a sua posse à do antecessor,
para os efeitos legais. Desse modo, se este tinha posse e foi esbulhado, àquele
será facultado assumir sua posição, para o fim de ajuizar a competente ação
possessória contra o terceiro.
       Embora PONTES DE MIRANDA7 defenda a tese de que o nascituro
pode ser possuidor ("a posse vai para o nascituro, como se já tivesse nascido, ou
a quem, se o feto não nasce com vida, é herdeiro"), parece-nos mais correta a
posição de JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES, no sentido de que o nascituro,
enquanto tal, não é possuidor, visto "que não há, nunca houve, direito do
nascituro, mas, simples, puramente, expectativas de direito, que se lhe protegem,
se lhe garantem, num efeito preliminar, provisório, numa Vorwirk ung, porque
essa garantia, essa proteção é inerente e é essencial à expectativa do direito" 8.
       Assim, aduz, se "o nascituro não é titular de direitos subjetivos, não será
também, ainda que por ficção, possuidor".
       Possuidores diretos e indiretos têm ação possessória contra terceiros, e
também um contra o outro. A jurisprudência já vinha admitindo que cada
possuidor, o direto e o indireto, recorresse aos interditos possessórios contra o
outro, para defender a sua posse, quando se encontrasse por ele ameaçado9. Tal
possibilidade encontra-se, agora, expressamente prevista na parte final do art.
1.197 do novo Código.
       Havendo posse escalonada ou em níveis (locador, locatário, sublocatário),
em que há um possuidor direto e mais de um possuidor indireto, é preciso
verificar qual das posses foi ofendida na ação movida entre eles. Entretanto,
contra terceiros, há legitimação concorrente dos possuidores de diferentes níveis,
podendo instaurar-se litisconsórcio não obrigatório.
       Assinala, a propósito, ADROALDO FURTADO FABRÍCIO: "Para
qualificar-se juridicamente à propositura de ação possessória, supõe-se antes de
tudo a condição de possuidor que o autor tivesse antes do esbulho, ou ainda tenha
nos demais casos. Não é preciso que a posse seja a direta ou a própria.
Legitimam-se à ação possessória, ativamente, possuidores diretos e indiretos,
com posse própria ou derivada. Quando a posse se apresenta escalonada (posse
imediata e posse mediata, ou posses mediatas), o que se tem de indagar é qual
das posses foi ofendida, pois só o titular desta é legitimado. O mais comum,
porém, é que o ato de ataque à posse a alcance como um todo, e então a
legitimação é concorrente, dos possuidores de diferentes níveis" 10.
       A legitimidade passiva nas ações possessórias é do autor da ameaça,
turbação ou esbulho (CPC, arts. 927, II, e 932), assim como do " terceiro que
recebeu a coisa esbulhada, sabendo que o era", isto é, de má-fé, como
expressamente dispõe o art. 1.212 do Código Civil.
        Contra o terceiro que recebeu a coisa de boa-fé não cabe ação de
reintegração de posse, pela interpretação a contrario sensu do citado dispositivo
legal. Contra este terá o esbulhado a ação petitória, como anota TITO
FULGÊNCIO, complementando: "Não a manutenção, porque não tem posse
atual, dado o esbulho pelo tradens. Não a de esbulho, porque não o há contra o
recipiens de boa-fé" 11.
       Se a turbação e o esbulho forem causados por pessoa privada de
discernimento ou menor incapaz de entender o valor ético da sua ação, o
legitimado passivo será o encarregado de sua vigilância (curador, pai ou tutor), a
quem competirá responder por autoria moral, se, tendo conhecimento do ato, não
tiver recolocado as coisas no statu quo ante , voluntariamente, ou por culpa in
vigilando12.
       A ação pode ser proposta tanto contra o autor do ato molestador como
contra quem ordenou a sua prática, ou contra ambos. Mesmo que o turbador
proceda como representante legal ou convencional de outrem, e dentro dos
limites do mandato, o possuidor molestado não é obrigado a saber que se trata de
representação. A lei não desampara o representante, porque sempre lhe fica
aberto o recurso de nomeação à autoria da pessoa em cujo nome praticou a
turbação. Com maior razão terá legitimidade passiva se agiu por conta própria,
fora e além dos limites do seu mandato.
       O herdeiro a título universal ou mortis causa também é legitimado passivo
porque continua de direito a posse de seu antecessor (CC, art. 1.207) com as
mesmas características. Já o sucessor a título singular somente estará legitimado
para responder à ação de reintegração de posse se, nos termos do
retromencionado art. 1.212 do Código Civil, " recebeu a coisa esbulhada sabendo
que o era".
       Legitimada passivamente para a ação é a pessoa jurídica de direito
privado autora do ato molestador, não o seu gerente, administrador ou diretor, se
estes não agiram em nome próprio. Também são legitimadas as pessoas jurídicas
de direito público, contra as quais pode até ser deferida medida liminar, desde
que sejam previamente ouvidos os seus representantes legais (CPC, art. 928,
parágrafo único).
       Quando o Poder Público desapossa alguém sem o processo expropriatório
regular, não há dúvida de que pratica esbulho. A jurisprudência, porém, ao
fundamento de que a obra pública não pode ser demolida e de que ao
proprietário nada mais resta, vem convertendo os interditos possessórios em ação
de indenização, denominada desapropriação indireta.
       Essa conversão, todavia, deve ocorrer somente se houve pedido
alternativo de indenização e se o apossamento está consumado, sendo o imóvel
empregado realmente em obra pública 13. Caso não tenha sido formulado o
pedido alternativo, é de se proclamar a carência de ação movida contra o Poder
Público, ante a intangibilidade da obra pública, máxime quando já ultimada, por
pertinente, a desapropriação indireta 14.
        No entanto, é perfeitamente cabível ação possessória contra o Poder
Público quando este comete atentado à posse dos particulares, agindo more
privatorum, isto é, como qualquer particular, e não para realizar obra pública.
Tem-se entendido, contudo, que o particular, nestes últimos casos, deve reagir
prontamente, pois não mais poderá pretender interditar a obra se já estiver
construída ou em construção, nada mais lhe restando então que pleitear a
respectiva indenização.
        Muitas vezes o turbado ou esbulhado propõe ação contra simples
prepostos, que praticam os referidos atos a mando de terceiros, por
desconhecimento da situação fática. Para corrigir esse endereçamento errôneo
da demanda há um expediente técnico processual: a nomeação à autoria. Se o
demandado é simples detentor (CC, art. 1.198), nomeia à autoria (CPC, art. 62);
se é possuidor direto apenas (CC, art. 1.197), denuncia da lide ao possuidor
indireto (CPC, art. 70, III).

2.2. Conversão de ação possessória em ação de indenização
        Permite-se que o possuidor possa demandar a proteção possessória e,
cumulativamente, pleitear a condenação do réu nas perdas e danos (CPC, art.
921, I). Se, no entanto, ocorreu o perecimento ou a deterioração considerável da
coisa, só resta ao possuidor o caminho da indenização. Seria, com efeito,
destituída de efeitos práticos a condenação na devolução de uma coisa inexistente
ou sem interesse para o possuidor. É o juiz obrigado, nesse caso, a tomar em
consideração o fato novo (CPC, art. 462).
        Tais prejuízos podem ocorrer, todavia, depois de ajuizada a ação de
reintegração de posse. Embora já não possa ser apreciado o pedido de proteção
possessória, nada impede que a pretensão indenizatória seja deferida, mas
somente se formulada na inicial, cumulativamente com o pedido de proteção
possessória.
        Nesse sentido a lição de JOÃO BATISTA MONTEIRO: "Quando a perda,
destruição ou deterioração da coisa se dá após o ajuizamento da demanda,
havendo pedido cumulado de indenização, o juiz é obrigado a tomar em
consideração o fato novo e a ação deve ser tida como procedente apenas para o
efeito de condenar o réu na indenização, em que se abrangem tanto os danos
emergentes quanto os lucros cessantes, ou seja, em tal situação, o próprio valor
da coisa objeto da posse" 15.
        Se a perda tiver lugar depois da sentença, mas antes de sua execução,
deve aplicar-se, aduz o mencionado autor, por analogia, o disposto no art. 627 do
Código de Processo Civil.
3. Ações possessórias na técnica do Código de Processo Civil

3.1. A fungibilidade dos interditos
       O princípio da fungibilidade das ações possessórias está regulamentado no
art. 920 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:
       "A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a
que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela,
cujos requisitos estejam provados".
       Desse modo, se a ação cabível for a de manutenção de posse e o autor
ingressar com ação de reintegração, ou vice-versa, o juiz conhecerá do pedido
da mesma forma e determinará a expedição do mandado adequado aos
requisitos provados. É uma aplicação do princípio da mihi factum dabo tibi jus,
segundo o qual a parte expõe o fato e o juiz aplica o direito.
       A justificação para a regra encontra-se na própria natureza da tutela
possessória. Como bem esclarece ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, "o
possuidor que se dirige ao juiz em busca de amparo contra o ato ofensivo de sua
posse pretende, em realidade, que a prestação jurisdicional paralise a ação hostil,
quaisquer que tenham sido as consequências já produzidas, e as faça cessar" 16.
        O petitum, acrescenta o citado processualista, é sempre pedido de
proteção possessória, embora esta possa assumir mais de uma forma e a
indicada pelo autor não seja a cabível. O binômio "ofensa à posse-proteção
possessória" é sempre o mesmo, e a variação do segundo termo corresponde a
diferenças de extensão, não de essência, do primeiro. Pode-se mesmo afirmar
que, a rigor, há uma só ação possessória, com variantes determinadas pelas
condições de fato".
        Impõe-se o apontado princípio da fungibilidade ou da conversibilidade
somente às três ações possessórias em sentido estrito. Sendo uma exceção à
regra que proíbe o julgamento extra petita (CPC, art. 460), deve ter aplicação
estrita. Inadmissível o seu emprego entre uma ação possessória e a ação de
imissão na posse ou reivindicatória, ou entre uma possessória e uma ação de
despejo. Se tal ocorrer, o autor será declarado carecedor, por falta de interesse
processual adequado, não podendo uma ação ser aceita por outra 17.
        O princípio ora em estudo autoriza a conversão do interdito proibitório em
interdito de manutenção ou reintegração de posse, se, depois de ajuizado, vier a
ocorrer a turbação, ou o esbulho, que se temia 18. Entretanto, ajuizada a ação de
manutenção de posse, não há mais lugar para ser intentado o interdito proibitório
por falta de interesse de agir.
        A correção pode ser feita pelo juiz já ao despachar a inicial e proferir
decisão concessiva ou denegatória da liminar, bem como na sentença definitiva.
Pode ser realizada também na fase recursal, pelo juízo de segundo grau19.

3.2. Cumulação de pedidos
        O diploma processual permite a cumulação de pedidos, na inicial da ação
possessória. Dispõe, com efeito, o art. 921 do Código de Processo Civil:
        "É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:
        I - condenação em perdas e danos;
        II - cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;
        III - desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua
posse".
        A cumulação é facultativa e pode ocorrer sem prejuízo do rito especial,
embora os agregados ao possessório não tenham tal conteúdo. Se não foi
formulado pelo autor ou pelo réu o pedido de condenação em perdas e danos,
julgará ultra petita o juiz que a decretar de ofício, pois não se pode tê-lo como
implícito.
        Todavia, como decidiu o Superior Tribunal de Justiça, embora o autor
tenha formulado o pedido de ser a importância relativa às perdas e danos
apreciada em liquidação, nada impede o juiz de fixá-la desde logo, se, nos autos,
houver elementos para isso. O que ele não pode, proclamou a aludida Corte, é
proferir sentença ilíquida, quando for formulado pedido certo (art. 459, parágrafo
único) 20.
        Não se pode relegar à fase da liquidação a prova da existência do dano.
Esta tem de ser produzida no processo de conhecimento, para que a sentença
possa reconhecê-lo. Em suma: só o quantum debeatur pode ter sua apuração
relegada à liquidação futura; a prova da existência do dano tem de fazer-se no
processo de conhecimento, para que a condenação possa ser proferida 21.
        O pedido de cominação de pena é cominatório típico e equivale a um
interdito proibitório incidental a uma ação de turbação ou esbulho. É também
facultativo, e nada obsta que seja requerido para a hipótese de o réu infringir o
mandado de manutenção ou reintegração liminar.
        Desde que o autor dispense o rito especial, pode formular outros pedidos
cumulados ao possessório, como, por exemplo, o de rescisão do compromisso de
compra e venda e o demarcatório (CPC, art. 951).

3.3. Caráter dúplice das ações possessórias
       Na relação jurídico-processual é o autor quem em regra formula o
pedido. O réu a ele se opõe, pleiteando a improcedência da ação. Essa
polarização é estabelecida pelo direito material, que determina a priori a
legitimação ativa e a passiva para a causa. Quando o requerido oferece,
eventualmente, reconvenção, em verdade propõe uma outra ação, que se
processa nos mesmos autos.
       Todavia, em alguns casos, excepcionalmente, inexiste essa
predeterminação das legitimações. A situação jurídica se apresenta de tal modo
que qualquer dos sujeitos pode ajuizar a ação contra o outro. Quando isso
acontece diz-se que a ação é de natureza dúplice .
        É o que se dá, verbi gratia, nas ações demarcatória e de divisão, em que
não há rigorosamente autores e réus, uma vez que qualquer dos confinantes ou
consortes poderia ter tomado a iniciativa, bem como na ação de prestação de
contas, que pode ser ajuizada não só por aquele a quem são devidas, como
também pelo que as deve, servindo a sentença de título executivo contra qualquer
deles, independentemente de quem seja autor ou réu. Nessas ações, de natureza
dúplice, a reconvenção se torna despicienda 22.
        A característica fundamental da actio duplex , como sublinha JOÃO
BATISTA MONTEIRO, "reside em que, tomando um dos interessados a
iniciativa do ajuizamento da ação, o outro ou outros, ainda que julguem que o
resultado lhes será favorável, ficam impedidos de deduzir pedido reconvencional.
A peculiar feição da ação dúplice parte do princípio de que as pretensões dos
interessados são convergentes e não divergentes, nenhum deles tendo interesse na
manutenção ad aeternum da situação duvidosa, que pode vir a ser resolvida tanto
a favor de um como a favor do outro indistintamente" 23.
        O legislador tornou dúplice a ação possessória, permitindo que o juiz,
independentemente de reconvenção do réu, confira-lhe a proteção possessória,
se a requerer na contestação e provar ser o legítimo possuidor. Dispõe, com
efeito, o art. 922 do Código de Processo Civil:
        "É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse,
demandar a proteção possessória e a indenização devida pelos prejuízos
resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor".
        Desse modo, tendo a lei conferido caráter dúplice às ações possessórias,
não se faz necessário pedido reconvencional. Se se julgar ofendido em sua posse,
o réu pode formular, na própria contestação, os pedidos que tiver contra o autor.
        A razão da faculdade reside na circunstância de que, no pleito possessório,
ambas as partes costumam arguir a condição de possuidores, devendo o juiz
decidir qual deles tem melhor posse. A manifestação do réu, pleiteando para si a
proteção possessória, não deixa de ter as características de uma reconvenção,
sem porém os encargos e formalidades que esta envolve por opção do legislador,
como política judiciária e em nome da economia processual.
        Não se pode afirmar que as ações possessórias têm natureza dúplice "por
natureza", uma vez que a proteção possessória só será conferida ao réu se ele a
requerer expressamente e provar os requisitos que normalmente se exigiriam do
autor. A simples improcedência da ação não representa, por si, reconhecimento
de melhor posse do réu.
        Tem a jurisprudência, a propósito, proclamado: "A ação possessória
somente é dúplice se o réu também demandar, na contestação, proteção
possessória; se assim não proceder, a declaração de improcedência do pedido do
autor não define com autoridade de coisa julgada a posse do réu sobre a área
litigiosa" 24.
       Pode-se afirmar, pois, que as ações possessórias são dúplices por vontade
do legislador, e não por sua natureza.
        Estabelecida ex lege a duplicidade da ação, facultam-se ao réu as
mesmas cumulações permitidas ao autor pelo art. 921 do estatuto processual.
Malgrado o art. 922 do aludido diploma silencie quanto à possibilidade de
cumulação dos outros pedidos, não se percebe, dada a eadem ratio, como salienta
ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, "motivo para que o réu se prive de pedir,
se for caso, também a cominação de pena para futuras agressões à posse e o
desfazimento de plantações e construções" 25.
        No tocante à extensão do pedido do réu, pode ele pedir a proteção
possessória não só na contestação às queixas de esbulho e turbação, como
também nas ações de interdito proibitório26. O art. 922 do Código de Processo
Civil em apreço só faz menção, em sua parte final, à turbação ou ao esbulho,
mas porque nela se refere ao pedido de indenização dos prejuízos. A postulação
cumulada de indenização é que só cabe se a alegação for de esbulho ou turbação,
como sucede também quando a pretensão é formulada pelo autor.
        Como o réu pode formular, na contestação, os mesmos pedidos permitidos
ao autor, não se admite , como foi dito, reconvenção em ação possessória, por
inútil27.
       Nem por isso deve-se concluir pela absoluta e geral inadmissibilidade
dessa forma de resposta do réu em ação possessória, adverte ADROALDO
FURTADO FABRÍCIO28. Ela "cabe para veicular outras pretensões, que não as
contempladas no artigo. Nem mesmo é de excluir-se reconvenção, com a forma
e o procedimento que lhe são próprios, para formular pedidos de conteúdo
possessório, se referentes, por exemplo, a outro bem, ou a outra parte do mesmo
bem".
       Inadmissível o julgamento antecipado da lide quando o réu, mercê da
natureza dúplice dos interditos possessórios, alega, por seu turno, moléstia a sua
posse, reclamando, para si, também, a proteção possessória 29.

3.4. Distinção entre juízo possessório e juízo petitório. A exceção de domínio

        A ação possessória é o meio de tutela da posse perante uma ameaça,
turbação ou esbulho. A sua propositura instaura o juízo possessório, em que se
discute o ius possessionis (posse autônoma ou formal). A ação petitória é o meio
de tutela dos direitos reais, de propriedade ou outro. No juízo petitório se invoca o
ius possidendi (posse causal).
        A doutrina e a legislação têm buscado, ao longo dos anos, a separação
entre o possessório e o petitório. A teor dessa concepção, no juízo possessório não
adianta alegar o domínio porque só se discute posse 30. Por outro lado, no juízo
petitório a discussão versa sobre o domínio, sendo secundária a questão daquela.
        Nessa linha, só por exceção é que a questão do domínio podia ser trazida
ao juízo possessório, segundo o art. 505 do revogado Código Civil de 1916, assim
redigido: "Não obsta à manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de
domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse
em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio".
        Tratava-se de um dispositivo controvertido, porque a primeira parte
parecia contradizer a segunda. Na primeira, estava representada a própria
distinção entre o juízo possessório e o petitório: a alegação de domínio não
impede a manutenção ou a reintegração na posse. Assim, se a ação era
possessória, vencia quem tinha melhor posse, de nada adiantando alegar domínio.
Entretanto, na segunda parte estava dito que não se devia julgar a posse em favor
daquele a quem evidentemente não pertencesse o domínio!
        A aparente contradição foi conciliada na jurisprudência da seguinte
forma: em regra, nas ações possessórias não era permitida a defesa com
fundamento no domínio; excepcionalmente, porém, ela era admitida nos
seguintes casos: a) quando duvidosa a posse de ambos os litigantes; b) quando as
partes disputavam a posse a título de proprietárias.
        A maioria dos acórdãos admitia a exceção de domínio ( exceptio dominii,
exceptio proprietatis ou querella proprietatis) nas duas hipóteses, ou seja, quando
duvidosa a posse de ambos os litigantes e quando a disputavam a título de
proprietários. Alguns, entretanto, só a aceitavam em um ou outro caso. O
Supremo Tribunal Federal, na Súmula 487, assentou: "Será deferida a posse a
quem evidentemente tiver o domínio, se com base neste for disputada".
        Atualmente o art. 923 do Código de Processo Civil tem a seguinte redação:
"Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu,
intentar a ação de reconhecimento do domínio".
        A Lei n. 6.820, de 16 de setembro de 1980, suprimiu a segunda parte do
aludido dispositivo, que tinha redação assemelhada à do art. 505 do Código Civil
de 1916. Vários doutrinadores passaram, então, a entender que a segunda parte
deste último dispositivo, justamente a que possibilitava a arguição da exceptio
proprietatis naquelas duas hipóteses mencionadas, fora revogada pelo art. 923 do
Código de Processo Civil, permanecendo em vigor somente a primeira, que
estabelecia a distinção entre juízo possessório e juízo petitório.
        Para essa corrente, além da segunda parte do aludido art. 505 do diploma
civil de 1916, revogada estaria também a Súmula 487 do Supremo Tribunal
Federal e, em consequência, extinta a exceção do domínio em nosso sistema 31.
        Com o advento do Código Civil de 2002 ficou evidenciada, de modo
irrefragável, a referida extinção, pois esse diploma não contempla a possibilidade
de se arguir a exceptio proprietatis, limitando-se a proclamar, no art. 1.210, § 2º:
" Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou
de outro direito sobre a coisa".
        Resta analisar a redação atual do supratranscrito art. 923 do Código de
Processo Civil.
        Enquanto estiver tramitando a ação possessória, nem o réu nem o autor
podem ajuizar, paralelamente, a ação petitória para obter a declaração do seu
direito à posse. A consequência prática da proibição é que poderá o possuidor não
proprietário, desde que ajuíze ação possessória, impedir a recuperação da coisa
pelo seu legítimo dono, pois este ficará impedido de recorrer à reivindicatória até
que a possessória seja definitivamente julgada.
        Pretendendo evitar abusos, a doutrina e a jurisprudência têm restringido a
sua aplicação aos casos em que, na possessória, a posse é disputada com base nos
títulos de domínio, não, portanto, àqueles em que as partes alegam apenas posse
de fato baseada em atos concretos. Confira-se: "O art. 923 só se refere a ações
possessórias em que a posse seja disputada a título de domínio" 32.
        Nada impede, portanto, que o reú intente ação de reconhecimento de
domínio, na pendência de ação possessória fundada exclusivamente em atos
concretos de posse ( jus possessionis).
        Já se decidiu, por outro lado: "Não se há de cogitar da incidência ou não
da regra do art. 923 do CPC, se a ação petitória foi ajuizada antes da
possessória" 33.

3.5. Procedimento: ação de força nova e ação de força velha. Ação possessória
relativa a coisa móvel
       Dispõe o art. 924 do Código de Processo Civil:
       "Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as
normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou
do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter
possessório".
       As referidas normas estabelecem um procedimento especial, cuja
principal diferença e vantagem é a previsão da medida liminar. Esta, porém, só
será concedida quando a ação for intentada dentro de ano e dia da turbação ou
esbulho; caso contrário, o rito será ordinário, não perdendo a ação, contudo, o
caráter possessório.
       Isso significa que somente haverá o rito especial, constituído de duas fases
(a primeira para a concessão de liminar), se a ação for ajuizada no prazo de ano
e dia da turbação ou do esbulho, caso em que a possessória será considerada
"ação de força nova". Passado esse prazo, o rito será o ordinário e a ação, "de
força velha", seguindo-se, então, o prazo para a contestação, a instrução e o
julgamento.
       Veja-se, a propósito: "É cabível a ação possessória mesmo superado o
ano e dia, com a única alteração relativa ao descabimento da concessão liminar
da manutenção ou reintegração" 34.
       A diferença, pois, entre o procedimento especial das ações possessórias e
o ordinário está na possibilidade, prevista no primeiro, de concessão de liminar,
inaudita altera parte ou após a realização de uma audiência de justificação prévia
da posse. Não há vantagem alguma para o proprietário em promover ação
possessória se o esbulho sofrido data de mais de ano e dia, pois ela seguirá o rito
ordinário, sem liminar. Melhor será ajuizar desde logo a reivindicatória.
       Se, no entanto, nenhum dos litigantes for proprietário e estiverem
disputando o imóvel a título de possuidores, com base no jus possessionis, a única
via judicial de que se podem valer é a possessória. Nesse caso, se for intentada
no prazo de ano e dia, seguirá o rito especial, com possibilidade de obtenção da
liminar. Se já houver passado o prazo de ano e dia, ao possuidor só restará o
ajuizamento da possessória, que seguirá, porém, o rito ordinário, sem liminar.
       É de se concluir, portanto, que, quando o legislador estabeleceu, na parte
final do art. 924 em apreço, que, "passado esse prazo, será ordinário, não
perdendo, contudo, o caráter possessório", teve em mira conferir algum meio de
defesa ao mero possuidor, que foi esbulhado e deixou passar o prazo de ano e dia.
Terá direito à ação possessória assim mesmo, embora de rito comum.
       Já se decidiu que, para a concessão da liminar, "exige-se apenas um
começo de prova do requerente" 35, uma vez que se trata de cognição
incompleta, destinada a orientar uma decisão de caráter eminentemente
provisório. O seu deferimento vem, muitas vezes, resolver certas situações,
evitando a eclosão de conflitos na área litigiosa, mantendo-se, si et in quantum, o
statu quo alegado pelo autor, até um pronunciamento definitivo do Judiciário,
após ampla produção de provas, inclusive a pericial.
       A Lei n. 9.245, de 26 de dezembro de 1995, excluiu do procedimento
sumário as ações que versem sobre posse e domínio de coisas móveis. Assim, o
procedimento das ações possessórias, quer versem sobre bens móveis, quer sobre
bens imóveis, sendo ação de força velha, será sempre o ordinário. Se for ação de
força nova, seguirá o especial dos arts. 926 e s. do Código de Processo Civil, que
preveem a possibilidade de se conceder liminar.

3.6. A exigência de prestação de caução
        Prescreve o art. 925 do estatuto processual civil:
        "Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente
mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso
de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5
(cinco) dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa".
        Muitas vezes, a concessão de uma liminar paralisa a realização de obras
vultosas e pode acontecer que, a final, não seja confirmada. O requerido, então,
fará jus à indenização dos prejuízos sofridos. Para garantir-se, poderá o réu, após
a concessão da liminar, exigir que o autor preste caução, na conformidade dos
arts. 826 a 838 do Código de Processo Civil, provando a falta de idoneidade
financeira deste para arcar com as perdas e danos. Não prestando a caução, a
coisa litigiosa será depositada judicialmente.
        A caução poderá ser real (consistente em imóvel, joias, dinheiro) ou
fidejussória (carta de fiança).
        Alegam alguns que tal dispositivo é discriminatório, podendo deixar
desprovidos da tutela os que não tenham condições de prestar caução suficiente.
Observe-se, no entanto, que neste caso a liminar não será declarada insubsistente,
como sucede nas ações cautelares em geral. A consequênc ia será o depósito da
coisa litigiosa, de preferência em mãos de terceiro e não das próprias partes,
resguardando-a, assim, dos riscos até o final da demanda.
        Esclarece a propósito ADROALDO FURTADO FABRÍCIO que "o
depósito, embora implique cessação da eficácia da medida liminar, pois retira a
posse à parte a quem fora provisoriamente reconhecida, não tem sentido
punitivo, mas assecuratório. Nem mesmo se pode dizer que ocorra revogação do
mandado liminar ou da decisão concessiva dele: nada se modificou no plano da
convicção ou da cognição judicial relativamente à posse; apenas, frente ao temor
de que a parte beneficiada pela liminar, por incapacidade financeira, venha a
frustrar o pagamento da indenização de que se torne eventualmente devedora,
recolhe-se a coisa a depósito para afastar a própria possibilidade de perdas e
danos" 36.
        Argumentam outros, no entanto, em favor do dispositivo, com a malícia
do litigante que, obtida a liminar, passa a protelar ao máximo o andamento do
processo, vindo a decair da demanda, a final, sem ter condições de indenizar os
prejuízos que a protelação causou ao réu.
        Incumbe ao réu, a qualquer tempo, a prova da falta de idoneidade
financeira do autor. Meras increpações ou suspeitas, não alicerçadas em prova
sólida e convincente da carência patrimonial e da ausência de condição para
suportar os ônus de eventual improcedência da ação, dentro de um critério de
probabilidade, não ensejam a imposição da prestação de caução. Por outro lado,
deve ser ensejada oportunidade ao autor de provar a sua idoneidade e higidez
financeira 37.
        Se os autos já se encontram no tribunal, em grau de recurso, quando fatos
novos façam presumir a superveniência da situação de insolvência do autor, o
pedido será dirigido ao juiz da causa, no juízo de origem, que verificará a
necessidade ou não de deferir o depósito judicial. Não seria viável o
processamento do pedido na instância superior, pois ficaria suprimido um grau de
jurisdição38.
      Aduza-se, ainda, que o juiz não está adstrito a deferir, sempre, o pedido de
caução. Trata-se de um poder discricionário atribuído a ele, que certamente,
agindo com sensibilidade e bom senso, saberá distinguir as situações e identificar
a necessidade ou não de sua prestação.




1 Direitos reais, p. 77.
2 Instituições de direito civil, v. IV, p. 59.
3 Curso de direito civil, v. 3, p. 42.
4 "Admite-se, quando o atentado é de natureza clandestina, que o desforço em
defesa da posse se faça incontinenti ou logo em seguida à notícia que tenha o
possuidor da turbação sofrida" ( RT, 484/142).
5 Código Civil brasileiro interpretado, v. VII, p. 137.
6 "Exercício arbitrário das próprias razões. Caracterização em tese. Adquirente
de imóvel arrematado em execução hipotecária que, aproveitando a ausência do
ocupante, muda o cilindro da fechadura para imitir-se na posse. Ilegalidade" ( RT,
693/370).
7 Tratado de direito privado, t. X, p. 213.
8 Posse , v. II, p. 142.
9 RT, 654/145, 668/125.
10 Comentários ao Código de Processo Civil, v. VIII, t. III, p. 384.
11 Da posse e das ações possessórias, v. 1, p. 135. No mesmo sentido: RT,
182/679.
12 João Batista Monteiro, Ação de reintegração de posse , p. 154, n. 43.1.
13 "Interdito proibitório. Desapropriação indireta. Demanda interposta pelo
proprietário do imóvel indiretamente expropriado. Admissibilidade enquanto não
concluída a obra ou o serviço público. Ato do Poder Público que, sem o devido
processo legal expropriatório, é ilícito" ( RT, 797/263).
14 RT, 668/103; JTACSP, Lex, 84/120.
15 Ação, cit., p. 107.
16 Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 392.
17 RT, 333/484, 469/66, 612/106; JTACSP, 102/91.
18 "Interdito proibitório. Conversão em reintegração de posse. Admissibilidade
em razão da transmutação da realidade fática, caracterizadora de esbulho" ( RT,
771/242).
19 JTARS, 18/193.
20 RT, 755/228.
21 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 397.
22 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 401.
23 Ação, cit., p. 77.
24 RT, 615/187.
25 Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 404.
26 JTACSP, 96/380; RT, 494/152.
27 RT, 618/128, 495/233; JTACSP, 105/249; RSTJ , 105/361.
28 Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 405.
29 RT, 788/371.
30 "Reintegração de posse. Pretensão fundada na alegação de domínio pelo dono
da coisa. Inadmissibilidade, se a posse está sendo desfrutada por outro" ( RT,
785/422).
31 "Não se admite, em pleito possessório, a exceção de domínio, posto que a Lei
n. 6.820-80, ao alterar a redação do art. 923 do CPC, revogou a parte final do art.
505 do Código Civil ( de 1916) e, expressamente, proibiu pedido dominial no curso
de ação possessória" (STJ, REsp 32.467-MG, 4ª T., rel. Min. Dias Trindade, j. 28-
2-1994).
32 RT, 482/273, 605/55, 650/67; RJTJSP, 123/217, 124/297.
33 STJ, REsp 139.916-DF, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 1º-2-1999, p.
201.
34 RT, 722/168.
35 RF, 60/20.
36 Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 435.
37 "Possessória. Liminar concedida. Ausência de idoneidade financeira. Caução.
Previsão no art. 925 do Código de Processo Civil. Prova. Ônus do requerente.
Não comprovando o requerente a precária situação financeira do adversário,
cujo ônus lhe competia, inexigível a prestação da caução" (2º TACSP, Ap.
368.175, 6ª Câm., rel. Juiz Soares Lima, j. 14-9-1994).
38 Arnaldo Rizzardo, Direito das coisas, p. 119.
                           CAPÍTULO V
             DA MANUTENÇÃO E DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE


                       Sumário: 1. Características e requisitos. 1.1. Introdução. 1.2.
               Posse. 1.3. Turbação. 1.4. Esbulho. 1.5. Data da turbação ou do
               esbulho. 1.6. Continuação ou perda da posse. 2. O procedimento.
               2.1. A petição inicial. 2.2. Da liminar. 2.2.1. Concessão de liminar
               contra pessoa jurídica de direito público. 2.2.2. Recurso cabível.
               2.2.3. Execução da decisão concessiva de liminar. 2.3. Contestação
               e procedimento ordinário. 3. Execução da sentença. 4. Embargos
               do executado e de retenção por benfeitorias. 5. Embargos de
               terceiro.


1. Características e requisitos

1.1. Introdução
        A manutenção e a reintegração de posse são tratadas em uma única seção
no estatuto processual civil, visto que apresentam características e requisitos
semelhantes. A diferença está apenas em que "o possuidor tem direito a ser
mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho", como estatui
o art. 926 do estatuto processual. Por sua vez, semelhantemente, prescreve o art.
1.210 do Código Civil de 2002 que o possuidor tem direito a ser mantido na posse
em caso de turbação e restituído no de esbulho.
        A turbação distingue-se do esbulho porque, com este, o possuidor vem a
ser privado da posse, ao passo que naquela, embora molestado, continua na posse
dos bens. A ação de manutenção de posse, pois, é cabível na hipótese em que o
possuidor sofre turbação em seu exercício. Em caso de esbulho, adequada é a de
reintegração de posse.

1.2. Posse
       Dispõe o art. 927 do Código de Processo Civil:
       "Incumbe ao autor provar:
       I - a sua posse;
       II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;
       III - a data da turbação ou do esbulho;
       IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a
perda da posse, na ação de reintegração".
       Sendo a posse pressuposto fundamental e comum a todas as formas de
tutela possessória, o primeiro requisito para a propositura das referidas ações
(CPC, art. 927) é, pois, a prova da posse . Quem nunca a teve não pode valer-se
dos interditos.
         MANUEL RODRIGUES enfatiza esse aspecto: "Quem alegar em ação ou
exceção a posse, há de provar a sua existência -- é princípio geral de direito. E
como a posse é constituída por uma detenção exercida no próprio interesse,
aquele que a invoca terá de demonstrar que detém o objeto, ou que outrem o
detém por ele, e que a detenção é exercida em seu proveito, se não tiver em seu
favor alguma presunção, ou então que adquiriu a posse de quem tinha possuído.
A prova do elemento material é imposta ao que invoca a posse" 1.
         A primeira verificação a fazer, sempre que se proponha uma ação
possessória, aduz o mencionado autor, é se há prova da posse do autor e se o
direito violado é suscetível de posse. Não o sendo, o interdito deve ser repelido in
limine .
         Assim, a pessoa que adquire um imóvel e obtém a escritura definitiva,
mas não a posse, por exemplo, porque o vendedor a retém, não pode socorrer-se
da ação possessória, porque nunca teve posse. A ação apropriada, nesse caso,
será a de imissão na posse. Na possessória o autor terá de produzir prova de que
tem posse legítima da coisa e que a manteve, apesar da turbação, ou que tinha
posse e a perdeu em virtude do esbulho praticado pelo réu2.
         A posse pode ser transmitida por ato inter vivos ou mortis causa. Logo, se
alguém recebeu, na escritura, a posse de outrem que a tinha, não está na situação
de quem nunca exerceu a posse, porque a recebeu de seu antecessor, podendo
mover ação possessória contra qualquer intruso3.
         É caso, também, de reintegração se o vendedor transmite a posse na
escritura e não a entrega de fato. Nesse momento passa a ser esbulhador.
         A jurisprudência tem admitido a transmissão da posse por escritura
pública, denominada posse civil ou jurídica, de modo a legitimar o uso dos
interditos pelo novo titular do domínio até mesmo em face do alienante, que
continua a deter o imóvel, mas em nome de quem o adquiriu ( v . Capítulo II, n. 7,
retro).
         Diferente, porém, a situação se o vendedor não entrega juridicamente a
posse, por cláusula contratual, prometendo entregá-la depois e não o faz. Nesse
caso a ação será de imissão na posse, porque nem juridicamente, nem de fato o
proprietário a obteve.
         A falta de prova da posse acarreta a improcedência da ação, não cabendo
a extinção do processo sem julgamento do mérito4.
        A posse, para ser tutelada, não depende de título ou causa, uma vez que se
protege a posse formal. Igualmente, não depende da sua duração, como se infere
do art. 1.211 do Código Civil ( v . Capítulo II, n. 6, retro), nem da boa ou má-fé do
possuidor ( v . Capítulo II, n. 5, retro). A boa-fé não é essencial para o uso das
ações possessórias. Basta que a posse seja justa. A boa-fé somente ganha
relevância, com relação à posse, em se tratando de usucapião, de disputa sobre
os frutos e benfeitorias da coisa possuída ou da definição da responsabilidade pela
sua perda ou deterioração.
        Como já mencionado (Capítulo I, n. 5, retro), o mero detentor não tem o
direito de invocar, em seu nome, a proteção possessória. É assim considerado
" aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a
posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas" (CC, art.
1.198). Também " não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância
assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão
depois de cessar a violência ou a clandestinidade " (art. 1.208).

1.3. Turbação
        O segundo requisito é a prova da turbação ou do esbulho praticado pelo
réu. O autor terá de descrever quais os fatos que o estão molestando, cerceando o
exercício da posse. Por exemplo, deverá provar que o réu vem penetrando em
seu terreno para extrair lenha ou colocar animais no pasto ou vem-se utilizando
de determinado caminho sem sua permissão.
        Turbação é todo ato que embaraça o livre exercício da posse. É, segundo a
clássica definição de AUBRY e RAU5, todo fato material ou todo ato jurídico
que direta ou indiretamente constitui ou implica uma pretensão contrária à posse
de outrem.
        Os fatos ou atos dessa natureza autorizam a manutenção, não sendo
necessário, para tanto, que haja dano ou prejuízo material. O interesse que tem o
possuidor de fazer respeitar sua posse basta, por si só, para justificar a ação de
manutenção6. Corresponde tal ação ao interdito uti possidetis ou retinandae
possessionis, do direito romano.
        A turbação é ofensa menor do que o esbulho, no sentido de que não tolhe
por inteiro ao possuidor o exercício do poder fático sobre a coisa, mas embaraça-
o e dificulta-o, embora sem chegar à consequência extrema da impossibilitação.
Os atos turbativos privam o possuidor da plenitude do exercício da posse, mas não
do exercício mesmo: o turbado continua a possuir, mas a extensão do poder
fático que continua a exercer fica limitada pela turbação7.
        Os autores, principalmente franceses e italianos, dividem a turbação
possessória em turbação de fato e turbação de direito. A primeira consiste em
agressão material cometida contra a posse. Distingue-se do esbulho porque, com
este, o possuidor vem a ser privado da posse, que lhe é arrebatada, ao passo que
na turbação, malgrado o ato turbativo, o possuidor continua na posse dos bens,
apenas cerceado em seu exercício8.
        A turbação de direito consiste na contestação ou ataques judiciais, pelo
réu, à posse do autor.
        Entre nós, já proclamou o Tribunal de Justiça de São Paulo que a
descrição de um imóvel em inventário como bem do espólio configuraria
turbação de direito, por constituir "ameaça de turbação da posse do atual
possuidor" 9.
        Parece-nos, no entanto, que a turbação só pode ser de fato, e não de
direito, como também já se decidiu10, pois contra atos judiciais não cabe a
manutenção, mas embargos e outros meios próprios de defesa. Esta a doutrina
seguida no Brasil, tanto pelos escritores como pelos tribunais.
        Com efeito, o nosso direito só reconhece a turbação real. É mister que a
turbação de direito seja acompanhada de uma turbação de fato. A turbação,
segundo a lição de ORLANDO GOMES, "há de ser real, isto é, concreta, efetiva,
consistente em fatos" 11, mesmo porque ameaça não é o mesmo que turbação;
pode dar ensejo à propositura do interdito proibitório, mas não à da ação de
manutenção. Turbação é efetivo embaraço ao exercício da posse.
        A turbação pode ser, ainda, direta e indireta, positiva e negativa. Direta é a
comum, a que se exerce imediatamente sobre o bem, como, por exemplo, a
abertura de caminho ou o corte de árvores no terreno do autor; indireta é a
praticada externamente, mas que repercute sobre a coisa possuída, como, por
exemplo, se, em virtude de manobras do turbador, o possuidor não consegue
inquilino para o prédio.
        Por outro lado, positiva é a turbação que resulta da prática de atos
materiais sobre a coisa, como a passagem pela propriedade alheia ou ingresso
para retirar água; negativa é a que apenas dificulta, embaraça ou impede o livre
exercício da posse, pelo possuidor, como a que impede o possuidor de utilizar a
porta de entrada de sua propriedade ou o caminho de ingresso em seu imóvel12.

1.4. Esbulho
       O esbulho consiste no ato pelo qual o possuidor se vê privado da posse
mediante violência, clandestinidade ou abuso de confiança. Acarreta, pois, a
perda da posse contra a vontade do possuidor.
       Segundo MANUEL RODRIGUES, "há esbulho sempre que alguém for
privado do exercício da retenção ou fruição do objeto possuído, ou da
possibilidade de o continuar" 13.
       Quer a perda resulte de violência, quer de qualquer outro vício, como a
clandestinidade ou a precariedade, cabe ao possuidor a ação de reintegração de
posse, a fim de ser restituído na posse da coisa (CC, art. 1.210). Corresponde tal
ação ao interdito unde vi ou recuperandae possessionis, do direito romano.
       O esbulho é a mais grave das ofensas, porque despoja da posse o
esbulhado, retirando-lhe por inteiro o poder de fato que exercia sobre a coisa e
tornando assim impossível a continuação do respectivo exercício. Em suma: o
esbulhado perde a posse. A ação de reintegração objetiva restaurar o
desapossado na situação fática anterior, desfeita pelo esbulho14.
    No tocante à clandestinidade, o prazo de ano e dia tem início a partir do
momento em que o possuidor toma conhecimento da prática do ato. Nessa
hipótese não há oportunidade para o desforço imediato, que deve ser exercido
logo após o desapossamento, isto é, ainda no calor dos acontecimentos.
       Como já foi dito, o esbulho distingue-se da turbação porque nesta,
malgrado o ato molestador, o possuidor continua na posse dos bens, apenas
cerceado em seu exercício. Na prática, todavia, surgem situações que dificultam
a delimitação das duas situações, bem como destas e da ameaça que autoriza o
ajuizamento do interdito proibitório. Assim, por exemplo, quando ocorre o
esbulho parcial. Pode-se entender, neste caso, cabível a ação de reintegração,
para restituir o esbulhado na parte de que foi despojado, como a de manutenção,
tendo em vista que o possuidor conserva a posse da parte restante do imóvel.
       Essa dificuldade não chega, no entanto, a causar maiores inconvenientes
de ordem prática, tendo em vista que o legislador acolheu expressamente, no art.
920 do Código de Processo Civil, o princípio da fungibilidade das ações
possessórias, como já comentado.
       O esbulho resultante do vício da precariedade é denominado esbulho
pacífico. Em várias situações pode ocorrer tal modalidade, resultante do vício da
precariedade 15. Quando o compromissário comprador deixa de pagar as
prestações avençadas, pode-se ajuizar ação de rescisão contratual, cumulada
com ação de reintegração de posse. Na mesma sentença, o juiz declara
rescindido o contrato e manda restituir o imóvel ao autor. Neste caso, porém, não
pode a causa seguir o procedimento especial das ações possessórias, mas o
ordinário, em que não cabe a expedição do mandado liminar de reintegração. Só
a adoção do procedimento comum torna possível a cumulação desses pedidos16.
       Já decidiu o Supremo Tribunal Federal ser desnecessária a prévia ou
concomitante ação de rescisão de compromisso para a procedência da
possessória, havendo cláusula resolutória expressa 17, pois no pedido de
reintegração está contida a pretensão do reconhecimento da rescisão contratual,
a fim de se caracterizar o esbulho.
       De acordo com a Súmula 76 do Superior Tribunal de Justiça, "a falta de
registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia
interpelação para constituir em mora o devedor". Há decisões no sentido de que,
mesmo em se tratando de comodato por prazo indeterminado, torna-se
desnecessária prévia interpelação, porque a citação válida para o processo é a
mais eficaz interpelação18, mas não poderá ser concedida a liminar de plano.
       Encontra-se atualmente superada antiga polêmica sobre se o esbulho
pacífico daria lugar à ação de reintegração de posse. A lei confere a aludida
ação diante de uma posse e de um esbulho, sem fazer qualquer distinção entre o
violento e o pacífico. A jurisprudência vem, iterativamente, decidindo que a
proteção possessória não pode ser negada em caso de esbulho pacífico, uma vez
que, mesmo praticado sem violência ou clandestinidade, contém o vício da
precariedade e priva, de qualquer forma, o possuidor da sua posse. Assim,
somente por meio de uma ação de caráter recuperatório, como é a ação em
apreço, é que lhe será possível restabelecer o statu quo ante 19.
1.5. Data da turbação ou do esbulho
       Exige a lei, em terceiro lugar, a prova da data da turbação ou do esbulho.
Dela depende o procedimento a ser adotado. O especial, com pedido de liminar,
exige prova de turbação ou esbulho praticados há menos de ano e dia da data do
ajuizamento. Passado esse prazo, será adotado o rito ordinário, não perdendo,
contudo, o caráter possessório (CPC, art. 924).
       Nesse sentido a jurisprudência: "É cabível a ação possessória mesmo
superado o ano e dia, com a única alteração relativa ao descabimento da
concessão liminar da manutenção ou reintegração" 20.
       O prazo de ano e dia é de decadência; portanto, fatal e peremptório, ou
seja, não se suspende, nem pode ser ampliado ou reduzido pela vontade das
partes. É por ele que se estabelece a distinção entre as ações de força nova e as
de força velha.
       Hodiernamente, todas as ações possessórias, tanto as de força nova como
as de força velha, seguem o rito ordinário, depois de oferecida a contestação,
como estatui o art. 931 do estatuto processual. O único traço distintivo entre elas é
que somente nas primeiras, nas ações de força nova, tem cabimento a expedição
de mandado liminar de manutenção, ou de reintegração21.
        Quando reiterados os atos de turbação, sem que exista nexo de
causalidade entre eles, a cada um pode corresponder uma ação, fluindo o prazo
de ano e dia da data em que se verifica o respectivo ato. Examine-se exemplo
ministrado por VICENTE RÁO, citado por WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO: "Um vizinho penetra na minha fazenda uma, duas, cinco vezes, a
fim de extrair lenha. Cada um desses atos, isoladamente, ofende minha posse e
contra cada um deles posso pedir manutenção. Suposto que decorrido haja o
prazo de ano e dia a contar do primeiro ato turbativo, nem por isso perderei o
direito de recorrer ao interdito, para me opor às turbações subsequentes,
verificadas dentro do prazo legal" 22.
        Todavia, se a turbação resulta de vários atos que são o complemento do
ato inicial, como, por exemplo, a construção de uma casa ou de um edifício, que
começa pela limpeza e preparação do terreno, a contagem se deve fazer do
aludido ato inicial.
        O prazo de ano e dia, como assinala MANUEL RODRIGUES23, não se
altera pelo fato de o possuidor ser menor, interdito, pessoa de direito público,
ausente etc. Embora a prescrição não corra contra os absolutamente incapazes,
tal restrição, aduz, nada tem que ver com a posse.
        O prazo começa a contar-se, em regra, no momento em que se dá a
violação da posse 24. O esbulhador violento obtém a posse da coisa mediante o
uso ou coação física ou coação moral; o clandestino, de modo sub-
-reptício, às escondidas. No último caso, o prazo de ano e dia para o ajuizamento
da ação possessória terá início a partir do momento em que o possuidor tomou
conhecimento da prática do ato.
       É necesssária a prova de que o possuidor efetivamente desconhecia a
aludida violação de sua posse e da data em que dela tomou conhecimento.
Assim, se o possuidor está em viagem, mas o esbulho é praticado na presença do
seu administrador, de seus familiares ou de pessoa que o represente, não poderá
o esbulho ser considerado clandestino.
       O ato praticado publicamente não deve considerar-se clandestino, se o
esbulhado estava em condições de tomar conhecimento dele. Se assim não fosse,
sublinha JOÃO BATISTA MONTEIRO, "este sempre poderia ilidir o prazo do
ajuizamento da ação mediante a invocação do seu desconhecimento. Isso
demonstra que a clandestinidade do esbulho é de aferir-se em função da natureza
dos atos praticados pelo agente, ou seja, depende da existência do animus
celandi" 25, ou seja, da vontade de manter escondido o esbulho praticado.
       Nos casos de esbulho pacífico, o prazo de ano e dia se conta da data em
que o possuidor direto deveria restituir a coisa ao possuidor indireto. Se aquele
possuía a coisa por tempo determinado, a contagem se inicia a partir do seu
vencimento, segundo a regra dies interpellat pro homine . Se, todavia, a posse
direta era exercida por prazo indeterminado, o possuidor deve ser constituído em
mora mediante notificação prévia, com fixação do prazo para a devolução da
coisa, como condição para o ajuizamento do interdito. Vencido o prazo da
notificação, inicia-se a contagem do mencionado prazo de ano e dia.
       A prova da data da turbação ou do esbulho é importante também para a
verificação de eventual prescrição da ação, que se consuma no lapso de dez anos
(CC, art. 205).

1.6. Continuação ou perda da posse
       Em quarto lugar, necessita o autor provar, na ação de manutenção de
posse, a sua posse atual, ou seja, que, apesar de ter sido molestado, ainda a
mantém, não a tendo perdido para o réu. Se não mais conserva a posse, por
haver sido esbulhado, terá de ajuizar ação de reintegração de posse, como já
mencionado.


2. O procedimento

2.1. A petição inicial
       A petição inicial deve atender ao que dispõem os arts. 921, 927 e 928 do
Código de Processo Civil, que regulam o procedimento especial, além de conter
todos os requisitos enumerados no art. 282, próprios do procedimento comum,
para que a prestação jurisdicional postulada possa ser prestada.
       Não se pode ajuizar ação possessória sem que o objeto da ação seja
perfeitamente individualizado e delimitado. Do contrário, a sentença que
eventualmente acolher o pedido não poderá ser executada. A posse que se
protege na ação possessória é a certa e localizada 26.
       As partes devem ser identificadas com precisão, indicando-se "os nomes,
prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência" (CPC, art. 282, II). Os
nomes e qualificações de todos os co-autores podem, para facilidade, ser
fornecidos em relação anexa à inicial27.
        Já se decidiu, todavia, que enganos sem consequências devem ser
tolerados, encarando-se a exigência "dentro de certa relatividade, porque pode
acontecer que o nome certo do réu seja ignorado ou inacessível ao autor" 28. E,
ainda: "Não obstante constando da petição inicial equívoco quanto à correta
designação das pessoas jurídicas demandadas, se foi possível a sua precisa
identificação e regular citação, tanto que apresentaram defesa, não se mostra
ajustado aos princípios processuais da instrumentalidade e da economia declarar-
se a carência da ação, sendo de rigor, dada a ausência de prejuízo, permitir seja
sanado o vício, a teor do que dispõem os arts. 244 e 327 da lei instrumental
civil" 29.
        Fato comum é a invasão de grandes áreas por um número indeterminado
de famílias, cujos membros são desconhecidos do proprietário. Tem- -se
admitido a propositura da ação contra os ocupantes do imóvel, que serão citados
e identificados pelo oficial de justiça, fazendo-se a indicação, na inicial, de
somente alguns nomes, geralmente dos que lideram o grupo. Nessa linha, decidiu
o Superior Tribunal de Justiça: "Em caso de ocupação de terras por milhares de
pessoas, é inviável a citação de todas para compor a ação de reintegração de
posse, eis que essa exigência tornaria impossível qualquer medida judicial" 30.
        A toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo
econômico imediato (CPC, art. 258). O art. 259 não especifica qual o valor a ser
atribuído às ações possessórias, mas declara, no inciso VII, que o valor da
reivindicatória será o da "estimativa oficial para lançamento do imposto".
        Tendo em vista que ambas visam à posse do bem, inexiste razão para se
diferenciar a orientação. Por essa razão, a fixação em montante correspondente
ao venal, conferido pelo Poder Público para o lançamento tributário, vem
predominando na jurisprudência, por analogia, para as ações possessórias, como
se pode verificar: "Reintegração de posse. Valor da causa. Fixação pelo valor
venal do imóvel. Admissibilidade à falta de norma expressa para regência do
tema" 31.

2.2. Da liminar
       Dispõe o art. 928 do Código de Processo Civil:
       "Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir
o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no
caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado,
citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada".
       Assim, provada a posse anterior do autor e a turbação ou o esbulho
ocorridos há menos de ano e dia, o juiz determinará a expedição de mandado de
manutenção ou de reintegração de posse initio litis, antecipando a proteção
possessória pleiteada, que será confirmada ou não na sentença final.
        A liminar inaudita altera parte , isto é, sem ouvir o réu, será deferida se a
petição inicial estiver devidamente instruída com prova idônea dos fatos
mencionados no art. 927 do diploma processual: posse, data da turbação ou do
esbulho etc., como se infere do art. 928 retrotranscrito.
        Não raramente o autor encontra uma certa dificuldade para obter e
apresentar prova documental a respeito desses fatos, observando-se que somente
prova dessa natureza poderá ser feita com a petição inicial. Não se justifica,
porém, a concessão da liminar com base apenas em documentos que só provam
o domínio32, exigindo-se prova da posse, assim como não são suficientes
declarações de terceiros, desprovidas do crivo do contraditório33.
        Pode ocorrer, no entanto, como observa ADROALDO FURTADO
FABRÍCIO, que "a prova se tenha já produzido em outro processo relacionado
com o mesmo fato (civil ou penal), caso em que, ilustrando a inicial, aparecerá
sob a forma de documento, ainda que originariamente se tivesse feito por outra
forma. Não é de excluir-se, outrossim, que o autor tenha promovido justificação
avulsa e prévia, para com ela instruir a inicial. Correspondência trocada entre as
partes pode ser suficientemente elucidativa quanto aos dados fáticos do art. 927.
Fotografias, mapas, plantas etc., em combinação com outros elementos de
convicção, eventualmente podem bastar. Em suma, existe e nem é assim tão
restrita a possibilidade de incidência da parte inicial do artigo" 34.
        A não satisfação dos referidos requisitos não importará, desde logo, na
extinção do processo, mas tão só na denegação do mandado liminar.
        A apreciação da prova fica ao prudente arbítrio do juiz35, que deverá, no
entanto, fundamentar a sua decisão, ainda que de forma concisa (CPC, art. 165),
sob pena de ser anulada, em eventual recurso36.
        Se o juiz se convencer, depois de apreciar a prova segundo o critério da
persuasão racional, deverá ordenar a imediata expedição do mandado de
manutenção ou reintegração liminar do autor na posse da coisa.
        Já se decidiu que, para a concessão da liminar, "exige-se apenas um
começo de prova do requerente" 37. Efetivamente, em se tratando de cognição
incompleta, destinada a um convencimento superficial e a orientar uma decisão
de caráter eminentemente provisório, a reintegração liminar não se compadece
com a exigência de uma prova cabal, completa e extreme de dúvidas. Tal prova
deverá ser feita durante a instrução, com vista à decisão final. Para a
reintegração liminar bastará que o autor comprove os fatos mencionados no art.
927 do estatuto processual civil, por forma a se crer que, a final, tais fatos serão
corroborados por meio de prova mais profunda 38.
        Todavia, mesmo tratando-se de cognição sumária e de convencimento
provisório, em que o juiz é menos exigente do que ao examinar o subsídio
probatório para o julgamento definitivo, não se pode falar em arbítrio judicial,
pois o convencimento, malgrado seja livre, deve ser necessariamente racional.
Desse modo, não fica a seu alvedrio deixar de conceder a liminar, se
preenchidos os requisitos legais para esse fim 39.
         Tem-se entendido que, apesar do caráter dúplice das ações possessórias, é
impossível o deferimento de liminar ao réu40, bem como que é incabível a
reintegração liminar quando o pedido é cumulado com o de rescisão do
compromisso de compra e venda, em razão da necessidade de ser seguido o rito
ordinário.
         Também descabe medida cautelar em contraposição a liminar concedida
na possessória 41, bem como a tutela antecipada genérica (CPC, art. 273) nas
ações de força nova, admitida somente nas de força velha, em que o rito é
ordinário, sem liminar.
         Se a petição inicial não estiver devidamente instruída, o juiz determinará
que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer
à audiência que for designada (CPC, art. 928). Os termos imperativos do aludido
dispositivo legal ("o juiz determinará") conduziram à formação de uma corrente
jurisprudencial no sentido de que o magistrado não pode indeferir a liminar antes
de feita a justificação prévia 42.
         Parece-nos, no entanto, que não se pode admitir que ele, ex officio,
determine a justificação quando não tenha sido requerida sequer nessa forma
alternativa. Se o autor só postulou a liminar com base na documentação da
inicial, ao juiz não é lícito determinar justificação. A propósito, decidiu o Superior
Tribunal de Justiça: "O art. 928 do CPC não obriga o juiz, em qualquer
circunstância, a mandar realizar a justificação, na hipótese de indeferimento da
liminar de manutenção ou reintegração de posse" 43.
         A finalidade da justificação é unicamente possibilitar ao autor
oportunidade para comprovar a existência dos requisitos legais para a obtenção
da liminar. É realizada, pois, no exclusivo interesse do autor. As testemunhas a
serem ouvidas são, portanto, as por ele arroladas. O réu deve, obrigatoriamente,
ser citado para comparecer à audiência. Poderá fazer-se representar por
advogado e dela participar, reinquirindo as testemunhas arroladas pelo autor ou
contraditando-as. Tem sido tolerada a juntada de documentos destinados a
infirmar as declarações e a credibilidade das testemunhas44.
         Nessa fase, o réu não poderá apresentar contestação nem qualquer tipo de
defesa, assim como, também, arrolar testemunhas. Já se decidiu, porém, ser
facultado ao juiz, "que não se considere devidamente esclarecido para conceder
ou não medida liminar, determinar audição de testemunhas eventualmente
indicadas também pelo requerido; mas este não tem direito de exigir audição que
tal" 45. Serão ouvidas, portanto, como "testemunhas do juízo".
         A audiência de justificação pode ser substituída por inspeção judicial do
imóvel46. Frise-se, ainda, que a prova testemunhal realizada na justificação é
destinada à obtenção de liminar, e não constitui base de prejulgamento da
causa 47.

2.2.1. Concessão de liminar contra pessoa jurídica de direito público
        Dispõe o parágrafo único do art. 928 do Código de Processo Civil:
        "Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a
manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos
representantes judiciais".
        Tal regra deve ser observada ainda que devidamente provados os
requisitos do art. 927 do mesmo diploma.
        Incluem-se "no privilégio as pessoas de Direito Público externo ( v .g.,
Estados soberanos estrangeiros) e, sem as dúvidas que antes ocorriam, os entes
autárquicos. Não se incluem, contudo, as chamadas empresas públicas, e menos
ainda as de capital misto, que são pessoas de Direito Privado, assim como as
concessionárias e permissionárias de serviços ao público" 48.
        Alega-se como justificativa para o tratamento privilegiado a presunção de
que o Poder Público age em conformidade com a lei e na busca da realização do
bem comum. Se o juiz entender que a inicial encontra-se "devidamente
instruída", mandará intimar de imediato o demandado, para que se manifeste. Se
julgar necessária a justificação, determinará a citação deste para acompanhá-la,
ouvindo-o após a sua realização.
        Como não se trata ainda de contestação, mas de incidente destinado a
proporcionar ao magistrado elementos para decidir sobre a concessão ou não da
medida liminar, não incide o art. 188 do estatuto processual civil. Assim, o prazo
para a manifestação do representante da ré será fixado pelo juiz. Se este não o
fizer, deve-se entender que se aplica o genérico de cinco dias do art. 185 do
aludido diploma.
        Se ficar comprovado o desapossamento definitivo do bem e o seu
emprego em obra pública, o autor será julgado carecedor da ação49, devendo
então propor a ação de desapropriação indireta ( v . Capítulo IV, n. 2.1, retro).
        Somente em circunstâncias especialíssimas essa audiência do
representante legal da pessoa jurídica de direito público pode ser dispensada 50.

2.2.2. Recurso cabível
        A decisão que concede ou denega medida liminar é interlocutória, uma
vez que não põe fim ao processo. É, portanto, atacável por agravo, retido ou de
instrumento (CPC, art. 522).
        Com a promulgação da Lei n. 9.139, de 30 de novembro de 1995, não há
mais necessidade de impetração do mandado de segurança para a obtenção de
efeito suspensivo ao aludido recurso, que será interposto diretamente no tribunal,
podendo o relator, sendo relevante o fundamento jurídico e havendo risco na
demora, atribuir-lhe efeito suspensivo51.
        A Lei n. 11.187, de 19 de outubro de 2005, deu nova redação ao aludido
art. 522 do estatuto processual, estabelecendo que o agravo, em regra, será
retido, sendo, no entanto, admitida a sua interposição por instrumento "quando se
tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação,
bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em
que a apelação é recebida".
        É lícito ao juiz, no juízo de retratação, reconsiderar a decisão
liminarmente proferida. Na ausência do agravo, a matéria somente poderá ser
reapreciada na sentença final. Tem a jurisprudência admitido, no entanto, a
cassação de liminar no curso da lide, ante a prova de fato novo, mas, se este não
ocorrer, nem se der provimento ao agravo, sua revogação não se justifica,
juridicamente 52.

2.2.3. Execução da decisão concessiva de liminar

        A execução da decisão liminar positiva se faz mediante expedição de
mandado a ser cumprido por oficial de justiça. Não há citação do réu, no caso da
reintegração, para entregar a coisa em determinado prazo. A execução se faz de
plano, imediatamente, pois não há propriamente instância executória 53.
       Pode ser promovida não só contra o réu, como contra terceiro a quem a
coisa foi transferida com a finalidade de fraudar a execução do mandado
liminar. Para evitar retardamentos, costuma constar do mandado a ordem para a
expulsão do réu e de qualquer outra pessoa que se encontre no imóvel litigioso
(CPC, art. 42), ainda que adquirente ou cessionário.
       Em suma, o terceiro que adquiriu o bem depois de movida a ação, ou que
recebeu do executado a simples detenção ou posse do imóvel, poderá ser expulso
dele na execução do mandado expedido contra o executado. Em outras palavras,
o mandado valerá contra qualquer pessoa encontrada no lugar, ressalvado apenas
aquele que apresentar título de aquisição ou posse proveniente de pessoa estranha
ao processo. Para este efeito poderá oferecer embargos de terceiro54.
       A finalidade da execução é a restituição ao statu quo ante , mas somente
em relação à posse, não se compreendendo outros pedidos na decisão liminar.
Estes são relegados para a sentença 55.
       Se, depois de cumprido o mandado, o réu voltar a turbar ou esbulhar a
posse do autor, poderá este valer-se da medida cautelar de atentado, alegando ter
havido "inovação ilegal no estado da lide" (CPC, art. 879, III), ou simplesmente
requerer o revigoramento do mandado inicial de posse. Pelo princípio da
economia processual, basta uma simples petição dirigida ao juiz, requerendo a
constatação, por oficial de justiça, da nova turbação ou esbulho e o
revigoramento do mandado inicialmente cumprido56.

2.3. Contestação e procedimento ordinário
      Preceitua o art. 930 do Código de Processo Civil que, "concedido ou não o
mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos
cinco dias subsequentes, a citação do réu para contestar a ação".
        Após a primeira fase, em que o juiz decide sobre a concessão ou não da
liminar, a ação possessória assume feição contenciosa. Se não houve justificação
prévia, deverá o autor promover, nos cinco dias subsequentes, a citação do réu
para que ofereça contestação, como consta do dispositivo em apreço. Se não o
fizer, a liminar perderá eficácia, pois não se pode admitir que o autor deixe de
praticar os atos necessários à efetivação da citação, depois de obter a liminar,
beneficiando-se indefinidamente dessa situação57.
        Deve o autor, portanto, não só requerer, como também fornecer todos os
meios necessários à efetivação do ato, como o depósito das custas e das despesas
do oficial de justiça. O prazo para a defesa começará a correr da juntada aos
autos do mandado de citação devidamente cumprido.
        Se for realizada a justificação prévia, com citação do réu, "o prazo para
contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a medida
liminar", segundo dispõe o parágrafo único do aludido art. 930, a qual poderá ser
feita na pessoa do advogado constituído, dispensada a intimação pessoal do réu58.
Esta será necessária se ele ainda não tiver advogado. E, se não contiver a
expressa menção ao prazo de defesa e à advertência prevista no art. 285, parte
final, do estatuto processual, a falta de contestação não acarretará o efeito da
revelia, referido no art. 31959.
        Se, porém, expedir-se mandado de reintegração, intimando-se
pessoalmente o réu a cumprir a determinação judicial, dispensada a do seu
advogado por esse motivo, a fluência do prazo para a defesa terá início a partir
da juntada do mandado aos autos e será de quinze dias, pois o art. 931 do Código
de Processo Civil determina que a ação tenha o procedimento ordinário60.
        Nessa linha, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "O prazo para
contestar, a que alude o parágrafo único do art. 930 do CPC, tem início a partir da
juntada do mandado cumprido de intimação da decisão liminar (art. 241 do
CPC)" 61.


3. Execução da sentença

       A execução se faz mediante a expedição, de plano, de mandado. O réu
não é citado para entregar a coisa no prazo de dez dias, como acontece na
execução para entrega de coisa certa fundada em título executivo extrajudicial
(CPC, art. 621). O juiz emite uma ordem para que o oficial de justiça expulse
imediatamente o esbulhador e reintegre na posse o esbulhado ( v . n. 2.2.3, retro),
pois a possessória tem força executiva, tal como a ação de despejo, não existindo
instância executória.
       As ações possessórias não visam, todavia, apenas a repressão ao ato ilícito
violador da posse, mas tendem, ainda, à indenização, à emissão de um preceito
cominatório e ao desfazimento de obras ou plantações feitas em detrimento da
posse do vencedor (CPC, art. 921).
        Na realidade, há uma fase de execução sui generis, que não se subsume a
nenhuma das espécies de execução reguladas no Livro II do Código de Processo
Civil, podendo ser de natureza complexa quando se cumulam pedidos de perdas e
danos, de cominação de pena e de condenação ao desfazimento de obras ou
plantações, caso em que não haverá apenas uma, mas várias execuções, na
hipótese de acolhimento de todos os pedidos62.
        A condenação ao pagamento de perdas e danos dá lugar à execução por
quantia certa contra devedor solvente (CPC, arts. 646 e s.), precedida de
liquidação por artigos (CPC, arts. 475-E e 475-F: numeração dada pela Lei n.
11.232/2005), a não ser que a condenação tenha sido líquida. A cominação de
pena ( astreinte ) para o caso de nova turbação ou esbulho impõe ao vencido uma
obrigação de não fazer, dando ensejo à aplicação dos arts. 644 e 645 do Código
de Processo Civil. A procedência do pedido de desfazimento de construção ou
plantação dá origem à execução de obrigação de fazer (CPC, arts. 632 e s.).


4. Embargos do executado e de retenção por benfeitorias

      É predominante, na doutrina, o entendimento de que não cabem embargos
do executado em ação possessória, porque a sentença tem força executiva 63.
PONTES DE MIRANDA64, v. g., afirma que as ações executivas lato sensu não
estão sujeitas a embargos do devedor, sendo que a ação de reintegração de posse
é ação executiva.
       Esse entendimento é também dominante na jurisprudência 65.
       O art. 1.219 do Código Civil assegura ao possuidor de boa-fé o direito de
retenção por benfeitorias necessárias e úteis. Esse direito é exercido na
contestação ou em reconvenção. Podia ser invocado também por meio dos
embargos de retenção por benfeitorias, uma vez que, em sua redação primitiva, o
caput do art. 744 do Código de Processo Civil se referia à "execução de sentença
proferida em ação fundada em direito real ou em direito pessoal".
       Sustentavam alguns, entretanto, o não cabimento de tais embargos nas
possessórias, ao fundamento de que a sentença é executada por simples
expedição de mandado, devendo o réu pedir indenização das benfeitorias, com
direito de retenção na própria contestação66. Outros, no entanto, tinham
entendimento contrário. ORLANDO GOMES, por exemplo, dizia que "o direito
de retenção pode ser exercido por embargos nas ações possessórias, não tendo
fundamento, no Direito pátrio, a opinião dos que sustentam serem cabíveis
somente nas ações dominiais, de vez que o legislador não distinguiu, para o fim
de tutela, os direitos que nascem da posse" 67.
        AMÍLCAR DE CASTRO68, por sua vez, assinalava que os embargos de
retenção por benfeitorias, não na forma, mas no fundo, são verdadeiros
embargos de terceiro, constituindo nova lide, em que "aparecem as partes em
qualidade inteiramente diversa da que conservam no processo de execução".
Com base nesse entendimento, os tribunais já acolheram embargos de retenção
por benfeitorias em possessória 69.
        Nesse caso, não se podia negar também a possibilidade de serem opostos
na execução da decisão concessiva de medida liminar, que nada mais é do que
uma antecipação da reintegração a ser concedida na sentença.
        Atualmente, no entanto, não se pode opor embargos de retenção por
benfeitorias em ação possessória. A redação que a Lei n. 10.444, de 7 de maio de
2002, deu ao aludido art. 744 do estatuto processual restringe os embargos de
retenção à "execução para a entrega de coisa" e invoca o art. 621, relativo à
execução para entrega de coisa, por título extrajudicial: "Na execução para
entrega de coisa (art. 621) é lícito ao devedor deduzir embargos de retenção por
benfeitorias".
        A mesma lei transferiu o aludido artigo do Capítulo II, referente aos
"embargos à execução fundada em sentença", para o Capítulo III, concernente
aos "embargos à execução fundada em título extrajudicial".
        Em virtude dessas alterações, a partir da vigência da mencionada lei
"somente na execução para a entrega de coisa por título extrajudicial serão
cabíveis embargos de retenção". O mencionado art. 744 foi depois
expressamente revogado pela Lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, que
deslocou para o art. 745, IV, §§ 1 º e 2º, a regulação dos embargos de retenção
por benfeitorias em sede de execução para entrega de coisa. Quanto à ação que
tenha por objeto a entrega de coisa (CPC, art. 461-A), como a ação possessória,
"o direito de retenção deverá ser alegado na contestação e reconhecido na
sentença; nesta hipótese, caberá ao autor, como condição para a expedição do
mandado (art. 461-A, § 2º, c/c o art. 572), indenizar o réu pelas benfeitorias, as
quais deverão ser objeto de prévia liquidação, como determina o art. 628, na
execução por título extrajudicial (texto aplicável por analogia)" 70.
       Seja como for, na contestação ou na reconvenção, o réu deve especificar
as benfeitorias, sob pena de se considerar incabível a retenção71. O direito
abrange tanto as benfeitorias como as acessões72. Há, no entanto, algumas
decisões em sentido contrário73.
       Não arguido o direito de retenção na contestação ou em reconvenção -- e
não podendo, agora, fazê-lo em embargos de retenção -- competirá ao réu
cobrar o valor das benfeitorias e acessões, por ele feitas, por intermédio de ação
de indenização, porque, do contrário, se permitiria o locupletamento ilícito do
vencedor, em detrimento do vencido74.
5. Embargos de terceiro

       O Supremo Tribunal Federal já admitiu a oposição de embargos de
terceiro em ações possessórias75, mesmo depois do trânsito em julgado da
sentença no processo de conhecimento76. Na mesma linha proclamou o Superior
Tribunal de Justiça: "O trânsito em julgado de sentença adotada em
reintegratória de posse não constitui óbice aos embargos de terceiro" 77.
       O quinquídio para a oposição (CPC, art. 1.048) conta-se do ato que exaure
a execução78. Decidiu a propósito esta última Corte: "O terceiro que exerce a
posse sobre o imóvel objeto da ação de reintegração de posse tem ação de
embargos para se opor ao cumprimento do mandado, correndo o prazo do art.
1.048 do CPC a partir da data em que for cumprida a ordem contra ele" 79.
       Tais decisões afiguram-se-nos corretas, pois quem não foi parte no
processo, mas veio a sofrer turbação ou esbulho na posse da coisa, por apreensão
judicial, está legitimado a opor tais embargos para livrar os bens da constrição
(CPC, art. 1.046). Basta a simples ameaça de turbação ou esbulho, desde que
concreta e não meramente hipotética, para que sejam cabíveis os embargos80.
       Quem adquire coisa litigiosa, ou seja, quem sucede na posse após a
citação, entretanto, não é terceiro legitimado a opor embargos; está sujeito ao
julgado e, contra este, não tem embargos de terceiro a opor, ainda que não haja
sido registrada a ação no registro de imóveis81.
       Malgrado o entendimento mencionado, a questão continua controvertida,
havendo decisões no sentido de que, transitando em julgado a sentença, já não
cabem embargos de terceiro82.




1 A posse , p. 336-337.
Astolpho Rezende, por sua vez, assevera: "O primeiro requisito, para que se possa
intentar qualquer destas ações, é que o autor tenha a posse da coisa, móvel ou
imóvel, que constitui objeto da ação" ( A posse e sua proteção, p. 313).
"O primeiro e essencial requisito para o interdito reintegratório é a posse do autor
ao tempo do esbulho, exercido de fato sobre a coisa" ( RT, 496/49). "Sem a prova
do requisito primordial, que é a posse por parte do autor no momento da
turbação, não pode ser julgada procedente ação de manutenção de posse" ( Rep.
de Jurisp., J.G.R. Alckmin, Direito das coisas, Max Limonad, p. 93, n. 188).
2 "Manutenção de posse. Alegação de existência de título dominial. Irrelevância.
Necessidade de comprovação do desfrute possessório. Demanda que visa
assegurar ao possuidor o direito de ser mantido na sua posse" ( RT, 814/291).
"Reintegração de posse. Procedência. Prova testemunhal sólida e harmoniosa.
Reconhecimento da posse anterior pela própria ré" ( RT, 804/303).
3 "O comprador de imóvel com `cláusula constituti' passa a exercer a posse, que
pode ser defendida através da ação de reintegração" (STJ, REsp 173.183-TO, 4ª
T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 19-10-1998, p. 110).
4 RT, 572/136.
5 Droit civil français, t. II, par. 187, n. 3, apud Manuel Rodrigues, A posse , cit., p.
361.
6 Astolpho Rezende, A posse e sua proteção, cit., p. 340.
7 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 379.
8 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 43-44.
9 RT, 260/382.
10 RT, 491/140
11 Direitos reais, cit., p. 100.
12 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 44; Orlando Gomes,
Direitos reais, cit., p. 100.
"Manutenção de posse. Liminar concedida a empregador que teve sua empresa
invadida por funcionários e pelo sindicato a que pertencem em face do atraso no
pagamento de salários. Admissibilidade, pois tal fato não enseja a promoção de
turbação ou esbulho possessório. Conduta que caracteriza exercício arbitrário das
próprias razões. Possibilidade da imposição de multa que poderá ser exigida tanto
do sindicato como de qualquer empregado que adentrar o recinto para exercitar
seu direito de reivindicação trabalhista" ( RT, 772/261).
13 A posse , cit., p. 363.
14 Adroaldo Fabrício Furtado, Comentários, cit. v. VIII, t. III, p. 379-380.
15 "Esbulho possessório caracterizado. Permanência ilícita do réu no imóvel,
quando já cessada a legitimidade da ocupação em virtude da dispensa de cargo
que autorizava o exercício da posse do bem" ( RT, 804/401). "Comodato. Imóvel
objeto do contrato não restituído quando findo o prazo contratual. Esbulho
possessório caracterizado, em tese, que justifica a concessão da liminar" ( RT,
779/264). "Reintegração de posse. Admissibilidade. Posse precária de locatário
que, despejado, clandestinamente retorna a ocupar o imóvel. Esbulho
caracterizado" ( RT, 791/230).
16 JTACSP, 116/114.
"Reintegração de posse. Compra e venda mercantil. Ação interposta pelo
vendedor visando recuperação do bem objeto do ajuste. Inadmissibilidade se,
anteriormente, não houve demanda resolutiva do contrato" ( RT, 798/267).
17 RT, 472/238, 483/215; RTJ , 83/401.
18 RT, 420/215, 422/141, 616/134.
19 João Batista Monteiro, Ação, cit., p. 123.
"Reintegração de posse. Admissibilidade. Arrendamento mercantil. Arrendatário
que não paga as parcelas avençadas nem entrega o bem ao credor. Esbulho
possessório caracterizado" ( RT, 778/302, 648/127). "Parceria agrícola. Recusa do
parceiro em restituir o imóvel, findo o prazo da notificação judicial. Esbulho
caracterizado. Da reintegração de posse como ação apropriada para a
retomada" ( RT, 467/132).
20 RT, 722/168.
21 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 47.
22 Curso, cit., v. 3, p. 45.
23 A posse , cit., p. 347.
24 "O que a lei exige para a concessão da liminar não é, precipuamente, a data
da posse do turbador, mas a data em que terá ocorrido a turbação à posse do
turbado, pois se esta for de mais de ano e dia é que incabível será a proteção
initio litis ( RT, 477/203).
25 Ação, cit., p. 125.
26 RT, 515/247.
27 STJ, RMS 2.741-SP, 1 ª T., rel. Min. César Asfor Rocha, DJU, 15-8-1994, p.
20295, RJTJSP, 108/333.
28 RT, 486/79.
29 STJ, REsp 13.810-0-DF, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 21-9-1992,
p. 15695.
30 RT, 744/172. No mesmo sentido: JTACSP, 146/96.
"Não constitui óbice ao prosseguimento do feito o fato de, em ação possessória, o
autor não indicar, desde logo, na inicial, todas as pessoas que acusa de esbulho"
( RT, 704/123).
31 RT, 782/285. No mesmo sentido: RT, 566/152 e 666/108; JTACSP, 116/155.
32 RT, 490/99.
33 IV ENTA, concl. 44, in Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e
legislação processual em vigor, 34. ed., nota 1a. ao art. 928.
34 Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 446.
35 RT, 490/111.
36 RT, 603/128.
37 RF, 60/20.
38 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 444; João Batista
Monteiro, Ação, cit., p. 182.
39 Bol. AASP, 1.027/157.
40 VI ENTA, tese 8, in Theotonio Negrão, Código de Processo Civil, cit., nota 1a
ao art. 928.
41 JTACSP, 94/159, 116/114.
42 RT, 505/51; JTACSP, 110/304.
43 REsp 9.485-SP, 3ª T., rel. Min. Cláudio Santos, DJU, 13-4-1992, p. 4994.
44 RT, 419/116.
"Reintegração de posse. Audiência. Justificação prévia. Ausência de citação da
parte requerida. Circunstância que impõe a nulidade da prova oral produzida.
Confirmação da concessão da liminar, no entanto, mormente se alicerçada em
provas documentais suficientes para a satisfação dos requisitos legais" ( RT,
777/397).
45 RT, 499/105 e 609/98; RJTJSP, 106/35.
46 RT, 631/189.
47 RF, 254/253.
48 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 450.
"Não se aplica esta disposição às sociedades de economia mista" ( RT, 694/97).
49 RT, 668/103; JTACSP, Lex, 84/120.
50 RJTJSP, 59/220; JTACSP, 105/72.
51 "Cabe agravo da decisão que, em ação possessória, concede ou denega
medida liminar" ( RT, 495/195, 480/174 e 563/215; RF, 322/218; Bol. AASP,
1.038/210).
52 JTACSP, 90/71; RT, 572/136.
V. ainda: "Concedida a liminar em ação possessória, o juiz só a poderá revogar,
em juízo de retratação, se interposto agravo de instrumento. Trata-se de
provimento que visa a adiantar a prestação pleiteada, não se confundindo com
aqueles de natureza cautelar, a cujo respeito existe norma específica" ( RSTJ ,
42/494). "Sem a prova de fato novo ou o provimento de recurso não se admite a
modificação da decisão que concedeu ou denegou a liminar" ( RJTAMG, 23/259).
53 RT, 487/204.
"Nas ações possessórias, a sentença de procedência tem eficácia executiva `lato
sensu', com execução mediante simples expedição e cumprimento de um
mandado" ( RSTJ , 17/293). No mesmo sentido: STJ, REsp 14.138-0-MS, 4ª T., rel.
Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 29-11-1993.
54 RT, 473/186.
55 João Batista Monteiro, Ação, cit., p. 186.
56 "O autor pode pedir revigoramento do mandado liminar, desobedecido, após
seu cumprimento, pelo réu" ( RT, 474/99). "Executada a sentença definitiva e
havendo nova moléstia à posse, cabe novo mandado de reintegração, nos limites
do julgamento" ( JTACSP, 120/198).
57 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 456; João Batista
Monteiro, Ação, cit., p. 189.
58 "Quando o réu possuir advogado constituído nos autos, o prazo da contestação
flui a partir da intimação, feita ao procurador, da decisão que deferir ou não a
medida liminar" ( RSTJ , 67/415, 100/183; JTACSP, 145/65).
59 STJ, RT, 660/218.
60 RT, 351/486.
61 REsp 59.599-1-RS, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 16-6-1995, p.
17732.
62 João Batista Monteiro, Ação, cit., p. 210.
63 Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 3, p. 225, n. 57.2;
Humberto Theodoro Júnior, Ações possessórias, Revista Brasileira de Direito
Processual, 44/122.
64 Comentários ao Código de Processo Civil, t. XI, p. 304.
65 STJ, REsp 739-RJ, 4ª T., DJU, 10-9-1990, p. 9129; JTACSP, 121/97.
66 RT, 653/187; JTACSP, 117/153.
67 Direitos reais, cit., p. 87.
68 Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, p. 407.
69 RT, 479/161, 507/102; JTACSP, 104/114; RJTJSP, 87/39.
70 Theotonio Negrão, Código de Processo Civil, cit., nota 4 ao art. 744.
"Nas ações possessórias, a sentença de procedência tem eficácia executiva `lato
sensu', com execução mediante simples expedição e cumprimento de um
mandado" ( RSTJ , 17/293). No mesmo sentido: STJ, REsp 14.138-0-MS, 4ª T., rel.
Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 29-11-1993.
71 RT, 521/199, 576/227.
72 STF, RTJ , 60/179; STJ, REsp 739-RJ, 4ª T., rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 10-
9-1990, p. 9129.
73 RT, 616/144; JTACSP, 116/199.
74 STJ, Bol. AASP, 1.864/289; RT, 626/88; JTACSP, 100/186; RJTJSP, 130/313.
75 RTJ , 72/296; RT, 539/126.
76 RT, 496/150.
77 REsp 4.004-MT, 4 ª T., rel. Min. Fontes de Alencar, DJU, 29-10-1996, p.
41649. No mesmo sentido: "Se, na possessória, a reintegração somente ocorre
em execução de sentença, os embargos de terceiro são cabíveis" ( RJTJSP,
124/99).
78 RT, 539/126.
79 REsp 112.884-4-SP, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 12-5-1997, p.
18819.
80 RSTJ , 112/209; STJ, RT, 659/184; JTACSP, 98/96, 104/19, 128/206.
81 STJ, REsp 79.878-SP, 3 ª T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 8-9-1997, p.
42490; REsp 9.365-SP, 3 ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 1º-7-1991, p.
9193; STF, RE 97.695-0-GO, 1ª T., rel. Min. Rafael May er, DJU, 13-3-1983.
82 RT, 512/126, 591/152; RJTJSP, 50/229.
                               CAPÍTULO VI
                        DO INTERDITO PROIBITÓRIO




                    Sumário: 1. Características e requisitos. 2. Cominação de
              pena pecuniária.


1. Características e requisitos

        Há uma gradação nos atos perturbadores da posse, dando origem a três
procedimentos possessórios distintos, embora com idêntica tramitação: ameaça,
turbação e esbulho. Este é a mais grave das ofensas, porque retira do esbulhado o
poder de fato que exercia sobre a coisa, acarretando a perda da posse. A ação de
reintegração de posse visa restaurar o poder fático anterior, restituindo-o ao
prejudicado pelo ato ilícito. Em caso de turbação, que apenas embaraça o
exercício da posse, mas não acarreta a sua perda, é cabível a ação de
manutenção de posse.
        A terceira ação tipicamente possessória é o interdito proibitório. Tem
caráter preventivo, pois visa a impedir que se concretize uma ameaça à posse.
Para cada etapa, destarte, prevê-se uma ação específica. Assim, se o possuidor
está apenas sofrendo uma ameaça, mas se sente na iminência de uma turbação
ou esbulho, poderá evitar, por meio da referida ação, que venham a consumar-
se.
        Malgrado estejam bem definidas as características dos aludidos atos
molestadores, situações há em que se torna extremamente tormentoso afirmar se
ato é de turbação, de esbulho ou simples ameaça. Não é qualquer receio que
constitui ameaça suscetível de ser tutelada por meio da ação de interdito
proibitório. Faz-se mister que o ato, objetivamente considerado, demonstre
aptidão para provocar receio numa pessoa normal1.
        Dispõe o art. 932 do Código de Processo Civil:
        "O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na
posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente,
mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena
pecuniária, caso transgrida o preceito".
        A ação de interdito proibitório pressupõe, portanto, os seguintes requisitos:
a) posse atual do autor; b) ameaça de turbação ou esbulho por parte do réu; c)
justo receio de ser concretizada a ameaça.
        O primeiro requisito é, portanto, a posse atual do autor. O art. 932
supratranscrito afirma que a posse a ser protegida pode ser a direta ou a indireta.
Na verdade, essa legitimação ocorre também para os outros interditos, não
havendo razão para ser destacada no dispositivo em apreço. É certo que a posse a
ser provada é a atual, pois se já a perdeu, por consumada a ameaça, o remédio
apropriado será, então, a ação de reintegração de posse.
       O segundo requisito -- ameaça de turbação ou de esbulho por parte do réu
-- entrelaça-se com o terceiro, que é o justo receio de que seja concretizada.
Não é qualquer ameaça, como foi dito, que enseja a propositura dessa ação. É
necessário que tenha havido um ato que indique certeza de estar a posse na
iminência de ser violada. Para vencer a demanda, o autor deve demonstrar que o
seu receio é justo, fundado em fatos ou atitudes que indicavam a iminência e a
inevitabilidade de moléstia à posse.
       Consoante a lição de ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, "o justo
receio, de um lado, é o temor justificado, no sentido de estar embasado em fatos
exteriores, em dados objetivos. Nesse enfoque, não basta como requisito para
obtenção do mandado proibitório o receio infundado, estritamente subjetivo --
ainda que existente. Por tibieza de temperamento ou até mesmo por deformação
psíquica pode alguém tomar como ameaça à posse o que não passa de maus-
modos de um vizinho incivil" 2.
       Nessa consonância, como assentou antigo julgado, "não basta a violência
provável, porque o Código, exigindo que seja iminente, exige mais alguma coisa,
que a violência seja quase certa diante das circunstâncias, dos indícios existentes
traduzidos em atos que não tenham outra explicação senão a próxima violência a
ser perpetrada" 3.
        Tal não significa que a ameaça apenas verbal não basta, por não estar no
domínio concreto dos fatos. Na realidade, palavras também são fatos. O que
importa é a seriedade da ameaça, sua capacidade e aptidão para infundir num
espírito normal o justo receio de dano iminente à posse.
        Como observa WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "assim como
não constitui coação a ameaça de exercício normal de um direito (Cód. Civil de
2002, art. 153), também a afirmativa de que se invocará oportunamente a ação
da justiça não configura ameaça, apta a infundir receio ao autor, bem como seu
recurso ao interdito" 4.
       Tem-se decidido, por isso, que não se justifica o interdito proibitório com a
finalidade de impedir que o réu lance mão de medidas judiciais que entenda
cabíveis5.



2. Cominação de pena pecuniária

       O interdito proibitório assemelha-se à ação cominatória, pois prevê, como
forma de evitar a concretização da ameaça, a cominação ao réu de pena
pecuniária, caso transgrida o preceito. Deve ser pedida pelo autor e fixada pelo
juiz, em montante razoável, que sirva para desestimular o réu de transgredir o
veto, mas não ultrapasse, excessivamente, o valor do dano que a transgressão
acarretaria ao autor.
        Quem indica o valor da pena pretendida é o autor. Nem por isso fica o juiz
adstrito a essa avaliação, podendo reduzi-la, mas não aumentá-la.
        Consoante a lição de PONTES DE MIRANDA, "se foi pedida a proibição
de turbação e o réu esbulhou, além de se lhe aplicar a pena cominada por
infração do preceito, expede-se contra ele o mandado de reintegração,
liquidando-se na execução as perdas e danos em que for então condenado, ainda
que acima da pena cominada, mas independente dela (art. 374)" 6.
        Nessa direção decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Verificada a
moléstia à posse, transmuda-se automaticamente o interdito proibitório em ação
de manutenção ou de reintegração, bastando apenas que a parte comunique o
fato ao juiz" 7. Todavia, essa conversão há de ser feita sem ampliação do objeto
do interdito8.
        Assim, se a ameaça vier a se concretizar no curso do processo, o interdito
proibitório será transformado em ação de manutenção ou de reintegração de
posse, concedendo-se a medida liminar apropriada e prosseguindo-se no rito
ordinário. Entretanto o contrário não é verdadeiro, isto é, ajuizada a ação de
manutenção, não há mais lugar para ser intentado o interdito proibitório, por falta
de interesse de agir.
        Ao determinar a aplicação ao interdito proibitório do disposto na seção
anterior, concernente às ações de manutenção e de reintegração de posse, o
estatuto processual (art. 933) permitiu, também, que se concedesse liminar em
interdito proibitório, o que não era admitido na vigência do Código anterior 9.
       Hoje não paira mais dúvida sobre a possibilidade de se impetrar tal ação
contra ato da Administração Pública, visto que o art. 928 dispõe que a medida não
será concedida in limine litis contra as pessoas jurídicas de direito público, sem
prévia audiência dos respectivos representantes judiciais. A única restrição é que
devem ser ouvidos os seus representantes legais antes da concessão da liminar ( v .
Capítulo IV, 2.1, e Capítulo V, 2.2.1, retro) 10.
        Proclama a Súmula 228 do Superior Tribunal de Justiça: "É inadmissível o
interdito proibitório para a proteção do direito autoral".




1 João Batista Monteiro, Ação de reintegração de posse , p. 119 e 121.
"Se a autora tem a posse sobre o imóvel, atestada pela existência de cercas,
barracão e placa indicativa da possuidora, constituirá ameaça de turbação o ato
da ré, notificando-a para retirá-los, justificando assim a procedência do interdito
proibitório" ( RT, 245/449).
2 Comentários ao Código de Processo Civil, v. VIII, t. III, p. 464.
"Interdito proibitório. Interposição por banco contra sindicato de empregados em
estabelecimento bancário que, em face de movimento grevista, cerceou o acesso
de clientes e funcionários ao recinto de agência bancária. Admissibilidade, uma
vez caracterizada a grave ameaça de turbação, reconhecida pela inequívoca
intenção de impedir a continuidade do efetivo exercício da posse" (STJ, RT,
771/193). No mesmo sentido: RT, 792/293, 787/275, 796/292, 803/257.
3 RT, 175/259. No mesmo sentido: "Justo receio que autoriza a reclamada
proteção é o temor fundado em circunstâncias de fato, concretas" ( RJTJSP,
37/78). Por outro lado, tem-se decidido: "Sendo fato público e notório a constante
invasão de terras nos dias atuais, configura-se o justo receio de moléstia à posse"
( RT, 631/152).
4 Curso de direito civil, v. 3, p. 48-49.
5 Bol. AASP, 1.421/63.
6 Comentários ao Código de Processo Civil, t. VI, p. 157.
7 RT, 490/75; RF, 302/159.
"Interdito proibitório. Conversão em reintegração de posse. Admissibilidade em
razão da transmutação da realidade fática, caracterizadora de esbulho" ( RT,
771/242).
8 JTACSP, 98/186.
9 RT, 494/152.
10 RT, 668/133. No mesmo sentido: "Interdito proibitório. Desapropriação
indireta. Demanda interposta pelo proprietário do imóvel indiretamente
expropriado. Admissibilidade enquanto não concluída a obra ou o serviço público.
Ato do Poder Público que, sem o devido processo legal expropriatório, é ilícito"
( RT, 797/263).
                          CAPÍTULO VII
             AÇÕES AFINS AOS INTERDITOS POSSESSÓRIOS




                    Sumário: 1. Ação de imissão na posse. 1.1. Características e
             natureza jurídica. 1.2. Imissão na posse e reivindicatória. 2. Ação
             de nunciação de obra nova. 2.1. Conteúdo e pressupostos. 2.2.
             Legitimidade para a ação. 2.3. Procedimento. 2.4. Embargo
             extrajudicial. 3. Embargos de terceiro. 3.1. Introdução. 3.2.
             Pressupostos. 3.3. Parte equiparada a terceiro. 3.4. Legitimidade
             ativa e passiva. A legitimidade ativa do cônjuge. 3.5. Casos
             especiais: embargos para a defesa da posse nas ações de divisão e
             de demarcação e embargos do credor com garantia real. 3.6.
             Fraude contra credores e embargos. 3.7. Procedimento.


1. Ação de imissão na posse

       As ações tipicamente possessórias, destinadas à defesa exclusiva da posse,
são as três já referidas. Há, no entanto, outros procedimentos em que, por forma
direta ou indireta, a posse também é protegida. Tais procedimentos são
denominados ações afins dos interditos possessórios, que deles se distinguem em
razão de outros fatores levados em consideração pelo legislador.
       Não se revestem tais ações de natureza eminentemente possessória, uma
vez que o pedido se funda ou no direito de propriedade, ou no direito obrigacional
de devolução da coisa, ou na proteção contra atos judiciais de constrição etc.

1.1. Características e natureza jurídica

       A ação de imissão na posse, desconhecida no direito alienígena, equivale à
missio in possessionem dos romanos, uma das muitas modalidades do interdito
adispiscendae possessionis1.
       Era regulada pelo Código de Processo Civil de 1939 no art. 381, que
dispunha competir tal ação: a) aos adquirentes de bens, para haverem a
respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros que os detivessem; b) aos
administradores e demais representantes das pessoas jurídicas, para haverem dos
seus antecessores a entrega dos bens pertencentes à pessoa representada; c) aos
mandatários, para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante.
       A hipótese mais frequente é a primeira, em que o autor da ação é
proprietário da coisa, mas não possuidor, por haver recebido do alienante só o
domínio ( jus possidendi), pela escritura, mas não a posse. Como nunca teve posse
(CPC, art. 927, I), não pode valer-se dos interditos possessórios. Porém, quando
ocorre a transmissão da posse jurídica ao adquirente, não acompanhada da
entrega efetiva do imóvel, o alienante torna-se esbulhador, ficando o primeiro
autorizado a propor contra ele ação de reintegração de posse.
       A imissão tem sido utilizada, também, por arrematantes de imóveis, com
suporte na carta de arrematação, para haverem a posse dos bens arrematados
em poder dos devedores ou de terceiros, não nomeados depositários judiciais.
Assim, decidiu-se: "Uma vez ultimada a execução, com arrematação do bem
penhorado, e expedida a correspondente carta, cabível se mostra a imissão na
posse do bem arrematado, ainda que pendente apelação, recebida no efeito
devolutivo, da sentença que julgou improcedentes os embargos à arrematação" 2.
       No entanto, se o bem se encontra em mãos de depositário judicial, o
adquirente da coisa por alienação judicial obtém a imissão na posse não por meio
de outra ação, mas mediante simples mandado, expedido contra aquele no
próprio processo em que obteve carta de adjudicação ou de arrematação3.
       Tal orientação aplica-se também quando o próprio devedor é nomeado
depositário do bem. Assim, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "o
adquirente, em hasta pública, de bem que se encontra em poder do executado
como depositário, será imitido na respectiva posse mediante mandado, nos
próprios autos da execução, desnecessária a propositura de outra ação. O
possuidor do bem penhorado passa a depositário, atuando como auxiliar do juízo,
e cujas determinações haverá de obedecer incontinenti" 4 .
       O atual Código de Processo Civil não tratou da ação de imissão na posse.
Nem por isso ela deixou de existir, pois poderá ser ajuizada sempre que houver
uma pretensão à imissão na posse de algum bem. A cada pretensão deve existir
uma ação que a garanta (CC, art. 189). Nas aquisições de bens ocorrem, com
frequência, situações que ensejam a imissão: o vendedor simplesmente se recusa
a entregar o imóvel, ou nele reside um terceiro, que não aceita a ocupação.
       Suprimido foi apenas o procedimento especial previsto no diploma de
1939, mas não o direito subjetivo. A ação obedecerá ao rito ordinário ou sumário,
conforme o valor da causa, procedendo-se à execução de acordo com os arts.
621 e s. do atual estatuto processual civil5.
       A referida ação não se confunde com as ações possessórias típicas,
embora se revista de caráter possessório. Não se aplica, pois, entre elas o
princípio da fungibilidade. Tal princípio, autorizado pelo art. 920 do diploma
processual, vigora apenas entre as três ações possessórias mencionadas, e não
entre elas e qualquer outra.
       Tendo por fundamento o domínio, a ação de imissão na posse é dominial.
O estatuto revogado, embora a situasse entre as possessórias, acabava por
considerá-la ação dominial ao exigir que a inicial fosse instruída com o título de
propriedade. É, portanto, ação de natureza petitória, pois o autor invoca o jus
possidendi, pedindo uma posse ainda não entregue.
       Em razão da sua natureza real e de seu caráter petitório, impõe-se a
presença de ambos os cônjuges, tendo em vista que o art. 10 do Código de
Processo Civil exige a outorga uxória quando se litigar sobre bens imóveis, ou
sobre direitos reais relativos a imóveis. Na ação em exame, "embora não se
configure direito real sobre imóvel, considera-se a mesma como uma ação real
sobre imóvel sempre que o litígio envolver bem imóvel, fator que obriga a
presença de ambos os cônjuges em qualquer polo da ação" 6.
       Tem-se admitido, porém, que possa ser ajuizada pelo compromissário
comprador, com compromisso irretratável, devidamente registrado e
integralmente quitado. Veja-se: "Tem o compromissário-comprador acesso à
imissão de posse, presente o princípio de que a cada direito corresponde uma
ação que o ampara. Se não for assim, se não se permitir ao compromissário-
comprador demandar imissão de posse, de nenhuma outra ação poderá ele
lançar mão, para efetivar a posse a que tem direito. Não poderá reivindicar,
porque não tem domínio; não poderá usar do interdito reintegratório, porque não
tem posse, nem a teve antes; não poderá despejar porque o ocupante não é
locatário" 7.
       Como adquirente deve ser também considerado o herdeiro. Tem-se
decidido, com efeito, que o herdeiro, cujo formal de partilha ainda não esteja
transcrito, tem, contudo, qualidade para requerer a imissão na posse contra
terceiro detentor. Em tal caso, não é necessário o prévio registro, porque o
Código Civil distingue a aquisição da propriedade pelo registro do título, em caso
de alienação inter vivos, da aquisição por direito hereditário (art. 1.784) 8.
       Havendo risco de dano posterior, decorrente do retardamento do
julgamento definitivo, poderá ser manifestado pelo autor pedido de antecipação
da tutela, com fundamento no art. 273 do Código de Processo Civil, assim como
medida cautelar, preparatória ou incidental, com base, conforme o caso, nos arts.
798 e 804 do mesmo diploma.
       O art. 37, § 2º, do Decreto-Lei n. 70, de 21 de novembro 1966, que trata
das adjudicações e arrematações de imóveis hipotecados aos agentes
financeiros, para garantirem mútuos destinados ao financiamento da casa
própria, segundo o Sistema Financeiro da Habitação, admite a imissão na posse,
em favor do adquirente, de imóvel levado a leilão em execução extrajudicial por
dívidas das prestações não pagas, uma vez transcrita no registro de imóveis a
respectiva carta.
       Preceitua, a propósito, a Súmula 4 da Seção de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo: "É cabível liminar em ação de imissão de
posse, mesmo em se tratando de imóvel objeto de arrematação com base no
Decreto-Lei n. 70/66". Por sua vez, dispõe a Súmula 5 da mesma Corte: "Na
ação de imissão de posse de imóvel arrematado pelo credor hipotecário e
novamente alienado (art. 1.228 do Código Civil), não cabe, por ser matéria
estranha ao autor, a discussão sobre a execução extrajudicial e a relação
contratual antes existente entre o primitivo adquirente e o credor hipotecário".
       Não se confunde, todavia, a ação autônoma ora em estudo com a imissão
na posse da coisa expropriada, pedida pelo poder expropriante, em seu favor,
mediante o depósito do preço (Lei n. 2.786, de 21-5-1956), nem com o ato de
imissão na posse, na execução para a entrega de coisa (CPC, art. 625).

1.2. Imissão na posse e reivindicatória
        Afirmam alguns autores que a reivindicatória atende perfeitamente à
finalidade da ação de imissão na posse, tendo esta, portanto, sido absorvida por
aquela. A imissão, diz ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, submete-se a rito
comum, ordinário ou sumário, "e acha-se praticamente subsumida na
reivindicatória, sujeitando-se a sentença que nela se profere a execução também
para entrega de coisa certa" 9.
        Trata-se, no entanto, de ações distintas, que têm aplicações em diferentes
situações, pois a ação de reivindicação, segundo GILDO DOS SANTOS, "cuida
de domínio e posse que se perderam por ato injusto de outrem. Na imissão, a
situação é diversa. O proprietário quer a posse que nunca teve. Não perdeu o
domínio, nem a posse. Tem o domínio e quer a posse também, na qual nunca
entrou" 10. Assim, o objetivo da imissão é consolidar a propriedade, em sentido
amplo, enquanto a reivindicação tem por fim reaver a propriedade.
        Na sequência, aduz o mencionado autor: "Enquanto a imissão é proposta
contra o alienante, a reivindicatória deve ser proposta contra o atual detentor da
coisa reivindicanda. Será nula, portanto, a que se propuser contra quem já
alienou o objeto".
        A ação de imissão na posse, na forma disciplinada no art. 381, I, do
Código de Processo Civil, não podia ser proposta contra terceiro que detém a
coisa em nome próprio, como o comodatário. Legitimidade para ser demandado
só tinha o alienante ou o terceiro que detém a coisa em nome deste. Todavia, não
mais se tratando de procedimento especial, inespecíficos também se tornaram os
seus requisitos.
        Na realidade, a restrição no sentido de que o terceiro se encontrasse na
posse do imóvel em nome do alienante não constava expressamente do texto
legal, constituindo construção jurisprudencial. Sendo considerada agora ação de
rito comum, desvinculada dos requisitos do direito anterior, "é de se admitir que
ela poderia ser intentada contra o alienante e contra terceiro, detenha este ou não
a posse em nome daquele" 11.
        Se o alienante, antes da alienação, tinha ação possessória contra terceiro
esbulhador que detém a posse em nome próprio, o adquirente também poderá
movê-la, pois o art. 1.207 do Código Civil faculta ao sucessor singular " unir sua
posse à do antecessor, para os efeitos legais".
        Na imissão, a matéria de defesa é limitada à nulidade da aquisição, ou à
alegação de justa causa para retenção da coisa, pois o autor não pretende discutir
a propriedade, que tem como certa, mas apenas consolidar, em concreto, o jus
possidendi que adquiriu. Na reivindicatória, no entanto, o autor pede domínio e
posse, podendo o réu opor-lhe toda e qualquer defesa sobre um e outra. Pode,
inclusive, pleitear seja reconhecido como dono.
       A reivindicatória não abarca todas as hipóteses em que o interessado,
mesmo não sendo proprietário, reveste-se do direito de imitir-se na posse.
Segundo a lição de OVÍDIO BATISTA DA SILVA, "a imissão de posse guarda,
com relação à reivindicatória, apenas uma porção de seu círculo, que é comum
a ambas, onde caberá ao interessado fazer opção legítima entre as duas ações,
ficando fora dessa zona comum a porção restante do círculo menor da ação de
imissão da posse, onde a ação de reivindicação seria inadequada; assim como
ficará fora do alcance da ação de imissão a outra porção maior da demanda
(plenária) de reivindicação, onde a limitação da controvérsia da ação de imissão
de posse impediria que se chegasse..." 12.
       Em certos casos, aduz o respeitado processualista, "o adquirente
(proprietário) poderá escolher entre a imissão de posse e a reivindicação,
conforme julgue de seu interesse controverter apenas seu direito à posse,
fundado no contrato, ou entenda mais conveniente fundar sua pretensão na
condição de titular do domínio, trazendo para o debate, como pressuposto da
ação, a propriedade. Certamente, o adquirente terá contra o alienante a ação de
imissão de posse, para investir-se na posse da coisa adquirida; contudo, não se lhe
pode negar o direito de exercer a ação reivindicatória. Se o fizer, ficará exposto à
defesa mais ampla do alienante, ao passo que limitará, drasticamente, a defesa
deste se optar pela primeira ação".
       Sendo irrelevante o nome dado à demanda, se, proposta a ação de imissão
na posse, caracterizar-se a ação proposta, pelo pedido e causa de pedir, como
reivindicatória, nada impede que se a aprecie como tal, procedendo-se às
necessárias diligências para o regular julgamento da matéria de fundo, se for o
caso13.


2. Ação de nunciação de obra nova

2.1. Conteúdo e pressupostos
        Compete a ação de nunciação de obra nova, segundo dispõe o art. 934 do
Código de Processo Civil:
        "I - ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de
obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que
é destinado;
        II - ao condômino, para impedir que o co-proprietário execute alguma
obra com prejuízo ou alteração da coisa comum;
        III - ao Município, a fim de impedir que o particular construa em
contravenção da lei, do regulamento ou de postura".
        Tal ação, também chamada de embargo de obra nova, reveste-se de
caráter possessório pelo fato de poder ser utilizada também pelo possuidor. Mas
não visa, direta e exclusivamente, à defesa da posse. Não existe conflito
possessório sobre a mesma coisa, mas sim uma obra que afeta o uso pacífico de
outra coisa.
        ADROALDO FURTADO FABRÍCIO bem esclarece esse aspecto,
assinalando que "a pretensão a embargar obra não tem por finalidade a proteção
possessória -- vale dizer, a proteção do fato da posse. O que se tutela por via da
ação é `o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado' (art. 934). É o prejuízo
que adviria da obra e afetaria o prédio mesmo ou sua utilização que a ação
previne. Tanto é assim que o proprietário sem posse (porque a perdeu ou nela
não chegou a imitir-se) legitima-se igualmente à causa, para o que lhe basta a
condição de dono. Isso seria manifesto absurdo em se tratando de ação
possessória" 14.
        O objetivo da ação em apreço é impedir a continuação da obra que
prejudique prédio vizinho ou esteja em desacordo com os regulamentos
administrativos. O seu fundamento encontra-se na preservação ao direito dos
vizinhos (CC, art. 1.299), bem como nas disposições dos arts. 1.300, 1.301 e 1.302,
que impõem ao proprietário o dever de construir de maneira que o seu prédio
não despeje águas, diretamente, sobre o prédio vizinho, proibindo-o, ainda, de
abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do
terreno vizinho.
        A hipótese de maior aplicabilidade da mencionada ação é a prevista no
inciso I do retrotranscrito art. 934 do estatuto processual civil, em que a pretensão
ao embargo é assegurada ao "proprietário ou possuidor", a fim de impedir
edificação prejudicial de "obra nova em imóvel vizinho".
        A expressão "obra" tem um sentido amplo, abrangendo todo e qualquer
ato material lesivo ao direito de propriedade ou à posse. Nela se incluem
"demolição, colheita, corte de madeiras, extração de minérios e obras
semelhantes" (CPC, art. 936, parágrafo único), bem como, em razão de sua alta
potencialidade danosa, escavações, compactações de solo, terraplenagens e
similares. Abrange toda e qualquer construção que possa prejudicar os vizinhos,
como a destinada a represar águas de córrego que serve os prédios inferiores15.
       É pressuposto essencial da ação que a obra seja "nova", isto é, não se
encontre em fase final. Se já está terminada, ou em vias de conclusão, faltando
somente os arremates finais, julga-se o autor carecedor. É, com efeito,
dominante a jurisprudência no sentido de que, concluída ou praticamente
concluída a obra, não cabe mais a ação de nunciação16.
       Todavia, já se decidiu que "um muro, a limitar imóveis urbanos e de
reduzidas dimensões, não pode ser considerado como concluído se ainda lhe falta
o reboco. Isso porque se trata de obra que pode ser edificada em exíguo período
de tempo" 17.
        Se a obra já estiver em fase de conclusão, o vizinho poderá propor ação
de reparação de danos ou demolitória, mas não mais embargá-la 18. Admite--se
a cumulação de pedido de nunciação com o de indenização para o caso de, não
se admitindo o primeiro, ser acolhido o segundo. Assim, cumulada a ação de
nunciação com a de reparação de danos, e sendo incabível a primeira, por já
estar finda a construção, impõe-se o prosseguimento do feito para a apreciação
do pedido cumulado19.
        Do mesmo modo, se cumulada a ação em epígrafe com o pedido de
cominação de multa (CPC, art. 936) e de demolição da obra, prejudicado o
embargo restaria o exame do pedido de demolição20.
        Outro pressuposto da ação de nunciação de obra nova é de que os prédios
sejam vizinhos, contíguos. A contiguidade, entretanto, não deve ter caráter
absoluto, podendo abranger não só os prédios confinantes, como os mais
afastados, desde que sujeitos às consequências do uso nocivo das propriedades
que os rodeiam 21.
        Particularmente nos dias de hoje, quando a tecnologia da construção
envolve o uso de máquinas de grande porte e de grande potencialidade danosa,
seria inoportuna a adoção de um conceito restritivo de vizinhança -- que, aliás,
não é e nunca foi sinônimo de contiguidade 22.
        A propósito, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "A ação de nunciação
de obra nova, como outras destinadas à composição de conflitos de vizinhança,
não se condiciona à contiguidade dos prédios, mesmo porque, com o emprego de
modernos engenhos, a realização de uma obra pode prejudicar edifícios
existentes em vasta área" 23.
        Quando a obra nova invade o terreno vizinho, o meio processual adequado
para embargá-la é a ação possessória, não a nunciação, segundo uma corrente
que se lastreia no fato de o estatuto processual admitir a última para impedir
construção de obra nova em imóvel vizinho. Outra corrente, à qual se filia
PONTES DE MIRANDA, entende cabível a nunciação, autorizada pelo art. 573
do Código Civil de 1916, que previa o embargo, pelo proprietário, de construção
de prédio que "invadisse a área do seu".
        O Código Civil de 2002, contudo, no art. 1.301, correspondente ao
mencionado art. 573, não reproduziu a referida autorização, prestigiando, assim,
a primeira corrente citada.
        Quando ocorre invasão mínima do terreno vizinho, mostrando-se
desaconselhável a paralisação ou a demolição de obra de certo vulto, tem-se
convertido, pretorianamente, a nunciação ou a demolitória em ação de
indenização da área invadida, sem caracterizar decisão extra petita24.
        Em alguns casos essa tem sido também a solução quando se trata de obra
pública, não estando o Poder Público agindo more privatorum, caracterizando-se
verdadeira desapropriação indireta. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, por
outro lado, ser lícito determinar que, em lugar de ser a obra demolida, se proceda
aos reparos para eliminar o que contravenha as normas que regulam as relações
de vizinhança 25.
        Preleciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO ser "inadmissível
a ação se a obra nova vem a ser executada não no prédio do nunciado, mas na
rua ou num logradouro público. Em tal hipótese, ao prejudicado cabe reclamar
administrativamente contra o responsável, desde que seja um particular, sabido
que a nunciação destinada a proteger direito público subjetivo não encontra
guarida em nosso direito, sendo o entendimento de nossos tribunais há muitos
anos" 26.
       Também se afirma que a nunciação de obra nova só pode alcançar o seu
objetivo se os limites entre os prédios vizinhos apresentam-se estremes de
dúvidas, uma vez que a nuntiatio não é o meio adequado para deslinde de
questões sobre fixação de rumos demarcatórios, objeto da finium regundorum.
Assim, descabe a ação de nunciação de obra nova, se há dúvida sobre o domínio
do solo em que está sendo construída a obra 27.
       Em geral, não se tem admitido a propositura, por particular, da ação de
nunciação de obra nova, com fundamento simplesmente na contravenção às
posturas administrativas, principalmente se aprovada a planta da construção pela
Prefeitura. Falta-lhe direito subjetivo na hipótese para poder embasar a sua
pretensão em juízo. Entretanto, se em consequência da obra erigida em infração
às posturas municipais verificar-se dano à sua propriedade, o particular poderá
embargá-la, com fulcro no art. 1.299 do Código Civil28, ainda que escorada em
alvará de licença para construção fornecido pela municipalidade 29.
       O aludido alvará, em realidade, não subtrai ao particular prejudicado a
legitimidade de agir como nunciante, pois se trata de ato administrativo que não
se presume liberatório dos deveres e obrigações pessoais do construtor, contendo
sempre ressalva implícita dos direitos dos vizinhos.
       Tem-se decidido, iterativamente, que "não procede a demolitória movida
por particular, objetivando edificação feita em desacordo com postura
municipal, se daí não lhe resulta prejuízo30. Nesse sentido, proclama aresto do
Superior Tribunal de Justiça: "Os regulamentos administrativos podem ser
invocados pelo particular, na medida em que de sua contrariedade lhe resulte
algum dano. Não lhe é dado, entretanto, substituir-se à Administração, apenas
porque houve a infração, de que não derivou prejuízo para si, salvo
eventualmente, uma ação popular, acaso cabível" 31.
       Se o autor é declarado carecedor da ação, ou se esta é julgada
improcedente, reconhece-se o direito do nunciado à reparação de eventual
prejuízo que haja sofrido. Cabe reconvenção na ação de nunciação de obra nova,
especialmente para se pleitear as perdas e danos decorrentes da injusta
paralisação da obra 32.

2.2. Legitimidade para a ação
       A ação de nunciação de obra nova compete ao proprietário ou possuidor,
ao condômino e ao Município, segundo dispõe o art. 934 do Código de Processo
Civil.
       O inciso I do aludido dispositivo legitima para a ação não só "ao
proprietário ou possuidor, mas, por igual, ao usufrutuário ou qualquer outro titular
de direito real de uso e fruição. Além do proprietário e dos demais já
mencionados, compete a ação ao síndico, na falência; ao testamenteiro; e a
certos administradores judiciais, quanto aos prédios sobre os quais se exerce a
administração.
       A particularidade das ações negatórias, de liberação da propriedade, é a
de serem, na sua essência, ações protetoras da administração pacífica da
propriedade. Há legitimação sempre que esses administradores tenham posse,
uma vez que não importa a origem desta" 33.
       O proprietário sem posse também pode exercer a nunciação de obra
nova 34.
        O possuidor foi incluído entre os legitimados sem restrições ou ressalvas,
ou seja, tenha ou não título. Este e a espécie da posse não influem. Pode
tratar--se de posse contida em direito real limitado, como o usufruto ou a
habitação, ou de posse oriunda de relação obrigacional, qual a do locatário, ou
mesmo de posse sem título algum. Não há qualquer razão relevante para limitar-
se ao possuidor que é também titular do ius possidendi a legitimação ativa 35.
        Assim, o locatário e todos aqueles que têm posse direta emanada de
contrato celebrado com o proprietário também possuem legitimidade para o
exercício da referida ação36.
       Se a posse houver sido transmitida ao compromissário comprador, sua
legitimação se mostra evidente, na qualidade de possuidor. Caso contrário,
deverá comprovar que o compromisso encontra-se quitado e que preenche os
requisitos para a adjudicação compulsória.
       A hipótese prevista no inciso II do art. 934 do Código de Processo Civil
presta-se especialmente para impedir que o condômino realize obras em áreas
de uso comum, em prejuízo dos demais condôminos37. Preleciona PONTES DE
MIRANDA38 que hoje não se pode negar a nunciação ao comunheiro de
edifício de apartamentos em relação a obras de outro comunheiro.
       Todavia, diz ADROALDO FURTADO FABRÍCIO39, dada a similaridade
das situações, deve-se admitir, nos condomínios em edificações, também o
exercício da nunciação pelo condomínio, através de seu síndico ou administrador,
para embargar obra não autorizada, bem como a sua propositura contra a própria
administração, quando esta realiza obra não autorizada em área de uso comum
ou mesmo em unidade autônoma. O embargo representa, neste caso, a mais
eficaz e pronta reação contra os abusos dos síndicos.
       Na ação intentada por condômino contra terceiros descabe a pretensão
dos réus de que sejam chamados ao processo os demais comunheiros, pois
inexiste, na hipótese, litisconsórcio necessário ativo, uma vez que a lei permite
que a ação seja proposta por qualquer um dos donos (CC, art. 1.314, caput) 40.
       No tocante ao inciso III do dispositivo em apreço, registre-se a crítica ao
fato de mencionar somente o Município como legitimado ativo para a ação,
destinada a "impedir que o particular construa em contravenção da lei, do
regulamento ou de postura".
        Predomina na doutrina o entendimento de que ali se compreendem todos
os órgãos da Administração Pública, federais e estaduais, bem como as entidades
estatais, autárquicas e paraestatais. Com efeito, embora as regras restritivas ao
direito de construir promanem em maior número dos Municípios, podem emanar
também de outras esferas de poder e dizer respeito ao exclusivo e peculiar
interesse da União ou de Estado41.
        Legitimado para figurar como réu na ação é o dono da obra, aquele por
conta de quem é executada, podendo ser o dono do terreno ou terceiro
responsável pelo empreendimento, como, por exemplo, a empresa que prometeu
área construída em troca do solo. Nem sempre é o executor material da obra,
que pode ser um empreiteiro ou preposto. A intimação ao construtor e aos
operários, prevista no art. 938 do estatuto processual, tem apenas a finalidade de
dar-lhes conhecimento do embargo, para que não prossigam, não os colocando,
porém, na posição de demandados.
        Legitimado passivo para a ação pode ser também o possuidor direto ou
indireto, desde que a obra seja erigida por conta deles42.
        Admite-se a possibilidade de figurar no polo passivo da ação pessoa
jurídica de direito público. Em regra as obras feitas em lugares públicos e no
interesse público não são embargáveis. Todavia, se a pessoa de direito público
age more privatorum, executando obras em imóvel de seu domínio, não destinado
ao uso público, pode perfeitamente ser ré na ação nunciatória 43.
         A ação nunciativa é de natureza pessoal, de modo a dispensar tanto a
outorga uxória como a citação da mulher do réu44.
         Não obstante o disposto confusamente nos arts. 10, parágrafo único
( transformado em § 1º pela Lei n. 8.592, de 13-12-1994), I, e 95 do atual Código
de Processo Civil, diz HELY LOPES MEIRELLES, "a nunciação de obra nova
não se define como ação real, apresentando-se como `ação pessoal própria para
deter obras em andamento que ofendam algum direito de vizinhança, e, em
especial, como diz o Código Civil, para impedir que a construção vizinha invada a
propriedade confinante, ou sobre este deite goteiras, ou abra janela a menos de
metro e meio da linha divisória'" 45.

2.3. Procedimento
        Na petição inicial o nunciante requererá o embargo "para que fique
suspensa a obra", bem como a "cominação de pena para o caso de
inobservância do preceito" e a "condenação em perdas e danos" (CPC, art. 936),
podendo o juiz conceder o embargo liminarmente ou após justificação prévia
(art. 937). Concedido liminarmente, comete atentado (art. 879, II) a parte que no
curso do processo "prossegue em obra embargada".
        O oficial de justiça intimará o construtor e os operários a que não
continuem os trabalhos, sob pena de desobediência, citando o proprietário para
contestar a ação em cinco dias, aplicando-se, a seguir, o disposto no art. 803 do
mesmo diploma.
       Desde que preste caução e demonstre prejuízo resultante da suspensão da
obra, o nunciado poderá requerer o seu prosseguimento, mas em nenhuma
hipótese este terá lugar tratando-se de obra nova levantada contra determinação
de regulamentos administrativos (CPC, art. 940, § 2º).
       Não é possível liberar-se o nunciado da obrigação de prestar caução se
pretende o prosseguimento da obra, pois aquela decorre de imposição expressa
de lei46. Nem mesmo as empresas públicas estão dispensadas de prestá-la 47.
       Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a caução requerida pelo
nunciado pode ser deferida liminarmente pelo juiz, sem atender ao procedimento
dos arts. 826 e s. do Código de Processo Civil48.
       Nada impede seja ela prestada por terceiro, para o prosseguimento da
obra, assegurando a indenização pelos danos provocados e pela ofensa ao direito
de vizinhança, uma vez preenchidos todos os requisitos do art. 940 do diploma
processual49.
       O juiz não está obrigado a deferir a prestação de caução e a suspender os
embargos se não estiver inequivocamente demonstrada a ocorrência de sérios
prejuízos com a paralisação da obra.

2.4. Embargo extrajudicial
         Dispõe o art. 935 do Código de Processo Civil que "ao prejudicado
também é lícito, se o caso for urgente, fazer o embargo extrajudicial, notificando
verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietário ou, em sua falta, o
construtor, para não continuar a obra". Dentro de três dias, acrescenta o
parágrafo único, "requererá o nunciante a ratificação em juízo, sob pena de
cessar o efeito do embargo".
         Justifica-se o emprego do aludido embargo extrajudicial nos casos de
obras que rapidamente se concluem, constituindo uma verdadeira antecipação da
providência jurisdicional.
         O ato de impedir a continuação do trabalho tem suas origens no iactus
lapilli do direito romano clássico. O proprietário lesado pela obra nova lançava-
lhe pedras em protesto, ou dispersava as próprias pedras da construção. A
solução era prevista no direito português, de onde migrou para o direito brasileiro.
Entre nós, foi acolhida por TEIXEIRA DE FREITAS em sua Consolidação das
Leis Civis, cujo art. 933 dispunha que "a própria parte prejudicada, lançando
pedras na obra, se for este o uso do lugar, pode por si denunciar ao edificante que
a edificação não prossiga". No mesmo sentido dispunham as Ordenações.
         Por sua vez, o Decreto n. 3.084, de 5 de novembro de 1898, que aprovou a
consolidação das leis referentes à Justiça Federal, dispunha, em seu art. 416: "É
lícito ao prejudicado, se o caso for urgente, fazer o embargo extrajudicialmente,
lançando pedras na obra; e neste caso recorrerá imediatamente ao juiz para que
o ratifique".
         Os Códigos estaduais não aludiam à forma tradicional do iactus lapilli,
nem o primeiro diploma processual nacional. O atual ressuscitou o embargo
extrajudicial, mas não a antiquada e superada praxe de lançar pedrinhas na obra,
substituindo-a por palavras, com a notificação verbal do proprietário ou, em sua
falta, do construtor, perante duas testemunhas, para não continuar a obra 50.
        A ratificação posterior faz retroagir a validade e a eficácia do embargo à
data de sua efetivação. Se, entretanto, for denegada, voltam as coisas ao estado
anterior e o nunciado "pode haver do nunciante as perdas e danos que haja
sofrido em razão da paralisação da obra, mesmo que a ação de nunciação venha
a ser julgada favoravelmente ao autor. Tinha este direito ao embargo, mas não a
embargo extrajudicial... Mas se há homologação, os atos praticados pelo
nunciado em contrário ao embargo, mesmo antes da ratificação, configuram
atentado, porque a eficácia daquele é ex tunc . Esse é o único entendimento a
partir do qual se pode atribuir ao embargo extrajudicial alguma significação que
não se restrinja ao simples aviso ou admoestação -- e se este fosse o seu sentido,
não precisaria da ratificação em juízo" 51.
        Constituem pressupostos da nunciação extrajudicial: a) obra já iniciada,
uma vez que se visa obstar a sua continuidade; b) obra inacabada, tendo em vista
que a demolitória e a indenizatória são as ações adequadas para os casos em que
a obra se encontra finda ou em fase de conclusão; c) urgência na paralisação
( periculum in mora); d) notificação verbal, perante duas testemunhas, do
proprietário ou, em sua falta, do construtor da obra; e) ratificação em juízo,
requerida dentro de três dias do ato consumado, sob pena de cessar o efeito do
embargo.


3. Embargos de terceiro

3.1. Introdução
        Dispõe o art. 1.046 do Código de Processo Civil:
        "Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse
de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora,
depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento,
inventário, partilha, poderá requerer lhes sejam manutenidos ou restituídos por
meio de embargos".
        A ação de embargos de terceiro guarda acentuada semelhança com as
possessórias, pois, assim como estas, exige uma posse e um ato de turbação ou
esbulho. Tal ação pode, com efeito, ser também usada para a defesa da posse,
revestindo-se, neste caso, inquestionavelmente, de caráter possessório. Todavia, o
legislador, corretamente, não a incluiu entre elas, em razão das diferenças que as
distinguem.
        A primeira diferença que se constata entre as ações possessórias e os
embargos de terceiro reside nas características que assume o ato perturbador da
posse. O esbulho, a turbação e a ameaça que justificam as ações possessórias são
atos ilícitos. Todavia, o ato de perturbação que dá origem aos embargos de
terceiro é lícito, pois advém do cumprimento de uma ordem judicial. Mesmo
sendo um ato lícito, prejudica a posse do terceiro que não é parte no processo,
legitimando-o à propositura dos embargos. Nestes, a apreensão do bem é
efetuada por oficial de justiça, em cumprimento de mandado judicial, enquanto
naquelas é feita por um particular 52.
       Em segundo lugar, só quem tem ou teve posse pode ajuizar ação
possessória. Nos embargos de terceiro, entretanto, tal requisito nem sempre se
verifica. Nos casos do § 2º do art. 1.046 e do inciso II do art. 1.047 do Código de
Processo Civil, pode opor os embargos quem nem está na posse da coisa,
fazendo-o com base no seu título de aquisição ou por ser credor com garantia
real.
       Outra diferença se verifica no tocante ao cumprimento da liminar,
exigindo o art. 1.051 do aludido diploma que o embargante preste caução para
receber de volta os bens.
       Acrescenta o § 1º do retrotranscrito art. 1.046 que "os embargos podem
ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor". Senhor porque podem
ser opostos pelo dominus, pelo proprietário, e possuidor porque podem ser
empregados por quem seja apenas possuidor.
       É intuitivo que podem ser opostos também por quem é apenas senhor.
Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "É razoável, quando menos,
o entendimento de que o titular inquestionável do domínio, embora não tendo a
posse, pode utilizar embargos de terceiro" 53.
       Podem os aludidos embargos ser opostos com caráter preventivo, em face
de lesão ainda não ocorrida, mas iminente. Não é preciso que a apreensão já
tenha sido executada. Basta a simples determinação judicial, a possibilidade
futura e iminente da apreensão54. Nessa linha decidiu o Superior Tribunal de
Justiça: "Basta a simples ameaça de turbação ou esbulho para que sejam
cabíveis os embargos de terceiro" 55.
       Todavia, o temor do embargante não pode ser meramente hipotético. Se
na ação ajuizada contra outrem não foi deferida liminar nem proferida sentença,
de que possa, objetivamente, decorrer fundado receio quanto a ter a sua posse
molestada, não está o terceiro autorizado a opor os aludidos embargos56.
       Não tem o terceiro legitimidade ou interesse processual para discutir nos
embargos matéria própria da execução e de interesse único da executada, pois o
seu âmbito é delimitado nos arts. 1.046 e 1.047 do estatuto processual civil. Visam
eles tão somente a que não se discuta direito próprio em um processo em que não
figurou como parte. É mera faculdade processual que a lei confere ao lesado. A
sua não utilização não prejudica o direito material existente, que poderá vir a ser
discutido em ação ordinária própria 57.
       Desse modo, cabe ao embargante, nos embargos, "tão somente defender
seu domínio e posse, não se lhe permitindo, de forma alguma, arguir nulidades
por acaso existentes no processo principal, ou, ainda, prescrição da execução
movida contra o executado" 58.

3.2. Pressupostos
        São pressupostos da ação de embargos de terceiro: a) um ato de
apreensão judicial; b) a condição de proprietário ou possuidor do bem; c) a
qualidade de terceiro (CPC, art. 1.046); d) a observância do prazo do art. 1.048.
        A existência de um ato de apreensão judicial constitui o fator que os
distingue das ações possessórias, destinadas a sanar os inconvenientes de ameaça,
turbação ou esbulho, mas praticados por particulares.
        Por outro lado, quem não for senhor nem possuidor (letra b) não tem
interesse processual. Neste caso, o juiz os rejeitará in limine . Por outro lado, se os
embargos de terceiro fundam-se na posse do imóvel, não pode o juiz rejeitá-los
in limine , sob o fundamento de que não veio a inicial acompanhada da prova do
domínio59.
        Pode manifestar os aludidos embargos, com efeito, o possuidor, qualquer
que seja o direito em virtude do qual tenha a posse do bem penhorado, seja
direito real, seja direito obrigacional60.
        A qualidade de terceiro é estabelecida por exclusão: quem não é parte no
feito, ainda que possa vir a ser. É terceiro quem não é parte na relação jurídica
procesual, quer porque nunca o foi, quer porque dela tenha sido excluído. Aquele
que poderia ter sido parte, mas não o foi (como o litisconsorte facultativo e o
assistente litisconsorcial), por ser terceiro tem legitimidade para opor esses
embargos61.
        É também terceiro quem deles participa em qualidade diferente,
defendendo um bem que não pode ser atingido pela apreensão judicial, porque
não foi objeto da ação.
        Não é terceiro, porém, aquele que, embora parte ilegítima, é citado para a
ação. Neste caso, é parte e deve alegar, em contestação (CPC, art. 301, X), em
impugnação (art. 475-L, IV) ou em embargos do devedor (art. 745, V, §§ 1 º e
2º), essa legitimidade.
        Quem adquire coisa litigiosa não é terceiro e não pode opor os
embargos62, assim como quem sucede na posse após a citação (CPC, art. 42,
III); estão sujeitos ao julgado, e contra este não têm embargos de terceiro a opor,
ainda que não registrada a ação no Registro de Imóveis63.
        Contrariando a Súmula 621 do Supremo Tribunal Federal, prescreve a de
n. 84 do Superior Tribunal de Justiça: "É admissível a oposição de embargos de
terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e
venda de imóvel, ainda que desprovido de registro". Esta prevalece sobre aquela,
que restou superada, uma vez que compete ao Superior Tribunal de Justiça, pelo
texto constitucional vigente (CF, art. 105, III, a), dizer a última palavra sobre lei
federal no País64.
        Segundo levantamento jurisprudencial efetuado por THEOTONIO
NEGRÃO, também cabem embargos de terceiro: "a) ao cessionário de
promessa de venda, imitido na posse (STJ, REsp 5.434-SP, 3 ª T., rel. Min.
Eduardo Ribeiro, DJU, 6-5-1991, p. 5.664), ainda que por documento particular
devidamente registrado no cartório competente (STJ, REsp 36.250-SP, 2 ª T., rel.
Min. Peçanha Martins, DJU, 11-3-1996, p. 6.601), ou mesmo por contrato não
registrado ( RT, 751/302); b) ao cessionário, por escritura pública, de direitos
hereditários ( RT, 725/253); c) à mulher separada judicialmente, para defesa de
bens que lhe couberam em partilha regularmente homologada, embora não
registrado o formal ( RSTJ , 65/486; STJ, REsp 26.742-SP, 3 ª T., rel. Min. Dias
Trindade, DJU, 26-10-1992, p. 19.050; RT, 669/108; d) ao donatário, embora não
levada a registro a doação (STJ, REsp 11.173-0-SP, 4 ª T., rel. Min. Sálvio de
Figueiredo, DJU, 7-12-992, p. 23.315), ou se a doação se aperfeiçoou `antes da
citação do executado-doador' (STJ, REsp 13.352-SP, 4 ª T., rel. Min. Sálvio de
Figueiredo, DJU, 1-3-1993, p. 2.517); e) ao herdeiro que ainda não registrou seu
formal de partilha devidamente homologada (STJ, REsp 26.571-3-SP, 3 ª T., rel.
Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 16-11-1992, p. 21.140; f) à empresa possuidora de
bem imóvel, `através de incorporação, com base em averbação não transcrita no
registro de imóveis' ( RSTJ , 104/259); g) ao possuidor que tem domínio resultante
de sentença transitada em julgado, ainda que só levada a registro após a penhora
( RSTJ , 88/148); h) ao herdeiro do possuidor, ainda que não tenha a posse material
da coisa ( JTJ , Lex, 153/40)" 65.

3.3. Parte equiparada a terceiro
        Dispõe o § 2º do art. 1.046 do Código de Processo Civil:
        "Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende
bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não
podem ser atingidos pela apreensão judicial".
        E o § 3º acrescenta:
        "Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse dos
bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação".
        A mesma pessoa, física ou jurídica, pode ser parte e terceiro no mesmo
processo, se são diferentes os títulos jurídicos que justificam esse duplo papel. A
palavra "terceiro" significa não só a pessoa que não tenha participado do feito,
como também a que dele participa, mas que, nos embargos, é titular de um
direito diferente.
        Assim, o executado, que teve penhorado um bem doado com cláusula de
impenhorabilidade, pode opor embargos de terceiro somente para alegar essa
circunstância. O condômino, mesmo sendo parte na ação de divisão, pode
embargar, como terceiro, se a linha do perímetro invadir o prédio contíguo, que é
de sua propriedade.
        Também a pessoa que foi parte na possessória poderá valer-se desses
embargos quando a execução atingir um bem que, malgrado lhe pertença, não
foi objeto da ação. Embora se trate da mesma pessoa, está agindo com outros
títulos, ingressando em juízo em outra qualidade e litigando sobre outros bens66.

3.4. Legitimidade ativa e passiva. A legitimidade ativa do cônjuge
        A legitimidade ativa ad causam é de quem pretende ter direito sobre o
bem que sofreu a constrição. A passiva é do exequente, ou do promovente do
processo em que ocorreu o ato de apreensão judicial. Figurará como réu aquele
que deu causa à apreensão judicial, mediante pedido ao Poder Judiciário, ainda
que não haja, de sua parte, indicação direta do bem, e a penhora tenha resultado
de atuação ex officio do oficial de justiça.
        Se quem indicou o bem à penhora foi o credor exequente, apenas ele deve
figurar no polo passivo dos embargos de terceiro. Todavia, se foi o executado,
este também deve ser citado como litisconsorte necessário67. No primeiro caso,
o devedor executado pode intervir como assistente do embargado68.
        O assistente simples tem legitimidade para opor embargos de terceiro,
uma vez que não é parte no processo, mas simples interveniente (CPC, art. 50). O
assistente litisconsorcial, todavia, é considerado litisconsorte da parte principal
(art. 54). A lide discutida na ação é, também, do assistente litisconsorcial, de sorte
que é considerado parte na relação jurídica processual, pois será atingido
diretamente pela coisa julgada material. Assim, não pode opor embargos de
terceiro, já que deles não necessita para defender o seu direito69.
        Já se decidiu que, havendo herança jacente, aquele que passou a exercer,
depois da morte do proprietário, posse ad usucapionem, pode opor embargos de
terceiro para obstar a arrecadação de bens pelo Estado70.
        Em execução movida contra sociedade por cotas, o sócio-gerente, citado
em nome próprio, não tem legitimidade para opor embargos de terceiro, visando
livrar da constrição judicial seus bens particulares71. Admite--se, todavia, que o
sócio não gerente, citado na execução como litisconsorte passivo da sociedade
limitada, ofereça embargos de terceiro, para desconstituir penhora incidente
sobre seus bens particulares72.
        Representando as cotas os direitos do cotista sobre o patrimônio da
sociedade, a penhora que recai sobre elas pode ser atacada pela sociedade via
embargos de terceiro. Assentou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
com efeito, que "a sociedade tem legitimidade ativa para opor embargos de
terceiro com o objetivo de afastar a penhora incidente sobre as quotas do
sócio" 73.
       Tem a jurisprudência admitido também a oposição de embargos de
terceiro, com base na Lei n. 8.009/90, por familiares do devedor, quando a
penhora recai sobre o bem de família onde todos residem. Confira-se:
"Embargos de terceiro. Oposição por menor púbere, filha e irmã das devedoras,
contra penhora de imóvel onde todas residem. Legitimidade, ainda que
preservada sua quota-parte, pois a proteção prevista na Lei 8.009/90 atinge a
inteireza do bem, sob pena frustrar o seu escopo social" 74.
      Sob esse argumento decidiu ainda o Superior Tribunal de Justiça: "A
mulher possui legitimidade para manejar embargos de terceiro visando à
desconstituição da penhora realizada sobre a metade pertencente ao marido, ao
fundamento de tratar-se de bem de família, ainda que a meação tenha sido
resguardada no ato de constrição75.
       Não se tem admitido a oposição de embargos de terceiro em execução de
despejo, pois a desocupação não caracteriza ato de apreensão ou constrição
judicial76.
       A mulher casada pode defender a sua meação por meio de embargos de
terceiro, com base no § 3º do art. 1.046 do Código de Processo Civil, mesmo
intimada da penhora e não tendo ingressado, no prazo legal, com os embargos de
devedor. Dispõe a propósito a Súmula 134 do Superior Tribunal de Justiça:
"Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode
opor embargos de terceiro para defesa de sua meação" 77.
       Nesse caso, o cônjuge tem "dupla legitimidade: para ajuizar embargos à
execução, visando a discutir a dívida, e embargos de terceiro, objetivando evitar
que sua meação responda pelo débito exequendo" 78.
       Se a penhora recaiu sobre bem de sua meação, próprio, reservado (desde
que adquirido antes da atual Constituição Federal) ou dotal (adquirido na vigência
do CC/1916), poderá a mulher casada apresentar embargos de terceiro, no prazo
do art. 1.048 do Código de Processo Civil79, sendo irrelevante que haja sido
intimada da penhora 80. Nos embargos, poderá pleitear que os bens sejam
excluídos da penhora, mas não discutir o débito, porque isso é matéria a ser
deduzida em embargos do devedor 81.
       Desse modo, conforme o caso, a mulher poderá intervir no processo, ao
mesmo tempo, como parte e como terceiro, com base em títulos diversos.
Assim, "se a mulher quiser opor-se à dívida contraída pelo marido, a intimação
da penhora lhe possibilitará o exercício dessa pretensão nos próprios autos da lide;
se, no entanto, pretender afastar a incidência da penhora sobre sua meação, é na
posição de terceiro, estranha à `res in iudicio deducta', que deverá agir, tal como
qualquer outro terceiro" 82.
       Pelo Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/62, art. 3º, reforçado pela
norma do art. 226, § 5º, da CF), a meação da mulher não responde pelos títulos de
dívida de qualquer natureza firmados apenas pelo marido, salvo se resultou em
benefício da família.
       Em regra, presume-se que os negócios feitos pelo cônjuge sejam em
benefício da família 83, daí por que compete à mulher elidir tal presunção.
Consolidou-se, com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que a meação da mulher responde pelas dívidas do marido, salvo se
ela provar não terem sido assumidas em benefício da família r84.
       A aludida presunção deixará de existir, entretanto, quando a dívida do
marido provier de aval. Como este geralmente é prestado de favor, inverte--se o
ônus da prova: ao credor é que cabe demonstrar que com ele foi beneficiada a
família do avalista 85, a menos que a garantia cambial tenha sido concedida a
sociedade da qual era sócio, pois neste caso será da mulher, que pretende livrar
da penhora a sua meação, o ônus da prova contrária 86.
       Assim, "cabe à mulher casada, em sede de embargos de terceiro em que
se objetiva livrar meação sobre imóvel penhorado, o ônus da prova da não
repercussão econômica, para a família, de aval do marido em título de crédito,
formalizado em favor de empresa de que este é sócio" 87.
       A meação da mulher deve ser considerada em cada bem do casal e não
na totalidade do patrimônio, segundo orientação traçada pelo Superior Tribunal
de Justiça 88. O aludido Pretório também proclamou ser mais adequada a
orientação segundo a qual "o bem, se for indivisível, será levado por inteiro à
hasta pública, cabendo à esposa metade do preço alcançado89.
       A Corte Especial do citado Tribunal, visando dirimir divergência
instaurada sobre o assunto, assentou: "Os bens indivisíveis, de propriedade
comum decorrente do regime de comunhão no casamento, na execução podem
ser levados à hasta pública por inteiro, reservando-se à esposa a metade do preço
alcançado. Tem-se entendido na Corte que a exclusão da meação deve ser
considerada em cada bem do casal e não na indiscriminada totalidade do
patrimônio" 90.
       Também a companheira está legitimada a opor embargos de terceiro,
para a defesa de sua meação em bem comum. Decidiu, com efeito, o Superior
Tribunal de Justiça: "Reconhecida a união estável por sentença transitada em
julgado, é a companheira parte legítima para oferecer embargos de terceiro
com o objetivo de excluir a sua meação da penhora incidente sobre imóvel
adquirido em conjunto com o companheiro" 91.
       Configurada a união estável, a companheira é parte legítima para,
mediante embargos de terceiro ou mesmo de embargos à penhora, invocar os
benefícios da Lei n. 8.009/90, cuja disciplina se aplica por inteiro. "Assim,
guarnecendo os bens móveis residência na qual morou o casal, que vivia em
união estável, estão eles, em princípio, afastados da penhora" 92.

3.5. Casos especiais: embargos para a defesa da posse nas ações de divisão e de
demarcação e embargos do credor com garantia real
      Dispõe o art. 1.047 do Código de Processo Civil:
      "Admitem-se ainda embargos de terceiro:
      I - para a defesa da posse, quando nas ações de divisão ou de
demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos,
da partilha ou da fixação de rumos;
       II - para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da
hipoteca, penhor ou anticrese".
       O inciso I supratranscrito tem aplicação, em regra, nas hipóteses em que o
embargante não é parte na divisória ou demarcatória. Se, na ação de divisão, a
linha do perímetro invadir área de outrem, o confrontante, que é terceiro, pois
não é parte na ação, estará legitimado a opor os embargos. Se for também
condômino do prédio dividendo, e o perímetro invadir-lhe a propriedade, ou a
posse, embora parte no processo divisório, é também terceiro, como proprietário
do imóvel lindeiro, e, nesta última qualidade, terá também legitimidade para
oferecer os embargos de terceiro93.
       O inciso II só faculta embargos de terceiro ao credor hipotecário quando
não tenha sido intimado da execução94. Tendo direito de preferência sobre o
bem dado em hipoteca, deve ser intimado da praça, para que possa exercer a
referida preferência (CPC, art. 698) sobre o produto da arrematação. Estando
garantido, não tem legitimidade nem interesse na oposição de embargos de
terceiro.
       Quando legitimado a opor os aludidos embargos, por não ter sido intimado
da execução, não pode o credor hipotecário deduzir seus direitos mediante
simples petição, no processo em que se penhorou o imóvel hipotecado: há de
fazê-lo mediante embargos de terceiro95.
       Além das hipóteses enumeradas nos citados arts. 1.046 e 1.047 do Código
de Processo Civil, "há, ainda, a possibilidade de o terceiro adquirente de boa-fé
opor embargos ao sequestro determinado em inquérito policial ou em ação penal,
sob fundamento de que o bem teria sido adquirido com produto de crime (CPP,
art. 130, II). Os embargos devem ser ajuizados perante o juízo criminal,
cumprindo ao embargante alegar e demonstrar ter sido onerosa a aquisição, bem
como sua condição de terceiro de boa-fé" 96.
       Contra os embargos do credor com garantia real, o embargado só pode
alegar, em contestação, além das matérias preliminares processuais, que: a) "o
devedor comum é insolvente", e, destarte, deve ser instaurado o processo de
insolvência, em que os créditos devem ser habilitados, com a suspensão de todas
as execuções, inclusive a do embargado; b) "o título é nulo ou não obriga a
terceiro"; c) "outra é a coisa dada em garantia" (CPC, art. 1.054).
       Os embargos do credor com garantia real, quando fundados na falta da
intimação da praça, têm o efeito apenas de obstar a sua realização, já designada.
Efetivada, entretanto, a intimação, o credor hipotecário não poderá impedir que
se faça a arrematação, salvo se tiver alegado nos embargos e comprovado que o
devedor possui outros bens sobre os quais poderá incidir a penhora 97.
       O bem hipotecado não é impenhorável, mas ao credor hipotecário está
assegurado o direito de impedir a alienação judicial, por meio de embargos de
terceiro, desde que demonstrada a solvência do devedor 98. Se aquele comprova
a existência de outros bens do devedor sobre os quais poderá incidir a penhora,
acolhem-se os embargos por ele oferecidos, mesmo que tenha sido regularmente
intimado da praça 99. Se foi notificado dos termos da execução e deixou o
processo correr, sem manifestar o seu interesse, opera-se a extinção da
hipoteca 100.

3.6. Fraude contra credores e embargos
        Durante longo tempo perdurou, no direito brasileiro, o entendimento de
que o reconhecimento da fraude contra credores só podia ser feito na ação
pauliana, especialmente porque o art. 109 do Código Civil de 1916 exigia a
participação não só do devedor alienante como também do adquirente e de
eventuais terceiros a quem a coisa, fraudulentamente, tinha sido transferida. O
devedor não participa dos embargos de terceiro, mas só o credor exequente,
como embargado, e o adquirente, como embargante.
        Entretanto, o Supremo Tribunal Federal acabou admitindo o
reconhecimento de fraude contra credores em embargos de terceiro, quando
notória a insolvência do devedor 101. Em outras decisões, exigiu a aludida Corte
que todos os interessados tenham sido convocados ao processo.
        Sempre nos pareceu, entretanto, ser possível tal apreciação em embargos
de terceiro, mesmo sem a participação do devedor alienante, relembrando que,
segundo a moderna doutrina, o reconhecimento da alienação em fraude contra
os credores não anula propriamente o ato fraudulento, mas apenas o considera
ineficaz, "de sorte que os bens ou os valores transferidos pelo devedor, em
prejuízo dos credores, não retornam ao seu patrimônio, mas permanecem no
patrimônio do adquirente ou do novo titular dos respectivos direitos" 102.
        Considerando-se a ação pauliana como ação declaratória de ineficácia e
não de anulabilidade, não se há de exigir que o devedor alienante e o adquirente
nela figurem como litisconsortes necessários.
        Não se tem, atualmente, admitido a alegação de fraude contra credores
em embargos de terceiro, mesmo tendo sido aprovada, por maioria, no VI
ENTA (Encontro Nacional de Tribunais de Alçada), a tese de que "a fraude
contra credores pode ser apreciada em embargos de terceiro". O Superior
Tribunal de Justiça vem decidindo, com efeito, que "o meio processual adequado
para se obter a anulação de ato jurídico por fraude a credores não é a resposta a
embargos de terceiro, mas a ação pauliana" 103.
        Esse entendimento foi sedimentado com a edição, pela aludida Corte, da
Súmula 195, do seguinte teor: "Em embargos de terceiro não se anula ato
jurídico por fraude contra credores".
        Num dos precedentes que deram origem à mencionada Súmula,
proclamou o Superior Tribunal de Justiça: "Consoante a doutrina tradicional,
fundada na letra do Código Civil, a hipótese é de anulabilidade, sendo inviável
concluir pela invalidade em embargos de terceiro, de objeto limitado,
destinando-se apenas a afastar a constrição judicial sobre bem de terceiro. De
qualquer sorte, admitindo-se a hipótese como de ineficácia, essa, ao contrário do
que sucede com a fraude de execução, não é originária, demandando ação
constitutiva que lhe retire a eficácia" 104.
        O Código Civil de 2002 manteve o sistema do diploma de 1916, segundo o
qual a fraude contra credores acarreta a anulabilidade do negócio jurídico. Não
adotou, assim, a tese da ineficácia relativa acima exposta, defendida por grande
parte da doutrina.

3.7. Procedimento
       Proclama o art. 1.048 do Código de Processo Civil:
       "Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de
conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de
execução, até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas
sempre antes da assinatura da respectiva carta".
       Quando o ato de apreensão emana de processo de conhecimento, os
embargos podem, portanto, ser opostos a qualquer tempo, ainda que o processo
esteja no tribunal, para apreciação do recurso.
       No processo de execução, como consta do dispositivo supratranscrito,
podem ser opostos até cinco dias depois da praça em que houve arrematação,
adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Se
esta for assinada antes, o prazo de cinco dias ficará reduzido. Mas a demora na
assinatura não dilata o prazo para a apresentação dos embargos105.
       Em se tratando de apreensão judicial determinada em processo cautelar,
o prazo prolonga-se até a sentença do processo de conhecimento transitar em
julgado.
       Se o referido prazo for perdido, não mais haverá oportunidade para a
propositura de embargos de terceiro, mas ainda restará a possibilidade de se
postular a anulação do ato judicial. Com efeito, a ação anulatória é a adequada,
depois de passadas as oportunidades para a oposição de embargos de terceiro ou
à arrematação106.
       Se, no entanto, são eles opostos contra imissão na posse subsequente à
arrematação, o prazo de cinco dias não se conta desta, mas da ordem judicial ou
da consumação da imissão, porque o embargante não se insurge contra a
arrematação, que não o prejudica, e sim contra a imissão na posse 107.
       Os embargos de terceiro serão distribuídos por dependência e correrão
em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão (CPC, art.
1.049).
       No caso de apreensão por carta precatória, competente para julgar os
embargos de terceiro é o juízo deprecante, se o bem apreendido foi por ele
indicado108. Se, no entanto, este não indica expressamente qual o bem a ser
penhorado, a competência é do juízo deprecado109.
      O valor da causa, em embargos de terceiro, deve corresponder ao
benefício patrimonial pretendido, isto é, ao dos bens penhorados110.
        A petição inicial da ação de embargos de terceiro deve atender aos
requisitos do art. 282 do estatuto processual. O embargante deve fazer prova
sumária de sua posse e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de
testemunhas (CPC, art. 1.050).
        O juiz poderá, liminarmente ou depois de justificada suficientemente a
posse em audiência preliminar, ordenar a expedição de mandado de manutenção
ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de
prestar caução de os devolver com seus rendimentos, caso sejam a final
declarados improcedentes (CPC, art. 1.051). Essa caução tem sido dispensada
quando a sua prestação torne inviável a manutenção dos bens nas mãos do
possuidor, não havendo outras razões que justifiquem o perigo de deterioração.
        Para o deferimento liminar dos embargos de terceiro não há necessidade
de prova plena da posse, devendo o juiz contentar-se com a mera
plausibilidade 111.
        Se os embargos versarem sobre todos os bens, o juiz determinará a
suspensão do curso do processo principal. O preceito, embora cogente, não se
aplica no caso de fraude de execução112. Se versarem sobre alguns deles,
prosseguirá o processo principal somente quanto aos não embargados (CPC, art.
1.052).
        Alguns julgados afirmam que não é preciso citar pessoalmente o
embargado, pois ele é o exequente do processo principal. Basta que se abra vista
dos autos ao seu advogado113. A orientação mais recente, no entanto, é a que
exige a citação pessoal do embargado, ao fundamento de que se aplicam aos
procedimentos especiais de jurisdição contenciosa as regras do procedimento
ordinário. Sem essa citação, não se poderá decretar a revelia do embargado, em
caso de não apresentação de contestação114.
        Os embargos devem ser contestados no prazo de dez dias. O embargado
pode alegar, para defender a manutenção da apreensão, toda a matéria relevante
em direito, inclusive a alienação do bem em fraude à execução115 -- não,
porém, em fraude aos credores ( v. n. 3.6, retro) --, bem como apresentar
exceção.
        Findo aquele prazo, o procedimento segue o rito do art. 803, que é
concentrado, utilizado no processo cautelar. Se o embargado não contestar,
presumir-se-ão aceitos por ele, como verdadeiros, os fatos arguidos pelo
embargante. Neste caso, decidirá o juiz em cinco dias, sem necessidade de
audiência.
1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 49.
2 JTA, Lex, 161/309; RT, 630/117, Bol. AASP, 1.829/13; STJ, RMS 431-RJ, 4ª T.,
rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 10-9-1990, p. 9129.
3 RSTJ , 28/211; RT, 761/345, 676/110; JTACSP, 106/26.
4 RSTJ , 73/407.
5 RTJ , 90/486; STJ, REsp 2.449-MT, 4 ª T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 11-6-
1990; RT, 506/98, 503/76; JTACSP, 44/146.
6 Arnaldo Rizzardo, Direito das coisas, p. 155.
7 RT, 384/292. No mesmo sentido: STF, RTJ , 65/718.
8 STF, RE 25.535, rel. Min. Victor Nunes Leal, j. 4-7-1963.
9 Comentários ao Código de Processo Civil, v. VIII, t. III, p. 30.
10 Ação de imissão de posse, in Posse e propriedade : doutrina e jurisprudência,
coord. de Yussef Cahali, p. 447.
11 RJTJRS, 81/49; Arnaldo Rizzardo, Direito das coisas, cit., p. 153.
12 A ação de imissão de posse , p. 156.
13 RJTJSP, 95/172.
14 Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 472-473.
15 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 475; Washington
de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 53.
"É o mais amplo conceito de `obra', alcançando escavações no solo" ( RTJE,
132/173). "A colocação de placa de propaganda que altere a fachada de prédio
(em condomínio) se insere no conceito de obra nova, para os efeitos da ação
prevista no art. 934 do CPC, visto que a expressão deve ser compreendida em seu
significado mais amplo" ( RJTAMG, 53/143). "Não é qualquer inconveniente
relacionado com construção em imóvel contíguo que lesa direito e autoriza o
embargo. Ainda que o prédio sofra algum prejuízo no tocante à ventilação e à
vista, o proprietário não pode, só por isso, sem que se haja apurado a infração de
disposição legal, impedir que o vizinho realize a obra" ( RT, 664/129).
16 RT, 490/68, 501/113; JTJ , Lex, 189/125; Bol. AASP, 1.031/177.
17 RJTJRS, 146/212.
18 RJTJSP, 113/343.
"Uma vez concluída a obra (faltava apenas a pintura), cabível a ação
demolitória" (STJ, REsp 311.507-AL, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
DJU, 5-11-2001, p. 118).
19 RT, 518/114.
"Ação de nunciação de obra nova. Obra praticamente concluída. Pedido
indenizatório. Mesmo que se admita estar a obra praticamente concluída, no
caso, o requerimento de embargo é cumulado com o pedido indenizatório, com o
que não deve ser reconhecida a carência da ação" (STJ, REsp 96.685-SP, 3 ª T.,
rel. Min. Menezes Direito, DJU, 19-12-1997, p. 67491).
20 RT, 576/62, 718/101.
"É possível a cumulação do pedido de sustação da obra com o de demolição, em
que o juiz, diante da carência daquela, não fica dispensado do dever de conhecer
e decidir esta última" ( RT, 700/158). No mesmo sentido: RT, 739/262; RJTJSP,
47/162.
21 RT, 509/64.
22 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 477.
23 In Alexandre de Paula, Código de Processo Civil anotado, v. IV, p. 125, n. 19.
24 STF, RTJ , 58/484; RT, 606/97.
"Se o réu agiu de boa-fé e se a demolição da obra construída irregularmente lhe
acarretaria vultoso prejuízo, sem razoável vantagem para o autor, pode a
pretensão demolitória ser convertida em perdas e danos, perdendo o autor a faixa
de terreno invadida" ( RJTJSP, 96/192).
25 REsp 85.806-MG, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 5-3-2001, p. 152.
26 Curso, cit., v. 3, p. 53.
27 Yussef Said Cahali, Nunciação de obra nova, in Posse e propriedade : doutrina
e jurisprudência, p. 736. No mesmo sentido: RT, 272/524, 499/104.
28 STF, RT, 459/233.
29 RT, 478/93 e 510/106.
30 JTACSP, 121/109.
31 REsp 85.806-MG, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 5-3-2001.
32 RJTJSP, 105/320; JTJ , Lex, 185/165.
33 Clóvis do Couto e Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, v. XI, t. I, p.
161-162; Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 482.
34 RT, 578/188.
35 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 482.
36 JTACSP, 59/353.
37 RT, 605/190.
38 Tratado de direito privado, t. XIII, p. 386.
39 Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 483.
40 RSTJ , 55/208 e RF, 328/155.
41 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 484-485; José
Carlos Moreira Alves, Legitimação para a ação de nunciação de obra nova,
Ajuris, n. 24, p. 43 e s.; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo
Civil, t. XIII, p. 330; Arnaldo Rizzardo, Direito das coisas, cit., p. 138.
42 RT, 345/246.
43 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 486.
44 RT, 510/106, 594/105; RJTJSP, 89/200.
45 Direito de construir, p. 294.
46 RT, 569/79.
47 TFR, 1ª Seção, MS 105.192-SP, rel. Min. Carlos Madeira, DJU, 21-3-1985, p.
3480.
48 REsp 155.683-PR, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 29-6-1998.
49 RT, 766/292.
50 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 469-470; Yussef
Said Cahali, Nunciação, cit., p. 752.
51 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 492.
52 João Batista Monteiro, Ação de reintegração de posse , p. 55.
53 RT, 542/259.
54 STF, RF, 119/106 e RTJ , 77/915; TJSP, RT, 593/120, 605/53.
55 RT, 659/184. No mesmo sentido: JTACSP, 98/96, 104/19, 128/206.
56 RSTJ , 112/209.
57 STJ, AgI 88.561-AC-AgRg, 3ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 17-6-
1996, p. 21488; RT, 766/285, 624/116; RTFR, 111/89.
58 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 51.
59 RF, 321/267.
60 RSTJ , 37/384; STJ, RT, 691/187.
61 RJTJSP, 99/349; RF, 292/378.
62 STJ, REsp 79.878-SP, 3 ª T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 8-9-1997, p.
42490; RT, 759/353.
63 STF, RE 97/695-GO, 1 ª T., rel. Min. Rafael May er, DJU, 13-3-1983, p. 2890;
STJ, REsp 9.365-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 1º-7-1991, p. 9193.
64 V. jurisprudência sobre a Súmula 84 do STJ em: RSTJ , 10/314, 49/299,
112/135; STJ, RT, 675/242, 739/234, 817/254; 1º TACSP, RT, 804/239, 808/265.
65 Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 12 ao art.
1.046.
66 "O vencido ou o obrigado na ação pode manifestar embargos de terceiro
quanto aos bens que, pelo título ou qualidade em que os possuir, não devam ser
atingidos pela diligência judicial constritiva" ( JTACSP, 90/260). "O vencido na
ação principal pode embargar como terceiro, se a execução se faz sobre bem
que não foi objeto da ação" ( RTJ , 81/608; JTACSP, 47/74).
67 RTFR, 146/111, 150/105.
68 JTACSP, 145/142; RJTAMG, 24/306.
69 Nelson Nery Junior, Código de Processo Civil comentado, nota 6 ao art. 1.046.
"Embargos de terceiro. Ilegitimidade ad causam. Caracterização. Oposição por
herdeiro que teve todos os bens do de cujus adjudicados em seu favor.
Inadmissibilidade. Herdeiro que, na execução contra o espólio, é litisconsorte
necessário e não terceiro" ( RT, 810/295).
70 STJ, REsp 73/458-SP, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 20-5-1996,
p. 16715.
71 Súmula 184 do TFR. No mesmo sentido: STJ, REsp 76.393-SP, 2 ª T., rel. Min.
Franciulli Netto, DJU, 8-5-2000, p. 78.
72 STJ, RT, 761/206.
73 RSTJ , 62/250; REsp 285.735-MG, 3ª T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 1º-10-
2001, p. 210.
74 STJ, RT, 792/220.
75 REsp 151.281-SP, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 1º-3-1999, p. 326.
V. ainda: "Têm legitimidade a mulher e os filhos para, em embargos de terceiro,
defender bem de família sobre o qual recaiu medida constritiva, mesmo que ela
figure juntamente com o marido como executada; vedada tão só a discussão do
débito" (STJ, REsp 64.021-SP, 5 ª T., rel. Min. José Arnaldo, DJU, 11-11-1996, p.
43739).
76 STJ, RT, 756/193.
"Embargos de terceiro. Desapropriação. Oposição por locatário de imóvel
desapropriado, postulando sua manutenção na posse, bem como a reparação de
perdas e danos. Inadmissibilidade. Arguição não prevista pelo art. 20 do Dec.-lei
3.365/41" ( RT, 797/409).
77 V. jurisprudência sobre essa Súmula em: RSTJ , 80/51 a 74; STJ, RT, 693/256,
712/292.
78 RSTJ , 46/242; RT, 694/197, 726/361.
79 RTJ , 93/878; STF, RT, 514/268.
80 RJTJSP, 98/350.
81 RTJ , 101/800.
82 RTJ , 100/491. No mesmo sentido: RTJ , 105/274; STJ, REsp 252.854-RJ, 4ª T.,
rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 11-9-2000, p. 258 (jurisprudência extraída
de Theotonio Negrão, Código de Processo Civil, cit., nota 16a. ao art. 1.046).
83 STF, RT, 500/247.
84 RSTJ , 59/354; REsp 216/659-RJ, 3ª T., rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 23-4-
2001, p. 160; REsp 335.031-SP, 4 ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 4-2-
2002, p. 398.
85 RSTJ , 10/433; STJ, RT, 673/182.
86 RT, 740/317, 817/416; RSTJ , 67/475; STJ, RT 667/189; STJ, REsp 299.211-MG,
4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 13-8-2001, p. 166.
87 STJ, REsp 46.153-SP-AgRg, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJU, 18-9-
2000, p. 130.
"Penhora. Oposição por mulher casada. Admissibilidade. Aval prestado pelo
marido em garantia de débito da sociedade da qual faz parte. Demonstração da
situação caótica na empresa conhecida do credor. Indução de que o ingresso do
numerário se deu exclusivamente para suprir deficiência da pessoa jurídica, sem
qualquer reflexo na esfera familiar" ( RT, 807/272).
88 RSTJ , 8/385.
89 REsp 16.950-0-MG, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 3-3-1993.
90 REsp 200.251-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 29-4-2002.
91 STJ, RJ , 279/95.
92 RT, 726/286; JTJ , Lex, 164/136; STJ, REsp 103.011-RJ, 3ª T., rel. Min. Menezes
Direito, DJU, 16-6-1997, p. 27365.
93 "Pode opor embargos de terceiro aquele que foi réu na ação demarcatória e
de divisão, se, em juízo sucessivo de execução, o agrimensor invadiu terras
declaradas como suas na sentença, pois este é considerado terceiro para
defender a invasão de suas terras pelos seus vizinhos, ainda que o seu direito
decorra da ação demarcatória anteriormente ajuizada. Os embargos de terceiro
são admitidos expressamente nas ações divisórias, e até para os próprios
condôminos, quanto mais para confinantes cujas terras sejam ameaçadas pela
constituição dos quinhões limítrofes" (STF, RE 108.044-PR, 2ª T., j. 20-5-1986).
94 RTJ , 104/870; RT, 623/180; STF, RT, 541/268.
95 Bol. AASP, 1.510/280.
96 Nelson Nery Junior, Código de Processo Civil, cit., nota 1 ao art. 1.047.
97 RTJ , 110/912; STF, RT, 593/277; RJTJSP, 93/114.
98 RT, 589/115.
99 RT, 597/95.
100 RTJ , 97/817.
101 RTJ , 100/716, 117/164.
102 Alvino Lima, A fraude no direito civil, p. 185.
103 REsp 27.903-7-RJ.
104 REsp 13.322-0-RJ. No mesmo sentido: RSTJ , 101/341, 53/143, 40/422; STJ,
RT, 698/227, 796/369.
Os precedentes que deram origem à mencionada Súmula 195 do STJ são os
seguintes: REsp 20.166-8-RJ, 27.903-7-RJ. 13/322-0-RJ, EDiv no REsp 46.192-2-
SP e no REsp 24.311.
105 JTACSP, 75/26 e 105, 31/324; RT, 730/249.
106 RT, 609/24.
107 RT, 488/123, 560/131.
"Prazo. Terceiro embargante que não possuía ciência do processo de execução
em que se operou a arrematação do bem. Lapso para propositura dos embargos
que tem início na data de cumprimento do mandado de imissão na posse.
Interpretação do art. 1.048, parte final, do CPC" (STJ, RT, 801/160).
108 STJ, RT, 653/213.
109 RSTJ , 5/98; Súmula 33 do extinto TFR.
110 RT, 549/126, 578,155; JTACSP, 95/110, 97/109.
111 JTJ , Lex, 160/95.
112 RT, 609/95; JTACSP, 61/169.
113 RTJ , 94/631; RT, 578/142; JTACSP, 98/15.
114 STJ, REsp 2.892-RO, 4ª T., rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 17-9-1990, p.
9514.
115 JTACSP, 103/323; RT, 747/292.
                            CAPÍTULO VIII
                      OS DEMAIS EFEITOS DA POSSE




                    Sumário: 1. A percepção dos frutos. 1.1. Introdução. 1.2.
             Noção e espécies de frutos. 1.3. Regras da restituição (CC, arts.
             1.214 a 1.216). 2. A responsabilidade pela perda ou deterioração da
             coisa. 3. A indenização das benfeitorias e o direito de retenção. 3.1.
             O possuidor e os melhoramentos que realizou na coisa. 3.2. Regras
             da indenização das benfeitorias (CC, arts. 1.219 a 1.222). 3.3.
             Direito de retenção: conceito, fundamento, natureza jurídica e
             modo de exercício.


1. A percepção dos frutos

1.1. Introdução
         Os frutos devem pertencer ao proprietário, como acessórios da coisa.
Sendo dele a coisa principal, dele também terão que ser as coisas acessórias,
segundo o princípio accessorium sequitur suum principale (CC, art. 92).
         Essa regra, contudo, não prevalece quando o possuidor está possuindo de
boa-fé, isto é, com a convicção de que é seu o bem possuído. Há nesses casos
dois direitos que se afrontam, o do proprietário e o do possuidor, e o deste
prevalecerá quando se estadear a boa-fé de quem possui. Punir-se-á de um lado
a culpa ou inércia do proprietário que possibilitou a posse alheia, e dar-se-á ao
possuidor o resultado do seu trabalho diante da persuasão de que era sua a coisa
que explorava 1.
         A condição fundamental, pois, para que o possuidor ganhe os frutos é sua
boa-fé , ou seja, o pensamento de que é proprietário. Tal condição vem
expressamente exigida pelo art. 1.214 do diploma civil.
         O Código Civil brasileiro requer a existência de um justo título para a
aquisição dos frutos, porque deve ter direitos a eles a posse que se assemelha à
propriedade, ou tem sua aparência. Todos os atos translativos, mesmo os nulos,
ou putativos, dão direito aos frutos, desde que convençam o adquirente da
legitimidade do seu direito. Só não tem direito aos frutos o possuidor que tem
somente a posse, sem título que a valorize. Faz-se mister, assim, que exista um
título real embora viciado, ou um título putativo, cuja ineficácia se ignore 2.

1.2. Noção e espécies de frutos
      Os frutos são bens acessórios, pois dependem da coisa principal. Na
grande classe das coisas acessórias compreendem-se duas espécies: frutos e
produtos (CC, art. 95).
        Produtos são as utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhes a
quantidade, porque não se reproduzem periodicamente, como as pedras e os
metais, que se extraem das pedreiras e das minas. Distinguem-se dos frutos
porque a colheita destes não diminui o valor nem a substância da fonte, e a
daqueles sim.
        Frutos são as utilidades que uma coisa periodicamente produz. Nascem e
renascem da coisa ( fructus est quidquid nasci et renasci potest), sem acarretar-
lhe a destruição no todo ou em parte, como as frutas das árvores, o leite, os
cereais, as crias dos animais etc.
        Dividem-se os frutos, quanto à origem, em naturais, industriais e civis.
Naturais são os que se desenvolvem e se renovam periodicamente, em virtude da
força orgânica da própria natureza, como os cereais, as frutas das árvores, as
crias dos animais etc. Industriais são os que aparecem pela mão do homem, isto
é, os que surgem em razão da atuação do homem sobre a natureza, como a
produção de uma fábrica. Civis são as rendas produzidas pela coisa, em virtude
de sua utilização por outrem que não o proprietário, como os juros e os aluguéis.
        Quanto ao seu estado, dividem-se os frutos em pendentes, enquanto unidos
à coisa que os produziu; percebidos, ou colhidos, depois de separados; estantes, os
separados e armazenados ou acondicionados para venda; percipiendos, os que
deviam ser, mas não foram colhidos ou percebidos; e consumidos, os que não
existem mais porque foram utilizados.
        Tanto os frutos como os produtos de uma coisa pertencem ao proprietário.
A posse de boa-fé derroga a regra unicamente em matéria de frutos e não de
produtos, ou seja: a boa-fé só expropria o valor relativo aos frutos, ficando todo
possuidor obrigado a indenizar ao proprietário os produtos que tenha obtido da
coisa, se não puder restituí-los. Por motivo de equidade, a indenização deve
corresponder ao proveito real que o possuidor obteve com a alienação dos
produtos da coisa. A diferença no tratamento jurídico reside na circunstância de
que os produtos diminuem o valor da coisa, enquanto os frutos deixam-na
intacta 3.

1.3. Regras da restituição (CC, arts. 1.214 a 1.216)
       Dispõe o art. 1.214 do Código Civil:
       " O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos
percebidos".
       A lei protege aquele que deu destinação econômica à terra, na persuasão
de que lhe pertencia. Considera-se cessada a boa-fé com a citação para a causa.
O possuidor de boa-fé, embora tenha direito aos frutos percebidos, não faz jus aos
frutos pendentes, nem aos colhidos antecipadamente , que devem ser restituídos,
deduzidas as despesas da produção e custeio. É o que expressamente dispõe o
parágrafo único do art. 1.214 do mesmo diploma.
        Caso não houvesse a dedução dessas despesas, o vencedor
experimentaria um enriquecimento sem causa, algo inadmissível. Esse direito,
porém, só é garantido ao possuidor de boa-fé até o momento em que estiver
nessa condição. As despesas posteriores não é o reivindicante obrigado a
ressarcir.
        A razão por que o possuidor de boa-fé não tem direito aos frutos pendentes
no momento em que cessa a boa-fé é que fazem parte integrante da coisa
principal. Do mesmo modo, os frutos colhidos com antecipação não se
consideram adquiridos pelo possuidor de boa-fé porque seriam pendentes no
momento em que esta cessou. Admite-se, no entanto, segundo ORLANDO
GOMES4, que a colheita antecipada aproveite ao possuidor, se não houver
intenção fraudulenta.
        Observa ASTOLPHO REZENDE, a propósito, que os autores fazem a
seguinte distinção: "No caso em que a separação dos frutos, ainda não maduros,
ocorra por força maior, por efeito do vento, chuva, devastação, guerra etc., o
possuidor de boa-fé os adquirirá irrevogavelmente, sem que seja forçado a
indenizar o proprietário, qualquer que seja o lucro que tenha podido tirar" 5.
        Estatui, por sua vez, o art. 1.215 do Código Civil:
        " Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que
são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia".
        Como foi dito, frutos naturais são os que vêm naturalmente, sem cultura,
como as frutas das árvores, as crias dos animais. Reputam-se colhidos " logo que "
se separam da coisa: statim ubi a solo separati sunt. Tal locução adverbial
significa que o possuidor faz seus os frutos desde o instante da separação, tenha-
os consumido ou estejam ainda em celeiros ou armazéns.
        Em consequência, "não está obrigado o possuidor a restituir os frutos
separados, o preço dos consumidos ou estantes, porque somente se restitui a coisa
alheia e não a nossa, sendo que sobre eles pode o possuidor já haver praticado
operações para venda e já ter feito despesas, que não teria suportado se não fosse
a negligência do proprietário em permitir que um estranho gozasse de boa-fé das
suas coisas" 6.
       A disciplina dos frutos industriais, que resultam da indústria humana, do
trabalho do homem, como os produtos manufaturados, verbi gratia, é a mesma
dos frutos naturais.
       A percepção dos frutos civis ou rendimentos, como os juros e aluguéis,
não se efetiva por ato material, mas por presunção da lei, que os considera
percebidos dia a dia ( de die in diem). Segundo a lição de ORLANDO GOMES,
"também devem ser restituídos, se recebidos com antecipação. Mas, ao contrário
do que se verifica com os frutos naturais e industriais, não é necessário que
tenham sido efetivamente recebidos. O possuidor terá o direito de os receber até
o dia em que cessar a boa-fé" 7.
        Preleciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que "a regra
concernente aos frutos naturais e industriais é universalmente aceita. Quanto aos
civis, porém, dissentem as legislações, pois enquanto umas preferem consagrar o
princípio da percepção efetiva, como no caso dos frutos naturais e industriais,
outras, como o Código Civil brasileiro de 2002, os reputam percebidos dia a dia
( de die in diem), à medida que vão sendo produzidos, à medida que se integram
no patrimônio do possuidor" 8. Tal orientação, aduz, "tem em seu favor a maioria
das legislações contemporâneas".
        O legislador procura desencorajar o surgimento de posses ilegítimas.
Desse modo, o art. 1.216 do Código Civil prescreve:
        " O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos,
bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que
se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio".
        Uma vez que o proprietário conserva o direito de ter como seus os frutos
da coisa, ele é certamente prejudicado pelo ato ilícito do possuidor de má-fé, que
sabe não ter nenhum direito à posse de coisa alheia. Fica o titular do domínio, em
consequência, impedido de retirar da coisa os frutos que ela é capaz de produzir.
Eis por que o possuidor de má-fé responde não só pelos frutos colhidos e
percebidos, como ainda pelos que deixou de perceber, por culpa sua 9.
       A posse de má-fé não é totalmente desprovida de eficácia jurídica porque
o possuidor nessa condição faz jus às despesas de produção e custeio, em atenção
ao princípio geral de repúdio ao enriquecimento sem causa.


2. A responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa

       Preceitua o art. 1.217 do Código Civil:
       " O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa,
a que não der causa".
       A expressão "a que não der causa", contida na parte final, equivale a dizer
que a responsabilidade do possuidor não se caracteriza, a menos que tenha agido
com dolo ou culpa.
       Não se encontrava essa restrição no projeto de CLÓVIS BEVILÁQUA
que se transformou no Código Civil de 1916, porque o possuidor, que detém a
coisa como sua, animo domini, não deve responder pelas deteriorações: sui quasi
suam neglexit nulli querellae subjectus est, ou seja, ninguém comete culpa sobre
suas próprias coisas10.
       A modificação, incluída pela Comissão Revisora e que destoava da
orientação seguida pela maioria das legislações, tem sua fonte no direito
português e foi mantida no transcrito art. 1.217 do Código de 2002.
       Por outro lado, prescreve o art. 1.218 do aludido diploma:
       " O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa,
ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando
ela na posse do reivindicante ".
       A regra procede da ideia de que o possuidor, sabendo que a coisa não lhe
pertencia ou que se devia considerar como administrador de coisa alheia, não
podia ter animus disponendi, nem abandoná-la ou abusar dela. Quem
culposamente causa dano a outrem deve a satisfação11.
        Há, no caso, uma presunção juris tantum de culpa do possuidor de má-fé,
invertendo-se o ônus da prova. A ele compete o ônus de comprovar a exceção,
isto é, que do mesmo modo se teriam dado as perdas, estando a coisa na posse do
reivindicante. Não basta a prova da ausência de culpa nem da força maior.
        Assim, se um tufão, por exemplo, "causou prejuízos numa localidade para
onde o possuidor de má-fé levou a coisa possuída e não alcançou o lugar em que
o reivindicante mantinha o objeto anteriormente, o possuidor será responsável,
embora tenha conseguido provar que o prejuízo foi ocasionado por motivo de
força maior. No caso, a força maior decorreu de culpa, e a única prova
exoneradora seria aquela que convencesse da ocorrência do mesmo prejuízo se
não tivesse havido interferência alguma do possuidor" 12.
        Assinala WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que a expressão
reivindicante , empregada no dispositivo ora comentado, "é ampla, abrangendo,
destarte, o que pediu e alcançou em juízo a restituição da posse" 13.


3. A indenização das benfeitorias e o direito de retenção

3.1. O possuidor e os melhoramentos que realizou na coisa
        No tocante ao estado da coisa entre o dia em que a adquiriu o possuidor e
o dia em que é condenado a restituí-la, podem ocorrer três hipóteses: a) a coisa
se encontra no mesmo estado. Nesse caso, não se apresenta nenhum problema;
b) a coisa se deteriorou ou foi danificada ou destruída. Esta situação foi estudada
no item anterior; c) a coisa foi melhorada pelo possuidor, em razão das despesas
feitas para conservá-la ou porque nela se edificou ou se plantou.
        Esta última hipótese se apresenta com frequência, pois é natural que o
possuidor de determinado bem nele introduza melhoramentos. A indagação que
se faz é se, neste caso, tem ele o direito de ser indenizado ou se a valorização da
coisa pertence a quem a reivindicou, demonstrando a titularidade de um direito
patrimonial.
        Desde o direito romano classificam-se em três grupos as despesas ou os
melhoramentos que podem ser realizados nas coisas: a) despesas ou benfeitorias
necessárias ( impensae necesariae ); b) despesas ou benfeitorias úteis ( impensae
utiles); c) despesas ou benfeitorias de luxo ( impensae voluptuariae ).
        O Código Civil brasileiro considera necessárias as benfeitorias que têm por
fim conservar o bem ou evitar que ele se deteriore; úteis as que aumentam ou
facilitam o uso do bem; e voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não
aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam
de elevado valor (art. 96).
        Sob duplo ponto de vista pode-se qualificar de necessária uma benfeitoria:
a) quando se destina à conservação da coisa; b) quando visa a permitir sua
normal exploração.
        Quanto à letra a, o possuidor pode realizar despesas de conservação da
coisa, seja para impedir que pereça ou se deteriore, seja para conservá--la
juridicamente .
        Impedem o perecimento despesas para dar suficiente solidez a uma
residência, para cura das enfermidades dos animais etc. Destinam-se a
conservar a coisa juridicamente as efetuadas para o cancelamento de uma
hipoteca, liberação de qualquer outro ônus real, pagamento de foros e impostos,
promoção de defesa judicial etc.
        No tocante à letra b, são também melhoramentos ou benfeitorias
necessárias as realizadas para permitir a normal exploração econômica da coisa,
como, por exemplo, a adubação, o esgotamento de pântanos, as culturas de toda
espécie, as máquinas e instalações etc.
        Segundo o magistério de ARTURO VALENCIA ZEA, "em geral serão os
usos sociais que em cada caso determinarão se uma benfeitoria é necessária
para a conservação material da coisa, entendendo-se como tal não só o fato de
que a despesa impediu a destruição da coisa, como também que impediu que se
desvalorizasse ou se tornasse inapta para sua exploração. É este o entendimento
unânime dos doutrinadores" 14.
        O conceito de benfeitorias úteis é negativo: são as que não se enquadram
na categoria de necessárias, mas aumentam objetivamente o valor do bem. São
aquelas de que se poderia ter prescindido, mas que aumentaram o valor do
imóvel.
        Essa noção, pacífica na doutrina, é acolhida em alguns Códigos, como
ocorre com o colombiano, cujo art. 966, segunda parte, reza: "Só se considerarão
benfeitorias úteis as que aumentarem o valor venal da coisa". E, também, com o
Código mexicano (art. 818): "São benfeitorias úteis aquelas que, sem ser
necessárias, aumentam o preço ou produto da coisa".
        Para o Código Civil brasileiro são úteis as benfeitorias que aumentam ou
facilitam o uso do bem. Assim, por exemplo, o acrescentamento de um banheiro
ou de uma garagem à casa.
        Benfeitorias voluptuárias são as que só consistem em objetos de luxo e
recreio, como jardins, mirantes, fontes, cascatas artificiais, bem como aquelas
que não aumentam o valor venal da coisa, no mercado em geral, ou só o
aumentam em proporção insignificante, como preceitua o § 2º do art. 967 do
Código Civil colombiano.
        O Código Civil brasileiro conceitua as benfeitorias voluptuárias como as de
mero deleite ou recreio, que não aumentem o uso habitual do bem, ainda que o
tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.
       Não se confundem benfeitorias e acessões industriais, malgrado a
tendência cada vez mais generalizada de igualar os seus efeitos. As acessões
estão previstas nos arts. 1.253 a 1.259 do Código Civil e constituem construções ou
plantações.
       Benfeitorias são obras ou despesas efetuadas numa coisa para conservá-la,
melhorá-la ou apenas embelezá-la. São melhoramentos efetuados em coisa já
existente . As acessões industriais, por sua vez, são obras que criam coisas novas,
como a edificação de uma casa. A pintura ou os reparos feitos em casa já
existente constituem benfeitorias.
       Nesse sentido a doutrina de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO:
"Benfeitorias são obras ou despesas efetuadas na coisa para conservá-la,
melhorá-la ou embelezá-la; acessões são obras que criam coisas novas,
diferentes, e que vêm aderir à coisa anteriormente existente. Mercê dessa
diferenciação, claramente estabelecida pela doutrina, plantações e construções,
sendo coisas novas, que se agregam às já existentes, só podem ser catalogadas
como acessões" 15.
       Na mesma trilha a preleção de ORLANDO GOMES, ao diferenciar
benfeitorias de acessões, fazendo ver que "aquelas têm cunho complementar",
ao passo que "estas são coisas novas, como as plantações e construções" 16.
       A jurisprudência segue, uniformemente, essa orientação17. Mas, como
adverte WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "força é reconhecer,
empresta-se frequentemente cunho genérico à expressão benfeitorias, de molde
a compreender não só as benfeitorias propriamente ditas como também as
culturas e as obras edificadas" 18.
       Apesar de acarretarem consequências diversas, a jurisprudência vem
reconhecendo o direito de retenção ao possuidor também nos casos de acessões
industriais, malgrado a legislação o tenha previsto somente para a hipótese de ter
sido feita alguma benfeitoria necessária ou útil (CC, art. 1.219). Nesse sentido já
se pronunciaram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça 19.

3.2. Regras da indenização das benfeitorias (CC, arts. 1.219 a 1.222)
       Dispõe o art. 1.219 do Código Civil:
       " O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias
necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a
levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito
de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis".
       A indenização das benfeitorias ao possuidor é um dos principais efeitos da
posse. Cumpre, no entanto, distinguir se, ao realizá-las na coisa, estava ele de
boa-fé ou de má-fé. Se de boa-fé, tem direito à indenização das benfeitorias
necessárias e úteis, podendo exercer, pelo valor delas, o direito de retenção,
como proclama o dispositivo supratranscrito e reconhece a jurisprudência:
"Direito de retenção por benfeitorias. Admissibilidade se possuidor de boa-fé.
Hipótese, porém, em que deve restituir o valor correspondente aos frutos e
rendimentos obtidos no período de ocupação de má-fé" 20.
        Quanto às voluptuárias, poderá o possuidor de boa-fé levantá-las ( jus
tollendi), se não acarretar estrago à coisa e se o reivindicante não preferir ficar
com elas, indenizando o seu valor. O objetivo é evitar o locupletamento sem
causa do proprietário pelas benfeitorias então realizadas.
        Somente diante do caso concreto poder-se-á, muitas vezes, distinguir a
espécie de benfeitoria. Construir uma piscina, numa casa residencial, por
exemplo, poderá ser uma benfeitoria voluptuária, mas num colégio apresentar-
se-á como benfeitoria útil e num clube de natação poderá ser uma benfeitoria
necessária.
        Estatui, por sua vez, o art. 1.220 do aludido diploma:
        " Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias
necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o
de levantar as voluptuárias".
        A restrição é imposta ao possuidor de má-fé porque obrou com a
consciência de que praticava um ato ilícito. Faz jus, no entanto, à indenização das
necessárias porque, caso contrário, o reivindicante experimentaria um
enriquecimento indevido.
        Alguns países admitem a indenização ao possuidor de má-fé também das
benfeitorias úteis, ao fundamento de que, sendo melhoramentos que aumentam
ou facilitam o uso da coisa, valorizam-na para o proprietário reivindicante, o
qual, em consequência, obtém proveito à custa de outrem.
        Não há uniformidade de pensamento entre os estudiosos a respeito dessa
questão. O direito brasileiro, como visto, seguindo a tradição romana, excluiu as
benfeitorias úteis, ao estatuir que ao possuidor de má-fé serão ressarcidas
somente as benfeitorias necessárias.
        Segundo TITO FULGÊNCIO21, o nosso Código foi mais severo com a
má--fé pela consideração de que as benfeitorias úteis são a compensação do
dono pelo tempo em que esteve injustamente privado do seu bem.
        Prescreve o art. 1.221 do Código Civil:
        " As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao
ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem".
        A compensação pressupõe a existência de duas obrigações recíprocas a
serem sopesadas, uma em confronto à outra, para que apenas a diferença seja
computada ao devedor da obrigação maior.
        O confronto levará em consideração que, nos termos do art. 1.219 do
Código Civil, o possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias
necessárias e úteis, mas ao mesmo tempo, nos do art. 1.217, responde pelas
deteriorações a que der causa. Como o reivindicante é obrigado a indenizá-las, a
disposição legal evita demandas ou operações inúteis, debitando apenas um dos
dois pela diferença de seus créditos22.
       O direito não é exclusivo do possuidor de boa-fé, pois também ao de má-
fé o art. 1.220 do mesmo diploma reconhece o direito ao ressarcimento das
benfeitorias necessárias.
       O Código Civil impõe, ainda, outra limitação ao direito do possuidor que
tenha agido de má-fé, ao dispor, no art. 1.222:
       " O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-
fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de
boa-fé indenizará pelo valor atual".
       A justificativa assenta-se na máxima da equidade que não permite que se
enriqueça alguém à custa alheia. Só faria sentido, porém, se os níveis de custo
fossem estáveis, dado que o valor atual e o do custo geralmente se equivaleriam,
mas não em períodos de inflação elevada e crônica pelos quais passou o País.
       Daí ter o Supremo Tribunal Federal, na vigência do Código Civil de 1916,
mandado aplicar a correção monetária ao preço de custo das benfeitorias,
reconhecendo, no caso, a existência de uma dívida de valor 23.

3.3. Direito de retenção: conceito, fundamento, natureza jurídica e modo de
exercício
        Consiste o direito de retenção num meio de defesa outorgado ao credor, a
quem é reconhecida a faculdade de continuar a deter a coisa alheia, mantendo-a
em seu poder até ser indenizado pelo crédito, que se origina, via de regra, das
benfeitorias ou de acessões por ele feitas. Além dos casos previstos
expressamente na legislação civil e comercial, os mais comuns, admitidos pela
jurisprudência, são os seguintes: a) em favor do empreiteiro--construtor ( RT,
282/278); b) em favor do locatário contra o senhorio ( RT, 322/511); c) em favor
do artífice, fabricante e daquele que faz consertos na coisa ( RT, 492/201).
        No direito romano, o ius retentionis surgiu e foi reconhecido como um
instituto essencialmente baseado na equidade. Também no direito moderno
continua ela a ser considerada pela doutrina como o fundamento do aludido
direito.
        Nessa linha, afirma ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA que "seria,
em realidade, injusto compelir o credor, pelo menos em certos casos, a entregar
a coisa reclamada, sem a concomitante satisfação de seu crédito correspectivo,
privando-o assim da garantia natural decorrente da situação preexistente, e
sujeitando-o a incômodos, despesas, incertezas e delongas de uma ação judicial,
que poderia talvez vir a ser praticamente frustrada nos seus efeitos pela
insolvência do devedor. Com isso contrariar-se-ia um princípio fundamental que
deve reger toda atividade na esfera do direito, qual o de não colocar uma das
partes em situação de inferioridade para com a outra: dar a cada um o que é
seu" 24.
        Arrematando, diz o mencionado jurista: "Na equidade, portanto, visando
manter o princípio da igualdade entre as partes e evitar todo injusto
enriquecimento, encontramos, também nós, o fundamento do instituto que
estudamos".
       Afigura-se-nos, todavia, mais apropriado dizer que a ideia de retenção
está menos ligada à ideia de enriquecimento sem causa (porque não impede a
cobrança da indenização) do que à de meio coercitivo, em função do qual fica o
devedor compelido a pagar para poder, só então, haver a coisa. Trata--se, na
realidade, de um meio coercitivo de pagamento, uma modalidade do art. 476 do
Código Civil ( exceptio non adimpleti contractus), transportada para o momento da
execução, privilegiando o retentor porque esteve de boa-fé.
       A respeito da natureza do direito de retenção, pretendem alguns tratar--se
apenas de um direito pessoal. Outros objetam que se trata de direito real,
oponível erga omnes, havendo, ainda, os que optam por soluções intermédias.
       ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA25 -- quem mais profundamente
estudou o assunto entre nós -- sustenta tratar-se de direito real. O seu principal
argumento é o de que o art. 676 do Código Civil de 1916, correspondente ao art.
1.227 do novo diploma, estabelecendo que os direitos reais sobre imóveis,
resultantes de atos entre vivos, só se adquirem depois da transcrição ou da
inscrição dos respectivos títulos no registro público, ressalvava textualmente
"salvo os casos expressos neste Código".
       Menciona, ainda, o fato de o possuidor de boa-fé poder invocar o direito
de retenção até em face da reivindicatória do legítimo dono -- art. 516 (art.
1.219 do novo Código), aduzindo que essa mesma regra era mandada aplicar a
outras situações (arts. 873, 772, 1.279 e 1.315 do Código Civil -- de 1916,
correspondentes, respectivamente, aos arts. 242, 1.433, II, 644 e 681 do novo
diploma), constituindo esse vínculo a relação característica de um direito real.
       O direito de retenção é reconhecido pela jurisprudência como o poder
jurídico direto e imediato de uma pessoa sobre uma coisa, com todas as
características de um direito real. Tem sido proclamado, por exemplo, o direito
de retenção em favor de oficina mecânica que consertou o veículo até o
pagamento do serviço e do material empregado na reparação26.
       A doutrina exige o comparecimento dos seguintes requisitos para o
exercício do direito de retenção: a) detenção legítima de coisa que se tenha
obrigação de restituir; b) crédito do retentor, exigível; c) relação de conexidade; e
d) inexistência de exclusão convencional ou legal de seu exercício.
       Via de regra, o direito de retenção deve ser alegado em contestação para
ser reconhecido na sentença. Pode o devedor, ainda, na execução para entrega
de coisa certa constante de título executivo extrajudicial (CPC, art. 621), deduzir
embargos de retenção por benfeitorias. Consistem eles num instrumento do
possuidor de boa-fé, que, citado para entregar a coisa, opõe--se a ela até que o
exequente pague as benfeitorias feitas no imóvel (CPC, art. 745, IV, §§ 1 º e 2º).
Não podem, porém, ser opostos na execução por título executivo judicial, em
face da nova redação dada aos arts. 621 e 744 do Código de Processo Civil pela
Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002 ( este último revogado pela Lei n. 11.328, de
6-12-2006, que deslocou a regulação da matéria para o art. 745, V, §§ 1º e 2º),
devendo ser deduzidos em contestação.
       A respeito do cabimento ou não de embargos de retenção por benfeitorias
em ações possessórias e ações de despejo, que têm força executiva, v . o item n. 4
do Capítulo V, retro.




1 Octávio Moreira Guimarães, Da posse e seus efeitos, p. 55; Lafay ette
Rodrigues Pereira, Direito das coisas, t. I, p. 174; Orlando Gomes, Direitos reais,
p. 79.
2 Octávio Moreira Guimarães, Da posse , cit., p. 62.
3 Arturo Valencia Zea, La posesión, p. 369; Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p.
82.
4 Direitos reais, cit., p. 82.
5 Manual do Código Civil brasileiro, v. VII, p. 259.
6 Tito Fulgêncio, Da posse e das ações possessórias, v. 1, p. 167.
7 Direito reais, cit., p. 82.
8 Curso de direito civil, v. 3, p. 62.
9 Astolpho Rezende, Manual, cit., p. 264.
10 Arturo Valencia Zea, La posesión, cit., p. 370; Tito Fulgêncio, Da posse e das
ações possessórias, cit., v. 1, p. 176; Manuel Rodrigues, A posse , p. 315.
11 Tito Fulgêncio, Da posse , cit., v. 1, p. 178.
12 Arnoldo Wald, Direito das coisas, p. 82.
13 Curso, cit., v. 3, p. 66.
14 La posesión, cit., p. 374.
15 Curso, cit., v. 1, p. 187.
16 Direitos reais, cit., p. 86.
17 RT, 369/154, 451/228; RJTJSP, 87/39.
18 Curso, cit., v. 1, p. 187.
19 RTJ , 60/179; RSTJ , 17/293.
20 RT, 755/234.
21 Da posse , cit., v. 1, p. 187.
22 "Benfeitorias e perdas e danos. Compensação. Se uma das partes fizer
benfeitorias e a outra sofrer perdas e danos, dar-se-á a compensação admitida no
art. 518 do CC ( de 1916, correspondente ao art. 1.221 do CC/2002)".
23 RTJ , 70/785.
24 Direito de retenção, p. 100, n. 85.
25 Direito de retenção, cit., p. 255-256, n. 142.
26 RT, 494/103, 519/213; RTJ , 40/358. No mesmo sentido: "A relação jurídica,
assentada sobre o fato material do conserto de automóvel, não é uma relação de
natureza estritamente pessoal, porém uma relação que se prende à coisa e se
traduz numa obrigação propter rem, cuja peculiaridade consiste em vincular a
coisa à responsabilidade pelo débito, ainda que mude o seu proprietário. Daí não
ser de estranhar que a jurisprudência se tenha firmado no sentido de conceder o
direito de retenção à oficina que consertou o automóvel, até o pagamento do
preço do serviço e do material empregado na reparação" ( RT, 511/137).
                                   TÍTULO II
                              DOS DIREITOS REAIS




                                CAPÍTULO ÚNICO
                              DISPOSIÇÕES GERAIS




                       Sumário: 1. Conceito. 2. Espécies. 3. Aquisição dos direitos
              reais.


1. Conceito

        O Código Civil de 2002, após disciplinar a posse no Título I do Livro III,
concernente ao direito das coisas, trata, no Título II, dos direitos reais. Dispõe o
art. 1.225 do aludido diploma:
        " São direitos reais:
        I - a propriedade;
        II - a superfície;
        III - as servidões;
        IV - o usufruto;
        V - o uso;
        VI - a habitação;
        VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
        VIII - o penhor;
        IX - a hipoteca;
        X - a anticrese;
        XI - a concessão de uso especial para fins de moradia;
        XII - a concessão de direito real de uso".
        Os incisos XI e XII foram acrescentados pelo art. 10 da Lei n. 11.481, de
31 de maio de 2007, que prevê medidas voltadas à organização fundiária de
interesse social em Imóveis da União.
        O dispositivo transcrito limita-se a enumerar os direitos reais. O referido
rol, em comparação com o constante do art. 674 do estatuto de 1916, sofreu as
seguintes alterações: a) a enfiteuse foi substituída pela superfície , dispondo o art.
2.038 do novo diploma, no livro das disposições finais e transitórias, que " fica
proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as
existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei n. 3.071,
de 1º de janeiro de 1916, e leis posteriores"; b) as rendas expressamente
constituídas sobre imóveis, pelo direito do promitente comprador do imóvel.
        Atendendo ao princípio da tipicidade dos direitos reais, a lei de direitos
reais de interesse social retromencionada (Lei n. 11.481/2007) acrescentou,
como foi dito, dois direitos reais ao rol do art. 1.225 do Código Civil. O direito à
moradia é direito social previsto e garantido pelo art. 6º da Constituição Federal. E
o direito de concessão de uso especial para fins de moradia está assegurado pelo
art. 183, § 1º, do mesmo diploma. A referida Lei n. 11.481/2007, por conseguinte,
previu como direito real a concessão de uso especial, com a finalidade de
operacionalizar o direito social de moradia e o de concessão de uso especial para
fins de moradia. Trata-se de instituto que constitui decorrência da política urbana
prevista na Carta Magna 1.
        Não se cuida de um direito real novo, pois desde a edição da Medida
Provisória n. 2.220, de 4 de setembro de 2001, editada como diploma substitutivo
ao veto dos arts. 15 a 20 do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), a concessão
de uso especial para fins de moradia compõe o rol dos direitos reais. A Lei n.
11.481/2007, embora tenha acrescentado o aludido instituto ao rol dos direitos
reais do art. 1.225 do Código Civil, não lhe dedicou nenhum título específico, ao
contrário do que ocorreu com os demais direitos reais. Com efeito, o Livro III,
concernente ao Direito das Coisas, possui dez títulos, principiando pelo referente à
"Posse e sua Classificação" (Título I) e terminando com o intitulado "Do penhor,
Da hipoteca e Da Anticrese".
        Desse modo, ainda que a Lei n. 9.636/98, que dispõe sobre os bens imóveis
de domínio da União, já previsse o instituto da concessão de uso especial para
fins de moradia desde 2006, em razão da inserção do art. 22-A pela Medida
Provisória n. 335, de 23 de dezembro de 2006, tal dispositivo, todavia, remetia
expressamente o tema à aludida Medida Provisória n. 2.220/2001. Por essa razão,
é forçoso concluir que o instituto em apreço ainda gravita em torno desse
diploma, agora com as modificações e reflexos decorrentes da Lei n.
11.481/20072.
        De acordo com a citada Medida Provisória n. 2.220/2001 (art. 1º), aquele
que, "até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de
imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua
família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em
relação ao objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a
qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural".
        O art. 5º do mencionado diploma estabelece que "é facultado ao Poder
Público assegurar o exercício do direito de que tratam os arts. 1º e 2º em outro
local, na hipótese de ocupação de imóvel: I - de uso comum do povo; II -
destinado a projeto de urbanização; III - de interesse da defesa nacional, da
preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais; IV - reservado à
construção de represas e obras congêneres; ou V - situado em via de
comunicação". Menciona-se, como exemplo, a família que mora debaixo de um
viaduto e que preenche os requisitos legais. Nesse caso, terá ela direito à
concessão de uso em outro local.
         A concessão de direito real de uso (CC, art. 1.225, XII, com a redação
dada pela Lei n. 11.481/2007) dá-se por ato administrativo vinculado do poder
público, sobre imóvel de propriedade da União Federal, ato que deverá ser
levado ao registro imobiliário para que o direito real se constitua plenamente,
como o exige o art. 1.227 do Código Civil. A competência para a aludida
concessão é exclusiva do SPU -- Secretaria do Patrimônio da União (Lei n.
9.636/98, art. 40). Aplicam-se à concessão de direito real de uso as regras do uso
e do usufruto dos arts. 1.412 e 1.413 do Código Civil, naquilo que for compatível3.
         Como já foi observado na "Introdução", item n. 2.2, o aludido art. 1.225 é
a referência para os que proclamam a taxatividade do número dos direitos reais.
Todavia, quando se afirma que não há direito real senão quando a lei o declara,
tal não significa que só são direitos reais os apontados no dispositivo em apreço,
mas também outros disciplinados de modo esparso no mesmo diploma e os
instituídos em diversas leis especiais. Assim, embora o art. 1.227 do Código Civil
de 2002, correspondente ao art. 676 do de 1916, exija o registro do título como
condição para a aquisição do direito real sobre imóveis, ressalva o dispositivo em
tela " os casos expressos neste Código".
         A doutrina considera que o próprio Código Civil criou outros direitos reais,
como o direito de retenção e o pacto de retrovenda. Leis posteriores ao Código
Civil de 1916 também criaram outros direitos reais, como o do promitente
comprador e os decorrentes de contratos de alienação fiduciária e de concessão
de uso.
         No ordenamento jurídico brasileiro toda limitação ao direito de
propriedade que não esteja prevista na lei como direito real tem natureza
obrigacional, uma vez que as partes não podem criar direitos reais. Nele
predomina, malgrado algumas poucas opiniões em contrário, o sistema do
numerus clausus.
         Nos direitos pessoais não há esse sistema de delimitação legal das figuras
e de tipificação. Existe certo número de contratos nominados, previstos no texto
legal, podendo as partes criar os chamados inominados. Basta que sejam capazes
e lícito o objeto.
         As expressões jus in re e jus ad rem são empregadas para distinguir os
direitos reais dos pessoais. O vocábulo reais, como já foi dito, deriva de res, rei,
que significa coisa. Segundo a concepção clássica, o direito real consiste no poder
jurídico, direto e imediato do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra
todos. No polo passivo, incluem-se os membros da coletividade, pois todos devem
abster-se de qualquer atitude que possa turbar o direito do titular. No instante em
que alguém viola esse dever, o sujeito passivo, que era indeterminado, torna-se
determinado.
         Nessa linha, obtempera CUNHA GONÇALVES que o direito real "é a
relação jurídica que permite e atribui a uma pessoa singular ou coletiva, ora o
gozo completo de certa cousa, corpórea ou incorpórea, incluindo a faculdade de
a alienar, consumir ou destruir ( domínio), ora o gozo limitado de uma cousa, que
é propriedade conjunta e indivisa daquela e de outras pessoas ( copropriedade )
ou que é propriedade de outrem ( propriedade imperfeita), com exclusão de todas
as demais pessoas, as quais têm o dever correlativo de abstenção de perturbar,
violar ou lesar, ou do respeito dos mesmos direitos" 4.
       A expressão direitos reais, segundo a lição do mencionado autor, é de
formação relativamente recente, porque no latim clássico não se usava o
adjetivo realis, com o sentido de relativo ou pertencente às cousas; o direito
romano desconheceu-o; e de igual modo os códigos civis do século XIX o
omitiram.


2. Espécies

        O direito de propriedade é o mais importante e mais completo dos direitos
reais, constituindo o título básico do Livro III do Código Civil. Confere ao seu
titular os poderes de usar, gozar e dispor da coisa, assim como de reavê-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (CC, art. 1.228).
Quando todas essas perrogativas acham-se reunidas em uma só pessoa, diz-se
que é ela titular da propriedade plena.
        Entretanto, a propriedade poderá ser limitada quando algum ou alguns dos
poderes inerentes ao domínio se destacarem e se incorporarem ao patrimônio de
outra pessoa. No usufruto, por exemplo, o direito de usar e gozar fica com o
usufrutuário, permanecendo com o nu-proprietário somente o de dispor e
reivindicar a coisa. O usufrutuário, em razão desse desmembramento, passa a ter
um direito real sobre coisa alheia, sendo oponível erga omnes.
        O retrotranscrito art. 1.225 do Código Civil, que fornece a relação dos
direitos reais, menciona, em primeiro lugar, o direito de propriedade. Os demais
resultam de seu desmembramento e são denominados direitos reais menores ou
direitos reais sobre coisas alheias. Preleciona a propósito LAFAYETTE
RODRIGUES PEREIRA que "o domínio é suscetível de se dividir em tantos
direitos elementares quantas são as formas por que se manifesta a atividade do
homem sobre as coisas corpóreas. E cada um dos direitos elementares do
domínio constitui em si um direito real: tais são o direito de usufruto, o de uso, o
de servidão. Os direitos reais, desmembrados do domínio e transferidos a
terceiros, denominam-se direitos reais na coisa alheia ( jura in re aliena)" 5.
        São denominados direitos reais de gozo ou de fruição os seguintes:
superfície, servidões, usufruto, uso, habitação e o direito do promitente
comprador do imóvel (CC, art. 1.225, II a VII); e de garantia, o penhor, a
hipoteca e a anticrese (art. 1.225, VIII a X). A concessão de uso especial para
fins de moradia e a concessão de direito real de uso, acrescentadas ao rol dos
direitos reais pela Lei n. 11.481/2007, são também direitos reais de gozo ou
fruição.


3. Aquisição dos direitos reais

        No direito brasileiro o contrato, por si só, não basta para a transferência do
domínio. Por ele criam-se apenas obrigações e direitos. Dispõe o art. 481 do
Código Civil que, " pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se
obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar--lhe certo preço
em dinheiro".
        O domínio, porém, só se adquire pela tradição, se for coisa móvel, e pelo
registro do título, se for imóvel. Preceitua, com efeito, o art. 1.226 do Código
Civil:
        " Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos
por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição".
        É com a tradição, pois, que o direito pessoal, que foi criado pelo contrato,
ganha foro de direito real. Presume-se, com a sua realização, que este se torna
socialmente conhecido.
        Por sua vez, proclama o art. 1.227 do mesmo diploma:
        " Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre
vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos
referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código".
        Desse modo, enquanto o contrato que institui uma hipoteca ou uma
servidão, por exemplo, não estiver registrado no Cartório de Registro de Imóveis,
existirá entre as partes apenas um vínculo obrigacional. O direito real, com todas
as suas características, somente surgirá após aquele registro.
        O registro é, efetivamente, indispensável para a constituição do direito real
entre vivos, bem como sua transmissão. A transmissão mortis causa não está
sujeita a essa formalidade, pois, aberta a sucessão, opera-se desde logo a
transmissão do domínio e da posse (CC, art. 1.784).
        No momento do registro opera-se a afetação da coisa pelo direito,
nascendo o ônus que se liga à coisa (princípio da inerência), que a ela adere e a
segue, qualquer que sejam as vicissitudes que sofra a titularidade dominial. E sua
extinção se faz apenas havendo uma causa legal, ou seja, causa prevista em lei6.
        Os direitos reais continuarão incidindo sobre os imóveis, ainda que estes
sejam alienados, enquanto não se extinguirem por alguma causa legal. Os
adquirentes serão donos de coisa sobre a qual recai um direito real pertencente a
outrem.
        Foi a necessidade social de tornar pública a transferência dos direitos
reais, que prevalecem erga omnes, que criou para os móveis a formalidade da
tradição, e para os imóveis a exigência do registro.
1 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil comentado,
nota 11 ao art. 1.225, p. 845.
2 Brunno Pandori Giancoli, Breves notas sobre o direito real de concessão de uso
especial para fins de moradia e sobre os reflexos de sua introdução no Código
Civil pela Lei n. 11.481/2007.
3 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil, cit., nota 14
ao art. 1.225, p. 845.
4 Da propriedade e da posse , p. 53.
5 Direito das coisas, t. I, p. 28.
6 Marco Aurélio S. Viana, Comentários ao novo Código Civil, v. XVI, p. 15-16.
                                  TÍTULO III
                               DA PROPRIEDADE




                               CAPÍTULO I
                        DA PROPRIEDADE EM GERAL




                     Sumário: 1. Conceito. 2. Elementos constitutivos da
              propriedade. 3. Ação reivindicatória. 3.1. Pressupostos e natureza
              jurídica. 3.2. Objeto da ação reivindicatória. 3.3. Legitimidade ativa
              e passiva. 4. Outros meios de defesa da propriedade. 4.1. Ação
              negatória. 4.2. Ação de dano infecto. 5. Caracteres da propriedade.
              6. Evolução do direito de propriedade. Função social da
              propriedade. 7. Restrições ao direito de propriedade. 8. Fundamento
              jurídico da propriedade. 9. Da descoberta.


1. Conceito

        O art. 1.228 do Código Civil não oferece uma definição de propriedade,
limitando-se a enunciar os poderes do proprietário, nestes termos:
        " O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito
de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha".
        Trata-se do mais completo dos direitos subjetivos, a matriz dos direitos
reais e o núcleo do direito das coisas. Na dicção de WASHINGTON DE
BARROS MONTEIRO1, constitui o direito de propriedade o mais importante e o
mais sólido de todos os direitos subjetivos, o direito real por excelência, o eixo em
torno do qual gravita o direito das coisas.
        A organização jurídica da propriedade varia de país a país, evoluindo
desde a Antiguidade aos tempos modernos. Por essa razão acentua LACERDA
DE ALMEIDA que o direito das coisas "é a expressão jurídica do estado atual da
propriedade" 2. Indubitavelmente, a configuração do instituto da propriedade
recebe direta e profundamente influência dos regimes políticos em cujos
sistemas jurídicos é concebida. Em consequência, não existe, na história do
direito, um conceito único do aludido instituto.
        Nessa consonância, o conceito de propriedade, embora não aberto, há de
ser necessariamente dinâmico. Deve-se reconhecer, nesse passo, que a garantia
constitucional da propriedade está submetida a um intenso processo de
relativização, sendo interpretada, fundamentalmente, de acordo com parâmetros
fixados pela legislação ordinária.
        Diante desse quadro, difícil e árdua se mostra a tarefa de conceituar a
propriedade. Esta "mais se sente do que se define", na expressão de CAIO
MÁRIO DA SILVA PEREIRA, visto que "a ideia de `meu e teu', a noção do
assenhoreamento de bens corpóreos e incorpóreos independe do grau de
conhecimento ou do desenvolvimento intelectual" 3.
        A própria origem do vocábulo é obscura, entendendo alguns que vem do
latim proprietas, derivado de proprius, designando o que pertence a uma pessoa.
Assim, a propriedade indicaria toda relação jurídica de apropriação de um certo
bem corpóreo ou incorpóreo4.
        Num sentido amplo, pois, o direito de propriedade recai tanto sobre coisas
corpóreas como incorpóreas. Quando recai exclusivamente sobre coisas
corpóreas tem a denominação peculiar de domínio, expressão oriunda de
domare , significando sujeitar ou dominar, correspondendo à ideia de senhor ou
dominus. A noção de propriedade "mostra-se, destarte, mais ampla e mais
compreensiva do que a de domínio. Aquela representa o gênero de que este vem
a ser a espécie" 5.
        Segundo CUNHA GONÇALVES, "o direito de propriedade é aquele que
uma pessoa singular ou coletiva efetivamente exerce numa coisa determinada
em regra perpetuamente, de modo normalmente absoluto, sempre exclusivo, e
que todas as outras pessoas são obrigadas a respeitar" 6.
        Considerando-se apenas os seus elementos essenciais, enunciados no art.
1.228 retrotranscrito, pode-se definir o direito de propriedade como o poder
jurídico atribuído a uma pessoa de usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou
incorpóreo, em sua plenitude e dentro dos limites estabelecidos na lei, bem como
de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha.


2. Elementos constitutivos da propriedade

        O conteúdo positivo do direito de propriedade é enunciado no art. 1.228 do
Código Civil, ao enumerar os poderes elementares do proprietário: usar, gozar e
dispor dos bens, bem como reavê-los de quem injustamente os possua.
Correspondem eles ao jus utendi, fruendi, abutendi e à rei vindicatio, que eram os
atributos da propriedade romana.
        Quando todos os aludidos elementos constitutivos estiverem reunidos em
uma só pessoa, será ela titular da propriedade plena. Se, entretanto, ocorrer o
fenômeno do desmembramento, passando um ou alguns deles a ser exercidos
por outra pessoa, diz-se que a propriedade é limitada. É o que sucede, verbi
gratia, no caso do direito real de usufruto, em que os direitos de usar e gozar da
coisa passam para o usufrutuário, permanecendo o nu-proprietário somente com
os de dispor e de reivindicá-la.
        O primeiro elemento constitutivo da propriedade é o direito de usar ( jus
utendi), que consiste na faculdade de o dono servir-se da coisa e de utilizá-la da
maneira que entender mais conveniente, sem no entanto alterar--lhe a
substância, podendo excluir terceiros de igual uso. A utilização deve ser feita,
porém, dentro dos limites legais e de acordo com a função social da propriedade.
Preceitua a propósito o § 1º do mesmo art. 1.228 do Código Civil que " o direito de
propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades
econômicas e sociais...".
        A faculdade em apreço permite também que o dominus deixe de usar a
coisa, mantendo-a simplesmente inerte em seu poder, em condições de servi-lo
quando lhe convier.
        O direito de gozar ou usufruir ( jus fruendi) compreende o poder de
perceber os frutos naturais e civis da coisa e de aproveitar economicamente os
seus produtos.
        O direito de dispor da coisa ( jus abutendi) consiste no poder de transferir a
coisa, de gravá-la de ônus e de aliená-la a outrem a qualquer título. Não significa,
todavia, prerrogativa de abusar da coisa, destruindo-a gratuitamente, pois a
própria Constituição Federal prescreve que o uso da propriedade deve ser
condicionado ao bem-estar social. Nem sempre, portanto, é lícito ao dominus
destruir a coisa que lhe pertence, mas somente quando não caracterizar um ato
antissocial.
        Tal direito é considerado o mais importante dos três já enunciados, porque
mais se revela dono quem dispõe da coisa do que aquele que a usa ou frui.
        O quarto elemento constitutivo é o direito de reaver a coisa ( rei
vindicatio), de reivindicá-la das mãos de quem injustamente a possua ou detenha,
como corolário de seu direito de sequela, que é uma das características do direito
real. Envolve a proteção específica da propriedade, que se perfaz pela ação
reivindicatória.


3. Ação reivindicatória

        Prescreve a segunda parte do citado art. 1.228 do Código Civil que o
proprietário tem a faculdade de reaver a coisa do poder de quem injustamente a
possua ou detenha. Para tanto dispõe da ação reivindicatória. O direito de
propriedade é dotado, assim, de uma tutela específica, fundada no direito de
sequela, esse poder de perseguir a coisa onde quer que ela se encontre.
        Compete tal ação, consoante antiga e conhecida regra, ao proprietário não
possuidor contra o possuidor não proprietário. Pode utilizá-la quem está privado
da coisa que lhe pertence e quer retomá-la de quem a possui ou detém
injustamente.
        De nada valeria ao dono da coisa, ao dominus, em verdade, como
salienta CAIO MÁRIO, "ser sujeito da relação jurídica dominial e reunir na sua
titularidade o ius utendi, fruendi, abutendi, se não lhe fosse dado reavê--la de
alguém que a possuísse injustamente, ou a detivesse sem título. Pela vindicatio o
proprietário vai buscar a coisa nas mãos alheias, vai retomá-la do possuidor, vai
recuperá-la do detentor. Não de qualquer possuidor ou detentor, porém daquele
que a conserva sem causa jurídica, ou a possui injustamente " 7.

3.1. Pressupostos e natureza jurídica
        A ação reivindicatória tem caráter essencialmente dominial e por isso só
pode ser utilizada pelo proprietário, por quem tenha jus in re . Nessa ação o autor
deve provar o seu domínio, oferecendo prova inconcussa da propriedade, com o
respectivo registro, e descrevendo o imóvel com suas confrontações, bem como
demonstrar que a coisa reivindicada se encontra na posse do réu.
        Três, portanto, os pressupostos de admissibilidade de tal ação: a) a
titularidade do domínio, pelo autor, da área reivindicada; b) a individuação da
coisa; e c) a posse injusta do réu8.
        A prova da propriedade atual é dificultosa, uma vez que o autor pode ter
adquirido a non domino, ou seja, de quem não era o verdadeiro dono, ou a coisa
pode ser outra que não a reivindicada. Por isso, entendia-se, outrora, necessária a
apresentação, com a inicial, de certidão de filiação dos títulos de domínio
anteriores, estendendo-se a pesquisa até alcançar o tempo necessário à
usucapião.
        Não se faz mister, atualmente, essa comprovação, denominada probatio
diabolica. Tem a jurisprudência proclamado que, em se tratando de bem imóvel,
o registro imobiliário é suficiente para demonstrar a titularidade do domínio,
"sem necessidade de ser complementada essa prova com filiação dos títulos de
domínio anteriores. Somente quando há títulos de domínio em favor de ambas as
partes é que se aprecia a filiação anterior para se saber qual a transcrição que
deve prevalecer" 9.
        Pressuposto essencial à propositura da ação é a descrição atualizada do
bem, com os corretos limites e confrontações, de modo a possibilitar a sua exata
localização. Deve o autor, assim, mencionar "todos os elementos que tornem o
imóvel conhecido, que o individuem, que lhe permitam exata localização, como
extensão superficial, acidentes geográficos, limites e confrontações, a fim de
estremá-lo de outras propriedades. Sem observância dessa formalidade não pode
ser julgada procedente uma reivindicação, pela impossibilidade de executar-se
ulteriormente a sentença" 10.
        Na reivindicatória, como já mencionado, o proprietário vai retomar a
coisa não de qualquer possuidor ou detentor, porém daquele que a conserva sem
causa jurídica, ou a possui injustamente . É ação do proprietário que tem título,
mas não tem posse, contra quem tem posse, mas não tem título. Ressalte-se que o
art. 524 do Código Civil de 1916 referia-se apenas ao possuidor, não fazendo
menção ao mero detentor. Mas nunca pairou dúvida quanto à possibilidade de se
dirigir a ação contra este. O art. 1.228 do novo diploma incluiu expressamente o
detentor, afastando qualquer controvérsia que pudesse eventualmente existir a
esse respeito.
        Divergem os autores a respeito do objetivo da ação reivindicatória.
Sustentam alguns, como o faziam os romanos, que a pretensão visa o
reconhecimento do direito de propriedade, sendo a restituição da coisa mera
consequência desse fato. Outros, no entanto, acertadamente, porque o domínio já
pertence ao proprietário e é pressuposto para o próprio ajuizamento, consideram
que a restituição constitui o objetivo imediato da aludida ação, sendo o
restabelecimento do reivindicante no exercício do seu direito o objetivo mediato.
Aquele que reivindica quer primeiro ter a posse da coisa para depois usar, gozar
e dispor dela 11.
        Constitui efeito específico da vindicatio obrigar o possuidor a restituir ao
proprietário a coisa vindicada, com todos os seus acessórios, tais como frutos e
rendimentos. Quando a restituição é impossível por ter perecido a coisa, o
proprietário tem direito a receber o seu valor se o possuidor estava de má-fé (CC,
art. 1.217).
        Preceitua o art. 1.232 do Código Civil que " os frutos e mais produtos da
coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por
preceito jurídico especial, couberem a outrem". Trata-se de uma consequência
do princípio de que a coisa acessória segue a principal, salvo disposição especial
em contrário. Preceitos jurídicos especiais podem ser o art. 1.284 do mesmo
diploma, que trata dos frutos caídos de árvores limítrofes em terreno vizinho, e
também o art. 1.214, que assegura ao possuidor de boa-fé o direito aos frutos
percebidos.
        O possuidor de boa-fé pode, todavia, recusar-se a entregar a coisa, se faz
jus ao recebimento de indenização por benfeitorias necessárias, pois assegura-lhe
a lei o direito de retenção (CC, art. 1.219).
        A vindicatio é ação real que compete ao senhor da coisa. Essa, pois, a sua
natureza jurídica. Carece da ação o titular do domínio se a posse do terceiro for
justa, como a fundada em contrato não rescindido. A justiça da posse pode ter
por fundamento uma relação contratual de locação, comodato ou parceria
agrícola, por exemplo, bem como de direito real, que legitime o possuidor, como
sucede no caso do usufruto12.
        A ação reivindicatória encontra fundamento, pois, na segunda parte do art.
1.228 do Código Civil, que assegura ao proprietário o direito de sequela, atributo
dos direitos reais que possibilita a este perseguir a coisa onde quer que esteja, de
acordo com a máxima romana res ubicumque sit, pro domino suo clamat (onde
quer que se encontre a coisa, ela clama pelo seu dono).
        O referido dispositivo legal fala em posse injusta. Tal expressão é referida
em termos genéricos, significando sem título, isto é, sem causa jurídica. Não se
tem, pois, a acepção restrita de posse injusta do art. 1.200 do mesmo diploma. Na
reivindicatória, detém injustamente a posse quem não tem título que a justifique,
mesmo que não seja violenta, clandestina ou precária, e ainda que seja de boa-
fé. Não fosse assim, o domínio estaria praticamente extinto ante o fato da
posse 13.
        A pretensão reivindicatória é imprescritível, embora de natureza real. A
ação que lhe corresponde versa sobre o domínio, que é perpétuo e somente se
extingue nos casos expressos em lei (usucapião, desapropriação etc.), não se
extinguindo pelo não uso. Se, no entanto, a coisa foi usucapida pelo possuidor, não
mais pode ser proposta a reivindicatória pelo antigo proprietário. Mesmo
imprescritível, esbarra na usucapião, que pode ser alegada pelo possuidor, em
defesa, contra o antigo proprietário para elidir o pedido, como proclama a
Súmula 237 do Supremo Tribunal Federal, verbis: "O usucapião pode ser arguido
em defesa".
        Acolhida tal defesa na reivindicatória, a sentença de improcedência ilidirá
a pretensão do reivindicante, mas não produzirá efeitos erga omnes, não
dispensando, assim, a propositura da ação de usucapião, com citação de todos os
interessados14. Nessa linha enfatizou o Superior Tribunal de Justiça que o
magistrado, acolhendo a arguição da defesa, não pode emitir julgado declarando
a aquisição do domínio, mas, apenas, julgar improcedente o pedido de
reivindicação15.
        Se se admitisse a prescrição da pretensão reivindicatória no prazo de dez
anos, previsto no art. 205 do Código Civil, estar-se-ia admitindo a possibilidade de
eventualmente existir um direito sem sujeito. Por exemplo, se já tivessem
decorrido doze anos do dia em que poderia propor a ação, o autor não mais teria
o direito de reivindicar. E o réu não poderia usucapir, por não ter quinze anos de
posse mansa e pacífica (CC, art. 1.238, caput).
        A ação reivindicatória distingue-se da ação de imissão de posse, também
de natureza real. Na primeira, "o autor pede domínio e posse, e o réu pode opor-
lhe toda e qualquer defesa sobre um e outra, inclusive pedir seja ele, réu,
reconhecido como dono. Na imissão, o autor não pretende discutir a propriedade,
que tem como certa e como tal tem que prová-la initio litis; nem admitirá
qualquer discussão sobre o ius possessionis. Pretende, apenas, a consolidação em
concreto do ius possidendi que adquiriu, e o réu pode opor-lhe somente a nulidade
da aquisição, ou justa causa para retenção da coisa" 16.
       Em certos casos, pois, "o adquirente (proprietário) poderá escolher entre a
imissão de posse e a reivindicação, conforme julgue de seu interesse
controverter apenas seu direito à posse, fundado no contrato, ou entenda mais
conveniente fundar sua pretensão na condição de titular do domínio, trazendo
para o debate, como pressuposto da ação, a propriedade. Certamente, o
adquirente terá contra o alienante a ação de imissão de posse, para investir-se na
posse da coisa adquirida; contudo, não se lhe pode negar o direito de exercer a
ação reivindicatória. Se o fizer, ficará exposto à defesa mais ampla do alienante,
ao passo que limitará, drasticamente, a defesa deste se optar pela primeira
ação" 17.


3.2. Objeto da ação reivindicatória

        Em linhas gerais podem ser reivindicados todos os bens que são objeto de
propriedade, ou seja, todas as coisas corpóreas que se acham no comércio,
sejam móveis ou imóveis, singulares ou coletivas, simples ou compostas, mesmo
as universalidades de fato, como um rebanho, por exemplo.
        Na reivindicação do rebanho, esclarece CARVALHO SANTOS, "basta
que o autor prove que o rebanho considerado no seu conjunto, ou seja, a maior
parte das cabeças que o compõem, é da sua propriedade. E uma vez feita essa
prova, o réu é obrigado a restituir o rebanho, excetuadas as cabeças que provar,
de modo direto, serem suas" 18. Aduz o mencionado autor que "as
universalidades de direito, como o patrimônio, a herança, não são reivindicáveis;
são-no, porém, as coisas corpóreas que entram na sua composição".
        A parte ideal de imóvel indiviso, como metade ou terço, pode ser
reivindicada, desde que o possuidor não seja condômino. O coproprietário só
pode propor ação reivindicatória contra terceiro (CC, art. 1.314), e não contra
outro condômino, porque este também é proprietário e oporia ao reivindicante
direito igual.
        Se a coisa pereceu em parte, reivindica-se o que resta, como se dá com o
terreno e o material da casa destruída, por exemplo.
        Há, todavia, coisas que, pela sua própria natureza, são insuscetíveis de
reivindicação. Estão nesse caso "as coisas incorpóreas, os direitos considerados
em si mesmos, como um direito de usufruto, pois são relações jurídicas dotadas
de ações protetoras de outra espécie. Também não são reivindicáveis as coisas
futuras, como, v. g., aquelas coisas que ainda vão se separar do imóvel, os frutos
pendentes, madeira, terra etc." 19.

3.3. Legitimidade ativa e passiva
        A legitimidade ativa é do proprietário, seja a propriedade plena ou
limitada, irrevogável ou dependente de resolução. Não se exige, efetivamente,
que a propriedade seja plena. Mesmo a limitada, como ocorre nos direitos reais
sobre coisas alheias e na resolúvel, autoriza a sua propositura. Da mesma forma,
cada condômino pode, individualmente, como foi dito, reivindicar de terceiro a
totalidade do imóvel (CC, art. 1.314), não podendo este opor-lhe, em exceção, o
caráter parcial do seu direito (art. 1.827).
        Compete a reivindicatória ao senhor da coisa, ao titular do domínio. Sendo
uma ação real imobiliária, é indispensável a outorga uxória para o seu
ajuizamento, bem como a citação de ambos os cônjuges, se o réu for casado
(CPC, art. 10) 20.
        Como o direito hereditário é modo de aquisição da propriedade imóvel
(CC, art. 1.784), e o domínio e a posse da herança transmitem-se aos herdeiros
desde a abertura da sucessão, podem estes reivindicar os bens que a integram
mesmo sem a existência de formal de partilha, esteja este registrado ou não.
Indispensável, no entanto, que o imóvel esteja registrado em nome do de cujus.
Igual direito cabe ao cessionário dos direitos hereditários.
        Embora durante algum tempo tivesse sido negada ao titular de
compromisso de compra e venda, por não ter o domínio da coisa, legitimidade
para a propositura da ação, a jurisprudência, ao tempo do Código Civil de 1916,
vinha se orientando no sentido de admitir que o promitente comprador ajuizasse a
ação reivindicatória, pois o titular de compromisso de compra e venda
irretratável e irrevogável que pagou todas as prestações possui todos os direitos
elementares do proprietário, podendo usar, gozar e dispor da coisa. Dispõe,
assim, de título para embasar ação reivindicatória contra terceiro que se encontra
injustamente na posse do bem.
        Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "Ação
reivindicatória. Pedido embasado em promessa de compra e venda irretratável e
irrevogável. Admissibilidade, pois tal título transfere ao promitente comprador os
direitos inerentes ao exercício do domínio" 21.
        A questão, no entanto, tomou novo rumo com o advento do Código de
2002, tendo em vista que o art. 1.417 do aludido diploma enuncia que o
promitente comprador adquire direito real à aquisição do imóvel mediante
promessa de compra e venda " registrada no Cartório de Registro de Imóveis".
Não basta que o compromisso de compra e venda seja irretratável e irrevogável.
Há de estar registrado no Cartório de Registro de Imóveis. Por essa razão,
assinala MARCO AURÉLIO S. VIANA, "não podemos concordar com a
legitimidade ativa do promitente comprador para pedir a restituição da coisa.
Entendemos, contudo, que se perdeu uma boa oportunidade para dar à promessa
de compra e venda quitada o condão de transmitir o domínio, dispensando-se a
escritura de compra e venda" 22.
        A propósito, proclama o Enunciado 253 aprovado na III Jornada de
Direito Civil realizada pelo Conselho da Justiça Federal: "O promitente
comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de reivindicar de
terceiro o imóvel prometido à venda". Tal enunciado garante ao compromissário
comprador o direito de sequela, ou seja, de reaver a coisa de quem injustamente
a detenha, desde que seja titular de direito real nos termos do citado art. 1.417,
que, como vimos, exige para tanto que o compromisso de compra e venda esteja
registrado no Cartório de Registro de Imóveis.
        Todavia, não pode tal ação ser movida contra o compromissário
comprador, se não houver prévia ou simultânea rescisão do compromisso de
compra e venda, ainda que não registrado, uma vez que a posse daquele que se
comprometeu a adquirir o imóvel não pode ser considerada injusta enquanto não
desfeito o negócio23.
        Quanto à legitimidade passiva, a ação deve ser endereçada contra quem
está na posse ou detém a coisa, sem título ou suporte jurídico. A boa-fé não
impede a caracterização da injustiça da posse, para fins de reivindicatória.
        A pretensão pode ser oposta a quem possui a coisa em nome de
terceiro24. Ao possuidor direto, citado para a ação, incumbe a denunciação da
lide ao possuidor indireto (CPC, art. 70, III).
        A reivindicatória pode, assim, ser movida contra o possuidor sem título e o
detentor, qualquer que seja a causa pela qual possuam ou detenham a coisa.
Pode ser endereçada também contra aquele que deixou de possuí-la com dolo,
isto é, transferindo-a para outro com a intenção de dificultar ao autor sua
vindicação. É facultado ao autor, destarte, demandar o possuidor ficto, ou o
verdadeiro25.
        Também pode figurar no polo passivo aquele que se apresenta como
possuidor sem ter a posse, sem que o autor saiba. Admite-se a ação contra o
fictus possessor, ou seja, contra quem é reputado possuidor, embora não tenha
em verdade a posse do bem.
        MARCO AURÉLIO S. VIANA, apoiado nas lições de CARVALHO
SANTOS e LAFAYETTE, salienta que duas situações podem ocorrer: "a) a ação
pode ser dirigida contra aquele que deixou de possuir com dolo, ou seja, com a
intenção de dificultar a vindicação pelo autor. É o que se dá quando o possuidor
toma ciência da ação ou da possibilidade de seu ajuizamento, e, para dificultar a
atuação do proprietário, transfere o bem para outra pessoa. Se o autor prova o
dolo na transferência, fica-lhe facultado demandar o possuidor ficto ou o
verdadeiro; b) a reivindicatio é movida contra quem, sem ter a posse, responde à
ação, como se realmente a possuísse ( qui se lit obtulit). O feito desenvolve-se
contra quem não é possuidor, mas que apenas intitula-se como tal. O autor
desconhece os fatos. Nessa hipótese, ao final, não haverá o que ser restituído,
simplesmente porque o réu não tem a posse do bem, não podendo devolvê-la ao
autor. O possuidor ficto, pela impossibilidade de restituição, é condenado a
indenizar o autor pelo valor do bem" 26.
        A finalidade da lei, sujeitando à condenação o possuidor quis se lit obtulit,
é impedir que se empregue uma tal fraude para dar tempo ao verdadeiro
possuidor de prescrever a coisa. O possuidor ficto, pois que não pode restituir a
coisa, é condenado a pagar a estimação27.


4. Outros meios de defesa da propriedade

4.1. Ação negatória
       A ação negatória é cabível, em regra, quando o domínio do autor, por um
ato injusto, esteja sofrendo alguma restrição por alguém que se julgue com
direito de servidão sobre o imóvel.
        Embora seja mais comumente ajuizada nessa hipótese, é certo, porém,
que pode ela ser invocada contra quaisquer atos atentatórios da liberdade do
domínio, embora esses atos não constituam exercício material de servidões. Por
conseguinte, a ação negatória é utilizada pelo dono da coisa todas as vezes que o
seu domínio, por um ato injusto, esteja sendo molestado em sua plenitude ou nos
seus limites por outrem que se julgue com um direito sobre o imóvel atacado.
        O princípio que norteia tal ação é o do art. 1.231 do Código Civil,
declarando presumir-se a propriedade " plena e exclusiva, até prova em
contrário". Segundo LACERDA DE ALMEIDA, "a reivindicatória defende a
substância do domínio, a negatória defende-lhe a plenitude" 28.
       Efetivamente, embora ambas, a reivindicatória e a negatória,
destinem--se a proteger o domínio, cada uma o faz de modo diverso, segundo a
natureza da ofensa que buscam reprimir. A reivindicatória é provocada pela
perda da posse da coisa; a negatória, por atos de terceiro que, sem importarem a
tirada da coisa do poder do proprietário, restringem ou limitam o exercício do
domínio. Uma tem por fim vindicar a própria coisa, a outra vindicar a liberdade
da coisa29.
       A ação negatória não pressupõe um desapossamento, mas um embaraço
criado ao livre exercício do domínio pelo senhor da coisa, como na hipótese de o
réu fazer passar pelo terreno do vizinho águas que este não está obrigado a
receber.
       A reivindicatória é ação de ataque, uma vez que a coisa encontra-se em
poder de terceiro e o proprietário pretende reavê-la, ao passo que a negatória
integra o grupo das ações defensivas da integridade do domínio. A propriedade é
atacada em algum de seus elementos, ou melhor, na sua liberdade e extensão, e
o proprietário defende-se contra a usurpação efetiva de alguma das utilidades do
domínio30.
       Trata-se de pretensão de caráter real, que tem por base a propriedade. Ao
intentá-la, deve o proprietário provar: a) que a coisa lhe pertence; b) que o réu o
está molestando com a prática de atos que o inibem de exercer livremente e em
toda a extensão o seu domínio. Não basta a prova de um ato ofensivo esporádico.
Exige-se que a lesão contra a qual se insurge o dominus seja real e permanente à
liberdade de exercício do domínio.
       Objetiva a aludida ação o reconhecimento da mencionada liberdade,
trazendo como consequências: "a proibição ao réu, sob certa pena, de continuar
nas mesmas usurpações, e a condenação, se no caso couber, de repor a coisa no
antigo estado e satisfazer as perdas e danos causados" 31.

4.2. Ação de dano infecto
      A ação de dano infecto, isto é, de dano iminente, tem caráter preventivo e
cominatório, como o interdito proibitório, e pode ser oposta quando haja fundado
receio de dano iminente, em razão de ruína do prédio vizinho ou vício na sua
construção. Encontra fundamento no art. 1.280 do Código Civil, que assim dispõe:
       " O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio
vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que
lhe preste caução pelo dano iminente ".
       A ação negatória, estudada no item anterior, visa resolver, mais
frequentemente, um conflito de vizinhança. Do mau uso da propriedade resultam
prejuízos ou incômodos ao vizinho. A fim de que cessem, o prejudicado invoca a
proteção judicial. Outras vezes, o prejuízo ainda não ocorreu, mas há fundado
receio de que suceda. Neste caso, o proprietário, em vez da negatória, que é ação
defensiva, usa ação preventiva, como a de dano infecto32.
        A legitimidade ativa é do proprietário ou possuidor. Sujeito passivo é o
dono do prédio vizinho que provoca a interferência prejudicial. O pedido
consistirá em proibi-la, podendo a pena consistir na demolição, na interdição ou
mesmo na indenização.
        Assevera HELY LOPES MEIRELLES que a caução de dano infecto se
lhe afigura possível "até mesmo em ação indenizatória comum, quando, além
dos danos já consumados, outros estejam na iminência de consumar-se ante o
estado ruinoso da obra vizinha, ou dos trabalhos lesivos da construção confinante.
Embora a lei civil só se refira a danos decorrentes do estado ruinoso da obra,
admite-se que a caução se estenda a outras situações capazes de produzir danos,
como trabalhos perigosos executados na construção vizinha, deficiência de
tapume da obra, perigo de queda de andaimes e outra mais" 33.
       Precavendo-se, o autor obtém que a sentença comine ao réu a prestação
de caução que o assegure contra o dano futuro ( cautio damni infecti). Não sendo
possível a demolição ou a reparação, pela natureza dos fatos, nada obsta que a
pena seja a suspensão das obras, alternada com a caução. Se a demolição a ser
iniciada representar risco para o prédio do autor e o proprietário não prestar a
caução, o juiz determinará a suspensão dos trabalhos. Também na hipótese de
escavações para as fundações de um edifício, por exemplo, se o seu proprietário
não prestar caução o juiz decretará a suspensão das obras até que ela seja
prestada 34.
        A ação em apreço tem sido admitida também nos casos de mau uso da
propriedade vizinha, que prejudique o sossego, a segurança e a saúde do
proprietário ou inquilino de um prédio. Veja-se: "Direito de vizinhança. Poluição
sonora. Ação de dano infecto. Sentença que impõe limites à emissão de ruídos.
Descumprimento. Impedimento do funcionamento da atividade poluidora. Ato
lícito do juiz" 35.


5. Caracteres da propriedade
        Preceitua o art. 1.231 do Código Civil:
        " A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário".
        O art. 525 do Código Civil de 1916 dizia que "é plena" a propriedade,
quando todos os seus direitos elementares se acham reunidos no do
proprietário". Em caso de desmembramento de um ou algum desses direitos
(usar, gozar e dispor), nasce o direito real sobre coisa alheia, passando a
propriedade à condição de limitada.
        A propriedade é um direito primário ou fundamental, ao passo que os
demais direitos reais nele encontram a sua essência. Encontrando-se em mãos do
proprietário todas as faculdades inerentes ao domínio, o seu direito se diz absoluto
ou pleno no sentido de poder usar, gozar e dispor da coisa da maneira que lhe
aprouver, podendo dela exigir todas as utilidades que esteja apta a oferecer,
sujeito apenas a determinadas limitações impostas no interesse público.
        Embora a propriedade plena seja também considerada ilimitada, tal
expressão há de ser corretamente entendida, como adverte ARRUDA ALVIM:
"No que diz respeito à coisa móvel, estende-se o direito do proprietário sobre toda
a coisa, vale dizer, sobre toda a extensão física da coisa . Atinentemente à coisa
imóvel, o direito do proprietário estende-se sobre a totalidade da coisa, tendo-se
presente , todavia, os limites dentro dos quais a ordem jurídica define a própria
existência possível do direito de propriedade" 36.
        Assinala, por sua vez, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA37, citando DE
PAGE, que o vocábulo "absoluto", com o que se costuma designar o direito do
proprietário que tem a propriedade plena, "não foi empregado na acepção de
`ilimitado', mas para significar que a propriedade é liberta dos encargos
inumeráveis e vexatórios que a constrangiam desde os tempos feudais", quando o
que lavrava o solo tinha o dever de pagar foro ao fidalgo.
        É de ressaltar que o caráter absoluto e ilimitado da propriedade tem, ao
longo dos anos, sofrido limitações e restrições, importando uma incessante
redução dos direitos do proprietário.
        O segundo atributo do direito de propriedade é ser exclusivo. A mesma
coisa não pode pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais
pessoas. O direito de um sobre determinada coisa exclui o direito de outro sobre
essa mesma coisa ( duorum vel plurium dominium in solidum esse non potest). O
termo é empregado no sentido de poder o seu titular afastar da coisa quem quer
que dela queira utilizar-se.
        Tal noção não se choca com a de condomínio, pois cada condômino é
proprietário, com exclusividade, de sua parte ideal. Os condôminos são,
conjuntamente, titulares do direito; o condomínio implica divisão abstrata da
propriedade 38.
        Também se diz que a propriedade é irrevogável ou perpétua, porque não
se extingue pelo não uso. Não estará pedida enquanto o proprietário não a alienar
ou enquanto não ocorrer nenhum dos modos de perda previstos em lei, como a
desapropriação, o perecimento, a usucapião etc.
        Em suma, a propriedade é irrevogável ou perpétua "no sentido de que
subsiste independentemente de exercício, enquanto não sobrevier causa legal
extintiva. DEMOLOMBE declara que a propriedade não existiria se não fosse
perpétua, compreendendo essa perpetuidade a possibilidade de sua transmissão
post mortem" 39.



6. Evolução do direito de propriedade. Função social da propriedade

       No direito romano, a propriedade tinha caráter individualista. Na Idade
Média, passou por uma fase peculiar, com dualidade de sujeitos (o dono e o que
explorava economicamente o imóvel, pagando ao primeiro pelo seu uso). Havia
todo um sistema hereditário para garantir que o domínio permanecesse numa
dada família de tal forma que esta não perdesse o seu poder no contexto do
sistema político.
       Após a Revolução Francesa, a propriedade assumiu feição
marcadamente individualista. No século passado, no entanto, foi acentuado o seu
caráter social, contribuindo para essa situação as encíclicas Rerum Novarum, do
Papa Leão XIII, e Quadragésimo Ano, de Pio XI. O sopro da socialização
acabou, com efeito, impregnando o século XX, influenciando a concepção da
propriedade e o direito das coisas.
       O princípio da função social da propriedade tem controvertida origem.
Teria sido, segundo alguns, formulado por AUGUSTO COMTE e postulado por
LÉON DUGUIT, no começo do aludido século. Em virtude da influência que a
sua obra exerceu nos autores latinos, DUGUIT é considerado o precursor da
ideia de que os direitos só se justificam pela missão social para a qual devem
contribuir e, portanto, que o proprietário deve comportar-se e ser considerado,
quanto à gestão dos seus bens, como um funcionário.
       Para o mencionado autor, "a propriedade deixou de ser o direito subjetivo
do indivíduo e tende a se tornar a função social do detentor da riqueza mobiliária
e imobiliária; a propriedade implica para todo detentor de uma riqueza a
obrigação de empregá-la para o crescimento da riqueza social e para a
interdependência social. Só o proprietário pode executar uma certa tarefa social.
Só ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua própria; a propriedade não
é, de modo algum, um direito intangível e sagrado, mas um direito em contínua
mudança que se deve modelar sobre as necessidades sociais às quais deve
responder" 40.
       A atual Constituição Federal dispõe que a propriedade atenderá a sua
função social (art. 5º, XXIII). Também determina que a ordem econômica
observará a função da propriedade, impondo freios à atividade empresarial (art.
170, III).
       Nessa ordem, o Código Civil de 2002 proclama que " o direito de
propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades
econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio
ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e
das águas" (art. 1.228, § 1º); e que " são defesos os atos que não trazem ao
proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção
de prejudicar outrem" (§ 2º).
        O referido diploma criou uma nova espécie de desapropriação,
determinada pelo Poder Judiciário na hipótese de " o imóvel reivindicado consistir
em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de
considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e
econômico relevante " (§ 4º). Nesse caso, " o juiz fixará a justa indenização devida
ao proprietário" (§ 5º).
        Trata-se de inovação de elevado alcance, inspirada no sentido social do
direito de propriedade e também no novo conceito de posse, qualificada como
posse-trabalho.
        Reportamo-nos, a propósito do tema tratado neste item, à "Introdução",
retro, n. 1.2.


7. Restrições ao direito de propriedade

        Inúmeras leis impõem restrições ao direito de propriedade, como o
Código de Mineração, o Código Florestal, a Lei de Proteção do Meio Ambiente
etc. Algumas contêm restrições administrativas, de natureza militar, eleitoral etc.
A própria Constituição Federal impõe a subordinação da propriedade à sua
função social.
        Há ainda limitações decorrentes do direito de vizinhança e de cláusulas
impostas voluntariamente         nas liberalidades, como inalienabilidade,
impenhorabilidade e incomunicabilidade.
        Todo esse conjunto, no entanto, acaba traçando o perfil atual do direito de
propriedade no direito brasileiro, que deixou de apresentar as características de
direito absoluto e ilimitado, para se transformar em um direito de finalidade
social.
        Como pondera ARRUDA ALVIM, parece mais conveniente falar-se, no
lugar de limitações ao direito de propriedade , "em elementos que participam do
delinear dos contornos do direito de propriedade , do traçar o seu perfil, tal qual,
hoje, se apresenta. Aliás, na realidade, em rigor, o que se `limitou', ou seja, o que
se tem concebido de forma diversa, não é a essência do direito de propriedade,
mas a extensão da expressão prática dos poderes afetados ao `dominus' ,
predominantemente. O perfil último e final do direito de propriedade, e da
expressão prática dos poderes que dela derivam, se extrai, efetivamente, de um
mosaico de leis, de que faz parte a própria Constituição Federal, que prevê o
direito de propriedade, passando pelo Código Civil, até às leis de zoneamento, de
âmbito municipal" 41.
         O art. 1.231 do Código Civil, retrotranscrito, considera plena (ou ilimitada)
e exclusiva a propriedade, até prova em contrário. É limitada quando pesa sobre
ela ônus real, como no caso do usufruto e de outros direitos reais sobre coisas
alheias, em virtude do desmembramento dos direitos elementares do proprietário
(usar, gozar etc.), ou quando é resolúvel (sujeita a resolução). É plena quando o
proprietário concentra em suas mãos todos os direitos elementares mencionados
no art. 1.228.
         O art. 1.229 do Código Civil limita a extensão da propriedade pelo critério
da utilidade : até onde lhe for útil. Não pode o proprietário opor-se a trabalhos
realizados por terceiros a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele
interesse algum em impedi-los. A restrição é de cunho social. Dispõe o aludido
dispositivo:
         " A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo
correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o
proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura
ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las".
         Desse modo, o proprietário do imóvel tem direito não só à respectiva
superfície como ao espaço aéreo e ao subsolo correspondentes. Tendo em vista,
porém, que a propriedade é também fato econômico, a extensão do espaço
aéreo e do subsolo se delimita pela utilidade que ao proprietário pode
proporcionar. Por conseguinte, não lhe assiste o direito de impugnar a realização
de trabalhos que se efetuem a uma altura ou a uma profundidade tais, que não
tenha interesse legítimo em impedi-los. No Rio de Janeiro, por exemplo, o
proprietário não poderia opor-se à passagem dos cabos empregados na tração do
bonde aéreo do Pão-de-Açúcar, devido à sua grande altura, assim como não
assistiria ao proprietário o direito de contestar a perfuração do subsolo para
instalação do metrô nas grandes metrópoles42.
       Não prevalece entre nós, destarte, conhecida fórmula criada pelos
glosadores e repetida pelos juristas em toda a Idade Média: qui dominus est soli
dominus est usque ad coelos et usque ad inferos -- quem é dono do solo é
também dono até o céu e até o inferno.
       Acrescenta o art. 1.230 do estatuto civil que " a propriedade do solo não
abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia
hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis
especiais" que constituem propriedade distinta do solo para efeito de exploração
ou aproveitamento e pertencem à União (CF, art. 176; Código de Mineração, art.
84). A propriedade do produto da lavra é do concessionário que a explora,
cabendo ao proprietário do solo apenas participação nos resultados da lavra.

8. Fundamento jurídico da propriedade

       Tem sido objeto de larga controvérsia entre juristas, filósofos e sociólogos
o fundamento jurídico da propriedade. Em todos os tempos, muito se discutiu
sobre a origem e a legitimidade desse direito. Várias teorias foram formuladas,
podendo ser destacadas as seguintes:
        a) Teoria da ocupação -- Vislumbra o fundamento do direito de
propriedade na ocupação das coisas, quando não pertenciam a ninguém ( res
nullius). É a mais antiga, remontando aos romanos. Quod enim nullius est, id
rationi naturali conceditur, diz o Digesto, Livro XLI, Título I, p. 3. Muitos autores
modernos também sustentaram que a ocupação é o principal título da
propriedade.
        Essa teoria é bastante combatida, por entender-se que a ocupação é
apenas modo de aquisição da propriedade, mas não tem substância para
justificar o direito de propriedade e, portanto, para servir-lhe de fundamento
jurídico. Outros defeitos podem ser apontados: a) desconhece que há muitas
coisas cuja propriedade não é nem pode ser adquirida por ocupação, como, por
exemplo, a dos produtos da indústria; b) não considera que a propriedade do solo,
em muitos casos, derivou de concessões, doações ou distribuições do Estado; c)
atribui à ocupação, que é um fato de mero acaso e às vezes um ato de força, a
virtude de criar um direito; d) torna possível a consequência de uma só pessoa
poder ser proprietária dum vasto continente, se este fosse desabitado, o que
ninguém hoje admitiria 43.
        b) Teoria da especificação -- Apoia-se tal teoria no trabalho. Somente o
trabalho humano, transformando a natureza e a matéria bruta, justifica o direito
de propriedade. Essa concepção é também bastante criticada, porque contém o
germe da negação do direito de propriedade. Se o trabalhador se tornasse
proprietário em razão de um direito, acabaria perdendo a fábrica ou empresa
para os seus próprios empregados. E estes, para os novos empregados que
contratassem, havendo, assim, espoliações sucessivas ou justaposição de
múltiplas propriedades sobre o mesmo objeto.
        Na realidade, o trabalho deve ter por recompensa o salário e não a própria
coisa por ele produzida. Ademais, se o trabalho fosse o fundamento único ou
principal da propriedade, a criança, o velho, o inválido, não podendo trabalhar,
não deveriam ter propriedade alguma, e toda a riqueza deveria pertencer só aos
homens robustos e aptos para o trabalho. Este é somente um dos meios de
produzir ou de valorizar as riquezas e, por isso, não pode ser o fundamento da
propriedade. Há muitas coisas que, embora sejam objeto da propriedade, não
custaram trabalho algum 44.
        A teoria em tela, embora tenha inspirado os regimes socialistas no início
do século passado, não pode ser aceita, porque não responde à dúvida sobre se
deve existir a propriedade, procurando apenas resolver quem deve ser o
proprietário.
        c) Teoria da lei -- A teoria em tela, sustentada por MONTESQUIEU, em
seu De l'esprit des lois, e por BENTHAM, no Traité de législation, assenta-se na
concepção de que a propriedade é instituição do direito positivo: existe porque a
lei a criou e a garante. Essa teoria não está, porém, imune a críticas, pois não
pode a propriedade fundar-se somente na vontade humana, porque o legislador
poderia ser levado a suprimi-la, quando deveria apenas ter o poder de regular-lhe
o exercício. Contrapõe-se, especialmente, que a propriedade sempre existiu,
mesmo antes de ser regulamentada pela lei.
        d) Teoria da natureza humana -- É a que conta com o maior número de
adeptos. Para estes, a propriedade é inerente à natureza humana, sendo uma
dádiva de Deus aos homens, para que possam prover às suas necessidades e às
da família. A propriedade individual, dizem, é condição da existência e da
liberdade de todo o homem.
        Procedendo-se a uma retrospectiva na história da Humanidade, verifica-
se que a propriedade privada, com efeito, raramente deixou de existir. Mesmo
nas comunidades primitivas "a noção de domínio se apresenta; apenas o seu
titular não é o indivíduo, mas o agrupamento familiar ou o clã. Todavia, à medida
que a sociedade evolui, a propriedade privada vai se caracterizando, sendo
mesmo possível afirmar que esta é a condição do progresso daquela. Ademais,
nos países que tentaram a experiência socialista, a abolição absoluta da
propriedade privada foi impossível, e sua marcha, no sentido de restabelecê-la,
ao menos parcialmente, é incontestável" 45.
        A aludida teoria é, naturalmente, a acolhida pela Igreja Católica,
consoante se depreende das encíclicas papais. Pio XI, na Encíclica
Quadragésimo Ano, afirma que "o direito de possuir bens individualmente não
provém da lei dos homens, mas da natureza; a autoridade pública não pode aboli-
lo, porém, somente regular o seu uso e acomodá-lo ao bem do homem". A
propriedade não deriva do Estado e de suas leis, mas antecede-lhes, como direito
natural.
        Setores extremados, especialmente na área dos bens imóveis, pregam, no
entanto, que aqueles que nada possuem devem reivindicar, ainda que pelo uso da
força, o seu quinhão. Esses despropósitos servem, todavia, para justificar o
esbulho e demais atentados contra a propriedade. Embora esta seja inerente à
natureza humana, compete ao legislador, desde que os homens se organizaram
em Estado, regular o seu exercício.
        Indubitavelmente, a propriedade representa necessidade econômica para
as sociedades civilizadas e que se impõe ao legislador e ao jurista. A importância
e a legitimidade do aludido direito são ressaltadas por PLANIOL46, enfatizando:
a) a propriedade é um fato histórico, que remonta à mais alta Antiguidade.
Preexiste às leis que a regulam presentemente; b) sua organização atual resulta
de constante evolução. Como a família ou o casamento, a propriedade
corresponde a uma força social, que se desenvolve em meio de perenes
vicissitudes; c ) por esse motivo, não se deve nela tocar irrefletidamente, porque a
experiência comprova que se não rompe impunemente com o passado; d) além
disso, a propriedade tem justificada sua sobrevivência pelos incontestáveis
serviços prestados à humanidade.
        No direito brasileiro o direito de propriedade encontra seu fundamento no
art. 5º, XXII, da Constituição Federal, que o garante; e no próprio art. 1.228 do
Código Civil, que assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus
bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua.


9. Da descoberta

        A Seção II do Capítulo do Código Civil de 2002 que trata da propriedade
em geral, sob o título "Da descoberta", figurava, no diploma de 1916, como
modo de aquisição e perda da propriedade móvel, com o nome de "invenção".
        No entanto, a rigor, descoberta não é modo de adquirir a propriedade,
uma vez que o descobridor não pode conservar para si o objeto extraviado, tendo
a obrigação de restituí-lo. Correta, portanto, a nova posição topográfica do
instituto.
        Descoberta é achado de coisa perdida por seu dono. Descobridor é a
pessoa que a encontra. Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la
ao dono ou legítimo possuidor. Dispõe, a propósito, o art. 1.233 do Código Civil:
        " Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou
legítimo possuidor.
        Parágrafo único. Não o conhecendo, o descobridor fará por encontrá-lo, e,
se não o encontrar, entregará a coisa achada à autoridade competente ".
        A obrigação decorre do fato de o proprietário conservar o domínio por ter
apenas perdido a coisa, não a tendo abandonado. O aludido dispositivo cuida, com
efeito, de coisa perdida e não de coisa abandonada.
        O Código Penal (art. 169, II) considera infração punível a apropriação de
coisa achada e a não entrega à autoridade competente ou ao seu dono, no prazo
de quinze dias. As obrigações impostas ao descobridor só nascem, todavia, se se
apropriar da coisa perdida. Se não o fizer -- ninguém está obrigado a recolher a
coisa perdida -- o simples achado não gera qualquer efeito.
        Preceitua o art. 1.234 do Código Civil:
        " Aquele que restituir a coisa achada, nos termos do artigo antecedente,
terá direito a uma recompensa não inferior a cinco por cento do seu valor, e à
indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da
coisa, se o dono não preferir abandoná-la.
        Parágrafo único. Na determinação do montante da recompensa,
considerar-se-á o esforço desenvolvido pelo descobridor para encontrar o dono,
ou o legítimo possuidor, as possibilidades que teria este de encontrar a coisa e a
situação econômica de ambos".
        Mesmo estando obrigado a restituir a coisa achada, assegura-se ao
descobridor o direito a uma recompensa, denominada achádego. O critério legal
para o seu arbitramento mostra-se satisfatório, pois permite que se considerem as
circunstâncias em que se deu a descoberta. O dispositivo em apreço assegura-
lhe, ainda, o direito de ser indenizado pelas despesas que houver feito, mas
apenas as necessárias, destinadas à conservação da coisa, e as efetuadas com o
seu transporte, que forem devidamente comprovadas.
       Todavia, o direito à recompensa e à indenização somente é devido se o
dono ou possuidor da coisa tiver interesse em recebê-la. Se ele não se interessar
pela restituição, pode abandoná-la. Nesse caso o descobridor, se assim o desejar,
pode adquiri-la, pois ela deixa de ser coisa perdida e passa a ser tida como
abandonada, operando-se sua ocupação (art. 1.263) 47.
       Estatui o art. 1.235 do Código Civil:
       " O descobridor responde pelos prejuízos causados ao proprietário ou
possuidor legítimo, quando tiver procedido com dolo".
       O descobridor não é obrigado, como foi dito, a recolher a coisa achada.
Mas se o fizer deverá tomar os cuidados necessários para conservá-la e restituí-la
ao dono, fazendo jus, por isso, à indenização das despesas necessárias. Não é
obrigado, por exemplo, a apropriar-se do animal que tenha achado. Se, no
entanto, optar por recolhê-lo, não pode deixar que morra de fome, por falta de
alimentos.
       Não nos parece razoável a posição adotada a esse respeito por
CARVALHO SANTOS, que afirma dever o inventor tomar as medidas
imprescindíveis para conservar a coisa, "mas nada o obriga a fazer despesas
com essa conservação. Assim, não é o inventor obrigado a fornecer alimentos a
um animal que tenha achado" 48.
       Afirma também o mencionado autor que "o inventor somente responde
pelos prejuízos causados ao proprietário ou possuidor legítimo, quando tiver
procedido com dolo. A mera culpa não é bastante para fazê-lo incidir em
responsabilidade". Relembre-se, porém, que antigo princípio, oriundo do direito
romano e acolhido pelo direito moderno, proclama: culpa lata dolus aequiparatur
(a culpa grave ao dolo se equipara).
       A autoridade competente deve fazer a comunicação pela imprensa e
outros meios que existirem, " somente expedindo editais se o seu valor os
comportar" (CC, art. 1.236). O art. 1.237 contém normas sobre a destinação do
bem cujo dono não o procura perante a autoridade à qual foi entregue, sobre a
forma de comunicação e o prazo a ser aguardado depois do aviso pela imprensa
ou por edital, bem como a respeito da destinação do que restar do produto da
venda, dispondo: " Decorridos sessenta dias da divulgação da notícia pela
imprensa, ou do edital, não se apresentando quem comprove a propriedade sobre
a coisa, será esta vendida em hasta pública e, deduzidas do preço as despesas,
mais a recompensa do descobridor, pertencerá o remanescente ao Município em
cuja circunscrição se deparou o objeto perdido".
       É facultado ao Município, que pode beneficiar-se da descoberta,
abandoná-la, se o valor apurado for ínfimo. Preceitua, com efeito, o parágrafo
único do aludido art. 1.237: " Sendo de diminuto valor, poderá o Município
abandonar a coisa em favor de quem a achou".
       Em nenhuma hipótese permite a lei que o descobridor se aproprie do bem.
É dever de quem o encontra tudo fazer para localizar seu dono. Não o
conseguindo, deve procurar a autoridade policial, a quem entregará a coisa
achada.
       O processo para a venda de coisa alheia perdida é disciplinado nos arts.
1.170 e s. do Código de Processo Civil.




1 Curso de direito civil, v. 3, p. 83.
2 Direito das cousas, v. I, p. 22.
3 Instituições de direito civil, v. IV, p. 89.
4 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 4, p. 105.
5 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 83.
6 Tratado de direito civil, v. XI, t. I, p. 1646.
7 Instituições, cit., v. IV, p. 96.
"Reivindicatória. Extinção sem apreciação do mérito decorrente de o
proprietário haver exercido e perdido a posse do imóvel. Inadmissibilidade.
Proprietário que, embora pudesse valer-se da via possessória, mais fácil e menos
abrangente, não está impedido de fazer uso da reivindicatória, mais difícil e
abrangente. Extinção afastada" (TJSP, Ap. 329.711-4/9-Peruíbe/Itanhaém, 2 ª
Câm Dir. Priv., rel. Des. Maia da Cunha, j. 27-4-2004).
8 Paulo Tadeu Haendchen e Rêmolo Letteriello, Ação reivindicatória, p. 24.
9 RT, 354/206.
10 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 90-91.
"Ação reivindicatória. Ausência da completa e correta descrição do imóvel
reivindicado, inclusive quanto às suas confrontações. Requisito específico de
admissibilidade da ação, cuja falta possibilita a declaração de nulidade do
processo em qualquer fase e em qualquer grau de jurisdição, inclusive ex officio"
( RT, 779/298). "Incertezas no registro do imóvel, bem como na regularidade da
cadeia sucessória, constantes dos títulos de domínio. Necessidade de identificação
da área objeto da reivindicação, pois daí decorrem conclusões quanto à
legitimidade das partes e da própria viabilidade do pleito" ( RT, 762/234).
11 Paulo Tadeu Haendchen e Rêmolo Letteriello, Ação reivindicatória, cit., p. 16;
Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 27.
12 "Ação reivindicatória. Imóvel residencial. Interposição pelos titulares do
domínio contra a viúva, titular do usufruto vidual. Inadmissibilidade, pois exerce
posse justa e jurídica. Bem, ademais, que não comporta divisão cômoda" ( RT,
784/234).
13 "Ação reivindicatória. Posse injusta. Desnecessidade de violência,
precariedade ou clandestinidade. Necessidade apenas de que o possuidor não
tenha o direito de possuir a coisa reivindicada" ( RT, 759/374).
14 "Ação reivindicatória. Arguição de usucapião como matéria de defesa.
Possibilidade. Inadmissibilidade, porém, de o Magistrado emitir julgado
declarando a aquisição do domínio, pois deve apenas julgar improcedente o
pedido de reivindicação" (STJ, RT, 760/214).
15 RT, 760/214.
"Reivindicatória. Usucapião utilizada como matéria de defesa. Admissibilidade,
desde que em sede de contestação. Especialidade do rito e necessidade de certos
requisitos específicos que dificultam o trâmite de uma reconvenção" ( RT,
765/348).
16 Oswaldo Afonso Borges, Imissão na posse , apud Marcos Afonso Borges, Ação
de imissão na posse, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 2, p. 470.
17 Ovídio A. Baptista da Silva, A ação de imissão de posse , p. 156.
18 Código Civil brasileiro interpretado, v. VII, p. 288.
19 Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. VI, p. 498.
20 "Sendo a ação reivindicatória uma ação real, tem-se por necessária a citação
de ambos os cônjuges-réus, independentemente do regime de casamento" (STJ,
REsp 73.975-PE, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 2-2-1998, p. 109).
21 Resp 55.941-DF, 3 ª T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 1º-6-1998, p. 77, RT,
757/126. No mesmo sentido: RT, 500/131.
22 Comentários, cit., v. XVI, p. 32-33.
23 RT, 768/357; STJ, RT, 763/171.
24 RT, 749/404.
25 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 91.
26 Comentários, cit., v. XVI, p. 33-34.
27 Lafay ette, Direito das coisas, cit., t. I, p. 232.
28 Direito das cousas, cit., v. I, p. 325.
29 Lafay ette, Direito das coisas, cit., t. I, p. 242.
30 Lacerda de Almeida, Direito das cousas, cit., v. I, p. 326-327.
31 Lafay ette, Direito das coisas, cit., t. I, p. 244-245.
32 Orlando Gomes, Direitos reais, p. 295.
33 Direito de construir, p. 353.
34 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 231-232.
35 RT, 805/404.
36 Breves anotações para uma teoria geral dos direitos reais, in Posse e
propriedade : doutrina e jurisprudência, p. 53.
37 Instituições de direito civil, v. IV, p. 90.
38 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 85.
39 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 85-86.
40 Las transformaciones del derecho público y privado, p. 236.
41 Breves anotações, cit., p. 54.
42 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 89.
43 Cunha Gonçalves, Da propriedade e da posse , cit., p. 23.
44 Cunha Gonçalves, Da propriedade e da posse , cit., p. 24; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 79.
45 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 81-82.
46 Apud Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 80.
47 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 66.
48 Código Civil, cit., v. VIII, p. 242.
                             CAPÍTULO II
                DA AQ UISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL

                    Sumário: 1. Introdução. 2. Modos de aquisição.



1. Introdução

        O Código Civil de 2002, depois do capítulo da propriedade em geral, trata
dos diversos modos de aquisição, separando a propriedade imóvel da móvel,
conferindo tratamento diferente a uma e outra.
        Tal critério acentua a relevância da distinção entre essas duas espécies de
bens. A divisão em imóveis e móveis é considerada a mais importante
classificação, fundada na efetiva natureza dos bens.
        Os bens imóveis, denominados bens de raiz, sempre desfrutaram de maior
prestígio, ficando os móveis relegados a plano secundário. No entanto, a
importância do bem móvel tem aumentado sensivelmente no moderno mundo
dos negócios, em que circulam livremente os papéis e valores dos grandes
conglomerados econômicos, sendo de suma importância para a economia o
crédito, as energias, as ações de companhias particulares, os títulos públicos, as
máquinas, os veículos etc.1.
       O legislador, todavia, seguindo a tradição romana e o direito medieval,
confere relevo à riqueza imobiliária. Nos arts. 79 e 82, o Código Civil de 2002 faz
a distinção entre bens móveis e imóveis, distinguindo também o modo de
aquisição de cada um deles. Quanto aos imóveis, mencionam os arts. 1.227 e
1.245 que são eles adquiridos pela transferência da propriedade entre vivos,
mediante o registro do título translativo no registro de imóveis; e, quanto aos
móveis, que " só se adquirem com a tradição" (art. 1.226).


2. Modos de aquisição

        O Código Civil de 1916 enumerava, taxativamente, no art. 530, os modos
de aquisição da propriedade imóvel: a) transcrição do título de transferência no
Registro do Imóvel; b) acessão; c) usucapião; e) direito hereditário.
        O novo diploma não os especificou, limitando-se a disciplinar, no capítulo
intitulado "Da aquisição da propriedade imóvel", a usucapião, o registro do título
e a acessão (arts. 1.238 a 1.259).
        O direito hereditário é, também, modo de aquisição da propriedade
imóvel porque, " aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos
herdeiros legítimos e testamentários" (CC, art. 1.784). O inventário será feito em
função do princípio da continuidade do registro de imóveis, para que o herdeiro
ali figure como titular do direito de propriedade. Todavia a aquisição desse direito
dá-se simplesmente em razão do falecimento do de cujus, quando então se
considera aberta a sucessão (princípio da saisine , segundo o qual o próprio morto
transmite ao sucessor o domínio e a posse da herança: le mort saisit le vif).
        O mesmo sucede com a usucapião, como se verá adiante. Presentes os
demais pressupostos legais, considera-se adquirido o domínio pelo simples
decurso do lapso de tempo previsto na lei. A sentença que reconhecer a
usucapião terá natureza meramente declaratória.
        Os modos de adquirir a propriedade classificam-se segundo critérios
diversos. Quanto à procedência ou causa da aquisição, esta pode ser originária e
derivada. É da primeira espécie quando não há transmissão de um sujeito para
outro, como ocorre na acessão natural e na usucapião. O indivíduo, em dado
momento, torna-se dono de uma coisa por fazê-la sua, sem que lhe tenha sido
transmitida por alguém, ou porque jamais esteve sob o domínio de outrem. Não
há relação causal entre a propriedade adquirida e o estado jurídico anterior da
própria coisa.
        A aquisição é derivada quando resulta de uma relação negocial entre o
anterior proprietário e o adquirente, havendo, pois, uma transmissão do domínio
em razão da manifestação de vontade, como no registro do título translativo e na
tradição.
        Há alguma controvérsia a respeito da inclusão da usucapião no rol dos
modos originários, uma vez que alguns autores consideram originária a aquisição
somente quando o adquirente torna-se dono de uma coisa que jamais esteve sob
o senhorio de alguém, ou seja, quando o domínio surge pela primeira vez2. Para
estes, somente a ocupação seria modo originário de aquisição. Parece-nos mais
adequado, todavia, simplesmente considerar configurado tal modo sempre que
não houver relação causal entre a propriedade adquirida e a situação jurídica
anterior da coisa. Desse modo podem ser incluídas a acessão natural e a
usucapião.
        Conforme a assertiva de ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, "a
usucapião é forma originária de adquirir: o usucapiente não adquire a alguém;
adquire, simplesmente. Se propriedade anterior existiu sobre o bem, é direito que
morreu, suplantado pelo do usucapiente, sem transmitir ao direito novo qualquer
de seus caracteres, vícios ou limitações. Aliás, é de todo irrelevante, do ponto de
vista da prescrição aquisitiva, a existência ou não daquele direito anterior" 3.
        Se o modo é originário, a propriedade passa ao patrimônio do adquirente
escoimada de quaisquer limitações ou vícios que porventura a maculavam. Se é
derivado, a transmissão é feita com os mesmos atributos e eventuais limitações
que anteriormente recaíam sobre a propriedade, porque, segundo velha máxima
de ULPIANO, nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet, ou
seja, ninguém pode transferir a outrem mais direitos do que tem. A aquisição
derivada exige, também, comprovação da legitimidade do direito do antecessor.
        Observa WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que a distinção entre
modos originários e modos derivados de aquisição encerra grande importância
prática, "pois aquele que se abroquela num modo derivado se sujeitará
eventualmente a comprovar que seu antecessor também era dono da coisa
adquirida e que esta sempre esteve no domínio de todos os proprietários que o
precederam. Tal demonstração ressente-se, algumas vezes, de sérias
dificuldades práticas, razão por que de tal encargo já se disse constituir probatio
diabolica, que tantos embaraços ocasiona nas ações de reivindicação" 4.
        Quanto ao objeto, diz-se que a aquisição é a título singular quando tem por
objeto bens individualizados, particularizados. Verifica-se, ordinariamente, por
negócios inter vivos. Dá-se a aquisição a título universal quando a transmissão da
propriedade recai num patrimônio. O único modo de aquisição por essa forma
admitido pelo nosso direito é a sucessão hereditária. Nessa espécie "o adquirente
sucede em todos os direitos reais e processuais do transmitente, e nas obrigações
dele para com terceiros, visto que o sucessor continua a pessoa de quem o
adquirente recebe a coisa; na aquisição a título singular, o adquirente sucede nos
direitos, mas não se torna responsável pelas obrigações pessoais contraídas pelo
alienante" 5.
        O registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis constitui
modo de adquirir a propriedade peculiar aos bens imóveis. Os modos peculiares
aos móveis são: a ocupação, a especificação, a confusão, a comistão, a adjunção e
a tradição. São modos comuns de aquisição da propriedade, servindo tanto para os
móveis como para os imóveis, a sucessão, a usucapião e, segundo alguns, a
acessão6.



                                DA USUCAPIÃO
                     Sumário: 3. Conceito e fundamento. 4. Espécies. 4.1.
              Usucapião extraordinária. 4.2. Usucapião ordinária. 4.3. Usucapião
              especial. 4.3.1. Usucapião especial rural. 4.3.2. Usucapião especial
              urbana. 4.3.2.1. Usucapião urbana individual do Estatuto da Cidade.
              4.3.2.2. Usucapião urbana coletiva do Estatuto da Cidade. 4.3.3.
              Usucapião familiar. 4.4. Usucapião indígena. 5. Pressupostos da
              usucapião. 5.1. Coisa hábil. 5.2. Posse. 5.3. Tempo. 5.4. Justo título.
              5.5. Boa-fé. 6. Ação de usucapião.


3. Conceito e fundamento

      A usucapião é também chamada de prescrição aquisitiva, em confronto
com a prescrição extintiva, que é disciplinada nos arts. 205 e 206 do Código Civil.
Em ambas, aparece o elemento tempo influindo na aquisição e na extinção de
direitos.
        A primeira, regulada no direito das coisas, é modo originário de aquisição
da propriedade e de outros direitos reais suscetíveis de exercício continuado
(entre eles, as servidões e o usufruto) pela posse prolongada no tempo,
acompanhada de certos requisitos exigidos pela lei; a segunda, tratada na Parte
Geral do Código, é a perda da pretensão e, por conseguinte, da ação atribuída a
um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso
dela durante determinado espaço de tempo7.
        O art. 1.244 do Código Civil, entretanto, demonstra que se trata de institutos
símiles, ao prescrever: " Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor
acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais
também se aplicam à usucapião". Consequentemente, dentre outras proibições,
não se verifica usucapião entre cônjuges, na constância do casamento, entre
ascendentes e descendentes, durante o poder familiar etc. Não corre, ainda, a
prescrição (art. 198) contra os absolutamente incapazes de que trata o art. 3º.
        Já se decidiu que se suspende o prazo da prescrição aquisitiva a partir da
data do óbito do pai da herdeira necessária, menor de dezesseis anos, até que
complete essa idade, beneficiando os demais condôminos8.
       A prescrição aquisitiva é uma instituição multissecular, que nos foi
transmitida pelos romanos. Por favorecer o usurpador contra o verdadeiro
proprietário, parece, à primeira vista, que ela ofende o direito de propriedade,
permitindo que o possuidor passe a ocupar o lugar do primeiro, despojando-o do
seu domínio. Segundo LAFAYETTE, tal perda "sai fora das regras fundamentais
do Direito; mas é determinada por imperiosos motivos de utilidade pública" 9. A
negligência do proprietário, aduz, "não é propriamente uma razão determinante
da prescrição aquisitiva, mas intervém como uma consideração moral de grande
valor para pô-la sob uma luz mais favorável, tirando-lhe o caráter espoliativo,
que à primeira vista se lhe atribui".
       Na opinião de CUNHA GONÇALVES10, a negligência do proprietário
em usar da sua coisa não devia mesmo ser motivo para se premiar as pessoas de
má-fé, garantindo-lhes a fruição e até o domínio do que não lhes pertence,
ofendendo-se o princípio fundamental do direito e da justiça: dar a cada um o
seu. Os argumentos, diz, devem basear-se na utilidade social.
       Com efeito, argumenta o mencionado autor, "a propriedade, embora seja
perpétua, não pode conservar este caráter senão enquanto o proprietário
manifestar a sua intenção de manter o seu domínio, exercendo uma permanente
atividade sobre a coisa possuída; a sua inação perante a usurpação feita por
outrem, durante 10, 20 ou 30 anos, constitui uma aparente e tácita renúncia ao
seu direito. De outro lado, à sociedade interessa muito que as terras sejam
cultivadas, que as casas sejam habitadas, que os móveis sejam utilizados; mas
um indivíduo que, durante largos anos, exerceu esses direitos numa coisa alheia,
pelo seu dono deixada ao abandono, é também digno de proteção. Finalmente, a
lei faculta ao proprietário esbulhado o exercício da respectiva ação para reaver a
sua posse; mas esta ação não pode ser de duração ilimitada, porque a paz social e
a tranquilidade das famílias exigem que os litígios cessem, desde que não foram
postos em juízo num determinado prazo".
        O fundamento da usucapião está assentado, assim, no princípio da
utilidade social, na conveniência de se dar segurança e estabilidade à
propriedade, bem como de se consolidar as aquisições e facilitar a prova do
domínio. Tal instituto, segundo consagrada doutrina, repousa na paz social e
estabelece a firmeza da propriedade, libertando-a de reivindicações inesperadas,
corta pela raiz um grande número de pleitos, planta a paz e a tranquilidade na
vida social: tem a aprovação dos séculos e o consenso unânime dos povos antigos
e modernos11.
        Em toda a legislação romana, especialmente no Corpus Iuris Civilis, a
palavra "usucapião" aparece no feminino, ligando-se à capio ou capionis, que é
feminina e quer dizer tomada, ocupação e aquisição, antecedida de usu (através
do uso). A Lei n. 6.969, de 10 de dezembro de 1981, que dispõe sobre a aquisição,
por usucapião especial, de imóveis rurais, utiliza-a no gênero feminino, assim
também procedendo o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001). Desse mesmo
modo é ela mencionada nos dicionários Novo Dicionário Aurélio e Caldas Aulete .
        O Projeto do Código Civil de 1916 trazia a aludida palavra no feminino. A
mudança para o gênero masculino, como ficou constando no art. 550 do aludido
diploma, decorreu de emenda apresentada por RUI BARBOSA. Consagrados
autores como CARVALHO SANTOS, WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO, SERPA LOPES, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, RUBENS
LIMONGI FRANÇA e outros usam-na no masculino. Todavia, outros eminentes
autores, antigos e modernos, colocam-na no feminino, destacando-se, entre eles,
IHERING, LACERDA DE ALMEIDA, LAFAYETTE, CARVALHO DE
MENDONÇA, LENINE NEQUETE, ORLANDO GOMES, PONTES DE
MIRANDA e ADROALDO FURTADO FABRÍCIO.
        O Código Civil de 2002 emprega o vocábulo usucapião no gênero
feminino, respeitando a sua origem, como ocorre no direito francês, espanhol,
italiano e inglês, malgrado seja o último estranho ao grupo12.


4. Espécies

       Podem ser objeto de usucapião bens móveis e imóveis, mas a destes é, no
entanto, bem mais frequente.
       O direito brasileiro distingue três espécies de usucapião de bens imóveis: a
extraordinária, a ordinária e a especial ou constitucional, dividindo--se a última
em rural ( pro labore ) e urbana (pró-moradia ou pro misero). Há, ainda, uma
modalidade especial, a usucapião indígena, estabelecida no Estatuto do Índio (Lei
n. 6.011/73), cujo art. 33 dispõe: "O índio integrado ou não, que ocupa como
próprio, por dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinquenta hectares,
adquirir-lhe-á a propriedade plena". As terras objeto dessa espécie de usucapião
são rurais e particulares, observando-se, na ação, o rito do art. 941 do Código de
Processo Civil.

4.1. Usucapião extraordinária
        A usucapião extraordinária é disciplinada no art. 1.238 do Código Civil e
seus requisitos são: posse de quinze anos (que pode reduzir-se a dez anos se o
possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual ou nele realizado
obras ou serviços de caráter produtivo), exercida com ânimo de dono, de forma
contínua, mansa e pacificamente. Dispensam-se os requisitos do justo título e da
boa-fé.
        Dispõe, com efeito, o aludido dispositivo legal:
        " Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir
como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e
boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá
de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
        Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos
se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele
realizado obras ou serviços de caráter produtivo".
        Tal modalidade de prescrição tem como antecedentes históricos a
praescriptio longi temporis, a longissimi temporis (que chegou a ser de quarenta
anos) e a prescrição imemorial (posse de cujo começo não houvesse memória
entre os vivos). Corresponde à espécie de usucapião mais comum e conhecida.
Basta o ânimo de dono e a continuidade e tranquilidade da posse por quinze anos.
O usucapiente não necessita de justo título nem de boa-fé, que sequer são
presumidos: simplesmente não são requisitos exigidos. O título, se existir, será
apenas reforço de prova, nada mais.
        O conceito de "posse-trabalho", quer se corporifique na construção de
uma residência, quer se concretize em investimentos de caráter produtivo ou
cultural, levou o legislador a reduzir para dez anos a usucapião extraordinária,
como consta do parágrafo único supratranscrito.
        Para que ocorra a redução do prazo não basta comprovar o pagamento de
tributos, uma vez que, num país com grandes áreas despovoadas, poderia o fato
propiciar direitos a quem não se encontre em situação efetivamente merecedora
do amparo legal. Pareceu mais conforme aos ditames sociais, segundo
justificativa apresentada por MIGUEL REALE13, situar o problema em termos
de "posse-trabalho", que se manifesta por meio de obras e serviços realizados
pelo possuidor ou de construção, no local, de sua morada.
        A propriedade adquirida por usucapião compreende não só aquela dotada
de todos os seus atributos componentes (CC, art. 1.231), como também as
parcelas que dela se destacam, isto é, os direitos reais sobre coisa alheia ( iura in
re aliena), como a servidão, a enfiteuse, o usufruto, o uso, a habitação, a
anticrese etc.
       No tocante à servidão o Código Civil de 2002 aperfeiçou a redação,
ficando explicitado, no art. 1.379, que a usucapião abrange a servidão aparente .
Todavia, houve uma falha no que tange ao requisito temporal, uma vez que o
mais longo prazo de usucapião devia ser o de quinze anos, que é o da prescrição
extraordinária. Mas foi fixado em vinte, no parágrafo único do aludido
dispositivo, mesmo sabendo-se que a servidão é apenas parcela da propriedade.

4.2. Usucapião ordinária
       A usucapião ordinária apresenta os seguintes requisitos: posse de dez anos,
exercida com ânimo de dono, de forma contínua, mansa e pacificamente, além
de justo título e boa-fé. Dispõe, com efeito, o art. 1.242 do Código Civil:
       " Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e
incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.
       Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o
imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do
respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele
tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social
e econômico".
       Preceitua o art. 2.029 das "Disposições Transitórias" que, " até dois anos
após a entrada em vigor deste Código, os prazos estabelecidos no parágrafo único
do art. 1.238 e no parágrafo único do art. 1.242 serão acrescidos de dois anos,
qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do anterior, Lei n. 3.071, de 1 º
de janeiro de 1916".
       Os parágrafos mencionados dizem respeito às hipóteses em que o prazo é
reduzido porque o possuidor estabeleceu no imóvel a sua moradia habitual, ou
nele realizou obras ou serviços de caráter produtivo. Acrescenta o art. 2.030 do
Código Civil que " o acréscimo de que trata o artigo antecedente, será feito nos
casos a que se refere o § 4º do art. 1.228".

4.3. Usucapião especial
       Além das duas espécies mencionadas, o nosso ordenamento prevê ainda a
usucapião especial, também chamada de constitucional por ter sido introduzida
pela Constituição Federal sob duas formas: usucapião especial rural, também
denominada pro labore , e usucapião especial urbana, também conhecida como
pró-moradia. A de 1934 consagrou a modalidade rural, que está também
regulamentada no art. 191 da Carta de 1988 e no art. 1.239 do Código Civil de
2002.
       A usucapião especial urbana constitui inovação trazida pela atual
Constituição, estando regulamentada em seu art. 183 e também no Estatuto da
Cidade (Lei n. 10.257, de 10-7-2001), arts. 9º (usucapião urbana individual) e 10
(usucapião urbana coletiva), assim como no art. 1.240 do novo Código Civil.
4.3.1. Usucapião especial rural

        A usucapião especial rural ou pro labore surgiu, no direito brasileiro, com
a Constituição Federal de 1934, sendo conservada na Carta outorgada de 1937 e
na Constituição de 1946. A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional de
1969 não repetiram o texto das anteriores, mas a última consignou os seus
requisitos básicos, remetendo a sua disciplina à lei ordinária.
        Enquanto não regulamentada, aplicou-se a Lei n. 4.504, de 30 de
novembro de 1964, denominada Estatuto da Terra, até o advento da Lei n. 6.969,
de 10 de dezembro de 1981, elaborada especialmente para regulamentar a
aquisição, por usucapião especial, de imóveis rurais. Preceitua o seu art. 1º:
        "Todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, possuir como
sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposição, área rural contínua, não
excedente de 25 (vinte e cinco) hectares, e a houver tornado produtiva com seu
trabalho e nela tiver sua morada, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente
de justo título e boa-fé, podendo requerer ao juiz que assim o declare por
sentença, a qual servirá de título para transcrição no Registro de Imóveis".
        Excepcionalmente, o seu art. 2º incluiu as terras devolutas (espécies de
bens públicos) entre os bens usucapíveis. A Constituição Federal de 1988,
entretanto, no art. 191, aumentou a dimensão da área rural suscetível dessa
espécie de usucapião para cinquenta hectares, tendo o parágrafo único proibido
expressamente a aquisição de imóveis públicos por usucapião. O usucapiente não
pode ser proprietário de qualquer outro imóvel, seja rural ou urbano.
        O Código Civil de 2002 limitou-se, no art. 1.239, a reproduzir, ipsis litteris,
o mencionado art. 191 da Constituição Federal:
        " Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano,
possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em
zona rural não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu
trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade ".
        A usucapião especial rural não se contenta com a simples posse. O seu
objetivo é a fixação do homem no campo, exigindo ocupação produtiva do
imóvel, devendo neste morar e trabalhar o usucapiente. Constitui a consagração
do princípio ruralista de que deve ser dono da terra rural quem a tiver frutificado
com o seu suor, tendo nela a sua morada e a de sua família 14. Tais requisitos
impedem que a pessoa jurídica requeira usucapião com base no dispositivo legal
em apreço porque ela não tem família nem morada. Tal modalidade não exige,
todavia, justo título nem boa-fé.
        Na clara exposição de LENINE NEQUETE, "o Estatuto da Terra, tanto
quanto as disposições constitucionais que o precederam, é uma lei destinada a
incrementar a fixação do homem no campo e, o que é mais, a valorizar aquelas
terras, exatamente, localizadas em zonas rurais, de alguma sorte distantes dos
centros urbanos, a serem por elas abastecidos: nem as cidades, em crescimento
constante, e voltadas precipuamente para outras atividades essenciais,
comportariam que estas não continuassem a se desenvolver, prejudicadas por
aquela forma de ocupação. E isto tudo sem falar na burla que então se ensejaria:
consumada a usucapião pro labore de terras urbanas, e assim ainda mais
valorizadas, face às necessidades de expansão dos mesmos centros, nada
impediria fossem elas logo a seguir alienadas para loteamentos ou indústrias,
fugindo consequentemente às intenções sociais da lei" 15.
         O benefício é instituído em favor da família, cujo conceito encontra-se
estampado na Constituição Federal: a constituída pelo casamento e a entidade
familiar, que envolve a união estável e a família monoparental (art. 226, §§ 1º a
4º). Por essa razão, a morte de um dos cônjuges, de um dos conviventes ou do pai
ou da mãe que dirige a família monoparental não prejudica o direito dos demais
integrantes.
         A doutrina e a jurisprudência não agasalham, todavia, a soma ou adição
da posse, denominada accessio possessionis16. Não pode, assim, o possuidor
acrescentar à sua posse a dos seus antecessores, uma vez que teriam de estar
presentes as mesmas qualidades das posses adicionadas, o que seria difícil de
ocorrer, visto que há requisitos personalíssimos incompatíveis com a aludida
soma, como produtividade do trabalho do possuidor ou de sua família e morada
no local. É afastada até mesmo a hipótese de adicionamento quando o sucessor a
título singular faz parte da família e passa a trabalhar a terra e a produzir, nela
residindo17.

4.3.2. Usucapião especial urbana
       A usucapião especial urbana constitui inovação trazida pela Constituição
Federal de 1988, estando regulamentada em seu art. 183, verbis: "Aquele que
possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou
de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro
imóvel urbano ou rural".
       Tal espécie não se aplica à posse de terreno urbano sem construção, pois é
requisito a sua utilização para moradia do possuidor ou de sua família. Por outro
lado, não reclama justo título nem boa-fé, como também ocorre com a
usucapião especial rural e já foi dito.
       Acrescentam os §§ 2º e 3º do dispositivo constitucional supratranscrito que
"esse direito não será reconhecido ao novo possuidor mais de uma vez" e que os
"imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião". O título de domínio e a
concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil (§ 1º).
       Como se trata de inovação trazida pela Carta de 1988, conforme
mencionado, não se incluem no preceito constitucional as posses anteriores. O
prazo de cinco anos só começou a contar, para os interessados, a partir da
vigência da atual Constituição. O novo direito não poderia retroagir,
surpreendendo o proprietário com uma situação jurídica anteriormente não
prevista. Assim, os primeiros pedidos somente puderam ser formulados a partir
de 5 de outubro de 199318.
        No art. 1.240, o Código Civil de 2002 reproduziu, integralmente, o art. 183,
§§ 1º e 2º, da Constituição Federal.
        Tem legitimidade para usucapir o possuidor, como pessoa física. A lei
exige do prescribente que utilize o imóvel para sua moradia ou de sua família. A
pessoa jurídica, tendo sede e não residência, não tem família e, portanto, não está
legitimada para arguir a prescrição aquisitiva.
        O brasileiro nato e o naturalizado podem usucapir. O estrangeiro poderá
fazê-lo somente se for residente no País (CF, art. 5º).
        Quanto à extensão do imóvel, a área urbana de " até duzentos e cinquenta
metros quadrados" (CC, art. 1.240) representa um tamanho máximo, fixado pelo
legislador constitucional como suficiente à moradia do possuidor ou de sua
família. Tal metragem abrange tanto a área do terreno quanto a construção,
vedado que uma ou outra ultrapasse o limite assinalado. Ademais, não se soma a
área construída à do terreno19.
       Em princípio, não é possível ao usucapiente, que exercer posse sobre área
urbana com metragem superior, pretender usucapir área igual ou menor que a
de duzentos e cinquenta metros quadrados, situada dentro de área maior,
fundando sua pretensão no art. 183 da Constituição Federal. O proprietário
poderia ser surpreendido pela repentina redução da pretensão, uma vez que a
usucapião de toda a área possuída só se consumaria em prazo maior. Poderia ele,
por essa razão, ter deixado a adoção de providências visando à recuperação de
seu imóvel para ocasião mais oportuna, dentro daquele prazo maior 20.
       Nada obsta, todavia, que se adquira pela usucapião especial imóvel urbano
inserido em área maior, delimitada a posse ao limite de duzentos e cinquenta
metros quadrados. Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo ser possível incidir
a usucapião especial sobre um lote de terreno existente em área que seria objeto
de um loteamento, enfatizando: "Ora, estando o imóvel usucapiendo bem
descrito e identificado, tendo a requerente juntado a planta do loteamento a que
pertence, impõe-se o prosseguimento da ação de usucapião especial, pois o
imóvel acha-se individualizado, porquanto o condômino pode usucapir, desde que
exerça posse pro sua, com exclusividade, em área delimitada, demonstrando
inequivocamente o animus domini, pelo prazo mínimo previsto em lei. Não há
impossibilidade de usucapir área destacada em imóvel urbano, desde que, por
suas características de localização e metragem, possa ser desmembrada, como é
o caso em testilha" 21.
       No tocante a apartamento, assentou o Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro, em acórdão citado por BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO, que se deve
levar em conta a área do imóvel. Aduz o mencionado autor: "Nos casos de
apartamentos, em que a fração ideal do solo é mínima, seria de levar em conta a
área da unidade autônoma, que pode ser pouco significativa. A área a ser
considerada, no caso, deveria ser a total, não a útil" 22.
4.3.2.1. Usucapião urbana individual do Estatuto da Cidade
        O exercício do direito de propriedade tem tido seu perfil modificado
principalmente nas zonas mais densas, que são as urbanas. As modificações
nesse campo visam a tornar possível a coexistência de um sem-número de
proprietários em áreas relativamente pouco extensas, e mais, acomodar o
exercício de seus respectivos direitos à ideia da função que devem exercer.
        Nessa senda, o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10-7-2001) prevê e
disciplina a usucapião urbana individual e coletiva, ambas de inegável alcance
social.
        Segundo o escólio de REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, a necessidade
do advento do aludido diploma "decorre das ocupações irregulares nos grandes
conglomerados urbanos. A invasão de áreas, a falta de fiscalização, a invasão de
mananciais, o medo da perda da posse por famílias de baixa renda, a falta de um
`papel' que lhes dê legitimidade sobre a posse, a venda de `propriedades',
barracos e construções malfeitas, tudo a gerar um conflito social sem
precedentes... O que mais querem os moradores é a regularização da ocupação.
Para tanto, agora, a lei veio a trazer alguns instrumentos de impacto urbano que
podem envolver a legitimação da posse, pacificando a sociedade e dando às
grandes cidades condições de desenvolvimento saudável" 23.
        A lei em apreço veio conceder poderoso instrumento de intervenção
urbana ao Município. Assim, dispõe o art. 9º da Lei n. 10.257/2001 que "aquele
que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinquenta
metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a
para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou rural".
        O Estatuto da Cidade entrou em vigor poucos meses antes da vigência do
Código Civil de 2002, contendo preceito quase idêntico ao art. 1.240 deste último
diploma. A única diferença é que este fala em "área urbana" e o aludido Estatuto
esclarece melhor, falando em "área ou edificação urbana", uma vez que não é
possível a aquisição por usucapião urbana apenas da área, tendo em vista que o
objetivo visado pela lei é a moradia. Tal fato induz construção, restando concluir
que tanto a área (com a construção) como a edificação (só o direito de
superfície) poderão ser objeto de usucapião urbana do Estatuto da Cidade. O
limite de duzentos e cinquenta metros quadrados não pode assim ser ultrapassado,
seja para a área do terreno, seja para a edificação24.
        O Estatuto da Cidade é lei especial que regula dispositivo constitucional.
Por essa razão não sofreu alteração com a superveniência de lei geral (novo
Código Civil), uma vez que a lei geral não derroga a especial, segundo dispõe
expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.
        Denota-se, do exposto, que a usucapião urbana está contida em três
diplomas importantes: no art. 183 da Constituição Federal, no art. 9º do Estatuto da
Cidade e no art. 1.240 do Código Civil.
        Não há conflito entre o texto do art. 1.240 do Código Civil e o do art. 9º do
Estatuto da Cidade. Mas o § 3º deste último diploma estabelece uma restrição
para a accessio possessionis, dizendo que "o herdeiro legítimo continua, de pleno
direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da
abertura da sucessão". A soma das posses não era admitida pela jurisprudência,
por se tratar de ocupação pessoal do imóvel para fins de moradia. Todavia, o
texto constitucional não a proibia.
        Ao falar em herdeiro legítimo, o dispositivo em tela afasta o herdeiro
testamentário e também outros que não estejam residindo no imóvel usucapiendo
na data da abertura da sucessão.
        O § 1º do art. 9º do Estatuto da Cidade preceitua que o título de domínio
será conferido ao homem ou à mulher. Visa à proteção da entidade familiar
decorrente do casamento ou da união estável. O estado civil de cada um dos
possuidores é secundário, pois objetiva-se beneficiar a família que reside no
imóvel objeto de usucapião. É afastada a exigência de outorga do cônjuge, na
hipótese de pessoa casada que viva com outra, por exemplo, a título de
companheira, e que visem usucapir.
        O uso para fins outros que não o residencial é vedado pela própria lei, não
estando afastada hipótese de utilização de parte do imóvel para pequeno
comércio (oficina de pequenos consertos, bar, microempresa), com moradia do
usucapiente ou de sua família no local25.

4.3.2.2. Usucapião urbana coletiva do Estatuto da Cidade
        O Estatuto da Cidade prevê também, no art. 10, a usucapião coletiva, de
grande alcance social, de áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta
metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia por
cinco anos, onde não for possível identificar os terrenos ocupados
individualmente. Essa modalidade não é prevista no Código Civil. Dispõe, com
efeito, o aludido dispositivo:
        "As áreas urbanas com mais de 250 m 2 (duzentos e cinquenta metros
quadrados), ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por 5
(cinco) anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar
os terrenos ocupados por cada possuidor, são suscetíveis de serem usucapidas
coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel
urbano ou rural".
        A inovação visa à regularização de áreas de favelas ou de aglomerados
residenciais sem condições de legalização do domínio. Dentre as diretrizes da
política urbana que têm por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funções sociais da propriedade urbana encontra-se a norma do inciso XIV do art.
2º do referido Estatuto: "regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas
por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais
de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação
socioeconômica da população e as normas ambientais". Essa modalidade veio,
assim, possibilitar a regularização de áreas de favelas ou de aglomerados
residenciais sem condições de legalização dominial.
        A ideia de usucapião sempre foi voltada para área certa, delimitada e
posicionada em local determinado. No entanto, a usucapião coletiva atinge áreas
com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, "onde não for possível
identificar os terrenos ocupados por cada possuidor". Fala-se ainda em áreas
ocupadas por população de baixa renda, para sua moradia, sem que possam
adquirir o imóvel por usucapião, haja vista que estará adquirida gleba em
condomínio.
        Indaga-se se a usucapião urbana coletiva constitui modalidade distinta
daquela estabelecida no art. 183 da Constituição Federal e se as posses anteriores
à vigência do mencionado Estatuto podem ser computadas.
        Segundo o magistério de BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO26, os que
entendem não se tratar de nova modalidade de usucapião argumentam que o
legislador do Estatuto apenas forneceu instrumento para viabilizar situações
peculiares da já conhecida usucapião constitucional urbana. Assim, a usucapião
coletiva nada mais é do que uma espécie de usucapião urbana constitucional,
apenas ostentando algumas facetas peculiares para solucionar situações fáticas
que encontravam obstáculos de natureza formal para consumação da prescrição
aquisitiva. Aduz-se que o Estatuto da Cidade teve período de vacatio legis
suficientemente longo para que eventuais titulares do domínio ajuizassem ações
para retomar os imóveis ocupados, não sendo colhidos, assim, de surpresa pela
suposta nova modalidade de prescrição aquisitiva.
        Entretanto, aduz o mencionado jurista, é de se ponderar que o prazo de
noventa dias mostra-se curto para a defesa da propriedade. Além disso, o
Estatuto fala em áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros
quadrados, o que afasta a possibilidade de usucapião individual exatamente por
ultrapassar esse limite máximo de metragem permitida no art. 183 da
Constituição Federal. Ademais, a finalidade buscada na usucapião coletiva é a
formação de um condomínio, cabendo frações ideais a cada um dos
condôminos, até mesmo de forma diferenciada. O acréscimo de posse ( accessio
possessionis), que não era admitido na modalidade constitucional do art. 183,
constitui inovação do legislador ordinário.
        Todas essas circunstâncias estão a evidenciar que se trata de nova figura
ou modalidade de usucapião, cuja contagem do prazo prescricional deve ocorrer
a partir da vigência do art. 10 do Estatuto da Cidade.
        Não há um limite do tamanho da área, devendo, contudo, superar duzentos
e cinquenta metros quadrados. A área deve ser de propriedade particular, uma
vez que é proibido usucapir terras públicas (CF, art. 183, § 3 º; CC, art. 102; STF,
Súmula 340). Não se trata de terra bruta, mas sim ocupada por pessoas que
vivem em barracos ou habitações precárias construídas com material frágil, até
mesmo com coberturas improvisadas. Tendo em vista os parâmetros
constitucionais, não se admite que cada um dos ocupantes receba parte ideal,
conquanto possa ser diferenciada (Estatuto da Cidade, art. 10, § 3º), superior a
duzentos e cinquenta metros quadrados, extensão estipulada para moradia
urbana, consoante se infere do preceito contido no caput do mencionado art. 183
da Constituição Federal27.
       Embora o legislador não explicite o conteúdo da expressão "população de
baixa renda", entende-se abranger a camada da população sem condições de
adquirir, por negócio oneroso, simples imóvel de moradia. Os economistas e
estudiosos de ciências sociais costumam assim classificar as pessoas que ganham
menos de três salários mínimos de renda mensal média. Esse conceito pode,
todavia, variar conforme a região. Caberá ao juiz, a quem se conferiu razoável
dose de discrição, examinar caso a caso se os requerentes se encaixam no
conceito indeterminado "baixa renda" usado pelo legislador. Trata-se de um
conceito aberto, para permitir ao juiz um pensamento tópico, de solução do caso
concreto28.
       O conceito não pode, todavia, ser confundido com o de população de
renda ínfima ou com o conceito jurídico de pobre, adotado, entre outros, para a
aferição da concessão de gratuidade de justiça 29.
       O art. 10 do Estatuto da Cidade menciona áreas urbanas ocupadas por
população de baixa renda, "onde não for possível identificar os terrenos ocupados
por cada possuidor". Não se trata de composse, em que um terreno é ocupado
por várias pessoas, que exercem sobre ele posse em comum. A expressão foi
usada em referência ao núcleo habitacional desorganizado como uma unidade,
na impossibilidade de destacar parcelas individuais. Nos aludidos núcleos
habitacionais não há propriamente terrenos identificados, mas sim espaços que
não seriam passíveis de regularização pela vida de usucapião individual30.
        Se alguns poucos moradores, cujas posses estejam estrategicamente
localizadas no interior da gleba, se recusam a litigar no polo ativo (podem
preferir usucapir individualmente, com base no art. 9º do Estatuto), devem eles
ser citados para integrarem a lide, no polo ativo, por se tratar de litisconsórcio
necessário. Se comparecerem e o juiz verificar que a recusa é justificada, o
processo será extinto. Caso entenda injustificada, prosseguirá o feito, em situação
semelhante à de suprimento de outorga de cônjuge 31.
        Prevê o art. 12, III, do Estatuto da Cidade como parte legítima para a
propositura da ação de usucapião especial urbana, "como substituto processual, a
associação de moradores da comunidade, regularmente constituída, com
personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos
representados". Trata-se de inovação permitindo legitimação para a ocupação do
polo ativo da ação de usucapião coletiva.
        Deve preponderar o uso do imóvel para fins residenciais, não se afastando
utilização outra para finalidade comercial acanhada, como pequeno bar, por
exemplo. As favelas constituem um todo orgânico e devem ser consideradas
como unidades, daí por que alguns imóveis comerciais não podem, desde que
exista predominância da residência, impedir futura urbanização. Aos possuidores
que explorem comércio não fica afastada a via usucapiatória do Código Civil,
desde que atendido um mínimo de urbanização que permita perfeita localização
dos imóveis, com dados idôneos para a abertura da matrícula 32.
        Impende indagar sobre a existência de ruas, vielas, caminhos e espaços
reservados para pequenas praças, creches e escolas, na área objeto de
usucapião. Entendem alguns que, havendo vias contidas na descrição do imóvel,
automaticamente passarão para o domínio do município, como bens de uso
comum do povo. No entanto, não se tratando de loteamento, mas de simples
passagens, não devem ser tidas como vias públicas. É possível considerar as
vielas de acesso e praças como área de domínio particular comum a todos os
possuidores, numa espécie de "servidão" do campo possessório, que podem,
assim, ser usucapidas coletiva, mas não individualmente. É a única solução
plausível para permitir a urbanização da área degradada e atingir os fins
propostos pelo legislador 33.
        O intento do legislador, ao aprovar o Estatuto da Cidade, foi o de
reconhecer direitos aos favelados ou grupos desprovidos de um teto para
morarem, ou ainda moradores em habitações precárias, sem infraestrutura e
sem condições viárias. Assim, foi que instituiu condomínio especial passível de
extinção, desde que haja aprovação por 2/3 dos condôminos e seja feita a
regularização necessária, como abertura de ruas ou passagens, perfeita
localização dos imóveis e implantação de infraestrutura, tal como sucede com os
loteamentos, dotados de água, luz, esgoto, guias, calçadas etc.
        Há quem sustente que o regime apropriado para o condomínio especial
seja o do condomínio em edificações e não o condomínio comum.
Primeiramente, porque o próprio legislador o nominou de especial. Fosse outra a
intenção do legislador, teria dito que condomínio era o comum só que dotado de
regras especiais. Além disso, é indivisível34.
        Todavia, não se trata, in casu, do condomínio especial previsto na Lei n.
4.591/64, com as modificações introduzidas pelo novo Código Civil, que o
denomina condomínio edilício, nem do condomínio comum ou tradicional regido
por este último diploma nos arts. 1.314 a 1.330. O condomínio em edificações é
dividido em partes ideais, mas certas, com destaque das unidades autônomas. O
condomínio comum pode ser dividido ou extinto, a pedido de qualquer dos
condôminos. Já o condomínio especial criado pelo Estatuto da Cidade pode ser
extinto, dependendo de deliberação, no mínimo, de 2/3 dos condôminos, mas só
"no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio".
Mesmo a unanimidade dos condôminos não consegue extinguir a comunhão.
        E, finalmente: tanto o condomínio tradicional quanto o da Lei n. 4.591/64
não se referem à coletividade, uma vez que ambos disciplinam a propriedade
individual, não a coletiva.
        Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito processual
a ser observado é o sumário (Estatuto, art. 14). Na sentença, o juiz atribuirá igual
fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do
terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os
condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas (art. 10, § 3º).
        A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como
matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro
no cartório de registro de imóveis (Estatuto, art. 13). Na pendência da ação
ficarão sobrestadas quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, que
venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo (art. 11).
       O Estatuto da Cidade cria, assim, por meio das diretrizes gerais e dos
instrumentos de política urbana, um complexo de normas que permitem o
racional aproveitamento do solo urbano, planificando a vida em comunidade,
dando à propriedade sua função social, decorrente dos princípios encampados
em todo o mundo, com o objetivo de melhoria da qualidade de vida, em todas as
suas dimensões.

4.3.3. Usucapião familiar

        A Lei n. 12.424, de 16 de junho de 2011, criou uma nova modalidade de
usucapião especial urbana -- também denominada usucapião pró-moradia e que
vem sendo chamada de usucapião familiar --, inserindo no Código Civil o art.
1.240-A e seu § 1º, do seguinte teor:
        "Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e
sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250
  2
m (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-
cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia
ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
        § 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor
mais de uma vez".
        O que seria o § 2º do aludido dispositivo tratava de isenção de despesas,
em favor do hipossuficiente, para o registro da sentença de reconhecimento do
direito e foi vetado.
        Trata-se, como mencionado, de nova modalidade de usucapião especial
urbana, instituída em favor de pessoas de baixa renda, que não têm imóvel
próprio, seja urbano ou rural. A lei em apreço disciplina o novo instituto nos
mesmos moldes previstos no art. 183 da Constituição Federal. Tanto no caso da
usucapião especial urbana, como no da usucapião familiar, é necessário que o
usucapiente não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural e exerça posse
mansa, pacífica e ininterrupta sobre imóvel urbano de até 250 metros quadrados,
para fins de sua moradia ou de sua família, não sendo permitida a concessão da
medida mais de uma vez em favor da mesma pessoa.
        Podem ser apontadas, no entanto, as seguintes diferenças entre as duas
modalidades: a) na usucapião familiar, ao contrário do que sucede na usucapião
especial urbana disciplinada no art. 1.240 do Código Civil, exige-se, além dos
requisitos mencionados, que o usucapiente seja coproprietário do imóvel, em
comunhão ou condomínio com seu ex-cônjuge ou ex-companheiro; b) exige-se,
também, que estes tenham abandonado o lar de forma voluntária e injustificada;
e c) o tempo necessário para usucapir é flagrantemente inferior às demais
espécies de usucapião, consumando-se a prescrição aquisitiva no prazo de dois
anos.
        A principal crítica que se tem feito à nova espécie é que ela ressuscita a
discussão sobre a causa do término do relacionamento afetivo, uma vez que o
abandono do lar deve ser voluntário, isto é, culposo, numa época em que se prega
a extinção da discussão sobre a culpa para a dissolução do casamento e da união
estável. É evidente que, se a saída do lar, por um dos cônjuges, tiver sido
determinada judicialmente, mediante, por exemplo, o uso das medidas previstas
no art. 22 da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), não estará caracterizado o
abandono voluntário exigido pela nova lei.
        Observe-se que um dos pressupostos da nova espécie é que a propriedade
seja dividida com ex-cônjuge ou ex-companheiro, deixando dúvida sobre o dies
a quo da fluência do prazo prescricional. À primeira vista pode parecer que o
referido prazo somente começaria a fluir a partir da decretação do divórcio ou
da dissolução da união estável, uma vez que, antes disso, não se pode falar em
ex-cônjuge ou ex-companheiro, além do que não corre prescrição entre
cônjuges e companheiros, na constância da sociedade conjugal ou da união
estável (CC, arts. 197, I, e 1.244).
        Todavia, a mera separação de fato, por erodir a arquitetura conjugal,
acarreta o fim de deveres do casamento e, assim, do regime patrimonial, não se
comunicando os bens havidos depois daquele desate matrimonial, como vem
decidindo o Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
        "1. O cônjuge que se encontra separado de fato não faz jus ao
recebimento de quaisquer bens havidos pelo outro por herança transmitida após
decisão liminar de separação de corpos.
        2. Na data em que se concede a separação de corpos, desfazem-se os
deveres conjugais, bem como o regime matrimonial de bens; e a essa data
retroagem os efeitos da sentença de separação judicial ou divórcio35".
        Ante tal orientação, a separação de fato poderá ser o marco inicial da
contagem do prazo da usucapião familiar, uma vez caracterizado o abandono
voluntário do lar por um dos cônjuges ou companheiros.
        Ressalte-se, por fim, que o prazo de dois anos estabelecido na Lei n.
12.424, de 16 de junho de 2011, só começou a contar, para os interessados, a
partir de sua vigência. O novo direito não poderia retroagir, surpreendendo um
dos coproprietários com uma situação jurídica anteriormente não prevista.
Assim, os primeiros pedidos somente poderão ser formulados a partir de 16 de
junho de 2013.

4.4. Usucapião indígena
        Índios ou silvícolas são os habitantes das selvas, não integrados à
civilização. Nos termos do art. 4º, parágrafo único, do Código Civil de 2002, a
" capacidade dos índios será regulada por legislação especial".
        O diploma legal que atualmente regula a situação jurídica dos índios no
País é a Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973, que dispõe sobre o Estatuto do
Índio, proclamando que ficarão sujeitos à tutela da União, até se adaptarem à
civilização. Referida lei considera nulos os negócios celebrados entre um índio e
pessoa estranha à comunidade indígena, sem a participação da Fundação
Nacional do Índio (Funai). Entretanto, declara que se considerará válido tal ato se
o índio revelar consciência e conhecimento do ato praticado e, ao mesmo tempo,
tal ato não o prejudicar.
        A Fundação Nacional do Índio foi criada pela Lei n. 5.371/67 para exercer
a tutela dos indígenas, em nome da União.
        Proclama o art. 32 do mencionado Estatuto do Índio que "são de
propriedade plena do índio ou da comunidade indígena (...) as terras havidas por
qualquer das formas de aquisição do domínio, nos termos da legislação civil".
Por sua vez, preceitua o art. 33: "O índio, integrado ou não, que ocupe como
próprio, por dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinquenta hectares,
adquirir-lhe-á a propriedade plena".
        É beneficiado pelo favor legal, podendo usucapir, portanto, o índio já
integrado na civilização, bem como aquele ainda não integrado. Segundo dispõe o
art. 3º do mesmo diploma, índio ou silvícola "é todo indivíduo de origem e
ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente
a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade
nacional".
        A tutela dos índios origina-se no âmbito administrativo. O que vive nas
comunidades não integradas à civilização já nasce sob tutela. É, portanto,
independentemente de qualquer medida judicial, incapaz desde o nascimento, até
que preencha os requisitos exigidos pelo art. 9º da mencionada Lei n. 6.001/73
(idade mínima de 21 anos, conhecimento da língua portuguesa, habilitação para o
exercício de atividade útil à comunidade nacional, razoável compreensão dos
usos e costumes da comunhão nacional) e seja liberado por ato judicial,
diretamente, ou por ato da Funai homologado pelo órgão judicial.
        Poderá o Presidente da República, por decreto, declarar a emancipação
de uma comunidade indígena e de seus membros. Competente para cuidar das
questões referentes aos índios é a Justiça Federal.
        Se o índio possuir plena capacidade, poderá propor diretamente a ação de
usucapião. Não a tendo, será representado pela Funai.
        A área usucapienda é somente a rural e particular, uma vez que a própria
Constituição Federal proíbe a usucapião de bens públicos (art. 191, parágrafo
único). Também o parágrafo único do retrotranscrito art. 33 da Lei n. 6.001/73
enfatiza que "o disposto neste artigo não se aplica às terras do domínio da União,
ocupadas por grupos tribais, às áreas reservadas de que trata esta Lei, nem às
terras de propriedade coletiva de grupo tribal". Com efeito, as terras habitadas
pelos silvícolas, constituindo bens públicos federais, são intangíveis, insuscetíveis
de serem adquiridas por usucapião.
        A ocupação a que alude o mencionado art. 33 do Estatuto do Índio tem o
significado de posse, que deve ser exercida por dez anos seguidos com animus
domini, ou seja, com a intenção de ter a coisa para si, na condição de verdadeiro
proprietário. Daí a expressão "como próprio", empregada no dispositivo em
apreço.
       O trecho de terra usucapível não pode ultrapassar cinquenta hectares,
estabelecido como limite máximo. Não há previsão para um tamanho mínimo.


5. Pressupostos da usucapião

       Os pressupostos da usucapião são: coisa hábil ( res habilis) ou suscetível de
usucapião, posse ( possessio), decurso do tempo ( tempus), justo título ( titulus) e
boa-fé ( fides). Os três primeiros são indispensáveis e exigidos em todas as
espécies de usucapião. O justo título e a boa-fé somente são reclamados na
usucapião ordinária.
       Malgrado o entendimento contrário de alguns autores, o fato de o art.
1.238 do Código Civil aludir à circunstância de poder o possuidor requerer ao juiz
que declare a aquisição da propriedade não transforma a sentença em
pressuposto essencial da prescrição aquisitiva. A ação de usucapião é de natureza
meramente declaratória. Na sentença o julgador limita-se a declarar uma
situação jurídica preexistente. Tanto assim que, segundo iterativa e consagrada
jurisprudência, a usucapião pode ser arguida em defesa, na reivindicatória
(antes, portanto, da sentença), como proclama a Súmula 237 do Supremo
Tribunal Federal.

5.1. Coisa hábil
       Preliminarmente, é necessário verificar se o bem que se pretende
usucapir é suscetível de prescrição aquisitiva ( res habilis), pois nem todos se
sujeitam a ela, como os bens fora do comércio e os bens públicos.
       Consideram-se fora do comércio os bens naturalmente indisponíveis
(insuscetíveis de apropriação pelo homem, como o ar atmosférico, a água do
mar), os legalmente indisponíveis (bens de uso comum, de uso especial e de
incapazes, os direitos da personalidade e os órgãos do corpo humano) e os
indisponíveis pela vontade humana (deixados em testamento ou doados, com
cláusula de inalienabilidade).
       São, assim, insuscetíveis de apropriação pelo homem os bens que se
acham em abundância no universo e escapam de seu poder físico, como a luz, o
ar atmosférico, o mar alto etc.
       Bens legalmente inalienáveis são os que, por lei, não podem ser
transferidos a outrem, não se incluindo nesse conceito os que se tornaram
inalienáveis pela vontade do testador ou do doador. A inalienabilidade decorrente
de ato jurídico não tem força de subtrair o bem gravado da prescrição aquisitiva,
não o colocando fora do comércio. Decidiu, com efeito, o Superior Tribunal de
Justiça que, "com o usucapião simplesmente extingue-se o domínio do
proprietário anterior, bem como os direitos reais que tiver ele constituído e sem
embargo de quaisquer limitações a seu dispor" 36. Se assim não fosse, decidiu a
mesma Corte em outra oportunidade, a inalienabilidade por ato voluntário
"poderia ensejar a burla da lei se o proprietário instituísse o gravame sobre o
imóvel possuído por terceiro, apenas para afastar a possível pretensão aquisitiva
deste" 37.
        Também admitem a prescritibilidade extraordinária de bem onerado com
cláusula de inalienabilidade autores como LAFAYETTE, CAIO MÁRIO DA
SILVA PEREIRA, LENINE NEQUETE, SERPA LOPES e outros.
        A questão não é, todavia, pacífica. Outra corrente entende inadmissível a
aquisição, por usucapião, do bem objeto de cláusula de inalienabilidade. Assinala
ORLANDO GOMES38 que o proprietário do bem inalienável pode vir a perdê-lo
por desapropriação. Não o perde, porém, deixando que outrem o adquira pela
usucapião, conquanto não ocorra, na hipótese, alienação. Do contrário, a
proibição poderia ser frustrada mediante conluio entre o proprietário e o
possuidor. Prevalece, de resto, o princípio de que a usucapião não é aplicável aos
bens inalienáveis.
        Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal, quando ainda tinha
competência para o julgamento de ações dessa natureza, apoiado nas lições de
CLÓVIS BEVILÁQUA, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e
ORLANDO GOMES39.
        O art. 1.244 do Código Civil manda aplicar à usucapião os preceitos
relativos às causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição. Desse
modo, não corre prescrição extintiva nem aquisitiva contra as pessoas
mencionadas nos arts. 197 e 198 do Código Civil. Não se pode usucapir, por
exemplo, coisa móvel ou imóvel de propriedade de pessoa absolutamente
incapaz (art. 198, I) 40.
        O Código Civil considera, no art. 197, as condições subjetivas das pessoas
contra as quais não corre a prescrição, como a confiança e amizade entre elas
existentes e que não deve ser afetada por nenhum litígio judicial. Assim, o
cônjuge não pode usucapir bem contra o outro cônjuge, na constância da
sociedade conjugal, não o podendo o ascendente, contra o descendente, durante o
poder familiar, nem o tutor ou curador, contra o tutelado ou curatelado, durante a
tutela ou curatela.
        No art. 198, o aludido diploma leva em conta as circunstâncias objetivas
em que se encontra a pessoa que visa proteger. Denota-se a preocupação de
proteger pessoas que se encontram em situações especiais, como o
absolutamente incapaz; os ausentes do País em serviço público da União, dos
Estados ou dos Municípios; e os que se acharem servindo nas Forças Armadas,
em tempo de guerra.
        Os bens, nas situações previstas no art. 199 do Código Civil, embora
capazes os seus proprietários, não podem ser usucapidos, justamente por não
correr lapso prescricional, faltando, pois, condição básica ao exercício da
prescrição.
         Os bens públicos também não podem ser objeto de usucapião. Dispõe o
art. 2º do Decreto n. 22.785/33 que "os bens públicos, seja qual for sua natureza,
não são sujeitos a prescrição". Com relação aos imóveis, essa orientação foi
reiterada no art. 200 do Decreto-Lei n. 9.760, de 5 de setembro de 1946, que
disciplina os bens imóveis da União, ao estatuir que, "seja qual for a sua natureza,
não são sujeitos a usucapião".
         A jurisprudência consolidou-se nesse sentido, conforme se verifica pela
Súmula 340 do Supremo Tribunal Federal: "Desde a vigência do Código Civil ( de
1916), os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser
adquiridos por usucapião". Também a Constituição Federal de 1988, ao tratar da
usucapião especial urbana e rural, respectivamente nos arts. 183 e 191, proclama
que "os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião". E o Código Civil
de 2002, nessa linha, enfatiza: " Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião"
(art. 102) 41.
       Assim, somente podem ser objeto de usucapião bens do domínio
particular, não podendo sê-lo os terrenos de marinha e as terras devolutas. Estas
não mais podem ser objeto de usucapião pro labore , em face da expressa
proibição constante do parágrafo único do mencionado art. 191 da Constituição
Federal.
       Tem decidido o Superior Tribunal de Justiça que "a vedação constitucional
e infraconstitucional, quanto ao usucapião, alcança somente os bens públicos,
excluídos, pois, os imóveis pertencentes às sociedades de economia mista. Por
conseguinte, lícito o pedido, afora o impedimento legal" 42.
       Alguns poucos autores43, no entanto, sustentam ser possível usucapir bens
públicos, ao fundamento de que tais bens devem cumprir sua função social,
consagrada na Constituição Federal. Esta não isenta os referidos bens do dever de
cumprir função social. Não é concebível, aduzem, que apenas os bens privados
devam se dedicar ao interesse social, exonerando os bens públicos de tal mister.
Assim, os bens dominicais, quando não tiverem uma destinação específica,
poderão não efetivar o comando constitucional de cumprir sua função social.
Seria o caso, por exemplo, de bem dessa espécie relegado ao abandono e que,
por essa razão, serviu de moradia a determinada família ou conjunto de famílias,
durante lapso de tempo suficiente para a aquisição da propriedade por usucapião,
estando presentes os demais pressupostos legais.
       Como observam FLÁVIO TARTUCE e JOSÉ FERNANDO SIMÃO, tal
entendimento é minoritário na doutrina. Embora a tese seja sedutora, seria
necessário, para que pudesse vingar, rever o conceito de propriedade,
superdimensionando a valorização de sua função social, o que não é aceito pela
maioria dos juristas e aplicadores do direito. Seria mister, ainda, flexibilizar
substancialmente o que consta da Constituição Federal44.
       Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que o fato de o imóvel rural
possuir área inferior ao módulo regional não constitui empeço à sua aquisição
pela usucapião extraordinária, havendo prevalência das regras do Código Civil,
em matéria de usucapião, sobre o art. 65 da Lei n. 4.504/64, denominada Estatuto
da Terra, havendo, no caso, possibilidade jurídica do pedido e interesse
processual45.
       Há, no entanto, decisões em sentido contrário, inadmitindo usucapião de
imóvel rural de área inferior ao módulo46, que merecem prestigiadas, uma vez
que o Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64), sendo lei especial, deve prevalecer
sobre o Código Civil, lei geral.
       A prescrição aquisitiva, como já foi dito, pode recair tanto sobre a
propriedade plena quanto sobre certos direitos reais que dela se desmembram,
como o domínio útil da enfiteuse, as servidões aparentes, o usufruto, o uso e a
habitação. O verbete 139 das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça proclama:
"O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião".
       O Superior Tribunal de Justiça, entendendo que unicamente com a
sentença declaratória de vacância se opera a transferência do imóvel ao Poder
Público, e não desde a morte do titular, havendo um período intermediário em
que a herança permanece jacente, proclamou: "Se a sentença declaratória de
vacância foi proferida depois de completado o prazo da prescrição aquisitiva em
favor das autoras da ação de usucapião, não procede a alegação de que o bem
não poderia ser usucapido porque do domínio público, uma vez que deste
somente se poderia cogitar depois da sentença que declarou vagos os bens
jacentes" 47.

5.2. Posse
        A posse ( possessio) é fundamental para a configuração da prescrição
aquisitiva. Não é qualquer espécie de posse, entretanto, que pode conduzir à
usucapião. Exige a lei que se revista de certas características. A posse ad
interdicta, justa, dá direito à proteção possessória, mas não gera a usucapião.
        Segundo a lição de LAFAYETTE, a posse jurídica é a base de toda
prescrição aquisitiva; "mas carece que ela seja adquirida de um modo justo, isto
é, que não começasse ou por violência ( vi) ou clandestinamente ( clam), ou a
título precário ( precario). O vício da violência continua a subsistir, ainda que a
posse no decurso da sua duração se torne pacífica; e, enquanto não é expurgado,
impede a prescrição; mas não se transmite à posse do terceiro que em boa-fé
recebe a coisa do esbulhador" 48.
        Em realidade, cessadas a violência e a clandestinidade, a mera detenção,
que então estava caracterizada, transforma-se em posse injusta em relação ao
esbulhado, que permite ao novo possuidor ser mantido provisoriamente, contra os
que não tiverem melhor posse. Na posse de mais de ano e dia, o possuidor será
mantido provisoriamente, inclusive contra o proprietário, até ser convencido
pelos meios ordinários (CC, arts. 1.210 e 1.211; CPC, art. 924).
        Cessadas a violência e a clandestinidade, a posse passa a ser "útil",
surtindo todos os efeitos, nomeadamente para a usucapião e para a utilização dos
interditos. Se o possuidor precário perpetrar o esbulho (se o locatário, que não
tem animus domini, se negar a restituir a coisa, passando a possuí-la em nome
próprio), começa a fluir o prazo de usucapião, porquanto, a partir de então, estará
ele imbuído do aludido animus ( v . a propósito Título I, "Da posse", Capítulo II, n.
4, retro).
         Posse ad usucapionem é a que contém os requisitos exigidos pelos arts.
1.238 a 1.242 do Código Civil, sendo o primeiro deles o ânimo de dono ( animus
domini ou animus rem sibi habendi). Requer-se, de um lado, atitude ativa do
possuidor que exerce os poderes inerentes à propriedade; e, de outro, atitude
passiva do proprietário, que, com sua omissão, colabora para que determinada
situação de fato se alongue no tempo49.
         Exigem os aludidos dispositivos, com efeito, que o usucapiente possua o
imóvel "como seu". Não tem ânimo de dono o locatário, o comodatário, o
arrendatário e todos aqueles que exercem posse direta sobre a coisa, sabendo que
não lhe pertence e com reconhecimento do direito dominial de outrem,
obrigando-se a devolvê-la 50.
         Ressalte-se que é possível ocorrer a modificação do caráter da posse,
quando, acompanhando a mudança da vontade, sobrevém uma nova causa
possessionis. Assim, diz LENINE NEQUETE, "se o que vinha possuindo animo
domini entende-se que renunciou a este ânimo a partir do reconhecimento do
direito dominial de outrem, da mesma forma o que possuía como locatário, por
exemplo, desde que adquira a propriedade a um non dominus, ou que tenha
repelido o proprietário, deixando de pagar-lhe os aluguéis e fazendo-lhe sentir
inequivocamente a sua pretensão dominial, é fora de dúvida que passou a possuir
como dono" 51.
         Adverte o mencionado jurista que "os fatos de oposição, por seu turno,
devem ser tais que não deixem nenhuma dúvida quanto à vontade do possuidor
de transmutar a sua posse precária em posse a título de proprietário: pois que a
mera falta de pagamento dos locativos, ou outras circunstâncias semelhantes das
quais o proprietário não possa concluir claramente a intenção de se inverter o
título, não constituem atos de contradição eficazes" ( v . ainda Título I, "Da posse",
Capítulo II, n. 4, retro).
         O segundo requisito da posse ad usucapionem é que seja mansa e pacífica,
isto é, exercida sem oposição. Se o possuidor não é molestado, durante todo o
tempo estabelecido na lei, por quem tenha legítimo interesse, ou seja, pelo
proprietário, diz-se que a sua posse é mansa e pacífica. Requer-se a "ausência de
contestação à posse, não para significar que ninguém possa ter dúvida sobre a
conditio do possuidor, ou ninguém possa pô-la em dúvida, mas para assentar que
a contestação a que se alude é a de quem tenha legítimo interesse, ou seja, da
parte do proprietário contra quem se visa a usucapir" 52.
      Todavia, se este tomou alguma providência na área judicial, visando a
quebrar a continuidade da posse, descaracterizada fica a ad usucapionem.
Providências extrajudiciais não significam, verdadeiramente, oposição.
        Se o possuidor defendeu a sua posse em juízo contra invectivas de
terceiros e evidenciou o seu ânimo de dono, não se pode falar em oposição capaz
de retirar da posse a sua característica de mansa e pacífica.
        ADROALDO FURTADO FABRÍCIO53 considera problema delicado
saber se a atividade contrária de outrem, proprietário ou não, obrigando o
possuidor ao desforço ou à ação em juízo, retira à posse o caráter de pacífica. No
seu entendimento, a resposta "é negativa, sem desconhecer as respeitáveis
opiniões em contrário".
        Se o possuidor logrou sair vitorioso, aduz o aludido jurista, "seja no
desforço próprio, seja no seu apelo ao Poder Judiciário, o caráter de sua posse
não foi afetado, porque a conduta ilícita de outrem não pode prejudicar o
possuidor. Mesmo que o turbador seja o proprietário, é ineficaz a tentativa
violenta de retomada da posse, eis que omisso em relação ao emprego do
petitório, único remédio útil de que se poderia servir -- ou, pelo menos, do
protesto formal em juízo, para interromper o curso do prazo. Se outra fosse a
interpretação da regra, a quem quer que interessasse obstar a usucapião bastaria
atacar a posse para forçar o possuidor à reação".
        Nessa linha, obtempera TUPINAMBÁ MIGUEL CASTRO DO
NASCIMENTO, com razão, que "mesmo as oposições feitas na área judiciária
devem ser sérias e procedentes. Não bastam processos judiciais, citações do
possuidor e oposições definidas. O que importa é que a ação tenha seu término
com o reconhecimento do direito de quem se opõe. Se a ação é julgada
improcedente ao contrário do que se poderia argumentar, declara-se, à
saciedade, que a oposição com existência formal não tinha conteúdo
substancial" 54.
        Em abono de sua tese, acrescenta o mencionado autor que a 1ª Câmara
Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, tendo como relator o Des.
Eduardo Luz, "em decisão de 1º de setembro de 1977, ementou que `a citação
para a demanda perde o seu efeito interruptivo da prescrição aquisitiva desde que
a ação seja rejeitada, pois se assim não fosse até as ações ajuizadas com puro
espírito de emulação impediriam o reconhecimento da prescrição'".
        O Tribunal de Justiça de São Paulo, seguindo a mesma trilha, assentou que
a interrupção só ocorre "se a ação de esbulho é julgada contra o possuidor" 55.
No caso em julgamento, não tendo havido a interrupção aludida, consumou-se a
prescrição aquisitiva.
        Não se há confundir, por outro lado, inconformidade com oposição. Esta,
"no sentido que lhe emprestou o legislador, não significa tratativa, ponderação ou
parlamentação com a finalidade de convencer alguém a demitir de si a posse de
determinada coisa. Antes, isto sim, traduz medidas efetivas e concretas,
identificáveis na área judicial, visando quebrar a continuidade da posse, opondo à
vontade do possuidor uma outra vontade que lhe contesta o exercício daqueles
poderes inerentes ao domínio qualificador da posse" 56.
         Como terceiro requisito, deve a posse ser contínua, isto é, sem interrupção.
O possuidor não pode possuir a coisa a intervalos, intermitentemente. É
necessário que a tenha conservado durante todo o tempo e até o ajuizamento da
ação de usucapião. O fato de mudar-se para outro local não significa,
necessariamente, abandono da posse, se continuou comportando-se como dono
em relação à coisa.
         Para evitar a interrupção da posse, em caso de esbulho, deve o
usucapiente procurar recuperá-la imediatamente pela força, se ainda for possível
(CC, art. 1.210, § 1º), ou ingressar em juízo com a ação de reintegração de posse.
         O Código Civil brasileiro não prevê prazo para que a posse seja
interrompida pelo esbulho praticado por terceiro, mas o Tribunal de Justiça de
São Paulo já decidiu que, se "o esbulhado interpõe, dentro de ano e dia, interdito
possessório, e vence, conta-se em seu favor o tempo em que esteve privado da
posse" 57. Se o interdito for julgado em favor da outra parte, reconhecendo--se-
lhe melhor posse, a do usucapiente será considerada descontínua.
         Ocorrerá a interrupção natural, assim, quando o possuidor esbulhado
deixar passar um ano sem intentar a ação de esbulho ou quando abdicar da posse.
Já a interrupção civil ocorre na hipótese de promover o proprietário a
reivindicação antes de findo o prazo prescricional, o que se dará com a citação
inicial e mediante protesto contra o prescribente junto à autoridade competente.
Verificar-se-á ainda quando reconhecer o possuidor o direito do proprietário ou
quando sobrevier uma das hipóteses previstas no art. 1.244 do Código Civil58.
         A interrupção natural não produzirá efeito se, como foi dito, dentro de ano
e dia o possuidor tiver recuperado a posse por meio dos interditos. Esse prazo,
entretanto, em se tratando de esbulho praticado clandestinamente, será contado a
partir da data de seu conhecimento. Por outro lado, em se tratando de interrupção
civil, a citação do possuidor para a demanda perde, como igualmente foi
afirmado, o seu efeito interruptivo da prescrição aquisitiva desde que a ação
reivindicatória seja julgada improcedente.
         A interrupção acarreta o reinício da contagem do prazo prescricional,
com observância dos demais requisitos, sem aproveitamento do tempo antes
decorrido.
         Embora exija a continuidade da posse, admite o Código Civil, no art.
1.243, que o possuidor acrescente " à sua posse a dos seus antecessores", para o
fim de contar o tempo exigido para a usucapião ( accessio possessionis),
" contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com
justo título e de boa-fé ".
         O possuidor pode, portanto, demonstrar que mantém posse ad
usucapionem por si e por seus antecessores. Ultrapassada a jurisprudência que
exigia prova escrita da transmissão negocial da posse, sendo admitida também a
oral59. Com efeito, não se exige, para a accessio possessionis, escritura pública
ou documento escrito. A lei (CC, arts. 1.207 e 1.243) não subordina a soma das
posses à existência de título devidamente formalizado. Desde que o usucapiente
demonstre por prova testemunhal concludente e incontroversa que, por si e por
seus antecessores, detém o imóvel mansa e pacificamente com animus domini,
de forma contínua, pelo prazo de lei, terá reconhecida em seu favor a
propriedade do imóvel adquirida pela usucapião extraordinária 60.
       A junção das posses pode decorrer, ainda, da successio possessionis
(aquisição a título universal), quando o herdeiro se reputa na continuação da
posse do falecido (CC, art. 1.207). Veja-se: "Usucapião. Prazo para aquisição da
propriedade. Possibilidade de o herdeiro utilizar o tempo de posse do imóvel dos
seus genitores para adquiri-lo. Hipótese em que o sucessor universal recebe e
continua a posse do seu antecessor com os vícios e qualidades a ela inerentes" 61.
       Na sucessão a título universal, o herdeiro sucede nas virtudes e nos vícios
da posse do defunto, prosseguindo nesta obrigatoriamente. A soma das posses na
sucessão a título singular ( accessio possessionis) não é, todavia, obrigatória, mas
facultativa, ou seja, utilizada somente quando lhe aproveitar (CC, art. 1.207).

5.3. Tempo
        A posse ( possessio) e o tempo ( tempus) constituem pressupostos básicos,
estruturais da aquisição por usucapião. Para que a primeira se converta em
propriedade torna-se necessário que a ela se associe o fator tempo ( continuatio
possessionis).
        O tempo necessário para usucapir varia conforme o sistema jurídico e a
época histórica, não havendo um padrão rígido. Constitui um problema de política
legislativa. O Código Civil de 1916 estabelecia os prazos de trinta e de vinte anos
para, respectivamente, a usucapião de imóveis extraordinária e a ordinária entre
ausentes. A Lei n. 2.437, de 7 de março de 1955, reduziu--os para vinte e quinze
anos, respectivamente, reconhecendo que não mais se justificavam intervalos tão
longos, numa fase histórica em que se proclamava o sentido profundamente
social das regras sobre prescrição aquisitiva.
        O Código Civil de 2002 voltou a reduzir os prazos da usucapião, não mais
prevendo tempo maior para os ausentes. Para a extraordinária, é exigido o de
quinze anos (art. 1.238), que se reduzirá a dez anos (parágrafo único) se o
possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele
realizado obras ou serviços de caráter produtivo ( posse-trabalho). Para a
ordinária, em que o possuidor deve ter justo título e boa-fé, basta o prazo de dez
anos (art. 1.242). Será de cinco anos se o imóvel houver sido adquirido,
onerosamente, com base em transcrição constante do registro próprio, cancelada
posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua
moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico (parágrafo
único).
        A posse deve ter sido exercida por todo o lapso temporal de modo
contínuo, não interrompido e sem impugnação. Tal assentimento ou aquiescência
dos vizinhos, bem como a diuturnidade da posse, faz presumir que não existe
direito contrário ao manifestado pelo possuidor. Se essa situação permanecer
durante todo o tempo estabelecido na lei, consuma-se a usucapião e qualquer
oposição subsequente mostrar-se-á inoperante, porque esbarrará ante o fato
consumado62.
      Há decisões no sentido de que a posse exercida entre a propositura e o
julgamento da ação pode ser computada no prazo exigido para a aquisição por
usucapião63.
       No tocante ao decurso do tempo, contam-se os anos por dias ( de die ad
diem), e não por horas. O prazo começa a fluir no dia seguinte ao da posse. Não
se conta o primeiro dia ( dies a quo), porque é necessariamente incompleto, mas
conta-se o último ( dies ad quem).

5.4. Justo título
        Para a consumação da usucapião extraordinária não se exige que o
possuidor tenha justo título, nem boa-fé (CC, art. 1.238). Tal exigência também
não é feita na usucapião especial. O justo título ( titulus) é, entretanto, requisito
indispensável para a aquisição da propriedade pela usucapião ordinária,
conforme dispõe o art. 1.242 do Código Civil:
        " Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e
incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos".
        Segundo LENINE NEQUETE, "justo título ( justa causa possessionis) é
todo ato formalmente adequado a transferir o domínio ou o direito real de que
trata, mas que deixa de produzir tal efeito (e aqui a enumeração é meramente
exemplificativa) em virtude de não ser o transmitente senhor da coisa ou do
direito, ou de faltar-lhe o poder de alienar" 64.
        Justo título, em suma, como foi dito no capítulo concernente à posse de
boa-fé e posse de má-fé (Título I, "Da posse", Capítulo II, n. 5, retro), é o que
seria hábil para transmitir o domínio e a posse se não contivesse nenhum vício
impeditivo dessa transmissão. Uma escritura de compra e venda, devidamente
registrada, por exemplo, é um título hábil para a transmissão de imóvel. No
entanto, se o vendedor não era o verdadeiro dono (aquisição a non domino) ou se
era um menor não assistido por seu representante legal, a aquisição não se
perfecciona e pode ser anulada. Porém a posse do adquirente presume-se de
boa-fé, porque estribada em justo título.
        Com efeito, o título normalmente hábil a transferir o domínio, e que se
apresenta formalmente perfeito, provoca no adquirente a crença ( opinio domini)
de que se tornou dono. Não se confunde tal crença, indispensável à
caracterização da usucapião ordinária, com o animus domini, que é a vontade de
possuir como dono, de ser dono, necessário para a configuração da usucapião
extraordinária.
        Tem-se entendido que o justo título, para originar a crença de que se é
dono, deve revestir as formalidades externas e estar registrado no cartório de
registro imobiliário.
        CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA65 entende, todavia, que não se pode
levar ao extremo a exigência, pois que se destina o instituto da usucapião
precisamente a consolidar tractu temporis a aquisição fundada em título que
apenas em tese era hábil a gerar a aquisição.
        A conceituação do justo título, aduz, "leva, pois, em consideração a
faculdade abstrata de transferir a propriedade, e é neste sentido que se diz justo
qualquer fato jurídico que tenha o poder em tese de efetuar a transmissão,
embora na hipótese lhe faltem os requisitos para realizá-la. Assim, se a compra e
venda, a doação, a arrematação, etc., transmitem a propriedade (em tese),
constituem justo título para a aquisição per usucapionem no caso de ocorrer uma
falha, um defeito, um vício formal ou intrínseco, que lhe retirem aquele efeito na
hipótese. Inquinado, porém, de falha, não mais poderá ser atacado, porque o
lapso de tempo decorrido expurgou-o da imperfeição, e consolidou a propriedade
do adquirente".
        Na mesma linha, BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO66 afirma que, a par
do título devidamente formalizado e registrado, não se pode afastar que o justo
título afirmado no art. 1.238 do Código Civil seja aquele hábil, em tese, para
transferir o domínio. A entender que o título, para ser justo, "deva, além de
válido, certo e real, ser registrado, chegaríamos à conclusão de que o domínio já
estaria cabalmente adquirido, pois obedecidas todas as formalidades legais
intrínsecas ou extrínsecas. Estaria afastada a possibilidade de promover-se
usucapião ordinária, salvo mínimas exceções.
        Também JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES67 assim se posiciona,
malgrado ponto de vista contrário de expressiva corrente jurisprudencial, em
consideração à circunstância de que a exigência de registro acarretaria a quase
impossibilidade da utilização prática da usucapião ordinária, com evidente
desatenção ao espírito da norma específica, que é, exatamente, o de converter
em situação de direito situações de fato, no tocante à posse, já de longa data
constituídas.
        A jurisprudência tem evoluído nesse sentido. Veja-se: "Usucapião
ordinário. Justo título. Caracterização. Sinal de compra de lote e pagamento do
preço em parcelas integralizado. Ocorrência, ademais, do usucapião urbano
referido no artigo 183 da Constituição da República. Ação procedente" 68.
        O compromisso de compra e venda irretratável e irrevogável, por
conferir direito real ao compromissário comprador e possibilitar a adjudicação
compulsória, mesmo não registrado, é considerado justo título, para os efeitos de
usucapião ordinária.
        Consoante o magistério de JOSÉ OSÓRIO DE AZEVEDO JÚNIOR,
"forçoso é admitir o compromisso como título hábil para gerar usucapião
ordinário. Trata-se de um negócio jurídico que, abstratamente considerado, leva
à aquisição do domínio, pois, negando-se o promitente vendedor a outorgar a
escritura definitiva, a sentença produzirá os mesmos efeitos. Caracteriza-se,
portanto, como ato traslativo, como temos insistido" 69.
       Na sequência, aduz o ilustre jurista: "O fato de, por alguma razão, não ter
sido registrado o compromisso não impede que seja ele havido como justo título,
desde que exista aquela causa que torne evidente que o compromissário está
possuindo a coisa como dono, o que deve acontecer praticamente na totalidade
dos casos, pois essa causa é geralmente ínsita e natural ao compromisso".
       O Supremo Tribunal Federal já decidiu em sentido contrário70. Contudo, o
Superior Tribunal de Justiça, posteriormente, proclamou: "Usucapião ordinário.
Promessa de compra e venda. Justo título. Tendo direito à aquisição do imóvel, o
promitente-comprador pode exigir do promitente-vendedor que lhe outorgue a
escritura definitiva de compra e venda, bem como pode requerer ao juiz a
adjudicação do imóvel. Segundo a jurisprudência do STJ, não são necessários o
registro e o instrumento público, seja para o fim da Súmula 84, seja para que se
requeira a adjudicação. Podendo dispor de tal eficácia, a promessa de compra e
venda, gerando direito à adjudicação, gera direito à aquisição por usucapião
ordinário" 71.
         O decurso do tempo, a posse de dez anos e a concorrência dos demais
requisitos mencionados vêm sanar as eventuais irregularidades e defeitos desses
títulos. O vício, contudo, não deve ser de forma, nem constituir nulidade absoluta.
Se o título é nulo, não enseja a usucapião ordinária. Sendo nulo, não é justo.
Somente o título anulável não impede a usucapião ordinária, visto que é título
eficaz e produz efeitos, enquanto não se lhe decreta a anulação. Se a escritura
pública, por exemplo, é nula por falta de assinatura do outorgante vendedor, não
constitui justo título hábil à aquisição do bem pela usucapião.
         É óbvio que o possuidor, tendo título devidamente registrado, não
necessitará ajuizar a ação de usucapião, após o decurso do referido prazo. Já tem
a sua situação jurídica definida no título. Poderá simplesmente, se algum dia vier
a ser molestado por terceiro, arguir a aquisição per usucapionem, em defesa,
como o permite a Súmula 237 do Supremo Tribunal Federal.
         Nada impede, no entanto, que tome a iniciativa de obter a declaração
judicial do domínio, mediante ação de usucapião (CC, art. 1.241).

5.5. Boa-fé
       Diz-se de boa-fé ( fides) a posse se o possuidor ignora o vício ou o
obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa. Segundo LAFAYETTE72, boa-fé
é a crença do possuidor de que legitimamente lhe pertence a coisa sob sua posse.
       Assinala LACERDA DE ALMEIDA, por sua vez, que, "ao contrário da
boa-fé em matéria de percepção de frutos, a qual consiste na crença plausível da
verdade e validade da aquisição, pouco importando os vícios do título e até o erro
de direito, a boa-fé em assunto de prescrição aquisitiva é a crença positiva da
parte do prescribente, a confiança inteira no direito que exerce" 73.
       Essa crença, aduz o insigne jurista, "repousa em erro de fato, erro que se
resume em ignorar o obstáculo que se opõe à transferência do domínio, como se
a coisa não era do alienante ou este não tinha o poder de aliená-la. Essa
ignorância porém deve ser desculpável, e tal se não reputa o erro de direito ou o
erro sobre fato próprio. A ignorância ou erro indesculpável, as dúvidas e
apreensões sobre a legitimidade do título de aquisição ou sobre o bom direito do
alienante são impróprias para levar à aquisição, pois excluem a boa-fé".
       No tocante às dúvidas e apreensões, discute-se amiúde se está de má-fé
quem duvida da legitimidade do direito adquirido. Para uns, a dúvida exclui
sempre a boa-fé, porque esta é a crença firme e completa na legitimidade e
regularidade do título. Entendem outros, ao contrário, como LAFAYETTE74, que
as dúvidas e apreensões sobre a legitimidade do domínio não constituem o
possuidor em má-fé, porquanto não excluem de uma maneira absoluta a
convicção de proprietário.
       LENINE NEQUETE75, por seu turno, considera a opinião dos praxistas e
canonistas como a melhor doutrina. Entendem estes que se deve distinguir entre a
dúvida inicial, que obsta à prescrição, e a subsequente, que não induz má-fé. Com
efeito, afirma o mencionado autor, "indesculpável é a conclusão do negócio
jurídico sem que se desenvolvam certas diligências para eliminar as dúvidas e
apreensões sobre a sua legitimidade: não se poderia afirmar que, persistindo elas,
foi o negócio celebrado em boa-fé. Mas, se assim é, não é menos exato que as
dúvidas subsequentes à obtenção do título não servem para eliminar a boa-fé
inicial, nem para caracterizar a má-fé, que é a convicção duma aquisição
ilegítima".
        Aduz, na sequência, LENINE NEQUETE que "a boa-fé subsiste, então,
inegavelmente, enquanto não destruída pela superveniência da má-fé: quem
entra, a posteriori, em dúvida, não está ainda de má-fé, não adquiriu a convicção,
contrária, de que não é proprietário ou titular do direito em prescrição. Assim, a
bona fides media -- como a chamavam os canonistas -- deve reputar-se hábil à
usucapião".
        A boa-fé costuma ser atrelada ao justo título, embora se trate de realidade
jurídica autônoma. Acham-se ambos intimamente irmanados, sendo o título o ato
exterior que justifica a posse e motiva a boa-fé. Esta é a integração ética do justo
título e reside na convicção de que o fenômeno jurídico gerou a transferência da
propriedade 76.
        Como preleciona LAFAYETTE, "boa-fé e justo título são coisas distintas,
mas o justo título estabelece a presunção da boa-fé. Daí procede que na
prescrição ordinária, uma vez provado o justo título, a boa-fé se presume. A boa-
fé pode existir sem o justo título, como se o possuidor está na crença de haver
comprado a coisa e na realidade não a comprou; e vice-versa, pode se dar justo
título sem boa-fé, como se o comprador soube que a coisa comprada não
pertencia ao vendedor" 77.
        O art. 1.201, parágrafo único, do Código Civil estabelece presunção juris
tantum de boa-fé em favor de quem tem justo título. Deve ela existir no começo
da posse e permanecer durante todo o decurso do prazo. Se o possuidor vem a
saber da existência do vício, deixa de existir a boa-fé, não ficando sanada a
mácula.
        Dispõe, com efeito, o art. 1.202 do Código Civil que " a posse de boa--fé só
perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam
presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente ".
        Aduza-se que o parágrafo único do art. 1.242 do Código Civil trouxe uma
inovação: prevalece a aquisição por usucapião ordinária, ainda no caso de ter
sido o imóvel adquirido por ato oneroso e conste o instrumento de registro
público, cancelado posteriormente por sentença. Neste caso, o tempo fica
reduzido a cinco anos, " desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua
moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico", ou seja,
desde que nele tenham feito despesas que não sejam de interesse apenas do
possuidor, mas que se projetem socialmente.
        O inconveniente maior desta última ressalva, pondera CAIO MÁRIO78, é
a margem aberta ao subjetivismo do juiz, devido à falta de um parâmetro em
que se possa apoiar.
        Se o cancelamento do título decorre da nulidade do negócio jurídico, não
se tem justo título. Isso só é possível em sendo o negócio jurídico anulável, ou se
o que se debateu foi a respeito da validade do registro. E assim o é porque o
sistema brasileiro de registro é substantivo, ou seja, a eficácia ou ineficácia do
negócio jurídico repercute no registro de imóveis79.
        Preleciona, com efeito, WALTER CENEVIVA que "a diferença
essencial entre o sistema alemão e o brasileiro está em que o nosso é substantivo:
a eficácia ou a ineficácia do negócio causal repercutem no registro, o qual, aqui,
não tem natureza de negócio jurídico abstrato. É ato jurídico causal vinculado ao
título originário. Opera a transferência da propriedade dentro das forças e sob
condição da validade formal e material" 80.
        Registre-se, por fim, a lição de WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO, no sentido de que "o último requisito do usucapião ordinário, quiçá
o mais importante, porque valoriza e moralmente dignifica o usucapiente, é a
boa--fé, vale dizer, a crença de que realmente lhe pertence a coisa possuída. É a
certeza de seu direito, a confiança inabalável no próprio título, sem vacilações,
sem possibilidade de temperamentos ou de meio-termo. A boa-fé ou é integral,
ou não existe. Ela há de verificar-se ao ter início a posse do usucapiente e
subsistir por todo o tempo dela. Se o mesmo tem ciência do vício que lhe impede
a aquisição do domínio, inexiste boa-fé, capaz de conduzir ao usucapião
ordinário, e só pelo extraordinário conseguirá ele depurá-lo de sua mácula" 81.
        Reportamo-nos ao estudo da posse de boa-fé e posse de má-fé (Título I,
"Da posse", Capítulo II, n. 5, retro), onde a matéria tratada neste item foi
amplamente desenvolvida.


6. Ação de usucapião
        Dispõe o art. 1.241 do Código Civil:
        " Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante
usucapião, a propriedade imóvel".
        O possuidor com posse ad usucapionem pode, assim, ajuizar ação
declaratória, regulada pelos arts. 941 a 945 do Código de Processo Civil, sob o
título de "ação de usucapião de terras particulares", no foro da situação do
imóvel, que será clara e precisamente individuado na inicial, uma vez que é
reivindicado o domínio sobre determinado imóvel. Deve o autor, além de expor o
fundamento do pedido, juntar planta da área usucapienda (CPC, art. 942). A
planta pode ser substituída por croqui se há nos autos elementos suficientes para a
identificação do imóvel, como sua descrição, área e confrontações82.
        Devem ser obrigatoriamente citados para a ação: a) aquele em cujo
nome estiver registrado o imóvel; na falta desse registro, juntar-se-á
indeclinavelmente certidão negativa comprobatória do fato83; b) os confinantes
do imóvel84; c) se estiverem em lugar incerto, serão citados por editais, o
mesmo ocorrendo em relação a eventuais interessados85
        É indispensável, ainda, a intimação, por via postal, para que manifestem
interesse na causa os representantes da Fazenda Pública da União, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios.
        Se o autor é casado, deve, sob pena de nulidade, intervir no feito sua
mulher. Igualmente, no que tange à parte passiva, é preciso que o cônjuge
integre a lide. Nos termos do § 1º do art. 10 do Código de Processo Civil, "ambos
os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: I - que versem sobre
direitos reais imobiliários".
        Obtempera a propósito BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO: "A
necessidade da participação do casal na ação de usucapião é inafastável,
inexistindo como refutar que se trata de ação real e imobiliária, bastando ver que
o art. 941 do Código de Processo Civil refere-se a direitos reais. Como óbvio se
descortina, essa providência torna-se dispensável para as ações que visem
reconhecimento de coisa móvel ou semovente" 86.
        O espólio do possuidor tem legitimidade para propor ação de usucapião87.
       A usucapião por condômino é possível, desde que a posse seja exercida
com exclusividade sobre o bem almejado88.
       Ainda que o imóvel já se ache registrado no Registro de Imóveis em
nome do possuidor, pode ele mover ação de usucapião, máxime se há dúvida
quanto à regularidade de seu título de propriedade 89. Decidiu, com efeito, o
Superior Tribunal de Justiça: "É cabível a ação de usucapião por titular de
domínio que encontra dificuldade, em razão de circunstância ponderável, para
unificar as transcrições ou precisar área adquirida escrituralmente" 90.
       Preleciona BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO que, "não havendo regra
específica sobre a fixação do valor da causa nas ações de usucapião, cabe
consignar que na reivindicação o valor não é o atual do imóvel, mas sim `a
estimativa oficial para lançamento do imposto' (CPC, art. 259, VII). Se assim é
no juízo petitório, em que se busca a restituição do imóvel, pela mesma razão
será na ação de usucapião, cujo objetivo é o reconhecimento do domínio" 91.
        Tem a jurisprudência proclamado, efetivamente, que o valor da causa, na
ação de usucapião, é o valor venal do bem usucapiendo, conforme consta do
respectivo lançamento fiscal92. Todavia, já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça que "não nega vigência ao art. 259, VII, do CPC o acórdão que fixar o
valor da causa na ação de usucapião em obediência ao critério do acréscimo
patrimonial e não ao da estimativa oficial para efeito de lançamento de tributos,
critério este previsto naquele texto apenas para as ações nele referidas" 93.
        A sentença que julgar procedente aludida ação será registrada, mediante
mandado, no registro de imóveis, satisfeitas as obrigações fiscais (CPC, art. 945).
Intervirá obrigatoriamente em todos os atos do processo o Ministério Público, sob
pena de nulidade. Veja-se: "Usucapião. Ministério Público. Intervenção
obrigatória. Ausência do Parquet que viola frontalmente o art. 944 do CPC.
Nulidade processual" 94.
        Há entendimento de que a propositura da ação de usucapião somente é
permitida a quem tem posse atual do imóvel. Se o usucapiente, depois de
consumada a usucapião, sofre esbulho e perde a posse, terá de recuperá-la pelos
interditos possessórios. Mas se o imóvel tiver sido transferido a terceiro pelo
esbulhador, contra aquele caberá ação publiciana, uma espécie de reivindicatória
sem título, para poder, assim, ajuizar a ação de usucapião e obter uma sentença
favorável, que lhe servirá de título, malgrado já se tenha tornado dono desde o
momento do exaurimento do lapso prescricional (CC, art. 1.238), sendo a
sentença de natureza meramente declaratória.
        Poderá a publiciana ser ajuizada, também, por aquele que está em via de
adquirir a coisa por meio de prescrição ainda não consumada e perdeu a posse
para o esbulhador, que em seguida a transferiu para terceiro. Assinala
LAFAYETTE95 que esse terceiro não se considera esbulhador em relação ao
prescribente; contra ele, portanto, não poderia este empregar o interdito
possessório. A necessidade de suprir esta falta, aduz, "determinou a criação de
uma ação especial: o que se alcançou por meio de uma ficção, consistente em se
considerar antecipadamente como proprietário quem está em via de prescrever
e em se lhe conferir, para vindicar a coisa cuja posse perdera, uma ação real,
que do nome de seu introdutor se ficou chamando publiciana".
        No tocante à usucapião especial parece fora de dúvida que somente o
possuidor atual e único, ou seja, somente aquele que se encontra na posse do
imóvel pelo prazo mínimo exigido pela lei, ou seus herdeiros, podem requerer o
reconhecimento da prescrição, sendo vedada a soma de posses anteriores,
evitando-se, assim, a comercialização da posse, o que descaracterizaria esse
instituto como remédio social de distribuição e aproveitamento produtivo da terra,
como comenta NÉLSON LUIZ PINTO96.
        Entende o mencionado autor, no que tange à usucapião ordinária e
extraordinária, que todavia não há necessidade de que a posse do usucapiente
seja atual, sendo também plenamente admitida a soma de posses por alienações
sucessivas, para se completar o lapso temporal exigido por lei. Sendo a sentença
da ação de usucapião apenas declaratória do domínio, aduz, "não vemos
qualquer objeção a que aquele que, tendo preenchido todos os requisitos legais e
completado o lapso de tempo exigido pela lei para usucapir ordinária ou
extraordinariamente, mesmo tendo posteriormente perdido a posse para terceiro,
venha requerer o reconhecimento judicial de seu domínio, para, somente então,
tentar reaver sua posse, agora com fundamento no título dominial, através de
ação reivindicatória".
        Concluindo, enfatiza NÉLSON LUIZ PINTO: "Ora, já se tendo o
usucapião consumado, quando a posse foi perdida, não vemos como negar o
direito à ação declaratória deste, àquele titular desse direito, mesmo sem posse
atual".
        Na mesma trilha assevera ADROALDO FURTADO FABRÍCIO97,
refutando o argumento de que a posse teria de ser atual, que o que se faz
indispensável "é a continuidade da posse durante o tempo necessário e com os
qualificativos exigidos. No momento em que se completou o lapso temporal, a
usucapião já se consumou; vale dizer, a aquisição já se aperfeiçoou nesse
mesmo momento, e não será afetada por qualquer ocorrência superveniente,
salvo nova prescrição. A sentença que declara o domínio apenas reconhece uma
situação jurídica já constituída pela só conjugação de uma série de dados fáticos.
Essa conjugação se terá completado em determinado momento, depois do qual a
perda da posse, sua modificação ou interrupção são fatos irrelevantes, não tendo
o condão de desfazer o domínio já adquirido".
        Estatui a Súmula 263 do Supremo Tribunal Federal: "O possuidor deve ser
citado, pessoalmente, para a ação de usucapião". Observa THEOTONIO
NEGRÃO que, "normalmente, só o possuidor pode intentar ação de usucapião;
mas, se após haver preenchido todos os requisitos para a prescrição aquisitiva,
perdeu a posse, também poderá mover ação de usucapião; nesta hipótese, o
possuidor atual terá de ser citado" 98.
        Mas, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "ainda que se entenda que
necessária a citação pessoal de possuidores, após a vigência do Código de 73, a
exigência estará limitada aos que o fossem quando ajuizada a ação" 99.



              DA AQ UISIÇÃO PELO REGISTRO DO TÍTULO
                    Sumário: 7. Do registro do título. 8. Princípios que regem o
             registro de imóveis. 8.1. Princípio da publicidade. 8.2. Princípio da
             força probante (fé pública) ou presunção. 8.3. Princípio da
             legalidade. 8.4. Princípio da territorialidade. 8.5. Princípio da
             continuidade. 8.6. Princípio da prioridade. 8.7. Princípio da
              especialidade. 8.8. Princípio da instância. 9. Matrícula, registro e
              averbação. 10. Livros obrigatórios. 11. Retificação do registro.


7. Do registro do título

        Para a aquisição da propriedade imóvel, no direito brasileiro, não basta o
contrato, ainda que perfeito e acabado. Por ele, criam-se apenas obrigações e
direitos, segundo estatui o art. 481 do Código Civil, verbis:
        " Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a
transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em
dinheiro".
        A transferência do domínio, porém, só se opera pela tradição, se for coisa
móvel (CC, art. 1.267) e pelo registro do título translativo, se for imóvel (art.
1.245). No direito pré-codificado, diferentemente, atribuía-se força translativa ao
contrato, admitindo-se que os imóveis se transmitissem mediante simples acordo
de vontades, sem a necessidade de outra qualquer exigência. Perfilhava-se
doutrina análoga à dos Códigos francês (art. 712) e italiano (art. 922). Naquela
época, portanto, escritura de compra e venda de imóvel operava, só por si, a
transferência do domínio.
        Por influência de TEIXEIRA DE FREITAS e LAFAYETTE, o Código
Civil de 1916, com a finalidade de melhor garantir a propriedade imóvel, passou
a exigir, para a transferência do domínio, que o acordo de vontades se complete
pelo registro. Tal sistema foi mantido no diploma de 2002, cujo art. 1.245
proclama:
        "Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título
translativo no Registro de Imóveis.
        § 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser
havido como dono do imóvel.
        § 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de
invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser
havido como dono do imóvel".
        O nosso legislador aproximou-se do sistema germânico, atenuando-lhe,
porém, o rigor. No sistema alemão o registro tem valor absoluto. Só é
proprietário aquele em cujo nome se acha registrado o imóvel, o que constar dos
livros cadastrais pro veritate habetur. Se alguém, louvado em seus dados, adquire
determinada propriedade, que vem a perder mais tarde, por força de decisão
judicial, tem direito de voltar-se contra o Estado, para dele reclamar
indenização100.
        O BGB oferece, todavia, meios de proteção contra as inscrições inexatas,
autorizando as retificações, e até mesmo o cancelamento, uma vez observado o
procedimento adequado. Reconhecendo ser excepcional o desacordo entre a
verdadeira situação jurídica e o registro, o sistema germânico assenta-se em dois
princípios: o da presunção de exatidão do registro (BGB, art. 891) e o da proteção
a quem confia no registro, embora inexato (BGB, art. 892) 101.
        Não dispomos de um sistema rígido de cadastramento como a Alemanha,
mesmo porque as condições da propriedade no país são diversas. O nosso
legislador limitou-se a adotar a técnica germânica da aquisição do domínio pelo
registro, mas sem estabelecer uma presunção absoluta ao registro imobiliário.
Entre nós o registro confere apenas presunção juris tantum de domínio: uma vez
efetuada a matrícula, presume-se pertencer o direito real à pessoa em cujo
nome se registrou (CC, art. 1.245, § 2º). E a propriedade considera-se adquirida
na data da apresentação do título a registro (art. 1.246), ainda que entre a
prenotação e o registro haja decorrido bastante tempo.
        Perante o nosso direito, pois, o registro não é apenas meio de se dar
publicidade do ato translativo, como no direito francês e nos países que a este se
ligaram pela mesma técnica. Ao contrário, é tradição solene, que gera direito
real para o adquirente, transferindo-lhe o domínio. Mas também não é o registro
do direito germânico, uma vez que seu valor não é absoluto, admitindo prova em
contrário102.
        A importância do registro é fundamental na organização jurídica da
propriedade brasileira, pois há espécies de atos e fatos jurídicos que, por
exigência da lei, devem ser conhecidas por todos, real ou presumidamente. Os
atos e fatos alusivos à propriedade imóvel incluem-se nesse rol. O significado do
bem imóvel na estrutura jurídico-econômica capitalista exige que a coletividade
o identifique e conheça, bem como ao titular do direito dominial e aos encargos
que o podem onerar. A relevância do significado gerou a criação de um sistema
especial de segurança e de publicidade, tomado este último termo no sentido de
direito divulgado, transmitido por meio de serventias do Estado aos que estão
submetidos ao mesmo ordenamento103.
        A relação dos atos sujeitos a registro encontra-se na Lei dos Registros
Públicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973). A lei anterior sujeitava alguns atos, como
os transmissivos da propriedade, à transcrição, e outros, como a hipoteca, à
inscrição. A atual e o novo Código Civil usam apenas a expressão "registro", que
engloba os antigos atos de transcrição e de inscrição.


8. Princípios que regem o registro de imóveis

        Para proporcionar maior segurança aos negócios imobiliários, criou o
legislador, como foi dito, um sistema de registros públicos, regulado pela Lei dos
Registros Públicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973), informado por diversos
princípios, que garantem a sua eficácia.

8.1. Princípio da publicidade
       O primeiro desses princípios é o da publicidade . O registro confere
publicidade às transações imobiliárias, valendo contra terceiros. Qualquer pessoa
poderá requerer certidão do registro sem informar ao oficial ou ao funcionário o
motivo ou interesse do pedido (LRP, art. 17).
       Com efeito, quaisquer que sejam os característicos ou o fim dos
assentamentos mencionados pela Lei n. 6.015/73, devem estar os registros
permanentemente abertos, com poucas exceções, ao integral conhecimento de
todos. O serventuário é obrigado, sob penas disciplinares, a expedir certidões e
informar a parte. O registro, assim, salvo exceções relativas a direitos alusivos à
família e à filiação, torna público o que nele se contém, criando a presunção de
seu conhecimento ou de sua cognoscibilidade.
       Aqueles que se acham submetidos ao ordenamento jurídico brasileiro
devem respeitar o direito registrado, pois a todos ele é oponível. Registrado,
ninguém pode ignorar o direito a que corresponde, porque impedido pela
publicidade consequente do registro, no âmbito do ordenamento nacional. Pelo
sistema obrigatório de publicidade imobiliária defluente do registro (LRP, art.
169), qualquer transformação (objetiva e subjetiva) da propriedade imóvel
torna-se cognoscível por todos104.

8.2. Princípio da força probante (fé pública) ou presunção
        O segundo princípio é o da força probante (fé pública) ou presunção. Os
registros têm força probante, pois gozam da presunção de veracidade.
Presume--se pertencer o direito real à pessoa em cujo nome se encontra
registrado.
        Trata-se de presunção juris tantum, sendo o adquirente tido como titular do
direito registrado, até que o contrário se demonstre, como estatui o art. 1.247 do
Código Civil:
        " Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado
reclamar que se retifique ou anule ".
        Aduz o art. 1.245, § 2º, do mesmo diploma:
        " Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de
invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser
havido como dono do imóvel".
        Adotou o Código Civil brasileiro, nesse particular, como foi dito no item n.
7, retro, solução intermediária, não considerando absoluta tal presunção ( juris et
de jure ), como o fez o direito alemão (na Alemanha, a propriedade imóvel está
toda cadastrada), nem afastando a relevância do registro, como o fez o direito
francês, para o qual o domínio se adquire pelo contrato, servindo o registro
apenas como meio de publicidade.
        Podemos dizer que a Alemanha adotou simultaneamente os princípios da
presunção e da fé pública e que o Brasil encampou somente o princípio da
presunção, que prevalece até prova em contrário. No Brasil, apenas o registro
pelo sistema Torrens (LRP, art. 277) acarreta presunção absoluta sobre a
titularidade do domínio, mas só se aplica a imóveis rurais. Assume caráter
contencioso, com citação de todos os interessados, sendo o pedido julgado por
sentença.
         Anota WALTER CENEVIVA que, "no sistema germânico, o contrato de
compra e venda regula as relações entre vendedor e comprador, mas a questão
da propriedade, e com ela sua eficácia quanto a terceiros, depende unicamente
da realização válida do ato traslativo real. A diferença essencial entre o sistema
alemão e o brasileiro está em que o nosso é substantivo: a eficácia ou a ineficácia
do negócio causal repercutem no registro, o qual, aqui, não tem natureza de
negócio jurídico abstrato. É ato jurídico causal vinculado ao título originário.
Opera a transferência da propriedade dentro das forças e sob condição da
validade formal e material" 105.
         A presunção estabelecida pelo registro não beneficia apenas o direito de
propriedade, mas todo e qualquer direito. Assim como o proprietário por ele
beneficiado não precisa provar a sua propriedade, tampouco precisa provar o seu
direito de hipoteca o credor com registro, ou o seu direito de servidão o titular
com acesso ao fólio real, bastando qualquer deles invocar tão só o registro. A
presunção registral restringe-se, todavia, ao campo processual, não atingindo de
nenhum modo o direito material. A sua importância prática se cinge em
dispensar aquele que propõe uma ação de provar a existência do direito real que
afirma, porque tem a seu favor a presunção.
         A presunção, diz AFRÂNIO DE CARVALHO, "significa que a sinalização
feita pelo registro, seja da aquisição, seja do cancelamento, prevalece pró e
contra quem for por ela atingido, enquanto não for produzida prova contrária. Se
foi fixada a aquisição do direito, prevalece em favor do titular inscrito; se foi
fixado o cancelamento do direito, prevalece contra o titular inscrito. Como se vê,
tanto pode operar em favor do inscrito, como contra ele, embora geralmente
opere no sentido positivo, para permitir-lhe invocar a qualidade de titular do
direito perante quem quer que seja, sem precisar provar que a inscrição é
exata" 106.
         Aduz o mencionado autor que, "todavia, a presunção pode ser destruída
por prova contrária, que demonstre que o direito inscrito não foi efetivamente
constituído ou que o direito cancelado não se acha extinto, mas, ao contrário,
sobrevive ao cancelamento. Essa possibilidade empresta à presunção um valor
relativo, visto ser destrutível por prova adversa.

8.3. Princípio da legalidade
        O princípio da legalidade pode ser mencionado em terceiro lugar.
Incumbe ao oficial do cartório, por dever de ofício, examinar a legalidade e a
validade dos títulos que lhe são apresentados para registro, nos seus aspectos
intrínsecos e extrínsecos. Não lhe cabe, entretanto, segundo respeitável corrente
de opinião, arguir vícios do consentimento, destituídos de interesse público e
somente invocáveis pelos interessados, devendo limitar-se à verificação de sua
natureza, se registrável ou não107.
        Salienta AFRÂNIO DE CARVALHO que, todavia, "de acordo com a
doutrina dominante na prática dos cartórios, onde o costume está inegavelmente
fazendo lei, o exame da legalidade dos títulos e, por conseguinte, o levantamento
das dúvidas deve ultrapassar as nulidades para alcançar as anulabilidades
ostensivas. Neste particular, sem a menor discrepância, vigora por toda parte a
regra costumeira traduzida, em termos precisos, pelo tribunal mineiro, segundo a
qual `o oficial pode levantar toda e qualquer dúvida, quer com relação às
formalidades externas, quer internas, do título, desde que deste, única e
exclusivamente, ela provenha'" 108.
        Tão logo o título seja protocolizado, faz-se a prenotação, devendo o oficial
examiná-lo. Se estiver em ordem, será registrado. Havendo exigência a ser
satisfeita, indicá-la-á por escrito, tendo o interessado trinta dias para a
regularização. Não se conformando o apresentante com a exigência do oficial,
será o título, a seu requerimento e com a declaração de dúvida, remetido ao juízo
competente para dirimi-la (LRP, art. 198). Neste caso, o prazo de trinta dias
permanecerá suspenso, até a solução a ser dada pelo juiz109.
        Suscitada a dúvida pelo oficial ( suscitante ), a pedido do interessado, cujo
procedimento é de jurisdição voluntária (em que o juiz administra interesses
privados), será o apresentante do título ( suscitado) cientificado dos seus termos,
para impugná-la. O Ministério Público será ouvido, e a dúvida julgada, por
sentença. Se procedente, poderão interpor recurso de apelação o interessado, o
Ministério Público e o terceiro prejudicado. Se improcedente, não poderá o
oficial apelar, por falta de legítimo interesse, tendo-a suscitado apenas por dever
de ofício. Todavia, poderão fazê-lo o representante do Ministério Público e o
terceiro prejudicado110.
        O recurso será endereçado ao Conselho Superior da Magistratura, que em
São Paulo é constituído por 7 Desembargadores, a saber: Presidente do Tribunal
de Justiça, Vice-Presidente, Corregedor-Geral da Justiça, Presidente da Seção
Criminal, Presidente da Seção de Direito Privado, Presidente da Seção de Direito
Público e Decano. Mantida a sentença de improcedência, o interessado
apresentará de novo os documentos, para que se proceda ao registro (LRP, art.
203).
        Quando é o próprio interessado que peticiona diretamente ao juiz,
requerendo a instauração do procedimento de dúvida (passando, então, a
suscitante, e o oficial a suscitado), o expediente denomina-se dúvida inversa, não
prevista na Lei dos Registros Públicos, mas em geral admitida pelos juízes, por
uma questão de economia processual111.
8.4. Princípio da territorialidade
       Em quarto lugar aparece o princípio da territorialidade . É o que exige o
registro na circunscrição imobiliária da situação do imóvel.
        A escritura pública pode ser lavrada no Cartório de Notas de qualquer
localidade, mas o registro só pode ser efetuado no Registro de Imóveis da
situação do imóvel, o que, sem dúvida, facilita a pesquisa em torno dos imóveis
(LRP, art. 169).
        Como assevera SILVIO RODRIGUES, dada a importância que o
legislador atribui aos bens imóveis, "procurou criar um sistema que,
possibilitando-
-lhes a individuação e dando aos negócios imobiliários adequada publicidade,
proporcionasse considerável grau de segurança à circulação dos bens de raiz.
Isso foi alcançado por meio de um sistema de registros públicos, em que os
negócios imobiliários devem ser registrados nas próprias circunscrições onde se
encontram os prédios. Dessa maneira, qualquer interessado pode, a todo tempo,
verificar a existência, ou não, de um negócio, tendo por objeto determinado
imóvel" 112.
        Havendo na comarca mais de uma circunscrição imobiliária, a atribuição
do registro de atos pertinentes ao imóvel será a definida nas leis de organização
judiciária. Deve o oficial, ao receber a documentação a ser registrada, apurar,
preliminarmente, se é sua, ou não, a competência territorial, indicando, na
hipótese negativa, a circunscrição. Neste caso está dispensado de prenotar o título
e suscitar dúvida. Surgida, porém, a controvérsia, insistindo a parte na atribuição
que o serventuário nega, será decidida pelo corregedor permanente, em processo
de dúvida 113.
       Em se tratando de bens situados em comarcas diversas, o registro deverá
ser feito em todas elas. O desmembramento da comarca não exige, porém,
repetição de registro já efetuado no novo cartório (LRP, art. 170).

8.5. Princípio da continuidade
       Em quinto lugar figura o princípio da continuidade , um dos princípios
fundamentais do registro imobiliário, pelo qual somente se admite o registro de
um título se a pessoa que nele aparece como alienante é a mesma que figura no
registro como o seu proprietário.
       Assim, se "A" consta como o proprietário no registro e aliena o seu
imóvel a "B", que por sua vez o transfere a "C", a escritura outorgada por "B" a
"C" somente poderá ser registrada depois que "B" figurar como dono no registro
de imóveis, ou seja, apenas depois de registrada a escritura outorgada por "A" a
"B".
       Esse princípio está consagrado no art. 195 da Lei dos Registros Públicos,
que assim dispõe: "Se o imóvel não estiver matriculado ou registrado em nome
do outorgante, o oficial exigirá a prévia matrícula e o registro do título anterior,
qualquer que seja a sua natureza, para manter a continuidade do registro" 114.
       O princípio da continuidade determina, pois, o imprescindível
encadeamento entre assentos pertinentes a um dado imóvel e às pessoas nele
interessadas. Cumpre ao oficial zelar pela sua observância, cabendo-lhe exigir a
matrícula, mesmo para o imóvel adquirido antes do Código Civil de 1916.
        O aludido princípio obedece a duas linhas mestras: a) a do imóvel, como
transposto para os livros registrários; e b) a das pessoas com interesse nos
registros. Ambas devem ser seguidas de modo rigoroso e ininterrupto115.

8.6. Princípio da prioridade
        O sexto princípio é o da prioridade , que protege quem primeiro registra o
seu título. A prenotação assegura a prioridade do registro. Se mais de um título
for apresentado a registro no mesmo dia, será registrado aquele prenotado em
primeiro lugar no protocolo (LRP, art. 191).
        Caso a parte interessada, em trinta dias, não atenda às exigências
formuladas pelo oficial, cessam os efeitos da prenotação, podendo ser
examinado e registrado, se estiver em ordem, o título apresentado em segundo
lugar. Se o primeiro apresentante não se conformar com as exigências indicadas
e requerer a suscitação de dúvida, o prazo fica prorrogado até o julgamento do
referido procedimento.
        O art. 192 da Lei dos Registros Públicos declara que "o disposto nos arts.
190 e 191 não se aplica às escrituras públicas, da mesma data e apresentadas no
mesmo dia, que determinem, taxativamente, a hora da sua lavratura,
prevalecendo, para efeito de prioridade, a que foi lavrada em primeiro lugar".
        A aplicação desse dispositivo restringe-se a hipóteses pouco frequentes.

8.7. Princípio da especialidade
         Em sétimo lugar aponta-se o princípio da especialidade , previsto no art.
225 da Lei dos Registros Públicos, que exige a minuciosa individualização, no
título, do bem a ser registrado.
         É o que trata dos dados geográficos do imóvel, especialmente os relativos
às suas metragens e confrontações. Objetiva proteger o registro de erros que
possam confundir as propriedades e causar prejuízos aos seus titulares. Significa
tal princípio que todo registro deve recair sobre um objeto precisamente
individuado.
         Compete ao oficial do cartório exigir que, nas escrituras públicas, nos
instrumentos particulares e nos autos judiciais as partes indiquem, com precisão,
os característicos, as confrontações e as localizações dos imóveis, mencionando
os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar de terreno, se fica do lado
par ou do lado ímpar do logradouro, em que quadra e a que distância métrica da
edificação ou da esquina mais próxima, exigindo dos interessados certidão do
registro imobiliário (LRP, art. 225).
         No tocante aos vizinhos, não são mais aceitas as velhas indicações tais
como "com quem de direito", ou "com fulano ou sucessores". É necessária a
expressa indicação do confrontante.
         Se o título não estiver em ordem, será exigida a sua retificação, para que
se conforme com a descrição dos imóveis que consta do registro116.

8.8. Princípio da instância
       Por último, pode ser mencionado o princípio da instância, que não permite
que o oficial proceda a registros de ofício, mas somente a requerimento do
interessado, ainda que verbal. Sem solicitação ou instância da parte ou da
autoridade, o registrador não pratica os atos do seu ofício.
       Dispõe, com efeito, o art. 13 da Lei dos Registros Públicos: "Salvo as
anotações e as averbações obrigatórias, os atos do registro serão praticados: I -
por ordem judicial; II - a requerimento verbal ou escrito dos interessados; III - a
requerimento do Ministério Público, quando a lei autorizar". Até mesmo a
instauração de procedimento de dúvida será feita a requerimento do interessado
(LRP, art. 198).
       Manteve-se a prática tradicional, facilitadora dos negócios imobiliários,
em que não se exige sequer que o interessado formule expressamente o
requerimento de registro, pois o ofício do Registro de Imóveis se satisfaz com o
requerimento tácito decorrente da apresentação do título registrável. Essa
apresentação pode ser feita por qualquer pessoa, transformando-se assim o
interessado em simples portador, de acordo com uma prática mais que
centenária 117.


9. Matrícula, registro e averbação

        A Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, atual Lei dos Registros
Públicos, pretendendo melhor individualizar os imóveis, instituiu a matrícula,
exigindo a sua realização antes do registro, quando o imóvel sofrer a primeira
alteração na titularidade após a sua vigência (arts. 176, § 1º, e 228).
        Os imóveis, antes da referida lei, recebiam um novo número de
transcrição a cada alienação. Depois da sua entrada em vigor, só conservam o
antigo número de transcrição os imóveis que não sofreram nenhuma alteração
em sua titularidade. Os que foram vendidos, doados, permutados ou transferidos
por sucessão hereditária receberam um número de matrícula, por ocasião do
registro do título translativo (escritura pública, formal de partilha), número este
que sempre os acompanhará.
        As alienações posteriores serão registradas na mesma matrícula. Esta é
feita somente por ocasião do primeiro registro, após a vigência da atual Lei dos
Registros Públicos, e o antecede. Não é a matrícula que produz a transferência da
propriedade, mas sim o registro.
        Como foi dito, a matrícula será efetuada por ocasião do primeiro registro
a ser lançado na vigência da atual Lei dos Registros Públicos, mediante os
elementos constantes do título apresentado e do registro anterior nele
mencionado, nos termos do art. 228 da aludida lei.
        Se o registro anterior tiver sido efetuado no mesmo cartório em que se
pretende matricular o imóvel, deverá o oficial confrontar os dados de
identificação constantes do título exibido com os inseridos no registro, para
verificar se foi obedecido o princípio da continuidade. Se o registro anterior for
de outra circunscrição imobiliária, deverá o interessado no registro apresentar,
além do título a ser registrado, certidão atualizada daquele registro que, após a
abertura da matrícula, deverá ficar arquivada, para eventual exame. Também
nesse caso deverá o oficial comparar os dados de identificação do imóvel
contidos no título registrando com os da certidão do registro anterior 118.
        A matrícula constitui o núcleo do registro imobiliário e exige controle
rigoroso e exatidão das indicações que nela se contêm. Seu aperfeiçoamento
culminará por conferir ao assentamento da propriedade imobiliária brasileira
uma feição cadastral, a exemplo do direito alemão.
        Na sistemática da lei, "cada imóvel" (expressão usada no § 1º do art. 176)
corresponde a prédio matriculado, estremando-o de dúvida em relação aos
vizinhos. Tratando-se de imóveis autônomos, mesmo negociados em um só título,
cada um tem matrícula individual119.
        A Lei dos Registros Públicos adotou, assim, o princípio da unicidade da
matrícula: cada imóvel terá matrícula própria, de maneira que nenhum poderá
ser matriculado mais de uma vez, nem duas matrículas poderão ter por objeto o
mesmo imóvel, em sua integridade ou partes ideais (frações ideais) do mesmo
imóvel120.
        Se parte de um imóvel for alienada, caracterizando um desmembramento,
constituirá ela um novo imóvel, que deverá, então, ser matriculado, recebendo
número próprio. Pode dar-se, também, o fenômeno inverso, que é a fusão, ou
seja, a unificação de matrículas de imóveis pertencentes ao mesmo titular do
direito real. Admite-se, com efeito, a fusão de dois ou mais imóveis contíguos,
pertencentes ao mesmo proprietário, em uma só matrícula, de novo número,
encerrando-se as primitivas (LRP, art. 234).
        A fusão de matrículas dá homogeneidade jurídica a imóveis fisicamente
contíguos e que, não obstante constituírem um todo harmônico, aparecem para o
direito como entidades apartadas. As matrículas a unificar, embora autônomas,
devem permitir verificação registrária da proximidade física dos imóveis. O
encerramento das matrículas primitivas é averbado. Serão feitas averbações em
todas as matrículas e registros dos imóveis fundidos.
        O registro sucede à matrícula e é o ato que efetivamente acarreta a
transferência da propriedade. O número inicial da matrícula é mantido, mas os
subsequentes registros receberão numerações diferentes, em ordem cronológica,
vinculados ao número da matrícula-base.
        A averbação é qualquer anotação feita à margem de um registro, para
indicar as alterações ocorridas no imóvel, seja quanto à sua situação física
(edificação de uma casa, mudança de nome de rua), seja quanto à situação
jurídica do seu proprietário (mudança de solteiro para casado, p. ex.).
       Averbam-se fatos posteriores à matrícula e ao registro que não alteram a
essência desses atos, modificando apenas as características do imóvel ou do
sujeito.


10. Livros obrigatórios

         Os livros obrigatórios do Registro de Imóveis são em número de cinco.
Dispõe, com efeito, o art. 173 da Lei dos Registros Públicos:
         "Haverá, no Registro de Imóveis, os seguintes livros:
         I - Livro n. 1 -- Protocolo;
         II - Livro n. 2 -- Registro Geral;
         III - Livro n. 3 -- Registro Auxiliar;
         IV - Livro n. 4 -- Indicador Real;
         V - Livro n. 5 -- Indicador Pessoal.
         Parágrafo único. Observado o disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, os
Livros ns. 2, 3, 4 e 5 poderão ser substituídos por fichas".
         O Livro n. 1 -- Protocolo -- serve para anotação de todos os títulos
apresentados diariamente. É conhecido como "a chave do registro de imóveis"
ou a porta de entrada, pela qual devem passar todos os títulos registráveis.
         A data do registro, para os efeitos legais, é a da prenotação do título no
protocolo, ainda que efetuado posteriormente (CC, art. 1.246).
         O Livro n. 2 -- Registro Geral -- é destinado à matrícula e ao registro dos
títulos, além de outros atos. É nesse livro que se pratica o ato que transfere o
domínio dos imóveis (registro, anteriormente chamado de transcrição).
         O Livro n. 3 -- Registro Auxiliar -- destina-se ao registro de atos que
devem, por lei, ser registrados, embora não sirvam à transferência do domínio,
como as convenções antenupciais, as convenções de condomínio, as cédulas de
crédito rural etc. (LRP, art. 178).
         Os Livros ns. 4 e 5 funcionam como uma espécie de índices. O n. 4 --
Indicador Real -- é o repositório de todos os imóveis que figurarem nos demais
livros, podendo ser localizados por seus dados e características. O Livro n. 5 --
Indicador Pessoal -- contém o nome de todas as pessoas que figuram no registro
como proprietárias, em ordem alfabética, facilitando a expedição de certidões.


11. Retificação do registro

       É admissível a retificação do registro do imóvel quando há inexatidão nos
lançamentos, isto é, " se o teor do registro não exprimir a verdade " (CC, art.
1.247; LRP, art. 212).
       Ao admitir retificação, a lei se mostra de acordo com a realidade
brasileira, de imensa extensão física e com grandes áreas de duvidosa
confiabilidade dominial e possessória. Não é viável entre nós um sistema de
presunção de validade absoluta do assentamento imobiliário, confiado a cartórios
cujos elementos humanos e materiais nem sempre são de boa qualidade 121.
        A retificabilidade, disciplinada nos arts. 212 e 213 da Lei dos Registros
Públicos, é um dos elementos distintivos dos sistemas brasileiro e alemão. Em sua
redação original, os citados dispositivos permitiam o processamento da
retificação somente perante o juiz corregedor do registro imobiliário. Todavia, a
Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004, deu-lhes nova redação, permitindo que o
pedido de retificação seja feito ao próprio Oficial do Registro de Imóveis
competente, na hipótese de o registro ou a averbação serem omissos, imprecisos
ou não exprimirem a verdade , mas facultando ao interessado "requerer a
retificação por meio de procedimento judicial". Enquanto o mencionado art. 212
refere-se apenas a "requerimento do interessado", o art. 213 prevê também ato
de ofício, nas hipóteses descritas nas letras a a g do inciso I.
        Foi adotado, assim, um sistema misto, ou seja, administrativo, com
alguma forma de contenciosidade: na retificação de área, para aumentá-la ou
diminuí-la, ou na alteração de divisas, alienantes e confrontantes são citados e, da
decisão proferida, cabe apelação.
        Há, atualmente, quatro espécies de retificação: a) a exigida por lei; b) a
realizada por vontade da parte; c) a cumprida pelo registrador como ato de
ofício; e d) a efetuada em cumprimento de decisão judicial, de natureza
administrativa ou contenciosa. A intervenção judicial se dará: a) quando o
interessado requerer a retificação diretamente ao juiz competente; e b) quando a
adoção do procedimento administrativo puder acarretar prejuízo para qualquer
interessado ou terceiros122. O Ministério Público atua nos procedimentos
concernentes aos registros públicos, devendo, pois, ser ouvido no pedido de
retificação.
        Pelo novo sistema, diversos atos, como retificações de área, descrição de
perímetros de imóveis, correção de nomes de pessoas e de outros dados
importantes, poderão ser praticados pelo Oficial do Registro de Imóveis, sem a
necessidade de instauração de procedimento perante o juiz corregedor -- o que
contribuirá para a desburocratização dos serviços registrários. Somente se houver
impugnação fundamentada e não ocorrer transação entre os interessados, ou se o
pedido envolver direitos de terceiros, a retificação será decidida pelo juiz, ainda
em sede correcional. Se, todavia, a controvérsia versar sobre direito de
propriedade de alguma das partes, a matéria deverá ser objeto de processo
judicial123.
        A principal inovação trazida pela mencionada Lei n. 10.931/2004
encontra-se na permissão concedida ao oficial do registro imobiliário para
realizar diligências no imóvel e constatar a sua situação em face dos
confrontantes e localização na quadra (art. 213, § 12), deixando a estática posição
de recebedor de títulos para se transformar em fiscal da realidade física do bem
a ser retificado, com afastamento, nesse particular, do princípio de instância 124.
        Cumpre salientar que a retificação de erro constante do registro não se
confunde com o erro cometido no negócio causal que originou o assentamento
imobiliário125.
        Se remetidas as partes às vias ordinárias, caberá ao interessado na
retificação de registro ajuizar a ação ordinária de retificação de registro
imobiliário. Pode igualmente ingressar desde logo com a referida ação, abrindo
mão do direito de pleitear a retificação objetivada pela via administrativa (LRP,
art. 216).
        Têm legitimidade para pleitear a retificação de registro imobiliário não só
o titular do direito real ali lançado senão também qualquer interessado, como, por
exemplo, o titular de direito real imobiliário impedido de ter acesso ao Registro
Público em razão de erro, falha ou omissão do registro anterior, a ser retificado.
Confira-se: "Retificação de matrícula. Ilegitimidade de parte. Inocorrência.
Pedido que pode ser formulado por qualquer interessado e não só pelo titular. Art.
213 da Lei dos Registros Públicos" 126.


                       DA AQ UISIÇÃO POR ACESSÃO
                     Sumário: 12. Conceito e formas de acessão. 13. Acessões
             físicas ou naturais. 13.1. Acessão pela formação de ilhas. 13.2.
             Aluvião. 13.3. Avulsão. 13.4. Álveo abandonado. 14. Acessões
             industriais: construções e plantações.


12. Conceito e formas de acessão

        O Código Civil de 2002, seguindo a tradição romana, incluiu a acessão
entre os modos de adquirir a propriedade. Aconteceu o mesmo com o Código de
Napoleão e o Código Civil alemão. Algumas legislações, no entanto, como a
italiana, a consideram uma extensão normal do direito de propriedade, uma
resultante do poder intrínseco de expansão desta.
        Acessão é, pois, modo de aquisição da propriedade, criado por lei, em
virtude do qual tudo o que se incorpora a um bem fica pertencendo ao seu
proprietário. Ou, segundo a lição de BEVILÁQUA, "é o modo originário de
adquirir, em virtude do qual fica pertencendo ao proprietário tudo quanto se une
ou incorpora ao seu bem" 127.
       Em todas as suas formas, a acessão depende do concurso de dois
requisitos: a) a conjunção entre duas coisas, até então separadas; b) o caráter
acessório de uma dessas coisas, em confronto com a outra. Na acessão
predomina, com efeito, o princípio segundo o qual a coisa acessória segue a
principal ( accessorium sequitur suum principale ). A coisa acedida é a principal, a
coisa acedente, a acessória 128.
       Entretanto, com relação às suas consequências, aplica-se também o
princípio que veda o enriquecimento sem causa. O legislador entendeu mais
conveniente atribuir o domínio da coisa acessória também ao dono da principal,
para evitar o estabelecimento de um condomínio forçado e indesejado, porém,
ao mesmo tempo, procurou evitar o locupletamento indevido, possibilitando ao
proprietário desfalcado o percebimento de uma indenização129.
       A acessão pode dar-se pela formação de ilhas, aluvião, avulsão, abandono
de álveo e plantações ou construções (CC, art. 1.248). A última forma é
denominada acessão industrial, por decorrer do trabalho ou indústria do homem,
sendo acessão de móvel a imóvel. As demais são acessões físicas ou naturais, por
decorrerem de fenômenos naturais, sendo acessões de imóvel a imóvel.
       A acessão de móvel a móvel será estudada adiante, no capítulo
concernente à aquisição de propriedade móvel.


13. Acessões físicas ou naturais

13.1. Acessão pela formação de ilhas
        O legislador, no art. 1.249 do Código Civil, focaliza o problema da
atribuição do domínio das ilhas surgidas em rios particulares, ou seja, em rios não
navegáveis. Refoge ao estudo do direito civil acessão de ilhas ou ilhotas formadas
no curso de rios navegáveis ou que banhem mais de um Estado, uma vez que tais
correntes são públicas (CF, art. 20, n. IV). Consideram-se navegáveis os rios e as
lagoas em que a navegação seja possível, por embarcações de qualquer espécie
(Dec. n. 21.235, de 2-4-1932).
        Interessam, pois, ao direito civil somente as ilhas e ilhotas surgidas nos rios
não navegáveis, por pertencerem ao domínio particular, visto que as ilhas que por
acaso surjam nos álveos das correntes públicas têm idêntico caráter.
        O aparecimento das ilhas pode ser determinado pelas causas mais
diversas. A aquisição da propriedade das que se formaram por força natural
(acúmulo de areia e materiais levados pela correnteza, movimentos sísmicos,
desagregação repentina de uma porção de terra etc.) ocorre de acordo com sua
situação ou posição no leito dos rios.
        Assim, as ilhas que se formam no meio do rio distribuem-se na proporção
das testadas dos terrenos até a linha que dividir o álveo ou leito do rio em duas
partes iguais; as que se formam entre essa linha e uma das margens consideram-
se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado. Dispõe
efetivamente o art. 1.249 do Código Civil:
        " As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem
aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes:
        I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos
sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na
proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais;
       II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens
consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;
       III - as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio
continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se
constituíram".
       Pondera SILVIO RODRIGUES130 que o último inciso parece supérfluo,
pois apenas diz que o dono do terreno, transformado em ilha pelo desdobro de um
braço do rio, não o perde em virtude dessa circunstância. O que é evidente,
dispensando, portanto, menção. Todavia, aduz, tal dispositivo ganhou "algum
sentido, ao ser completado pelo parágrafo único do art. 24 do Código de Águas,
que dispôs: `Se a corrente, porém, é navegável ou flutuável, elas (as ilhas)
poderão entrar para o domínio público, mediante prévia indenização'. Aqui se
apresenta um caso de desapropriação, independentemente de utilidade,
necessidade pública ou interesse social, e apenas em virtude de o rio ser
navegável ou flutuável".

13.2. Aluvião
       Segundo a definição de JUSTINIANO, difundida pela doutrina, aluvião é o
aumento insensível que o rio anexa às terras, tão vagarosamente que seria
impossível, em dado momento, apreciar a quantidade acrescida 131. Esses
acréscimos pertencem aos donos dos terrenos marginais, conforme a regra de
que o acessório segue o principal. Nesse sentido dispõe o art. 1.250 do Código
Civil:
       " Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos e
aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas
destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização.
       Parágrafo único. O terreno aluvial, que se formar em frente de prédios de
proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada
um sobre a antiga margem".
       O favorecido não está obrigado a pagar indenização ao prejudicado.
Nenhum particular, entretanto, pode realizar obra ou trabalho para determinar o
aparecimento de terreno aluvial em seu benefício, pois aluvião é obra da
natureza, não do trabalho humano.
       As partes descobertas pela retração das águas dormentes, como lagos e
tanques, são chamadas de aluvião impróprio. Não constituíam acessão, conforme
dispunha o art. 539 do Código Civil de 1916, motivo pelo qual os donos dos
terrenos confinantes não as adquiriam, como não perdiam o que as águas
invadissem. O Código Civil de 2002 não reproduziu a aludida restrição, passando
a admitir tacitamente a aluvião imprópria como modo aquisitivo da
propriedade 132.
13.3. Avulsão

         Verifica-se a avulsão quando a força súbita da corrente arranca uma
parte considerável de um prédio, arrojando-a sobre outro (Código de Águas, art.
19). Porém, segundo se depreende da leitura do art. 1.251 do Código Civil, a
avulsão dá-se não só pela força de corrente como ainda por qualquer força
natural e violenta. Não se confunde com a aluvião, que é, como visto, acréscimo
vagaroso e imperceptível.
         Dispõe, com efeito, o aludido dispositivo:
         " Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de
um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo,
se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém
houver reclamado.
         Parágrafo único. Recusando-se ao pagamento de indenização, o dono do
prédio a que se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que se remova a
parte acrescida".
         Desse modo, o fenômeno pode ocorrer também por superposição.
Entretanto, quando a avulsão é de coisa não suscetível de aderência natural,
aplica-se o disposto quanto às coisas perdidas (CC, art. 1.233; Código de Águas,
art. 21), que devem ser devolvidas ao dono.
         Se, por exemplo, um furacão arremessa de um imóvel para outro
madeiras cortadas, cercas de arame e outros objetos, inexiste acessão. Tais
utilitários devem ser restituídos ao legítimo dono, uma vez que não vem a ocorrer
consolidação de duas coisas em uma, conservando cada qual sua própria
individualidade. O dono do imóvel em que caíram é obrigado a tolerar a busca e
a retirada, mediante indenização, se sofrer algum prejuízo133.
        Na avulsão, o acréscimo passa a pertencer ao dono da coisa principal. Se
o proprietário do prédio desfalcado reclamar dentro do prazo decadencial de um
ano, o dono do prédio acrescido, se não quiser devolver, pagará indenização
àquele. Decorrido, todavia, in albis o aludido prazo, considera-se consumada a
incorporação, perdendo o proprietário prejudicado não só o direito de reivindicar,
como o de receber indenização (Código de Águas, art. 20, parágrafo único; CC,
art. 1.251).
        Cabe ao dono do prédio acrescido a opção: aquiescer a que se remova a
parte acrescida, reclamada dentro de um ano, ou indenizar o reclamante (CC,
art. 1.251 e parágrafo único; Código de Águas, art. 20). É dessa forma que a lei
disciplina o duplo problema jurídico que a avulsão suscita: o referente ao destino
da porção de terra que dela foi objeto e o do reequilíbrio dos patrimônios das
partes.

13.4. Álveo abandonado
      O Código de Águas define o álveo como "a superfície que as águas
cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto" (art. 9º). É,
em suma, o leito do rio. Ele será público de uso comum, ou dominical, conforme
a propriedade das respectivas águas; e será particular, no caso de águas comuns
ou águas particulares (Código de Águas, art. 10).
        O álveo abandonado de rio público ou particular pertence aos proprietários
ribeirinhos das duas margens, na proporção das testadas, até a linha mediana
daquele (Código de Águas, art. 10 e parágrafos). Dispõe a propósito o art. 1.252
do Código Civil:
        " O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos
das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as
águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem
até o meio do álveo".
        O dispositivo em apreço não distingue entre a corrente pública e a
particular. O art. 26 do Código de Águas, por sua vez, declara que o álveo
abandonado da corrente pública pertence aos proprietários ribeirinhos das duas
margens.
        Como consta do art. 1.252 do Código Civil retrotranscrito, os donos dos
terrenos por onde as águas abrirem novo curso não têm o direito de exigir
indenização, uma vez que se está diante de um acontecimento natural. Todavia,
farão jus a ela se o acontecimento decorrer de ato humano. Se o rio retornar ao
seu antigo leito, o abandonado voltará aos seus antigos donos.
        Preceitua o art. 27 do Código de Águas que, "se a mudança da corrente se
fez por utilidade pública, o prédio ocupado pelo novo álveo deve ser indenizado, e
o álveo abandonado passa a pertencer ao expropriante para que se compense da
despesa feita".


14. Acessões industriais: construções e plantações

         As construções e plantações são chamadas de acessões industriais ou
artificiais, porque derivam de um comportamento ativo do homem.
         A regra básica está consubstanciada na presunção de que toda construção
ou plantação existente em um terreno foi feita pelo proprietário e à sua custa.
Trata-se, entretanto, de presunção vencível, admitindo prova contrária. Nesse
sentido, preceitua o art. 1.253 do Código Civil:
         " Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita
pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário".
         A presunção se ilide nas hipóteses mencionadas nos arts. 1.254 e s.: a) na
primeira, o dono do solo edifica ou planta em terreno próprio, com sementes ou
materiais alheios; b) na segunda, o dono das sementes ou materiais planta ou
constrói em terreno alheio; c) na última, terceiro planta ou edifica com semente
ou material alheios, em terreno igualmente alheio.
         Nos aludidos dispositivos procura o legislador resolver a questão do
domínio da coisa principal e da acessória, bem como a da fixação da indenização
devida pela parte beneficiada àquela que, em virtude da solução legal,
experimentou prejuízo. A solução varia, conforme estejam as partes de boa ou
de má-fé.
        Assim, se o proprietário semeia, planta ou edifica em seu próprio terreno,
mas com " sementes, plantas ou materiais alheios", adquire a propriedade destes,
visto que o acessório segue o principal. O que adere ao solo a este se incorpora.
Entretanto, para evitar o enriquecimento sem causa, estabelece o aludido art.
1.254 do Código Civil que terá de reembolsar o valor do que utilizar, respondendo
ainda " por perdas e danos, se agiu de má-fé ".
        Portanto, ainda que de má-fé, o proprietário do solo adquire
automaticamente a propriedade das sementes, plantas e materiais, beneficiado
pela acessão. Não haveria interesse social em que se arrancassem plantas e
sementes, ou se destruíssem edifícios. O proprietário torna-se dono dessas
acessões, mas terá de ressarcir o seu valor 134.
        Por outro lado, segundo dispõe o art. 1.255, caput, do Código Civil, " aquele
que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do
proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá
direito a indenização". Se, no entanto, estiver de má-fé, o proprietário terá a
opção de obrigá-lo a repor as coisas no estado anterior, retirando a planta ou
demolindo a edificação, e a pagar os prejuízos, ou deixar que permaneça, a seu
benefício e sem indenização.
        Não seria justo, realmente, que o plantador ou construtor que procedesse
de má-fé fosse encontrar para esta uma proteção da ordem jurídica e receber
indenização pelo seu ato ilícito, em condição melhor do que o possuidor de má-
fé, que também nenhuma indenização recebe.
        Para semear, plantar ou edificar é necessário que o dono da coisa esteja
na posse do imóvel. Se de boa-fé, é legítimo o exercício do direito de retenção, só
o restituindo após receber a indenização.
        Quando o valor do terreno era inferior ao da construção ou plantação
levantada de boa-fé, mostrava-se injusta a regra do art. 547 do Código Civil de
1916, que determinava a sua perda em favor do dono do solo. Com efeito, se a
construção ou plantação, levantada de boa-fé, ultrapassasse o valor do terreno,
mesmo assim o dono do imóvel adquiria a sua propriedade.
        Tal situação encontra-se agora mais bem disciplinada no parágrafo único
do mencionado art. 1.255 do Código Civil, que estatui: " Se a construção ou
plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé,
plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da
indenização fixada judicialmente, se não houver acordo".
        Esta última regra constitui inovação introduzida pelo Código Civil de 2002,
caracterizando uma espécie de desapropriação no interesse privado. Configura a
denominada "acessão inversa", lastreada no princípio da função social da
propriedade.
        É necessário perceber, como ponderam CRISTIANO CHAVES DE
FARIAS e NELSON ROSENVALD135, que "certas edificações são mais
relevantes do ponto de vista socioeconômico do que os terrenos onde se
levantam. Assim, seria contrário aos fins constitucionais da propriedade o
sacrifício do construtor de boa-fé, em proveito do titular desidioso, proprietário de
terreno que nada faz para impedir a edificação, quando poderia ter-se incumbido
de realizar oposição judicial, preferencialmente pela via da ação de nunciação
de obra nova (arts. 934/940 do CPC)".
        E prosseguem: "Assim, se o proprietário do terreno invadido não se opuser
rapidamente à ocupação, ao final será apenas indenizado pelo possuidor de boa-
fé, pelo valor do terreno invadido, consoante valor fixado pelo juiz, caso não haja
acordo. A expressão contida na regra `exceder consideravelmente o valor do
terreno' é conceito jurídico indeterminado, que será preenchido pelo magistrado
conforme as circunstâncias apreciáveis no caso concreto, não se limitando
apenas ao conteúdo econômico da acessão, como também ao seu próprio valor
social ( v.g. posto de saúde, escola). Poderá o magistrado se servir de perícia para
constatar se efetivamente há uma grande desproporção entre o valor da
construção e o do terreno. Pequenas diferenças de avaliação entre um e outro
não autorizam o emprego da acessão inversa".
        O art. 1.255 em apreço somente se aplica às construções e plantações, que
são acessões industriais, e não às benfeitorias, que não são coisas novas, mas
apenas acréscimos ou melhoramentos em obras já feitas. Nas acessões, o
proprietário paga o justo valor, isto é, o valor efetivo dos materiais e da mão de
obra. Nas benfeitorias, estando o possuidor de má-fé, pode o proprietário optar
entre o valor atual e o seu custo (CC, art. 1.222), devendo este, no entanto, ser
corrigido monetariamente 136.
        Se " de ambas as partes houver má-fé ", o proprietário adquire as sementes,
plantas e construções, mas é obrigado a ressarcir o valor das acessões (CC, art.
1.256). À falta de elementos positivos, presume a lei, ainda, no parágrafo único
do citado art. 1.256, a má-fé do proprietário quando o trabalho de construção ou
lavoura foi realizado em sua presença e sem impugnação sua.
        O mesmo critério se aplica quando terceiro, que não é dono das sementes,
plantas ou materiais, emprega-os de boa-fé em solo alheio. Assim mesmo o
proprietário os adquire, e o dono das plantas ou dos materiais poderá cobrar a
indenização do dono do solo quando não puder havê-la do plantador ou construtor
(CC, art. 1.257 e parágrafo único).
        No tocante à invasão de solo alheio por construção, já vinha sendo
acolhido na jurisprudência o entendimento de que, se a edificação invadia o
terreno em parte mínima e não lhe prejudicava a utilização, o invasor não devia
ser condenado a demoli-la, mas apenas a indenizar a área invadida, segundo seu
justo valor 137.
        O Código Civil de 2002, suprindo a omissão do diploma de 1916, disciplina
a questão no art. 1.258, verbis:
        " Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em
proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a
propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa
parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área
perdida e a desvalorização da área remanescente .
        Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste
artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu,
se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder
consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem
grave prejuízo para a construção".
        Os requisitos para que ocorra a aquisição da propriedade do solo são, pois,
os seguintes: a) que a construção tenha sido feita parcialmente em solo próprio,
mas havendo invasão de solo alheio; b) que a invasão do solo alheio não seja
superior à vigésima parte deste; c) que o construtor tenha agido de boa-fé; d) que
o valor da construção exceda o da parte invadida: e) que o construtor indenize o
dono do terreno invadido, pagando-lhe o valor da área perdida e a desvalorização
da área remanescente 138.
        A invasão pela construção de área alheia considerável é disciplinada no
art. 1.259 do Código Civil:
        " Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exceder a
vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde
por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção,
mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé,
é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados,
que serão devidos em dobro".




1 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 240-241.
2 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. IV, p. 115-116.
3 Comentários ao Código de Processo Civil, v. VIII, t. III, p. 517.
4 Curso de direito civil, v. 3, p. 99.
5 Orlando Gomes, Direitos reais, p. 161-162.
6 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 160.
7 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado,
comentários ao art. 161 do CC/1916, obs. n. 5.
8 RJTJSP, 39/143.
9 Direito das coisas, t. I, p. 182-183.
10 Da propriedade e da posse , p. 207-208.
11 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 187-188; Lafay ette Rodrigues Pereira,
Direito das coisas, cit., p. 184.
12 Benedito Silvério Ribeiro, Tratado de usucapião, v. 1, p.171-186.
13 O Projeto do novo Código Civil, p. 82-83.
14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 128; Arnaldo Rizzardo,
Direito das coisas, p. 281.
15 Da prescrição aquisitiva (usucapião) , n. 52, nota de rodapé n. 9, p. 248.
16 RT, 305/344; RJTJSP, 137/300.
17 Marco Aurélio S. Viana, Comentários ao novo Código Civil, v. XVI, p. 4;
Benedito Silvério Ribeiro, Tratado, cit., v. 2, p. 1020.
18 "Usucapião. Imóvel urbano. Termo inicial da contagem do quinquênio que
coincide com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988. Inteligência do
art. 183 da CF" (STF, RT, 748/129).
19 Benedito Silvério Ribeiro, Tratado, cit., v. 2, p. 910.
"Usucapião especial. Imóvel urbano com área inferior ao especificado por lei
municipal que não prevalece em face do ordenamento constitucional.
Competência legislativa da União. Extinção do processo afastada" ( JTJ , Lex,
266/36). "Usucapião especial. Imóvel urbano. Loteamento irregular.
Irrelevância. Questão meramente administrativa que não obsta o
reconhecimento da prescrição aquisitiva" ( JTJ , Lex, 244/188).
20 José Carlos de Moraes Salles, Usucapião de bens imóveis e móveis, p. 221.
"Usucapião especial. Imóvel urbano. Pretensão de usucapir a propriedade de
parcela de imóvel que integra construção maior. Inadmissibilidade.
Impossibilidade de usucapião de parte ideal de imóvel que não comporta divisão.
Extinção do processo sem julgamento do mérito" ( JTJ , Lex, 269/230).
21 JTJ , Lex, 245/187.
"Usucapião especial. Domínio. Impossibilidade da sua declaração sobre parte
ideal não individualizada. Inocorrência. Pretensão a declaração judicial sobre a
totalidade do imóvel usucapiendo. Exercício da posse exclusiva do bem
decorrente de sucessão hereditária. Inexistência de óbice ao prosseguimento do
feito" ( JTJ , Lex, 259/233). "Usucapião urbano. Condomínio. Ajuizamento por
condôminos titulares de fração certa e determinada. Pretendido reconhecimento
do domínio de sua quota-parte. Cabimento, em tese, do pedido. Indeferimento da
inicial afastado" ( JTJ , Lex, 240/133).
22 Tratado, cit., v. 2, p. 909.
23 Comentários ao Estatuto da Cidade , p. 51.
24 Benedito Silvério Ribeiro, Tratado, cit., v. 2, p. 930.
25 Benedito Silvério Ribeiro, Tratado, cit., v. 2, p. 931.
26 Tratado, cit., v. 2, p. 944-946.
27 Benedito Silvério Ribeiro, Tratado, cit., v. 2, p. 947.
28 Francisco Eduardo Loureiro, Usucapião coletivo e habitação popular, RDI , p.
160; Benedito Silvério Ribeiro, Tratado, cit., v. 2, p. 949.
29 Caramuru Afonso Francisco, Estatuto da Cidade comentado, p. 144.
30 Francisco Eduardo Loureiro, Usucapião, cit., RDI , p. 161.
31 Francisco Eduardo Loureiro, Usucapião, cit., RDI , p. 164.
32 Benedito Silvério Ribeiro, Tratado, cit., v. 2, p. 951-952.
33 Francisco Eduardo Loureiro, Usucapião, cit., RDI , p. 163.
34 Nesse sentido a manifestação de Caramuru Afonso Francisco, Estatuto da
Cidade comentado, cit., p. 151-152.
35 REsp 1.065.209-SP, 4ª T., rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 8-6-2010.
36 REsp 207.167-RJ, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo.
37 REsp 418.945-SP, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior.
38 Direito das sucessões, n. 137, p. 198.
39 RTJ , 106/770 e RT, 574/268.
40 "Prescrição aquisitiva. Suspensão. Período em que a coerdeira era
absolutamente incapaz. Indivisibilidade da herança. Aproveitamento aos demais
proprietários. Ação julgada improcedente. Recurso não provido" ( JTJ , Lex,
257/184).
41 "Usucapião. Área que se constitui em bem público, subjetivamente
indisponível e insuscetível de usucapião. Mera detenção, sendo irrelevante o
período em que perdura" ( RT, 803/226).
42 REsp 725.764-DF, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 3-5-2005. No mesmo
sentido: REsp 120.702/DF, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 20-8-2001;
REsp 37.906-7-ES, rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 15-12-1997.
43 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direitos reais, p. 264; Cristiana
Fortini, A função social dos bens públicos e o mito da imprescritibilidade ; Karine
de Carvalho Guimarães, A função social da propriedade e a vedação de
usucapião sobre bens públicos.
44 Direito civil, v. 4, p. 182.
45 JTJ , Lex, 247/75.
46 RT, 652/65; RJTJSP, 90/335.
47 RSTJ , 133/400. No mesmo sentido: "Usucapião. Herança jacente. Sentença de
declaração de vacância proferida depois de completado o prazo da prescrição
aquisitiva. Fato que não impede que o bem seja usucapido porque de domínio
público. Arrecadação dos bens que não interrompe, por si só, a posse que os
autores exerciam e continuam exercendo sobre o imóvel" (STJ, RT, 778/233).
"Usucapião. Herança jacente. Admissibilidade se não houve declaração de
vacância" (STJ, RT, 755/201). "Herança jacente. Bem que só se integrará ao
patrimônio público após declarada a vaga. Possibilidade legal de reconhecimento
de aquisição por usucapião" ( RT, 810/366). "Usucapião. Herança jacente.
Admissibilidade. Processo de jacência instaurado quando já decorrido o prazo de
prescrição aquisitiva. Usucapião procedente" ( JTJ , Lex, 237/131).
48 Direito das coisas, cit., t. I, p. 192.
"Usucapião extraordinário. Admissibilidade. Necessidade de comprovar a posse
e o tempo de permanência, sendo a primeira justa e desprovida de violência.
Presunção de boa-fé. Comprovação do tempo aquisitivo, constatada a realização
de benfeitorias, sendo que não foram contestadas. Posse justa. Caracterização.
Procedência da ação" ( RT, 804/346).
49 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 111-112.
"Usucapião. Posse decorrente de mera liberalidade e tolerância do proprietário
do imóvel. Inadmissibilidade do reconhecimento do domínio, pois ausente o
ânimo de ter a coisa como própria" ( RT, 761/389). "Usucapião.
Inadmissibilidade. Mera detenção do imóvel decorrente de ato de tolerância.
Ausência do animus domini. Elemento subjetivo fundamental para a
caracterização da posse ad usucapionem" ( RT, 807/241).
50 "Prescrição aquisitiva. Inocorrência. Posse exercida pelo genitor a título de
arrendatário, e posteriormente transferida aos sucessores pela mortis causa" ( RT,
750/431); "Usucapião. Improcedência da demanda. Inexiste animus domini
daquele que ingressa no imóvel apenas por força da relação de emprego que
possuía com o proprietário da coisa e por autorização deste" (TJRS, Ap.
70.015.727.332, 18ª Câm. Cív., rel. Des. Pedro Celso Dal Prá, j. 21-9-2006).
51 Da prescrição aquisitiva, cit., p. 123.
"Usucapião extraordinário. Modificação do caráter originário da posse que teve
origem em relação locatícia. Admissibilidade, visto que, a partir de um
determinado momento, essa mesma assumiu a feição de posse em nome
próprio, sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad
usucapionem. Comprovação, ademais, dos requisitos dispostos no art. 550 do CC
( de 1916; CC/2002: art. 1.238)".
52 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 140.
53 Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 519.
54 Usucapião (comum e especial), p. 115.
55 RJTJSP, 70/187. No mesmo sentido: RT, 735/260.
56 RT, 457/252.
57 RF, 123/469.
58 Benedito Silvério Ribeiro, Tratado, cit., v. 1, p. 699.
59 "Usucapião. Pedido amparado na accessio possessionis. Obrigatoriedade de os
autores provarem o efetivo exercício da posse pelos seus antecessores pelo
tempo necessário" ( RT, 764/212).
60 "A interpretação menos rigorosa do texto legal admite a prova da conjunção
da posse exclusivamente testemunhal, impondo-se, porém, que ela seja
concludente e incontrovertida, no sentido de configurar a continuação na posse
entre antecessores e sucessores com todos os requisitos legais e detalhes das
cessões havidas" ( RT, 472/187). "A transmissão da posse, permissiva da accessio
possessionis, pode ser comprovada não apenas por ato translativo formalizado,
mas, também, passando-se num plano predominantemente fático, por prova
testemunhal concludente, máxime se presente e depoente o próprio transmitente
da posse, ou sucessor seu autorizado" ( RT, 596/182).
61 RT, 817/227. No mesmo sentido: "Usucapião. Ação movida por herdeiros.
Posse exercida pelos pais dos requerentes de forma ininterrupta e sem oposição.
Comprovação do justo título, da posse, o tempus e o animus domini. Somatória do
tempo para a prescrição aquisitiva. Admissibilidade" ( JTJ , Lex, 271/231).
62 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 124.
63 JTJ , Lex, 236/202.
64 Da prescrição aquisitiva, cit., p. 207.
65 Instituições, cit., v. IV, p. 149.
66 Tratado, cit., v. 2, p.779-781.
67 Usucapião, cit., p. 98.
68 JTJ , Lex, 248/244. Por seu turno, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "O
usucapião ordinário exige, para sua caracterização, além da posse mansa e
pacífica pelo decurso de 10 anos entre presentes, o justo título e a boa-fé. Justo
título é aquele hábil para transmitir o domínio e a posse, tal como se apresenta a
cessão de direitos hereditários, ainda que o registro do formal de partilha se
concretize posteriormente" (REsp 448.675-MS, 3ª T., rel. Min. Menezes Direito, j.
26-6-2003).
69 Compromisso de compra e venda, p. 79-80.
70 RTJ , 97/796.
71 RSTJ , 88/101 e RT, 732/181. No mesmo sentido: "Usucapião ordinário. Justo
título. Compromisso de compra e venda. Inocorrência de registro. Aceitação.
Existência de causa válida a justificar a transferência da posse. Demonstração,
ademais, de estar o compromissário possuindo a coisa como dono" (TJSP, JTJ ,
Lex, 236/205).
72 Direito das coisas, cit., t. I, p. 201.
73 Direito das cousas, v. I, p. 250.
74 Direito das coisas, cit., t. I, p. 202.
75 Da prescrição aquisitiva, cit., p. 230.
76 Benedito Silvério Ribeiro, Tratado, cit., v. 2, p. 759; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 149.
77 Direito das coisas, cit., t. I, p. 203.
"Usucapião ordinária. Caracterização. Justo título. Má-fé dos possuidores não
demonstrada. Ação julgada procedente" ( JTJ , Lex, 258/219).
78 Instituições, cit., v. IV, p. 150.
79 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 110.
80 Walter Ceneviva, Lei dos Registros Públicos comentada, n. 397, p. 342.
81 Curso, cit., v. 3, p. 127.
82 RT, 741/347; JTJ , Lex, 151/88.
83 "Para prevenir nulidade, deve o autor juntar certidão positiva ou negativa do
registro de imóveis" ( RT, 510/217). "Tendo sido citado o titular do domínio do
imóvel, não há que se questionar de nulidade pela falta de citação de eventuais
sucessores para a ação de usucapião" (STJ, REsp 32.586-SP, 3 ª T., rel. Min.
Sálvio de Figueiredo, DJU, 24-3-1997, p. 9019).
84 Súmula 391 do STF: "O confinante certo deve ser citado, pessoalmente, para a
ação de usucapião". "A citação dos confinantes é necessária, sob pena de
nulidade" ( RF, 255/313). "O confrontante não citado para a ação de usucapião
tem legitimidade para pleitear a nulidade da sentença proferida nesta" ( RT,
609/59).
85 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 132.
86 Tratado, cit., v. 2, p. 1129-1130. No mesmo sentido: RJTJSP, 130/204.
87 STJ, REsp 28.817-8-SP, 4 ª T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 23-10-1995, p.
35675.
88 RJ , 175/59.
89 RJ , 229/70; RT, 731/369.
90 REsp 292.356-SP, 3ª T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 8-10-2001.
91 Tratado, cit., v. 2, p. 1108.
92 RJTJSP, 114/363; Bol. AASP, 1.602/210.
93 RJTJRS, 150/29.
94 RT, 816/339.
95 Direito das coisas, cit., t. I, p. 245.
96 Ação de usucapião, p. 73.
97 Comentários, cit., v. VIII, t. III, p. 531.
98 Código de Processo Civil e legislação processual civil em vigor, nota 3 ao art.
942.
99 REsp 19.066-0-PR, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 24-5-1993, p. 10003.
100 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 102.
101 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 121.
102 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 102.
103 Walter Ceneviva, Manual do registro de imóveis, p. 27.
104 Walter Ceneviva, Manual, cit., p. 28.
105 Lei dos Registros Públicos comentada, cit., n. 397, p. 342.
106 Registro de imóveis, p. 195.
107 "Dúvida. Exame de aspectos substanciais do título considerado.
Desnecessidade. Procedimento administrativo em que se discute simplesmente a
possibilidade do registro. Inaplicabilidade dos rigores formais do estatuto
processual civil" ( RJTJSP, 104/547). "Dúvida. Processo. Exame formal do título,
pelo escrivão. Não cabimento em questão que envolve reconhecimento de
alienação em fraude à execução. Existência de penhora, ainda que inscrita, que
não impede a alienação do imóvel" ( RJTJSP, 45/399).
108 Registro de imóveis, cit., p. 277.
109 "Dúvida. Formalidades. Instauração que não pode ser feita de ofício, mas
suscitada a requerimento do apresentante do título. Nulidade do processo de
dúvida, à falta de pessoa interessada, devendo restituir-se o título, após cancelada
a prenotação" ( RJTJSP, 49/388). "Dúvida. Deve ser suscitada pelo Oficial do
Registro de Imóveis, se o mandado judicial apresentado, a cumprir, versar sobre
um direito constante do registro e que não fora objeto da res judicata ou quando a
ordem judicial implique na ofensa a direito de terceiros que não foram partes na
ação" ( RJTJSP, 36/329).
110 "Dúvida. Citação de terceiro. Desnecessidade. Procedimento administrativo
em que se discute a possibilidade do registro de um título e não o direito nele
consubstanciado. Terceiro que, sendo prejudicado, poderá interpor recurso sem
que isso implique seu chamamento prévio. Nulidade rejeitada" ( RJTJSP,
94/513). "Dúvida. Intervenção de terceiros. Inadmissibilidade. Processo que não
traz lide e não comporta assistência ou intervenção" ( RJTJSP, 80/442).
111 "Dúvida. Cabimento. Irrelevância de se tratar de dúvida inversa. Questão de
simples nomen juris. Rejeição de preliminar" ( RJTJSP, 43/402, 52/408). "Dúvida
inversa. Título judicial. Análise pelo registrador. Necessidade" ( JTJ , Lex,
257/497).
112 Direito civil, v. 5, p. 94-95.
113 Walter Ceneviva, Lei dos Registros Públicos comentada, cit., p. 363.
114 "Registro de imóveis. Exigência da certidão de casamento dos alienantes
para verificação de seu estado civil e constatação da regularidade de suas
identidades. Admissibilidade. Preservação do princípio da continuidade. Pedido
de alvará improcedente" ( JTJ , Lex, 261/251). "Formal de partilha. Imóvel
adquirido na constância do casamento, sob o regime da separação de bens.
Ausência de prévio inventário do marido. Comunicação dos aquestos. Ofensa ao
princípio da continuidade. Inviabilidade do registro" ( JTJ , Lex, 267/624).
115 "Registro de imóveis. Compromisso de compra e venda. Instituição
financeira alienante. Modificação da razão social. Necessário o registro da
alteração ainda que o número do CGC continue inalterado. Preservação dos
princípios da continuidade e da especialidade. Recurso não provido" ( JTJ , Lex,
542).
116 "Registro de imóveis. Descrição do imóvel em desacordo com o assento
registrário. Retificação do título. Necessidade. Princípio da especialidade. Dúvida
procedente. Recurso não provido" ( JTJ , Lex, 260/550). "Escritura de venda e
compra. Exigência de retificação do título para que se conforme com a
descrição dos imóveis que consta do registro" ( JTJ , Lex, 267/617). "Escritura
pública de compra e venda. Loteamento. Área maior não levada a registro.
Gleba sem medidas perimetrais ou pontos de amarração. Princípio da
especialidade. Violação. Inviabilidade do registro" ( JTJ , Lex, 267/619).
"Escritura. Inserção unilateral de dados. Inadmissibilidade. Ofensa ao princípio
da especialidade. Acesso negado" ( JTJ , Lex, 268/601).
117 Afrânio de Carvalho, Registro de imóveis, cit., p. 326-327.
118 Walter Cruz Swensson, Manual de registro de imóveis, p. 64.
119 Walter Ceneviva, Manual, cit., p. 82.
120 Walter Cruz Swensson, Manual, cit., p. 62.
121 Walter Ceneviva, Manual, cit., p. 129.
122 Walter Ceneviva, Lei dos Registros Públicos comentada, 17. ed., p. 461 e 466.
123 Sílvio Venosa, Direito civil, 7. ed., v. V, p. 169.
124 Walter Ceneviva, Lei dos Registros Públicos comentada, 17. ed., p. 466.
125 Walter Ceneviva, Lei dos Registros Públicos comentada, 17. ed., p. 465.
126 RJTJSP, 97/550. No mesmo sentido: "Registro de imóveis. Retificação de
área. Pretensão que pode ser exercida pelo prejudicado ou interessado. Arts. 212
e 213 da Lei dos Registros Públicos" ( RJTJSP, 119/283).
127 Código Civil, cit., v. 7, p. 356.
128 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 108-109.
129 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 98.
130 Direito civil, cit., v. 5, p. 99.
131 Clóvis Beviláqua, Direito das coisas, v. 1, p. 132; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 111.
132 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 129.
133 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 114.
134 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 117.
135 Direitos reais, cit., p. 316-317.
136 STF, RTJ , 70/785.
137 RT, 493/107, 517/201.
138 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 162.
                             CAPÍTULO III
                 DA AQ UISIÇÃO DA PROPRIEDADE MÓVEL




                      Sumário: 1. Introdução. 2. Da usucapião. 3. Da ocupação. 4.
                Do achado do tesouro. 5. Da tradição. 6. Da especificação. 7. Da
                confusão, da comistão e da adjunção.


1. Introdução

       O presente capítulo denominava-se, no Código de 1916, "Da aquisição e
perda da propriedade móvel", malgrado nele só se encontrassem regras sobre a
aquisição de tal propriedade. A justificativa para tal fato encontra-se na
constatação de que a aquisição do domínio por parte de um indivíduo implica a
perda por parte do outro.
       O Código de 2002 disciplina seis modos de aquisição da propriedade
móvel: a usucapião, a ocupação, o achado do tesouro, a tradição, a especificação
e a confusão. Juntamente com a última, trata o aludido diploma também da
comistão e da adjunção.
       Essas matérias serão estudadas nos itens seguintes.


2. Da usucapião

       A usucapião de coisas móveis não apresenta a mesma importância da de
imóveis. Prevê o Código Civil prazos mais reduzidos para a primeira.
       Preceitua o art. 1.260 do aludido diploma:
       " Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente
durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade " 1.
       É uma espécie da usucapião ordinária. A extraordinária é prevista no art.
1.261, verbis:
       " Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá
usucapião, independentemente de título ou boa-fé ".
       Dispõe ainda o art. 1.262 do Código Civil que se aplica " à usucapião das
coisas móveis o disposto nos arts. 1.243 e 1.244". Desse modo pode o possuidor,
para efeito de obter o reconhecimento da usucapião, acrescentar à sua posse a do
seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas e pacíficas. Aplicam-se
também à usucapião dos móveis as causas que obstam, suspendem ou
interrompem a prescrição.
       O princípio que norteia a usucapião dos móveis é o mesmo que inspira a
usucapião dos imóveis, isto é, o intuito de emprestar juridicidade a situações de
fato que se alongaram no tempo2.
      Não vigora entre nós a regra do art. 2.279 do Código Civil francês,
segundo a qual a posse da coisa móvel faz presumir a propriedade ( en fait de
meubles, la possession vaut titre ), sendo a prescrição instantânea. Nosso direito é
mais exigente, pois requer posse prolongada no tempo3.
       Dispõe a Súmula 193 do Superior Tribunal de Justiça que "o direito de uso
de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião" 4.


3. Da ocupação

        Ocupação é modo originário de aquisição de bem móvel que consiste na
tomada de posse de coisa sem dono, com a intenção de se tornar seu proprietário.
        Coisas sem dono são as coisas de ninguém ( res nullius) ou as abandonadas
( res derelicta). Dispõe o art. 1.263 do Código Civil:
        " Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a
propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei".
        Cumpre salientar que abandono não se presume, devendo resultar
claramente da vontade do proprietário de se despojar do que lhe pertence.
Destarte, não existe abandono quando, por exemplo, em virtude de mau tempo, o
comandante do navio livra-se da carga, lançando-a ao mar. Se esta chega à costa
ou vem a ser eventualmente recolhida por outra embarcação, assiste ao
proprietário o direito de reclamar-lhe a entrega 5.
        O Código Civil de 1916 tratava da caça, da pesca, da invenção
(descoberta) e do tesoiro como modalidades de ocupação.
        Historicamente, o direito de ocupação foi o primeiro e o mais importante
dos modos de adquirir o domínio. Atualmente, porém, mostra-se bastante restrita
sua aplicação, porque extraordinariamente limitado o número de coisas sem
dono6.


4. Do achado do tesouro

       O Código Civil denomina tesouro o depósito antigo de coisas preciosas,
oculto e de cujo dono não haja memória. Se alguém o encontrar em prédio
alheio, dividir-se-á por igual entre o proprietário deste e o que o achar
casualmente. Dispõe nesse sentido o art. 1.264 do aludido diploma:
       " O depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja
memória, será dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que achar o
tesouro casualmente ".
       Acrescenta o art. 1.265:
       " O tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio, se for achado
por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro não autorizado".
       A doutrina em geral inclui o achado do tesouro na categoria da ocupação,
como a caça e a pesca. Corresponde a um acessório do solo a que adere.
Pertence por isso ao dono respectivo, se este o descobre por si mesmo, ou por
intermédio de operário especialmente encarregado da busca. Mas se o operário,
entregue a outro serviço, como a escavação do terreno para a abertura de um
poço, por exemplo, casualmente descobre o tesouro, terá direito à metade.
Deixará de considerar-se tesouro o depósito achado, se alguém mostrar que lhe
pertence 7.
       Embora se possa dizer que, em regra, não seria tesouro o achado de
objetos preciosos dentro de um livro ou na gaveta de um móvel, uma vez que não
haveria a necessária vetustez, pode todavia tal modo de aquisição da propriedade
móvel se configurar mediante o encontro dos aludidos bens habilmente
escondidos em móvel de tal antiguidade, que difícil se tornaria a identificação do
dono.
       Praticará crime quem se apropriar da quota a que tem direito o
proprietário do prédio (CP, art. 169, parágrafo único, I).


5. Da tradição

        Pelo sistema do Código Civil brasileiro, como já foi dito, o contrato, por si
só, não transfere a propriedade, gerando apenas obrigações. A aquisição do
domínio de bem móvel só ocorrerá se lhe seguir a tradição. Esta consiste,
portanto, na entrega da coisa do alienante ao adquirente, com a intenção de lhe
transferir o domínio, em complementação do contrato. Com essa entrega, torna-se
pública a transferência.
        Dispõe a propósito o art. 1.267 do Código Civil:
        " A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes
da tradição.
        Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua
a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à
restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o
adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico".
        A tradição pode ser real, simbólica ou ficta, como já demonstrado no
Título I, "Da posse", Capítulo III, item n. 2.2.1 desta obra, ao qual nos
reportamos.
        O constituto possessório ou cláusula constituti é espécie de tradição ficta.
Ocorre quando o vendedor, transferindo a outrem o domínio da coisa, conserva-a
todavia em seu poder, por um outro título, como, por exemplo, na qualidade de
locatário. A referida cláusula tem a finalidade de evitar complicações
decorrentes de duas convenções, com duas entregas sucessivas.
        Também pode ocorrer tradição ficta pela traditio brevi manu, conhecida
no direito romano, pela qual o arrendatário, por exemplo, que já se encontra na
posse da coisa, torna-se dono. Dispensa-se a dupla e recíproca entrega da coisa
de uma parte à outra.
        Havia ainda, no direito romano, a traditio longa manu, utilizada também no
direito moderno, pela qual se considera o adquirente imitido na posse no instante
em que a coisa é colocada à sua disposição. Tal situação ocorre especialmente
na alienação de imóvel de grande extensão territorial. Não se faz necessário que
o accipiens o percorra por inteiro, bastando a sua exibição -- in conspectu posita
-- para que se considere imitido na sua posse.
        O legislador disciplina, por igual, no parágrafo único do art. 1.267
retrotranscrito, o problema da tradição das coisas que se encontram em mãos de
terceiro, como, por exemplo, no caso da venda do prédio alugado. Se a
transferência do domínio dependesse da entrega real da coisa, o alienante
deveria antes retomar o prédio locado, para depois entregá-lo ao alienatário. E
todo este trabalho seria perdido quando o adquirente, desejoso de restabelecer a
locação anterior, houvesse que devolver ao alienatário o prédio alugado8.
        Há, todavia, hipóteses especiais em que se dispensa a tradição, como
especifica CARVALHO SANTOS9: a) na abertura da sucessão legítima, ou
testamentária aos herdeiros e legatários da coisa certa; b) na celebração do
casamento realizado sob regime da comunhão universal, em que a transferência
do domínio efetua-se independentemente de tradição, em virtude da solenidade
inerente a esse ato; c) por força dos pactos antenupciais, a contar da data do
casamento, ao cônjuge adquirente; d) no caso de contrato de sociedade de todos
os bens, em que a transferência se opera com a assinatura do referido contrato,
entendendo-se haver tradição tácita; e) idem na sociedade particular, em que a
transferência se opera com a simples aquisição dos bens comunicáveis.
        WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO10, por sua vez, lembra que
também: a) a transferência das ações nominativas de sociedades anônimas, ao
contrário das ações ao portador que se transmitem pela simples tradição, realiza-
se mediante termo lavrado no livro de "Transferência de Ações Nominativas"
(Lei n. 6.404, de 15-12-1976, art. 31, § 1º); b) na compra e venda de títulos da
dívida pública da União, dos Estados e dos Municípios, a celebração do contrato
transfere imediatamente ao comprador a propriedade do título (Dec.-Lei n.
3.545, de 22-8-1941); c) na alienação fiduciária ocorre exceção à regra do art.
1.267, verificando-se nela a transferência do domínio para o credor
independentemente de tradição, porquanto o devedor mantém a posse direta e
permanece como depositário da coisa alienada.
        Feita por quem não é proprietário, a tradição não alheia a propriedade, diz
o art. 1.268 do Código Civil, " exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou
estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao
adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono".
       Aduz o § 1º: " Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir
depois a propriedade, considera-se realizada a transferência desde o momento em
que ocorreu a tradição".
       A aquisição a non domino é negócio inexistente, ante o verdadeiro
proprietário. Entretanto, por uma questão de equidade e em respeito à boa--fé do
adquirente, se aquele vem a ratificá-la, ou se o vendedor se torna proprietário,
fica convalescido o ato11.
       Finaliza o § 2º do dispositivo em apreço: " Não transfere a propriedade a
tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo".
       Efetivamente, sendo a tradição ato complementar do negócio jurídico,
para que gere o seu principal efeito, que é a transferência do domínio, necessário
se torna que o negócio em tela seja válido. Se este é inválido, a tradição que nele
se apóia não pode, tampouco, ganhar eficácia, pois quod nullum est, nullum
producit effectum.



6. Da especificação

       Dá-se a especificação quando uma pessoa, trabalhando em matéria-
-prima, obtém espécie nova. Esta será do especificador, se a matéria era sua,
ainda que só em parte, e não se puder restituir à forma anterior.
       Assim, com efeito, dispõe o art. 1.269 do Código Civil:
       " Aquele que, trabalhando em matéria-prima em parte alheia, obtiver
espécie nova, desta será proprietário, se não se puder restituir à forma anterior".
       Se a matéria pertence inteiramente ao especificador, não paira nenhuma
dúvida de que continua ele a ser dono da espécie nova. Do mesmo modo se,
embora obtendo espécie nova, a redução à forma anterior for possível sem
qualquer dano, como quando, por exemplo, transformam-se barras de ouro em
barras menores. Neste caso opera-se o restabelecimento do statu quo anterior, à
custa do especificador, devolvendo-se ao verdadeiro dono o que lhe pertencia.
       Se a matéria não for do especificador e a restituição à forma anterior se
mostrar impossível, como no caso de esculturas ou construções realizadas com,
respectivamente, mármore e cimento alheios, por exemplo, a solução dependerá
da boa ou má-fé do especificador. Proclama a propósito o art. 1.270 do Código
Civil que, " se toda a matéria for alheia, e não se puder reduzir à forma
procedente, será do especificador de boa-fé a espécie nova". Todavia, sendo
praticável a redução, ou quando impraticável, " se a espécie nova se obteve de
má-fé, pertencerá ao dono da matéria-prima" (§ 1º).
       Em casos de confecção de obras de arte (pintura, escultura, escritura e
outro qualquer trabalho gráfico), em que o preço da mão de obra exceda
consideravelmente o valor da matéria-prima, existe o interesse social em
preservá-la e em prestigiar o trabalho artístico. Ainda que realizada de má--fé,
concede a lei a propriedade da obra de arte ao especificador, mas, neste caso,
sujeita-o a indenizar o valor da matéria-prima e a pagar eventuais perdas e danos
(CC, arts. 1.270, § 2º, e 1.271).


7. Da confusão, da comistão e da adjunção

       Confusão é a mistura de coisas líquidas; comistão, a mistura de coisas
sólidas ou secas; e adjunção, a justaposição de uma coisa a outra.
       Se as coisas pertencem a donos diversos e foram misturadas sem o
consentimento deles, continuam a pertencer-lhes, sendo possível separar a
matéria-prima sem deterioração. Não o sendo, ou exigindo a separação
dispêndio excessivo, subsiste indiviso o todo. A espécie nova pertencerá aos donos
da matéria-prima, cada qual com o seu quinhão proporcional ao valor do seu
material.
       Todavia, se uma das coisas puder ser considerada principal em relação às
outras, a propriedade da espécie nova será atribuída ao dono da coisa principal,
tendo este, contudo, a obrigação de indenizar os outros (CC, art. 1.272, §§ 1º e 2º).
       Essas disposições vigem na presunção da boa-fé das partes. Se a confusão,
comistão ou adjunção derivarem de má-fé de uma delas, pode a outra escolher
entre guardar o todo, pagando a porção que não for sua, ou renunciar à que lhe
pertence, mediante indenização completa (CC, art. 1.272, § 3º).




1 "Usucapião. Bem móvel. Veículo automotor. Pedido amparado em simples
registro para fins de licenciamento em repartição de trânsito. Inadmissibilidade.
Inexistência de justo título" ( RT, 750/378). "Tendo o comprador de um
automóvel ciência de que tal bem móvel estava alienado à administradora de
consórcio, constando do certificado de registro a sua inalienabilidade, tinha,
assim, conhecimento de que a coisa havia sido provisoriamente retirada do
comércio e a resolução do domínio dependia da efetiva liquidação da dívida.
Portanto, não tem justo título, carecendo, ainda, de boa-fé, deixando de
preencher os requisitos da usucapião ordinária" ( RT, 733/243).
2 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 193.
3 "Usucapião. Bem móvel. Ação interposta pretendendo a regularização de
veículo junto à repartição de trânsito, uma vez existentes dúvidas quanto à licitude
da aquisição do automóvel. Admissibilidade" ( RT, 762/259). "Usucapião.
Automóvel impedido de ser licenciado por haver adulteração de chassi. Ação
movida por proprietário que tem a posse do bem, na qualidade de depositário,
mas que não pode dele dispor. Interesse de agir caracterizado na necessidade de
o autor consolidar o domínio sobre a coisa. Necessidade de citação editalícia dos
réus desconhecidos, diante da possibilidade de se tratar de veículo roubado ou
furtado" ( RT, 806/200). "Usucapião. Bem móvel. Pretensão por agente,
depositário de veículo, que anteriormente teve o bem apreendido por autoridade
policial. Situação que não gera direito à proteção possessória, pois atos de mera
permissão ou tolerância não induzem posse" ( RT, 773/249).
4 "Linha telefônica. Usucapião. Admissibilidade. Telefone não partilhado na
separação judicial. Desfeita a sociedade conjugal pela separação, não partilhado
o telefone, a parte pode usucapir nos termos dos arts. 48, inciso I, e 619, do CCB
( de 1916). Possibilidade jurídica do pedido" ( RT, 712/249).
5 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 188-189.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 187.
7 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 191-192.
8 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 189.
9 Código Civil brasileiro interpretado, v. VIII, p. 277.
10 Curso, cit., v. 3, p. 200-202.
11 "Negócio jurídico originário, consubstanciado em transmissão errônea de
vontade. Tradição do veículo que não teve o condão de transmitir a propriedade,
porque feita por quem não era o proprietário. Improcedência da ação" (TJSP,
Ap. 16.227-4/2-SP, rel. Des. Antonio Manssur, j. 3-12-1996).
                               CAPÍTULO IV
                         DA PERDA DA PROPRIEDADE




                       Sumário: 1. Introdução. 2. Modos de perda. 2.1. Perda pela
                alienação. 2.2. Perda pela renúncia. 2.3. Perda pelo abandono. 2.4.
                Perda pelo perecimento da coisa. 2.5. Perda da propriedade
                mediante desapropriação. 2.5.1. Fundamento jurídico. 2.5.2.
                Pressupostos para a desapropriação. 2.5.3. Objeto da
                desapropriação. 2.5.4. Processo de desapropriação. 2.5.5. Montante
                da indenização. 2.5.6. Retrocessão.


1. Introdução

        O direito de propriedade, sendo perpétuo, só poderá ser perdido pela
vontade do dono (alienação, renúncia, abandono) ou por alguma outra causa
legal, como o perecimento, a usucapião, a desapropriação etc.
        O simples não uso, sem as características do abandono, não determina a
sua perda, se não foi usucapido por outrem, ainda que se passem mais de quinze
anos.
        O art. 1.275 do Código Civil enumera alguns casos de perda da
propriedade. Dispõe o aludido dispositivo:
        " Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade:
        I - por alienação;
        II - pela renúncia;
        III - por abandono;
        IV - por perecimento da coisa;
        V - por desapropriação.
        Parágrafo único. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da
propriedade imóvel serão subordinados ao registro do título transmissivo ou do ato
renunciativo no Registro de Imóveis".
        Os três primeiros são modos voluntários de perda da propriedade, sendo o
perecimento e a desapropriação modos involuntários.
        A enumeração do aludido dispositivo é meramente exemplificativa,
referindo-se, ao usar a expressão " além das causas consideradas neste Código", à
existência de outras causas de extinção, como a usucapião e a acessão.
        Podem ser mencionadas, ainda, como modos de perda da propriedade, no
todo ou em parte, a dissolução da sociedade conjugal instituída pelo regime da
comunhão universal de bens, e a morte natural, que implica a abertura da
sucessão, operando-se a transmissão da herança para os herdeiros legítimos e
testamentários.
2. Modos de perda

2.1. Perda pela alienação
        Dá-se a alienação por meio de contrato, ou seja, de negócio jurídico
bilateral, pelo qual o titular transfere a propriedade a outra pessoa. Pode ser a
título oneroso, como na compra e venda, ou a título gratuito, como na doação.
Pode ainda ser voluntária, como a dação em pagamento, e compulsória, como a
arrematação, bem como decorrer de um ato potestativo, que independe da
vontade do proprietário, como se dá com o exercício do direito de retrovenda
(CC, art. 505).
        Em qualquer caso, os efeitos da perda da propriedade imóvel serão
subordinados ao registro do título transmissivo (CC, art. 1.275, parágrafo único).

2.2. Perda pela renúncia
       A renúncia é ato unilateral pelo qual o titular abre mão de seus direitos
sobre a coisa, de forma expressa.
       O ato renunciativo de imóvel deve também ser registrado no Registro de
Imóveis competente (CC, art. 1.275, parágrafo único). Exige-se a escritura
pública para a " renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta
vezes o maior salário mínimo vigente no País" (CC, art. 108).
       Também a renúncia à sucessão aberta deve constar expressamente de
instrumento público ou ser tomada por termo nos autos, conforme dispõe o art.
1.806 do mesmo diploma.

2.3. Perda pelo abandono
        O abandono também é ato unilateral, pelo qual o titular abre mão de seus
direitos sobre a coisa. Neste caso, não há manifestação expressa. Pode ocorrer,
por exemplo, quando o proprietário não tem meios de pagar os impostos que
oneram o imóvel.
        A conduta do proprietário caracteriza-se, neste caso, pela intenção
( animus) de não mais ter a coisa para si. Simples negligência não configura
abandono, que não se presume. Malgrado se dispense declaração expressa, como
na renúncia, é necessária a intenção de abandonar. Dois, portanto, os requisitos
do abandono: a derrelição da coisa e o propósito de não a ter mais para si1.
        Abandonado o imóvel, qualquer pessoa pode dele apossar-se. Todavia, se
for arrecadado como coisa vaga pelo Município ou pelo Distrito Federal, por se
achar nas respectivas circunscrições e " se não encontrar na posse de outrem",
permanecerá como coisa de ninguém durante três anos contados da
arrecadação, se estiver em zona urbana, segundo dispõe o art. 1.276, caput, do
Código Civil. Há, portanto, a possibilidade de o proprietário arrepender-se no
decurso do referido prazo.
        Em suma, se alguém se apossar do imóvel abandonado, não se operará a
arrecadação, a qual se restringe aos imóveis completamente abandonados e
desocupados. Dentro do lapso de três anos, se o proprietário se arrepender,
poderá reivindicá-lo das mãos alheias, pois a sua condição de dono somente se
extinguirá findo o aludido interregno.
        Tal concepção, como assinala SILVIO RODRIGUES2, encontra apoio nas
regras dos arts. 1.172 e s. do Código de Processo Civil, que, cuidando de coisas
vagas, contempla a hipótese de atender o proprietário aos editais, reclamando a
entrega dos bens.
        Acrescenta o § 1º do dispositivo em apreço: " O imóvel situado na zona
rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem
vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se
localize ".
        Presumir-se-á de modo absoluto a intenção de não mais conservar o
imóvel em seu patrimônio " quando, cessados os atos de posse, deixar o
proprietário de satisfazer os ônus fiscais" (CC, art. 1.276, § 2º).

2.4. Perda pelo perecimento da coisa
        A perda pelo perecimento da coisa decorre da perda do objeto. Se, por
exemplo, um incêndio destrói uma edificação ou fortes chuvas provocam o
deslizamento de um morro, fazendo-o desaparecer, os seus respectivos
proprietários perdem o poder que tinham sobre eles.
        O art. 1.275, IV, retrotranscrito, nada mais faz do que aplicar, no campo
específico da propriedade imobiliária, o preceito genérico que determina perecer
o direito se perecer seu objeto.
        O perecimento da coisa decorre, em regra, de ato involuntário, de
fenômenos naturais, como incêndio, terremoto, raio e outras catástrofes, mas
pode resultar também de ato voluntário, com a destruição da coisa.

2.5. Perda da propriedade mediante desapropriação
2.5.1. Fundamento jurídico
         Trata-se de modo involuntário de perda do domínio. A desapropriação é
instituto de direito público, fundado no direito constitucional e regulado pelo
direito administrativo, mas com reflexo no direito civil, por determinar a perda
de propriedade do imóvel, de modo unilateral, com a ressalva da prévia e justa
indenização.
         Na preciosa lição de JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, "desapropriação é o
procedimento complexo de direito público, pelo qual a Administração,
fundamentada na necessidade pública, na utilidade pública ou no interesse social,
obriga o titular de bem, móvel ou imóvel, a desfazer-se desse bem, mediante
justa indenização paga ao proprietário" 3.
        De acordo com o art. 1.275, V, do Código Civil, também se perde a
propriedade " por desapropriação". No art. 1.228, § 3º, assinala o aludido diploma
que " o proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por
necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição,
em caso de perigo público iminente ". E, no § 4º, criou o novo Código uma outra
espécie de desapropriação, determinada pelo Poder Judiciário na hipótese de " o
imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé,
por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela
houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços
considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante ". Nesse caso, " o
juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário" (§ 5º). Trata-se de inovação
de grande alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade.
        A Constituição Federal, por sua vez, garante o direito de propriedade (art.
5º, XXIV), mas ressalva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública,
ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro,
ressalvados os casos nela previstos.
        Com a desapropriação opera-se, no interesse da coletividade, a
transferência do domínio para a entidade que a promove. Não representa
confisco, uma vez que não existe em nosso direito esse modo de perder a
propriedade, salvo no caso de bem apreendido em decorrência do tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas (CF, art. 243, parágrafo único), hipótese esta que,
ademais, independe de pagamento de qualquer indenização. Não se identifica
também com a compra e venda, visto que esta decorre de um ato voluntário, ao
passo que a desapropriação implica alienação compulsória. Igualmente não se
confunde com a servidão administrativa, pois nesta o poder público não adquire o
bem, que permanece no domínio do particular, devendo este apenas suportar um
uso público, mediante indenização, se de tal uso lhe advier algum prejuízo.
        Em realidade, a desapropriação constitui um modo de transferência
compulsória, forçada, da propriedade, do domínio particular ou do domínio de
outra entidade pública de grau inferior, para a Administração Pública ou seus
concessionários. Representa, sem dúvida, uma limitação ao direito de
propriedade, baseada porém na ideia da prevalência do interesse social sobre o
individual.
        Segundo a doutrina de AFRÂNIO DE CARVALHO, "a desapropriação
oferece a peculiaridade registral de dispensar o registro do título anterior, por se
entender que é um modo originário de aquisição da propriedade, em virtude do
qual o Estado chama a si o imóvel diretamente, livre de qualquer ônus. Se o
registro existir, a desapropriação será inscrita na folha do imóvel desapropriado
para assinalar a perda da propriedade do titular ali nomeado" 4.
        A desapropriação é, portanto, modo originário de aquisição da
propriedade. O registro é meramente declarativo, ocorrendo a aquisição do
domínio independentemente dele. Fala-se em modo originário porque, "para a
perda dominial e a aquisição correspondente, não concorre a vontade do titular
do direito extinto. A expropriação não é um negócio jurídico de direito privado,
nem, portanto, compra e venda forçada ou transmissão forçosa" 5.
        Já se decidiu que "a desapropriação é modo originário de aquisição da
propriedade, sendo, portanto, registrável por força própria, desde que a carta de
adjudicação contenha rigorosa individuação da coisa desapropriada, para que se
considerem atendidos os pressupostos registrais" 6.
        Em que momento, então, ocorre a transferência de domínio?
        Dizer-se que a desapropriação "é forma originária de aquisição de
propriedade significa que ela é, por si mesma, suficiente para instaurar a
propriedade em favor do Poder Público, independentemente de qualquer
vinculação com o título jurídico do anterior proprietário. É a só vontade do Poder
Público e o pagamento do preço que constituem a propriedade do Poder Público
sobre o bem expropriado" 7.
        Esse, também, o entendimento de JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES:
"Para nós, o momento consumativo da desapropriação é aquele em que se
verifica o pagamento ou o depósito judicial da indenização fixada pela sentença
ou estabelecida em acordo. A aquisição decorrente de desapropriação, pela
natureza especial desta última, não se subordina à transcrição do título translativo,
o que não significa, entretanto, que não seja uma formalidade útil, a fim de dar
continuidade ao registro e operar efeitos extintivos da propriedade anterior.
Utilidade não significa, todavia, obrigatoriedade, para que a desapropriação se
consubstancie. A desapropriação se concretiza independentemente da transcrição
do título aquisitivo, embora -- repetimos -- a transcrição seja de inegável
utilidade para que haja continuidade do registro e se dê maior publicidade à
aquisição originária" 8.
        Igualmente para SEABRA FAGUNDES o registro regulariza a
transferência do domínio "e deve ser feito para comodidade dos interessados,
sobretudo do adquirente. Mas não é imprescindível. A transmissão do domínio, na
desapropriação, se opera, mesmo em relação a terceiros, sem a transcrição do
título de transferência no registro de imóveis" 9.
        Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo10.
        A questão, todavia, não é pacífica. JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, por
exemplo, afirma que há transferência de domínio no instante do registro do título,
aduzindo: "E o título hábil é a sentença prolatada pelo juiz" 11. Também PONTES
DE MIRANDA sustenta que "o domínio ou qualquer outro direito real sobre
imóvel só se perde pela transcrição no registro de imóveis. Na desapropriação,
registra-se a sentença ou o acordo" 12.

2.5.2. Pressupostos para a desapropriação
      As normas básicas da desapropriação se acham consubstanciadas no
Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941, com as modificações posteriores.
      São sujeitos ativos da desapropriação a União, os Estados, os Municípios, o
Distrito Federal e os Territórios (Dec.-Lei n. 3.365/41, art. 2 º), bem como os
concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público, ou
que exerçam funções delegadas, de interesse geral. Nesse caso, porém,
dependem de autorização expressa, constante de lei ou contrato (art. 3º). A
competência pertence ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo. No último
caso, cumpre ao Poder Executivo praticar os atos necessários à efetivação da
desapropriação (arts. 6º e 8º). O Poder Judiciário apenas intervém na fase
contenciosa da desapropriação.
        Podem também desapropriar: a) a Petrobras (Lei n. 2.004, de 3-10-1953,
art. 24); b) o Departamento de Estradas de Rodagem (Lei n. 302, de 13-7-1948,
art. 24); c) a Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste (Lei n. 3.692, de
15-12-1959, art. 16); d) o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária
(Lei n. 4.504, de 30-11-1964, art. 22); e) as entidades do Sistema Nacional de
Previdência e Assistência Social (Lei n. 6.439, de 1º-7-1977, art. 24).
        Não basta, todavia, a legitimidade ativa para desapropriar. Faz-se mister
ainda que, em cada caso concreto, exista decreto da autoridade pública
competente, declarando a utilidade pública dos bens expropriados. A
desapropriação deve efetuar-se, em qualquer caso, dentro do prazo de cinco anos
contados da data do respectivo decreto. Findo o quinquênio, sem que tenha sido
instaurado o processo expropriatório, caduca a desapropriação. Neste caso,
somente decorrido um ano poderá o mesmo bem ser objeto de nova declaração
(Dec.-Lei n. 3.365/41, art. 10).
        Publicado o decreto que declara o imóvel de utilidade pública, fica o
expropriante autorizado a penetrar nos prédios compreendidos na declaração,
podendo, em caso de oposição, recorrer à força (art. 7º). A autorização para
"penetrar nos prédios" é limitada ao trânsito pelos imóveis, necessário aos
levantamentos topográficos, aos atos de avaliação e outros mais que não
prejudiquem a utilização dos bens pelo proprietário. Esse direito, entretanto, não
significa imissão na posse, a qual só se dará após o pagamento da justa
indenização.
        Com efeito, se alegar urgência e depositar a quantia adequada, o
expropriante pode ainda obter imissão na posse dos bens a serem expropriados.
Só após o pagamento do montante arbitrado e munido de mandado de imissão de
posse é que a Administração ou seus delegados poderão utilizar os bens
expropriados.
        De acordo com o disposto no art. 5º, XXIV, da Constituição Federal, a
desapropriação só se justifica para atender a uma necessidade ou utilidade
pública, ou a um interesse social.
        A necessidade pública surge quando a Administração defronta problemas
que só se podem resolver com a transferência de bens particulares para o
domínio da pessoa administrativa incumbida de solucioná-los. A utilidade pública
se apresenta quando a utilização de bens particulares é conveniente aos interesses
administrativos, embora não sejam imprescindíveis. E o interesse social ocorre
quando a transferência de bens particulares para o domínio público ou de
delegados do poder público se impõe, como medida destinada a resolver
problemas da coletividade criados pela propriedade particular de um ou de
alguns indivíduos (Lei n. 4.132, de 10-9-1962, que regula a desapropriação por
interesse social) 13.
        Ocorre motivo de interesse social, segundo JOSÉ CRETELLA JÚNIOR,
"quando a expropriação se destina a solucionar os chamados problemas sociais,
isto é, aqueles diretamente atinentes às classes pobres, aos trabalhadores e à
massa do povo em geral pela melhoria nas condições de vida, pela mais
equitativa distribuição da riqueza, enfim, pela atenuação das desigualdades
sociais; quando as circunstâncias impõem a distribuição da propriedade para
melhor aproveitamento ou maior produtividade em benefício da comunidade" 14.
        Assinala SEABRA FAGUNDES que, todavia, as três causas justificativas
do direito de desapropriar se condensam no conceito de utilidade pública, "que é
em si tão amplo, que a menção apenas dessa causa bastaria a autorizar a
incorporação do patrimônio estatal da propriedade privada, tanto quanto fosse útil
fazê-lo, como quando tal se afigurasse necessário ou de interesse social" 15.
       Não obstante, houve por bem o legislador constituinte tripartir os
fundamentos jurídicos da desapropriação, indicando ao administrador as
situações ou hipóteses em que ela se impõe como medida de conveniência
administrativa.

2.5.3. Objeto da desapropriação
        Em princípio todos os bens e direitos patrimoniais estão sujeitos a
desapropriação, desde que, de um modo ou de outro, sirvam a uma utilidade ou a
um interesse social, inclusive o espaço aéreo e o subsolo (Dec.-Lei n. 3.365/41,
art. 2º, caput e § 1º). Excluem-se desse despojamento compulsório os direitos
personalíssimos, indestacáveis do indivíduo (CC, art. 11), bem como a moeda
corrente do país, porque ela constitui o próprio meio de pagamento da
indenização.
        Geralmente, no entanto, a desapropriação versa a respeito de bens
imóveis. Mas bens de outra natureza podem ser também expropriados, como o
direito autoral (Lei n. 9.610, de 19-12-1998), privilégio de invenção, navios (Dec.
n. 11.860, de 9-12-1915), gêneros alimentícios e de primeira necessidade, gado,
medicamentos, máquinas, coleções de objetos de arte e de moedas raras,
combustíveis, ferramentas etc.16.
        A desapropriação de bem imóvel pode abranger a sua totalidade, ou
somente parte. Todavia, a desapropriação de edificações recairá sempre sobre a
sua totalidade, indenizando-se os proprietários proporcionalmente ao valor das
suas unidades autônomas (CC, arts. 1.357, § 2º, e 1.358).
        Além dos bens particulares, os bens dos Estados, dos Municípios, do
Distrito Federal e dos Territórios são suscetíveis de desapropriação pela União,
assim como os dos Municípios podem ser desapropriados pelos Estados, devendo
o ato, em qualquer caso, ser precedido de autorização legal (Dec.-Lei n.
3.365/41, art. 2º, § 2º). Respeita-se a ordem hierárquica, seguindo-se sempre a
descendente, nunca a ascendente.
         É, porém, vedada a desapropriação pelos Estados, Distrito Federal,
Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de
instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo
Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por
decreto do Presidente da República (Dec.-Lei n. 856, de 11-9-1969, art. 1º).
         Podem ser desapropriados terrenos, prédios, fazendas, usinas, águas e
estradas de ferro, bem como "a área contígua necessária ao desenvolvimento da
obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em
consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de
utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as
indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda" (Dec.-Lei
n. 3.365/41, art. 4º).
         A Súmula 157 do Supremo Tribunal Federal considera necessária "prévia
autorização do Presidente da República para desapropriação, pelos Estados, de
empresa de energia elétrica". Por outro lado, proclama a Súmula 476 da aludida
Corte: "Desapropriadas as ações de uma sociedade, o poder desapropriante,
imitido na posse, pode exercer, desde logo, todos os direitos inerentes aos
respectivos títulos".
         São bastante comuns, hodiernamente, desapropriações parciais para a
instituição de servidão, seja para a passagem de fios condutores de energia
elétrica e instalação de postes e torres de transmissão, seja para a passagem de
oleodutos. Não necessitando de todo o imóvel, o Poder Público o desapropria
para certa finalidade, impondo-lhe certas restrições, ou o utiliza sem afastar o
proprietário, que continua a usá-lo com alguma limitação. Trata-se da
denominada desapropriação administrativa para a instituição da servidão, pela
qual o apossamento do imóvel não envolve todos os direitos sobre ele, mas
apenas alguns.
         Como preleciona PONTES DE MIRANDA, "pode-se só desapropriar o
elemento do direito de propriedade, e.g., o direito de usufruto, o direito de uso, o
direito de servidão (ou elemento para constituí-la)... Se o Estado somente quer a
desapropriação do uso, ou da habitação, tem de ser avaliado o direito, para que o
usuário, ou o habitador receba a indenização. Dá-se o mesmo se somente outro
direito real, fora o domínio" 17.
         Alguns julgados estabelecem, no caso de servidão administrativa, um
percentual fixo sobre o valor da área utilizada pelo desapropriante. Em muitos
casos esse percentual é estabelecido em 20% sobre o valor do bem serviente.
Todavia, não há funda mento algum para que se adote um percentual fixo nesses
casos, visto que a indenização há de corresponder ao efetivo prejuízo causado ao
imóvel, segundo sua normal destinação. Deve o magistrado fugir à fixação de
critérios apriorísticos para o estabelecimento da indenização devida, buscando
em cada caso a solução que melhor atenda ao justo ressarcimento do
proprietário onerado pela serventia pública 18.
        Em hipótese na qual se discutia o quantum da indenização devida ao
proprietário pela servidão administrativa instituída para a passagem de oleodutos
da Petrobras, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Perito que considerou
a possibilidade de, no futuro, existir um projeto de loteamento. Inadmissibilidade.
Indenização que deve ter por base a situação atual do imóvel, sem levar em
conta hipotética alteração de seu uso. Restrições severas que justificam
indenização correspondente a dois terços do valor da faixa atingida" 19.
        Em outra oportunidade, o antigo Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São
Paulo, tendo em vista a alta limitação ao domínio trazido pela construção de
oleoduto subterrâneo, condenou a mesma expropriante a pagar indenização
correspondente a 80% do valor da terra nua 20.
        Quando, todavia, a instituição da servidão administrativa acarreta a
inutilização da exploração econômica do imóvel objeto do ato, a indenização
devida "deve corresponder à totalidade da propriedade, revestindo-se das
características da efetiva desapropriação, sem qualquer ofensa à ordem
jurídica" 21.
        Já se decidiu, d'outra feita, inocorrer servidão administrativa no fato de
serem impostas restrições à plantação de árvores e à altura das edificações, dada
sua proximidade com campo de aviação. Entendeu-se tratar-se de "meros
condicionantes do exercício dos poderes inerentes ao domínio, que revertem em
benefício de um interesse público genérico e abstrato, e não de um interesse
público corporificado, individualizado, perfeitamente identificado" 22.

2.5.4. Processo de desapropriação
       A desapropriação pode efetivar-se amigavelmente, mediante acordo
entre expropriante e expropriado sobre o montante da indenização,
consubstanciado em escritura pública se o imóvel tiver valor superior ao legal23.
       Não havendo entendimento entre os interessados, será observado o
processo expropriatório judicial regulado nos arts. 11 a 30 do Decreto-Lei n.
3.365/41. A ação será proposta no foro da situação do imóvel, salvo se a União
for autora. Neste caso, a competência será do foro da Justiça Federal com sede
na Capital do Estado onde for domiciliado o réu. Intentada pelo Estado, tramitará
na vara privativa; pelos Municípios, perante os juízes das respectivas comarcas,
que tiverem as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos
vencimentos (arts. 11 e 12).
       A petição inicial observará os requisitos exigidos para qualquer ação,
indicados no art. 282 do Código de Processo Civil, e conterá a oferta do preço,
sendo instruída ainda com um exemplar do contrato ou do jornal oficial que
houver publicado o decreto de desapropriação, bem como a planta ou descrição
dos bens e suas confrontações (art. 13).
       Ao despachar a inicial, o juiz designará um perito de sua confiança,
sempre que possível engenheiro (Lei n. 5.194, de 24-12-1966, arts. 12 e 13), para
proceder à avaliação dos bens, podendo as partes indicar também assistentes
técnicos.
        Faculta-se ao autor, mesmo antes da citação do réu, alegando urgência e
depositando a importância arbitrada pelo juiz, requerer a imissão provisória na
posse dos bens (art. 15). Veja-se: "Desapropriação. Imissão provisória na posse,
independente de citação do réu e mediante depósito. Admissibilidade. Incidência
do art. 15 do Decreto-Lei Federal n. 3.365/41. Depósito que deve corresponder à
avaliação prévia ordenada judicialmente. Aplicação do art. 5º, XXIV, da
Constituição da República" 24.
        O Supremo Tribunal Federal tem admitido, no entanto, que seja
depositada quantia inferior ao do valor de mercado do bem, ponderando que o
pagamento integral deve ser efetuado no momento da transferência definitiva do
domínio ao desapropriante. Confira-se: "Desapropriação. Imóvel urbano.
Imissão provisória na posse initio litis. Depósito prévio, pelo Poder Público, de
metade do valor arbitrado. Admissibilidade. Inexistência de conflito com o
princípio da justa e prévia indenização. Pagamento definitivo e justo que somente
será estabelecido na decisão final, após procedimento previsto em lei, com a
definição do valor justo, inclusive com base em perícia judicial, assegurados o
contraditório, o devido processo legal e a ampla defesa" 25.
        Dispõe, com efeito, o Decreto-Lei n. 1.075, de 22 de janeiro de 1970, que
regula a imissão de posse, initio litis, em imóveis residenciais urbanos, que o
expropriante, alegando urgência, poderá imitir-se provisoriamente na posse do
bem, mediante o depósito do preço oferecido. Se o expropriado impugnar a
oferta, o juiz fixará o valor provisório do imóvel, servindo-se, se necessário, de
perito avaliador, devendo o expropriante complementar o depósito até metade do
valor arbitrado, que não poderá ultrapassar, porém, o montante de 2.300 salários
mínimos (arts. 3º e 4º).
        Se o réu, citado, aceitar a oferta, o juiz homologará o acordo por sentença.
Se discordar, oferecerá contestação, na qual poderá arguir somente vícios do
processo ou insuficiência da oferta, tornando-se inadmissível qualquer alegação a
respeito da ausência de utilidade ou necessidade pública. Dispõe, com efeito, o
art. 20 do Decreto-Lei n. 3.365/41: "A contestação só poderá versar sobre vício
do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser
decidida por ação direta".
        Em geral o debate se restringe ao montante da indenização. Apresentado o
laudo e terminada a fase instrutória, o juiz proferirá sentença, fixando o quantum
da indenização.
        A desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária segue
o procedimento da Lei Complementar n. 76, de 6 de julho de 1993. A
Constituição Federal determina a rápida tramitação da ação, estabelecendo, no
art. 184, § 3º, o procedimento sumário.
        Quando o Poder Público desapossa alguém sem o processo
expropriatório regular, pratica esbulho. A jurisprudência, porém, ao fundamento
de que a obra pública não pode ser demolida e de que ao proprietário nada mais
resta, vem convertendo os interditos possessórios em ação de indenização,
denominada desapropriação indireta. Diante disso, os proprietários costumam
ingressar diretamente com a ação de indenização contra o Poder Público. A
sentença de procedência declarará a incorporação do imóvel ao domínio
público26.

2.5.5. Montante da indenização

       A indenização deve ser justa e prévia. Deve também ser paga sempre em
dinheiro (CF, art. 5 º, XXIV), salvo no caso dos arts. 184 e 182, § 4º, III, da
Constituição Federal.
       Para que seja justa, a indenização há de ser a mais completa, devendo
abranger não só o valor real e atual dos bens à data da avaliação, como também
os lucros cessantes do proprietário, as despesas com a sub-rogação se se tratar de
imóvel vinculado, juros da mora e juros compensatórios, custas, salários de
peritos e honorários de advogado se o quantum for fixado judicialmente, em
importância superior à oferecida pela Administração.
       No tocante aos honorários de advogado, a Lei n. 2.786, de 21 de maio de
1956, alterando o Decreto-Lei n. 3.365/41, assim dispôs no art. 4º: "A sentença
que fixar o valor da indenização, quando este for superior ao preço oferecido,
condenará o desapropriante a pagar honorários de advogado sobre o valor da
diferença".
       Dispõe a Súmula 131 do Superior Tribunal de Justiça que "nas ações de
desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas relativas
aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidos".
       Duas espécies de juros admitem-se na indenização: os moratórios e os
compensatórios. Os primeiros correspondem à reparação devida pelo
retardamento no cumprimento da obrigação de indenizar. Segundo dispõe o art.
15-B do Decreto-Lei n. 3.365/41, acrescentado pela Medida Provisória n. 2.183-
56, de 24 de agosto de 2001, "nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros
moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo
pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão
devidos à razão de até 6% ao ano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte
àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da
Constituição".
       Os juros compensatórios equivalem aos frutos civis do capital empregado.
São devidos a partir do ato que retira o imóvel da posse do dono. Justifica-se o seu
pagamento em face da antecipada perda da posse, visando substituir os frutos que
o proprietário deixou de perceber 27.
       O art. 15-A, caput, do Decreto-Lei n. 3.365/41, com os acréscimos
determinados pela Medida Provisória n. 2.183-56, de 24 de agosto de 2001,
estabelece que, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do
bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros
compensatórios de até 6% ao ano sobre o valor da diferença eventualmente
apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos.
       O Supremo Tribunal Federal, em liminar concedida em 5 de setembro de
2001, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) n. 2.332, publicada no
DJU de 13-9-2001, decidiu suspender a eficácia da expressão "de até seis por
cento ao ano", dando ao final do caput do aludido art. 15-A interpretação
conforme a Constituição "de que a base de cálculo dos juros compensatórios será
a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o
valor do bem fixado na sentença".
       Nessa linha, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Desapropriação.
Indenização. Juros compensatórios. Incidência em 6% ao ano. Inadmissibilidade.
Artigo 15-A do Decreto-Lei Federal n. 3.365/41. Suspensão por decisão do
Supremo Tribunal Federal. Incidência que deve ser à taxa de 12% ao ano" 28.
       Destinam-se os juros compensatórios, apenas, "a compensar a perda de
renda comprovadamente sofrida pelo proprietário" (Dec.-Lei n. 3.365/41, art.
15-A, § 1º). Não serão, todavia, devidos juros compensatórios "quando o imóvel
possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero" (§
2º).
       Proclama a Súmula 12 do Superior Tribunal de Justiça: "Em
desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios" 29. Por sua
vez, declara a Súmula 164 do Supremo Tribunal Federal: "No processo de
desapropriação, são devidos juros compensatórios desde a antecipada imissão de
posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgência".
       No quantum da indenização serão computadas as benfeitorias necessárias
posteriores, e as úteis, quando autorizadas pelo expropriante.
       O expropriante responde, também, pelos gastos que o expropriado tiver de
fazer para levantar o preço da indenização, como certidões negativas, obtenção
de documentos, publicação de editais etc. Responde, igualmente, pela
desvalorização da área remanescente, consequente à desapropriação. Pela
mesma razão, deve influir também como elemento redutor da indenização,
valorização que o imóvel venha a experimentar, não a valorização de ordem
geral, mas a que diretamente beneficia o expropriado30.
       Dispõe o art. 1º da Lei n. 4.686, de 21 de junho de 1965, que, "decorrido
prazo superior a um ano a partir da avaliação, o juiz ou tribunal, antes da decisão
final, determinará a correção monetária do valor apurado". Nessa trilha,
proclama a Súmula 561 do Supremo Tribunal Federal: "Em desapropriação, é
devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização,
devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma
vez" 31.
       O art. 27 do Decreto-Lei n. 3.365/41 determina que o montante da
indenização será calculado com base especialmente em alguns elementos, tais
como a estimação dos bens para efeitos fiscais; o preço de aquisição e interesse
que deles aufere o proprietário; sua situação, estado de conservação e segurança;
valor venal dos da mesma espécie nos últimos cinco anos; valorização ou
depreciação da área remanescente, de propriedade do réu.
      Anota SILVIO RODRIGUES32 que tais elementos não são absolutos, uma
vez que o dispositivo em apreço determina que o juiz, ao fixar a indenização,
deverá atender especialmente àqueles elementos, podendo, por conseguinte,
considerar outros.
       Pode-se, portanto, afirmar, na esteira de HELY LOPES MEIRELLES,
que, no cômputo dos elementos valorizantes do imóvel (terreno, edificação,
renda e utilidades) entram também "as condições locais, a forma geométrica do
terreno, a situação topográfica, a natureza do solo, orientação magnética, a renda
atual auferida pelo proprietário, o estado de conservação do edifício, os meios de
transporte de que é servido, os valores venais dos lotes circunvizinhos e o valor
potencial do terreno, tendo-se em vista o seu máximo aproveitamento e os
gabaritos permitidos pelo Código de Obras do Município" 33.

2.5.6. Retrocessão
        Se a Administração Pública deixa de utilizar o imóvel desapropriado, não
lhe dando a destinação mencionada no decreto de expropriação, exsurge a
obrigação de oferecê-lo ao ex-proprietário, pelo preço atual da coisa. Nesse
sentido dispõe o art. 519 do Código Civil:
        " Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou
por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for
utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de
preferência, pelo preço atual da coisa".
        O legislador tratou do assunto no capítulo concernente à compra e venda,
na seção atinente às cláusulas especiais, como hipótese de preferência ou
preempção legal, ao lado da preferência convencional.
        Considera-se que age de forma condenável o Poder Público que, após
despojar o particular da coisa que lhe pertence, para um fim determinado e
admitido pela lei, desvia-se dessa finalidade e a utiliza em obra ou atividade
diversa, não lhe dando o aproveitamento previsto no decreto expropriatório. Por
essa razão, é sancionado com a obrigação de oferecê-la ao ex-proprietário, para
que a readquira pelo preço atual da coisa.
        Tem a jurisprudência proclamado que não caberá a retrocessão se,
desapropriado o terreno para nele ser construída, por exemplo, uma escola, outra
destinação lhe for dada, também de interesse público (se, em vez da escola,
construir-se uma creche, p. ex.) 34.
        Se em cinco anos não for dada ao imóvel expropriado nenhuma finalidade
de interesse público ou social, haverá lugar, em tese, para a retrocessão, nos
termos do mencionado art. 519 do Código Civil. Mas a jurisprudência entende
também ser inadmissível a reivindicatória contra o Poder Público, devendo o
direito do ex-proprietário resolver-se em perdas e danos, mediante a propositura
de ação de indenização, dentro de cinco anos (Dec. n. 20.910/32), para receber a
diferença entre o valor do imóvel à época em que devia ter sido oferecido ao ex-
proprietário e o atual35.
      Os tribunais têm dado à retrocessão, assim, apenas o caráter de direito
pessoal do ex-proprietário às perdas e danos e não um direito de reaver o bem,
na hipótese de o expropriante não lhe oferecer o bem pelo mesmo preço da
desapropriação, quando desistir de aplicá-lo a um fim público36.
       Anota SILVIO RODRIGUES que, "na hipótese de o prédio ser devolvido
ao expropriado, por se lhe não haver dado o destino para o que foi
desapropriado, não há incidência do imposto de transmissão inter vivos, pois não
há transferência de domínio, mas apenas desfazimento de negócio jurídico (cf.,
do Tribunal de Justiça de São Paulo, RT, 276/342; e do Tribunal de Alçada, desse
Estado, citada Revista, 287/673)" 37.




1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 170.
2 Direito civil, v. 5, p. 177.
3 Tratado geral da desapropriação, v. I, p. 11.
4 Registro de imóveis, p. 115.
5 RJTJSP, 110/569.
6 RT, 594/97.
7 Celso Antônio Bandeira de Mello, Apontamentos sobre a desapropriação no
direito brasileiro, RDP, 23/18.
8 A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência, p. 520.
9 Da desapropriação no direito brasileiro, p. 388.
10 EI 279.223.1/8-03-SP, 3ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Carlos Roberto Gonçalves,
j. 6-2-2001.
11 Tratado de direito administrativo, v. IX, p. 304.
12 Comentários à Constituição de 1946, v. IV, p. 275-276.
13 Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, p. 160.
14 Tratado de direito administrativo, cit., v. IX, p. 50.
15 A desapropriação no direito constitucional brasileiro, RDA, 14/1.
16 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 176-177.
17 Tratado de direito privado, v. XIV, § 1.613, p. 184-185.
18 José Carlos de Moraes Salles, A desapropriação, cit., p. 802.
19 JTJ , Lex, 245/184.
20 Ap. 186.354, j. 5-12-1972.
21 RT, 786/452. No mesmo sentido: "Servidão administrativa. Desapropriação.
Energia elétrica. Instituição do gravame sobre pequenos lotes, de molde a tornar
inviável o aproveitamento econômico da área pelos proprietários. Hipótese que
não impede o prosseguimento da ação desapropriatória, eis que a indenização
devida há de ser total, revestindo-se das características de efetiva
desapropriação" ( RT, 798/420).
22 RT, 785/427.
23 "Desapropriação. Ajuste entre as partes quanto ao preço do imóvel
desapropriado. Acordo que prescinde de confirmação judicial, bastando ser
consubstanciado em escritura pública. Transação passível de chancela judicial
que pressupõe a existência de processo em andamento" ( RT, 790/267).
24 JTJ , Lex, 261/352. No mesmo sentido: "Imissão provisória na posse.
Admissibilidade somente após o depósito do valor da avaliação prévia do bem,
realizada sob o crivo do contraditório" ( RT, 787/245).
25 STF, RT, 798/185, 802/143. No mesmo sentido: "Imissão provisória na posse.
Exigibilidade de depósito integral da verba devida ao expropriado.
Inadmissibilidade. Pagamento prévio e justo que somente é aplicável no caso de
indenização final que precede à transferência definitiva do domínio" (STF, RT,
788/188).
26 "Desapropriação indireta. Caracterização. Destinação pública a imóvel
particular expropriado irregularmente. Circunstância que impõe a transformação
da ação de reintegração de posse em ação indenizatória" ( RT, 772/392).
"Indenização. Pagamento inexistente. Circunstância que impossibilita a
transferência do imóvel ao domínio público. Alienação do imóvel pelo
expropriado que impõe a sub-rogação ao adquirente dos direitos e ações
decorrentes do apossamento administrativo" (STJ, RT, 780/194).
27 "Desapropriação. Desistência na fase de execução, por parte do expropriante.
Juros compensatórios devidos até a efetiva devolução do imóvel ao expropriado.
Processamento que deve dar-se nos próprios autos por economia processual"
( RT, 791/228).
28 JTJ , Lex, 265/243.
29 V. ainda, da mesma Corte, a Súmula 56: "Na desapropriação para instituir
servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de
uso da propriedade"; e a Súmula 113: "Os juros compensatórios, na
desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o
valor da indenização, corrigidos monetariamente".
30 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 181.
31 "Desapropriação. Atualização monetária. Admissibilidade, ainda que por mais
de uma vez. Irrelevância do decurso de prazo superior a um ano entre o cálculo e
o efetivo paga-mento da indenização. Intel. da Súm. 67 do STJ" ( RT, 800/351).
"Desapropriação. Correção monetária. Incidência sobre juros compensatórios"
( RT, 809/374).
32 Direito civil, cit., v. 5, p. 184.
33 Direito de construir, cit., p. 163.
34 "Não há desvio de finalidade no caso de desapropriação por necessidade ou
utilidade pública, sendo incabível o direito de preferência ou retrocessão quando
o bem expropriado tiver destinação diferente do ato de desapropriação, mas
permanecendo de utilidade pública" (STJ, REsp 7.683-0-SP, rel. Min. Américo
Luz, DJU, 30-5-1994). "Pedido de retrocessão parcial de propriedade de imóvel
expropriado. Inadmissibilidade. Bem que teve, em parte, a destinação constante
do decreto desapropriatório e na área restante é utilizado para fins públicos
inerentes à Municipalidade. Pleito que revela intenção de locupletamento por
parte dos desapropriados" ( RT, 801/310).
35 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. III, p. 237.
36 "Desapropriação. Desvio de finalidade. Perdas e danos. Resolve-se em perdas
e danos o conflito surgido com o desvio de finalidade do bem expropriado.
Evidenciado, no caso, o desvio de bem que, destinado à construção de uma
quadra esportiva, veio a ser cedido para a construção de `Loja Maçônica'" (STJ,
REsp 43.651-SP, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, DJU, 5-6-2000).
37 Direito civil, cit., v. 5, p. 186.
                                CAPÍTULO V
                        DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA




                       Sumário: 1. Introdução. 2. Do uso anormal da propriedade.
                2.1. Espécies de atos nocivos. 2.2. Soluções para a composição dos
                conflitos. 3. Das árvores limítrofes. 4. Da passagem forçada. 5. Da
                passagem de cabos e tubulações. 6. Das águas. 7. Dos limites entre
                prédios e do direito de tapagem. 8. Do direito de construir. 8.1.
                Limitações e responsabilidades. 8.2. Devassamento da propriedade
                vizinha. 8.3. Águas e beirais. 8.4. Paredes divisórias. 8.5. Do uso do
                prédio vizinho.


1. Introdução

        O direito de propriedade, malgrado seja o mais amplo dos direitos
subjetivos concedidos ao homem no campo patrimonial, sofre inúmeras
restrições ao seu exercício, impostas não só no interesse coletivo, senão também
no interesse individual. Dentre as últimas destacam-se as determinadas pelas
relações de vizinhança.
        As regras que constituem o direito de vizinhança destinam-se a evitar
conflitos de interesses entre proprietários de prédios contíguos. Têm sempre em
mira a necessidade de conciliar o exercício do direito de propriedade com as
relações de vizinhança, uma vez que sempre é possível o advento de conflitos
entre os confinantes.
        Não se confundem, todavia, as limitações impostas às propriedades
contíguas com as servidões propriamente ditas. Estas resultam da vontade das
partes e só excepcionalmente da usucapião, ao passo que os direitos de
vizinhança emanam da lei. As servidões constituem direitos reais sobre coisa
alheia, estabelecidos no interesse do proprietário do prédio dominante, enquanto
os direitos de vizinhança limitam o domínio, estabelecendo uma variedade de
direitos e deveres recíprocos entre proprietários de prédios contíguos.
        Por fim, enquanto a servidão, como direito real sobre imóvel, só se
constitui ou se transmite por atos entre vivos após seu registro no cartório de
Registro de Imóveis (CC, art. 1.227; Lei n. 6.015/73, art. 167, I, n. 6), os direitos
de vizinhança dispensam registro e surgem da mera contiguidade entre os
prédios1.
        Como bem esclarece WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "os
direitos de vizinhança constituem limitações impostas pela boa convivência
social, que se inspira na lealdade e na boa-fé. A propriedade deve ser usada de
tal maneira que se torne possível a coexistência social. Se assim não se
procedesse, se os proprietários pudessem invocar uns contra os outros seu direito
absoluto e ilimitado, não poderiam praticar qualquer direito, pois as propriedades
se aniquilariam no entrechoque de suas várias faculdades" 2.
        Os direitos de vizinhança são obrigações propter rem, porque vinculam os
confinantes, acompanhando a coisa. Obrigações dessa natureza só existem em
relação à situação jurídica do obrigado, de titular do domínio ou de detentor de
determinada coisa, e, portanto, de vizinho.
        Como acontece com toda obrigação propter rem, a decorrente das
relações de vizinhança se transmite ao sucessor a título particular. Por se
transferir a eventuais novos ocupantes do imóvel ( ambulat cum domino), é
também denominada obrigação ambulatória.
        Podemos distinguir, entre as limitações impostas aos vizinhos, as regras
que geram a obrigação de permitir a prática de certos atos, sujeitando o
proprietário a uma invasão de sua esfera dominial, das que criam o dever de se
abster da prática de outros.
        Dentre as primeiras, que implicam uma sujeição, podem ser
mencionadas: a que incide sobre o vizinho do prédio encravado, obrigado a
conceder passagem ao dono deste (CC, art. 1.285); a que recai sobre o dono do
prédio inferior, obrigado a receber as águas que fluem naturalmente do superior
(art. 1.288); a que impõe ao proprietário a obrigação de permitir a entrada do
vizinho em seu prédio, quando seja indispensável à reparação, construção e
reconstrução da casa deste (art. 1.313, caput, I, e § 3º) etc.
        Dentre as segundas, ou seja, dentre as regras que determinam uma
abstenção, apontam-se a proibição imposta ao proprietário de fazer mau uso de
seu prédio, suscestível de prejudicar a saúde, o sossego ou a segurança do vizinho
(CC, art. 1.277); e a de abrir janela, eirado ou terraço, a menos de metro e meio
do prédio de seu confinante, devassando, desse modo, a propriedade deste (art.
1.301).


2. Do uso anormal da propriedade

2.1. Espécies de atos nocivos
        Dispõe o art. 1.277 do Código Civil:
        " O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar
as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o
habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.
        Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza
da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as
edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da
vizinhança".
        A expressão "interferências prejudiciais" substituiu a locução "mau uso"
empregada pelo Código de 1916. As interferências ou atos prejudiciais à
segurança, ao sossego e à saúde capazes de causar conflitos de vizinhança podem
ser classificados em três espécies: ilegais, abusivos e lesivos.
       Ilegais são os atos ilícitos que obrigam à composição do dano, nos termos
do art. 186 do Código Civil, como, por exemplo, atear fogo no prédio vizinho.
Ainda que não existisse o supratranscrito art. 1.277, o prejudicado estaria
protegido pela norma do art. 186, combinada com o art. 927, caput, do mesmo
diploma, que lhe garantem o direito à indenização. Se o vizinho, por exemplo,
danifica as plantações de seu confinante, o ato é ilegal e sujeita o agente à
obrigação de ressarcir o prejuízo causado.
       Abusivos são os atos que, embora o causador do incômodo se mantenha
nos limites de sua propriedade, mesmo assim vem a prejudicar o vizinho, muitas
vezes sob a forma de barulho excessivo. Consideram-se abusivos não só os atos
praticados com o propósito deliberado de prejudicar o vizinho, senão também
aqueles em que o titular exerce o seu direito de modo irregular, em desacordo
com a sua finalidade social.
       Esclarece ORLANDO GOMES que "o conceito de uso nocivo da
propriedade determina-se relativamente, mas não se condiciona à intenção do
ato praticado pelo proprietário. O propósito de prejudicar, ou incomodar, pode
não existir e haver mau uso da propriedade" 3.
       Como se observa, o critério de verificação é eminentemente objetivo,
descabendo alegação de erro ou ignorância. É o fato, por si só, "condição
necessária e suficiente para dar ensejo à verificação do direito subjetivo de
vizinhança apto a implicar a cessação de interferência. Afasta-se, pois, uma
verificação dos motivos ou razões para esse efeito, qual seja, o de constatação
quanto à existência da situação jurídica respectiva" 4.
       A teoria do abuso do direito é, hoje, acolhida em nosso direito, como se
infere do art. 187 do Código Civil, que permite considerar ilícitos os atos
praticados no exercício irregular de um direito.
       São lesivos os atos que causam dano ao vizinho, embora o agente não
esteja fazendo uso anormal de sua propriedade e a atividade tenha sido até
autorizada por alvará expedido pelo Poder Público. É o caso, por exemplo, de
uma indústria cuja fuligem esteja prejudicando ou poluindo o ambiente, embora
normal a atividade 5.
       A passagem de uma estrada de ferro ou a instalação de uma estação
rodoviária em bairro residencial podem, como observa SILVIO RODRIGUES6,
trazer acentuado mal-estar aos vizinhos, pelos barulhos ou movimento que
produzem, suficientes para provocar séria baixa nos preços dos prédios aí
situados. Entretanto, tais atos do proprietário interferente, aduz, não são ilegais
nem abusivos. São atos absolutamente lícitos e regulares, causando, não obstante,
dano ao vizinho.
       Não havia, no Código de 1916, um dispositivo que cuidasse de
interferência resultante de uso regular de direito, como sucede agora com a
norma do art. 1.279 do diploma de 2002.
        Os atos ilegais e abusivos estão abrangidos pela norma do aludido art.
1.277, pois neles há o uso anormal da propriedade. O dispositivo em apreço
confere não só ao proprietário como também ao possuidor o direito de fazer
cessar as interferências ilegais ou abusivas provocadas pela utilização da
propriedade vizinha, em detrimento de sua segurança, de seu sossego e de sua
saúde.
        Uso anormal é tanto o ilícito como o abusivo, em desacordo com sua
finalidade econômica ou social, a boa-fé ou os bons costumes. Preleciona
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que, "se normal, regular, ordinário e
comum o uso da propriedade, sem que se lhe increpe qualquer excesso malicioso
ou intencional, se tem como justo e jurídico; se, porém, nele se vislumbra
qualquer exorbitância, qualquer exagero, suscetível de ser remediado ou
atenuado, mas não foi, o uso será nocivo, ilícito, condenado pelo direito" 7.
        Para se aferir a normalidade ou a anormalidade da utilização de um
imóvel procura-se:
        a) Verificar a extensão do dano ou do incômodo causado -- Se, nas
circunstâncias, este se contém no limite do tolerável, não há razão para reprimi-
lo. Com efeito, a vida em sociedade impõe às pessoas a obrigação de suportar
certos incômodos, desde que não ultrapassem os limites do razoável e do
tolerável8. Em consequência, ninguém pode pretender, sob a invocação do
direito ao descanso, como acentua HELY LOPES MEIRELLES, "que tudo em
derredor se imobilize e se cale. O que a lei confere ao vizinho é o poder de
impedir que os outros o incomodem em excesso, com ruídos intoleráveis, que
perturbem o sossego natural do lar, do escritório, da escola, do hospital, na
medida da quietude exigível para cada um destes ambientes" 9.
        b) Examinar a zona onde ocorre o conflito, bem como os usos e costumes
locais -- Não se pode apreciar com os mesmos padrões a normalidade do uso da
propriedade em um bairro residencial e em um industrial, em uma cidade
tranquila do interior e em uma capital. O parágrafo único do art. 1.277 determina
que se considere " a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as
normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de
tolerância dos moradores da vizinhança".
        Assim, "tratando-se de zona mista -- residencial, comercial e industrial --
é intuitivo que as residências têm que suportar o rumor da indústria e do
comércio, nas horas normais dessas atividades, mas esses ruídos não poderão
exceder o limite razoável da tolerância, nem se estender aos dias e horas
reservados ao repouso humano" 10.
        c) Considerar a anterioridade da posse -- Porque, em princípio, não teria
razão para reclamar quem construísse nas proximidades de estabelecimentos
barulhentos ou perigosos. É o que sustenta a teoria da pré-ocupação. Por ela,
aquele que primeiramente se instala em determinado local acaba, de certo
modo, estabelecendo a sua destinação. Tal teoria não pode, entretanto, ser aceita
em todos os casos e sem reservas. Se o barulho é demasiado ou se a lei proíbe o
incômodo, o proprietário não pode valer-se da anterioridade de seu
estabelecimento para continuar molestando o próximo.
        Os bens tutelados pelo art. 1.277 são a segurança, o sossego e a saúde.
Assim, constituirá ofensa à segurança pessoal, ou dos bens, a exploração de
indústrias de explosivos e inflamáveis, a provocação de fortes trepidações, o
armazenamento de mercadorias excessivamente pesadas, enfim, todo e qualquer
ato que possa comprometer a estabilidade e a solidez do prédio; ao sossego, os
ruídos exagerados em geral, provocados por gritarias, festejos espalhafatosos,
atividades de danceterias, emprego de alto-falantes de grande potência etc.11; e,
à saúde , emanações de gases tóxicos, depósito de lixo, poluição de águas pelo
lançamento de resíduos etc.
        O decoro não está abrangido pelo aludido artigo. Desse modo, o
proprietário ou o possuidor de um prédio não tem como impedir que prostitutas se
instalem nos apartamentos, desde que não perturbem o sossego dos demais
moradores.

2.2. Soluções para a composição dos conflitos
        Na doutrina e na jurisprudência são propostas soluções para a composição
dos conflitos de vizinhança. Assinale-se que o vocábulo vizinhança não se
restringe à propriedade confinante, possuindo em direito significado mais largo
do que na linguagem comum. Estende-se até onde o ato praticado em um prédio
possa propagar-se nocivamente, alcançando via de regra não só os confinantes
como também outros prédios próximos.
        Quanto às soluções alvitradas, em resumo:
        a) Se o incômodo é normal, tolerável, não deve ser reprimido -- A
reclamação da vítima será aferida segundo o critério do homo medius. Só serão
atendidas reclamações relativas a danos considerados insuportáveis ao homem
normal.
        b) Se o dano for intolerável, deve o juiz, primeiramente, determinar que
seja reduzido a proporções normais -- Pode o juiz, por exemplo, fixar horários de
funcionamento da atividade considerada nociva (somente durante o dia, p. ex.),
exigindo a colocação de aparelhos de controle da poluição, levantando barreiras
de proteção etc.
        Preceitua, com efeito, o art. 1.279 do Código Civil: " Ainda que por decisão
judicial devam ser toleradas as interferências, poderá o vizinho exigir a sua
redução, ou eliminação, quando estas se tornarem possíveis".
        c) Se não for possível reduzir o incômodo a níveis suportáveis, determinará
o juiz a cessação da atividade -- Quando nem mediante o emprego de medidas
adequadas se conseguir reduzir o incômodo a níveis suportáveis, ou quando a
ordem judicial para que sejam adotadas não for cumprida, determinará o juiz o
fechamento da indústria ou do estabelecimento, a cessação da atividade ou até a
demolição de obra, se forem de interesse particular12.
       d) Não se determinará a cessação da atividade se a causadora do
incômodo for indústria ou qualquer atividade de interesse social -- Se o incômodo
não puder ser reduzido aos graus de tolerabilidade mediante medidas adequadas,
será imposto ao causador do dano a obrigação de indenizar o vizinho. Dispõe
efetivamente o art. 1.278 do Código Civil que o direito atribuído ao prejudicado,
de fazer cessar as interferências nocivas especificadas no art. 1.277, não
prevalece quando " forem justificadas por interesse público, caso em que o
proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal".
       Há, na hipótese, um conflito de interesses. Os dois, tanto o de caráter
privado como o de cunho público, são dignos de proteção. Todavia, considerando
a prevalência do interesse público, sacrifica-se o interesse privado em favor
daquele, mas sem se olvidar da situação do proprietário que sofre a interferência,
porque, embora obrigado a suportá-la, lhe é devida indenização cabal. Para
estabelecer o seu montante é de se levar em conta a depreciação do imóvel sob o
ponto de vista da sua alienação e também da locação13.
       A ação apropriada para a tutela dos direitos mencionados é a cominatória,
na qual se imporá ao réu a obrigação de se abster da prática dos atos prejudiciais
ao vizinho, ou a de tomar as medidas adequadas para a redução do incômodo,
sob pena de pagamento de multa diária, com base nos arts. 287, 461, § 4º, e 644
do Código de Processo Civil14.
        Pode a ação ser movida pelo proprietário, pelo compromissário
comprador titular de direito real ou pelo possuidor. Se há dano consumado,
cabível a ação de ressarcimento de danos.
        Prescreve, ainda, o art. 1.280 do Código Civil:
        " O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio
vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que
lhe preste caução pelo dano iminente ".
        Cuida-se, ainda, de uso anormal de propriedade, pois a ameaça de
desabamento de prédio em ruína constitui negligência do proprietário. O vizinho
ameaçado pode, simplesmente, forçar a reparação, exigindo que a outra parte
preste, em juízo, caução pelo dano iminente (CPC, arts. 826 a 838).
        Essa caução pelo dano iminente é chamada de "caução de dano infecto"
(cf. Capítulo I deste Título, n. 4.2, retro), mas pode o prejudicado preferir mover
ação cominatória contra o proprietário negligente, em forma de ação
demolitória, ou para exigir a reparação do prédio em ruínas.
        Assevera HELY LOPES MEIRELLES que a caução de dano infecto se
lhe afigura possível "até mesmo em ação indenizatória comum, quando, além
dos danos já consumados, outros estejam na iminência de consumar-se ante o
estado ruinoso da obra vizinha, ou dos trabalhos lesivos da construção confinante.
Embora a lei civil só se refira a danos decorrentes do estado ruinoso da obra,
admite-se que a caução se estenda a outras situações capazes de produzir danos,
como trabalhos perigosos executados na construção vizinha, deficiência de
tapume da obra, perigo de queda de andaimes e outra mais" 15.
        A ação em apreço tem sido admitida também contra interferências
prejudiciais nos casos de mau uso da propriedade vizinha, que prejudique o
sossego, a segurança e a saúde do proprietário ou inquilino de um prédio. Veja-
se: "Direito de vizinhança. Ação de dano infecto. Direito do proprietário ou
inquilino de prédio, de impedir que o mau uso da propriedade vizinha venha a
causar prejuízos quanto à segurança, ao sossego e à saúde. Possibilidade de o
proprietário exigir que o dono do prédio vizinho lhe preste caução pelo dano
iminente" 16.
        Assiste também à Municipalidade o direito de fazer as exigências
especificadas no aludido art. 1.280 do Código Civil, uma vez que cabe ao poder
público, "não só no exercício de seu poder de polícia como no de cumprimento
da obrigação de zelar pela segurança do povo, o direito de ajuizar ação, a fim de
obter a cessação do uso nocivo da propriedade. Assim, se determinado prédio
ameaça ruína, podendo ocasionar acidente pessoal a qualquer momento, cabe à
Prefeitura Municipal providenciar no sentido de que cesse tal estado de
coisas" 17.
        Segundo ainda dispõe o art. 1.281 do Código Civil, " o proprietário ou o
possuidor de um prédio, em que alguém tenha direito de fazer obras, pode, no caso
de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias garantias contra o prejuízo
eventual".
        O dispositivo trata da hipótese de alguém estar legalmente autorizado a
entrar na propriedade e nela edificar passagem de tubos, tubulações e outros
condutos, ou de se permitir que o dono de prédio encravado faça obra para ter
passagem, ou, ainda, construir canais pelo terreno do vizinho, para receber águas,
entre outras hipóteses. Nesses casos, o proprietário ou possuidor, cujo prédio está
obrigado a aceitar a execução das obras, está legitimado a exigir garantia, desde
que prove, inclusive mediante perícia, se necessária, a presença do dano
iminente 18.
      A garantia se faz mediante caução, que pode ser em dinheiro, em papéis
de crédito, títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca,
penhor e fiança (CPC, art. 827). No silêncio da lei, "a escolha da espécie de
caução cabe ao obrigado a prestá-la, não podendo o juiz impor que ela seja feita
em dinheiro" 19.


3. Das árvores limítrofes

     Preceitua o art. 1.282 do Código Civil:
     " A árvore, cujo tronco estiver na linha divisória, presume-se pertencer em
comum aos donos dos prédios confinantes".
        Institui-se, assim, a presunção de condomínio, que admite, no entanto,
prova em contrário. A árvore que não tem seu tronco na linha divisória pertence
ao dono do prédio em que ele estiver.
        Sendo comum a árvore, os frutos e o tronco pertencem a ambos os
proprietários. Do mesmo modo, se for cortada ou arrancada deve ser repartida
entre os donos. Não pode um deles arrancá-la sem o consentimento do outro. Se
a sua presença estiver causando prejuízo e não obtiver o consentimento do
vizinho, deverá recorrer ao Judiciário.
        Com relação aos frutos que caírem naturalmente, aplica-se a regra do art.
1.284 do Código Civil: pertencem ao dono do solo onde tombarem, " se este for de
propriedade particular". Tal regra constitui exceção ao princípio de que o
acessório segue o principal, adotado no art. 1.232 do mesmo diploma.
        Segundo SILVIO RODRIGUES, o dispositivo "visa evitar as contendas,
que certamente se apresentariam cada vez que o dono da árvore quisesse entrar
no terreno confinante para apanhar os frutos ali caídos. Se estes, por disposição
de lei, pertencem ao dono do solo onde caírem, a questão não mais se propõe.
Para evitar o prejuízo, pode o dono da árvore apanhá-los antes de naturalmente
tombarem. Pois é óbvio que só pertencem ao dono do solo os frutos que caírem
sem sua provocação" 20.
       Conclui-se, pois, que não assiste ao vizinho o direito de sacudir a árvore
para provocar a queda dos frutos, nem colher os pendentes, ainda que o galho
invada o seu terreno. Pode, no entanto, colhê-los e entregá-los ao dono da
árvore 21.
        Todavia, se os frutos caírem em uma propriedade pública, não mais
existirá o perigo das contendas e, por essa razão, o proprietário continuará sendo
o seu dono, cometendo furto quem deles se apoderar.
        Estatui ainda o art. 1.283 do Código Civil:
        " As raízes e os ramos de árvore, que ultrapassarem a estrema do prédio,
poderão ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno
invadido".
        Trata-se de uma espécie de justiça privada, em oposição à negligência do
dono da árvore, que tem o dever de mantê-la em tal situação que não prejudique
a propriedade vizinha, as vias públicas, os fios condutores de alta tensão. Por essa
razão, se as raízes e ramos forem cortados pelo proprietário do terreno invadido,
pela Municipalidade ou pela empresa fornecedora de energia elétrica, não terá
aquele direito a qualquer indenização.
        O exercício do direito assegurado no dispositivo em apreço não se
subordina a qualquer formalidade, como prévia reclamação ou aviso ao dono da
árvore. Tal direito, segundo WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "de
natureza imprescritível ( in facultativis non datur praescriptio), só pode ser
exercitado pelo proprietário e jamais pelo inquilino, a quem, no máximo, cabe do
locador solicitar as providências necessárias. O dono da árvore que sofre a
mutilação não tem direito a qualquer ressarcimento, ainda que ela venha a
morrer em virtude do corte" 22.
       É, portanto, irrelevante que o corte das raízes ou ramos que invadiram a
propriedade vizinha acarrete a morte da árvore. Ainda que tal fato aconteça, não
terá o confrontante que a mutilou a obrigação de indenizar perdas e danos.


4. Da passagem forçada

        Dispõe o art. 1.285, caput, do Código Civil:
        " O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto,
pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar
passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário".
        O imóvel encravado não pode ser explorado economicamente e deixará
de ser aproveitado, por falta de comunicação com a via pública. O instituto da
passagem forçada atende, pois, ao interesse social. O direito é exercitável contra
o proprietário contíguo e, se necessário, contra o vizinho não imediato.
        O direito de exigir do vizinho que lhe deixe passagem só existe quando o
encravamento é natural e absoluto. Não pode ser provocado pelo proprietário.
Não pode este vender a parte do terreno que lhe dava acesso à via pública e,
depois, pretender que outro vizinho lhe dê passagem. Nesse caso, e porque
nenhum imóvel deve permanecer encravado, poderá voltar-se somente contra o
adquirente do terreno em que existia a passagem 23.
        Da mesma forma, o adquirente da parte que ficou encravada pelo
desmembramento voluntário só pode exigir passagem do alienante 24. A
propósito, preceitua o Código Civil: " Se ocorrer alienação parcial do prédio, de
modo que uma das partes perca o acesso a via pública, nascente ou porto, o
proprietário da outra deve tolerar a passagem". Aplica-se tal regra " ainda
quando, antes da alienação, existia passagem através de imóvel vizinho, não
estando o proprietário deste constrangido, depois, a dar uma outra" (art. 1.285, §§
2º e 3º).
        A razão é que seria injusto deixar ao alvedrio do vendedor tornar
encravado o seu prédio e ao mesmo tempo lhe conceder a faculdade de exigir
passagem de qualquer vizinho, impondo, assim, ao arbítrio do malicioso ou do
negligente, uma restrição à propriedade alheia 25.
        Não se considera encravado o imóvel que tenha outra saída, ainda que
difícil e penosa. Razões de comodidade não são atendidas, para obrigar o vizinho
a suportar a passagem por seu imóvel. Veja-se: "Imprescindível à configuração
de servidão de passagem seja o prédio dominante encravado de modo a
impossibilitar o acesso a ele, não se admitindo a servidão na hipótese de consistir
em mera comodidade para encurtamento de caminho" 26.
        Assim, se o imóvel não se encontra encravado por força natural e de
forma absoluta, "impossível se torna a imposição do ônus quando, mediante
obras, o proprietário da parte relativamente encravada pode ter acesso à via
pública através de suas terras. Direito que não existe para garantir maior
comodidade ao interessado, mas para assegurar passagem a quem efetivamente
não a tenha" 27.
        Tal direito equivale a uma desapropriação no interesse particular, pois o
proprietário do prédio onerado com a passagem tem direito a indenização cabal,
expressamente prevista no art. 1.285 do Código Civil. E, se o proprietário do
prédio encravado perder, por culpa sua (não uso), o direito de trânsito pelos
prédios contíguos, terá de novamente pleiteá-lo, sujeitando-se a arbitramento
novo e atual da retribuição pecuniária.
        Não havendo acordo entre os interessados, a fixação da passagem, em
qualquer caso, será feita judicialmente (CC, art. 1.285). Deverá o juiz, então,
impor o menor ônus possível ao prédio serviente. Havendo vários imóveis,
escolherá aquele que menor dano sofrerá com a imposição do encargo28.
Dispõe, com efeito, o art. 1. 285, § 1º, do Código Civil: " Sofrerá o constrangimento
o vizinho cujo imóvel mais natural e facilmente se prestar à passagem".
        Extingue-se a passagem forçada e desaparece o encravamento em casos,
por exemplo, de abertura de estrada pública que atravessa ou passa ao lado de
suas divisas, ou quando é anexado a outro, que tem acesso para a via pública 29.
A limitação imposta ao prédio serviente só se justifica, efetivamente, em função
da necessidade imperiosa de seu vizinho. Cessada tal necessidade, desaparece a
razão para a permanência do aludido ônus.
        Servidão de passagem ou de trânsito constitui direito real sobre coisa alheia
e não se confunde com passagem forçada, ora estudada e pertencente ao direito
de vizinhança. Esta decorre da lei, tendo a finalidade de evitar que um prédio
fique sem destinação ou utilização econômica. Ocorrendo a hipótese, o dono do
prédio encravado pode exigir a passagem, mediante o pagamento da indenização
que for judicialmente arbitrada.
        A servidão, no entanto, constitui direito real sobre coisa alheia e
geralmente nasce de um contrato, não correspondendo necessariamente a um
imperativo determinado pela situação dos imóveis, mas à simples conveniência e
comodidade do dono de um prédio não encravado que pretende uma
comunicação mais fácil e próxima ( v . n. 1 deste Capítulo, retro).



5. Da passagem de cabos e tubulações

        Consoante inovação trazida pelo Código Civil de 2002, o proprietário é,
igualmente, obrigado a tolerar, mediante recebimento de indenização que atenda
também à desvalorização da área remanescente, a passagem, através de seu
imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de
utilidade pública (luz, água, esgoto, p. ex.), em proveito de proprietários vizinhos,
quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa.
        Dispõe, com efeito, o art. 1.286 do aludido diploma:
        " Mediante recebimento de indenização que atenda, também, à
desvalorização da área remanescente, o proprietário é obrigado a tolerar a
passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos
subterrâneos de serviços de utilidade pública, em proveito de proprietários
vizinhos, quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa.
        Parágrafo único. O proprietário prejudicado pode exigir que a instalação
seja feita de modo menos gravoso ao prédio onerado, bem como, depois, seja
removida, à sua custa, para outro local do imóvel".
        O dispositivo em apreço soluciona problemas que afetam diretamente os
moradores das grandes cidades, concernentes a passagem de linhas de
transmissão elétrica, telefonia e processamento de dados, bem como de grandes
adutoras subterrâneas. O direito de passagem, nesses casos, envolve serviços de
utilidade pública, podendo ser citados, ainda, além dos já mencionados, os
atinentes a serviços de água e gás, geralmente prestados por concessionárias,
como aqueles. Nessa linha, não é qualquer serviço que autoriza, aos vizinhos,
exigir a passagem, mas apenas aqueles de utilidade pública 30.
        É previsto o pagamento de justa indenização ao proprietário que teve o seu
imóvel atingido, observando-se, na instalação dos cabos e tubulações, o critério
da menor onerosidade.
        O parágrafo único do dispositivo em tela disciplina a remoção ou a
instalação dos dutos e cabos em local diverso. Se após a realização das obras o
dono do prédio onerado entender de removê-las para outro local no imóvel, que
lhe seja mais conveniente, poderá fazê-lo, mas pagando as respectivas despesas.
Não poderá, logicamente, exigir que o pagamento seja efetuado pelos vizinhos,
em proveito dos quais foram os serviços realizados, uma vez que adotaram estes,
segundo a exigência legal, a solução menos gravosa.
        Acrescenta o art. 1.287 do Código Civil:
        " Se as instalações oferecerem grave risco, será facultado ao proprietário
do prédio onerado exigir a realização de obras de segurança".
        Sempre serão necessárias "as cautelas devidas, principalmente no que
toca a segurança, que será sempre de responsabilidade do poder público ou das
concessionárias que exploram o serviço considerado perigoso, embora essencial,
principalmente se levarmos em consideração que a prestação deste serviço é
remunerada" 31. A obra de segurança antecede à instalação dos cabos e
tubulações.

6. Das águas

       Cumpre ressaltar inicialmente a importância das águas, não só no
cotidiano das cidades, como especialmente na zona rural. O papel de relevo que
a água desempenha na economia e na vida das pessoas fez com que, desde os
tempos mais antigos, as grandes cidades se desenvolvessem às margens de
algum rio.
        Mesmo nos dias atuais, especialistas de todo o mundo apontam a água
como um dos grandes motivos de preocupação da humanidade, já que a
degradação do meio ambiente, pela má ação do ser humano, aliada a outros
fatores, apontam pela escassez de tal recurso, que constitui uma das necessidades
mais importantes à vida e à economia humana e social32.
        Apesar de sua inegável importância, o Código Civil dedicou-lhe poucos
artigos, reproduzidos ou complementados pelo Código de Águas (Dec. n. 24.643,
de 10-7-1934, modificado pelo Dec.-Lei n. 852/38).
        O Código Civil disciplina a utilização de aqueduto ou canalização de águas
no art. 1.293, permitindo a todos canalizar pelo prédio de outrem as águas a que
tenham direito, mediante prévia indenização a seu proprietário, não só para as
primeiras necessidades da vida como também para os serviços da agricultura ou
da indústria, escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de
terrenos.
        O dispositivo em apreço consagra o direito à servidão de aqueduto,
adotando a orientação do art. 117 do Código de Águas. Impõe uma restrição ao
direito de propriedade, em favor do vizinho, que em muito se assemelha a uma
expropriação feita no interesse particular. Ao mesmo tempo incentiva,
indiretamente, a produção, proporcionando a quem por ela se interessa os meios
necessários para alcançá-la.
        O § 1º prevê indenização ao proprietário que sofre prejuízo com a
construção da obra destinada à canalização, com infiltrações ou irrupções,
advindas do canal; o § 2º dispõe que o proprietário pode exigir que a canalização
seja subterrânea, para não afetar áreas edificadas, hortas, jardins etc.; e o § 3º,
por fim, estabelece que a construção do aqueduto é incumbência do seu dono e
deve ser feita de modo a causar o menor prejuízo aos proprietários dos imóveis
vizinhos.
        O art. 1.290 do aludido diploma prevê o direito às sobras das águas
nascentes e das águas pluviais, dispondo: " O proprietário de nascente, ou do solo
onde caem águas pluviais, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode
impedir, ou desviar o curso natural das águas remanescentes pelos prédios
inferiores". De modo semelhante dispõe o art. 90 do Código de Águas.
        Trata-se da servidão das águas supérfluas, pela qual o prédio inferior pode
adquirir sobre as sobras uma servidão destinada a usos domésticos, bebedouro de
gado e a outras finalidades, especialmente as agrícolas.
        Observe-se que o direito do prédio inferior é apenas o de receber as
sobras de fonte não captada. As águas pluviais são, sabidamente, coisas sem
dono. Desde que escoem por terrenos particulares são de propriedade dos
respectivos proprietários. "O dono da nascente pode usá-la inteira, e nesse caso
não há sobejo, nem, portanto, qualquer direito a ele. Mas se houver sobras, o
dono do prédio inferior tem o direito de recebê-las e de recebê-las limpas" 33.
        Cumpre salientar que "lícito não será ao dono da nascente, satisfeitas as
necessidades de seu consumo, desviar o curso das sobras, de maneira que estas,
ao saírem de seu imóvel, sigam rumo diverso do que lhe havia traçado a natureza
do terreno. Por igual, o dono do prédio inferior não tem direito de alterar também
o curso natural das águas" 34.
       Os prédios inferiores são obrigados a receber as águas que correm
naturalmente dos superiores. Se o dono ou possuidor do prédio superior fizer
obras-de-arte para facilitar o escoamento, procederá de modo que não piore a
condição natural e inferior do outro (CC, art. 1.288). Todavia, não se pode forçá-
lo a fazer obras de canalização. A lei não lhe impõe obrigação de fazer obras de
escoamento ou canalização de águas de chuva 35.
        Fácil observar, como salienta ZAIDEN GERAIGE NETO, que "o
legislador se preocupou em reproduzir e autorizar, legalmente, aquilo que a
própria natureza já impõe. Isto é, as águas que correm naturalmente do prédio
superior decorrem de uma das leis da física, cuja revelação é atribuída ao inglês
Isaac Newton, qual seja, a gravidade. Assim, é claro que as águas referidas são
aquelas que têm origem nas chuvas ou brotem do solo (pluviais e nascentes).
Nestes casos, portanto, o dono ou possuidor do prédio inferior é obrigado a
recebê-las, sendo-lhe vedada a realização de obras que embaracem seu fluxo
total" 36. Mas não se pode obrigá-lo a suportar o escoamento de detritos e fezes
de animais no prédio inferior, como já decidiu o antigo Segundo Tribunal de
Alçada Civil de São Paulo37.
        Também já se decidiu ser inadmissível a conduta do vizinho que,
injustificadamente, impede o ingresso em sua propriedade do proprietário de
imóvel superior, para desobstruir rede de esgoto e águas pluviais, de molde a
solucionar danos causados a seu imóvel38.
        Prescreve o art. 1.289, caput, do Código Civil: " Quando as águas,
artificialmente levadas ao prédio superior, ou aí colhidas, correrem dele para o
inferior, poderá o dono deste reclamar que se desviem, ou se lhe indenize o
prejuízo que sofrer". Aduz o parágrafo único: " Da indenização será deduzido o
valor do benefício obtido".
        Nada impede que o proprietário ou possuidor recolha ou leve ao seu
imóvel, de modo artificial, a água de que necessita. Todavia, ao contrário do que
sucede com as águas que correm naturalmente , não está o proprietário do prédio
inferior obrigado as suportar as interferências decorrentes de seu escoamento,
podendo exigir que se desvie o fluxo ou optar pela indenização dos prejuízos que
venha a sofrer.
        O art. 92 do Código de Águas retirou a primeira opção deixada aos
proprietários dos prédios inferiores, que também constava do Código de 1916,
tendo eles que se contentar com a indenização pelos prejuízos eventualmente
sofridos. A justificativa era baseada no fato de que, se o vizinho situado a jusante
impedisse o escoamento das águas artificiais (extraídas de um poço artesiano, p.
ex.), poderia prejudicar uma exploração agrícola ou industrial, contrariando
indiretamente o interesse da coletividade.
        Todavia, o Código de 2002 adota, no citado art. 1.289, o mesmo critério do
diploma de 1916, concedendo aos proprietários localizados a jusante a opção de
exigir que se desviem as águas artificiais, ou se lhe indenize o prejuízo que sofrer.
Ante a incompatibilidade entre as duas regras, perdeu eficácia o mencionado art.
92 do Código de Águas, com exceção de seu parágrafo único, que é reproduzido
pelo parágrafo único do retrotranscrito art. 1.289.
        Tratam os aludidos dispositivos das hipóteses em que o dono ou possuidor
do prédio inferior é beneficiado pelo escoamento artificial de tais águas. Assim
ocorrendo, da indenização eventualmente devida será deduzido o valor do
benefício obtido.
        Por sua vez, estatui o art. 1.291 que " o possuidor do imóvel superior não
poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos
possuidores dos imóveis inferiores; as demais, que poluir, deverá recuperar,
ressarcindo os danos que estes sofrerem, se não for possível a recuperação ou o
desvio do curso artificial das águas".
        Preleciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, na versão de sua
obra atualizada por CARLOS ALBERTO DABUS MALUF, que o dispositivo em
apreço traz para o bojo do novo Código Civil "a preocupação com o meio
ambiente (Lei n. 6.838, de 31-8-1981, que dispõe sobre a Política Nacional do
Meio Ambiente). Representa importante inovação, pois proíbe a poluição, e, se
esta ocorrer, obriga o poluidor a recuperar as águas poluídas, sob pena do
pagamento de indenização" 39.
        Na sequência, proclama o art. 1.292 que " o proprietário tem direito de
construir barragens, açudes, ou outras obras para represamento de água em seu
prédio; se as águas represadas invadirem prédio alheio, será o seu proprietário
indenizado pelo dano sofrido, deduzido o valor do benefício obtido".
        Disciplina o dispositivo em tela o direito de represamento de água
mediante a construção de barragens de todas as formas, inclusive para a
construção de hidrelétricas. Todavia, no exercício desse direito não pode o
proprietário prejudicar os vizinhos. Se houver invasão de prédio alheio, está
obrigado a indenizar o prejudicado, deduzindo-se do valor da indenização o
benefício obtido pelo prédio alheio. Cuida-se de aplicação de regra de equidade,
estabelecendo-se perfeito equilíbrio entre os direitos em confronto40.
        O Código de Águas, mais amplo, aplica-se às questões decorrentes da
utilização das águas no que não contrariar as normas do Código Civil.


7. Dos limites entre prédios e do direito de tapagem

       Estabelece o Código Civil regras para a demarcação dos limites entre
prédios, dispondo que o proprietário "pode constranger o seu confinante a
proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos
apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se
proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas" (art. 1.297,
caput, segunda parte).
        A ação apropriada é a demarcatória (CPC, arts. 946 a 966). É a actio
finium regundorum do direito romano. O que caracteriza a demarcação como
direito de vizinhança é o fato de repartirem-se proporcionalmente entre os
interessados as respectivas despesas. Com efeito, a prerrogativa concedida às
partes é não apenas a de haverem delimitado a sua propriedade pela fixação de
limites, como a de obterem que tal delimitação se faça com a divisão de
despesas pelos interessados. Nesse sentido é que a lei impõe uma restrição ao
domínio e ainda que se trata de um direito e de um dever de vizinhança 41.
        Somente se admite a ação demarcatória quando há confusão de limites na
linha divisória. Se existem limites há longo tempo respeitados, ainda que não
correspondam aos títulos dominiais, ou muro divisório construído fora da linha,
não cabe a referida ação, que não se confunde com a reivindicatória nem com
as ações possessórias. Se o autor pretende também obter restituição de áreas
invadidas ou usurpadas, deve cumulá-la com a possessória ou a reivindicatória,
escorado no art. 951 do Código de Processo Civil, que permite expressamente tal
cumulação42.
        Estatui ainda o art. 1.298 do Código Civil que, " sendo confusos, os limites,
em falta de outro meio, determinar-se-ão de conformidade com a posse justa; e,
não se achando ela provada, o terreno contestado se dividirá por partes iguais
entre os prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda, se adjudicará a um
deles, mediante indenização ao outro".
        Em princípio o juiz levará em conta os títulos dominiais, que devem
instruir a petição inicial, como determina o art. 950 do Código de Processo Civil.
Somente se forem colidentes ou incapazes de provar, com segurança, a real
situação dominial, é que o juiz recorrerá ao critério da posse, pois se mostra
evidente que o legislador estabeleceu uma hierarquia entre os vários critérios.
Assim, se a posse também se afigurar obscura, daí então o juiz estará autorizado
a ordenar a divisão da área litigiosa. A adjudicação, com indenização ao
confinante pelo desfalque, ocorrerá em última instância, ou seja, se todos os
critérios anteriores não puderem ser utilizados e a divisão se revelar impossível
ou antieconômica.
        A expressão "por partes iguais", adotada no art. 1.298 supratranscrito, em
lugar de "proporcionalmente", empregada pelo Código de 1916, atende às
críticas que eram dirigidas a esta última, cuja aplicação indiscriminada podia
conduzir à injustiça, como, por exemplo, na hipótese de um prédio cem ou
duzentas vezes maior do que o outro. Se o terreno litigioso fosse dividido
proporcionalmente às áreas dos prédios em conflito, um receberia cem ou
duzentas vezes mais que o outro, o que decerto não corresponderia à solução
justa, como vinha reconhecendo a jurisprudência 43.
        A lei concede ao proprietário o direito de " cercar, murar, valar ou tapar
de qualquer modo o seu prédio", quer seja urbano, quer rural (CC, art. 1.297,
caput, primeira parte).
        Na expressão "tapume", empregada nos parágrafos do aludido dispositivo,
incluem-se os muros, cercas, sebes vivas, gradis ou quaisquer outros meios de
separação dos terrenos. Presumem-se, até prova em contrário, " pertencer a
ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com
os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua
construção e conservação" (CC, art. 1.297, § 1º).
        Essa presunção, contudo, é juris tantum e admite prova em contrário. Por
força de tal presunção relativa configura-se o condomínio forçado em cercas,
muros e valas. Todavia, tal presunção legal cede se o dono de um dos prédios
confinantes logra provar seu domínio.
        Em preciosa síntese, afirma ORLANDO GOMES: "São tapumes
divisórios, para os efeitos legais, as sebes vivas, as cercas de arame ou madeira,
as valas ou banquetas, enfim, tudo quanto sirva a separar dois terrenos. São
comuns ou especiais. Os tapumes comuns compreendem os que podem impedir
a passagem de animais de grande porte, como o gado vacum, cavalar e muar.
Tapumes especiais são os que podem impedir a passagem de animais de pequeno
porte, como as aves domésticas. A distinção é interessante porque, enquanto a
construção ou levantamento dos tapumes comuns é um direito do proprietário do
prédio, a dos tapumes especiais apresenta-se, entre nós, como obrigação dos
donos e detentores dos animais de pequeno porte. Não têm direito de criar no
aberto, salvo se o terreno é baldio, hipótese na qual se estabelece o compáscuo
regulado pela legislação municipal" 44.
        Tem-se entendido que a divisão das despesas deve ser previamente
convencionada. À falta de acordo, o proprietário interessado na construção da
obra deve obter o reconhecimento judicial da obrigação do confinante de
contribuir para a construção do tapume, se a construção decorrer de exigência
administrativa constante de lei ou regulamento.
        O proprietário que já tenha fechado o seu terreno por outra forma (cerca
de arame ou de bambus, p. ex.) não está obrigado a levantar tapume especial, a
não ser que o exijam as posturas municipais45. Esclarece o Superior Tribunal de
Justiça: "Edificação de tapume divisório. Obrigação entre os confinantes, de
partilhar as despesas com a obra que independe de prévio acordo ou de
reconhecimento judicial, mas que está condicionado à inexistência de tapume
anterior na linha divisória ou da prova da necessidade da substituição daquele
existente" 46.
        Somente existe a obrigação do vizinho de participar das despesas quando
se cogita de tapume destinado a evitar a passagem de animais de grande porte,
como o gado vacum, cavalar e muar. Não pode o proprietário abastado e rico
impor ao vizinho pobre e sem recursos a feitura de tapume dispendioso ou muito
caro. Devem eles ser feitos de conformidade com as posturas municipais e
costumes de cada lugar 47.
      Quanto aos tapumes especiais, destinados à vedação de animais de
pequeno porte (aves domésticas, cabritos, porcos e carneiros), ou a adorno da
propriedade ou sua preservação, entende-se que a sua construção, conservação e
utilização cabem unicamente ao interessado, que provocou a necessidade deles
(CC, art. 1.297, § 3º), ou seja, ao dono desses animais, que poderá ser
responsabilizado se não os construir e os animais causarem danos.
        Nesse sentido a orientação do Superior Tribunal de Justiça: "Conservação
de tapumes divisórios comuns para impedir a passagem de animais de grande
porte. Obrigação que abrange os proprietários de imóveis confinantes, ainda que
alguns deles não se destinem a atividade pecuária, mas a reflorestamento.
Meação dos gastos com os reparos que somente seria indevida se se tratasse da
construção de tapumes especiais48.


8. Do direito de construir

8.1. Limitações e responsabilidades
       O Código Civil trata também, no capítulo concernente ao direito de
vizinhança, do direito de construir e das limitações a ele impostas.
       O direito de construir constitui emanação do direito de propriedade.
Assegura este ao proprietário a faculdade de usar e dispor do que lhe pertence,
como lhe aprouver (CC, art. 1.228), nele incluído a de edificar as construções que
quiser. Todavia, o exercício do direito de propriedade não é absoluto,
condicionando-se a outros valores, que merecem igual tutela da lei, seja no
interesse dos vizinhos, seja naquele do bem-estar da coletividade.
       Tal direito encontra, assim, limitações no direito dos vizinhos e nos
regulamentos administrativos, para que seja preservada a harmonia social,
submetendo-se o uso do solo urbano aos princípios gerais disciplinadores da
função social da propriedade.
       Dispõe, com efeito, o art. 1.299 do Código Civil:
       " O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe
aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos".
       As limitações de ordem pública são impostas pelos regulamentos
administrativos e geralmente integram os códigos de posturas municipais. Têm
em vista considerações de caráter urbanístico, como altura dos prédios e
zoneamento das construções conforme a finalidade, impedindo a construção de
edifícios de grande porte e de fábricas em bairros residenciais, bem como
considerações relacionadas à segurança, higiene e estrutura dos prédios.
       Já as limitações de direito privado constituem as restrições de vizinhança,
consignadas em normas civis ou resultantes de convenções particulares. Assim,
por exemplo, " não é lícito encostar à parede divisória chaminés, fogões, fornos"
suscetíveis de produzir interferências prejudiciais ao vizinho (CC, art. 1.308), nem
construir de maneira que o seu prédio " despeje águas, diretamente, sobre o
prédio vizinho" (art. 1.300).
        As ações mais comuns entre vizinhos são a demolitória e a indenizatória. A
primeira visa especificamente à demolição do prédio em ruína (CC, art. 1.280),
ou de obra em desacordo com as prescrições da lei civil (art. 1.312). Os
dispositivos citados concedem ação de demolição ao vizinho para situações
diferentes: o art. 1.280 faculta a ação para a hipótese de estar o prédio em ruína,
oferecendo perigo para os confrontantes; o art. 1.312 a concede para o lesado por
alguma violação das regras de vizinhança 49.
        O pedido de demolição pode ser cumulado com o de indenização dos
prejuízos causados e com o de caução de dano iminente pelas lesões futuras, se
for o caso.
        Nem sempre, porém, o juiz determina a demolição da obra, fazendo-o
somente quando esta apresenta vícios insanáveis. Se, no entanto, puder, mediante
os devidos reparos, ser colocada em condições de uso e adaptada aos
regulamentos edilícios, poderá permanecer ilesa.
        Para a obtenção de indenização basta a prova do dano e da relação de
causalidade entre o dano e a construção vizinha, sendo desnecessária a
demonstração de culpa do agente. A responsabilidade pelos danos causados a
vizinhos em virtude de construção é objetiva50, independentemente de culpa de
quem quer que seja, decorrendo exclusivamente da lesividade ou da nocividade
da construção ou de seus atos preparatórios. Não se exige, para a reparação,
como acentua HELY LOPES MEIRELLES51, nem dolo, nem culpa, nem
voluntariedade do agente da ação lesiva.
        Pode o ato danoso, aduz o mencionado autor, "ser legítimo, como
geralmente o é a construção; pode resultar de um ato involuntário do dono da
obra; pode provir de um fato estranho à vontade do construtor: em qualquer caso
sujeitará o proprietário e o construtor à obrigação de indenizar o dano causado
pela construção às pessoas e bens da vizinhança. É exceção prevista na lei (Cód.
Civil -- de 1916 --, art. 572) reconhecida pela jurisprudência dominante de
nossos tribunais".
        Os prejuízos hão de ser ressarcidos por quem os causa e por quem aufere
os proveitos da construção, sendo solidária a obrigação do dono da obra e do
engenheiro que a executa 52.
        Desde que a construção civil passou a ser uma atividade legalmente
regulamentada, e se tornou privativa de profissionais habilitados e de empresas
autorizadas a executar trabalhos de engenharia e arquitetura, tornaram--se os
construtores, os arquitetos ou a sociedade autorizada a construir responsáveis
técnica e economicamente pelos danos da construção perante vizinhos, em
solidariedade com o proprietário que encomenda a obra 53.
        Se, entretanto, o proprietário pagar sozinho a indenização, poderá mover
ação regressiva contra o construtor, se os danos decorreram de imperícia ou de
negligência de sua parte.
        Podem, ainda, ser utilizadas, para solucionar conflitos de vizinhança
decorrentes de construção, ação cominatória, de nunciação de obra nova, de
caução de dano infecto, possessória etc.54.

8.2. Devassamento da propriedade vizinha
        Com o propósito de impedir que a propriedade particular seja devassada
pelo vizinho, proíbe a lei que este construa de modo a perturbar o recato e a
privacidade familiar do confrontante.
        Prescreve, com efeito, o art. 1.301 do Código Civil:
        " É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de
metro e meio do terreno vizinho.
        § 1º As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as
perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros.
        § 2º As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou
ventilação, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento
e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso".
        Conta-se a distância de metro e meio da linha divisória e não do edifício
vizinho. Em caso de desrespeito à norma legal, o proprietário lesado pode
embargar a construção, mediante o embargo de obra nova (CPC, art. 934, I).
        A finalidade dessa servidão negativa é preservar a intimidade das
famílias, resguardando-as da indiscrição dos vizinhos. O § 2º do dispositivo em
apreço, entretanto, exclui da proibição as aberturas para luz ou ventilação, não
maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas
a mais de dois metros de altura de cada piso, pois tais vãos dificultam, pelas
pequenas dimensões e pela altura, a observação do que se passa no vizinho.
        O dispositivo em tela deve ser interpretado em consonância com o
disposto no art. 1.305, segundo o qual " o confinante, que primeiro construir, pode
assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo, sem perder
por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o
primeiro fixará a largura e a profundidade do alicerce ".
        Conclui-se, pois, que o proprietário pode construir não só em seu terreno,
como também no do vizinho, até meia espessura da parede. Ultrapassado tal
limite, assiste ao vizinho prejudicado o direito de embargar a construção,
interpondo a ação possessória. Quando ocorre invasão mínima do terreno vizinho,
mostrando-se desaconselhável a paralisação ou a demolição de obra de certo
vulto, tem-se convertido, pretorianamente, a pretensão em ação de indenização
da área invadida, sem caracterizar decisão extra petita55. Nesse sentido,
inovando, dispõe o art. 1.258 do Código Civil de 2002.
        A jurisprudência tem interpretado restritivamente o art. 1.301 do novo
diploma. Assim, tem-se admitido a abertura de janelas a menos de metro e
meio, quando entre os prédios existe muro alto56. Do mesmo modo permite--se
a abertura de portas a menos de metro e meio, uma vez que o mencionado
dispositivo só se refere a janela, eirado, terraço ou varanda, não aludindo a
portas57.
        Igualmente admite-se a construção de janelas a menos de metro e meio
se se apresentam tapadas com caixilhos não basculantes, mas fixos com vidros
opacos e que não permitam o devassamento, com base na Súmula 120 do
Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe: "Parede de tijolos de vidro
translúcido pode ser levantada a menos de metro e meio do prédio vizinho, não
importando servidão sobre ele".
        Já a Súmula 414 desse Sodalício estabelece: "Não se distingue a visão
direta da oblíqua, na proibição de abrir janela, ou fazer terraço, eirado, ou
varanda, a menos de metro e meio do prédio de outrem". Contudo, preceitua o §
1º do retrotranscrito art. 1.301 do Código Civil, como visto, que " as janelas cuja
visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não
poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros".
        Se as aberturas para luz tiverem dimensão superior a dez centímetros de
largura sobre vinte de cumprimento, serão consideradas janelas e caberá ao
proprietário prejudicado impugná-las dentro do prazo de ano e dia.
        Dispõe o art. 1.302 do Código Civil:
        " O proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra,
exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio;
escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no
artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das águas da goteira,
com prejuízo para o prédio vizinho.
        Parágrafo único. Em se tratando de vãos, ou aberturas para luz, seja qual
for a quantidade, altura e disposição, o vizinho poderá, a todo tempo, levantar a
sua edificação, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade ".
        Há, portanto, um prazo mínimo, de ano e dia, dentro do qual é possível
exigir que seja desfeita a obra. Tal prazo é decadencial, contado da conclusão da
obra, ou seja, da expedição do alvará de ocupação, comumente denominado
"habite-se", e não da abertura da janela, da construção da sacada, terraço, ou da
goteira 58.
        Vencido o prazo constitui-se verdadeira servidão, que se corporifica pela
posse e decurso do prazo, e que tem como título a concessão presumida do
vizinho. Por se tratar de servidão é que o vizinho prejudicado dispõe de dois
remédios: pedir a demolição ou ajuizar ação negatória. Mas se passou ano e dia,
nada mais lhe resta, constituindo-se servidão a favor do vizinho dono da obra 59.
        Estatui o aludido art. 1.302, expressamente, na segunda parte, que,
escoado o prazo de ano e dia, o vizinho prejudicado não pode edificar sem
observar o mandamento do art. 1.301, nem lhe é assegurado impedir ou dificultar
o escoamento das águas da goteira, se isso implica prejuízo para o prédio em
favor do qual se constituiu a servidão.
        Tal regra põe fim a antiga polêmica sobre a constituição, ou não, de
servidão em favor do vizinho infrator, quando o proprietário lesado, deixa
transcorrer in albis o lapso decadencial, pois entendiam alguns, como PONTES
DE MIRANDA60, em comentários ao art. 576 do Código de 1916, que não há
servidão sem texto expresso.
       O parágrafo único do retrotranscrito art. 1.302 consigna exceção à regra
geral para as hipóteses concernentes a vãos, aberturas para luz, pouco
importando a quantidade, altura e disposição. Nesse caso não nasce para o
infrator servidão de luz por usucapião a prazo reduzido, pois o proprietário do
prédio poderá construir junto à divisa, ainda que a construção vede a claridade 61.
       Em relação aos aludidos vãos, pois, não há qualquer restrição para que o
vizinho edifique. Ele pode, a qualquer tempo, levantar sua edificação, ou
contramuro, mesmo que isso, como foi dito, vede a claridade.
       Na zona rural, não se pode edificar " a menos de três metros do terreno
vizinho" (CC, art. 1.303).
       Frise-se, ainda, que a jurisprudência tem admitido também as claraboias e
janelas bem altas, colocadas a uma altura tal que torne impossível observar a
propriedade vizinha.
       Por fim, vale lembrar a observação de SILVIO RODRIGUES no sentido
de que as proibições estabelecidas na presente seção concernente ao direito de
construir, eficazes em época antiga, em que as construções eram em sua maioria
baixas, perderam, de certo modo, seu sentido "nos centros onde se multiplicam
os edifícios de apartamentos, em que as janelas de uns se debruçam sobre as de
outros e onde o espaço de alguns metros não impede que os habitantes de um
prédio devassem a vida dos vizinhos. Todavia, de qualquer forma, os dispositivos
conservam algum interesse, pois, como observa LAFAYETTE, `o devassamento
de maior distância não é tão vexatório'" 62.

8.3. Águas e beirais
       Dispõe o art. 1.300 do Código Civil:
       " O proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas,
diretamente, sobre o prédio vizinho".
       Proíbe tal dispositivo o estilicídio propriamente dito, isto é, o despejo de
águas por gotas, uma vez que ao proprietário sobre o qual deitem goteiras é
facultado o direito de embargar a construção da obra (art. 1.302) 63.
       Repete o art. 105 do Código de Águas a regra que obriga o proprietário a
edificar de maneira que o beiral de seu telhado não despeje sobre o prédio
vizinho, acrescentando que "deixará entre este e o beiral, quando por outro modo
não o possa evitar, um intervalo de 10 centímetros, quando menos, de modo que
as águas se escoem".
       Não pode o proprietário, portanto, construir de modo que o beiral de seu
telhado despeje sobre o vizinho. Embora esteja este obrigado a receber as águas
que correm naturalmente para o seu prédio, não pode ser compelido a suportar
as que ali fluam artificialmente, por meio de calhas ou beirais.
       Depreende-se, da parte final do dispositivo retrotranscrito, que se o
proprietário colocar calhas que recolham as goteiras, impedindo que caiam na
propriedade vizinha, poderá encostar o telhado na linha divisória.

8.4. Paredes divisórias
        O Código Civil trata das questões referentes a paredes divisórias nos arts.
1.304 a 1.307. A denominada "parede-meia" é hoje de reduzida importância.
        Paredes divisórias são as que integram a estrutura do edifício, na linha de
divisa. Distinguem-se dos muros divisórios, que são regidos pelas disposições
concernentes aos tapumes. Muro é elemento de vedação, enquanto parede é
elemento de sustentação e vedação64.
        No tocante ao assentamento da parede divisória ou parede-meia, o art.
1.305 abre ao proprietário que primeiro edificar a seguinte alternativa: assentar a
parede somente no seu terreno, ou assentá-la, até meia espessura, no terreno
vizinho. Na primeira hipótese, a parede pertencer-lhe-á, inteiramente; na
segunda, será de ambos. Nas duas hipóteses, os vizinhos podem usá-la
livremente.
        O dono do terreno invadido tem o direito de travejá-la. Se o fizer, aquele
que a construiu pode cobrar metade de seu valor. Enquanto não a travejar, pode,
se o desejar, e nos termos do art. 1.328 do Código Civil, adquirir meação nela.
Porém, após havê-la travejado, não tem mais opção, pois quem a construiu pode
exigir o pagamento da meação.
        Acrescenta o parágrafo único do mencionado art. 1.305 que, " se a parede
divisória pertencer a um dos vizinhos, e não tiver capacidade para ser travejada
pelo outro, não poderá este fazer-lhe alicerce ao pé sem prestar caução àquele,
pelo risco a que expõe a construção anterior".
        Para que o condômino de parede-meia possa utilizá-la, é preciso que, com
isso, não ponha em risco a segurança ou a separação dos dois prédios, e avise
previamente o outro comunheiro.
        Dispõe também o art. 1.304 que, " nas cidades, vilas e povoados cuja
edificação estiver adstrita a alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar,
madeirando na parede divisória do prédio contíguo, se ela suportar a nova
construção; mas terá de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do chão
correspondentes".
        Corresponde esse direito, segundo o ensinamento de WASHINGTON DE
BARROS MONTEIRO, "à servidão de meter trave ( de tigni immittendi) e
subordinado está a duas condições: a) que a nova construção se levante em
cidade, vila ou povoado; b) que a edificação esteja obrigada a determinado
alinhamento. Se não existe este, pode o proprietário edificar pouco mais à frente,
ou pouco mais atrás, evitando assim madeiramento no prédio contíguo, a ser
usado apenas como último recurso. Desde que o proprietário venha, porém, a
madeirar no prédio adjacente, terá de embolsar o vizinho meio valor da parede e
do chão correspondente" 65.
        O direito de madeirar somente pode ser exercido, como foi dito, se a
parede do prédio contíguo suportar a nova construção. Condiciona-se ele,
segundo ORLANDO GOMES, "à conjunção dos seguintes requisitos: a) que o
prédio seja urbano; b) que esteja sujeito a alinhamento; c ) que a parede divisória
pertença ao vizinho; d) que aguente a nova construção; e ) que o dono do terreno
vago, que nele quer edificar, embolse o dono da parede divisória, pagando-lhe
meio valor da mesma e do chão correspondente" 66
        O legislador regula, ainda, no art. 1.306, o condomínio de paredes
divisórias. Cada condômino pode utilizá-las até o meio da respectiva espessura,
desde que não ponha em perigo a segurança ou a separação dos dois prédios e
fazendo ao proprietário vizinho a devida comunicação das obras que pretende
realizar. " Não pode, porém, sem o consentimento do outro, fazer, na parede-meia,
armários, ou obras semelhantes, correspondendo a outras, da mesma natureza, já
feitas do lado oposto" (art. 1.306, segunda parte). Não pode, outrossim, demolir
parede-meia sem expresso consentimento do vizinho.
        Permite o art. 1.307, por sua vez, a qualquer dos confinantes, " altear a
parede divisória, se necessário reconstruindo-a, para suportar o alteamento".
Nesse caso, aduz o aludido dispositivo, o confinante " arcará com todas as
despesas, inclusive de conservação, ou com metade, se o vizinho adquirir meação
também na parte aumentada".
        As disposições sobre madeiramento e travejamento na parede divisória,
ora estudadas, são hoje obsoletas, uma vez que a multiplicação e diversidade de
construções, muitas de grande porte, não permitem, do ponto de vista técnico, a
utilização da parede anteriormente construída. O mais lógico e correto será a não
utilização da faculdade de assentar a parede divisória até meia espessura no
terreno do vizinho, levantando cada qual a sua construção exclusivamente em seu
terreno.

8.5. Do uso do prédio vizinho
       Dispõe o art. 1.313 do Código Civil que o proprietário ou ocupante do
imóvel é obrigado a tolerar que o vizinho entre no prédio, mediante aviso prévio,
para: " I - dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação,
construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório; II -
apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se encontrem casualmente ".
       Tal dispositivo aplica-se também " aos casos de limpeza ou reparação de
esgotos, goteiras, aparelhos higiênicos, poços e nascentes e ao aparo de cerca
viva" (§ 1º). A regra é meramente exemplificativa, não taxativa, podendo ser
aplicada a outras hipóteses em que fique demonstrada a necessidade temporária
de ingresso no prédio vizinho67.
       Uma vez entregues as coisas buscadas pelo vizinho, " poderá ser impedida
a sua entrada no imóvel" (§ 2º). Se do exercício do mencionado direito provier
dano, " terá o prejudicado direito a ressarcimento" (§ 3º).
        Muitas vezes, o proprietário tem necessidade de penetrar no imóvel
vizinho, para proceder aos serviços mencionados no art. 1.313. Tem direito de
fazê-lo, desde que avise previamente o vizinho. Este, quando muito, poderá fazer
restrições quanto a horários, disciplinando-os. Todavia, o que tiver de penetrar no
imóvel confinante fica obrigado, por lei, a reparar o dano que porventura causar.
        São ainda impostas ao direito de construir outras restrições, como as do
art. 1.308, relativas à feitura de fornalhas, fornos de forja ou de fundição,
aparelhos higiênicos, fossos, canos de esgoto, depósitos de substâncias corrosivas,
ou suscetíveis de infiltração daninha. Apenas se toleram as chaminés ordinárias e
os fornos de cozinha (art. 1.308, parágrafo único). Qualquer obra, realizada com
infração à lei, pode ser embargada, assistindo ainda ao dono do prédio ameaçado
o direito de reclamar indenização, provando o prejuízo.
        " São proibidas" construções capazes de poluir, ou inutilizar, para uso
ordinário, a água do poço, ou nascente alheia, a elas preexistentes" (art. 1.309).
Igualmente não se permite " fazer escavações ou quaisquer obras que tirem ao
poço ou à nascente de outrem a água indispensável às suas necessidades normais"
(art. 1.310).
        Proclama o art. 1.312 do aludido diploma: " Todo aquele que violar as
proibições estabelecidas nesta Seção é obrigado a demolir as construções feitas,
respondendo por perdas e danos". Tal dispositivo serve de fundamento para a
propositura de ação demolitória.




1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 120-121.
2 Curso de direito civil, v. 3, p. 135.
3 Direitos reais, p. 224.
4 Luiz Edson Fachin, Comentários ao Código Civil, v. 15, p. 3.
5 "Construção nociva. Direito de o proprietário de imóvel vizinho exigir a
demolição da obra. Irrelevância de a Prefeitura ter expedido alvará, pois a
autorização administrativa não cria direitos contra a lei nem contra normas
edilícias" ( RT, 760/297). "Embora a construção de heliponto em bairro
estritamente residencial tenha sido autorizada por ato administrativo junto à
Prefeitura de São Paulo e muito embora tenha o laudo pericial constatado que o
ruído existente quando do pouso e decolagem do helicóptero seja compatível
com as normas técnicas pertinentes, o enfoque da questão deve levar em
consideração não apenas o sossego, mas, acima de tudo, a segurança dos
vizinhos" (2º TACiv., Ap. 517.388-00/5-SP, 12ª Câm., rel. Juiz Gama Pellegrini, j.
27-8-1998). "Construção de hotel de grande porte. Fato que acarreta transtorno
aos vizinhos. Dano moral. Indenização. Responsabilidade objetiva do dono da
obra pelos danos causados" ( RT, 807/300).
6 Direito civil, cit., v. 5, p. 125.
7 Curso, cit., v. 3, p. 137.
"Condomínio. Cláusula que proíbe a permanência de animais nos apartamentos
ou dependências do edifício. Restrição que somente se justifica quando a
presença do irracional prejudique a tranquilidade e a higiene ou seja agressivo.
Não comprovação, ademais, da nocividade do animal" ( RT, 791/213).
8 "Nem todo o incômodo é reprimível, só o é o anormal, o intolerável, pois o que
não excede a medida da normalidade entra na categoria dos encargos primários
da vizinhança" ( RT, 354/404). "Não se pode considerar mau uso o funcionamento
de bomba de gasolina com posto de lavagem de automóveis durante a noite,
ainda que produza algum ruído com a carga e descarga do elevador" (STJ, AgRg
no AgI 1.769-RJ, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro). "Não pode uma igreja, sob o
fundamento de liberdade religiosa, adotar uso nocivo da propriedade, mediante
produção de poluição sonora, porque extrapola limite legal. Entretanto, tem a
igreja o direito de utilizar música no interior do templo, desde que os sons não
atinjam o exterior, causando dano ao sossego dos vizinhos" (TAMG, AgI
279.713-3-Contagem, 2ª Câm., rel. Juiz Caetano Levi Lopes, j. 16-5-2000).
9 Direito de construir, p. 21.
10 Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, cit., p. 21.
11 "Ruídos intoleráveis. Ofensa ao direito à tranquilidade e sossego. Abusividade
reconhecida. Intel. do art. 1.277 do CC/2002" ( RT, 817/298). "Uso nocivo da
propriedade. Exploração abusiva de atividade comercial. Caracterização.
Manutenção de sistema de som em ambiente aberto e aglomeração de clientes
em via pública, provocando poluição sonora que incomoda os vizinhos" ( RT,
785/283). "O confinamento de grande número de cães de grande porte no quintal
da residência, gerando incômodo, tanto em razão do mau cheiro como em
decorrência do barulho, constitui abuso do direito de propriedade, justificando a
imposição de medidas limitatórias" (2º TACiv., Ap. 590.936-00/1-Barueri, rel.
Juiz Antonio Rigolin, j. 1º-8-2000).
12 "Poluição sonora. Ação de dano infecto. Sentença que impõe limites à
emissão de ruídos. Descumprimento. Impedimento do funcionamento da
atividade poluidora. Ato lícito do juiz" ( RT, 805/404). "Mesmo que os ruídos
produzidos por estabelecimento comercial estejam dentro dos limites máximos
permitidos pela legislação municipal, havendo prova pericial de que os mesmos
causam incômodos à vizinhança, aquele que explora a atividade causadora da
ruidosidade excessiva e vibrações mecânicas é obrigado a realizar obras de
adaptação em seu prédio, com o objetivo de diminuir a sonoridade e as vibrações
que prejudicam os prédios lindeiros" (2º TACiv., Ap. 548.842-00/0-SP, 5 ª Câm.,
rel. Juiz Pereira Calças, j. 10-8-1999).
13 Marco Aurélio S. Viana, Comentários ao novo Código Civil, v. XVI, p. 220-
221.
14 "Construção nociva. Caracterização. Obrigação de não fazer. Admissibilidade.
Utilização de terreno para a abertura de passagem e acesso de caminhões e
veículos em loteamento de natureza exclusivamente residencial no qual o titular
do lote explora jazida de água mineral" ( RT, 791/286).
15 Direito de construir, cit., p. 353.
16 RT, 814/338.
17 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 138.
18 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 226-227.
19 RJTJSP, 125/331.
20 Direito civil, cit., v. 5, p.137.
21 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 140.
22 Curso, cit., v. 3, p. 140.
23 RT, 499/74.
24 RT, 363/224.
25 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 140.
26 RT, 723/430. No mesmo sentido: "Passagem forçada. Medida realizada
através de ações que encerram cunho mandamental-possessório.
Admissibilidade, ainda que inexistente a servidão, mas comprovado o estado de
encravamento do imóvel" ( RT, 772/357).
27 RT, 773/327. No mesmo sentido: "Imprescindível à configuração da servidão
de passagem seja o prédio dominante encravado, de modo a impossibilitar o
acesso a fontes, pontes ou lugares públicos, não se admitindo tal servidão na
hipótese de consistir em mera comodidade, salvo se adquirida através de contrato
ou por meio de usucapião" ( RT, 694/168).
28 RT, 491/177.
29 RT, 376/218.
30 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 246.
31 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 143.
32 Zaiden Geraige Neto, Comentários ao Código Civil brasileiro, v. XII, p. 39-40.
33 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 149.
34 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 146.
35 "Águas pluviais. Imóvel em posição inferior ao prédio vizinho do qual escoam
as águas. Pretensão de que o proprietário do imóvel superior faça obras de
canalização. Inadmissibilidade. Lei que não impõe obrigação de fazer obras de
escoamento ou canalização de águas de chuva" ( RT, 790/314). No mesmo
sentido: RT, 798/301.
36 Comentários, cit., v. XII, p. 40.
"As águas correm naturalmente para jusante. Este é o seu ciclo inexorável, ratio
legis da regra consagrada no art. 69 do Código de Águas, reprodução do
enunciado contido no art. 563 do Código Civil ( de 1916). Evidente, pois, que o
prédio do Réu, sendo inferior, vale dizer, estando a jusante, deve receber as
águas que escoam naturalmente do prédio superior, a montante, qual seja o
pertencente à Autora. As águas cujo escoamento o Réu está obrigado a suportar,
no seu trânsito até o córrego, são as provenientes das chuvas, as quais, ao lado das
originárias de nascentes e lençóis d'água, são chamadas de águas naturais" (STJ,
REsp 100.419-RJ, 3ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 11-11-1996).
37 RT, 758/259.
38 RT, 798/301.
39 Curso, cit., v. 3, p. 147.
40 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 266.
41 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 154.
42 RT, 453/83. No mesmo sentido: "Cabe ação demarcatória, cumulada com
reivindicação, ainda que a dúvida quanto aos limites das propriedades confinantes
seja concernente à própria validade dos títulos de propriedade que estabelecem
os limites da área" ( RJTJSP, 127/48).
43 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 156.
44 Direitos reais, p. 237-238.
45 RT, 499/193.
46 RT, 782/366.
47 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 158.
48 RT, 795/167.
49 "Construção nociva. Direito de o proprietário de imóvel vizinho exigir a
demolição da obra. Irrelevância de a Prefeitura ter expedido alvará, pois a
autorização administrativa não cria direitos contra a lei nem contra normas
edilícias" ( RT, 760/297).
50 "Prejuízos causados ao prédio vizinho. Obrigação de indenizar que independe
de culpa" ( RT, 749/319). "Construção de hotel de grande porte. Fato que acarreta
transtorno aos vizinhos. Dano moral. Indenização. Responsabilidade objetiva do
dono da obra pelos danos causados" ( RT, 807/300).
51 Direito de construir, cit., p. 340-341.
52 RT, 400/161; RJTJSP, 48/61.
53 "Ação indenizatória. Reparação de danos. Realização de aterro que causou
danos no prédio vizinho. Verba devida pelo proprietário ou possuidor daquele,
ainda que não seja o autor direto da obra" ( RT, 748/290).
54 "Construção nociva. Caracterização. Obrigação de não fazer. Admissibilidade.
Utilização de terreno para a abertura de passagem e acesso de caminhões e
veículos em loteamento de natureza exclusivamente residencial no qual o titular
de lote explora jazida de água mineral" ( RT, 791/286).
55 STF, RTJ , 58/484; RT, 606/97.
56 RT, 495/51.
57 RT, 491/72.
58 "Ação demolitória. Decadência. Construção de terraço a menos de metro e
meio do terreno lindeiro. Prazo decadencial de ano e dia que se inicia a partir da
conclusão da obra. Lapso que não se interrompe com notificação administrativa"
(STJ, RT, 798/238).
59 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 299.
"Abertura de janelas em parede limítrofe sem a observância do recuo mínimo
de um metro e meio. Inadmissibilidade. De todo irrelevante estivessem os réus
autorizados pela Municipalidade local a realizar aquela obra, pois as posturas
municipais não podem atentar contra as normas de direito de vizinhança regradas
pelo Código Civil, como ocorreu na espécie" ( RT, 724/352).
60 Tratado de direito privado, v. XIII, § 1.547.
61 RT, 506/71.
62 Direito civil, cit., v. 5, p. 165.
63 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 231.
64 Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, cit., p. 42.
65 Curso, cit., v. 3, p. 165.
66 Direitos reais, cit., p. 232.
67 Pontes de Miranda, Tratado, cit., v. XIII, § 1.554.
                             CAPÍTULO VI
                        DO CONDOMÍNIO GERAL




                   Sumário: 1. Do condomínio voluntário. 1.1. Conceito e
             espécies. O condomínio fechado. 1.2. Direitos e deveres dos
             condôminos. 1.3. Extinção do condomínio. 1.4. Administração do
             condomínio. 2. Do condomínio necessário.


1. Do condomínio voluntário

1.1. Conceito e espécies. O condomínio fechado
       Em regra, a propriedade de qualquer coisa pertence a uma só pessoa.
Pode-se dizer que a noção tradicional de propriedade está ligada à ideia de
assenhoreamento de um bem, com exclusão de qualquer outro sujeito. Mas há
casos em que uma coisa pertence a duas ou mais pessoas simultaneamente. Esta
situação é designada por indivisão, compropriedade , comunhão ou condomínio1.
       O vocábulo comunhão é mais abrangente do que condomínio, embora os
termos sejam usados muitas vezes como sinônimos. Com efeito, compreende a
comunhão, além da propriedade em comum, todas as relações jurídicas em que
apareça uma pluralidade subjetiva. De acordo com a abalizada lição de
CARLOS MAXIMILIANO, "comunhão, no sentido próprio, técnico, estrito,
ocorre toda vez que pertencente uma coisa simultaneamente a duas ou mais
pessoas em virtude de um direito real. Há comunhão de propriedade, servidão,
usufruto, uso e habitação. Denomina-se condomínio em geral a comunhão de
propriedade" 2.
       Segundo CUNHA GONÇALVES, a indivisão ou compropriedade pode ter
uma das causas seguintes: "a) falecimento de um proprietário, deixando dois ou
mais herdeiros, que lhe sucedem conjuntamente no gozo dos seus bens; b)
alienação feita pelo proprietário de uma coisa a dois ou mais adquirentes, ou a
outra pessoa de uma parte da sua coisa; c) aquisição feita em comum por dois ou
mais indivíduos; d) ocupação efetuada por duas ou mais pessoas de uma coisa
que não tinha dono; e) dissolução de uma sociedade, seguida da fase de
liquidação, mas só enquanto esta não se concluir" 3.
       Quando os direitos elementares do proprietário (CC, art. 1.228)
pertencerem a mais de um titular, existirá o condomínio ou domínio comum de
um bem. Configura-se este, portanto, quando determinado bem pertence a mais
de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo
e cada uma de suas partes4.
        A cada condômino é assegurada uma quota ou fração ideal da coisa, e
não uma parcela material desta. Atribui-se, por outro lado, a exclusividade
jurídica ao conjunto de comproprietários, em relação a qualquer pessoa
estranha.
        Não há conflito, na hipótese, com o princípio da exclusividade que rege os
direitos reais, pois entende-se que o direito de propriedade é um só e incide sobre
as partes ideais de cada condômino. Perante terceiros, cada comunheiro atua
como proprietário exclusivo do todo.
        Esclarece WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que o Código Civil
brasileiro "aceitou a teoria da subsistência, em cada condômino, da propriedade
sobre toda a coisa, delimitada naturalmente pelos iguais direitos dos demais
consortes; entre todos se distribui a utilidade econômica da coisa; o direito de
cada condômino, em face de terceiros, abrange a totalidade dos poderes
imanentes ao direito de propriedade; mas, entre os próprios condôminos, o direito
de cada um é autolimitado pelo de outro, na medida de suas quotas, para que
possível se torne sua coexistência" 5.
        O Código Civil disciplina o condomínio geral (tradicional ou comum), que
pode ser voluntário (arts. 1.314 e s.) e necessário ou legal (arts. 1.327 e s.), e o
condomínio edilício ou em edificações (arts. 1.331 e s.).
        Quanto à origem, o condomínio pode ser convencional, eventual ou legal.
Convencional ou voluntário é o que se origina da vontade dos condôminos, ou
seja, quando duas ou mais pessoas adquirem o mesmo bem. Eventual é o que
resulta da vontade de terceiros, ou seja, do doador ou do testador, ao efetuarem
uma liberalidade a várias pessoas. Legal ou necessário é o imposto pela lei, como
no caso de paredes, cercas, muros e valas (CC, art. 1.327).
        Quanto à forma, o condomínio pode ser pro diviso ou pro indiviso,
transitório ou permanente. No condomínio pro diviso, apesar da comunhão de
direito, há mera aparência de condomínio, porque cada condômino encontra-se
localizado em parte certa e determinada da coisa, agindo como dono exclusivo
da porção ocupada. No condomínio pro indiviso, não havendo a localização em
partes certas e determinadas, a comunhão é de direito e de fato.
        Costuma ser apontado como exemplo característico de partes pro diviso o
condomínio edilício, estabelecido em prédios cujos andares pertencem a
proprietários diversos.
        Condomínio transitório é o convencional ou eventual, que pode ser extinto
a todo tempo pela vontade de qualquer condômino. Permanente é o legal, que
perdura enquanto persistir a situação que o determinou (paredes divisórias, p.
ex.).
        Quanto ao objeto, o condomínio pode ser universal, quando abrange todos
os bens, inclusive frutos e rendimentos, como na comunhão hereditária, e
singular, incidente sobre coisa determinada (muro divisório, p. ex.).
        Os chamados "condomínios fechados", que proliferaram em virtude de
preocupações com a segurança individual e familiar, não passam de loteamentos
fechados, que nenhum vínculo guardam com o condomínio edilício. Trata-se de
figura anômala, que não se submete à disciplina do condomínio tradicional, nem
do condomínio edilício, tendo acesso ao registro imobiliário somente como
modalidade de parcelamento do solo urbano.
       Todavia, a jurisprudência tem reconhecido legitimidade às associações de
proprietários desses loteamentos para a cobrança de despesas de manutenção,
para evitar o enriquecimento sem causa daqueles que se beneficiam com os
serviços e se recusam a efetuar qualquer pagamento. Veja-se: "Um condomínio,
ainda que atípico, caracteriza uma comunhão e não se afigura justo, nem
jurídico, em tal circunstância, que um participante, aproveitando--se do `esforço'
dessa comunhão e beneficiando-se dos serviços e das benfeitorias realizadas e
suportadas pelos outros condôminos, dela não participe contributivamente" 6.
       A matéria não é, todavia, pacífica, tendo a Segunda Seção do Superior
Tribunal de Justiça, bem como as Turmas que a compõem, entendimento
contrário, como se pode verificar: "As taxas de manutenção criadas por
associação de moradores não podem ser impostas a proprietário de imóvel que
não é associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo" 7.
       Há, ainda, um posicionamento intermediário, no sentido da proibição da
cobrança da cota de condomínio quando o loteamento não "nasce" fechado.
Nesse sentido, aresto da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça: "Nada impede
que os moradores de determinado loteamento constituam condomínio, mas deve
ser obedecido o que dispõe o art. 8º da Lei 4.591/1964. No caso, isso não ocorreu,
sendo a autora sociedade civil e os estatutos sociais obrigando apenas aqueles que
o subscreverem ou forem posteriormente admitidos" 8.
       No caso em exame, a associação se formou posteriormente, ou seja, o
requerido já era proprietário da gleba. Ora, afirmou o relator, Min. MENEZES
DIREITO, "se uma associação civil é constituída e a pessoa dela não participa
porque já tinha a propriedade anterior, não se pode compeli-la a participar, pelo
princípio da liberdade de associação".
       Parece-nos, todavia, que a solução mais justa é a encontrada pela mesma
3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em outro julgamento, verbis: "O
proprietário de lote integrante de loteamento aberto ou fechado, sem condomínio
formalmente instituído, cujos moradores constituíram sociedade para prestação
de serviços de conservação, limpeza e manutenção, deve contribuir com o valor
correspondente ao rateio das despesas daí decorrentes, pois não se afigura justo
nem jurídico que se beneficie dos serviços prestados e das benfeitorias realizadas
sem a devida contraprestação" 9.

1.2. Direitos e deveres dos condôminos
      Com relação aos direitos, dispõe o art. 1.314 do Código Civil:
      " Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela
exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro,
defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la".
        O aludido dispositivo assegura, portanto, a cada condômino, discriminada
e expressamente, o direito de: a) usar da coisa conforme sua destinação, e sobre
ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão; b) reivindicá-la de
terceiro; c) defender a sua posse; d) alhear a respectiva parte indivisa ou gravá-
la.
        Quanto ao primeiro item (a), pode o condômino exercer sobre a coisa
todos os direitos compatíveis com a indivisão, não podendo impedir que os demais
consortes se utilizem também de seus direitos, na proporção da cota de cada um
e de acordo com a destinação do bem. Tratando-se de imóvel, pode nele instalar-
se, desde que não afaste os demais consortes. Qualquer dos compossuidores pode
valer-se do interdito possessório ou da legítima defesa para impedir que outro
compossuidor exerça uma posse exclusiva sobre qualquer fração da comunhão.
        Podem também os coproprietários estabelecer uma divisão de fato para a
utilização pacífica do direito de cada um, surgindo, assim, a composse pro diviso.
Nesse caso, exercendo os compossuidores poderes apenas sobre uma parte
definida da coisa, e estando tal situação consolidada no tempo (há mais de ano e
dia), poderá cada qual recorrer aos interditos contra aquele que atentar contra tal
exercício10.
        O direito de usar da coisa, no entanto, não permite ao condômino alterar a
destinação da coisa, " sem o consenso dos outros" (CC, art. 1.314, parágrafo
único). Não pode alterar a substância da coisa nem o modo como é
tradicionalmente usada.
        Cada condômino responde aos outros " pelos frutos que percebeu da coisa
comum e pelo dano que lhe causou" (CC, art. 1.319). Assim, se o imóvel é urbano
e estiver ocupado por um dos condôminos, podem os demais exigir-lhe
pagamento de quantia mensal correspondente ao valor locativo11.
        Tem a jurisprudência entendido que o termo inicial da obrigação de pagar
o aluguel aos consortes é o da citação do condômino que usufrui da coisa com
exclusividade, uma vez que o período anterior ao reclamo tem natureza
equiparada ao comodato12.
       Não se tem admitido, todavia, nos casos de separação apenas de fato do
casal, a cobrança de aluguel do cônjuge que permanece no imóvel, em geral
com os filhos de ambos, uma vez que somente após a separação judicial e
consequente partilha se estabelecerá o condomínio sobre o aludido bem. Antes
haverá apenas comunhão, estabelecida pelo regime de bens adotado. Confira-se:
       "Casamento. Regime de comunhão parcial. Casal separado de fato.
Cobrança de alugueres promovida pelo varão, contra a mulher, pelo uso
exclusivo da residência do casal. Descabimento. Hipótese de comunhão quanto à
área edificada e não de condomínio. Enquanto persistir o casamento, não tem o
apelante direito a perceber alugueres pelo fato da apelada residir com os filhos
do casal, ambos menores, na casa em apreço, irrelevante possa ser proprietário
exclusivo da parte ideal do terreno onde foi edificada" 13.
       A questão não é, igualmente, pacífica. Obtempera MARIA BERENICE
DIAS14 que "a doutrina chama de mancomunhão o estado de indivisão
patrimonial decorrente do regime de bens. Tal orientação leva boa parte da
jurisprudência a negar à separação de fato e à separação judicial a possibilidade
de romper o regime de bens, o que só ocorreria com a ultimação da partilha.
Esta posição pode levar a injustiças enormes, pois, estando o casal separado, a
posse de fato dos bens por um deles, sem se impor a ele qualquer dever pelo uso,
gera injustificável locupletamento". No seu entender, "quando cessa a
convivência, o casamento não gera mais efeitos, faltando apenas a chancela
estatal. O casamento nada mais produz, porque simplesmente deixou de existir.
Não há mais sequer o dever de fidelidade, a impedir a constituição de novos
vínculos afetivos. Tanto isso é verdade que os separados de fato podem constituir
união estável. Só há proibição de casar".
        Nessa linha, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Imóvel
indivisível pertencente ao casal separado e ainda não partilhado. Possibilidade de
impor pagamento pelo uso exclusivo do bem comum, sob pena de
enriquecimento injustificado. Decisão mantida" 15.
        Se o imóvel estiver locado a terceiro, tem o condômino direito de pedi-lo
para uso próprio, sem a necessidade de obter a anuência prévia dos demais
comunheiros, uma vez que, se pode reivindicar, pode propor simples despejo,
que é menos16.
        Também nenhum condômino pode, sem prévio consenso dos outros, " dar
posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos" (art. 1.314, parágrafo único), pois
o uso autorizado pela lei é o pessoal.
        Embora o Código prescreva que o condômino pode usar da coisa, tem ele
de sujeitar-se à deliberação da maioria, que é quem decide se ela deve ser
administrada, vendida ou alugada, se não for possível o uso e gozo em comum
(art. 1.323).
        Dispõe, ainda, o citado art. 1.314 que pode cada condômino reivindicar a
coisa que esteja em poder de terceiro (item b). Aplica-se à hipótese o art. 1.827,
que autoriza o herdeiro a " demandar os bens da herança, mesmo em poder de
terceiros", bem como o parágrafo único do art. 1.791, verbis: " Até a partilha, o
direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível,
e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio".
        Qualquer dos coerdeiros pode reclamar a universalidade da herança ao
terceiro que indevidamente a possua. Não pode, assim, o terceiro opor-lhe, em
exceção, o caráter parcial do seu direito nos bens da herança.
        Como o direito de reivindicar é deferido ao proprietário, o condômino só
pode propor ação reivindicatória contra terceiro, e não contra outro condômino,
porque este também é proprietário e oporia ao reivindicante direito igual. Contra
outro condômino só pode caber a possessória.
        Mas a reivindicação, intentada pelo condômino contra terceiro, deve
versar sobre todo o imóvel indiviso, e não sobre a quota do reivindicante somente.
A procedência da ação aproveita a todos os consortes, indistintamente, e não
apenas ao autor 17.
        O condômino, como qualquer outro possuidor, poderá (item c) defender a
sua posse contra outrem (art. 1.314). A defesa que lhe é assegurada pode ser
exercida contra terceiro e contra outro condômino. Não basta, todavia, ser
condômino para estar legitimado a fazer uso dos interditos possessórios. Só o
condômino que for também possuidor tem o direito de ser mantido na posse em
caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se
tiver justo receio de ser molestado (CC, art. 1.210).
        Pode cada consorte, ainda, alhear a respectiva parte indivisa ou gravá-la
(item d). O primeiro direito sofre a restrição contida no art. 504, que prevê o
direito de preempção ou preferência em favor dos demais condôminos. O
preterido poderá, depositando o valor correspondente ao preço, " haver para si a
parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena
de decadência". Conta-se esse prazo da data em que teve ciência inequívoca da
venda 18.
        Preceitua o art. 1.793, § 2º, do Código Civil que " é ineficaz a cessão, pelo
coerdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado
singularmente ". Tem-se entendido que, se a cota ideal é alienada, com
localização do quinhão, descrição das divisas e confrontações, tal venda será
condicional e só prevalecerá se, na divisão futura, coincidir o quinhão atribuído
ao vendedor com o que havia alienado ao adquirente. Do contrário, ficará
desfeita.
        O art. 1.314 menciona ainda que o condômino pode gravar sua parte
indivisa. Pode, portanto, dá-la em hipoteca. Nesse mesmo sentido proclama o art.
1.420, § 2º: " A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em
garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode
individualmente dar em garantia real a parte que tiver".
        O dever de concorrer para as despesas de conservação ou divisão da
coisa, na proporção de sua parte, e a responsabilidade pelas dívidas contraídas em
proveito da comunhão são impostos ao condômino nos arts. 1.316 a 1.318.
        Aos direitos dos comproprietários, relativos ao uso e administração da
coisa comum, correspondem as obrigações recíprocas, a saber: a) todo
comproprietário deve usar da coisa comum de maneira que não a deteriore, sem
privar desse uso os outros consortes; b) todo comproprietário deve contribuir para
as despesas de conservação da coisa e todas as outras de interesse comum, tais
como imposto, seguro, licenças e taxas municipais, cultura e colheita, grandes
reparações, custas das demandas com terceiros.
        Qualquer comproprietário pode, todavia, segundo o disposto no art. 1.316
do Código Civil, " eximir-se do pagamento das despesas e dívidas, renunciando à
parte ideal". Não havia dispositivo semelhante no diploma de 1916.
        Acrescenta o § 1º do dispositivo em apreço que, " se os demais condôminos
assumem as despesas e as dívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte
ideal de quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem". Por sua
vez, o § 2º estabelece: " Se não há condômino que faça os pagamentos, a coisa
comum será dividida".
       Quando a dívida houver sido contraída por todos os condôminos, sem se
discriminar a parte de cada um na obrigação, nem se estipular solidariedade,
" entende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinhão na coisa
comum" (art. 1.317).
       As dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão,
e durante ela, " obrigam o contratante; mas terá este ação regressiva contra os
demais" (art. 1.318). Trata o dispositivo em tela da hipótese em que a dívida se
faz por utilidade ou necessidade, embora contraída em nome do próprio
condômino. Concerne, em regra, às benfeitorias necessárias. Como o consorte
atuou no interesse de todos, terá direito à ação regressiva, sob pena de haver
enriquecimento à custa alheia.
       É indispensável a prova do benefício para todos. Se a dívida foi contraída
visando um melhoramento de mero recreio, ou nenhuma vantagem trouxe para
a comunhão, não compromete os demais comunheiros, salvo se a ela deram o
seu consentimento.

1.3. Extinção do condomínio
       O Código Civil facilita a extinção do condomínio, que é tido por escritores
antigos e modernos como fonte de atritos e desavenças. Esse preconceito contra
o condomínio, fruto de séculos de tradição, baseia-se na convicção de ser
impossível um harmonioso funcionamento da comunhão. Communio est mater
discordiarum, eis o aforismo consagrado pela jurisprudência romana 19.
       É por essa razão, certamente, que o aludido diploma dispõe, no art. 1.320:
" A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum,
respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão" 20.
       Se os condôminos fizerem um pacto de não dividi-la, a avença valerá
apenas por " cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior" (art. 1.320, § 1º). E
mais: se a indivisão for condição estabelecida pelo " doador ou pelo testador",
entende-se que o foi somente por " cinco anos" (§ 2º). A requerimento de
qualquer interessado e se graves razões o aconselharem, " pode o juiz determinar
a divisão da coisa comum antes do prazo" (§ 3º).
       A divisão é o meio adequado para se extinguir o condomínio em coisa
divisível. Pode ser amigável ou judicial. Só se admite a primeira forma, por
escritura pública, se todos os condôminos forem maiores e capazes. Se um deles
for menor, ou se não houver acordo, será necessária a divisão judicial. Isso
porque o art. 1.321 do Código Civil determina que se apliquem à divisão do
condomínio, no que couber, as regras de partilha da herança (arts. 2.013 a 2.022).
       O art. 2.016 do Código Civil, por sua vez, estabelece: " Será sempre judicial
a partilha, se os herdeiros divergirem, assim como se algum deles for incapaz".
Pela divisão, cada condômino terá o seu quinhão devidamente individualizado.
        A ação de divisão (CPC, art. 967) é imprescritível ( in facultativis non datur
praescriptio), podendo ser ajuizada a qualquer tempo. Todavia, se o estado de
comunhão veio a cessar pela posse exclusiva de um dos condôminos, por lapso
de tempo superior a quinze anos, consuma-se a prescrição aquisitiva e o imóvel
não mais pode ser objeto de divisão21.
        Em princípio, não é lícito a um condômino excluir a posse dos demais.
Dispõe a propósito o art. 1.324 do Código Civil que " o condômino que administrar
sem oposição dos outros presume-se representante comum". Por essa razão,
mostra-se, em regra, incompatível com a prescrição aquisitiva a convivência
condominial, que, por sua natureza, exclui a posse cum animo domini.
        A jurisprudência tem, todavia, admitido tal modalidade aquisitiva do
domínio em casos especiais, ou seja, desde que a posse do condômino tenha sido
exclusiva sobre o bem usucapiendo e com ânimo de dono, caracterizado por atos
exteriores que demonstrem a vontade de impedir a posse dos demais
condôminos, como se proprietário único do imóvel fosse 22.
        Nessa linha, decidiu-se: "Ora, consoante doutrina e jurisprudência, é
possível o reconhecimento de usucapião em favor de um condômino contra o
outro quando o condomínio deixa de existir pela posse exclusiva, exteriorizada
por um dos possuidores sobre o imóvel, animo domini, e, pois, a impedir a
composse dos demais. Em tal hipótese, a comunhão de direito cede passo à
comunhão de fato e com isto passa a ter livre curso a prescrição ad
usucapionem" 23.
       Acontecerá o mesmo quando diversos condôminos possuírem, durante
quinze anos, as respectivas porções materialmente determinadas no solo,
estabelecendo o condomínio pro diviso, como se tivesse havido efetivamente
divisão entre eles. A ação de divisão esbarrará, nesse caso, na usucapião já
consumada.
       A divisão entre condôminos é simplesmente declaratória e não atributiva
da propriedade (CPC, art. 980). Esta poderá, entretanto, ser julgada
preliminarmente no mesmo processo. Os condôminos já eram proprietários; a
divisão apenas declara e localiza a parte de cada um. A sentença retroage, pois, à
data do início da comunhão, produzindo efeitos ex tunc .
       As sentenças que nas ações de divisão puserem termo à comunhão estão
sujeitas a registro (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 167, I, n. 23), embora a
divisão não seja meio de aquisição da propriedade.
       Se a coisa é indivisível, o condomínio só poderá extinguir-se pela venda
judicial da coisa comum. Estatui o art. 1.322 do Código Civil:
       " Quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a
um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o apurado, preferindo-se,
na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os
condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as
havendo, o de quinhão maior.
        Parágrafo único. Se nenhum dos condôminos tem benfeitorias na coisa
comum e participam todos do condomínio em partes iguais, realizar-se-á licitação
entre estranhos e, antes de adjudicada a coisa àquele que ofereceu maior lanço,
proceder-se-á à licitação entre os condôminos, a fim de que a coisa seja
adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço, preferindo, em condições iguais,
o condômino ao estranho".
        Se todos quiserem vender, a venda será feita amigavelmente. Se houver
divergência e um ou mais condôminos quiserem vender, observar-se-á o
procedimento de jurisdição voluntária estabelecido nos arts. 1.104 e 1.113 e s. do
Código de Processo Civil24.
        A alienação, depois da avaliação, será feita em hasta pública, durante a
qual o condômino poderá manifestar o seu direito de preferência. Vêm os
tribunais, todavia, abrandando a exigência de que a venda de imóvel de incapaz
se faça por hasta pública, pois esta forma, muitas vezes, não traz as vantagens
que se esperam 25.
        A preferência ao condômino é concedida também pelo art. 504 do Código
Civil.
        E se o bem for indivisível e houver cláusula de inalienabilidade gravando
uma das quotas? Decidiu a propósito o Tribunal de Justiça de São Paulo: "A regra
do art. 1.676 do Código Civil ( de 1916; CC/2002:1911) veda em qualquer situação
a alienação judicial do bem clausulado. Mas é necessário harmonizar essa norma
com as dos arts. 629 e 632 do mesmo estatuto ( de 1916; CC/2002: 1.320 e 1.322),
que outorgam ao condômino o direito de exigir a extinção da comunhão. Não se
pode impingir a inalienabilidade a quem, de direito, recebeu o bem livre e
desembaraçado. A solução, portanto, é admitir a venda judicial, transferindo-se o
vínculo para o depósito judicial da meação do preço" 26.

1.4. Administração do condomínio
       Os condôminos podem usar a coisa comum pessoalmente. Se não o
desejarem ou por desacordo tal não for possível, então resolverão se a coisa deve
ser administrada, vendida ou alugada.
       Se os condôminos resolverem que a coisa deve ser administrada, por
maioria escolherão também o administrador, que poderá ser estranho ao
condomínio. Deliberarão também, se o desejarem, a respeito do regime de
administração, remuneração do administrador, prestação de contas etc.
Resolvendo alugá-la, preferir-se-á, em condições iguais, o condômino ao que não
o é (CC, art. 1.323).
       Proclama o art. 1.324 do Código Civil que " o condômino que administrar
sem oposição dos outros presume-se representante comum". Por não ter ânimo de
dono, não pode usucapir, salvo em situações excepcionais, em que o referido
ânimo restar demonstrado em razão de circunstâncias especiais, como foi dito no
item anterior. Os poderes que lhe são conferidos são os de simples administração.
Não pode praticar atos que exijam poderes especiais, tais como alienar a coisa,
receber citações etc. Poderá, entretanto, alienar bens que ordinariamente se
destinam à venda, como frutos ou produtos de propriedade agrícola.
        Combinando-se o dispositivo em apreço com o art. 1.323 do mesmo
diploma, que prestigia as deliberações da maioria, deve-se entender que também
neste caso deve prevalecer a vontade desta, sendo irrelevante a discordância ou
oposição da minoria.
        Para que ocorra a venda, basta a vontade de um só condômino. Só não
será vendida se todos concordarem que se não venda (CC, arts. 1.320 e 1.322).
Neste caso, a maioria deliberará sobre a administração ou locação da coisa
comum. A maioria será calculada não pelo número, senão pelo valor dos
quinhões, e as deliberações só terão validade quando tomadas por maioria
absoluta (art. 1.325, § 1º), isto é, por votos que representem mais de metade do
valor total.
        O critério adotado para o cálculo da maioria é econômico porque
considera o valor dos quinhões, desprezando o número de interessados. Na
prática isso implica que um comunheiro possa ter em mãos a maioria absoluta,
por ser o seu quinhão correspondente a mais de meio valor do total dos quinhões
da comunhão. Vale dizer: pode surgir, no condomínio, a figura autônoma das
ditaduras de condôminos detentores de número maior de frações ideais que
passam a impor sua vontade à dos demais. Não se pode impedir, no entanto, em
caso de abuso de direito, que o condômino dissidente ingresse em juízo para
proteger o seu direito27.
        Não sendo possível alcançar maioria absoluta, decidirá o juiz, a
requerimento de qualquer condômino, ouvidos os outros (CC, art. 1.325, § 2º).
Havendo dúvida quanto ao valor do quinhão, será este avaliado judicialmente
(art. 1.325, § 3º).
        " Os frutos da coisa comum, não havendo em contrário estipulação ou
disposição de última vontade , serão partilhados na proporção dos quinhões" (CC,
art. 1.326). Os consortes podem, portanto, convencionar de forma diferente. O
condomínio pode resultar, por exemplo, de um contrato, como ocorre quando
diversas pessoas adquirem um prédio para o revender. Nesta hipótese poderá ser
estipulada uma divisão de lucros segundo a vontade dos partícipes28.


2. Do condomínio necessário

       Condomínio necessário ou legal é o imposto pela lei, como no caso de
paredes, cercas, muros e valas, que se regula pelo disposto nos arts. 1.297 e
1.298, e 1.304 a 1.307 do Código Civil, como preceitua o art. 1.327 do referido
diploma, verbis:
        " O condomínio por meação de paredes, cercas, muros e valas regula-se
pelo disposto neste Código (arts. 1.297 e 1.298; 1.304 a 1.307)".
        Reportamo-nos, assim, aos n. 7 e 8.4 do Capítulo V do Título III desta
obra, que tratam, respectivamente, "dos limites entre prédios e do direito de
tapagem"e das "paredes divisórias".
        Nas referidas hipóteses, o " proprietário que tiver direito a estremar um
imóvel com paredes, cercas, muros, valas ou valados, tê-lo-á igualmente a
adquirir meação na parede, muro, valado ou cerca do vizinho, embolsando-lhe
metade do que atualmente valer a obra e o terreno por ela ocupado" (CC, art.
1.328).
        O que de especial se salienta no preceito, observa CAIO MÁRIO DA
SILVA PEREIRA, "é que se não leva em consideração o preço de custo, porém
aquilo que a obra valer, no momento em que o confrontante exerce o direito.
Demais disso, note-se que, embora o referido dispositivo legal remeta ao art.
1.297, este trata de situação oposta, em que o confrontante lança mão do direito
de constranger seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois
prédios" 29.
        Não havendo acordo entre os vizinhos quanto ao preço da obra, será ele
" arbitrado por peritos, a expensas de ambos os confinantes" (CC, art. 1.329).
Qualquer que seja o valor da meação, enquanto aquele que pretender a divisão
não o pagar ou depositar, " nenhum uso poderá fazer na parede, muro, vala, cerca
ou qualquer outra obra divisória" (art. 1.330).
        Exige-se que o pagamento do valor da meação se faça previamente,
resulte ele de acordo entre as partes ou de arbitramento. Somente com o
pagamento ou o depósito é que o vizinho adquire a meação e, por consequência,
está autorizado a construir. Se antes disso edificar, pode ser compelido a demolir.
        O condomínio necessário não se origina, portanto, de uma convenção ou
de sucessão hereditária. Decorre de imposição da ordem jurídica, em razão de
situações peculiares determinadas pelo direito de vizinhança. O que o caracteriza
é a sua natureza permanente, pois perdura enquanto persistir a situação que o
determinou, diferentemente do condomínio voluntário, de caráter transitório,
suscetível de divisão. A indivisibilidade daquele decorre da própria natureza da
coisa. As paredes, cercas, muros e valas tornar-se-iam, com efeito, imprestáveis
ao fim a que se destinam se fossem fisicamente divididas.
        O Código Civil de 1916 regulava, como caso especial de condomínio, o
compáscuo, que é a utilização em comum de grandes áreas de pastagens
destinadas a gado, pertencentes a proprietários diversos. O diploma de 2002 não
contém norma específica a esse respeito, aplicando-se à hipótese, pois,
supletivamente, o regime do condomínio.
1 Cunha Gonçalves, Da propriedade e da posse , p. 95; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições de direito civil, v. IV, p. 175.
2 Condomínio, p. 7.
3 Da propriedade e da posse , cit., p. 95.
4 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 175.
5 Curso de direito civil, v. 3, p. 205-206.
6 STJ, REsp 139.952-RJ, 3ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 19-4-1999, p.
134.
7 STJ, EREsp 444.931-SP, 2ª Seção, rel. Min. Fernando Gonçalves, rel. p/acórdão
Min. Humberto Gomes, DJU, 1º-2-2006, p. 427. V., ainda: REsp 1.071.772-RJ,
rel. Min. Carlos Fernando Mathias, DJE, 17-11-2008; REsp 636.358-SP, rel. Min.
Nancy Andrighi, DJE, 11-4-2008; REsp 623.274-RJ, rel. Min. Menezes Direito,
DJE, 18-6-2007.
8 STJ, REsp 623.274-RJ, rel. Min. Menezes Direito, DJU, 18-6-2007, p. 254.
9 STJ, AgRg no REsp 490.419-SP, 3 ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 30-6-
2003, p. 248.
10 "No condomínio pro diviso assiste ao condômino esbulhado o direito a
defender a sua posse contra o consorte que o espolie" ( RT, 401/183).
11 "Penhora. Condômina condenada a pagar indenização ao co-proprietário, por
ocupar com exclusividade imóvel pertencente a ambos. Inexistência de bens
penhoráveis para o pagamento da dívida. Possibilidade de a constrição recair
sobre parte ideal da propriedade em comum. Inteligência do art. 3º, IV, da Lei
8.009/90" ( RT, 778/256).
12 "Condomínio. Arbitramento de aluguel entre um condômino e o espólio de
outro. Quantum a ser apurado desde a ocupação do imóvel. Inadmissibilidade.
Ocorrência anterior de comodato. Existência de relação ex locato somente
verificável após a citação do espólio comodatário. Cálculos dos alugueres a ser
efetuado a partir de então" (TJSP, Ap. 228.884-2-Campinas, rel. Des. Benedicto
Camargo, j. 3-5-1994). "Coisa comum. Arbitramento de aluguel. Termo inicial
que é o da citação da condômina que usufrui da coisa com exclusividade, uma
vez que o período anterior ao reclamo tem natureza equiparada ao comodato"
( JTJ , Lex, 259/38). "Condomínio. Arbitramento de aluguel. Uso exclusivo por um
dos condôminos. Ilegalidade configurada a partir do momento em que o outro
condômino opõe-se àquela exclusividade. Obrigação, daí por diante, de pagar
aluguel com feição indenizatória" (TJSP, Ap. 168.043-2-SP, rel. Des. Franklin
Neiva, j. 7-5-1991).
13 TJSP, Ap. 42.259.4/2-00-Praia Grande, 3 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des.
Waldemar Nogueira Filho.
Em caso símile, em que o varão-réu discordou apenas do valor cobrado pela
esposa, da qual encontrava-se separada de fato, submetendo-se ao arbitramento
judicial por ela requerido, negou o mesmo Tribunal pedido de trancamento da
ação, argumentando o ilustre relator, Des. Roberto Stucchi, que "a utilização do
bem comum, ou o exercício de um direito de família próprio, realmente não
gera paga ou obrigação em relação ao outro cônjuge, mas quando há uma
família, quando há uma união conjugal, quando há um lar, a serem
resguardados. Idêntica não é a situação quando há separação de fato" ( JTJ , Lex,
256/235). Pesou bastante, todavia, no referido julgamento, como se percebe pela
leitura integral do aresto, o fato de o varão não ter resistido à pretensão e
impugnado apenas o valor postulado pela autora.
14 Manual de direito das famílias, 5. ed., p. 279-280.
15 AgI 678.438.4/3-Cruzeiro, 4ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Francisco Loureiro, j.
15-10-2009.
16 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 209.
17 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 209-210.
18 STF, RTJ , 57/322, 59/591.
19 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 196; Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., v. 3, p. 212.
20 "É lícito ao condômino exigir a divisão do bem em comunhão, a qualquer
tempo. Este princípio garante o direito de um condômino não precisar viver, por
toda a vida, em comunhão com outros proprietários, contra sua vontade" (TJSP,
Ap. 260.784-1-Quatá, 5ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Marcus Andrade, j. 26-9-
1996).
21 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 213.
22 JTJ , Lex, 177/252.
23 RT, 525/77. No mesmo sentido: RJTJSP, 62/197, 63/161, 91/234; RT, 493/237;
RTJ , 76/855.
24 "Condomínio. Extinção. Venda judicial. Valor de mercado do imóvel
enaltecido pelo condômino que produziu benfeitorias no imóvel. Rateio do
produto do leilão acrescido até a concorrência da valorização da coisa pela
benfeitoria. Admissibilidade. Medida que inibe o enriquecimento injurioso do
condômino omisso" ( RT, 808/229).
25 "Condomínio. Extinção. Procedimento de jurisdição voluntária. Pretendida
autorização para que a venda do bem se dê por intermédio de corretores de
imóveis em vez do leilão público. Admissibilidade, ainda que presente o interesse
de incapazes no espólio de um dos condôminos ou que a solicitação tenha tido
discordância da minoria dos condôminos" ( RT, 767/238). No mesmo sentido:
RJTJRS, 176/609.
26 Ap. 273.921-4/5-Guarulhos, 2ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Morato de Andrade,
j. 10-8-2004, Adcoas, 8233713.
27 Marco Aurélio S. Viana, Comentários ao novo Código Civil, v. XVI, p. 359;
João Batista Lopes, Comentários ao Código Civil brasileiro, v. XII, p. 118.
28 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, obs. ao
art. 638 do Código de 1916.
29 Instituições, cit., v. IV, p. 182.
                             CAPÍTULO VII
                        DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO




                     Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Natureza jurídica. 3.
             Instituição e constituição do condomínio. 4. Estrutura interna do
             condomínio. 5. Direitos e deveres dos condôminos. 5.1. Deveres dos
             condôminos. 5.2. Direitos dos condôminos. 6. Da administração do
             condomínio em edificações. 7. Da extinção do condomínio edilício.


1. Considerações iniciais

        A ideia da divisão jurídica e econômica do solo entre diferentes
proprietários, para sua melhor utilização, remonta ao direito romano, embora os
textos não sejam muito claros e pareçam indicar que o sistema existente não
tinha o mesmo caráter do instituto da propriedade horizontal.
        Na Idade Média já era conhecido um sistema de propriedade similar ao
atual. Todavia, somente no século XVIII desenvolveu-se a propriedade
horizontal, malgrado não houvesse uma disciplina jurídica definida. Tal
regulamentação veio a surgir no direito francês em Auxerre, em 1561,
reproduzida em seguida em Nantes, Saint Malo, Caen, Roeun, Rennes e
principalmente Grénoble, para depois ser inserta no Código Napoleão, porém em
um único artigo (664) 1.
        Os poucos diplomas legais que passaram a se referir à propriedade
horizontal não cuidaram de regulá-la convenientemente. Também o Código Civil
português de 1867, em seu art. 2.335, só se referia aos encargos de reparação e
conserto.
        No Brasil, o Código de 1916 nada dispôs sobre o assunto. Entretanto, o
extraordinário surto de desenvolvimento observado após a 1ª Grande Guerra
Mundial de 1914-1918, dando início à era da industrialização, provocou o
aumento demográfico e a valorização dos terrenos urbanos, bem como a
consequente necessidade de aproveitamento de espaço, suscitando então a ideia
de se instituir condomínio nos prédios de mais de um andar, distribuindo-os por
diversos proprietários.
        O primeiro diploma a tratar do condomínio edilício ou em edificações,
também chamado de horizontal, foi o Decreto-Lei n. 5.481, de 25 de junho de
1928, que regulou a matéria, no entanto, de forma muito tímida e foi
posteriormente modificado pelo Decreto-Lei n. 5.234, de 8 de fevereiro de 1943,
e pela Lei n. 285, de 5 de junho de 19482.
        Posteriormente o assunto passou a ser regido pela Lei n. 4.591, de 16 de
dezembro de 1964, com as alterações da Lei n. 4.864, de 29 de novembro de
1965. As principais inovações trazidas pela referida legislação foram: a)
compõem-se a lei de dois títulos, cuidando o primeiro do condomínio e o segundo
das incorporações; b) permitiu o condomínio em prédios de um pavimento; c) ao
determinar, no parágrafo único do art. 4º, que o adquirente responde pelos débitos
do alienante, atribuiu o caráter de propter rem a essas obrigações; d) estabeleceu
a obrigatoriedade da existência de uma convenção de condomínio e de um
regulamento; e) determinou que a representação do condomínio fosse feita pelo
síndico; f) cuidou das incorporações na segunda parte, visando impedir que o
incorporador cause prejuízo aos condôminos, especialmente proibindo reajuste
de preços, se não convencionados expressamente.
         O Código Civil de 2002, apesar de expressa remissão à lei especial, que
continua em vigor, contém dispositivos regrando os direitos e deveres dos
condôminos, bem como a competência das assembleias e dos síndicos. Nesses
assuntos, a referida Lei n. 4.591, de 1964, aplica-se apenas subsidiariamente.
         Caracteriza-se o condomínio edilício pela apresentação de uma
propriedade comum ao lado de uma propriedade privativa. Cada condômino é
titular, com exclusividade, da unidade autônoma (apartamento, escritório, sala,
loja, sobreloja, garagem) e titular de partes ideais das áreas comuns (terreno,
estrutura do prédio, telhado, rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e
eletricidade, calefação e refrigeração centrais, corredores de acesso às unidades
autônomas e ao logradouro público etc.) (CC, art. 1.331).


2. Natureza jurídica

       Diversas teorias buscam explicar a natureza jurídica do condomínio em
edificações, tendo em vista que não se lhe aplicam os rígidos e tradicionais
princípios consagrados para o condomínio geral.
       A teoria segundo a qual a propriedade horizontal seria uma comunhão de
bens é afastada porque cada condômino é titular de uma unidade autônoma e, ao
mesmo tempo, utiliza áreas em comum com outros condôminos. Igualmente se
revela inadequada a teoria da sociedade imobiliária, visto que não se encontra, no
condomínio, a affectio societatis, que caracteriza a sociedade. Também são
afastadas as teorias que invocam institutos tradicionais para explicar a sua
existência, como o direito superficiário, a enfiteuse e a servidões.
       A teoria da personalização do patrimônio comum é uma das mais citadas.
Todavia, como acentua JOÃO BATISTA LOPES3, a pretendida personalização
do patrimônio comum é, porém, insustentável, porque não existe uma pessoa
jurídica titular das unidades autônomas e das partes comuns do edifício.
       Prevalece, com efeito, o entendimento de que o condomínio não tem
personalidade jurídica 4. Entretanto, está legitimado a atuar em juízo, ativa e
passivamente, representado pelo síndico (CPC, art. 12, IX), em situação similar à
do espólio e da massa falida 5.
         Também CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA6 critica as teorias
mencionadas, especialmente a última, afirmando que é despiciendo mobilizar
todos esses velhos conceitos para a caracterização do condomínio edilício. É ele,
aduz, "um fenômeno econômico e jurídico moderno. Não se compraz com os
institutos invocados para sua explicação, nem deles necessita. Especialmente
deve ser lembrado que, se fosse uma pessoa, o condomínio, como tal, é que seria
o sujeito de todas as relações jurídicas. Não é isso que se verifica. Os titulares dos
direitos, quer sobre as unidades autônomas, quer sobre as partes e coisas comuns,
são os condôminos e não uma inexistente ou fictícia pessoa jurídica. O
condomínio dito edilício explica-se por si mesmo. É uma modalidade nova de
condomínio, resultante da conjugação orgânica e indissolúvel da propriedade
exclusiva e da copropriedade".
         O principal argumento em favor da teoria da personalização do
condomínio edilício encontra-se no fato de o art. 63, § 3º, da Lei n. 4.591/64, não
revogado pelo Código Civil de 2002, conceder preferência, após a realização do
leilão final, ao condomínio, ao qual serão adjudicados os bens.
         A circunstância de o aludido dispositivo aludir ao condomínio como
adquirente dos bens levados ao leilão final não confere a este, por si só, os
atributos de pessoa jurídica. A situação é similar à do espólio que, embora
também não tenha personalidade jurídica, é representado pelo inventariante,
comparece em escritura de alienação e adquire direitos; ou da massa falida,
igualmente representada e à qual é reconhecida a faculdade de cumprir
contratos bilaterais de que resulta eventualmente a aquisição de direitos7.
         Interpretação em sentido contrário, reforça JOÃO BATISTA LOPES8,
entraria em conflito aberto com o sistema do novo Código Civil, em que fica
clara a inexistência de personalidade jurídica no condomínio, como se vê dos
arts. 1.331, 1.332 e 1.335.


3. Instituição e constituição do condomínio

         Todo condomínio em edificações deve ter, obrigatoriamente, o ato de
instituição, a Convenção de Condomínio e o Regulamento (Regimento Interno).
         O Código Civil de 2002 distingue, de maneira objetiva, os atos de
instituição e os de constituição do condomínio. O ato de instituição é previsto no
art. 1.332 do referido diploma e pode resultar de ato entre vivos ou testamento,
com inscrição obrigatória no Registro de Imóveis, devendo conter, além do
disposto em lei especial, a individualização de cada unidade, a determinação da
fração ideal atribuída a cada uma relativamente ao terreno e partes comuns, e o
fim a que se destina.
         O ato de instituição do condomínio é sempre um ato de vontade. Segundo
ORLANDO GOMES9, as formas de instituição consagradas pela prática são: a)
por destinação do proprietário do edifício; b) por incorporação; c) por testamento.
        Assinala o mencionado autor que, pela primeira, o dono do terreno
constrói um edifício, dividindo-o em apartamentos autônomos. Edifício já
construído também é suscetível de ser adaptado para o mesmo fim, mediante
escritura pública. A venda das unidades pode ser efetuada depois de concluída a
obra ou no período da construção, mas, no caso, é o próprio dono do edifício
quem constitui o condomínio sui generis, ao alienar as unidades em que o
secionou.
        A incorporação imobiliária é considerada na lei uma atividade, mas
tecnicamente é o negócio jurídico de constituição da propriedade horizontal.
Normalmente, os apartamentos ou conjuntos são vendidos na planta. O
incorporador compromete-se a construir o edifício e entregar, apta à habitação, a
cada adquirente a unidade que este se comprometeu a comprar. A incorporação
é economicamente um empreendimento que consiste em obter o capital
necessário à construção do edifício, geralmente mediante a venda, por
antecipação, dos apartamentos de que se constituirá.
        A terceira forma de instituição do condomínio é pelo testamento, em que
se recebe, por herança, um prédio que deverá ter tal configuração. Assim, se
constar do acervo hereditário um edifício de apartamentos da propriedade
exclusiva do de cujus e se a partilha entre os coerdeiros consistir na outorga de
apartamentos a cada um deles, claro está que esse fato dá origem a uma
propriedade horizontal.
        O condomínio pode ser instituído por vários herdeiros, após a
homologação da partilha, se o bem, objeto da herança, for um edifício, e pode
também ser instituído por arrematação em hasta pública, doação ou compra de
frações do edifício, e ainda por sentença judicial em ação de divisão10.
        A convenção de condomínio, apontada no art. 1.333 do Código Civil como
ato de constituição do condomínio edilício, é um documento escrito no qual se
estipulam os direitos e deveres de cada condômino, e deve ser subscrita pelos
titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais. A utilização do prédio é
por ela regulada. Difere dos contratos em geral porque estes obrigam somente as
partes contratantes, enquanto a convenção sujeita todos os titulares de direitos
sobre as unidades, ou quantos sobre elas tenham posse ou detenção, atuais ou
futuros. Por essa razão reconhece a melhor doutrina o seu caráter
predominantemente estatutário ou institucional11.
        Com efeito, a força coercitiva da convenção ultrapassa as pessoas que
assinaram o instrumento de sua constituição. Assim, não só os condôminos, mas
também os locatários se sujeitam às suas disposições, mesmo não tendo
legitimidade para modificá-la. Assim também os adquirentes de unidades
autônomas, em caso de revenda, sendo irrelevante a alegação de que não
assinaram a convenção ou não foram cientificados de suas disposições. Os seus
efeitos atingem qualquer indivíduo que penetre na esfera jurídica de irradiação
de suas normas.
        Nessa linha decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "Convenções e
regimentos internos de edifício em condomínio, surgindo embora da
manifestação coletiva da vontade, têm natureza distinta do contrato, por
obrigarem ainda os dissidentes e aqueles que, à época, não participavam da
propriedade comum. Os princípios regentes, porém, são basicamente os
mesmos" 12.
        A convenção é, assim, uma autêntica lei interna da comunidade, destinada
a regrar o comportamento não só dos condôminos, como foi dito, mas de todas as
pessoas que ocupem o edifício, na qualidade de seus sucessores, prepostos,
inquilinos, comodatários etc.
        Daí, como acentua J. NASCIMENTO FRANCO13, ter o síndico ação
direta contra o locatário, e não propriamente contra o condômino-locador, para
puni-lo no caso de violação de qualquer uma de suas disposições, bem como para
obrigá-lo a desfazer obras irregulares ou remover coisas instaladas
inconvenientemente. Como lex mater, enfatiza o mencionado autor, "situa--se
hierarquicamente acima de toda e qualquer outra norma, como o regulamento
interno, decisão da assembleia geral, resolução do conselho fiscal etc. Com
efeito, todas as demais disposições constituem normas infraconvencionais, que
só têm eficácia jurídica na medida em que se ajustarem à convenção e jamais
quando com ela conflitarem".
        Todavia, a despeito de seu caráter normativo, a convenção de condomínio
não pode sobrepor-se à lei. São nulas as cláusulas da convenção que contrariem
não só as disposições da lei condominial, cujo caráter cogente tem sido
proclamado pela doutrina nacional e estrangeira, como especialmente a
Constituição Federal, limitando o direito de propriedade ou outros direitos nela
assegurados14.
        A convenção e o regimento interno podem regular a destinação das áreas
e coisas de uso comum. Algumas delas, tais como jardins, piscinas, salas de
reuniões, halls de entrada, estacionamento, elevadores etc., podem ser destinadas
exclusivamente a determinadas pessoas e interditadas a outras, como visitantes,
pessoas estranhas, empregados do edifício, fornecedores etc.
        O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deixou assentado, em ação de
reparação de dano moral movida por doméstica, impedida de utilizar o elevador
social do prédio em que trabalhava, que "as partes comuns de um edifício são
propriedade particular dos condôminos, que podem estabelecer, na convenção do
condomínio e no regimento interno, restrições de caráter geral ao uso das
mesmas. O fato de o regimento interno estabelecer que o acesso dos
empregados, fornecedores, caixeiros e empregadas domésticas deverá ser feito
pela entrada de serviço, por si só, não implica em discriminação. A disciplina do
acesso às portarias e à utilização dos elevadores leva em conta, não a raça, ou a
cor, ou a condição social da pessoa, mas a natureza do uso -- se social ou de
serviço. Tanto assim que os próprios condôminos, quando transportam embrulhos
volumosos, ou compras de feira ou mercado, ou quando estão em trajes de
banho de mar estão igualmente impedidos de utilizarem a portaria e os
elevadores sociais" 15.
        A Lei Municipal n. 11.995/96, de São Paulo, visando combater preconceito
social, proibiu a discriminação em virtude de raça, sexo, cor, origem, condição
social, idade, nos elevadores dos edifícios públicos municipais ou particulares,
comerciais, industriais ou residenciais multifamiliares existentes no município.
        Todavia, juristas de escol, como assinala J. NASCIMENTO FRANCO16,
consideram referida lei inconstitucional porque interfere na disciplina do uso de
propriedade particular. Ao município, sustenta-se, cabe apenas regular o
funcionamento do elevador do ponto de vista técnico, determinando medidas que
evitem acidentes17. Nunca mais que isso, descabendo-lhe, portanto, penetrar na
intimidade de um edifício nitidamente domiciliar, para normatizar as relações
pessoais dos condôminos com seus empregados domésticos e como devem estes
comportar-se.
        Assiste razão ao mencionado doutrinador quando afirma, na sequência:
"Se se admitir competência do legislador municipal para regular a destinação do
elevador social, ter-se-á de admitir, também, o absurdo de ele pretender, daqui a
pouco, franquear aos serviçais o uso da sala de visitas para receber amigos, a
sala de banho, piscina, quadra de esportes etc., a pretexto de que reservá-los aos
patrões importa em discriminação".
        Nesse sentido também já decidiu o antigo Tribunal de Alçada Civil do Rio
de Janeiro: "Cláusula proibitiva do uso do elevador social. Consabido que todo
regulamento do edifício sói ser repositório de ordens, deveres e proibições, a
cláusula proibitiva do uso de elevador social por empregada doméstica, malgrado
nalguns casos embaraçantes, não malfere o art. 153, §§ 1º e 2º, da Carta Magna.
Validade da cláusula" 18.
        Dispõe o art. 1.333 do Código Civil que a convenção de condomínio
edilício " deve ser subscrita por titulares de, no mínimo, dois terços das frações
ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as
unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção".
        Entre os subscritores da convenção ela é perfeitamente válida e eficaz,
independentemente de registro19. Todavia, sua oponibilidade a terceiros começa
a partir de seu registro " no Cartório de Registro de Imóveis", por força do
disposto no parágrafo único do mencionado artigo.
        A obrigatoriedade da convenção em relação aos subscritores
independentemente de registro tem consequências práticas importantes. Por
exemplo: não pode o condômino recusar-se ao pagamento das despesas alegando
ausência daquela formalidade, nem lhe é lícito, sob essa alegação, alterar a
natureza da destinação de sua unidade 20.
        A convenção poderá ser feita " por escritura pública ou por instrumento
particular" (CC, art. 1.334, § 1º). São equiparados aos proprietários, " salvo
disposição em contrário", os promitentes compradores e os cessionários de
direitos relativos às unidades autônomas (art. 1.334, § 2º).
        A convenção pode conter outras normas aprovadas pelos interessados,
além das obrigatórias, desde que, como foi dito, não contrariem a lei. Objetiva,
pois, estabelecer regramento para o bom aproveitamento do edifício por todos e
para que haja tranquilidade interna.
        Segundo dispõe o art. 1.334, caput, do Código Civil, a convenção deve
obrigatoriamente conter, além das cláusulas que os condôminos houverem por
bem estipular:
        " I - a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos
condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio;
        II - sua forma de administração;
        III - a competência das assembleias, forma de sua convocação e
`quorum' exigido para as deliberações;
        IV - as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores;
        V - o regimento interno".
        Qualquer alteração posterior da convenção reclama o quorum de dois
terços das frações ideais, também deliberada em assembleia. A modificação da
destinação originária das unidades autônomas, bem como mudanças na fachada
do prédio, nas frações ideais, nas áreas de uso comum e outras exigem a
unanimidade de votos (CC, art. 1.351; Lei n. 4.591/64, art. 10, § 2º).
        O regulamento, ou regimento interno, complementa a convenção.
Geralmente, contém regras minuciosas sobre o uso das coisas comuns e é
colocado em quadros, no andar térreo, próximo aos elevadores ou à portaria,
fixados na parede. É ato interna corporis, que regula o uso e o funcionamento do
edifício.
        No regimento interno encontram-se aquelas regras relativas ao dia-a--dia
da vida condominial. Ele desce ao casuísmo, visando estabelecer as regras
necessárias à disciplina do uso e funcionamento do condomínio. É nele que
encontramos disposições sobre horário de funcionamento da sauna, da piscina, a
utilização das entradas de serviço e social, horário de mudança, utilização dos
elevadores etc.
        Observa MARCO AURÉLIO S. VIANA que "sob a égide da Lei n.
4.591/64 o regimento interno podia vir na convenção de condomínio ou ser
elaborado à parte. A orientação do diploma civil é diferente porque ele exige que
o regimento interno conste da convenção. Sua aprovação se faz por dois terços
dos condôminos e integra o estatuto condominial" 21.
        Sendo também fruto de deliberação coletiva, o regulamento do edifício é
igualmente ato normativo.


4. Estrutura interna do condomínio

      O condomínio é composto de unidades autônomas e áreas comuns.
Preceitua efetivamente o art. 1.331, caput, do Código Civil:
      " Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e
partes que são propriedade comum dos condôminos".
        A unidade autônoma pode consistir em apartamentos, escritórios, salas,
lojas, sobrelojas, abrigos para veículos ou casas em vilas particulares, não se
reclamando número mínimo de peças nem metragem mínima. Nenhuma
unidade autônoma pode ser privada de saída para a via pública (CC, art. 1.331, §
4º). Exige a Lei n. 4.591/64 que cada uma tenha designação especial, numérica
ou alfabética (arts. 1º, § 1º, e 2º).
        É indispensável que o edifício se componha de múltiplas unidades
autônomas, isoladas entre si. Além das edificações, são também considerados
condomínio edilício os conjuntos de edificações.
        Pode o proprietário de cada unidade alugá-la, cedê-la, gravá-la, sem que
necessite de autorização dos outros condôminos, segundo dispõe o art. 4º da Lei n.
4.591/64. Na mesma linha estatui o § 1º do citado art. 1.331 do Código Civil: " As
partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios,
salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações ideais
no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo
ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários".
        Os demais condôminos não têm preferência na aquisição, ao contrário do
que acontece no condomínio comum e como é previsto no art. 504 do Código
Civil. Se, no entanto, uma mesma unidade pertencer a dois ou mais proprietários,
aplicam-se-lhes as regras do condomínio comum, tais como as referentes à
administração, venda da coisa comum e pagamento de despesas e dívidas (Lei n.
4.591/64, art. 6º).
        O art. 1.339, § 2º, do Código Civil permite ao condômino " alienar parte
acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, só podendo fazê-lo a
terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela
não se opuser a respectiva assembleia geral".
        Se o condômino resolver " alugar área no abrigo para veículos, preferir-se-
á, em condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os
possuidores" (CC, art. 1.338). Tal regra constitui exceção ao princípio de que o
condômino pode alienar e gravar livremente o bem, sem necessidade de dar
preferência aos consortes.
        Para efeitos tributários, cada unidade autônoma será tratada como prédio
isolado. Dispõe a esse respeito o art. 11 da Lei n. 4.591/64: "Para efeitos
tributários, cada unidade autônoma será tratada como prédio isolado,
contribuindo o respectivo condômino, diretamente, com as importâncias relativas
aos impostos e taxas federais, estaduais e municipais, na forma dos respectivos
lançamentos".
        Os arts. 1.331, § 2º, do Código Civil e 3º da Lei n. 4.591/64 enumeram as
áreas comuns do condomínio. Dispõe o primeiro dispositivo citado: " O solo, a
estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e
eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns,
inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos
condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos".
        Tem a jurisprudência reconhecido que "o condômino, em face da
obrigação propter rem, pode ter sua unidade penhorada para satisfazer execução
movida contra o condomínio. Os condôminos suportam, na propriedade
horizontal, e na proporção da respectiva quota-parte, as consequências
decorrentes de obrigações do condomínio inadimplente" 22.
        Por sua vez, estabelece o § 3º do aludido dispositivo, com redação
determinada pela Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004: " A cada unidade
imobiliária caberá, como parte inseparável, uma fração ideal no solo e nas outras
partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária no
instrumento de instituição do condomínio".
        Quanto à utilização das partes comuns, prescreve o art. 19 da Lei n.
4.591/64 que cada consorte poderá "usar as partes e coisas comuns, de maneira a
não causar dano ou incômodo aos demais condôminos ou moradores, nem
obstáculo ou embaraço ao bom uso das mesmas partes por todos". Para usá-las
com exclusividade, só com anuência da unanimidade dos condôminos.
        Não se admite, pois, usucapião de área comum de condomínio edilício.
Todavia, há decisões do Superior Tribunal de Justiça admitindo a continuidade da
utilização dessas áreas por condôminos que delas desfrutam com exclusividade
há muitos anos, com autorização da assembleia geral. Haveria violação ao
princípio da boa-fé objetiva se o condomínio criou a justa expectativa no
condômino de que poderia permanecer utilizando a área com exclusividade e,
depois, procedeu à sua retomada. Decidiu a aludida Corte, com efeito: "É
possível a utilização pelos condôminos, em caráter exclusivo, de parte de área
comum, quando autorizados por assembleia geral, nos termos do art. 9º, § 2º, da
Lei n. 4.591/64. O alcance da regra do art. 3º da Lei n. 4.591/64, que em sua parte
final dispõe que as regras de uso comum são insuscetíveis `de utilização exclusiva
por qualquer condômino', esbarra na determinação da própria lei de que a
convenção de condomínio deve estabelecer o `modo de usar as coisas e serviços
comuns' (art. 3º, § 3º, `c', da mencionada Lei). Obedecido o quorum prescrito no
art. 9º, § 2º, da Lei de Condomínio, não há falar em nulidade da convenção.
Consoante precedentes desta Casa: `o princípio da boa-fé objetiva tempera a
regra do art. 3º da Lei n. 4.591/64' e recomenda a manutenção das situações
consolidadas há vários anos (REsp ns. 214.680-SP e 356.821-RJ, dentre
outros)" 23.
        A fachada do edifício é propriedade de todos. Assim, o condômino não
pode alterá-la, a menos que obtenha anuência de todos os consortes (Lei n. 4.591,
art. 10, § 2º).
        Proclama ainda o § 5º do art. 1.331 do Código Civil: " O terraço de
cobertura é parte comum, salvo disposição contrária da escritura de constituição
do condomínio". Desse modo, ao proprietário da unidade situada no último andar
do edifício não assiste o direito de introduzir-lhe inovações, nem de utilizá-la com
exclusividade, salvo previsão expressa no título.
        Assevera JOÃO BATISTA LOPES que "a ratio essendi da proibição
reside na circunstância de o terraço a todos pertencer, ser propriedade comum
dos condôminos, e não propriedade exclusiva do ocupante do último andar" 24.
Além disso, aduz, "não dispondo da correspondente fração ideal de terreno, não
pode o condômino residente no último andar proceder à construção de nova
unidade autônoma sobre o teto, porque a cada unidade autônoma deve
corresponder uma fração ideal do terreno. Entretanto, pode a escritura de
constituição do condomínio dispor livremente, hipótese em que será respeitado o
que for estabelecido".


5. Direitos e deveres dos condôminos

        A vida em uma comunidade restrita como a existente no condomínio
edilício exige, para que se tenha uma convivência harmoniosa, a observância de
diversas normas, algumas delas restritivas de direitos e enumeradas como
"deveres" dos condôminos, outras indicativas dos "direitos" a eles reconhecidos.
        Referidas normas encontram-se nos arts. 1.335 a 1.338, no § 2º do art.
1.339 e nos arts. 1.345 e 1.346 do Código Civil, estudados a seguir.

5.1. Deveres dos condôminos
        Os deveres do condômino são elencados de modo taxativo no art. 1.336,
caput, I a IV, do Código Civil, que assim dispõe:
        " São deveres do condômino:
        I - contribuir para as despesas do condomínio, na proporção de suas
frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção;
        II - não realizar obras que comprometam a segurança da edificação;
        III - não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias
externas;
        IV - dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as
utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos
possuidores, ou aos bons costumes".
        A primeira obrigação do condômino é contribuir para as despesas de
conservação do prédio, sejam elas destinadas aos reparos necessários, à
realização de obras que interessam à estrutura integral da edificação ou ao
serviço comum. Trata-se de obrigação propter rem, uma vez que deve ser
suportada por quem tiver a coisa em seu domínio. Tem-se decidido, com efeito:
"Despesas condominiais. Ação que pode ser proposta contra o adquirente do
imóvel. Encargos que constituem uma espécie peculiar de ônus real, gravando a
própria unidade do bem" 25.
        Precisamente em razão da ambulatoriedade que caracteriza a obrigação
propter rem, enfatiza JOÃO BATISTA LOPES26, citando lição de TRABUCCHI,
não pode o adquirente da coisa eximir-se do pagamento de despesas relativas a
período anterior à transferência da unidade. Nessa linha proclama o art. 1.345 do
Código Civil:
        " O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação
ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios".
        A alienação de imóvel, a rigor, só se aperfeiçoa com o registro do título
aquisitivo no Cartório de Registro de Imóveis. Todavia, para os fins do art. 12 da
Lei n. 4.591/64, o compromissário comprador ostenta o mesmo status de
proprietário. Desse modo, sendo-lhe transferida a posse direta, responde pelas
despesas de condomínio. Veja-se a jurisprudência: "Em princípio, o responsável
pelas despesas condominiais é o proprietário. Admite-se a ação diretamente
contra o compromissário comprador desde que o fato, ou seja, a existência do
compromisso de compra e venda, tenha sido comunicado ao condomínio, ou se
encontre registrado o contrato" 27.
        Reforçando esse entendimento, o Código Civil de 2002 equipara
expressamente o compromissário comprador ao proprietário, afirmando no § 2º
do art. 1.334: " São equiparados aos proprietários, para fins deste artigo, salvo
disposição em contrário, os promitentes compradores e os cessionários de direitos
relativos às unidades autônomas".
        Não paira, assim, nenhuma dúvida quanto à legitimidade do com-
promissário comprador na ação de cobrança de despesas de condomínio28.
        A expressão " salvo disposição em contrário na convenção" não constava
da redação original do inciso I do retrotranscrito art. 1.336 do Código Civil, tendo
sido introduzida pela Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004.
        Com essa alteração pode agora a convenção de condomínio fixar a
contribuição para as despesas condominiais em valor que não seja proporcional à
fração ideal. Tal alteração permite que a contribuição do condômino seja fixada,
por exemplo, com base no número de pessoas que utilizam a unidade ou mesmo
no seu valor de mercado, onerando mais as unidades habitadas por mais pessoas
ou de maior valor por estar em andar mais alto, ou mesmo mais baixo29.
       Aduz o § 1º do aludido dispositivo que " o condômino que não pagar a sua
contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo
previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito".
       Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, interpretando o supratranscrito § 1º,
que é legítima a cobrança de juros moratórios acima de 1% ao mês em caso de
inadimplência das taxas condominiais. Para tanto, basta que exista previsão
expressa na convenção de condomínio. Concluiu o acórdão que, nos termos do
art. 1.336 do Código Civil, devem ser aplicados os juros moratórios
expressamente convencionados, ainda que superiores a 1% ao mês; e apenas
quando não há essa previsão, deve-se limitar os juros de mora a esse
percentual30.
      Na Lei n. 4.591/64 a multa por impontualidade era de vinte por cento. A
redução para dois por cento tem sido motivo de preocupação das administradoras
de imóveis, por incentivar a inadimplência, prejudicando os condôminos que
pagam em dia suas obrigações. A Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004, propôs
nova redação para o citado parágrafo, com a finalidade de estabelecer multa
progressiva diária de 0,33% sobre o valor do débito das despesas de condomínio,
até o máximo fixado na convenção, o qual não poderia ser superior a dez por
cento, mas o texto sofreu veto presidencial.
        Como acertadamente assinala CARLOS ALBERTO DABUS MALUF,
atualizador do volume concernente ao direito das coisas da obra de
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "a multa e os juros previstos no § 1º
do art. 1.336 só têm aplicação nos condomínios constituídos na vigência da nova
lei civil de 2002. Aos condomínios constituídos na vigência da lei anterior, em
cujas convenções estiver prevista a multa de vinte por cento, esta deve ser
aplicada. Isso porque o art. 6º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Dec.-lei
n. 4.657, de 4-9-1942) diz que a lei nova, embora tenha aplicação imediata,
deverá respeitar, entre outras hipóteses, o ato jurídico perfeito, que deve ser
entendido como aquele praticado e consumado na vigência da lei anterior" 31.
        Nesse sentido, proclamou o Superior Tribunal de Justiça que a multa por
atraso de condomínio é de dois por cento a partir do novo Código Civil, devendo
as prestações vencidas durante a vigência da Lei n. 4.591/64 continuarem com a
multa de vinte por cento estabelecida na convenção32.
        Na mesma linha decidiu o antigo Segundo Tribunal de Alçada Civil de São
Paulo: "Cabível a pretensão do autor de ação de cobrança de despesas
condominiais de condenação do réu na multa de 20% da Lei 4.591/1964, em
vigor quando ocorreu o inadimplemento tempus regit actum" 33.
        Em decisão mais recente, proclamou a 3ª Turma do Superior Tribunal de
Justiça, tendo como relator o Min. Carlos Alberto Menezes Direito (REsp
722.904), que, estando previsto no novo Código Civil o patamar de 2%, deve ele
ser aplicado mesmo se a convenção for anterior à data em que entrou em vigor a
nova lei, ou seja, 11 de janeiro de 2003. Para as prestações devidas "antes da
entrada em vigor", afirmou o mencionado relator, "aplica-se sobre o débito a
multa de 20%, como previsto na legislação de regência da época. Todavia, para
as prestações devidas após a entrada em vigor, aplica-se a multa de 2% prevista
no art. 1.336 do novo Código".
        No mesmo sentido acórdão da 4ª Turma da mencionada Corte: REsp
679.019-SP, relatado pelo Min. Jorge Scartezzini, DJU, 20-6-2005.
        Observa CRISTIANO CASSETTARI 34 que muitos condomínios tentaram
buscar uma alternativa para resolver o problema do aumento da inadimplência
que a redução do percentual da cláusula penal lhes causou. Uma saída muito
utilizada foi a cláusula de bonificação ou abono de pontualidade , que é um
desconto, geralmente de 10%, para o condômino que pagar a taxa até o dia do
vencimento. Esse instituto foi criado com intuito de estimular os condôminos a
pagarem em dia as despesas mensais do condomínio.
        O abono não se limita aos condomínios, uma vez que vários prestadores de
serviços, como as universidades particulares, por exemplo, e os locadores em
geral, o incluem em seus contratos, escalonando as datas de pagamentos e
concedendo descontos para pagamentos antecipados.
       O Tribunal de Justiça de São Paulo tem considerado indevida a
cumulação, nos contratos, do referido abono com cláusula penal moratória, por
importar previsão de dupla multa e alteração da real data de pagamento da
prestação35.
       Comentando o assunto, JOSÉ FERNANDO SIMÃO36 oferece o seguinte
exemplo: "O contrato prevê que, se a mensalidade escolar, no importe de R$
100,00, for paga até o dia 5 do mês, haverá um desconto de 20%; se paga até o
dia 10, o desconto será de 10%; e, se paga na data do vencimento, dia 15, não
haverá desconto. Entretanto, se houver atraso a multa moratória será de 10%".
        Na realidade, aduz o mencionado jurista, "o valor da prestação é de R$
80,00, pois se deve descontar o abono de pontualidade de 20%, que é cláusula
penal disfarçada. Então, temos no contrato duas cláusulas penais cumuladas: a
primeira, que transforma o valor da prestação de R$ 80,00 em R$ 100,00; e a
segunda, aplicada após o vencimento, que transforma o valor de R$ 100,00 em
R$ 110,00".
        Entendem alguns, entretanto, que é válida a cláusula contratual que prevê
desconto para a taxa paga até o respectivo vencimento, tratando-se de estímulo à
pontualidade. As cláusulas contratuais representam a vontade comum das partes
no ato de contratar. Assim, somente podem ser desconsideradas tais disposições
se atentarem contra a lei, a ordem pública, os bons costumes ou, ainda, quando a
lei expressamente as declarar nulas ou ineficazes.
        O que se verbera, todavia, é a cumulação de tal desconto com a cláusula
penal moratória, como se tem decidido: "A `bonificação ou abono pontualidade'
ostenta subliminarmente a natureza de evidente `multa moratória', porquanto tem
o desiderato de infligir pena à impontualidade. Perfeitamente legal a estipulação
de abono de pontualidade em contrato de locação quando inexiste previsão de
cumulação com multa moratória" 37. A decisão vale também para o pagamento
das despesas condominiais.
        Conclui-se, assim, que as partes têm liberdade para convencionar o abono
de pontualidade. Nesse caso, porém, não devem estabelecer a cumulação do
referido desconto com multa para a hipótese de atraso no cumprimento da
prestação. Atende-se, com isso, à função social limitadora da autonomia privada,
assegurada no parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil.
        Observe-se que as despesas de condomínio suportadas pelo condomínio
edilício não decorrem de relação de consumo, sendo consideradas,
simplesmente, pagamento de serviços prestados por terceiros. Não se lhe
aplicam, por conseguinte, as normas do Código de Defesa do Consumidor, que
estabelece em dois por cento o teto da multa moratória (art. 52, § 1º). Nesse
sentido a jurisprudência: "Despesas condominiais. Multa moratória. Pretendida
aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inadmissibilidade. Débito
condominial que não encerra relação de consumo. Aplicação do valor estipulado
na Convenção Condominial" 38.
        Na conformidade do disposto no § 2º do mencionado art. 1.336 do Código
Civil, " o condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos
incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não
podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais,
independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição
expressa, caberá à assembleia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos
restantes, deliberar sobre a cobrança da multa".
        Verifica-se que o dispositivo em apreço refere-se à multa a ser imposta
aos condôminos que descumprirem os incisos II a IV do art. 1.336 do novo
diploma. A imposição da multa não exclui a responsabilidade do condômino
infrator pela indenização por perdas e danos que causar, como expressamente é
afirmado.
        Estabelece o art. 1.336 do Código Civil, ora comentado, no inciso II, a
proibição de o condômino realizar obras que possam comprometer a segurança da
edificação. Trata-se de obrigação negativa imposta aos condôminos, vedando a
prática de qualquer ato que possa ameaçar a segurança do edifício, ou
prejudicar-lhe a higiene e limpeza.
        Assim, ao condômino é vedado introduzir quaisquer inovações nas partes
comuns porque, em relação a elas, ele não é proprietário. Não lhe é lícito, por
exemplo, fechar parte do corredor para utilização pessoal ou apossar-se do
terraço comum, privando os demais condôminos de igual direito.
        Dispõe o art. 1.341 do Código Civil que a realização de obras no
condomínio depende: " I - se voluptuárias, de voto de dois terços dos condôminos;
II - se úteis, de voto da maioria dos condôminos". As obras ou reparações
necessárias independem de deliberação da assembleia (§ 1º).
        O terceiro dever é o de não modificar a forma nem a cor da fachada, das
partes e esquadrias externas (CC, art. 1.336, III). Desse modo, nenhum
condômino pode alterar a fachada do edifício, pintar suas paredes e esquadrias
externas em cor diversa da nele empregada ou realizar qualquer modificação
arquitetônica. Qualquer alteração depende da aquiescência da unanimidade dos
condôminos, como exige a Lei n. 4.591/64 no seu art. 10, § 2º, que continua em
vigor ante a ausência de disposição expressa a esse respeito no novo Código Civil.
        Observa, todavia, J. NASCIMENTO FRANCO que "o que se proíbe é a
alteração nociva e capaz de deteriorar o perfil originário da fachada e não
propriamente inovações modernizadoras ou úteis aos moradores. A solução é
casuísta e, assim, depende da cada situação concreta a ser verificada em perícia,
motivo pelo qual em tais hipóteses não se tem admitido julgamento antecipado,
com sacrifício dessa prova fática essencial" 39.
        Tem-se admitido, efetivamente, afirma o mencionado autor, pequenas
alterações nas fachadas e seu aproveitamento para colocação, nas janelas e
sacadas, de grades ou redes de proteção, persianas ou venezianas de material
diferente (esquadrias de alumínio) do utilizado no restante da fachada,
principalmente quando, com o passar do tempo, o material originariamente
utilizado não mais existe no mercado, ou quando seu uso se torna obsoleto.
        Quanto ao fechamento dos terraços, malgrado algumas decisões
contrárias, tem-se permitido o envidraçamento que não afeta propriamente a
harmonia da fachada, ou quando já existirem, na mesma face do edifício, outros
terraços fechados com material idêntico40.
        Também já se decidiu que o simples fechamento de terraço externo não
constitui alteração da coisa, tal como definida no parágrafo único do art. 1.314 do
Código Civil, razão pela qual pode ser autorizada pela maioria simples dos
condôminos41.
        Em quarto lugar (CC, art. 1.336, IV), os condôminos estão sujeitos, ainda,
às normas de boa vizinhança, não podendo usar nocivamente a propriedade .
Prevê o art. 1.336, IV, do Código Civil que o condômino deve dar à sua fração
ideal a mesma destinação que tem o condomínio, devendo utilizá-la de modo a
não causar prejuízo ao sossego, salubridade e segurança dos demais condôminos,
ou abalo aos bons costumes.
        A destinação genérica do edifício -- residencial, não residencial ou mista
-- deve ser estabelecida na convenção. O desvio de destinação constitui uma das
mais graves infrações da lei e da convenção. Para impedir que tal ocorra, ou
para restabelecer o uso compatível com a finalidade para a qual foi construído o
edifício, deve o síndico tomar as providências cabíveis, inclusive judiciais, contra
os infratores, sejam condôminos, seus familiares, inquilinos e prepostos,
mormente quando o desvio põe em risco a tranquilidade e a segurança dos
demais condôminos42.
        A utilização do condomínio sofre, portanto, limitações impostas pela lei e
restrições previstas na convenção. Além da norma genérica do art. 1.277 do
Código Civil, proibindo o uso anormal da propriedade, o art. 1.336, IV, do mesmo
diploma considera dever do condômino não utilizar as suas partes de maneira
prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons
costumes.
        O art. 10, III, da Lei n. 4.591/64 traz idêntica limitação, também
prescrevendo que o condômino não pode destinar sua unidade à utilização diversa
da finalidade do prédio. Assim, se é residencial, não podem existir escritórios,
gabinetes dentários etc.
        Com relação à manutenção de animais no prédio, deve haver disposição
pertinente na convenção. Se omissa, não poderá, em princípio, tal conduta ser
censurada. Se a convenção vedar somente a presença de animais que causam
incômodo aos vizinhos ou ameaçam sua segurança, as questões que surgirem
serão dirimidas em função da prova dessas duas situações de fato. Se a proibição
for genérica, atingindo animais de qualquer espécie, poderá mostrar-se
exagerada na hipótese de um condômino possuir um animal de pequeno porte e
inofensivo.
        Por essa razão têm os tribunais exigido a demonstração de que o animal,
de alguma forma, prejudica a segurança, o sossego ou a saúde dos condôminos.
Veja-se: "Cláusula que proíbe a permanência de animais nos apartamentos ou
dependências do edifício. Restrição que somente se justifica quando a presença
do irracional prejudique a tranquilidade e a higiene ou seja agressivo. Não
comprovação, ademais, da nocividade do animal" 43.
        As cláusulas restritivas e proibitivas da convenção devem ser, assim,
interpretadas em consonância com as normas legais referentes aos condomínios,
especialmente os arts. 10 e 19 da Lei n. 4.591/64 e 1.277 e 1.336, IV, do Código
Civil.
        O Código Civil de 2002 inovou ao estatuir como dever dos condôminos a
preservação dos bons costumes. Isto não significa que estejam proibidas visitas de
pessoa de outro sexo a homem, ou mulher, que morar sozinho num apartamento,
salvo na hipótese de serem infringidas as normas de discrição e boa vizinhança,
quando então estará caracterizada a violação do dever previsto na última parte do
inciso IV do art. 1.336 do novo diploma.
        Não podem, com efeito, os donos dos outros apartamentos alegar que a
pessoa que mora no edifício não é casada, ou que tem amante, ou que o homem
que habita algum dos apartamentos recebe amante. Não havendo violação das
regras de convivência social, pode o morador receber as visitas que entender.
Nada impede que o proprietário de apartamento ali mantenha amante ou receba
visitas para prazeres fugazes, desde que se ressalve o decoro, não se provoquem
escândalos ou algazarras. O que se proíbe é o uso do apartamento como casa de
tolerância, porque o dever implícito de moralidade repele a aludida destinação.
Tudo depende do caso concreto, em que o ocupante de apartamento ultrapassa os
limites do razoável44.
        Relata J. NASCIMENTO FRANCO45 que nos raros casos em que os
zeladores ou os administradores dos edifícios tentaram impedir que o ocupante de
apartamento recebesse tais visitas, a pretexto de se preservar os bons costumes,
os tribunais atuaram prontamente, proibindo a interferência abusiva, quer
julgando improcedentes ações de despejo contra locatários, quer garantindo a
livre utilização do imóvel por via do interdito proibitório, nos termos dos arts. 932
e 933 do Código de Processo Civil.
        O mesmo procedimento deve ser adotado nos casos de casais
homossexuais que mantenham um comportamento discreto, dentro dos padrões
normalmente aceitos pela sociedade. Não infringem eles a norma prevista no
citado inciso IV do art. 1.336 do Código Civil de 2002.
        É de esperar que a restrição à violação dos bons costumes, prevista
expressamente no aludido dispositivo, não provoque a mudança dessa orientação
jurisprudencial, uma vez que o que se quer coibir é o abuso, e não o livre
exercício das preferências sexuais das pessoas adultas, constitucionalmente
garantido46.
      Além dos deveres já mencionados, estabelece ainda o art. 1.346 do
Código Civil a obrigatoriedade de se contratar " o seguro de toda a edificação
contra o risco de incêndio ou destruição, total ou parcial". A seguradora será
escolhida livremente pelo síndico, mas cada condômino poderá contratá-lo em
separado para sua unidade autônoma.
        O art. 1.337 do Código Civil prevê multa de até um quíntuplo da cota
condominial para o condômino ou possuidor que é reincidente e não cumpre seus
deveres perante o condomínio, podendo ser imposta, inclusive, ao condômino que
reiteradamente não paga as suas cotas condominiais, sobrecarregando os demais
partícipes. Deve essa multa ser fixada em assembleia por três quartos dos
condôminos restantes, excluído o infrator, considerando-se a reiteração e a
gravidade da falta, não eximindo o condômino infrator de responder por perdas e
danos.
        Por sua vez, o parágrafo único do dispositivo em apreço permite que se
aplique pesada multa, correspondente a dez vezes o valor da cota condominial, ao
" condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento antissocial, gerar
incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores". Tal
multa pode ser imposta de imediato pelo síndico, ou pelo corpo diretivo do
edifício, na forma do que for regulado na convenção, devendo, porém, sua
imposição ser ratificada por ulterior deliberação da assembleia.
        O comportamento antissocial deve trazer incômodo e prejuízo à vida no
condomínio, gerando incompatibilidade de convivência com os demais
condôminos ou possuidores. Não basta, porém, tratar-se de condômino pouco
comunicativo, que não cumprimenta os consortes. Não é nesse sentido que o
citado parágrafo único utiliza a expressão "comportamento antissocial". Só se
justifica a aplicação da elevada multa quando o comportamento recriminado é
nocivo e provoca atritos de vizinhança ou gera insegurança e desconforto aos
demais condôminos, inclusive no aspecto da moralidade.
        Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que o condomínio não responde por
briga de moradores. Assim, mesmo que haja vigilância externa, o condomínio
não é responsável pela ocorrência de atos ilícitos praticados pelos seus
condôminos. O condomínio, assentou-se, não responde pelos danos morais
sofridos, em suas áreas comuns, por condômino, decorrente de lesão corporal
provocada por outro morador do mesmo local. A exceção acontece se o dever
jurídico de agir e impedir a ocorrência do resultado estiver previsto na respectiva
convenção condominial47.
        Controverte-se sobre a possibilidade de o condomínio aplicar aos
condôminos inadimplentes penas restritivas de direito, tais como limitação do
direito de uso dos bens comuns ou interrupção do fornecimento de serviços
básicos. Argumentam alguns estudiosos que não há, na lei, nenhum impedimento
a que os condôminos regulem, na convenção de condomínio, novas formas de
sanção além das multas já previstas no diploma civil, desde que compatíveis com
o ordenamento pátrio. Aduzem os adeptos desse entendimento que o próprio
Código Civil autoriza, no inciso IV do art. 1.334, que as convenções determinem
" as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores".
        Para RUBENS CARMO ELIAS FILHO por exemplo, "nada se verifica de
irregular na restrição de uso das áreas comuns e na supressão de fornecimento
de serviços essenciais, quando possível. Obviamente, tais medidas devem ser
precedidas de aprovação em assembleia geral especialmente convocada para tal
finalidade, observado o quorum específico para a regulamentação das áreas e
serviços comuns, sempre com o objetivo de preservar o condomínio e seu
síndico de responsabilidade civil e criminal, por eventuais excessos" 48.
       Nessa linha, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Ação anulatória
de assembleia condominial. Deliberação que impede o condômino inadimplente
de se valer do gerador do edifício e de usufruir dos equipamentos de lazer do
condomínio. Inexistência de ilegalidade a envolver a deliberação. Providência
que não alcança serviços essenciais. Restrição ao inadimplente introduzida pelo
novo Código Civil quanto à participação em assembleias (artigo 1.334, inciso III,
Código Civil), que pode ser ampliada pela assembleia geral, órgão soberano do
condomínio. Intolerável uso dos equipamentos de lazer pelo inadimplente à custa
daqueles que pagam em dia a quota condominial. Improcedência da demanda
preservada" 49.
        Essa corrente encontra fortes opositores, na doutrina e na jurisprudência,
ao fundamento, especialmente, de que a suspensão do fornecimento de serviços
básicos ao condômino inadimplente mostra-se abusiva, violando o princípio
constitucional da dignidade humana. Ademais, o condomínio tem à sua
disposição os meios judiciais próprios para a cobrança da dívida, contando,
inclusive, com o rito sumário para promovê-la, nos termos do art. 275, II, b, do
Código de Processo Civil.
        Nesse sentido, a doutrina de JORGE TARCHA e LUIZ ANTONIO
SCAVONE JÚNIOR: "O fato de o condômino estar inadimplente não autoriza,
manus militaris, o rompimento dos serviços, e, tampouco, o impedimento à
utilização de salões de festas, piscinas, churrasqueiras, quadras e demais
equipamentos comuns, até porque o condomínio possui meios processuais e
legais de fazer valer seu direito subjetivo de receber as quotas em atraso" 50.
        Por sua vez, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em outra oportunidade,
decidiu que não há embasamento legal para tais medidas, tendo em vista que as
penalidades previstas na lei limitam-se às penas pecuniárias (arts. 1.336, § 1º, e
1.337, caput, do novo Código Civil) e à restrição prevista no art. 1.335, III, do
mesmo diploma, cuja interpretação deve ser realizada de forma restritiva e não
extensiva. Desse modo, fere os direitos fundamentais dos condôminos a
aplicação de sanções diversas, ainda que previstas na convenção, especialmente
aquelas que vedam a utilização do imóvel e de áreas e equipamentos comuns51.
        Para JOSÉ ROBERTO NEVES AMORIM, "as limitações devem estar de
acordo com os direitos inerentes à propriedade, que não podem ser feridos, assim
como a afinidade ao seu fim social" 52.
        Esse nos parece o posicionamento adequado, uma vez que os condôminos
inadimplentes são coproprietários das áreas e equipamentos comuns, não
podendo, nessa condição, ter os seus direitos de " usar"e " gozar" limitados pela
convenção ou assembleia condominial.

5.2. Direitos dos condôminos
         No regime do condomínio edilício há uma combinação de dois direitos
reais: a propriedade sobre as unidades autônomas e a co-propriedade sobre as
partes comuns.
         Os principais direitos dos condôminos estão elencados, no Código Civil, no
art. 1.335, verbis:
         " São direitos do condômino:
         I - usar, fruir e livremente dispor de suas unidades;
         II - usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não
exclua a utilização dos demais compossuidores;
         III - votar nas deliberações da assembleia e delas participar, estando
quite ".
         Outros direitos estão previstos nos arts. 1.338 e 1.339, § 2º, do aludido
diploma.
         Como proprietário da unidade autônoma (inciso I), o seu titular pode
exercer, em relação a ela, todos os poderes inerentes ao domínio, como usar,
gozar, dispor e reavê-la de quem quer que injustamente a possua ou detenha, nos
termos do art. 1.228 do Código Civil. Pode assim vendê-la, alugá-la, cedê-la,
emprestá-la, ocupá-la ou deixar de fazê-lo, sem necessidade da anuência dos
demais condôminos e sem a obrigação de lhes dar preferência.
         O seu poder jurídico sobre a unidade deve ser exercido, todavia, dentro
dos limites estabelecidos em lei e na convenção do condomínio, que é lei
particular da comunidade e pode proibir, por exemplo, o aluguel de unidades ou
lojas para determinados usos. As alterações internas da unidade autônoma
podem ser realizadas livremente, desde que não haja comprometimento da
segurança da edificação (CC, art. 1.336, II) 53.
         A utilização das partes comuns (inciso II) deve obedecer à destinação do
edifício, sendo proibido mudar a finalidade residencial para comercial, ou vice-
versa. Não podem, por exemplo, os corredores ser utilizados como área de lazer,
as vagas de garagem ser transformadas em depósito ou o salão de festas ser
usado como escritório particular de condômino etc. Uma das características mais
marcantes do condomínio edilício é a vedação do uso exclusivo das partes
comuns54, salvo se o condômino receber a anuência da totalidade dos consortes
ou houver aprovação em assembleia geral.
         Não pode o condômino, igualmente, na utilização de sua unidade, excluir,
perturbar ou embaraçar a utilização dos demais condôminos. Todos têm o
mesmo direito de usar as partes comuns, devendo o síndico zelar pela
observância desse direito. Caso não o faça, pode o condômino tomar as
providências necessárias, inclusive judiciais, uma vez que a turbação ou esbulho
cometido contra a parte comum atinge o poder de uso de todos.
         O direito de votar e participar das deliberações nas assembleias (inciso
III) é assegurado por lei, desde que o condômino esteja quite com o pagamento
da cota condominial. Essa exigência constitui inovação e "revela sensibilidade do
legislador relativamente à importância de que se reveste a pontualidade no
pagamento das despesas de condomínio" 55.
        O proprietário pode fazer-se representar nas assembleias por procurador
com poderes específicos para delas participar e votar nas deliberações.
        O art. 1.338 do Código Civil assegura aos condôminos direito de
preferência no caso de um deles pretender locar a sua garagem. Dispõe o
aludido dispositivo:
        " Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-se-
á, em condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os
possuidores".
        Por sua vez, o § 2º do art. 1.339 do mesmo diploma permite ao condômino
" alienar" vaga de garagem, que é " parte acessória" de sua unidade, a outro
condômino, " só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato
constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser a respectiva assembleia
geral".


6. Da administração do condomínio em edificações

        A administração do condomínio é regulada em seção própria do Código
Civil, nos arts. 1.347 a 1.356. Será exercida por um síndico, cujo mandato não
pode exceder de dois anos, permitida a reeleição, pelo conselho fiscal e pelas
assembleias gerais, que terão como diretriz a convenção e o regimento interno.
        Preceitua, com efeito, o art. 1.347 do Código Civil:
        " A assembleia escolherá um síndico, que poderá não ser condômino, para
administrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderá
renovar-se ".
        Os interesses comuns dos condôminos reclamam um administrador.
Compete ao síndico, como tal, dentre outras atribuições (CC, art. 1.348),
representar ativa e passivamente o condomínio, em juízo ou fora dele (inciso II).
Não faz jus a remuneração se não estiver regularmente prevista. Pode ser
condômino ou pessoa física ou jurídica estranha ao condomínio. Geralmente, são
empresas especializadas, podendo ser a mesma que administra o condomínio.
        O síndico representa a coletividade condominial, agindo em nome alheio
nos limites da convenção e sob a fiscalização da assembleia, praticando os atos
de defesa dos interesses comuns. Nas ações movidas contra o condomínio é ele
citado e tem poderes para representar e defender a comunidade. Do poder de
representação do condomínio em juízo resulta que a decisão proferida faz coisa
julgada contra ou a favor, sendo oponível aos condôminos individualmente, não
obstante não tenham sido partes no feito, porém nos limites em que o objeto da
ação esteja adstrito aos interesses comuns56.
        Como o síndico administra bens alheios, deve prestar contas, dever esse
inerente a todo administrador de coisa de terceiros. Assim, as contas do síndico
devem ser prestadas em assembleia anual, ao findar seu mandato, sempre
perante assembleia, e " quando exigidas" (CC, art. 1.348, VIII). Havendo
fundadas suspeitas de manobra para que as contas não sejam prestadas em
assembleia, os condôminos podem requerer que sejam prestadas diretamente a
eles57.
        Tem-se decidido, com efeito, que, "se é verdade, por um lado, que o
síndico presta contas à assembleia, por outro não é menos verdadeiro que o
condômino tem o direito de exigi-las se as circunstâncias peculiares do caso
tornam claro que poderá haver manipulação para que não se as prestem" 58.
        A convenção pode prever a figura do subsíndico, que será eleito pela
assembleia para auxiliar o síndico em suas funções e eventualmente substituí-lo.
Pode ainda estipular que dos atos do síndico caiba recurso para a assembleia,
convocada pelo interessado.
        Como inovação, o § 1º do art. 1.348 do Código Civil admite que a
assembleia desdobre os poderes do síndico, quanto à representação do
condomínio, e neles invista outra pessoa, neste termos: " Poderá a assembleia
investir outra pessoa, em lugar do síndico, em poderes de representação".
        Tal regra deve ser interpretada no sentido de que a assembleia poderá
constituir representante para determinado ato, sem retirar todos os poderes de
representação do síndico. Em muitos casos, como observa JOÃO BATISTA
LOPES59, seja pelo porte do edifício, seja pela complexidade das questões, não
é possível ao síndico dar conta de suas múltiplas funções. Diante disso, permite a
lei que a assembleia invista outro condômino em poderes de representação.
Assim, por exemplo, se se cuidar da contratação de obras, poderá a assembleia
indicar um condômino engenheiro para negociá-las; se se cuidar de matéria
jurídica ( v. g. , exame de minuta de contrato para reforma de elevadores),
poderá ser escolhido um advogado; se a questão for contábil, um contador etc.
        Nessa consonância, aquele que assumir o poder de representação,
atribuído pela assembleia geral, atua sem qualquer dependência em relação ao
síndico, devendo prestar contas dos seus atos à assembleia geral. Mas o síndico,
fora do território em que foi atribuído o poder de representação a outra pessoa,
continua a exercer aquilo que lhe compete. Exerce suas funções normais e a
representação que lhe cabe, e que não foi atribuída a outra pessoa 60.
        Também inovando, o § 2º do aludido art. 1.348 autoriza o próprio síndico a
" transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de representação ou as
funções administrativas, mediante aprovação da assembleia, salvo estipulação em
contrário da convenção".
        A lei não exige quorum especial para a assembleia aprovar a
transferência de poderes proposta pelo síndico, o que permite concluir seja
suficiente a maioria simples. A transferência de funções pode ser vedada pela
convenção de condomínio, como consta da parte final do dispositivo. A ressalva é
facilmente explicável: o síndico é, por definição, o órgão executivo do
condomínio e, portanto, investido dos poderes de administração e representação.
A transferência de poderes é excepcional e, portanto, só deve ser admitida se a
convenção não a proibir 61.
        A destituição do síndico é regulada pelo art. 1.349 do Código Civil, que
assim dispõe:
        " A assembleia, especialmente convocada para o fim estabelecido no § 2º
do artigo antecedente, poderá, pelo voto da maioria absoluta de seus membros,
destituir o síndico que praticar irregularidades, não prestar contas, ou não
administrar convenientemente o condomínio".
        Verifica-se, assim, que a destituição do síndico pela assembleia pode
ocorrer em três hipóteses: a) prática de irregularidades; b) falta de prestação de
contas; e c) administração não conveniente. A "pratica de irregularidades" e
"administração não conveniente" constituem conceitos vagos e só o exame das
circunstâncias indicará, em cada caso, a configuração do requisito legal.
Pequenos deslizes que não revelem má-fé, nem causem danos ao condomínio,
não justificam a severa medida, sendo certo que não é qualquer irregularidade
causa de destituição do síndico.
        Já a ausência de prestação de contas constitui conceito preciso e grave
violação a um dos principais deveres do síndico. Para a sua caracterização não se
exige a má-fé, nem a existência de prejuízo concreto para o condomínio. Desse
modo, a simples omissão já representa um prejuízo potencial, gerando
insegurança na vida condominial, servindo de fundamento para a aludida
destituição, salvo se comprovado motivo justo para a falta, como razões de saúde
ou outro impedimento relevante.
        A destituição não é a única consequência possível dos atos ou omissões do
síndico, podendo ser ele, presentes os pressupostos legais, responsabilizado civil
ou penalmente pelo condomínio, conforme a tal respeito deliberar a assembleia.
        O síndico é assessorado por um conselho consultivo, constituído de três
condôminos, com mandatos que não podem exceder a dois anos, permitida a
reeleição. É órgão de assessoramento e fiscalização (Lei n. 4.591/64, art. 23).
Poderá haver no condomínio " um conselho fiscal, composto de três membros,
eleitos pela assembleia, por prazo não superior a dois anos, ao qual compete dar
parecer sobre as contas do síndico" (CC, art. 1.356).
        Deve haver, anualmente, uma assembleia geral ordinária, convocada pelo
síndico na forma prevista na convenção, à qual compete, além das demais
matérias inscritas na ordem do dia, aprovar, por maioria dos presentes, " o
orçamento das despesas, as contribuições dos condôminos e a prestação de
contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o regimento interno" (CC,
art. 1.350).
        As decisões da assembleia, tomadas, em cada caso, pelo quorum que a
convenção fixar, obrigam todos os condôminos, mesmo os vencidos e os que não
compareceram.
        As assembleias gerais extraordinárias podem ser convocadas pelo síndico
ou por condôminos que representem um quarto, no mínimo, do condomínio,
sempre que o exijam os interesses gerais (CC, art. 1.355).
        A convenção de condomínio e o regimento interno só podem ser
modificados em assembleia geral extraordinária, pela aprovação de dois terços
dos votos dos condôminos. A mudança da destinação do edifício, ou da unidade
imobiliária, depende da aprovação pela unanimidade dos condôminos (CC, art.
1.351). A assembleia é o órgão máximo do condomínio, tendo poderes, inclusive,
para modificar a própria convenção. Sujeita-se somente à lei e às disposições
estabelecidas nesta, podendo ser controlada pelo Judiciário.
        Se, embora regularmente convocada, a assembleia não se reunir,
qualquer condômino poderá promover procedimento judicial, cabendo ao juiz
suprir a vontade condominial, proferindo decisão a respeito dos assuntos que
tenham sido objeto da convocação (CC, art. 1.350, § 2º).
        Instalada a assembleia, as deliberações tomam-se por maioria de votos
dos condôminos presentes, que representem pelo menos a metade das frações
ideais (CC, art. 1.352), salvo aqueles para os quais é exigido quorum especial. Os
votos são proporcionais às frações ideais, salvo se diversamente dispuser a
convenção de constituição do condomínio. Em segunda convocação, a
assembleia pode deliberar por maioria dos votos dos presentes, salvo quando
exigido quorum especial (CC, art. 1.353) 62.
       A convocação de todos os condôminos é obrigatória, sob pena de nulidade,
pois o art. 1.354 do Código Civil estabelece que " a assembleia não poderá
deliberar se todos os condôminos não forem convocados para a reunião".


7. Da extinção do condomínio edilício

        Diferentemente do condomínio tradicional, que pode ser extinto, a todo
tempo, pela divisão ou venda da coisa comum, o condomínio edilício, que incide
sobre o solo e partes e coisas comuns do edifício e sobre a propriedade exclusiva
das unidades, tem como característica essencial a indivisibilidade, sendo
constituído para perpetuar-se no tempo.
        Desse modo, não pode ser extinto pelos condôminos, por convenção ou
por via judicial, pois a indivisibilidade é da própria essência do instituto.
        Todavia, o condomínio pode extinguir-se por vários motivos, casuais ou
jurídicos, como:
        a) pela destruição do imóvel por qualquer motivo, como, por exemplo,
incêndio, terremoto, inundação (CC, art. 1.357, primeira parte);
        b) pela demolição voluntária do prédio, por razões urbanísticas ou
arquitetônicas, ou por condenação do edifício pela autoridade pública, por motivo
de insegurança ou insalubridade (Lei n. 6.709/79, art. 1º) ou por ameaça de ruína
(CC, art. 1.357, segunda parte);
        c) pela desapropriação do edifício, caso em que a indenização será
repartida na proporção do valor das unidades imobiliárias (CC, art. 1.358);
       d) pela confusão, se todas as unidades autônomas forem adquiridas por
uma só pessoa 63.
        Dispõe, com efeito, o art. 1.357 do Código Civil:
        " Se a edificação for total ou consideravelmente destruída, ou ameace
ruína, os condôminos deliberarão em assembleia sobre a reconstrução, ou venda,
por votos que representem metade mais uma das frações ideais.
        § 1º Deliberada a reconstrução, poderá o condômino eximir-se do
pagamento das despesas respectivas, alienando os seus direitos a outros
condôminos, mediante avaliação judicial;
        § 2º Realizada a venda, em que se preferirá, em condições iguais de oferta,
o condômino ao estranho, será repartido o apurado entre os condôminos,
proporcionalmente ao valor das suas unidades imobiliárias".
        A primeira causa de extinção do condomínio mencionada no dispositivo
em apreço é, pois, a ocorrência de sinistro que destrua a edificação na sua
totalidade ou de maneira considerável. A segunda é a demolição voluntária do
prédio, que pode ocorrer em caso de ameaça de ruína, contemplada na segunda
parte do caput do dispositivo supratranscrito, ou nos casos previstos no art. 1º da
Lei n. 6.709/79: a) quando, por razões urbanísticas ou arquitetônicas, for
aconselhável a demolição do prédio; b) por condenação do edifício pela
autoridade pública; c) por motivo de insegurança ou insalubridade.
        Em ambos os casos, os condôminos, pelo voto da maioria absoluta das
frações ideais, deliberam sobre a reconstrução ou venda. Optando por esta,
promover-se-á o rateio da importância apurada, proporcionalmente ao valor das
unidades imobiliárias. Decidindo pela reconstrução, far-se-á esta a expensas de
todos os condôminos, que contribuirão proporcionalmente às respectivas frações
ideais.
        O condômino dissidente poderá eximir-se de participar das despesas,
mediante alienação de sua parte, que será adquirida pela maioria, mediante
avaliação judicial.
        O § 2º do dispositivo em apreço estabelece a preferência do condômino ao
estranho na venda do edifício e prevê a divisão do valor apurado
proporcionalmente ao valor das frações ideais.
        O art. 1.358 do Código Civil cogita da desapropriação do edifício,
dispondo:
        " Se ocorrer desapropriação, a indenização será repartida na proporção a
que se refere o § 2º do artigo antecedente ".
        Empregando genericamente o vocábulo desapropriação, o dispositivo
abrange a que atinge a totalidade do edifício ou apenas parte dele. Pode ocorrer,
também, mais remotamente, a desapropriação de uma única ou algumas
unidades autônomas. Neste caso a indenização competirá somente aos
proprietários das unidades expropriadas.
        Releva observar que, no caso de desapropriação do condomínio edilício,
todos os condôminos deverão ser citados. Não basta citar o síndico, que
representa o condomínio somente no que tange aos interesses comuns e não no
tocante aos interesses particulares dos condôminos. Estes são os titulares do
domínio sobre as unidades autônomas e coproprietários das partes comuns. Por
essa razão deverão ser citados regularmente na ação de desapropriação, tendo
em vista que esta implica perda de propriedade.




1 João Batista Lopes, Condomínio, p. 20-22.
2 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. IV, p. 184.
3 Condomínio, cit., p. 49.
4 "Ação proposta por condomínio e condôminos contra incorporadora destituída,
objetivando a emissão pela ré de declaração de vontade na outorga de escrituras
definitivas de compra e venda de cada unidade. Carência decretada quanto ao
condomínio autor, já que não tem personalidade jurídica" (TJSP, AgI 170.900-2,
rel. Des. Carlos Ortiz, j. 26-3-1992).
5 "Pessoa formal, o condomínio é representado em juízo pelo síndico" (STJ,
REsp 9.584-SP, 4 ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 9-3-1992). "O
condomínio tem capacidade para estar em juízo, ainda que não tenha sido
registrado, pois o teor do art. 12, VII, do CPC permite que a sociedade de fato
possa estar em juízo, dispondo, portanto, de capacidade de ser parte, como
autora, ré, assistente ou opoente" ( RT, 776/288). "É impossível o condomínio
figurar no polo ativo das ações perante os Juizados Especiais Cíveis" ( Adcoas,
8234453).
6 Instituições, cit., v. IV, p. 187.
7 Caio Mário da Silva Pereira, Condomínio e incorporações, p. 345.
8 Condomínio, cit., p. 50.
9 Direitos reais, p. 256.
10 Carlos Alberto Dabus Maluf e Márcio Antero Motta Ramos Marques, O
condomínio edilício no novo Código Civil, p. 24.
11 João Batista Lopes, Condomínio, cit., p. 69; Caio Mário da Silva Pereira,
Condomínio e incorporações, cit., p. 130-131; Carlos Alberto Dabus Maluf e
Márcio Antero Motta Ramos Marques, O condomínio edilício, cit., p. 100; Rodrigo
Azevedo Toscano de Brito, Incorporação imobiliária à luz do CDC, p. 169-170;
Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 215.
12 JSTJ , 31/251.
13 Condomínio, p. 19-20.
14 "Convenção condominial que proíbe que o proprietário de unidade autônoma
a alugue para estudantes. Inadmissibilidade. Discriminação que atenta direitos, e
assim é ineficaz, porque ilegal" ( RT, 779/277). "Garagem. Condômino que
deverá cadastrar seu veículo, para só ele ser colocado na vaga a que tem direito.
Inadmissibilidade. Garagem que pode ser utilizada por qualquer carro do
condômino, seja o seu, emprestado ou alugado" ( RT, 785/287).
15 RT, 757/298.
16 Condomínio, cit., p. 172.
17 Acórdão do Superior Tribunal de Justiça julgou válida determinação de lei do
Estado do Rio de Janeiro para que os elevadores dos edifícios não residenciais
sejam obrigatoriamente manobrados por ascensoristas ( RT, 725/151).
18 RT, 618/201.
19 "Convenção aprovada mas não registrada. Condômino que se recusa ao seu
cumprimento. Inadmissibilidade, pois tem validade para regular as relações entre
as partes" (STJ, RT, 772/178).
20 João Batista Lopes, Comentários ao Código Civil brasileiro, v. XII, p. 145-146.
21 Comentários ao novo Código Civil, v. XVI, p. 419.
22 STJ, REsp 1.654-RJ, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 11-12-
1989. No mesmo sentido: STJ, REsp 45.692-7-SP, 3 ª T., rel. Min. Eduardo
Ribeiro, j. 22-4-1996; TJSP, Ag 7.313.305-8, rel. Des. Álvaro Torres, j. 3-8-2009.
23 REsp 281.290-RJ, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 2-10-2008. O citado
REsp 356.821-RJ tem a seguinte ementa: "Diante das circunstâncias concretas
dos autos, nos quais os proprietários de duas unidades condominiais fazem uso
exclusivo de área de propriedade comum, que há mais de 30 anos só eram
utilizadas pelos moradores das referidas unidades, pois eram os únicos com
acesso ao local, e estavam autorizados por assembleia condominial, tal situação
deve ser mantida, por aplicação do princípio da boa-fé objetiva" (3ª T., rel. Min.
Nancy Andrighi, DJU, 5-8-2002, p. 334). No mesmo sentido: REsp 254.095-RJ,
3ª T., rel. Min. Menezes Direito, e REsp 325.870-RJ, 3 ª T., rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, DJU, 20-9-2004, p. 280).
24 Condomínio, cit., p. 128.
25 RT, 811/449. No mesmo sentido: "Despesas condominiais. Obrigação de
natureza propter rem. Dívida que é de responsabilidade do adquirente do bem.
Irrelevância de o imóvel ter sido adquirido por meio de adjudicação ou
arrematação" ( RT, 815/410). "Despesas condominiais. Obrigação propter rem.
Responsabilidade pelo pagamento que cabe, em princípio, ao adquirente do
imóvel. Direito de regresso assegurado" ( RT, 817/417).
26 Condomínio, cit., p. 94.
27 2º TACSP, Ap. 542.783-9, 1 ª Câm., Rel. Magno Araújo, j. 16-3-1999. No
mesmo sentido: "Despesas condominiais. Ação de cobrança. Demanda que pode
ser proposta tanto em face do proprietário, quanto do compromissário
comprador" (2º TACSP, RT, 808/297). "Despesas condominiais. Ação de
cobrança. Demanda que pode ser interposta tanto contra aquele em nome de
quem está o imóvel registrado no Cartório Imobiliário como contra o promissário
comprador sem registro" (2º TACSP, RT, 811/286).
28 João Batista Lopes, Comentários, cit., v. XII, p. 175.
"É entendimento jurisprudencial que somente quando ficar patente a
disponibilidade da posse, do uso e do gozo da coisa é que se reconhece a
legitimidade passiva ao promitente comprador de unidade autônoma quanto às
obrigações respeitantes aos encargos condominiais, ainda que não tenha havido o
registro do contrato de promessa de compra e venda" (TJMS, Ap. 2003.013254-
6/0000-00, 3ª T., rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, j. 22-11-2004).
29 Carlos Alberto Dabus Maluf e Márcio Antero Motta Ramos Marques, O
condomínio edilício, cit., p. 60-61.
30 REsp 1.002.525-DF, 3 ª T., rel. Min. Nancy Andrighi. Disponível em:
www.conjur.com.br, de 8-10-2010.
31 Curso de direito civil, v. 3, p. 229.
32 REsp 663.285, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior.
33 Ap. 837.231-0/0-Santos, 5ª Câm., rel. Juiz Luiz de Carvalho, j. 28-4-2004.
34 Multa contratual ­ Teoria e prática da cláusula penal, 1. ed., 2009.
35 Confira-se: "Abono por pontualidade. Bonificação por pagamento em dia que
só pode ser exigida desde que no contrato não exista cláusula prevendo multa
moratória (TJSP, Ap. 992.090.665.693, 32 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Ruy
Coppola, j. 28-8-2009). "Prestação de serviços educacionais. Cobrança.
Desconto ou abatimento por pontualidade. Cláusula penal. Apuração dos valores
devidos a título de mensalidades não pagas. Deverá ser considerado o valor
líquido da prestação, descontado o abatimento por pontualidade. Multa contratual.
Redução para 2%. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Recurso
improvido" (TJSP, Ap. 987.905.004, 31 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Francisco
Casconi, j. 11-8-2009).
36 Cláusula penal e abono de pontualidade ou cláusula penal e cláusula penal
disfarçada, Carta Forense , nov./2009, p. A5.
37 TJSP, Ap. 992.09.037291-2-Campinas, 31 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Adilson
de Araújo, j. 23-2-2010.
38 RT, 808/297.
39 Condomínio, cit., p. 201-202.
40 RF, 170/252. No mesmo sentido: "Fechamento de fachada. Colocação de
vidros fumê, de forma discreta e sem alterar a harmonia do conjunto.
Admissibilidade. Inexistência de infração ao art. 10, I, da Lei 4.591/64" ( RT,
783/416).
41 RT, 346/296. No mesmo sentido: STF, RF, 128/458.
42 RT, 702/116 e 708/159.
43 RT, 791/213.
44 Carlos Alberto Dabus Maluf e Márcio Antero Motta Ramos Marques, O
condomínio edilício, cit., p. 69-71; J. Nascimento Franco, Condomínio, cit., p. 175-
177.
45 Condomínio, cit., p. 176.
46 Carlos Alberto Dabus Maluf e Márcio Antero Motta Ramos Marques, O
condomínio edilício, cit., p. 70.
47 STJ, REsp 1.036.917, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, Revista Consultor
Jurídico de 4-12-2009.
48 As despesas do condomínio edilício, p. 195.
49 Ap. 516.142-4/0-00-SP, 3ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Donegá Morandini, j. 21-
10-2008.
50 Despesas ordinárias e extraordinárias de condomínio, p. 126.
51 TJSP, Ap. 445.634.4/3-00-Campinas, rel. Des. Francisco Loureiro, j. 27-9-
2007.
52 Convenção de condomínio e a legalidade das limitações, in Condomínio
edilício, coord. de Francisco Antonio Casconi e José Roberto Neves Amorim, p.
190.
53 "Condomínio. Alteração das partes comuns. Mudança de portas dos
apartamentos. As portas dos apartamentos existentes nos corredores internos não
são áreas comuns do prédio e podem ser alteradas tanto no tocante ao material
empregado como no desenho e até nas dimensões, pecando por erro de
interpretação o entendimento de proibição da mudança das aludidas
características, segundo a regra que zela pela uniformidade do espaço comum
dos prédios de apartamentos" (TJRJ, Ap. 2004.001.14758, 17ª Câm. Cív., rel. Des.
Rudi Loewenkron, DJE, 28-10-2004).
54 João Batista Lopes, Comentários, cit., v. XII, p. 152.
55 João Batista Lopes, Condomínio, cit., p. 90.
56 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 197.
57 Carlos Alberto Dabus Maluf e Márcio Antero Motta Ramos Marques, O
condomínio edilício, cit., p. 107.
58 TJRJ, AC 2001.001.28951, rel. Des. Gustavo Kuhl Leite, j. 27-6-2002.
"Prestação de contas. Síndico. Ação contra este ajuizada por condôminos.
Interesse de agir. Falta. Contas já prestadas e julgadas boas em assembleia geral.
Carência da ação" ( JTJ , Lex, 253/38).
59 Comentários, cit., v. XII, p. 188-189.
60 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 491.
61 João Batista Lopes, Comentários, cit., v. XII, p. 189-190.
62 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 201.
63 Carlos Alberto Dabus Maluf e Márcio Antero Motta Ramos Marques, O
condomínio edilício, cit., p. 123-124.
                             CAPÍTULO VIII
                       DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL




                     Sumário: 1. Conceito. 2. Natureza jurídica. 3. Causas de
              resolução da propriedade. 3.1. Resolução pelo implemento da
              condição ou pelo advento do termo. 3.2. Resolução por causa
              superveniente.


1. Conceito

        O Código Civil, no título concernente à propriedade, dedica o Capítulo
VIII, composto de dois artigos (1.359 e 1.360), à propriedade resolúvel.
        Diz-se que a propriedade é resolúvel quando o título de aquisição está
subordinado a uma condição resolutiva ou ao advento do termo. Ou, segundo
CLÓVIS BEVILÁQUA1, é aquela que no próprio título de sua aquisição encerra
o princípio que a tem de extinguir, realizada a condição resolutória, ou vindo o
termo extintivo, seja por força da declaração, seja por determinação da lei.
        Nesse caso, deixa de ser plena, assim como quando pesa sobre ela ônus
reais, passando a ser limitada.


2. Natureza jurídica

       É controvertida a natureza jurídica da propriedade resolúvel. Para uma
corrente, ela é domínio de natureza especial. Neste caso, aplicam-se os princípios
especiais do direito de propriedade, sendo considerada um de seus institutos,
colocado na parte do direito civil que sistematiza os direitos reais.
       Para outra corrente, trata-se apenas de um caso de aplicação das regras
gerais relativas à condição e ao termo, previstas na Parte Geral do Código Civil, e
dos princípios concernentes à dissolução dos contratos. Nessa hipótese, aplicar-
se-iam, pura e simplesmente, os preceitos legais atinentes à resolução dos atos
jurídicos em geral.
       Para ORLANDO GOMES "melhor será, nestas condições, considerar a
propriedade resolúvel como uma das modalidades do domínio, ainda se
reconheça que a revogação deste é mera consequência da resolução do ato
jurídico de que se originou" 2.
       Essa sugestão foi acolhida pelo Código Civil de 2002, ao disciplinar a
propriedade resolúvel no título que regula a propriedade, como uma de suas
modalidades.
3. Causas de resolução da propriedade

       O Código Civil trata dos casos de resolução da propriedade em dois
artigos, que estabelecem exceções ao princípio de que o direito de propriedade é
perpétuo e irrevogável: pelo advento de uma condição ou termo e pelo
surgimento de uma causa superveniente. No art. 1.359, a causa da resolução se
encontra inserta no título; no art. 1.360, o elemento que resolve a relação jurídica
é superveniente.

3.1. Resolução pelo implemento da condição ou pelo advento do termo
        Dispõe o art. 1.359 do Código Civil:
        " Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do
termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua
pendência e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a
coisa do poder de quem a possua ou detenha".
        A condição ou termo referidos constam do título constitutivo da
propriedade, de tal forma que o terceiro que a adquiriu não poderá alegar
surpresa. Se alguém, por exemplo, adquirir imóvel em cuja escritura existia um
pacto de retrovenda, não poderá reclamar se o primeiro alienante exercer o seu
direito de retrato antes do prazo de três anos (CC, art. 505). Nesse caso, resolve-
se o domínio do terceiro e o primeiro alienante poderá reivindicar o imóvel
( resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis).
        Conforme enfatiza SILVIO RODRIGUES, "o adquirente de algum bem,
sobre o qual pende condição ou termo resolutivo, não pode alegar prejuízo,
advindo da subsequente resolução. Pois ou o prejuízo decorreu de sua própria
negligência, ou, então, assumiu espontaneamente o risco da resolução. Aliás, não
raro esta última hipótese é que ocorre, já que o comprador enfrenta o risco,
adquirindo, desse modo, a preço mais conveniente, o domínio resolúvel" 3.
        A condição ou termo resolutivo operam retroativamente ( ex tunc ), e todos
os direitos constituídos em sua pendência se desfazem, como se jamais
houvessem existido. A devolução da coisa faz-se como se nunca tivesse havido
mudança de proprietário, aplicando-se o princípio da retroatividade das
condições consagrado no art. 128 do Código Civil.
        Outros exemplos de propriedade resolúvel podem ser lembrados, além do
pacto de retrovenda já mencionado, tais como: a) a venda a estranho, pelo
condômino, de sua quota na coisa comum indivisível, sem respeito ao direito de
preferência assegurado aos consortes. Qualquer destes pode exercer o aludido
direito no prazo de seis meses (CC, art. 504), havendo para si a quota vendida e
resolvendo-se a propriedade do adquirente estranho; b) o fideicomisso, pelo qual o
testador dispõe que a herança passe a determinada pessoa, chamada fiduciário,
para, por morte desta, ou dentro de certo tempo, transmitir-se a outra
(fideicomissário). A propriedade do primeiro (fiduciário) é revogável.
Verificado o termo prefixado (morte ou vencimento do prazo), resolve-se a
propriedade, a fim de transmitir-se ao fideicomissário; c) a alienação fiduciária
em garantia, na qual o fiduciário adquire propriedade restrita e resolúvel, estando
estabelecido no próprio título de constituição desse direito a causa de sua
extinção; d) na venda com reserva de domínio, pelas mesmas razões; e) na venda
a contento sob condição resolutiva, pela qual se estipula que o negócio será
desfeito se a coisa vendida não agradar o comprador; f) na doação com cláusula
de reversão, em que o doador determina que os bens doados voltem ao seu
patrimônio, se sobreviver ao donatário4.

3.2. Resolução por causa superveniente
        O art. 1.360 do Código Civil cuida de outra hipótese. Preceitua o aludido
dispositivo:
        " Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor,
que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado
proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução,
ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o
seu valor".
        Se alguém, por exemplo, receber um imóvel em doação e depois o
alienar, o adquirente será considerado proprietário perfeito se, posteriormente, o
doador resolver revogar a doação por ingratidão do donatário (CC, art. 557).
Embora se permita a revogação, não pode ela prejudicar direitos adquiridos por
terceiros. Como se trata de causa superveniente, o adquirente não podia prevê-la.
O doador, nesse caso, só poderá cobrar do donatário o valor da coisa, porque esta
continuará pertencendo ao adquirente de boa-fé.
        O retrotranscrito art. 1.360 do Código Civil não cuida verdadeiramente de
propriedade resolúvel, como o reconhece o próprio CLÓVIS BEVILÁQUA5.
ORLANDO GOMES6 chama de "propriedade temporária" a matéria tratada nos
arts. 647 e 648 do Código de 1916, correspondentes aos arts. 1.359 e 1.360 do
novo diploma, chamando de propriedade resolúvel aquela cuja causa de
resolução se encontra no próprio título constitutivo, e de "propriedade ad tempus"
a propriedade cuja causa de resolução é superveniente.




1 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 3, p. 177.
2 Direitos reais, p. 268.
3 Direito civil, v. 5, p. 238.
4 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 270-272; Washington de Barros
Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 241-242; Marco Aurélio S. Viana,
Comentários ao novo Código Civil, v. XVI, p. 514.
5 Código Civil, cit., obs. ao art. 648.
6 Direitos reais, cit., p. 266-267.
                             CAPÍTULO IX
                      DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA




                     Sumário: 1. Conceito. 2. Modos de constituição. 3. Direitos e
              obrigações do fiduciante. 4. Direitos e obrigações do fiduciário. 5.
              Pacto comissório. 6. Procedimento no caso de inadimplemento do
              contrato.


1. Conceito

        O art. 1.361, caput, do Código Civil conceitua a propriedade fiduciária
nestes termos:
        " Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível
que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor".
        Constitui-se mediante negócio jurídico de disposição condicional.
Subordinado a uma condição resolutiva, porque a propriedade fiduciária cessa
em favor do alienante, uma vez verificado o implemento da condição resolutiva,
não exige nova declaração de vontade do adquirente ou do alienante, nem requer
a realização de qualquer novo ato. O alienante, que transferiu fiduciariamente a
propriedade, readquire-a pelo só pagamento da dívida 1.
        A complexidade da vida moderna gerou a necessidade da criação de
novos instrumentos de garantia, ao lado daqueles de cunho tradicional. O penhor,
exigindo, na maioria das vezes, a tradição da coisa apenhada, dificulta as
negociações mercantis. A hipoteca tem o seu campo de incidência bastante
restrito, uma vez limitada aos bens imóveis, navios e aviões. A anticrese, em
razão dos inconvenientes que apresenta, caiu em completo desuso entre nós.
        Suprindo essas deficiências, a Lei de Mercado de Capitais (Lei n. 4.728/65,
art. 66) introduziu no direito brasileiro a "alienação fiduciária em garantia",
inspirada na fiducia cum creditore do direito romano, pela qual o devedor
transferia, por venda, bens seus ao credor, com a ressalva de recuperá-los se,
dentro em certo tempo, ou sob dada condição, efetuasse o pagamento da dívida.
        O aludido direito conheceu também a fiducia cum amico, baseada na
confiança e que permitia a uma pessoa acautelar seus bens contra determinados
riscos, alienando-o a um amigo, com ressalva de lhe serem restituídos após
passado o perigo.
        O contrato de venda a crédito com reserva de domínio representava uma
garantia somente para o comerciante de bens móveis duráveis. Com a
participação cada vez maior das financeiras nessa relação jurídica, surgiu a
necessidade de se dar maior garantia a essas intermediárias. O art. 66 da aludida
Lei de Mercado de Capitais foi modificado pelo Decreto-Lei n. 911/69, que
passou a regular o referido instituto. O Código Civil de 2002 disciplinou-o, em
linhas gerais, sob o título "Da propriedade fiduciária" (arts. 1.361 a 1.368),
permanecendo aplicáveis somente os dispositivos de ordem instrumental da
referida legislação especial.
        O mencionado Decreto-Lei n. 911/69, cujo art. 3º foi alterado pela Lei n.
10.931, de 2 de agosto de 2004, aplica-se, com efeito, apenas, no que couber, às
questões de natureza processual, estando revogado naquilo que respeita ao direito
material. Nessa linha, assevera JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR: "Em outros
termos, o Decreto-Lei 911/69 encontra-se derrogado pelo NCC, aplicando-se
apenas, no que couber, para as questões de ordem instrumental específica
(valendo ressaltar que se trata de norma especial) em ação de busca e apreensão
(arts. 3º, 4º e 5º). Ademais, não deixa qualquer dúvida a regra insculpida, a esse
respeito, no art. 2.043 do NCC" 2.
       Na propriedade fiduciária dá-se a transferência do domínio do bem móvel
ao credor, denominado fiduciário (em geral, uma financeira, que forneceu o
numerário para a aquisição), em garantia do pagamento, permanecendo o
devedor ( fiduciante ) com a posse direta da coisa. O domínio e a posse indireta
passam ao credor, em garantia. Não se dá tradição real, mas sim ficta, pelo
constituto possessório. O domínio do credor é resolúvel, pois resolve-se
automaticamente em favor do devedor alienante, sem necessidade de outro ato,
uma vez paga a última parcela da dívida.
       A Súmula 6 do antigo Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
admite a legitimidade dos consórcios para efetuar financiamentos mediante
alienação fiduciária, malgrado o entendimento, sob a égide do Decreto-Lei n.
911/69, de que o fiduciário deveria ser uma instituição financeira em sentido
amplo ou outra entidade à qual a lei previu a legitimação, tais como ente estatal
ou paraestatal.
       Todavia, com a inserção da propriedade fiduciária no Código Civil,
afigura-se que a restrição de outrora não pode mais ser acolhida, de tal sorte que
qualquer pessoa física ou jurídica pode se colocar na condição de fiduciário, a
exemplo do que ocorre com a alienação fiduciária de imóveis instituída pela Lei
n. 9.514/973.
       No regime anterior admitia-se a alienação fiduciária de bens fungíveis,
que não fossem consumíveis, ainda que por destinação. A 2ª Seção do Superior
Tribunal de Justiça, competente no tema, uniformizou, todavia, seu entendimento
proclamando a inadmissibilidade da alienação fiduciária de bens fungíveis e
consumíveis (comerciáveis) 4.
       O novo Código Civil é incisivo nessa questão e restringe à coisa móvel
infungível o objeto da propriedade fiduciária. Infungível, segundo interpretação a
contrario sensu do art. 85 do Código Civil, é o bem móvel que não pode substituir-
se por outro da mesma espécie, qualidade e quantidade.
       Quanto ao bem que já integre o patrimônio do devedor, é pacífico que
pode ser objeto de propriedade fiduciária. Dispõe nesse sentido a Súmula 28 do
Superior Tribunal de Justiça: "O contrato de alienação fiduciária em garantia
pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor".
        A propriedade fiduciária disciplinada no Código Civil de 2002 é um novo
direito real de garantia, que tem por objeto somente bens móveis infungíveis e
alienáveis. A alienação fiduciária de bens imóveis continua regulada pela Lei n.
9.514, de 20 de novembro de 1997. O art. 22 da referida lei foi modificado pela
Lei n. 11.481, de 31 de maio de 2007, tendo agora a seguinte redação:
        "Art. 22. (...)
        § 1º A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou
jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como
objeto, além da propriedade plena:
        I - bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do
laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário;
        II - o direito de uso especial para fins de moradia;
        III - o direito real de uso, desde que suscetível de alienação;
        IV - a propriedade superficiária.
        § 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos III e IV do
§ 1º deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície,
caso tenham sido transferidos por período determinado".
        Dispõe o art. 1.368-A do Código Civil, acrescentado pela Lei n. 10.931, de
2 de agosto de 2004: " As demais espécies de propriedade fiduciária submetem-se
à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as
disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação
especial".
        A Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997, admite que as operações de
financiamento imobiliário em geral sejam garantidas, dentre outras formas, por
cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de
imóveis. O referido instituto teve a sua finalidade ampliada, na medida em que o
§ 3º do art. 66-B passou a admitir a cessão fiduciária também de direitos sobre
coisas móveis e títulos de crédito. A essa nova espécie de cessão fiduciária
aplicam-se as regras materiais e procedimentais previstas nos arts. 18 a 20 da
referida lei.
        Nos casos de alienação ou cessão fiduciária previstas na Lei n. 4.728, de
1965, conforme a alteração determinada pela Lei n. 10.931, de 2004, salvo se
disposto de forma contrária no contrato, a posse direta e indireta do bem objeto
da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é
sempre atribuída ao credor fiduciário (em geral, o banco), conferindo-lhe maior
segurança para a liquidação da garantia em caso de inadimplemento da
obrigação principal.


2. Modos de constituição
        A propriedade fiduciária é negócio jurídico formal. Para que possa
constituir-se juridicamente e tornar-se hábil a produzir seus efeitos no mundo
jurídico, deve observar os requisitos contidos no art. 1.361, § 1º, do Código Civil,
que estatui:
        " Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato,
celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no
Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de
veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação
no certificado de registro".
        O contrato deve ter, portanto, a forma escrita, podendo o instrumento ser
público ou particular, e conter: a) o total da dívida, ou sua estimativa; b) o prazo,
ou a época do pagamento; c) a taxa de juros, se houver; d) a descrição da coisa
objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação
(CC, art. 1.362).
        A aquisição do domínio exige a tradição, que é ficta, na hipótese, como já
dito. O formalismo do ato completa-se com o registro do contrato no Cartório de
Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na
repartição competente para o seu licenciamento, com anotação no certificado de
registro (Código de Trânsito Brasileiro, art. 121), conferindo com isso existência
legal à propriedade fiduciária e gerando oponibilidade a terceiros.
        Não andou bem o legislador ao permitir a substituição do registro da
alienação fiduciária de veículos no cartório de títulos e documentos pela anotação
no certificado de registro. As atividades de registro devem ser fiscalizadas pelo
Poder Judiciário, não sendo de bom alvitre permitir a transferência pela
mencionada anotação em órgão sujeito a supervisão do Executivo. O correto
seria determinar tal providência junto ao órgão de licenciamento como adicional
necessário, e não como alternativa.
        Proclama a Súmula 92 do Superior Tribunal de Justiça: "A terceiro de
boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de
Registro do veículo automotor".
        Decidiu a 1ª Turma do referido Tribunal que a exigência de registro em
cartório do contrato de alienação fiduciária não é requisito de validade do
negócio jurídico. Para as partes signatárias, o acordo entre elas é perfeito e
plenamente válido, independentemente do registro, que, se ausente, traz como
única consequência a ineficácia do contrato perante o terceiro de boa--fé.
Destacou o relator, Min. LUIZ FUX, a eficácia do registro no licenciamento do
veículo, considerando-a maior do que a mera anotação no cartório de títulos e
documentos5.
        Preceitua o § 2º do aludido art. 1.361 que, " com a constituição da
propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor
possuidor direto da coisa". Por sua vez, aduz o § 3º: " A propriedade
superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a
transferência da propriedade fiduciária". A referida aquisição se dá com o
adimplemento do contrato em todos os seus termos.
       Antes de vencida a dívida, diz o art. 1.363 do Código Civil, " o devedor, a
suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado,
como depositário: I - a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua
natureza; II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento".
       O fiduciante pode, assim, fruir do bem livremente, respondendo sempre
como depositário fiel, devendo, por outro lado, entregá-lo ao credor em caso de
inadimplemento.
       O credor pode exigir outras garantias, como a fiança e o aval. Se o débito
é saldado por terceiro, em geral o avalista ou fiador, dá-se a sub-
-rogação " de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária" (CC, art.
1.368).


3. Direitos e obrigações do fiduciante

        Os direitos e obrigações do fiduciante (devedor) resumem-se em: a) ficar
com a posse direta da coisa e o direito eventual de reaver a propriedade plena,
com o pagamento da dívida; b) purgar a mora, em caso de lhe ser movida ação
de busca e apreensão; c) receber o saldo apurado na venda do bem efetuada pelo
fiduciário para satisfação de seu crédito; d) responder pelo remanescente da
dívida, se a garantia não se mostrar suficiente; e) não dispor do bem alienado,
que pertence ao fiduciário (nada impede que ceda o direito eventual de que é
titular, consistente na expectativa de vir a ser titular, independentemente da
anuência do credor, levando a cessão a registro); f) entregar o bem, em caso de
inadimplemento de sua obrigação, sujeitando-se à pena de prisão imposta ao
depositário infiel.
        A recuperação da propriedade plena opera-se pela averbação da quitação
do credor no cartório em que registrado o contrato, que pode ser obtida, em caso
de recusa, por meio da ação de consignação em pagamento. A recusa do credor
pode sujeitá-lo ao ressarcimento das perdas e danos, pois é curial que a
subsistência do direito real após a liquidação do débito acarreta prejuízo ao
devedor, pelo qual o credor responde 6.


4. Direitos e obrigações do fiduciário

       A obrigação principal do credor fiduciário consiste em proporcionar ao
alienante o financiamento a que se obrigou, bem como em respeitar o direito ao
uso regular da coisa por parte deste. Deve, portanto, não molestar a posse direta
do fiduciante e não se apropriar da coisa alienada, uma vez que é defesa a
cláusula comissória.
       Se o devedor é inadimplente, fica o credor obrigado a vender o bem,
aplicando o preço no pagamento de seu crédito, acréscimos legais, contratuais e
despesas, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor (CC, art. 1.364). Para esse
fim, pode ajuizar ação de busca e apreensão contra o devedor, a qual poderá ser
convertida em ação de depósito, caso o bem não seja encontrado.
        Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida
e das despesas de cobrança, " continuará o devedor obrigado pelo restante " (CC,
art. 1.366). Por outro lado, preceitua o art. 1.367 do novo diploma: " Aplica-se à
propriedade fiduciária, no que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425, 1.426,
1.427 e 1.436".
        Os dispositivos mencionados dizem respeito às disposições gerais dos
direitos reais de garantia: penhor, hipoteca e anticrese. Devem elas ser aplicadas
à propriedade fiduciária "no que couber", ou seja, naquilo que mostra
compatibilidade com o aludido instituto. Assim, por exemplo, o pagamento de
uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração da correspondente
garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no
título ou na aquisição, como prescreve o art. 1.421 do Código Civil, que consagra
o princípio da indivisibilidade da garantia.


5. Pacto comissório

       O art. 1.365 do Código Civil proíbe, declarando nula, a inserção, no
contrato, de cláusula que permita ao credor ficar com a coisa alienada em
garantia, em caso de inadimplemento contratual ( pacto comissório). Se o devedor
é inadimplente, cumpre-lhe promover as medidas judiciais mencio-nadas.
       Mas o parágrafo único do aludido dispositivo preceitua que " o devedor
pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento
da dívida, após o vencimento desta".
       A proibição da estipulação de cláusula comissória nos direitos de garantia
é tradicional. Sendo o devedor inadimplente, não pode o credor ficar com a coisa
dada em garantia, mesmo que seu crédito seja maior. Incumbe--lhe promover
as medidas legais para vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros,
e aplicar o preço no pagamento de seu crédito, entregando o saldo, se houver, ao
devedor (CC, art. 1.364), como já foi dito.
       A nulidade, que é ipso iure , atinge somente a cláusula comissória,
permanecendo íntegro o restante da avença.


6. Procedimento no caso de inadimplemento do contrato

       Comprovada a mora do devedor, pode o credor considerar vencidas todas
as obrigações contratuais e ajuizar ação de busca e apreensão, obtendo a liminar.
A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento, mas deverá
ser comprovada mediante o protesto do título ou por carta registrada, expedida
por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos, a critério do credor (art. 2º,
§ 2º, do Dec.-Lei n. 911/69).
         Dispõe a Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça que "a comprovação
da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado
fiduciariamente". Por sua vez, estabelece a Súmula 245 do aludido Sodalício que
"a notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por
alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito".
         Cinco dias após executada a liminar, consolidar-se-ão a propriedade e a
posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às
repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro
de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus
da propriedade fiduciária. No aludido prazo o devedor fiduciante poderá pagar a
integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor
fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. O
devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da
liminar. A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor se tenha utilizado
da faculdade de saldar a dívida segundo os valores apontados na inicial, caso
entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição (Dec.-Lei n. 911/69,
art. 3º, §§ 1º a 4º, com a redação dada pela Lei n. 10.931, de 2-8-2004).
         A sentença, de que cabe apelação apenas no efeito devolutivo, em caso de
procedência da ação (na hipótese de improcedência, deve ser recebida em
ambos os efeitos) 7, não impedirá a venda extrajudicial do bem. Na sentença que
decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o
credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante,
equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado,
devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado. A mencionada multa
não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos (Dec.-Lei
n. 911/69, art. 3º, §§ 5º a 7º, com a redação dada pela Lei n. 10.931/2004).
         A venda pode ser extrajudicial ou judicial (CC, art. 1.364). Preferida esta,
aplica-se o disposto nos arts. 1.113 a 1.119 do Código de Processo Civil.
         Se o bem não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o
credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos
mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista nos arts. 901 a 906 do
Código de Processo Civil (Dec.-Lei n. 911/69, art. 4º).
         O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, não vinha admitindo a prisão do
depositário, após a vigência da Constituição de 1998, ao fundamento de que se
trata de depósito atípico. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, no dia 3 de
dezembro de 2008, por maioria do Plenário, negou provimento ao RE 466.343-
SP, oriundo de uma ação concernente a um contrato de alienação fiduciária. A
referida decisão pôs fim à prisão civil do depositário infiel, tanto nas hipóteses de
contratos, como os de depósito, de alienação fiduciária, de arrendamento
mercantil ou leasing, por exemplo, como no caso do depositário judicial. Em
consequência, o mesmo Tribunal revogou a Súmula 619, que permitia a
decretação da prisão deste último no próprio processo em que se constituiu o
encargo, independentemente da propositura da ação de depósito.
        A tese majoritária atribuiu status supralegal, acima da legislação
ordinária, aos tratados sobre Direitos Humanos, embora situados em nível abaixo
da Constituição. Por força da Emenda Constitucional n. 45/2004, foi acrescentado
ao art. 5º da Constituição Federal um novo parágrafo (§ 3º), que confere valor de
emenda constitucional ao tratado que for aprovado com quorum qualificado de
três quintos dos votos de cada Casa Legislativa, em duas votações -- o que ainda
não veio a ocorrer com nenhum tratado internacional.
        Prevaleceu, no aludido julgamento da nossa Suprema Corte, o
entendimento de que o direito à liberdade é um dos direitos humanos
fundamentais priorizados pela Constituição Federal, somente podendo ocorrer a
sua privação em casos excepcionalíssimos, como no da prisão por dívida
alimentar. O Pacto de São José da Costa Rica, ao qual o Brasil aderiu, proíbe, em
seu art. 7º, n. 7, a prisão civil por dívida, excetuando apenas o devedor voluntário
de pensão alimentícia. O mesmo ocorre com outros tratados sobre direitos
humanos aos quais o Brasil também aderiu, como, verbi gratia, o Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966, patrocinado pela ONU, e a
Declaração Americana dos Direitos da Pessoa Humana, firmada em Bogotá em
1948.
        De acordo com a Súmula 20 do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil,
o valor da coisa, para efeito da mais adequada estimação do equivalente em
dinheiro, "é o correspondente ao do débito contratual, isto é, ao do saldo devedor
em aberto".
        Se ocorrer a falência do devedor e a busca não tiver ainda sido efetivada,
o credor fiduciário poderá simplesmente formular pedido de restituição no juízo
falimentar, não estando sujeito a habilitação (Lei n. 11.101, de 9-2-2005, que
regula a recuperação e a falência do empresário e da sociedade empresária,
arts. 49, § 3º, e 85).
        Se, ao ser decretada a falência, a liminar de busca e apreensão já havia
sido cumprida, a ação prosseguirá até final, no juízo em que foi proposta,
passando o administrador a representar o falido8.




1 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. IV, p. 426.
2 A propriedade fiduciária como novo instituto de direito real no Código Civil
brasileiro de 2002, Informativo INCIJUR, n. 32, mar./2002, p. 2.
3 Gley dson Kleber Lopes de Oliveira, Comentários ao Código Civil brasileiro, v.
XII, p. 219-220.
4 REsp 19.915-8-MG-ED, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 17-12-1992, p.
24207. No mesmo sentido: RSTJ , 65/444.
5 STJ, REsp 686.932, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux.
6 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 434.
7 JTACSP, 125/258.
8 RTJ , 81/620.
                                     Título IV
                                 DA SUPERFÍCIE




                     Sumário: 1. Conceito. 2. Modos de constituição. 3.
              Transferência do direito de superfície. 4. Extinção do direito de
              superfície.


1. Conceito

        O Código Civil de 2002 reintroduziu no direito brasileiro o direito de
superfície, previsto na legislação do Reino de Portugal aqui aplicada no direito
pré-codificado, mas não contemplado no diploma de 1916.
        Trata-se de direito real de fruição ou gozo sobre coisa alheia, de origem
romana. Surgiu da necessidade prática de se permitir edificação sobre bens
públicos, permanecendo o solo em poder do Estado. No direito romano o Estado
arrendava suas terras a particulares, que se obrigavam ao pagamento dos
vectigali, com o objetivo precípuo de manter a posse das largas terras
conquistadas.
        No direito moderno o aludido instituto é regulado, entre outros, no direito
italiano (CC, arts. 952 a 956), no direito português (CC, arts. 1.524 a 1.542), no
direito alemão (arts. 1.012 a 1.017), no direito austríaco (arts. 1.125, 1.147 e
1.150), no direito suíço (arts. 675 e 779), no direito holandês (arts. 758 e 766) e no
direito belga (Lei de 10-1-1824). Confere ele, em essência, a uma ou várias
pessoas o direito de construir ou plantar em terreno alheio.
        A Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada "Estatuto da Cidade"
e que regulamentou os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, antecipou-se ao
novo Código Civil, disciplinando o direito de superfície, limitado, porém, a imóvel
urbano, enquanto este cuida do urbano e também do rural. Com a entrada em
vigor, porém, do último diploma houve a derrogação do aludido Estatuto,
passando o instituto em apreço a ser regulado inteiramente pelos arts. 1.369 a
1.377 do novo Codex 1.
        Não se aplica à hipótese, com efeito, o princípio da especialidade, segundo
o qual lex specialis derogat legi generali quando disciplinar, de forma diversa, o
mesmo assunto. Ocorre a revogação tácita quando a lei nova, de caráter amplo e
geral, passa a regular inteiramente a matéria versada na lei anterior, vindo a lei
revogadora, neste caso, substituir inteiramente a antiga. Desse modo, se toda uma
matéria é submetida a nova regulamentação, desaparece inteiramente a lei
anterior que tratava do mesmo assunto2.
        Como assinala CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, "se toda uma
província do direito é submetida a nova regulamentação, desaparece
inteiramente a lei caduca, em cujo lugar se colocam as disposições da mais
recente" 3.
        Com a entrada em vigor, por exemplo, do Código de Defesa do
Consumidor, deixaram de ser aplicadas às relações de consumo as normas de
natureza privada estabelecidas no Código Civil de 1916 e em leis esparsas que
tratavam dessa matéria. Do mesmo modo, com a entrada em vigor do Código
Civil de 2002, regulando de forma ampla e geral o instituto da superfície,
deixaram de ser aplicadas as normas do Estatuto da Cidade que tratavam do
mesmo assunto.
        O direito de superfície é definido no art. 1.369 do Código Civil, verbis:
        " O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de
plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública
devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
        Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo
se for inerente ao objeto da concessão".
        O Código Civil de 2002 aboliu a enfiteuse, substituindo-a pelo direito de
superfície gratuito ou oneroso. Considera-se vantajosa a substituição porque este
último permite melhor e mais ampla utilização da coisa. Se o proprietário de uma
área de terras não tiver recursos para explorá-la, poderá cedê-la a alguém em
superfície para, na referida gleba, por exemplo, construir e explorar um hotel.
        Alguns países, todavia, mantêm em seus códigos a superfície ao lado da
enfiteuse, distinguindo-lhes as finalidades, como o faz o Código Civil italiano, ou
não as distinguindo, como ocorre com o Código Civil português.
        Pelo novo instituto, uma pessoa cujo terreno não seja apropriado para a
construção que pretende erigir pode, por exemplo, permutar o uso do solo,
temporariamente, mantendo a propriedade deste, com outra pessoa que possua
terreno que atenda às suas necessidades, cedendo, por outro lado, a esta, que nele
tem interesse, o direito de superfície de seu imóvel.
        Assim, o proprietário de um terreno localizado na zona central, próprio
para a edificação de um prédio de escritórios, mas que deseja investir na
construção e montagem de uma indústria, pode permutar o uso do solo de seu
imóvel com o de um terreno localizado na periferia da cidade cujo proprietário
tem interesse em construir um prédio de escritórios.
        Verifica-se, destarte, que a reintegração em nosso ordenamento dessa
modalidade de direito real, com nova roupagem, atende a razões de ordem
sociológica, cujas origens encontram-se na Constituição Federal, que define a
exigência dos fins sociais da propriedade.
        Sem o caráter real que lhe foi atribuído, o direito de superfície não seria
mais do que um arrendamento. Igualmente não se confunde o aludido instituto
com a locação ou a parceira, pois estes são direitos obrigacionais e a superfície é
um direito real. São também seus parentes no campo jurídico, embora com ele
não se confundam, o uso, o usufruto e a enfiteuse.
        Trata-se, em suma, de uma limitação espontânea ao direito de
propriedade por intermédio de concessão por escritura pública registrada no
Cartório de Registro Imobiliário, na qual o titular do direito real mais amplo
concede à outra parte contratante, doravante denominada superficiário, o direito
real de construir ou plantar em seu terreno4.
        Destaca-se que a disjuntiva ou (construir ou plantar) não foi empregada
no art. 1.369 com sentido restritivo. Nada impede que o proprietário concedente e
o superficiário convencionem que a concessão terá por objeto o direito de
construir e plantar. Igualmente nada obsta que mais de uma pessoa seja titular do
direito de superfície ou que o superficiário construa para alugar, ou ainda institua
hipoteca sobre o imóvel a fim de obter recursos para nele construir.
        Tendo por objeto a construção de uma obra, o direito de superfície pode
abranger uma parte do solo não necessária à sua implantação, desde que ela
tenha utilidade para o uso da obra, como prescreve o art. 1.525 do Código Civil
português.
        O parágrafo único do art. 1.369 retrotranscrito não autoriza obra no
subsolo, salvo se for ela pertinente ao objeto da concessão. Exige-se, portanto,
que a utilização do subsolo seja inerente à obra superficiária.
        Embora o aludido dispositivo seja omisso no tocante ao espaço aéreo,
nada impede a sua utilização pelo superficiário, uma vez que constitui ele parte
integrante do solo, como expressamente enunciava o art. 43, I, do Código Civil de
1916, verbis: "Art. 43. São bens imóveis: I - o solo com a sua superfície, os seus
acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes,
o espaço aéreo e o subsolo".
        A rigor não se pode ter propriedade ou direitos diversos entre o solo e os
bens que lhe são acessórios, salvo expressa disposição legal, como sucede no
caso do direito de superfície, que opera a dissociação entre o titular de poderes
inerentes ao domínio do solo e do subsolo do titular das acessões industriais, ou
seja, das construções e plantações.
        Com efeito, o fenômeno da edificação ( inaedificatio) e da plantação
( plantatio) é dominado pelo princípio superficies solo cedit, por força do qual tudo
que se planta ou constrói em solo alheio é da propriedade do dono do solo
( dominus soli). Pode ocorrer, contudo, como assinala RICARDO PEREIRA
LIRA5, a suspensão dos efeitos da acessão, quando se terá a superfície
temporânea, ou a interrupção dos efeitos da acessão, quando se consubstanciará
caso de superfície perpétua. Não incidirá, nessas hipóteses, o aludido princípio
superficies solo cedit, pois a propriedade da construção ou plantação é de quem a
realizou, continuando o terreno no domínio do dono do solo. Essa suspensão ou
interrupção resulta do direito de superfície.
       Podem as partes, todavia, de comum acordo, estabelecer limites no
contrato, subordinando a utilização do espaço aéreo ao necessário para as
construções ou plantações, ou seja, sintonizando-a com o objeto da concessão.
       Embora várias legislações, como o Código Civil português, o italiano, o
suíço e o de Quebec, permitam seja a superfície constituída por tempo
indeterminado, o Código Civil brasileiro de 2002 só admite a sua contratação por
tempo determinado. Não se justifica, realmente, a permissão para que seja
indefinida a duração dos direitos reais imobiliários de uso e gozo que implicam
desmembramento do domínio. Deve ficar a critério dos contratantes a
estipulação de prazo que atenda aos seus interesses.
        O direito de superfície tem como objeto, como foi dito, as construções e
plantações que se levantam no terreno do concedente. O art. 1.369
retrotranscrito refere-se de modo bem claro a direito de " construir ou plantar".
        Destarte, imóvel edificado não está sujeito ao aludido direito, uma vez que
o citado dispositivo não prevê a possibilidade de constituição do direito de
superfície por cisão, admitida nos direitos civis italiano e português. Essa
modalidade parte de um imóvel construído ou plantado, no qual já se tenham
operado os efeitos da acessão. O dono do imóvel retém em seu domínio o terreno
e transfere a outrem, que passa a ser superficiário, a propriedade da construção
ou plantação.
        De acordo com o sistema adotado pelo Código de 2002, porém, se o
imóvel já possuir construção ou plantação não poderá ser objeto de direito de
superfície, porque somente o terreno se presta a essa finalidade, salvo se for
convencionada a demolição da construção existente para a reconstrução ou
construção de outra, ou a erradicação da plantação existente para fins de
utilização do terreno para os mesmos fins.
        O novo diploma não contempla também a possibilidade da sobrelevação
ou da superfície em segundo grau, autorizada nos direitos português, francês
( surélévation) e suíço ( superfície au deuxième degré ) e que consiste na concessão
feita a terceiro, pelo superficiário, do direito de construir sobre a sua propriedade
superficiária, ou seja, sobre a sua laje.
        Tendo em vista que, durante o período de vigência do contrato, o
proprietário confere ao superficiário a propriedade útil de seu imóvel, para que
nele construa ou plante como titular de um direito real oponível erga omnes e
com a prerrogativa de sequela, é natural que incumba a este o pagamento dos
encargos e tributos que incidirem sobre o imovel, bem como as despesas de
conservação ou manutenção, como preceitua o art. 1.371 do Código Civil.
        Tal responsabilidade do superficiário abrange o imóvel em sua totalidade,
compreendendo tanto a área do solo cuja superfície lhe foi concedida quanto os
acréscimos que recaírem sobre a construção ou sobre a plantação6. A regra, no
entanto, é supletiva, podendo as partes convencionar de forma diferente,
distribuindo os encargos e tributos que recaem sobre o imóvel de forma diversa.
O descumprimento da obrigação poderá ser sancionado com a resolução do
direito de superfície, uma vez constituído o superficiário em mora 7.
        Preceitua o art. 1.377 do Código Civil:
        " O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público
interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei
especial".
        A legislação especial em vigor, que cuida de concessão de terras públicas
e respectivo direito de uso, é a seguinte: Leis n. 4.504/64, 9.636/98, 4.937/66,
8.629/93 e Decreto-Lei n. 271/67.


2. Modos de constituição

       O Código Civil exige que o direito de superfície se constitua por intermédio
de escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis
(CC, art. 1.369). Em se tratando de negócio jurídico que envolve bem imóvel,
não poderia realmente ser dispensada a escritura pública, solenidade necessária à
própria validade do ato (art. 108).
       À escritura pública equipara-se a carta de sentença que for extraída de
acordo homologado judicialmente que estipule a constituição de direito de
superfície. Pode este ser adquirido também por ato de última vontade, cujo título
é o testamento. O direito hereditário é, com efeito, modo aquisitivo e
transmissível da propriedade e dos direitos reais sobre imóveis. Nesse caso, o
registro do formal de partilha deve ser efetuado na matrícula do imóvel, em
atendimento ao art. 1.227 do Código Civil. Embora a superfície seja direito
diverso do de propriedade, o registro deverá ser feito, em qualquer hipótese, na
própria matrícula do imóvel, não sendo caso de matrícula autônoma, uma vez
que os direitos são exercidos sobre um só imóvel8.
        O direito de superfície, embora constituído pelos modos mencionados,
somente nascerá quando do registro da escritura pública no registro de imóveis
(CC, art. 1.227). No direito brasileiro, como se sabe, o contrato, por si só, não
basta para a transferência do domínio. Por ele criam-se apenas obrigações e
direitos (art. 481). O domínio, porém, só se adquire pela tradição, se for coisa
móvel (art. 1.226), e pelo registro do título, se for imóvel (art. 1.227). Desse
modo, enquanto o contrato que institui o direito de superfície não estiver
registrado no Cartório de Registro de Imóveis, existirá entre as partes apenas um
vínculo obrigacional. O direito real, com todas as suas características, somente
surgirá após aquele registro.
        O direito de superfície, como foi dito, importa concessão temporária,
fixando o documento constitutivo o tempo de duração (CC, art. 1.369). Será ela
gratuita ou onerosa. Se onerosa, diz o art. 1.370 do Código Civil, " estipularão as
partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente ". O solarium
ou canon superficiário é a importância paga periodicamente, ou de uma só vez,
pelo concessionário ao concedente, na superfície remunerada.
        Surge, em consequência da superfície, uma propriedade resolúvel (art.
1.359). No caso de efetuar o superficiário um negócio jurídico que tenha por
objeto o direito de superfície, ou no de sucessão mortis causa, o adquirente
recebe-o subordinado à condição resolutiva 9.
       Controverte-se na doutrina sobre a possibilidade da constituição da
superfície por usucapião. Em tese, tal possibilidade existe, uma vez comprovados
os requisitos deste, observando-se que nada impede a modificação do caráter
originário da posse, quando, acompanhando a mudança da vontade, sobrevém
igualmente uma nova causa possessionis, ocorrendo então a inversão do ânimo
da posse. Registre-se que o Código Civil português consigna, no art. 1.528, que "o
direito de superfície pode ser constituído por contrato, testamento ou usucapião, e
pode resultar da alienação de obra ou árvores já existentes, separadamente da
propriedade do solo".
        A maior dificuldade, que praticamente inviabiliza a sua ocorrência,
concerne à usucapião extraordinária, uma vez que, se determinada pessoa
exerce a posse de certa edificação com o animus rem sibi habendi, desde que
satisfeitos os demais requisitos da usucapião adquirirá necessariamente o domínio
do trato de terra sobre o qual assenta dita edificação, tornando--se, dessa
maneira, proprietário do todo, não se caracterizando logicamente uma
propriedade separada, superficiária, mantida sobre o solo de outrem.
        Pode, no entanto, dar-se a aquisição do aludido direito pela usucapião
ordinária, na hipótese, por exemplo, de sua concessão ter sido feita anteriormente
a non domino. Nesse caso, o concessionário adquire o direito de superfície contra
o senhor do solo, desde que haja conservado a posse na qualidade de
superficiário pelo tempo necessário, demonstrando ser portador de boa-fé.
        Menciona-se também a possibilidade de se configurar a usucapião quando
a concessão do direito de construir foi feita por instrumento particular,
permanecendo a edificação ou plantação na posse do adquirente pelo prazo legal;
e, ainda, no caso de uma edificação, relativamente à qual se tenham operado os
efeitos da acessão, em que o possuidor da edificação, com animus domini, passe
a pagar, pelo prazo suficiente à consumação da prescrição aquisitiva, um salário,
que implica evidentemente o reconhecimento do domínio do trato de terra sobre
o qual está a edificação, aperfeiçoando-se, assim, a aquisição pelo usucapiente,
da edificação, pousada sobre o solo de outrem 10.


3. Transferência do direito de superfície

         Dispõe o art. 1.372 do Código Civil:
         " O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do
superficiário, aos seus herdeiros.
         Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum
título, qualquer pagamento pela transferência".
         A proibição imposta ao proprietário do solo de cobrar qualquer taxa ou
retribuição pela transferência do direito de superfície incide ipso iure ,
independentemente de previsão no contrato.
         Ao contrário do que sucede no caso da enfiteuse, em que o proprietário ou
senhorio recebe o laudêmio toda vez que se transfere, a título oneroso, o domínio
útil da coisa, e que é representado por uma percentagem sobre o preço da venda,
não se pode estipular, no caso da superfície, a qualquer título, nenhum pagamento
pela transferência.
       Tal orientação se amolda à tendência universal de se eliminar qualquer
cobrança, por parte dos proprietários de imóveis, quando da transferência a
terceiros de direitos reais constituídos sobre os mesmos. O Código Civil italiano e
o português anteriores (dos anos de 1865 e 1867, respectivamente) já haviam
eliminado os laudêmios, lutuosas e outras prestações análogas que, nas enfiteuses
mais antigas, nas quais os resquícios do feudalismo se faziam mais evidentes,
representavam uma espécie de homenagem ao senhor feudal pelo
consentimento deste na transferência onerosa da enfiteuse que o vassalo fizesse a
terceiro ( laudemium) ou na transmissão de um feudo aos herdeiros do vassalo
que falecera ("lutuosa"), pois, como assinala JOSÉ GUILHERME BRAGA
TEIXEIRA11, com tal consentimento o senhor feudal, titular do domínio direto,
abria mão do seu direito de prelação e da consolidação do domínio do imóvel na
sua pessoa.
       O art. 1.373 do Código Civil confere o " direito de preferência, em
igualdade de condições", no caso de alienação, seja do imóvel ou da superfície,
ao superficiário ou ao proprietário, respectivamente. O aludido dispositivo
estabelece, assim, o direito de preferência recíproco sobre os direitos reais, em
benefício de ambos os titulares dos direitos objeto da avença.
       Desse modo, se o proprietário concedente resolver alienar o imóvel, o
superficiário terá preferência na aquisição. Se, por outro lado, este último optar
por alienar o direito real de superfície, deverá respeitar a preferência instituída
em favor do primeiro, sempre em igualdade de condições para ambas as partes.
       Em se tratando de direito patrimonial de caráter privado, a preferência na
aquisição pode ser objeto de transação ou renúncia, sendo lícito consignar esta
última no instrumento de constituição12.


4. Extinção do direito de superfície

        Embora várias legislações, como foi dito, permitam seja a superfície
constituída por tempo indeterminado, o Código Civil brasileiro de 2002 só admite
a sua contratação por tempo determinado (art. 1.369). Extingue-se, portanto, o
direito de superfície com o advento do termo estabelecido no contrato.
        Dispõe o art. 1.374 do Código Civil que, " antes do termo final, resolver-se-
á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para
que foi concedida".
        Se, por exemplo, foi concedido o direito de construir um edifício e o
superficiário simplesmente o aluga para estacionamento, sem que haja sinais de
início da obra, configura-se o desvio de finalidade contratual, que pode ensejar a
extinção da concessão, se nenhum motivo justo for apresentado para a prática do
ato faltoso. Pode, por exemplo, a demora justificar-se pela dificuldade na
aprovação da planta ou por outro motivo imperioso. Não havendo, cabe a
retomada do imóvel.
        O dispositivo em tela objetiva evitar burla aos termos estabelecidos na
avença e ofensa ao princípio da boa-fé objetiva, que deve ser observado e
respeitado durante todo o período de execução do contrato (CC, art. 422). É
defesa, portanto, a alteração unilateral. Qualquer modificação posterior da
destinação da utilização do solo deve ser realizada de comum acordo com o
proprietário, denominado concedente ou fundieiro, por termo aditivo,
observando-se as mesmas formalidades exigidas anteriormente: escritura
pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
        Prescreve o art. 1.375 do Código Civil, por sua vez, que, " extinta a
concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno,
construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não
houverem estipulado o contrário".
        O proprietário concedente tem, desse modo, a expectativa de receber a
coisa com a obra ou plantação.
        Extinta a concessão, a construção ou a plantação incorporam-se ao solo
em definitivo, retornando ao princípio superficies solo cedit. Tendo em vista que a
superfície importa em desmembramento da propriedade, a extinção dela implica
o remembramento, que opera em favor do dominus soli13.
        Têm os interessados a faculdade de ajustar o que melhor lhes convenha,
no caso de ficar extinta a superfície. O art. 1.375 supratranscrito tem, portanto,
caráter supletivo, aplicando-se na falta de estipulação contrária. Nada impede
que se convencione o pagamento de indenização pelo dono do terreno ao
superficiário, considerando-se que este devolve o terreno em regra valorizado.
        O art. 1.376 do Código Civil prevê outro modo de extinção da concessão
superficiária: a desapropriação. Neste caso, " a indenização cabe ao proprietário
e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um". Destarte,
o dono do terreno recebe o equivalente ao seu valor, enquanto o superficiário é
indenizado pela construção ou plantação.
        Outros modos de extinção do direito de superfície são previstos nas
legislações de outros países, como: a) renúncia do superficiário; b) confusão,
quando na mesma pessoa reúnem-se as condições de proprietário do solo e da
superfície; c) resolução, em virtude do descumprimento das obrigações
contratuais assumidas pelo superficiário; d) resilição bilateral; e) prescrição; f)
perecimento do objeto; g) não conclusão da construção ou plantação, pelo
superficiário, no prazo estabelecido; h) inviabilidade da construção ou plantação,
ou destruição de uma ou outra; i) falta de pagamento das prestações periódicas,
quando adotada esta modalidade de remuneração14.
        O descumprimento das obrigações e encargos impostos ao superficiário
necessita ser comprovado em juízo, para que ocorra a resolução por culpa deste.
Devem eles estar previstos e devidamente delimitados no contrato, para que
possam regular as relações dele originadas.
1 Joel Dias Figueira Jr., Novo Código Civil comentado, p. 1210; Carlos Alberto
Dabus Maluf, atualizador da obra de Washington de Barros Monteiro, Curso de
direito civil, v. 3, p. 253-254; José Guilherme Braga Teixeira, Comentários ao
Código Civil brasileiro, v. XII, p. 266-268.
2 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 44.
3 Instituições de direito civil, v. I, p. 83-84.
4 Carlos Alberto Dabus Maluf, atualizador da obra de Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 253.
5 O direito de superfície e o novo Código Civil. Aspectos controvertidos do novo
Código Civil: escritos em homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves, p.
541.
6 José Guilherme Braga Teixeira, Comentários, cit., v. XII, p. 279-280.
7 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. IV, p. 244-245;
Marco Aurélio S. Viana, Comentários ao novo Código Civil, v. XVI, p. 551.
8 José Guilherme Braga Teixeira, Comentários, cit., v. XII, p. 275; Regis
Fernandes de Oliveira, Comentários ao Estatuto da Cidade , p. 70; Caramuru
Afonso Francisco, Estatuto da Cidade comentado, p. 177.
9 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 244.
10 Ricardo Pereira Lira, O direito de superfície, cit., p. 543; Joel Dias Figueira
Júnior, Novo Código Civil comentado, cit., p. 1208-1209; José Guilherme Braga
Teixeira, Comentários, cit., v. XII, p. 276.
11 Comentários, cit., v. XII, p. 282.
12 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 246.
13 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 246; Regis Fernandes de
Oliveira, Comentários, cit., p. 72.
14 José Guilherme Braga Teixeira, Comentários, cit., v. XII, p. 284; Caio Mário
da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 246.
                                   Título V
                               DAS SERVIDÕES




                      Sumário: 1. Conceito. 2. Características das servidões. 3.
              Classificação das servidões. 4. Modos de constituição. 4.1. Servidão
              constituída por ato humano. 4.1.1. Negócio jurídico causa mortis ou
              inter vivos. 4.1.2. Sentença proferida em ação de divisão. 4.1.3.
              Usucapião. 4.1.4. Destinação do proprietário. 4.2. Servidão
              constituída por fato humano. 5. Regulamentação das servidões. 5.1.
              Obras necessárias à sua conservação e uso. 5.2. Exercício das
              servidões. 5.3. Remoção da servidão. 6. Ações que protegem as
              servidões. 7. Extinção das servidões.


1. Conceito

         A utilização de vantagens de prédio alheio, vizinho ou próximo, pode, sem
ser indispensável, mostrar-se necessária ou útil, pelo menos, ao prédio
dominante, por aumentar-lhe as possibilidades e condições de uso, implicando
alguma restrição àquele.
         Essa utilização de um prédio por outro, não indispensável, mas necessária
ou vantajosa, é o que, segundo LACERDA DE ALMEIDA1, se chama servidão
real, predial, ou simplesmente servidão. Servidão porque coloca na relação de
sujeito ativo e passivo os prédios entre os quais se constitui; predial porque se
estabelece entre prédios; e real porque origina uma relação direta de prédio a
prédio e não de prédio a pessoa, como ocorre, por exemplo, no usufruto.
         Servidão, assim, é um ônus real, voluntariamente imposto a um prédio (o
serviente) em favor de outro (o dominante), em virtude do qual o proprietário do
primeiro perde o exercício de algum de seus direitos dominicais sobre o seu
prédio, ou tolera que dele se utilize o proprietário do segundo, tornando este mais
útil, ou pelo menos mais agradável2.
         A palavra "servidão" tem sua origem no direito romano, estando
relacionada a escravidão. Implicava a ideia de que uma pessoa ( servus, escravo)
era obrigada a servir perpetuamente a outrem (senhor). Foi no período de
JUSTINIANO que o conceito de servidão passou a abarcar a relação de sujeito
entre dois prédios e também o direito real de gozo que alguém pode exercer
sobre coisa alheia.
         O Código Civil trata, no presente Título, das servidões conhecidas como
prediais, que se distinguem das pessoais, como eram chamadas, no direito
romano, as vantagens proporcionadas a alguém, como o usufruto, o uso e a
habitação.
        Para que o proprietário de um prédio possa dele utilizar-se amplamente,
torna-se necessário, muitas vezes, como foi dito, valer-se dos prédios vizinhos. As
servidões constituem, assim, direitos, por efeito dos quais uns prédios servem a
outros. Daí a origem dessa expressão, que é definida como a restrição imposta a
um prédio, para uso e utilidade de outro pertencente a dono diverso.
        Dispõe a propósito o art. 1.378 do Código Civil:
        " A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o
prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração
expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório
de Registro de Imóveis".
        As servidões constituem direito real instituído em favor de um prédio
(dominante) sobre outro (serviente) pertencente a dono diverso. Estabelecem--se
pela separação de certos direitos elementares, que se destacam do domínio sobre
o prédio serviente e passam para o domínio do prédio dominante.
        A servidão de trânsito, por exemplo, não é senão uma fração do domínio
do prédio serviente exercida pelo senhor do prédio dominante. O
desmembramento, que forma a servidão, tem por objeto ou uma parcela do
direito dominial de usar ( jus utendi), como a servidão de trânsito, ou uma parcela
do direito de usufruir ( jus fruendi), como a servidão de pasto, ou uma parcela do
direito de retirar produtos que não são frutos, como a servidão de tirar água 3.
       A servidão predial nasce da vontade dos proprietários, não se confundindo
com as servidões legais, que são direitos de vizinhança impostos coativamente. É,
assim, um ônus imposto voluntariamente. A voluntariedade é, pois, da essência
da servidão.
       As servidões podem tomar as mais variadas formas. A mais conhecida é
a servidão de trânsito ou de passagem, que assegura ao proprietário de um imóvel
a prerrogativa de transitar pelo imóvel de outrem. Mas existem outras, como a de
aqueduto (canalização), pela qual o proprietário de um prédio tem o direito de
fazer com que a água a este necessária atravesse pelo prédio serviente; a de
iluminação ou ventilação, que impede o dono do prédio serviente de construir em
determinada área de seu terreno, para não prejudicar o acesso de luz ou de ar ao
prédio dominante; a de pastagem, que confere ao pecuarista o direito de fazer
com que o seu gado penetre e se alimente nos pastos do imóvel serviente; a de
não construir a certa altura, que proíbe o proprietário do prédio serviente de
prejudicar a vista que o dono do prédio dominante desfruta de determinada
paisagem etc.4.
       Nos exemplos mencionados observa-se a serventia estabelecida em favor
de um prédio em detrimento de outro, aumentando as utilidades do primeiro e
diminuindo as do segundo.
       Os prédios devem ser vizinhos ( praedia debent esse vicina), embora não
haja necessidade de que sejam contíguos. Hão de guardar tal proximidade que a
servidão se exerça em efetiva utilidade do prédio dominante. É o que sucede, por
exemplo, na servidão de aqueduto, em que o proprietário de um prédio tem o
direito real de passar água por muitos outros, dos quais só um deles lhe é
contíguo5.


2. Características das servidões

        A teoria das servidões prediais norteia-se por vários princípios que traçam
o seu perfil e realçam as suas características. Assim:
        a) A servidão é uma relação entre dois prédios distintos: o serviente e o
dominante. O prédio serviente sofre as restrições em benefício do outro,
chamado dominante ( qui servitutem debet). Estabelece-se um ônus, que se
consubstancia num dever, para o proprietário, de abstenção ou de permitir a
utilização do imóvel para certo fim ( cui servitus debetur).
        A vantagem ou desvantagem adere ao imóvel e transmite-se com ele,
tendo existência independente da pessoa do proprietário. Gera uma obrigação
propter rem: vincula o dono do prédio serviente, seja ele quem for. Assinalam
COLIN e CAPITANT6, nessa linha, que o que se quer dizer ao afirmar que a
servidão se estabelece não em benefício de uma pessoa, mas de um prédio, é
que a pessoa que se beneficia de fato com a servidão e a que suporta o ônus são
indiferentes, e que a relação jurídica continuará subsistindo mesmo que os
proprietários tenham mudado, desde que o prédio dominante e o serviente
subsistam e não tenha ocorrido nenhum dos fatos que acarretam a extinção da
servidão.
        b) Os prédios devem pertencer a donos diversos, como já se dizia no
direito romano: nemini res sua servit. Se forem do mesmo proprietário, este
simplesmente usará o que é seu, sem que se estabeleça uma servidão. Enquanto
os prédios se encontram em mãos de um mesmo dono não existe servidão, mas
mera serventia. Este exerce integralmente os direitos decorrentes do domínio,
uno e indivisível.
        A serventia se transforma em direito real no momento em que o domínio
passa para titulares diferentes, como se verá a seguir, no estudo da servidão por
destinação do proprietário.
        c) Nas servidões, serve a coisa e não o dono ( servitus in faciendo
consistere nequit). Este nada tem a fazer. Sua obrigação não consiste em um
facere , mas apenas em uma abstenção (obrigação negativa) ou no dever de
suportar o exercício da servidão, pois em razão dela perde ele alguns dos seus
poderes dominicais.
        Como direito real que é, a servidão grava um dos prédios e o acompanha
nas mutações por que venha a passar, até que se extinga por uma das causas
legais. Mas não se pode daí concluir que o sujeito da relação jurídica seja o
imóvel. Sujeito de direito é sempre o homem: hominum causa omne ius
constitutum7.
       d) A servidão não se presume , pois constitui-se mediante declaração
expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório
de Registro de Imóveis (CC, art. 1.378). Deve ser cumpridamente provada por
quem alega sua existência. Na dúvida, decide-se contra ela. Sua interpretação é
sempre restrita, por implicar limitação ao direito de propriedade.
       Segundo WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, do princípio legal
em apreço decorrem as consequências seguintes: " a) a servidão deve ser
comprovada de modo explícito, cabendo o ônus da prova a quem lhe afirme a
existência. No conflito de provas, apresentadas pelo autor e pelo réu, decide-se,
na dúvida, contra a servidão; b) sua interpretação é sempre stricti juris, visto
implicar, invariavelmente, limitação ao direito de propriedade; c ) seu exercício
deve ser sempre o menos oneroso possível para o prédio serviente" 8.
        e) A servidão deve ser útil ao prédio dominante ( servitus fundo utilis esse
debet). A servidão há de trazer alguma vantagem, de modo a aumentar o valor
do imóvel dominante. A vantagem não precisa ser reduzida a dinheiro. Pode
consistir em maior utilidade para o prédio dominante ou em simples comodidade
ou deleite.
        f) A servidão é direito real e acessório. É direito real porque, como já foi
dito, incide diretamente sobre bens imóveis, embora alheios. Está munida de
sequela e ação real e é oponível erga omnes. E é direito acessório porque
depende do direito de propriedade. Acompanha os prédios quando alienados.
        g) A servidão é de duração indefinida porque perde sua característica de
servidão quando estabelecida por tempo limitado. Dura indefinidamente,
enquanto não extinta por alguma causa legal, ainda que os prédios passem a
outros donos. Por isso, costuma-se dizer que a servidão é perpétua. É de tal
relevância o princípio que se entende, como mencionado, perder a característica
de servidão quando estabelecida por tempo limitado. Se isto se der, passa a
relação jurídica a qualificar-se como direito pessoal ou de crédito9.
        h) A servidão é indivisível porque não se desdobra em caso de divisão do
prédio dominante ou do prédio serviente ( pro parte dominii servitutem adquiri non
posse ). Só pode ser reclamada como um todo, ainda que o prédio dominante
venha a pertencer a diversas pessoas. Significa dizer que a servidão não se
adquire nem se perde por partes.
        Nessa consonância, dispõe o art. 1.386 do Código Civil que " as servidões
prediais são indivisíveis, e subsistem, no caso de divisão dos imóveis, em benefício
de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma
das do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa
parte de um ou de outro".
        Do princípio da indivisibilidade resultam, segundo a doutrina de
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, as consequências seguintes: " a) a
servidão não pode ser instituída em favor de parte ideal do prédio dominante,
nem pode incidir sobre parte ideal do prédio serviente; b) se o proprietário do
imóvel dominante se torna condômino do serviente, ou vice-versa, mantém-se a
servidão; c ) defendida a servidão por um dos condôminos do prédio dominante, a
todos aproveita a ação" 10.
        h) A servidão é inalienável. Por decorrer de uma necessidade do prédio
dominante, não se concebe sua transferência a outro prédio, pois implicaria
extinção da antiga servidão e constituição de outra. Daí decorre que o titular
desse direito não pode associar outra pessoa ao seu exercício ou sobre ele
constituir novo direito real ( servitus servitutis esse non potest), nem dá-la em
hipoteca em separado. Não se pode, assim, de uma servidão constituir outra. O
dono do prédio dominante não tem direito de estendê-la ou ampliá-la a outras
propriedades.
        Todavia, se a servidão é insuscetível de alienar-se, passando a outra
pessoa ou a outro prédio, transmite-se por sucessão mortis causa, ou inter vivos,
acompanhando o prédio nas suas mutações subjetivas, por uma ou outra causa 11.


3. Classificação das servidões

        A classificação mais importante das servidões é a que as distingue pelo
exercício. Sob esse prisma podem ser contínuas e descontínuas, aparentes e não
aparentes.
        Uma servidão é contínua quando exercida independentemente de uma
ação humana e, em geral, ininterruptamente. Exemplo típico é a de aqueduto,
em que as águas correm de um prédio a outro, sem necessidade da atuação das
pessoas. Podem ser mencionadas, ainda, as de passagem de cabos e tubulações
condutores de energia elétrica e de outros serviços públicos e as de iluminação e
ventilação. Uma vez estabelecidas, subsistem e exercem-se independentemente
de ato humano, ainda que na realidade possam deixar de ser praticadas
ininterruptamente.
        Servidão descontínua é a que tem o seu exercício condicionado a algum
ato humano atual, como na de trânsito e na de retirada d'água. Todas as servidões
que dependem do fato do homem são, necessariamente, descontínuas, como
consta expressamente do art. 688 do Código de Napoleão.
        Aparente é a servidão que se manifesta por obras exteriores, visíveis e
permanentes, como a de passagem e a de aqueduto, em que o caminho e os
condutos podem ser vistos. Não aparente é a servidão que não se revela por obras
exteriores, como a de não edificar além de certa altura ou de não construir em
determinado local.
        Essas espécies podem combinar-se, dando origem, então, às servidões
contínuas e aparentes, como as de aqueduto; às contínuas e não aparentes, como
as de não construir além de certa altura (servidão altius non tollendi); às
descontínuas e aparentes, como as de passagem por caminho demarcado; às
descontínuas e não aparentes, como as de retirar água, sem caminho visível.
        A importância da aludida classificação é ressaltada em razão da
existência de regras diferentes para a sua constituição, execução e extinção,
aplicando-se algumas somente às servidões contínuas e aparentes.
        Assim, o art. 1.213 do Código Civil, referindo-se à proteção possessória e
coerentemente com o entendimento de que a posse é a exteriorização do
domínio, nega os interditos às servidões não aparentes, " salvo quando os
respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de
quem este o houve ". Na mesma linha, o art. 1.379 do referido diploma proclama
que somente as servidões contínuas e aparentes se estabelecem pela usucapião.
As descontínuas extinguem-se pelo não uso durante certo lapso de tempo -- o
que não ocorre com as contínuas.
        Mencione-se ainda a situação prevista nos arts. 1.286 e 1.287 do novo
diploma, disciplinando a passagem de cabos e tubulações e que se aplicam a
quaisquer condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública.
        Ainda quanto ao modo de seu exercício, as servidões dividem-se em
positivas e negativas. As primeiras conferem ao dono do prédio dominante o
poder de praticar algum ato no prédio serviente, como a servidão de trânsito e a
de tirada d'água. As segundas impõem-lhe o dever de abster-se da prática de
determinado ato de utilização, como a non edificandi.
        Antiga classificação divide as servidões em urbanas e rústicas. As
primeiras recaem sobre prédios urbanos, e as segundas, sobre prédios rústicos.
São servidões urbanas, por exemplo: tigni immittendi (meter trave na parede do
vizinho), altius non tollendi (não edificar além de certa altura), oneris ferendi
(direito de apoiar sua construção no edifício do vizinho), luminis (direito de abrir
janelas na própria parede, ou na do vizinho, para obter luz), ne luminibus officiatur
(obrigação do dono do prédio serviente em não criar obstáculo à entrada de luz
no prédio dominante) etc.
        Como exemplos de servidões rústicas ou rurais podem ser mencionadas as
seguintes: aquae haustus (tomada d'água), aquaeductus (aqueduto), servitus
pascendi (pastagem), pecoris ad aquam ad pulsus (condução do gado ao poço
vizinho), iter (servidão de passagem), actus (servidão de passagem com rebanhos
ou carro) e outras12.
      São denominadas irregulares as servidões que não impõem limitações a
um prédio em favor de outro, mas limitação a prédio em favor de determinada
pessoa, como a de colher frutos em prédio alheio ( pomum decerpere ) 13.


4. Modos de constituição

       As servidões podem ser constituídas de diversos modos. Alguns deles estão
previstos na lei (CC, arts. 1.378 e 1.379), enquanto outros resultaram da doutrina e
da jurisprudência.
        As servidões podem nascer de ato ou fato humano. O ato humano gerador
de uma servidão pode ser: a) negócio jurídico; b) sentença; c) usucapião; d)
destinação do proprietário. O fato humano é gerador somente da servidão de
trânsito.
        Os modos de constituição das servidões por destinação do proprietário e
por fato humano não constam da lei e são criações da doutrina e da
jurisprudência.
        Na realidade, sendo a servidão direito real sobre imóvel, só se constitui,
por ato inter vivos, depois de registrada no Registro de Imóveis (CC, arts. 1.227 e
1.378). Desse modo, os modos de constituição mencionados servem apenas
como títulos ou pressupostos à aquisição do direito real de servidão. Este só nasce,
como referido, com o aludido registro. Antes disso, tais títulos constituem mero
direito pessoal.

4.1. Servidão constituída por ato humano
4.1.1. Negócio jurídico "causa mortis" ou "inter vivos"
       Embora as servidões possam ser constituídas por negócio jurídico causa
mortis, como o testamento (a lei não menciona o codicilo), o modo mais
frequente, no entanto, de sua constituição é por ato inter vivos, isto é, pelo
contrato, em regra, a título oneroso. Neste caso deve o ato revestir a forma
pública se o valor exceder o limite legal, ou ser realizado por instrumento
particular em caso contrário, complementado pelo registro imobiliário (CC, arts.
108 e 1.378).
       Em qualquer caso, em se tratando de ato de vontade, pressupõe
capacidade das partes, não apenas a genérica para os atos da vida civil, senão
também a específica para os atos de disposição do prédio serviente.
       Assim, somente os proprietários podem estipular servidão. Como ato de
alienação, só pode constituí-la quem tiver poder de disposição, como o
proprietário, o enfiteuta e o fiduciário. Consequentemente, não podem instituí-la o
condômino (a não ser com a anuência dos demais condôminos), o nu-
proprietário, o senhorio direto, o locatário, o compromissário comprador, o
credor anticrético e o simples possuidor. Se casado o concedente, depende de
outorga uxória (CC, art. 1.647, II) 14.
       A doutrina assentou, segundo observa ARNALDO RIZZARDO, "a
constituição da servidão por testamento desde que dois prédios pertencentes a
proprietários diversos sejam envolvidos e figure o testador como proprietário do
prédio que pretende gravar com o ônus da servidão, em proveito do prédio
vizinho. Desnecessário dizer que não pode ele impor restrições em imóvel que
não seja de sua propriedade. A mesma condição se reclama do legatário. Terá
que ser proprietário do imóvel que o testador pretende favorecer com a
instituição da servidão" 15.

4.1.2. Sentença proferida em ação de divisão
       A ação de divisão ( actio communi dividundo) é regulada no Código de
Processo Civil, nos arts. 967 a 981. Dispõe o art. 979, II, do aludido diploma que,
na partilha, "instituir-se-ão as servidões, que forem indispensáveis, em favor de
uns quinhões sobre os outros, incluindo o respectivo valor no orçamento para que,
não se tratando de servidões naturais, seja compensado o condômino aquinhoado
com o prédio serviente".
       A servidão pode, assim, ser instituída judicialmente pela sentença que
homologar a divisão, declarando-se na folha de pagamento as servidões
indispensáveis que recaírem sobre o quinhão demarcado ou que a seu favor
forem instituídas. A servidão, nesta hipótese, surge como forma de proporcionar
maior utilidade a um dos quinhões, especialmente quando, em virtude da
demarcação, fica ele encravado, sem acesso à via pública.

4.1.3. Usucapião

         Dispõe o art. 1.379 do Código Civil:
         " O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez
anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no
Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a
usucapião".
         Observa-se que a palavra " consumado" deveria estar no feminino,
concordando com usucapião, que o Código trata como substantivo feminino.
         Acrescenta o parágrafo único do citado dispositivo:
         " Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos".
         Para a usucapião ordinária exige-se, portanto, justo título e posse
incontestada e contínua por dez anos. O parágrafo único supratranscrito, que
cuida da usucapião extraordinária, reclama, todavia, prazo maior, ou seja, vinte
anos, mas dispensa o título.
         O Código Civil aperfeiçoou a redação do dispositivo, ficando explicitado
que a usucapião abrange a servidão aparente. Todavia, houve uma falha no que
tange ao requisito temporal, uma vez que o mais longo prazo de usucapião
deveria ser o de quinze anos, que é o da prescrição extraordinária (CC, art.
1.238). Mas foi fixado em vinte, no aludido parágrafo único, mesmo sabendo-se
que a servidão é apenas parcela da propriedade.
         A posse é elemento básico à prescrição aquisitiva. A exigência de que a
servidão seja aparente decorre do próprio conceito que àquela é atribuído. Sendo
definida como exteriorização do domínio, a sua configuração supõe a
visibilidade, a publicidade, que inexiste na servidão não aparente.
         A doutrina se refere à posse das servidões como quase-posse (a quasi
possessio dos romanos). Segundo a clássica lição de LAFAYETTE16, a noção de
posse aplica-se, por força de analogias íntimas, às servidões e toma a
denominação quase posse . Consiste esta no exercício dos atos físicos pelos quais
elas se manifestam, praticados com a intenção de quem usa de um direito
próprio.
        Para os romanos só se considerava posse a emanada do direito de
propriedade. A exercida nos termos de qualquer direito real menor ( iura in re
aliena ou direitos reais sobre coisas alheias) desmembrado do direito de
propriedade, como a servidão e o usufruto, era chamada de quase posse , por ser
aplicada aos direitos ou coisas incorpóreas. Assim também o poder de fato ou
posse emanada de um direito obrigacional ou pessoal, como na locação, no
comodato etc. Tal distinção não passa, entretanto, de uma reminiscência
histórica, pois não se coaduna com o sistema do Código Civil brasileiro, que não a
prevê. Com efeito, as situações que os romanos chamavam de quase posse são,
hoje, tratadas como posse propriamente dita.
        O art. 941 do Código de Processo Civil, que regula a ação de usucapião,
concede-a ao possuidor de servidão predial que, preenchendo os requisitos legais,
quiser transcrevê-la no Registro de Imóveis. Tradicionalmente, porém, só se
admitia tal ação no caso de servidão aparente e contínua. O uso prolongado de
uma serventia, sem oposição, faz presumir o consentimento do proprietário
vizinho. Esta presunção, como anota ORLANDO GOMES17, não cabe quando a
serventia não tem sinais exteriores de existência.
        Assim, a servidão não aparente, devido à falta de visibilidade da posse, e a
descontínua, devido ao uso intermitente, como no caso da servidão de trânsito,
não autorizavam o reconhecimento da prescrição aquisitiva. Todavia, a
jurisprudência passou a admitir, somente com relação à referida modalidade,
desde que se revele por sinais exteriores, a proteção possessória, como resulta da
Súmula 415 do Supremo Tribunal Federal, verbis: "Servidão de trânsito não
titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas,
considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória".

4.1.4. Destinação do proprietário
       Dá-se a constituição da servidão por destinação do proprietário quando
este estabelece uma serventia em favor de um prédio sobre outro, sendo ambos
de sua propriedade, e um deles é alienado.
       É conhecida a lição de LAFAYETTE nesse sentido: "Se o senhor de dois
prédios estabelece sobre um serventias visíveis em favor do outro e
posteriormente aliena um deles, ou um e outro passam por sucessão a pertencer
a donos diversos, as serventias estabelecidas assumem a natureza de servidões,
salvo cláusula expressa em contrário" 18.
       A servidão nasce, portanto, no momento em que os prédios passam a
pertencer a donos diversos, deixando de ser mera serventia do anterior e único
proprietário. É óbvio que no título de alienação nada constou, porque senão teria
ela surgido do contrato. Mesmo assim, considera-se transformada a serventia em
servidão porque o adquirente contava com ela, já que fora estabelecida pelo
proprietário, que dela se valia. Por isso, é necessário que a serventia seja visível
ou que exista obra que revele a destinação, bem como a falta de declaração
contrária ao estabelecimento da servidão19.
        Pode surgir também a servidão por destinação do proprietário quando a
serventia foi estabelecida entre partes de uma mesma gleba e o proprietário
aliena uma delas, ou então aliena as duas a pessoas diferentes. A servidão só
surgirá quando os prédios, dominante e serviente, passarem a pertencer a pessoas
diversas.
        Esse modo de constituição das servidões subordina-se, segundo a lição de
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, ao concurso de três requisitos: " a) o
estado visível da coisa, existência de obras que revelem a destinação; b) a
separação dos dois prédios, que passam a pertencer a proprietários diferentes; c )
a falta de declaração contrária ao estabelecimento da servidão" 20.
       O nosso ordenamento não prevê esse modo de constituição das servidões
-- o que deu margem a muitas controvérsias. Hoje, a jurisprudência o tem
admitido, exigindo, porém, como foi dito, o requisito de que o ato de alienação
não exclua expressamente a servidão e que esta seja aparente, porque assim se
pode aceitar que o adquirente tinha a justa expectativa de continuar utilizando as
vantagens do prédio dominante, estabelecidas pelo anterior proprietário.
       Sob a justificativa de que não se conhece, desde a morte de CLÓVIS
BEVILÁQUA, nenhuma opinião de civilista ilustre esposada no sentido de que a
destinação do proprietário não seja um dos modos constitutivos das servidões
aparentes no direito brasileiro, o Projeto de Lei n. 6.960/2002, encaminhado ao
Congresso Nacional pelo Deputado Ricardo Fiuza, propõe a sua inclusão no rol
previsto nos arts. 1.378 e 1.379 do Código Civil.

4.2. Servidão constituída por fato humano
       A jurisprudência revelou uma modalidade de constituição de servidão,
aplicável exclusivamente à de trânsito, decorrente de fato humano. Tem-se
entendido que, se o dono do prédio dominante costuma servir-se de determinado
caminho aberto no prédio serviente, e se este se exterioriza por sinais visíveis,
como aterros, mata-burros, bueiros, pontilhões etc., nasce o direito real sobre
coisa alheia, digno de proteção possessória.
       Tal entendimento se encontra cristalizado na Súmula 415 do Supremo
Tribunal Federal, transcrita no item 4.1.3, retro. Depreende-se da aludida Súmula
que cabe aquisição por usucapião se as servidões de trânsito se apresentarem
ostensivas e materializadas em obras externas, tais como pontes, viadutos, trechos
pavimentados e outros sinais visíveis.
       Entendia-se, antes, que a servidão de trânsito seria não aparente e,
portanto, somente nasceria de título transcrito, por se limitar ao direito de passar.
Mas a jurisprudência evoluiu, como foi dito, para considerar que tal servidão se
torna, então, aparente e suscetível de proteção possessória se a passagem se dá
por estrada ou caminho demarcado, e visível em virtude das obras realizadas.
       Se o caminho não é demarcado e visível, a situação será encarada como
mera tolerância do dono do prédio serviente. Destarte, se alguém passa
constantemente por determinada propriedade, ora por aqui, ora por ali, ou
mesmo sempre pelo mesmo lugar, mas sem que exista um caminho visível e
conservado, sem possuir título transcrito de servidão, tal passagem será sempre
encarada como mera tolerância do dono do prédio serviente 21.
       Todavia, se a passagem se dá sempre por determinado caminho, que é
conservado pelo usuário e se exterioriza por obras visíveis, como aterros, bueiros,
pontilhões e outros, tornando-se assim permanente, nasce a servidão por fato
humano, suscetível de proteção possessória 22.
       Quando se trata de mera tolerância não haverá essa proteção, ainda que a
passagem se prolongue por mais de ano e dia.


5. Regulamentação das servidões

5.1. Obras necessárias à sua conservação e uso
        Os arts. 1.380 a 1.382 do Código Civil cuidam da matéria em epígrafe. O
primeiro assegura ao dono do prédio dominante os meios necessários à
" conservação e uso" das servidões. Pode ele, na servidão de trânsito, ingressar no
prédio serviente, a fim de reparar o caminho, levantar aterro, corrigir erosões
etc., bem como fazer a limpeza necessária para a condução e escoamento das
águas, na servidão de aqueduto.
        Para a realização das obras e serviços necessários pode o dono da
servidão, ainda, penetrar no prédio serviente com operários e depositar
materiais de construção, fazer uso de trator, animais ou veículos. Se houver
injustificada oposição do dono deste, o direito do titular do direito real pode ser
assegurado por meio do interdito de manutenção de posse.
        Deverá ele, contudo, proceder de modo a impor o menor incômodo
possível ao dono do prédio serviente. Se causar dano ou estrago a este, por culpa
(colocando o material de construção sobre uma plantação, por exemplo,
estragando-a desnecessariamente), poderá ser responsabilizado civilmente.
        Para que o dono do prédio dominante atinja os fins colimados com o
estabelecimento da servidão se torna preciso, realmente, como assevera
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "se lhe concedam também os
meios adequados. Esses meios aptos à consecução dos fins da servidão
constituem adminicula servitutis ou servidões acessórias. Ainda que omisso o
título constitutivo da servidão, tem o dono do prédio dominante direito de lançar
mão desses meios, direito que decorre da própria lei. De nada vale, realmente, a
servidão se negados ao titular meios tendentes a assegurar-lhe o uso e
conservação" 23.
       Acrescenta a segunda parte do aludido art. 1.380 que " se a servidão
pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos
donos". A solução se amolda ao princípio da indivisibilidade das servidões, já
comentado, uma vez que o benefício se efetua em favor de vários prédios.
       Normalmente as despesas correm por conta do beneficiado, pois que em
princípio a servidão não consiste em fazer alguma coisa ( aliquid facere ), mas em
abster-se de algo ou suportar algum ônus ( aliquid non facere vel pati). Somente
no caso de convenção explícita é que o dono do prédio serviente tem de suportar
esse encargo (CC, art. 1.381). Ficará, entretanto, exonerado de fazê-las
" abandonando, total ou parcialmente ", o prédio em favor do proprietário do
prédio dominante.
       Assim, na servidão pecoris pascendi (direito de fazer pastar o gado nas
invernadas do vizinho), por exemplo, ao dono do prédio serviente lícito é
abandonar todo o pasto; na de aqueduto, pode renunciar a todo o imóvel, ou
apenas o trecho percorrido pelas instalações. Mas, se o proprietário do prédio
dominante se recusar a receber a propriedade serviente, ou parte dela, " caber-
lhe-á custear as obras" (CC, art. 1.382, parágrafo único) 24.
       O abandono do prédio pelo dono do prédio serviente, quando
convencionado que lhe incumbe realizar as obras de conservação, não tem o
condão de transferir o domínio a quem quer que seja, pois tal ato não se
enquadra em nenhum dos modos de aquisição da propriedade imóvel previstos
no Código Civil. Ademais, o registro na circunscrição imobiliária permanece em
seu nome. O abandono apenas o libera da obrigação de executar as obras ou de
custeá-las, ao mesmo tempo em que exonera o dono do prédio dominante de
efetuar o pagamento de remuneração pelo uso da servidão, quando
convencionado.
       Se, abandonado o imóvel, o dono do prédio dominante se recusar a
receber a propriedade, mas continuar exercendo a posse, custeando as obras,
poderá vir a adquirir o domínio mediante usucapião.

5.2. Exercício das servidões
       O exercício propriamente dito das servidões é disciplinado nos arts. 1.383
e 1.385 do Código Civil. O primeiro dispõe que " o dono do prédio serviente não
poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão". Se o fizer,
impedindo o dono do prédio dominante de, por exemplo, realizar obras de
conservação ou de limpeza, ou exigindo sua expressa autorização para a fruição
da servidão de tirada de água, poderá este utilizar--se dos interditos possessórios,
para resguardar os seus direitos.
       Embora o dono do prédio serviente não fique inibido de conceder novas
servidões em favor de outros prédios, somente poderá fazê-lo, todavia, em
consequência da regra em apreço, se não prejudicar, com isso, as
anteriorm ente constituídas.
       Proclama o art. 1.385 que " restringir-se-á o exercício da servidão às
necessidades do prédio dominante, evitando-se, quanto possível, agravar o
encargo ao prédio serviente ".
        Ao serem analisadas as características das servidões (item 2, retro), foi
dito que sua interpretação é sempre restrita, por implicar limitação ao direito de
propriedade. Esse motivo impede que o beneficiário amplie, por qualquer modo,
o jus in re aliena. Instituído para certo fim, não se pode estendê-lo a outro (CC,
art. 1.385, § 1º), salvo em se tratando de servidão de trânsito, em que a de maior
ônus inclui a de menor, como estatui o § 2º do supratranscrito dispositivo.
Todavia, a recíproca não é verdadeira, pois a de menor ônus " exclui a mais
onerosa".
        Por conseguinte, se o dono da servidão está autorizado, pelo título, a passar
com veículo, naturalmente pode passar a pé. Mas o contrário não é permitido:
não pode passar com caminhão, se a servidão é de passar a pé, pois tal fato
constituiria um ônus maior para o prédio serviente.
        Duas exceções se apresentam, porém. A primeira, fundada na anuência
do prejudicado. Concordando expressamente com o aumento do gravame, terá
de suportá-lo. A segunda, prevista no § 3º do citado art. 1.385 do Código Civil, que
estabelece ampliação compulsória da extensão da servidão, prescrevendo que,
" se as necessidades da cultura, ou da indústria, do prédio dominante impuserem à
servidão maior largueza, o dono do serviente é obrigado a sofrê-la; mas tem
direito a ser indenizado pelo excesso".
        Observa SILVIO RODRIGUES25 que a regra foge à sistemática do
Código Civil. O legislador permite um aumento da servidão contra a vontade do
dono do prédio serviente, para facilitar a exploração do prédio dominante. Trata-
se, portanto, de um caso de expropriação por interesse particular, pois é para
satisfazer ao interesse do prédio dominante que a lei obriga o dono do prédio
serviente a sofrer restrições em seu domínio.
        Indiretamente, entretanto, aduz o aludido civilista, "o preceito visa atender
a um interesse social, de desenvolvimento da produção, pois pretende evitar que
a necessidade de ampliação da servidão, ditada por um aumento da produção,
esbarre com a recusa injustificada do proprietário do prédio serviente,
possivelmente escorado no espírito de emulação ou em uma razão de menor
interesse social".

5.3. Remoção da servidão
        Dispõe o art. 1.384 do Código Civil:
        " A servidão pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do
prédio serviente e à sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prédio
dominante, ou pelo dono deste e à sua custa, se houver considerável incremento
da utilidade e não prejudicar o prédio serviente ".
        O legislador mantém a ideia de que o ônus representado pela servidão
deve ser o menor possível, mas avança quando admite que o dono do prédio
dominante também possa remover a servidão, uma vez que o Código de 1916
assegurava tal direito somente ao dono do prédio serviente.
        A inovação é digna de aplauso, visto que, malgrado a servidão, em regra,
deva ser conservada sempre no mesmo lugar, pode surgir a necessidade, tanto
por parte de um proprietário como do outro, de removê-la para outro local. A
atribuição do direito a ambos já existe há tempos em outros países, como Itália,
Venezuela e Portugal (CC português, art. 1.568º).
        O direito de remover a servidão predial se subordina, portanto, no novo
diploma, a três requisitos: a) a mudança não deve acarretar qualquer prejuízo às
vantagens anteriormente desfrutadas pelo dono do prédio dominante; b) todas as
despesas devem correr por conta do dono do prédio serviente; c) pode ser feita
pelo dono do prédio dominante se isso não prejudicar o dono do prédio serviente,
proporcionando ao dono do prédio dominante maior utilidade da coisa 26.
        A necessidade de que a mudança feita pelo dono do prédio serviente, à
sua custa, não diminua em nada as vantagens do prédio dominante, impede o seu
deferimento se, por exemplo, acarreta significativo aumento de distância para o
prédio dominante ou maior risco ou despesa.
        Deve o interessado na mudança obter prévia autorização do outro
proprietário. Contudo, se a negativa deste em dar o consentimento for fruto de
capricho e em nada o prejudicar, poderá haver suprimento judicial, pois o
retrotranscrito art. 1.384 assegura esse direito a cada proprietário.
        Basta a ausência de prejuízo para o outro prédio e o pagamento das
despesas, quando a remoção é promovida pelo dono do prédio serviente, não
sendo exigida a redução do ônus como elemento integrante necessário da
pretensão. Basta que não o aumente. Não se opõe nenhum obstáculo à mudança,
ainda que ela ocorra mais de uma vez, nem existe limitação temporal.
        Com efeito, o direito assegurado no citado art. 1.384 do Código Civil está
sujeito à regra in facultatis non datur praescriptio. Sendo imprescritível pode ser
exercido a qualquer tempo, mesmo que haja decorrido mais de vinte anos de sua
constituição.
        Quando, todavia, a remoção é promovida pelo dono do prédio dominante,
não basta a inexistência de prejuízo para o dono do prédio serviente. Faz-se
mister que acarrete " considerável incremento" da utilidade daquele. Os requisitos
exigidos, nesse caso, são: a) incremento da utilidade do prédio dominante; b)
ausência de prejuízo para o prédio serviente; c) que o dono do prédio dominante
faça a remoção à sua custa.
        Assinala MARCO AURÉLIO S. VIANA27 que se aplicam, aqui, os
princípios que orientam a remoção pelo prédio serviente, a saber: a) é possível a
remoção de um local para outro, dentro do mesmo prédio, de um prédio para
outro vizinho, do mesmo proprietário, ou para prédio de terceiro, se este
concordar; b) a remoção pode se fazer mais de uma vez; c) a faculdade é
imprescritível; d) o proprietário do prédio dominante deve informar ao prédio
serviente o seu intento e com ele acordar a remoção. Não sendo possível a
solução amigavelmente, está autorizado a exigir, em juízo, que lhe seja
assegurada a faculdade de mudança; e) admite-se mudança do próprio exercício
da servidão; f) a remoção independe da causa que deu origem à servidão.
       A solução prevista na lei, para a remoção da servidão, baseia-se não só na
equidade, como também na ideia, de natureza econômica, de permitir uma
maior utilização do imóvel, evitando que, em razão de circunstâncias diversas,
venha a se tornar inaproveitável ou tenha a sua utilidade diminuída.


6. Ações que protegem as servidões

       As ações que amparam as servidões são as seguintes:
       a) Confessória, que visa à obtenção do reconhecimento judicial da
existência de servidão negada ou contestada. Esta ação é também competente
para proteger o usufruto, o uso e a habitação. Segundo a lição de
LAFAYETTE28, aplicada às servidões ela se rege pelos princípios seguintes: I -
só pode ser invocada e exercida pelo dono do prédio dominante; II - é intentada
contra o autor da lesão, que o mais das vezes é o senhor do prédio gravado, mas
que pode ser um simples possuidor, ou ainda um terceiro sem posse nem
domínio.
       Acrescenta o mencionado jurista que o autor é obrigado a provar: I - que
a servidão lhe pertence de direito: o que pressupõe a prova anterior do domínio
sobre o prédio dominante; II - que a servidão está sendo lesada (negada ou
contestada). Tem a confessória por fim fazer reconhecer a existência da
servidão e, em consequência, condenar o réu a cessar a lesão, prestando caução
de não reproduzi-la, e a pagar os danos e perdas que houver causado.
       b) Negatória, destinada a possibilitar ao dono do prédio serviente a
obtenção de sentença que declare a inexistência de servidão ou de direito à sua
ampliação. É ajuizada contra aquele que, sem título, pretende ter servidão sobre
o imóvel, ou, então, almeja ampliar direitos já existentes.
       c) Possessória, em favor do prédio dominante, que é molestado ou
esbulhado pelo proprietário do prédio serviente. Também pode ser utilizada
quando este não permite a realização de obras de conservação da servidão.
Sendo a servidão direito real suscetível de posse, pode o seu titular defendê--la
por meio dos interditos possessórios (manutenção de posse, reintegração de posse
e interdito proibitório), intentados não somente contra o outro proprietário, como
também contra terceiros.
       Alguns autores sustentam ser cabível somente a manutenção de posse, por
não se consumar a perda do próprio imóvel. Entretanto, tem a jurisprudência
admitido a possibilidade de esbulho. Assim, se o dono do prédio serviente se opõe,
por exemplo, à tirada de água, constituída em favor do prédio dominante, pratica
esbulho, de que resulta a perda do jus in re aliena29.
       A possessória pode ser invocada, por exemplo, em hipóteses como estas: I
- quando alguém, usufruindo a servidão com boa-fé e sendo justa a posse, for
impedido ou embaraçado na continuidade de seu exercício; II - no caso de
turbação ou impedimento na servidão de aqueduto, a qual vem perdurando de
boa-fé e revelar-se justa a posse; III - nas proibições de uma pessoa em retirar
água do interior de uma fonte ou cisterna alheia, situada em imóvel de outrem,
ou de até lá conduzir animais para beber 30.
       d) De nunciação de obra nova. Já se decidiu, com efeito, que a servidão
tigni immittendi (meter trave na parede do vizinho) comporta defesa pela
nunciação de obra nova, com fundamento no art. 934, I, do Código de Processo
Civil31.
       e) De usucapião, conforme expresso no art. 1.379 do Código Civil.



7. Extinção das servidões

        Dispõe o art. 1.387 do Código Civil:
        " Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez registrada, só se extingue,
com respeito a terceiros, quando cancelada.
        Parágrafo único. Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se
mencionar no título hipotecário, será também preciso, para a cancelar, o
consentimento do credor".
        O dispositivo ora transcrito encontra-se em sintonia com o sistema de
constituição das servidões, que só podem ser estabelecidas por meio de registro
(CC, art. 1.378). Sendo assim, enquanto permanecerem registradas no Cartório
de Registro de Imóveis, subsistirão em favor do dono do prédio dominante.
        A oponibilidade do jus in re aliena a todos exige publicidade, que se
alcança com o registro, quando da constituição da servidão. Com o cancelamento
do registro, deixa tal direito de ser oponível a terceiros.
        Somente no caso de desapropriação é que a extinção ocorre sem
necessidade de cancelamento do registro. Segundo a doutrina de JOSÉ CARLOS
DE MORAES SALLES, "o momento consumativo da desapropriação é aquele
em que se verifica o pagamento ou o depósito judicial de indenização fixada pela
sentença ou estabelecida em acordo. A aquisição decorrente de desapropriação,
pela natureza especial desta última, não se subordina ao registro do título
translativo, o que não significa, entretanto, que não seja uma formalidade útil, a
fim de dar continuidade ao registro e operar efeitos extintivos da propriedade
anterior" 32.
        Preleciona, por sua vez, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
"Dizer-se que a desapropriação é forma originária de aquisição de propriedade
significa que ela é, por si mesma, suficiente para instaurar a propriedade em
favor do Poder Público, independentemente de qualquer vinculação com o título
jurídico do anterior proprietário. É a só vontade do Poder Público e o pagamento
do preço que constituem a propriedade do Poder Público sobre o bem
expropriado" 33.
        No capítulo concernente à extinção das servidões cuida o legislador, em
dois artigos, das diversas maneiras como as servidões se extinguem. No art.
1.388, defere ao dono do prédio serviente o direito de promover o cancelamento
do registro da servidão, ainda que o dono do prédio dominante lho impugne, nos
seguintes casos: " I - quando o titular houver renunciado a sua servidão; II -
quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade, que
determinou a constituição da servidão; III - quando o dono do prédio serviente
resgatar a servidão".
        O titular da servidão pode abrir mão do benefício instituído em seu favor,
renunciando-o expressamente (art. 1.388, I), desde que seja capaz e tenha poder
de disposição. A renúncia, segundo CLÓVIS BEVILÁQUA, "é ato voluntário do
titular do direito e deve ser expressa. É o ato renunciativo, que, apresentado ao
registro, autoriza ao cancelamento da servidão, e consequentemente, a liberação
do prédio" 34.
        Embora a renúncia deva ser expressa e revestir a forma jurídica
adequada, admite-se, no entanto, que possa ser tácita. A remissão é tácita,
segundo LAFAYETTE, quando, por exemplo, "o senhor do prédio não impede
que o dono do serviente faça nele obra incompatível com o exercício da
servidão" 35.
        O inciso II do mencionado art. 1.388 autoriza o cancelamento da servidão
em decorrência da perda da utilidade ou comodidade que determinou a sua
constituição. É comum a substituição de uma servidão por uma obra pública. Tal
fato afasta, em regra, a razão para a sua manutenção. Não raramente os locais
destinados ao escoamento de águas, ou à passagem de pessoas, perdem a
utilidade em virtude de esgotos e estradas que o Poder Público constrói. A
continuação da servidão, por capricho de uma pessoa, é desarrazoada e
injustificável, como salienta ARNALDO RIZZARDO36.
       Efetivamente, malgrado o prédio serviente deva suportar as águas que
correm do superior em local determinado, deixa de existir razão para que o ônus
seja mantido no caso de ser instalada rede de esgoto.
       O art 709, II, do Código de 1916 dispunha que a abertura de estrada
pública acessível ao prédio dominante constituía causa de extinção da servidão de
passagem. Embora o legislador tivesse feito confusão, nesse caso, entre servidão
de trânsito e passagem forçada, que é admitida somente na hipótese de o prédio
se encontrar encravado, a regra era aplicada como causa de extinção das
servidões.
       A fórmula do Código de 2002 é mais abrangente, não se restringindo a
uma espécie de servidão, malgrado a ideia central permaneça: a extinção
sobrevém em decorrência da perda da razão de ser da servidão.
       Admite-se também a extinção da servidão pelo mesmo fundamento
quando o dono do prédio dominante adquire área contígua, que já possuía saída
para estrada pública. A regra ora em estudo tem sido especialmente utilizada
para negar a existência de servidões de trânsito não tituladas, quando o prédio
pertencente a quem a postula tem acesso a estrada pública.
        Já se decidiu, todavia, que "a construção de estrada municipal, perto do
local litigioso, não altera a situação, uma vez que esse novo acesso não se mostra
menos oneroso para os autores, titulares da servidão de trânsito, contínua e
aparente" 37.
        O resgate , mencionado no inciso III do aludido art. 1.388 do Código Civil,
só poderá ocorrer quando convencionado, ou seja, quando previsto e regulado
pelas partes. Difere, pois, da enfiteuse, que autoriza sempre o resgate (CC/1916,
art. 683).
        Extinguem-se, ainda, as servidões prediais, nos termos do art. 1.389 do
Código Civil:
        a) Pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa. Nesse caso
opera-se a confusão ( neminem res sua servit). Sendo pressuposto básico da
existência das servidões a pluralidade de prédios pertencentes a proprietários
diferentes, ocorre a sua extinção quando os imóveis passam ao domínio do
mesmo dono.
        b) Pela supressão das respectivas obras, por efeito de contrato ou de outro
título expresso. Trata-se de modo de extinção que se aplica às servidões
aparentes.
        c) Pelo não uso, durante dez anos contínuos. A falta de uso por prazo
prolongado revela não só o desinteresse do titular, como a desnecessidade da
servidão, para o prédio dominante. Conta-se o prazo, nas servidões positivas, a
partir do momento em que cessa o seu exercício; e, nas negativas, do instante em
que o dono do prédio serviente passa a praticar aquilo que devia omitir.
        Observa WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que "o não uso pode
resultar de causa natural, como o desabamento de uma ponte, ou de causa
jurídica, como a decorrente de proibição das autoridades militares. A doutrina
dominante manifesta-se no sentido de que o não uso outra coisa não é senão a
própria prescrição. Nessas condições, todas as normas gerais peculiares à
prescrição se aplicam também ao não uso" 38.
        Além das causas de extinção mencionadas e elencadas na lei, as servidões
podem extinguir-se, ainda: a) pela destruição do prédio dominante, como a
invasão das águas do mar, ou a inundação definitiva em virtude do erguimento de
uma barragem; b) pela destruição do prédio serviente, nos mesmos casos do item
anterior; c) por se ter realizado a condição ou por se ter chegado ao termo
convencionado; d) pela preclusão do direito da servidão, em virtude de atos
opostos; e) por decisão judicial, como na hipótese de desapropriação, e f) pela
resolução do domínio do prédio serviente 39.
1 Direito das cousas, v. II, p. 6-8.
2 Spencer Vampré, Manual de direito civil brasileiro, v. II, p. 159.
3 Lafay ette Rodrigues Pereira, Direito das coisas, t. I, p. 310.
4 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 278.
5 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. IV, p. 276; Silvio
Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 278.
6 Derecho civil, t. 2, v. II, p. 424.
7 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 276-277.
8 Curso de direito civil, v. 3, p. 278.
9 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 279.
10 Curso, cit., v. 3, p. 278-279.
"Um dos benefícios legais da servidão é a sua indivisibilidade e um dos corolários
dessa característica é que, defendida por um dos condôminos do prédio
dominante, a todos aproveita a ação" ( RT, 163/345). "Servidão de passagem.
Caracterização. Canalização de água. Imóvel que depende de ação de divisão
para identificar os seus proprietários. Fato que, enquanto não se verificar, faz
com que a água que passa por terreno lindeiro a todos pertença" ( RT, 811/376).
11 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 279.
12 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 279-280.
13 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 281.
14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 281; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 280; Orlando Gomes, Direitos reais, p. 327.
15 Direito das coisas, p. 886.
16 Direito das coisas, cit., t. I, p. 352.
17 Direitos reais, cit., p. 327.
18 Direito das coisas, cit., t. I, p. 358.
19 "Servidão de passagem. Destinação do proprietário. Subsistência. Porteira
interditando estrada, única via de acesso à propriedade dos demandantes. Prova
testemunhal no sentido de que a produção das terras destes se escoava pela
aludida estrada. Demonstrada a servidão por destinação do proprietário.
Procedência da ação de reintegração de posse" ( RJTJSP, 23/163).
20 Curso, cit., v. 3, p. 282.
21 "Servidão de passagem. Atravessadouros e passagens particulares. Ato de
mera tolerância concedido para facilitar o acesso a prédio não encravado.
Insuscetibilidade de usucapião e de tutela possessória" ( RT, 755/410).
22 "Servidão de trânsito. Possessória. Embaraço do uso de estrada que liga a
propriedade dos autores à estrada asfaltada, que facilita o caminho para a cidade.
Inadmissibilidade. Posse prolongada e constante utilização comprovadas.
Decretada a procedência da ação" ( RT, 725/247). "Servidão de trânsito contínua
e aparente. Existência de outra estrada em favor do imóvel dominante.
Circunstância que não tem o condão de obstar a manutenção da servidão.
Inteligência da Súm. 415 do STF" ( RT, 789/246).
23 Curso, cit., v. 3, p. 285.
24 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 282; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 286.
"Construção de tapumes laterais para proteção aos usuários da passagem. Em
princípio, a posição do titular do prédio serviente é de passividade, cabendo ao
dono do prédio encravado o encargo das obras ligadas ao uso da serventia"
( RJTJRS, 32/361).
25 Direito civil, cit., v. 5, p. 291.
26 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 283-284.
27 Comentários ao novo Código Civil, v. XVI, p. 590.
28 Direito das coisas, cit., t. I, p. 366.
29 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 283.
"Servidão de passagem. Atos de permissão ou mera tolerância que não induzem
posse. Fechamento de caminho pelo proprietário que não implica ato de esbulho"
( RT, 770/386). "Possessória. Servidão de trânsito. Embaraço do uso de estrada
que liga a propriedade dos autores à estrada asfaltada, que facilita o caminho
para a cidade. Inadmissibilidade. Posse prolongada e constante utilização
comprovadas. Procedência da ação" ( RT, 725/247).
30 Arnaldo Rizzardo, Direito das coisas, cit., p. 920.
31 RT, 189/299.
32 A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência, p. 520.
33 Apontamentos sobre a desapropriação no direito brasileiro, RDP, 23/18.
34 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, comentários ao art. 709
( CC/1916), p. 1173.
35 Direito das coisas, cit., t. I, p. 362.
36 Direito das coisas, cit., p. 913.
37 RT, 789/246.
V. ainda: "Se a passagem é onerosa ao réu e este entende que o prédio dominante
ficou favorecido por nova via pública, a solução para o dono do prédio serviente
é a ação negatória, e não o fechamento daquela passagem" ( RT, 463/74).
38 Curso, cit., v. 3, p. 289-290.
39 Arnaldo Rizzardo, Direito das coisas, cit., p. 912.
                                   Título VI
                                DO USUFRUTO




                     Sumário: 1. Conceito. 2. Características do usufruto. 3. Modos
              de constituição. 4. Coisas objeto de usufruto. 5. Analogias com o
              fideicomisso, a enfiteuse e a locação. 6. Espécies de usufruto. 7.
              Dos direitos do usufrutuário. 8. Modalidades peculiares de usufruto.
              8.1. Usufruto dos títulos de crédito. 8.2. Usufruto de um rebanho.
              8.3. Usufruto de bens consumíveis (quase usufruto). 8.4. Usufruto
              de florestas e minas. 8.5. Usufruto sobre universalidade ou quota-
              parte. 9. Dos deveres do usufrutuário. 9.1. Obrigações anteriores ao
              usufruto. 9.2. Obrigações simultâneas ao usufruto. 9.3. Obrigações
              posteriores ao usufruto. 10. Da extinção do usufruto.


1. Conceito

        Segundo o conceito clássico, originário do direito romano, usufruto é o
direito de usar uma coisa pertencente a outrem e de perceber-lhe os frutos,
ressalvada sua substância ( usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi, salva
rerum substantia).
        Nessa linha o Código Civil de 1916 definia o aludido instituto, no art. 713,
como "o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto
temporariamente destacado da propriedade".
        O Código de 2002 não repetiu esse preceito, preferindo deixar implícita a
noção. Alguns dos poderes inerentes ao domínio são transferidos ao usufrutuário,
que passa a ter, assim, direito de uso e gozo sobre coisa alheia. Como o usufruto é
temporário, ocorrendo sua extinção passará o nu-proprietário a ter o domínio
pleno da coisa.
        A ideia de preservação da substância é essencial à noção de usufruto.
Efetivamente, enquanto ao usufrutuário se transfere o direito temporário de usar
e gozar da coisa alheia, impõe-se-lhe o dever de preservar a substância, como
salienta LAFAYETTE: "O proprietário no uso e gozo da coisa tem a faculdade
ampla de alterá-la, transformá-la, de destruir-lhe, enfim, a substância. Mas o
direito do usufrutuário não pode ser levado tão longe. Desde que o proprietário
conserva direito à substância do objeto, o usufrutuário é obrigado a respeitá-lo:
não há direito contra direito. Assim o usufruto é um direito sobre a coisa alheia,
salva a substância da mesma coisa" 1.
        Em resumo, diz o respeitado jurista: "O usufruto é o direito real de retirar
da coisa alheia durante um certo período de tempo, mais ou menos longo, as
utilidades e proveitos que ela encerra, sem alterar-lhe a substância ou mudar-lhe
o destino".
        Caracteriza-se o usufruto, assim, pelo desmembramento, em face do
princípio da elasticidade, dos poderes inerentes ao domínio: de um lado fica com
o nu-proprietário o direito à substância da coisa, a prerrogativa de dispor dela, e a
expectativa de recuperar a propriedade plena pelo fenômeno da consolidação,
tendo em vista que o usufruto é sempre temporário; de outro lado, passam para
as mãos do usufrutuário os direitos de uso e gozo, dos quais transitoriamente se
torna titular.
        Passa a existir, destarte, a coexistência harmônica dos direitos do
usufrutuário, concernentes à utilização e fruição da coisa, e dos direitos do
proprietário, que os perde em proveito daquele, conservando todavia a substância
da coisa e a condição jurídica de nu-proprietário2.
        O usufruto teve origem em Roma, por razões essencialmente familiares,
ou seja, para assegurar a subsistência do cônjuge sobrevivente, nos casamentos
sine manu, sem que saíssem os bens do patrimônio da família. Embora a
propriedade tivesse feição absoluta e exclusiva, reconheciam-se, portanto, a
vantagem e a utilidade de ceder a outrem o gozo de uma coisa, conservando o
dono, para si, a propriedade de sua substância 3.
        O usufruto tem, assim, finalidade primordialmente assistencial e
alimentar, restringindo-se praticamente às relações familiares. Em geral advém
de testamento ou de doação com reserva de usufruto, resultando, pois, de negócio
gratuito, em que se procura disponibilizar ao usufrutuário os direitos de uso e
gozo, para assegurar-lhe os meios de prover a sua subsistência.
        Todavia, a ideia de usufruto é muito difundida por mais de uma província
do direito civil, sendo cultivado: a) nas relações de família, precipuamente,
como foi dito (usufruto do marido sobre os bens da mulher, usufruto dos bens do
filho sob poder familiar); b) no direito das sucessões, como expressão de vontade
testamentária; c) no direito das obrigações, ligado ao contrato de doação; e d) no
direito das coisas, como direito real de gozo ou fruição.


2. Características do usufruto

       Além das já mencionadas, de ter por conteúdo a possibilidade de usar e
fruir e de não permitir alteração da substância da coisa ou do direito, outras
características fundamentais apresenta o usufruto, encarado sob o prisma do
usufrutuário:
       a) É direito real sobre coisa alheia, pois se reveste de todos os elementos
que identificam os direitos dessa natureza. Entretanto, foi considerado a princípio
como servidão pessoal, ao lado do uso e da habitação. Ainda hoje é apontado por
muitos autores como tal -- o que não se justifica, porque não incide sobre
pessoas, mas sobre coisas.
       Trata-se de direito real sobre coisa alheia porque "recai diretamente sobre
a coisa, não precisando seu titular, para exercer seu direito, de prestação positiva
de quem quer que seja. Vem munido do direito de sequela, ou seja, da
prerrogativa concedida ao usufrutuário de perseguir a coisa nas mãos de quem
quer que injustamente a detenha, para usá-la e desfrutá-la como lhe compete. É
um direito oponível erga omnes e sua defesa se faz através de ação real" 4.
         Tal característica distingue o usufruto de qualquer utilização pessoal de
coisa alheia, como locação e comodato, por exemplo. Nesta categoria de ius in
re , difere do usufruto de direito de família que, pela própria natureza, dispensa a
formalidade do registro, como ainda das diversas modalidades de utilização
obrigacional, submetidas ao direito das obrigações5.
        b) Tem caráter temporário porque se extingue com a morte do
usufrutuário (CC, art. 1.410, I) ou no prazo de trinta anos se constituído em favor
de pessoa jurídica, e esta não se extinguir antes (art. 1.410, III), sendo admitida,
porém, duração menor, como na hipótese de ser constituído por prazo certo, ou
ainda determinado em razão de atingir o beneficiado idade limite ou alcançar
certa condição ou estado (obtenção de diploma de nível universitário,
casamento). Desfigura-se o usufruto se lhe for atribuída perpetuidade.
        c) É inalienável, permitindo-se, porém, a cessão de seu exercício por título
gratuito ou oneroso. Dispõe, com efeito, o art. 1.393 do Código Civil: " Não se
pode transferir o usufruto por alienação, mas o seu exercício pode ceder-se por
título gratuito ou oneroso". O benefício só pode aproveitar ao seu titular, não se
transmitindo a seus herdeiros devido a seu falecimento. A inalienabilidade é
apontada como a principal vantagem do usufruto porque, assim, melhor
corresponde aos intuitos do instituidor.
        O art. 717 do Código Civil de 1916 abria uma única exceção à
inalienabilidade do usufruto: podia ele ser transferido, por alienação, ao dono da
coisa. O diploma de 2002 não reproduziu a aludida regra. Todavia, mesmo tendo
silenciado, a exceção permanece porque permite a reintegração da propriedade
em sua plenitude pela consolidação. A alienação só poderá ocorrer, assim, para
enfeixar todos os poderes em mãos de uma só pessoa, extinguindo o direito real
de usufruto pela consolidação (CC, art. 1.410, VI) 6.
       Embora vedada a alienação do usufruto, a cessão do seu exercício é
permitida, como expresso no art. 1.393 retrotranscrito. Desse modo, o
usufrutuário pode, por exemplo, arrendar propriedade agrícola que lhe foi dada
em usufruto, recebendo o arrendamento, em vez de ele mesmo colher os frutos e
assumir os riscos do investimento. É o que se infere do art. 1.399 do mesmo
diploma, que confere ao usufrutuário o direito de " usufruir em pessoa, ou
mediante arrendamento, o prédio", embora não possa mudar-lhe a destinação
econômica, sem expressa autorização do proprietário.
       d) É insuscetível de penhora. A inalienabilidade ocasiona a
impenhorabilidade do usufruto. O direito em si não pode ser penhorado, em
execução movida por dívida do usufrutuário, porque a penhora destina-se a
promover a venda forçada do bem em hasta pública 7. Mas como o seu exercício
pode ser cedido, é passível, em consequência, de ser penhorado. Nesse caso, o
usufrutuário fica provisoriamente privado do direito de retirar da coisa os frutos
que ela produz8.
       O juiz que deferir a penhora nomeará um administrador do imóvel. Os
frutos produzidos e colhidos servirão para pagar o credor até que se extinga
totalmente a dívida. Nessa hipótese, a penhora será levantada, readquirindo o
usufrutuário o direito de uso e gozo da coisa (CPC, art. 717). Observa-se que o
usufrutuário não perde o direito de usufruto, o que ocorreria se este pudesse ser
penhorado e arrematado por terceiro. Perde apenas, temporariamente, o
exercício desse direito, em razão da penhora.
       No entanto, se a dívida for do nu-proprietário, a penhora pode recair sobre
os seus direitos. O nu-proprietário tem o direito de dispor da coisa. O imóvel pode
ser penhorado, portanto, e alienado em hasta pública, mas a todo tempo, inclusive
depois de arrematação, incidirá sobre ele o direito real de usufruto, pertencente
ao usufrutuário, até que venha a extinguir-se, nas hipóteses previstas no art.
1.4109.
       Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em ação de arbitramento de
aluguel em que a usufrutuária havia sido condenada a pagar aluguel
correspondente ao valor locatício do bem ao nu-proprietário, que era impossível
a penhora do exercício do direito de usufruto. Proclama a ementa: "I -- Da
inalienabilidade resulta a impenhorabilidade do usufruto. O direito não pode,
portanto, ser penhorado em ação executiva movida contra o usufrutuário; apenas
o seu exercício pode ser objeto de constrição, mas desde que os frutos advindos
dessa cessão tenham expressão econômica imediata. II -- Se o imóvel se
encontra ocupado pela devedora, que nele reside, não produz frutos que possam
ser penhorados. Por conseguinte, incabível se afigura a pretendida penhora do
exercício do direito de usufruto do imóvel ocupado pela recorrente, por ausência
de amparo legal" 10.


3. Modos de constituição

       O usufruto pode constituir-se por determinação legal, ato de vontade e
usucapião.
       Por determinação legal é o modo estabelecido pela lei em favor de certas
pessoas, como o usufruto dos pais sobre os bens do filho menor (CC, art. 1.689, I).
A administração e o usufruto legais são corolários do poder familiar. Tal usufruto
não é vitalício, pois que cessa com a maioridade dos filhos. E tem tantos encargos
a favor destes, que não podem os pais ser havidos, na opinião de CUNHA
GONÇALVES11, como verdadeiros usufrutuários. Por isso, este usufruto é,
apenas, uma compensação dos encargos e trabalho que os pais têm com o
sustento e educação dos filhos, bem como na administração dos respectivos bens.
         São também exemplos de usufruto constituído por determinação legal o do
cônjuge sobre bens do outro, quando lhe competir tal direito (CC, art. 1.652, I); o
da brasileira casada com estrangeiro sob regime que exclua a comunhão
universal, por morte do marido, sobre a quarta parte dos bens deste, se o casal
tiver filhos brasileiros, e de metade, se não os tiver (Dec.--Lei n. 3.200/41, art. 17,
alterado pelo Dec.-Lei n. 5.187/43); e o dos silvícolas, na hipótese do art. 231, §
2º, da Constituição Federal.
         O art. 1.611, § 1º, do Código Civil de 1916 previa também um caso de
usufruto legal, denominado usufruto vidual, concedido ao cônjuge viúvo sobre
uma parte do patrimônio do falecido, se o regime de bens não era o da
comunhão universal, e enquanto durasse a viuvez. De acordo, porém, com o
sistema do Código Civil de 2002, não lhe assiste mais tal direito, em razão da
concorrência à herança com os descendentes e ascendentes.
         Ainda a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, a primeira a
regulamentar a norma constitucional que trata da união estável, concedia ao
companheiro sobrevivente, enquanto não constituísse nova união, o usufruto de
parte dos bens do de cujus. Tal lei restou revogada em face da inclusão da união
estável no âmbito do Código Civil de 2002.
         Usufruto constituído por ato de vontade é o que resulta de contrato ou
testamento. Na primeira hipótese, o ato pode ser oneroso ou gratuito, inter vivos
ou mortis causa. Em geral, como já foi dito, surge a título gratuito, seja na doação
com reserva de usufruto, seja na doação da nua-propriedade a um beneficiário,
e na do usufruto a outro.
         O negócio jurídico em si não basta, todavia, para constituir o usufruto. De
fato, quando este tiver por objeto um imóvel, a sua aquisição por atos entre vivos
só se dará com o registro do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóveis,
segundo dispõe o art. 1.277 do Código Civil. A exigência do aludido registro é
reforçada no art. 1.391 do mesmo diploma, segundo o qual " o usufruto de
imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no
Cartório de Registro de Imóveis".
         O registro é apenas necessário para o usufruto relativo a bens imóveis. No
concernente aos bens móveis, é indispensável a tradição para a sua transferência
(CC, art. 1.267). Igualmente não depende de registro o usufruto decorrente do
direito de família.
         A fonte mais frequente de constituição do usufruto por ato de vontade,
todavia, é o testamento, quando o ato de última vontade atribui a uma pessoa a
fruição e utilização da coisa, destacada da nua-propriedade deixada ou legada a
outra. Segundo LAFAYETTE12, o usufruto pode ser constituído pelo testador de
três modos: a) quando lega simplesmente o usufruto do objeto; neste caso a nua-
propriedade se entende pertencer ao herdeiro; b) quando lega a propriedade da
coisa, reservando o usufruto ( deducto usufructu): a reserva é em benefício do
herdeiro; c) quando lega expressamente a um a propriedade e a outro o usufruto.
         Admite-se, ainda, a constituição do usufruto pela usucapião, ordinária ou
extraordinária, desde que concorram os requisitos legais. Configura-se, de
ordinário, quando adquirido pelo decurso de lapso prescricional em favor, v. g.,
de quem não seja proprietário, ou seja, quando o objeto sobre que recai não
pertence àquele que o constitui. Consumada a prescrição, o direito do
usufrutuário subsiste em pleno vigor com todos os seus efeitos diante do
verdadeiro proprietário, como se por ele mesmo houvesse sido estabelecido13.


4. Coisas objeto de usufruto

        Dispõe o art. 1.390 do Código Civil:
        " O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um
patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e
utilidades".
        O usufruto tem, assim, um campo de incidência bastante amplo, recaindo
sobre bens móveis ou imóveis individualmente considerados, sejam corpóreos ou
incorpóreos, seja um patrimônio todo inteiro ou parte dele, abrangendo-lhe no
todo ou em parte os frutos e utilidades. Ao se referir à possibilidade de o usufruto
recair sobre um patrimônio inteiro, o dispositivo ora transcrito viabiliza a sua
incidência sobre uma universalidade, como, por exemplo, uma empresa ou
determinado patrimônio.
        A lei ainda cogita, como veremos adiante, de casos especiais de usufruto,
como o de rebanhos, de bens incorpóreos como os direitos autorais, os títulos de
crédito, as apólices e ações; disciplina o usufruto sobre coisas que não dão frutos,
mas produtos, como ocorre no caso das minas e florestas; e vai mais longe,
permitindo o usufruto de coisas consumíveis.
        Preceitua, ainda, o art. 1.392 do Código Civil:
        " Salvo disposição em contrário, o usufruto estende-se aos acessórios da
coisa e seus acrescidos".
        Desse modo, se se trata de imóvel agrícola, o usufruto abrange, além da
sede, lavoura, animais, pertenças etc.; se se cuida de imóvel residencial, o
usufrutuário tem direito a desfrutar amplamente de todas as suas utilidades, como
quintal, jardim, piscina, churrasqueira etc. Alcança, enfim, o que lhe é integrante
e o que, por disposição de lei e vontade do proprietário, é acessório.
        A regra legal tem, porém, caráter supletivo, uma vez que as partes estão
autorizadas a dispor do modo como entenderem melhor.
        Os acréscimos a que se refere o texto são os produtos da acessão,
ressalvando-se a hipótese do tesouro, regulada pelo art. 1.392, § 3º, do Código
Civil.


5. Analogias com o fideicomisso, a enfiteuse e a locação
       Malgrado a semelhança entre usufruto e fideicomisso, decorrente do fato
de existirem, em ambos, dois beneficiários ou titulares, nítida é a diferença entre
os dois institutos: a) o primeiro é direito real sobre coisa alheia, enquanto o
fideicomisso constitui espécie de substituição testamentária; b) naquele, o
domínio se desmembra, cabendo a cada titular certos direitos (ao usufrutuário, os
de usar e gozar; ao nu-proprietário, os de dispor e de reaver), ao passo que no
fideicomisso cada titular tem a propriedade plena; c) o usufrutuário e o nu-
proprietário exercem simultaneamente os seus direitos sobre as parcelas em que
se fraciona o domínio; já o fiduciário e o fideicomissário exercem-nos
sucessivamente: primeiro se chama o fiduciário à propriedade da coisa, para
transmiti-la, depois de sua morte, ou decurso de certo prazo, ao fideicomissário
(CC, art. 1.951); d) no usufruto, são contempladas pessoas já existentes, enquanto
o fideicomisso somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da
morte do testador, ou seja, em favor da prole eventual (CC, art. 1.952).
       Também com a enfiteuse o usufruto apresenta analogia. Malgrado
proibida a constituição de novas enfiteuses pelo art. 2.038 do Código Civil de
2002, as existentes subordinam-se, até sua extinção, às disposições do Código
anterior e leis posteriores.
       Na enfiteuse e no usufruto coexistem, simultaneamente, dois titulares, mas
os direitos do enfiteuta se revelam muito mais amplos, pois pode alienar a coisa,
o que não sucede com o usufrutuário. Ademais, a enfiteuse caracteriza-se pela
sua perpetuidade, ao passo que o usufruto, por natureza, é temporário14.
       Justifica-se a perpetuidade da enfiteuse, uma vez que tem em vista não só
a proteção do enfiteuta, que cultiva a terra inexplorada e a faz produzir, como o
interesse da sociedade, que reclama melhores condições para a exploração de
sua riqueza imobiliária. No usufruto, ao contrário, visa-se apenas à proteção do
usufrutuário. Por conseguinte, a proteção só se justifica enquanto o protegido
viver -- o que explica a sua transitoriedade 15.
       Outras diferenças podem ainda ser apontadas: o usufruto pode recair
sobre móveis, ao passo que a enfiteuse tem por objeto exclusivamente imóveis,
consistentes em terras não cultivadas e terrenos não edificados; o usufruto é, em
regra, gratuito, enquanto o pagamento do foro é da essência da enfiteuse.
       O usufruto apresenta, igualmente, acentuada analogia com a locação,
quanto ao uso e gozo da coisa. Todavia, distinguem-se, como o demonstra
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, tendo em vista que "locação é
relação pessoal, enquanto usufruto é direito real. Recai a primeira,
exclusivamente, sobre coisas corpóreas, ao passo que o segundo incide também
sobre créditos, direitos de autor, patentes de invenção, fundo de comércio e
outros valores incorpóreos. A locação decorre apenas do contrato, enquanto o
usufruto nasce da convenção e também da lei" 16.


6. Espécies de usufruto
        As várias espécies de usufruto são classificadas sobre diversos prismas: a)
quanto à origem ou modo de constituição; b) quanto à duração; c) quanto ao
objeto; d) quanto à extensão; e) quanto aos titulares.
        Quanto à origem ou modo de constituição, o usufruto pode ser legal e
convencional (voluntário).
        Usufruto legal é o instituído por lei em benefício de determinadas pessoas,
como os mencionados no item n. 3, retro, ao qual nos reportamos (dos pais sobre
os bens do filho menor, do cônjuge sobre os bens do outro quando lhe competir
tal direito etc.).
        Usufruto convencional é o que resulta de um negócio jurídico, seja
bilateral e inter vivos, como o contrato (em geral sob a forma de doação), seja
unilateral e mortis causa, como o testamento.
        O usufruto constituído por usucapião não se enquadra em nenhuma dessas
espécies, por não decorrer de determinação legal e configurar modo originário
de aquisição do direito real, não havendo nenhuma transmissão de um sujeito
para outro.
        Quanto à sua duração, o usufruto pode ser temporário ou vitalício.
Usufruto temporário é o estabelecido com prazo certo de vigência. Extingue--se
com o advento do termo. Todo usufruto é, por definição, temporário. Mas pode
durar toda a vida do usufrutuário, extinguindo-se somente com a sua morte, ou
pode ter a duração subordinada a termo certo.
        O usufruto estabelecido para durar enquanto viver o usufrutuário chama-
se vitalício17. É assim denominado, portanto, o usufruto que perdura até a morte
do usufrutuário ou enquanto não sobrevier causa legal extintiva (CC, arts. 1.410 e
1.411).
        Quanto ao seu objeto, o usufruto divide-se em próprio ou impróprio.
Próprio é o que tem por objeto coisas inconsumíveis e infungíveis, cujas
substâncias são conservadas e restituídas ao nu-proprietário. Impróprio é o que
incide sobre bens consumíveis ou fungíveis, sendo denominado quase usufruto
(CC, art. 1.392, § 1º). Tais espécies serão estudadas no item n. 8, infra, como uma
das modalidades peculiares de usufruto.
        Quanto à sua extensão, o usufruto divide-se em universal e particular,
pleno e restrito. Universal é o usufruto que recai sobre uma universalidade de
bens, como a herança, o patrimônio, o fundo de comércio, ou parte alíquota
desses valores; particular é o que incide sobre determinado objeto, como uma
casa, uma fazenda etc.
        Pleno é o usufruto que compreende todos os frutos e utilidades que a coisa
produz, sem exclusão de nenhum; restrito é o que restringe o gozo da coisa a
alguma de suas utilidades. Todas as espécies de usufruto classificadas quanto à
origem são apontadas no art. 1.390 do Código Civil, quando este dispõe que " o
usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio
inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e
utilidades" 18.
        Quanto aos titulares, o usufruto pode ser simultâneo e sucessivo.
Simultâneo é o constituído em favor de duas ou mais pessoas, ao mesmo tempo,
extinguindo-se gradativamente em relação a cada uma das que falecerem, salvo
se expressamente estipulado o direito de acrescer. Neste caso, o quinhão do
usufrutuário falecido acresce ao do sobrevivente, que passa a desfrutar do bem
com exclusividade (CC, art. 1.411).
        Esse direito, nos usufrutos instituídos por testamento, rege-se pelo disposto
no art. 1.946 do Código Civil, que assim dispõe: " Legado um só usufruto
conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte da que faltar acresce aos
colegatários".
        Usufruto sucessivo é o instituído em favor de uma pessoa, para que depois
de sua morte transmita-se a terceiro. Essa modalidade não é admitida pelo nosso
ordenamento, que prevê a extinção do usufruto pela morte do usufrutuário.
        Se o doador, ao reservar para si o usufruto deducto do bem doado,
estabelecer a sua inalienabilidade, esse gravame só poderá ser cancelado após
sua morte, se estiver bem evidenciada a sua intenção de não permitir a alienação
do bem somente enquanto permanecer como usufrutuário. Falecendo este,
cancelam-se o usufruto deducto e a cláusula de inalienabilidade de caráter
temporário. Nessa linha, assentou o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Podem ser
canceladas cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade impostas por
doadores que se reservaram o usufruto do bem doado se a intenção dos doadores
era de instituir o vínculo só pelo tempo em que vivessem" 19.
        Tem a jurisprudência repelido a possibilidade de os pais, nas doações com
reserva de usufruto, estipularem o direito de acrescer em favor do doador
sobrevivente, por vulnerar a legítima do herdeiro. Entende-se que, em tal
hipótese, extingue-se o usufruto com relação ao doador falecido.


7. Dos direitos do usufrutuário

       Neste item são examinados os direitos de ordem geral que competem ao
usufrutuário, como a posse, o uso, a administração e a percepção dos frutos.
Dentro da seção relativa aos direitos do usufrutuário, o Código Civil cuida de
algumas modalidades peculiares de usufruto, que serão estudadas no item
seguinte.
       Dispõe o art. 1.394 do Código Civil:
       " O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos
frutos".
       Nada impede que o ato constitutivo do usufruto amplie tais direitos, para
melhor atender às necessidades do usufrutuário, contendo-se, todavia, no limite
do respeito ao direito do dominus à substância da coisa usufruída. Por tal razão,
afirma a doutrina que os direitos especificados no dispositivo supratranscrito têm
caráter supletivo, aplicando-se no silêncio do título constitutivo. Se este é
deficiente, ou não dispõe a respeito desse ou daquele direito, aplica-se à hipótese
concreta o regime geral contido na lei.
         Tal assertiva é confirmada pelo art. 1.446 do Código Civil português, que
preceitua: "Os direitos e obrigações do usufrutuário são regulados pelo título
constitutivo do usufruto; na falta ou insuficiência deste, observar-se--ão as
disposições seguintes". Trata o aludido diploma, na sequência, dos direitos que
integram o denominado regime geral.
         Parece-nos, entretanto, que os direitos elencados no citado art. 1.394
constituem o mínimo assegurado ao usufrutuário, pois são elementares ao
instituto, ou seja, são os que o caracterizam, podendo, efetivamente, mediante
acordo de vontades, ser complementados e ampliados, como foi dito.
         A transferência da posse é condição necessária para que o usufrutuário
possa exercer seus direitos. Tem o usufrutuário a posse direta e justa da coisa
frugífera, cabendo ao nu-proprietário a posse indireta (CC, art. 1.197), sendo-lhe
reconhecido, ainda em consequência, o uso dos interditos possessórios, além do
desforço imediato, contra quem quer que venha a molestar a utilização da coisa,
ou dela o prive, ou seja, contra terceiros e também contra o nu-proprietário, se
este impedir ou dificultar o livre exercício do usufruto20.
         Cumpre observar que ao nu-proprietário impõe-se o dever negativo ou a
obrigação de não molestar o uso pacífico da coisa usufruída nem lhe diminuir a
utilidade ( ne deteriorem conditionem fructuarii faciat proprietarius, como
proclamava ULPIANO, no Digesto) 21. Para a defesa de sua posse legítima pode
o usufrutuário valer-se não só das ações possessórias, como mencionado, mas
também das ações confessória e declaratória. Pode, ainda, propor ação de
imissão de posse contra o proprietário da coisa ou contra o instituidor do usufruto,
se estes se recusarem a entregá-la 22.
        O direito de uso da coisa é uma decorrência natural do usufruto. O
usufrutuário pode usar pessoalmente a coisa, como também ceder tal uso, a título
oneroso ou gratuito (CC, arts. 1.393 e 1.399). A extensão do poder de uso deve ser
perquirida no título, podendo abranger a utilização direta e material da coisa em
sua totalidade, ou em parte desta (art. 1.390). É certo, todavia, que se estende
" aos acessórios da coisa e seus acrescidos", salvo disposição em contrário (art.
1.392).
        Enfim, o direito de usar consiste, segundo a lição de LAFAYETTE, "no
direito de se servir da coisa, de aproveitá-la em todos os misteres conciliáveis
com o seu destino, sem todavia destruir-lhe a substância. O uso, pois, exprime a
ideia de um emprego que se repete indefinidamente, que não consome o objeto,
que o deixa subsistir em seu ser. Habitar uma casa, empregar um navio
mercante no transporte de cargas, fazer trabalhar uma máquina, são verdadeiros
atos de uso" 23.
        Entre as faculdades de uso são mencionadas as servidões, aluviões,
animais, utensílios etc.
       A doutrina costuma dizer que a utilização da coisa pelo usufrutuário é tão
extensa quanto a do proprietário. Tal afirmação consta inclusive do art. 2.863 do
Código Civil argentino, segundo o qual o usufrutuário pode usar a coisa "como el
propietario mismo". Tal afirmação não pode ser tomada em sentido absoluto,
uma vez o proprietário, no uso e gozo da coisa, tem a faculdade ampla de alterá-
la, transformá-la, de destruir-lhe, enfim, a substância. Mas o direito do
usufrutuário não pode ser levado tão longe. Pode usufruí-la em pessoa, ou
mediante arrendamento, mas não pode sequer " dar-lhe a destinação econômica,
sem expressa autorização do proprietário" (CC, art. 1.399).
       Melhor, por isso, a redação do art. 1.446 do Código Civil português, verbis:
"O usufrutuário pode usar, fruir e administrar a coisa ou o direito como faria um
bom pai de família, respeitando o seu destino econômico".
       MARCO AURÉLIO S. VIANA24 chama a atenção para um ponto: o
usufrutuário pode fazer da coisa os usos que ela é capaz, segundo sua natureza e
destinação, ainda que o proprietário dela fizesse uso incompleto. Nessa linha,
aduz o mencionado autor, "se durante o usufruto a coisa se torna capaz de
maiores usos, nada impede que o usufrutuário assim proceda, como o faria o
proprietário se fosse um diligente pai de família, sob cujo tipo deve orientar-se o
usufrutuário no uso da coisa. Mas não se perca de vista que, em que pese ter a
coisa um destino traçado pela natureza, prevalece a destinação que lhe seja dada
pelo proprietário, pois a este cabe estabelecer a medida do uso que deva fazer o
usufrutuário".
        O terceiro direito do usufrutuário é o de administrar a coisa sem
ingerência do proprietário. Cabendo ao usufrutuário extrair toda a utilização da
coisa usufruída, compete-lhe, em consequência, a administração dela. O poder
de administrar constitui consectário da faculdade de fruir. Privar o usufrutuário
da administração será desnaturar a própria essência do instituto. Nesse mister,
cabe-lhe dar à coisa frugífera o devido destino, podendo arrendar os bens, habitá-
los ou emprestá-los, se se trata de prédios urbanos; cultivá-los e explorá-los, se se
trata de imóveis rurais. Não lhe assiste, todavia, a prática de atos que envolvam a
disposição da coisa, pois que tem o jus utendi e o jus fruendi, mas não tem o jus
abutendi.
        O usufrutuário somente pode alienar o usufruto ao nu-proprietário, como
já exposto. Mas neste caso o usufruto ficará extinto, visto se dar a consolidação
do domínio pleno (CC, art. 1.410, VI).
        A administração do usufrutuário é direta e só lhe será subtraída se
negligenciar no cumprimento da obrigação de conservar a coisa, permitindo que
se deteriore e não prestando a caução exigida no art. 1.400 do Código Civil.
        Compete, por fim, ao usufrutuário a percepção dos frutos. Nesse direito
reside a essência do usufruto, pois a sua precípua finalidade é proporcionar ao
usufrutuário a fruição da coisa, dela extraindo os frutos naturais ou civis por ela
produzidos. O vocábulo "frutos" não está empregado no art. 1.394 do Código Civil
com rigor técnico, pois abrange não só as utilidades que a coisa produz,
renovando-se periodicamente, senão também os produtos que exaurem a fonte
quando utilizados, como o carvão retirado da mina.
        No exercício do aludido direito pode o usufrutuário gozar da coisa, tirando-
lhe todos os proveitos. Pode colher ou perceber os frutos naturais e civis, salvo
restrição contida no título, e consumi-los, vendê-los ou alugá-los. É, destarte, a
exploração econômica da coisa que se reserva ao usufrutuário25.
        Frutos naturais são os que se desenvolvem e se renovam periodicamente,
em virtude da força orgânica da própria natureza, como as frutas das árvores, os
vegetais, as crias dos animais etc.
        Dispõe o art. 1.396 do Código Civil que, " salvo direito adquirido por
outrem, o usufrutuário faz seus os frutos naturais, pendentes ao começar o usufruto,
sem encargo de pagar as despesas de produção". Acrescenta o parágrafo único
que " os frutos naturais, pendentes ao tempo em que cessa o usufruto, pertencem
ao dono, também sem compensação das despesas".
        Se alguém, por exemplo, adquire o usufruto de uma propriedade agrícola
em que está plantado um laranjal, a colheita das laranjas lhe pertencerá por
inteiro, ainda que a constituição do usufruto se faça nas vésperas da colheita. O
usufrutuário somente não terá direito aos frutos naturais pendentes ao começar o
usufruto se houver direito adquirido por outrem. A ressalva feita pelo diploma
civil justifica-se porque o proprietário poderá ter alienado a alguém os frutos
pendentes26.
        Por outro lado, cessado o usufruto, os frutos pendentes transferem-se ao
domínio do proprietário, que passa a ter disponibilidade sobre eles, sem também
a obrigação de indenizar as despesas feitas. Isto porque tem ele, extinto o
usufruto, o direito de receber a coisa no estado em que se acha, com seus
acréscimos e melhoramentos.
        O art. 1.398 do Código Civil, por outro lado, cuida dos frutos civis,
estabelecendo que os vencidos na data inicial do usufruto pertencem ao
proprietário, e ao usufrutuário os vencidos na data em que cessa o usufruto.
        Frutos civis são os rendimentos produzidos pela coisa, em virtude de sua
utilização por outrem que não o proprietário, como os juros e os aluguéis. A
solução dada pelo dispositivo em apreço é uma decorrência do fato de que " os
frutos civis reputam-se percebidos dia por dia", ou seja, de die in diem.
        No tocante às acessões industriais, aplicam-se as regras dos arts. 1.253 e
seguintes do Código Civil, concernentes às construções e plantações. Assim, se o
usufrutuário edifica no terreno objeto do usufruto, perde a construção em favor
do proprietário, assistindo-lhe, porém, direito à indenização (art. 1.255).
        Se o usufrutuário arrenda ou loca o prédio a terceiro, resolve-se o contrato
desde que ocorra um dos casos legais de extinção do usufruto. A hipótese atinente
à locação encontra-se disciplinada atualmente no art. 7º da Lei do Inquilinato (Lei
n. 8.245/91).
8. Modalidades peculiares de usufruto

       O Código Civil, além de enunciar regra geral relativa aos direitos do
usufrutuário, cuida também de algumas modalidades especiais de usufruto, que
serão a seguir analisadas, algumas reguladas no Capítulo I, concernente às
disposições gerais, outras no Capítulo II, atinente aos direitos do usufrutuário.

8.1. Usufruto dos títulos de crédito
       Dispõe o art. 1.395 do Código Civil:
       " Quando o usufruto recai em títulos de crédito, o usufrutuário tem direito a
perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas.
       Parágrafo único. Cobradas as dívidas, o usufrutuário aplicará, de imediato,
a importância em títulos da mesma natureza, ou em títulos da dívida pública
federal, com cláusula de atualização monetária segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos".
       O usufruto recai sobre o objeto da prestação devida pelo devedor ao
credor, somente se concretizando depois de realizado o respectivo pagamento.
       Pode o usufrutuário, antes de vencida a dívida, perceber os frutos e, após o
seu vencimento, cobrar o capital, não só do devedor como também dos fiadores,
como se dele fosse o crédito, sem o concurso do nu-proprietário. Para evitar que
o devedor pague diretamente a este os juros ou o capital, deve o usufrutuário
notificá-lo, dando-lhe ciência do seu direito ao usufruto do título, sob pena de
pagar novamente.
       O parágrafo único do dispositivo em apreço impõe limites ao usufrutuário,
determinando o modo como se deve dar a aplicação do numerário recebido.
Diante da omissão sobre qualquer responsabilidade que lhe possa advir no
cumprimento do comando legal, decorrente de eventual perda, deve-se entender
que somente terá a obrigação de indenizar se houver culpa de sua parte 27.

8.2. Usufruto de um rebanho
        Preceitua o art. 1.397 do Código Civil:
        " As crias dos animais pertencem ao usufrutuário, deduzidas quantas bastem
para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto".
        As crias dos animais são frutos naturais. Como tais, devem pertencer ao
usufrutuário, ao começar o usufruto (CC, art. 1.396). Delas pode ele dispor,
deduzidas apenas as necessárias para completar o número de animais existentes
ab initio.
        Objetiva o dispositivo supratranscrito, pois, assegurar a integridade do
rebanho ao extinguir-se o usufruto, de modo que o nu-proprietário venha a
receber o mesmo número de reses inicialmente entregues ao usufrutuário. Morto
um ou mais animais, eles são automaticamente substituídos.
        O usufruto de um rebanho autoriza o usufrutuário a utilizá-lo na
conformidade do estabelecido no título. Em princípio, o direito inclui a faculdade
de valer-se do trabalho dos animais e de desfrutar de tudo por eles produzido,
como o leite e a lã, seja no usufruto sobre uma universalidade ( uti universitas),
seja no que recai sobre algumas cabeças consideradas destacadamente ( uti
singuli) 28.
        LAFAYETTE29, em valiosa síntese, anota que as crias, no momento em
que nascem, são do usufrutuário e só passam ao domínio do proprietário pela
substituição efetiva. Aduz o mencionado jurista que "as crias que nascem ao
tempo em que o rebanho se acha completo ficam pertencendo definitivamente
ao usufrutuário, devendo ele preencher os claros que se forem abrindo com as
que vierem posteriormente. Se o usufrutuário deixa de fazer a substituição
devida, fica responsável ao proprietário pelo valor do animal morto ou inutilizado.
Perecendo a cria posta em substituição, o usufrutuário deve repor outra".
        A doutrina em geral entende que o dispositivo em apreço aplica-se
analogicamente às árvores frutíferas, de modo que as mortas se substituam por
plantas vivas, a fim de que não desfalque o respectivo número. O Código de
Napoleão contém regra específica sobre o assunto, dizendo, no art. 594, que
pertence ao usufrutuário o domínio das árvores que morrerem ou forem
arrancadas por acidente, contanto que ele as substitua por outras.

8.3. Usufruto de bens consumíveis (quase usufruto)
         Em regra, o usufruto recai sobre bens inconsumíveis, que não perdem a
substância pelo uso. Desse modo, podem ser restituídos ao nu-proprietário, extinto
o direito real menor instituído em favor do usufrutuário. Este o perfil do aludido
direito.
         O Código Civil de 1916, todavia, disciplinava, no art. 726, o usufruto de
bens móveis consumíveis, denominado pela doutrina quase-usufruto ou usufruto
impróprio e que se assemelha ao mútuo, porque o usufrutuário torna--se
verdadeiro proprietário, ficando obrigado a restituir coisa equivalente.
         O diploma de 2002 não reproduziu o aludido dispositivo, não prevendo,
assim, usufruto que tenha por objeto coisas consumíveis. Todavia, admitiu que o
usufruto pode alcançar acessórios e acrescidos consumíveis. Dispõe, com efeito,
o § 1º do art. 1.392:
         " Se, entre os acessórios e os acrescidos, houver coisas consumíveis, terá o
usufrutuário o dever de restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das
outras, o equivalente em gênero, qualidade e quantidade, ou, não sendo possível, o
seu valor, estimado ao tempo da restituição".
         Malgrado o dispositivo somente se refira a bens acessórios consumíveis, a
realidade é que, mesmo implicitamente, admitiu a possibilidade de o usufruto ter
por objeto bens consumíveis.
         Recaindo, portanto, o usufruto em coisas que se consomem pelo uso --
primo usu consummuntur --, pode desde logo delas dispor o usufrutuário,
obrigado, entretanto, findo o usufruto, a restituí-las em gênero, qualidade e
quantidade. Não sendo possível, a devolução se converte no valor respectivo, mas
pelo preço corrente ao tempo da restituição, ou pelo de avaliação no caso de se
terem estimado no título constitutivo.
        Na realidade, como assevera CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, não
se trata propriamente de usufruto, "pois que este consiste na utilização e fruição
da coisa sem alteração na sua substância, o que é incompatível com o consumo
ao primeiro uso. Outro ponto de diferenciação está em que, no usufruto regular
ou próprio, ocorre a utilização e fruição de coisa alheia, e no impróprio, o
usufrutuário adquire a sua propriedade, sem o que não poderia consumi-la ou
aliená-la devolvendo coisa da mesma espécie. Isto leva à sustentação de não ser
verdadeiro usufruto, senão aquisição da coisa, com o encargo de realizar a sua
restituição" 30.
       Há um consenso na doutrina a esse respeito. COLIN e CAPITANT31
obtemperam que o direito do quase-usufrutuário se parece com um usufruto no
sentido de que, como o usufrutuário, está ele obrigado à restituição dentro de um
prazo determinado. Mas esse direito apresenta, em relação ao usufruto
propriamente dito, a diferença essencial de que não são as mesmas coisas que o
quase-usufrutuário deve devolver, senão a mesma quantidade de coisas
semelhantes. Na realidade, o suposto usufrutuário se converte em proprietário. E
o suposto nu-proprietário não é senão um credor do valor das coisas de que o
quase-usufrutuário tem a propriedade.

8.4. Usufruto de florestas e minas
        Preceitua o § 2º do art. 1.392 do Código Civil:
        " Se há no prédio em que recai o usufruto florestas ou os recursos minerais
a que se refere o art. 1.230, devem o dono e o usufrutuário prefixar-lhe a extensão
do gozo e a maneira de exploração".
        A regra é bastante simples e objetiva fazer com que as partes
convencionem previamente a respeito da exploração dos recursos minerais e das
florestas, a fim de evitar abusos e a necessidade de regulamentação posterior.
        SILVIO RODRIGUES assinala que "o problema a ser resolvido é o da
extensão do usufruto, quando silente o título. Cumpre repelir as soluções
extremas. É evidente que não pode o usufrutuário exaurir a mina ou a floresta
abusivamente, pois então destruiria a substância da coisa, o que lhe é vedado;
como também não se lhe pode impedir a retirada do produto, uma vez que nesse
caso o usufruto perderia o seu sentido. O meio-termo se encontra na permissão
de uma utilização razoável da coisa" 32.
        Por "utilização razoável", aduz o aludido mestre, deve se entender, de
acordo com o espírito da lei, a que "possibilita ao usufrutuário uma utilização da
coisa em ritmo idêntico ao que se vinha fazendo anteriormente; caso não haja
elementos para tal julgamento, a extensão do usufruto deve ser fixada pelo juiz,
de acordo com sua necessidade".

8.5. Usufruto sobre universalidade ou quota-parte
        Estatui o § 3º do art. 1.392 do Código Civil:
        " Se o usufruto recai sobre universalidade ou quota-parte de bens, o
usufrutuário tem direito à parte do tesouro achado por outrem, e ao preço pago
pelo vizinho do prédio usufruído, para obter meação em parede, cerca, muro, vala
ou valado".
        A universalidade compreende várias coisas singulares, que se encontram
agrupadas, consideradas como um todo unitário, como sucede com a herança,
por exemplo. Na quota-parte apresenta-se a propriedade de uma parte ideal
dentro do todo, não se especificando a parte do bem em que esta incide.
        O dispositivo em tela aplica o ensinamento de CLÓVIS BEVILÁQUA no
sentido de que, "quando usufruto recai sobre uma universalidade, uma herança,
por exemplo, ou sobre uma quota-parte dela, entende-se que abrange quaisquer
vantagens que lhe advenham, que o usufruto não abrange somente as utilidades
comuns e os frutos da coisa" 33.
        Em se tratando, pois, de usufruto que tem por objeto uma universalidade,
ou quota-parte desta, o usufrutuário tem direito tanto à parte do tesouro que nos
bens do patrimônio usufruído vier a se encontrar quanto ao preço pago para obter
meação, porque, neste caso, o direito real abrange quaisquer vantagens sobre a
totalidade dos bens e direitos a eles relativos. Recaindo, todavia, em imóvel ou
imóveis determinados, tem-se que tesouro e pagamento de meação em parede
não fazem parte do usufruto sobre o imóvel, pertencendo ao nu-proprietário34.


9. Dos deveres do usufrutuário

        Depois de regular os direitos outorgados ao usufrutuário, no exercício do
usufruto, passa o Código Civil a discriminar-lhe as obrigações, no capítulo
intitulado "Dos deveres do usufrutuário", que compreende os arts. 1.400 a 1.409.
        Algumas dessas obrigações são anteriores ao usufruto, outras simultâneas
e outras, ainda, posteriores.

9.1. Obrigações anteriores ao usufruto
       Constituem obrigações do usufrutuário, anteriores ao usufruto: I -
inventariar, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se
acham; II - dar caução de lhes velar pela conservação e entregá-los findo o
usufruto (CC, art. 1.400).
       Não se exige forma especial para o inventário dos bens dados em
usufruto. Se as partes forem maiores e capazes, basta uma declaração, datada e
assinada, com a discriminação dos aludidos bens e o estado em que se
encontram. Se houver interesse de menores, efetuar-se-á em juízo, a expensas
do usufrutuário.
       A finalidade do inventário é facilitar o ajuste de contas, ao final do
usufruto, entre usufrutuário e nu-proprietário, permitindo a verificação do que foi
recebido e do que deve ser restituído.
       A caução a que está obrigado o usufrutuário pode ser real ou fidejussória.
Só há obrigação de prestá-la, no entanto, se o nu-proprietário a exigir. Ela tem
por finalidade garantir, cessado o usufruto, a restituição da coisa usufruída, bem
como as perdas e danos a este devidas, no caso de gozo abusivo pelo usufrutuário.
Sobreleva a utilidade e conveniência da caução no usufruto de bens consumíveis
e fungíveis, inclusive de créditos, cujas quantias devam ser levantadas pelo
usufrutuário. Se o nu-proprietário não exigi-la, nessas modalidades de usufruto,
correrá sério risco o seu direito35.
       A falta de inventário não acarreta qualquer sanção, estabelecendo apenas
a presunção ( juris tantum, porque admite prova em contrário) de que o
usufrutuário recebeu os bens em bom estado de conservação. Mas a falta de
prestação de caução, quando exigida, traz como consequência a perda do direito
de administrar o usufruto, que passará ao nu-proprietário.
       Dispõe, com efeito, o art. 1.401 do Código Civil que o usufrutuário que não
quiser ou não puder dar caução suficiente " perderá o direito de administrar o
usufruto". Não perde, todavia, o usufruto; tão somente, nesse caso, " os bens serão
administrados pelo proprietário, que ficará obrigado, mediante caução, a entregar
ao usufrutuário o rendimento deles, deduzidas as despesas de administração, entre
as quais se incluirá a quantia fixada pelo juiz como remuneração do
administrador".
       Alguns usufrutuários são, no entanto, dispensados do dever de prestar
caução, como: I - o doador, que se reserva o usufruto da coisa doada, uma vez
que o benefício é instituído em seu favor; e II - os pais, usufrutuários, por lei, dos
bens dos filhos menores, usufruto este inerente ao poder familiar e inspirado na
ideia de que se destina a compensar os gastos que o pai efetua com a criação e
educação do filho.
       Também não se acha obrigado à caução, como foi dito, o usufrutuário que
foi dispensado pelo instituidor, ao se constituir o usufruto. Tal dispensa não
autoriza, porém, o último a proceder abusivamente, dissipando os bens. Se o fizer,
responderá por perdas e danos. Admite-se que o usufrutuário possa, neste caso,
reclamar caução, em má hora dispensada pelo instituidor 36.

9.2. Obrigações simultâneas ao usufruto
       As principais obrigações, que incumbem ao usufrutuário durante o
exercício do usufruto, são: I - conservar a coisa; II - fazer as reparações
ordinárias; III - pagar certas contribuições.
       A obrigação de conservar a coisa (item I) decorre da própria natureza do
usufruto. Deve o usufrutuário fruí-la como bonus pater familias, para que possa
ser restituída no mesmo estado em que foi recebida. Só não está obrigado a pagar
" as deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto" (CC, art. 1.402).
Não responde ele, assim, pelo desgaste natural, resultante do uso regular e
ordinário da coisa.
        Sendo obrigado a conservar a coisa, cumpre ao usufrutuário, em
consequência, fazer as reparações ordinárias (item II) que a coisa exige para sua
manutenção. De acordo com o sistema instituído nos arts. 1.403 e 1.404 do
Código Civil, os gastos ordinários e de custo módico correm por conta do
usufrutuário; as reparações extraordinárias, porém, bem como as ordinárias que
não forem de custo módico, incumbem ao nu-proprietário. Como compensação
pelo gasto que fizer, em despesas ordinárias ou em ordinárias não módicas, tem
este o direito de cobrar juros do usufrutuário.
        Para resolver as dificuldades que poderiam advir da interpretação da
expressão reparações de custo módico, estabeleceu o diploma de 2002, no § 1º do
mencionado art. 1.404: " Não se consideram módicas as despesas superiores a dois
terços do líquido rendimento em um ano".
        Não prevê a lei nenhuma sanção para o nu-proprietário que se nega a
efetuar as reparações a que está obrigado e que são indispensáveis à conservação
da coisa. Neste caso, sofrerá ele o prejuízo, com a depreciação que ela
certamente experimentará. No entanto, se o usufrutário resolver realizá--las, a
suas expensas, poderá cobrar daquele " a importância despendida" (CC, art.
1.404, § 2º).
        O usufrutuário é obrigado, ainda, a pagar certas contribuições (item III),
que se restringem, de acordo com o inciso II do art. 1.403 do Código de 2002, às
prestações e aos tributos devidos pela " posse ou rendimento da coisa usufruída".
No diploma de 1916 (art. 733, II) a responsabilidade alcançava os foros, as
pensões e tributos que incidissem sobre a posse ou rendimento da coisa usufruída.
        Cabem ainda ao usufrutuário as contribuições de seguro, durante o
usufruto, caso a coisa esteja segura (CC, art. 1.407). A lei não exige que o
usufrutuário faça seguro do bem usufruído. Todavia, se ele estiver segurado, não
pode escusar-se ao pagamento das contribuições devidas. Não prevê o estatuto
civil a possibilidade de o nu-proprietário assegurar a coisa frugífera, obrigando o
usufrutuário a pagar os prêmios. O mencionado art. 1.407 só impõe a este a
obrigação de pagar as contribuições do seguro " se a coisa estiver segurada". Se o
usufrutuário não quiser colocá-la no seguro, pode o nu-proprietário fazê-lo a suas
expensas. Neste caso, ocorrendo o sinistro, o usufrutuário não se beneficia com a
indenização37.
        Se, embora não obrigado, o usufrutuário segurar a coisa, o direito
resultante do seguro, contra o segurador, caberá ao proprietário (CC, art. 1.407, §
1º). Todavia, competirá ao usufrutuário o uso e gozo da indenização
eventualmente paga no caso de sinistro. Dispõe, com efeito, o § 2º do aludido art.
1.407 que, " em qualquer hipótese, o direito do usufrutuário fica sub-rogado no
valor da indenização do seguro".
       Registre-se que, se houver seguro e o usufrutuário não honrar as
prestações, dando causa à perda culposa do direito à indenização, responderá
pelas perdas e danos se o sinistro sobrevier.
       Estatui ainda o art. 1.405 do Código Civil que, " se o usufruto recair num
patrimônio, ou parte deste, será o usufrutuário obrigado aos juros da dívida que
onerar o patrimônio ou parte dele ".
       A responsabilidade do usufrutuário limita-se aos juros da dívida que onera
o patrimônio ou parte dele. Justifica-se a regra pelo fato de, em se tratando de
patrimônio, a totalidade dos bens que o integram responderem pela dívida. O
usufrutuário está obrigado pessoalmente, ainda que os frutos e rendimentos do
usufruto não atinjam a importância a ser paga, uma vez que o usufrutuário é um
sucessor a título universal, a quem passam as vantagens e os ônus que entram
para a formação do patrimônio38.

9.3. Obrigações posteriores ao usufruto
        São obrigações posteriores ao usufruto as que incumbem ao usufrutuário
em consequência da extinção do usufruto. A obrigação fundamental é a de
restituir a coisa usufruída. Sendo o usufruto um direito temporário, uma vez
extinto, volta o bem à posse plena do proprietário, devendo ser devolvido pelo
usufrutuário no mesmo estado em que o recebeu39.
        Proclama o art. 1.408 do Código Civil que, " se um edifício sujeito a
usufruto for destruído sem culpa do proprietário, não será este obrigado a
reconstruí-lo, nem o usufruto se restabelecerá, se o proprietário reconstruir à sua
custa o prédio; mas se a indenização do seguro for aplicada à reconstrução do
prédio, restabelecer-se-á o usufruto".
        Em caso de destruição do prédio, pois, por incêndio, inundação, terremoto
ou guerra extingue-se o usufruto pelo perecimento de seu objeto. O seu
restabelecimento somente se dará na hipótese de o prédio se encontrar segurado
e vier a ser reconstruído com o valor recebido a título de indenização, pois neste
caso o direito real sub-roga-se, como visto, no uso e gozo do montante pago pela
seguradora.
        Também fica sub-rogada no ônus do usufruto, em lugar do prédio, " a
indenização paga, se ele for desapropriado". Aplica-se o mesmo princípio no
caso de indenização paga por terceiro, " responsável no caso de danificação ou
perda" (CC, art.1.409).
        Assinale-se, por fim, que o nu-proprietário também tem direitos e
obrigações. Correspondem, porém, feita a necessária inversão, aos direitos e
obrigações do usufrutuário. Assim, o nu-proprietário tem o direito de exigir que o
usufrutuário preste caução, que conserve a coisa, que faça reparações e assim
por diante. Obrigado está, por seu turno, a reparações extraordinárias, às que não
forem de custo módico e, de modo geral, a não dificultar o exercício do
usufruto40.


10. Da extinção do usufruto

        O art. 1.410 do Código Civil elenca os modos de extinção do usufruto,
cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis:
        " I - pela renúncia ou morte do usufrutuário;
        II - pelo termo de sua duração;
        III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufrutuário foi
constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se
começou a exercer;
        IV - pela cessação do motivo de que se origina;
        V - pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407,
1.408, 2ª parte, e 1.409;
        VI - pela consolidação;
        VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora ou deixa arruinar
os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no
usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação
prevista no parágrafo único do art. 1.395;
        VIII - pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts.
1.390 e 1.399) ".
        O primeiro caso de extinção do usufruto resulta, pois, da renúncia ou
morte do usufrutuário (art. 1.410, I). Exige-se que a renúncia seja feita por
escritura pública, se o direito se refere a bens imóveis de valor superior ao
estabelecido no art. 108 do mesmo diploma (trinta vezes o maior salário mínimo
vigente no País) e de forma expressa. Exige-se, também, a capacidade do
usufrutuário e a disponibilidade do direito.
        Tratando-se o usufruto de um direito patrimonial de ordem privada, é
suscetível de renúncia, que ocorre, frequentemente, nos casos em que os pais
doam um imóvel aos filhos e reservam para si o usufruto. Posteriormente, por
alguma razão, em geral por problemas financeiros, necessitam vendê-lo e os
filhos concordam em renunciar ao usufruto, no mesmo instrumento em que
aqueles realizam a alienação do imóvel.
        Tendo caráter temporário e sendo intransmissível, como já referido, o
usufruto cessa com o falecimento do seu titular. Esta causa extintiva se aplica ao
usufruto vitalício, cujo término é condicionado à sua ocorrência, bem como ao
usufruto temporário, extinguindo-se, neste caso, antes do termo final. Pode, no
entanto, sobreviver à morte de um dos usufrutuários quando se constitui em favor
de várias pessoas conjuntamente .
        Dispõe, com efeito, o art. 1.411 do Código Civil que, sendo dois ou mais os
usufrutuários, extingue-se o usufruto em relação aos que faleceram, subsistindo
pro parte em relação aos sobreviventes. Mas se o título estabelece a sua
indivisibilidade, ou expressamente estipula o direito de acrescer entre os
usufrutuários, subsiste íntegro e irredutível até que todos venham a falecer 41.
        Como já mencionado no item 6, retro, tem a jurisprudência entendido que
a cláusula pela qual, nas doações feitas aos filhos com reserva de usufruto, os
pais estipulam que, por morte de um dos usufrutuários, seu direito acrescerá ao
do outro, conflita com o preceito que assegura aos herdeiros necessários direito à
legítima. Estes têm o direito de recebê-la, por morte do de cujus, sem qualquer
restrição, além dos ônus estabelecidos no art. 1.848, caput e § 1º, do Código Civil.
        Desse modo, é ineficaz a cláusula que determina o acréscimo do usufruto
em favor do consorte sobrevivente, até quando prejudique a reserva dos
herdeiros necessários42. Referida cláusula opera somente no tocante à metade
disponível.
        Extingue-se o usufruto, em segundo lugar, pelo advento do termo de sua
duração, estabelecido no seu ato constitutivo (art. 1.410, II), salvo se o
usufrutuário falecer antes. Não há sucessão em usufruto, ainda que estabelecido
por prazo determinado. Embora não mencionado expressamente no dispositivo
em apreço, desaparece também o direito real com o implemento da condição
resolutiva estabelecida pelo instituidor. Em qualquer hipótese, porém, extingue-se
o usufruto, ainda que se não tenha verificado o termo de duração, ou o
implemento da condição, vindo a falecer o usufrutuário43.
        Extingue-se o usufruto, também, pela extinção da pessoa jurídica (art.
1.410, III). Para assegurar a temporariedade do usufruto, o legislador determina
sua extinção com a morte do usufrutuário e limita sua duração, quando o
usufrutuário for pessoa jurídica, a trinta anos. Neste caso não há falar em morte,
mas em extinção da usufrutuária. Expira antes, todavia, o usufruto, com a
extinção e liquidação desta, como no caso de dissolução da sociedade, de
cessação da fundação e de supressão de um estabelecimento público.
        Igualmente se extingue o usufruto pela cessação do motivo de que se
origina (art. 1.410, IV), que pode ser pio, moral, artístico, científico etc. Se, por
exemplo, o usufruto foi estabelecido para que o usufrutuário possa concluir seus
estudos, findos estes cessa a causa que havia determinado a sua instituição.
        Esse modo de extinção do usufruto se aplica também aos usufrutos
decorrentes do direito de família, como o atribuído aos pais sobre os bens dos
filhos menores, que cessa quando estes atingem a maioridade ou são
emancipados, bem como o deferido ao marido, quando dissolvida a sociedade
conjugal.
        Em quinto lugar, extingue-se o usufruto pela destruição da coisa, não
sendo fungível (art. 1.410, V). Perecendo o objeto, perece o direito. Poderá este,
no entanto, permanecer, se a perda não for total e a parte restante puder suportá-
lo. Equipara-se à destruição a modificação sofrida pela coisa, que a tornou
imprestável ao fim a que se destina.
        Se, no entanto, a coisa foi desapropriada ou se encontrava no seguro, o
direito do usufrutuário se sub-roga na indenização recebida (arts. 1.407, 1.408, §
2º, e 1.409). Acontece o mesmo quando a destruição da coisa ocorreu por culpa
de terceiro condenado a reparar o dano, como já foi comentado.
        Extingue-se ainda o usufruto pela consolidação (art. 1.410, VI), quando na
mesma pessoa se reúnem as qualidades de usufrutuário e nu-proprietário. Pode
tal situação ocorrer, verbi gratia, quando o usufrutuário adquire o domínio do
bem, por ato inter vivos ou mortis causa, ou quando o nu-proprietário adquire o
usufruto.
        Prevê o Código Civil, em seguida, a extinção do usufruto por culpa do
usufrutuário, quando falta ao seu dever de cuidar bem da coisa (art. 1.410, VII).
A extinção, nesse caso, depende do reconhecimento da culpa por sentença.
Também pode ela ocorrer quando, no usufruto de títulos de crédito, o
usufrutuário não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo
único do art. 1.395.
        Extingue-se, por fim, o usufruto pelo " não uso, ou não fruição", da coisa
em que o usufruto recai (art. 1.410, VIII). Não tendo o dispositivo em epígrafe
mencionado o prazo em que ocorre a aludida extinção, cabe a aplicação, à
hipótese, do art. 205 do Código Civil, segundo o qual " a prescrição ocorre em dez
anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor".




1 Direito das coisas, t. I, p. 256-258.
2 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 296; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições de direito civil, v. IV, p. 289.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 292; Mário
Müller Romitti, Comentários ao Código Civil brasileiro, v. XIII, p. 4.
4 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 297.
5 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 291-292.
6 Marco Aurélio S. Viana, Comentários ao novo Código Civil, v. XVI, p. 633;
Mário Müller Romitti, Comentários, cit., v. XIII, p. 11.
7 "Se os direitos de usufruto, por expressa disposição legal, são inalienáveis ­
exceto ao nu-proprietário ­ decorrência lógica disso é sua também
impenhorabilidade, porquanto a penhora não é ato judicial fim, mas, apenas
meio para, passando pela alienação judicial do bem penhorado, satisfazer a
obrigação do devedor frente ao credor" ( RT, 796/304).
8 "Penhora. Constrição incidente sobre usufruto. Inadmissibilidade, mormente
em não se tratando de execução movida pelos nu-proprietários contra os
usufrutuários. Possibilidade, no entanto, de que o gravame recaia sobre as
comodidades e a faculdade de receber os frutos e vantagens da coisa frutuária"
( RT, 793/283).
9 "Usufruto. Caráter vitalício. Arrematação ou adjudicação da nua-propriedade.
Posse do imóvel penhorado não afetada. Direito do usufrutuário resguardado.
Constrição que atinge somente a nua-propriedade e não o direito de permanecer
no imóvel dos usufrutuários" ( RT, 733/330).
10 REsp 883.085-SP, 3ª T., rel. Min. Sidnei Beneti, j. 19-8-2010.
11 Da propriedade e da posse , p. 154.
12 Direito das coisas, cit., t. I, p. 261.
13 Lafay ette, Direito das coisas, cit., t. I, p. 263; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições, cit., v. IV, p. 294.
14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 294.
15 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 297.
16 Curso, cit., v. 3, p. 295.
17 Orlando Gomes, Direitos reais, p. 341.
18 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 295-296; Maria Helena
Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 4, p. 373.
19 RT, 541/79. No mesmo sentido: "Devem ser cancelados os vínculos de
impenhorabilidade, inalienabilidade e incomunicabilidade, impostos em doação,
se os mesmos visaram a apenas garantir a renda para os doadores" ( RT, 497/90).
"Cessando o usufruto vitalício a favor do doador, cessa, no mesmo instante, a
eficácia da cláusula de inalienabilidade, porque este gravame está intimamente
ligado ao primeiro, ambos estabelecidos no interesse do doador, e não para tornar
bem inalienável enquanto viver o donatário" ( RT, 600/72).
20 RT, 496/199.
21 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 295.
22 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 4, p. 377; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit.,
v. 5, p. 302.
23 Direito das coisas, cit., t. I, p. 266.
24 Comentários, cit., v. XVI, p. 637-638.
25 RT, 597/147.
26 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 644.
27 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 642.
28 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 303-304; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 5, p. 304-305; Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v.
XVI, p. 646-647.
29 Direito das coisas, cit., t. I, p. 273.
30 Instituições, cit., v. IV, p. 298-299.
31 Derecho civil, t. 2, v. II, p. 331.
32 Direito civil, cit., v. 5, p. 305.
33 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, comentários ao art. 728
do Código Civil de 1916.
34 Mário Müller Romitti, Comentários, cit., v. XIII, p. 10.
35 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 307.
36 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 307; Orlando Gomes,
Direitos reais, cit., p. 345; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, v. IV, p. 301.
37 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 309.
38 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 663-664.
39 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 345-346.
40 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 346.
41 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 303.
42 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 310; RF, 152/261, 155/259.
43 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 312.
                                     Título VII
                                     DO USO




                     Sumário: 1. Conceito e características. 2. Objeto do uso. 3.
              Necessidades pessoais e da família do usuário. 4. Modos de
              extinção do uso.


1. Conceito e características

        O uso é considerado um usufruto restrito, porque ostenta as mesmas
características de direito real, temporário e resultante do desmembramento da
propriedade , distinguindo-se, entretanto, pelo fato de o usufrutuário auferir o uso
e a fruição da coisa, enquanto ao usuário não é concedida senão a utilização
restrita aos limites das necessidades suas e de sua família.
        Dispõe o art. 1.412 do Código Civil:
        " O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as
necessidades suas e de sua família.
        § 1º Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua
condição social e o lugar onde viver.
        § 2º As necessidades da família do usuário compreendem as de seu
cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico".
        Em realidade, o uso nada mais é do que um usufruto limitado. Destina--se
a assegurar ao beneficiário a utilização imediata de coisa alheia, limitada às
necessidades do usuário e de sua família. Por isso, a tendência de se reduzir a um
conceito único o direito de usufruto, uso e habitação. Optou, entretanto, o
legislador pátrio por distingui-lo dos outros dois direitos reais mencionados1.
        O direito real de uso confere a seu titular, assim, a faculdade de,
temporariamente, fruir a utilidade da coisa que grava. Ao usufrutuário
correspondem o jus utendi e o jus fruendi; ao usuário, apenas o jus utendi, isto é, o
direito de usar a coisa alheia, sem percepção de seus frutos. Era esse o conceito
de uso no direito romano, tal como expresso no Digesto: uti potest frui non potest.
        Todavia, como preleciona ORLANDO GOMES2, esse preceito restritivo
foi alterado na prática, pois em muitos casos tornava o direito inútil, vindo a
admitir que, em determinadas situações, o usuário podia perceber frutos da coisa,
se só assim tivesse utilidade prática. Com esta compreensão passou ao direito
moderno. Algumas legislações, como a nossa, expressamente se referem ao
direito do usuário de perceber frutos da coisa dada em uso.
        Ao usuário, como esclarece LAFAYETTE, concede-se apenas a
faculdade de perceber uma certa porção de frutos, tantos quantos bastem para as
suas necessidades e das pessoas da sua família. Assim, exemplifica o
mencionado jurista, "se o objeto do uso é uma fazenda de cultura, o usuário,
além do direito de habitar as casas, passear e se recrear nos terrenos (atos de
uso), bem pode colher frutos, mas tão somente para as suas necessidades diárias.
Neste aspecto o uso, para não ficar estéril, usurpa até certo ponto atribuições do
usufruto, mas dentro dos limites das necessidades pessoais do usuário, limite que
não entende com o uso exercido em sua pureza, estreme de comparticipação do
direito de fruir ( jus fruendi)" 3.
        Por outro lado, o uso tem características próprias. Ao contrário do
usufruto, é indivisível, não podendo ser constituído por partes em uma mesma
coisa, bem como incessível. Nem seu exercício pode ceder-se. Mas, se o uso que
o proprietário fazia da coisa consistia exatamente em arrendá--la, ou locá-la, ou
alienar os seus frutos, pode o usuário continuar a empregá-lo no mesmo mister,
como, por exemplo, se foi legado o uso de matas destinadas a cortes regulares.
Nestes casos, segundo LAFAYETTE4, o uso usurpa inteiramente a natureza do
usufruto.
        O instituto ora em estudo não tem maior significação em nosso país.
Apontam-se como hipótese de aplicação do direito de uso o jazigo perpétuo, a
faculdade de nele sepultar os mortos da família. Todavia, tal questão ainda não
ganhou entre nós o necessário relevo e continua disciplinada pelos regulamentos
administrativos, não pela lei civil.
        Há os que entendem não ser possível considerar como de uso o direito de
sepulcro, pois o caráter de bem público do terreno, aliado à sua especial
destinação, arreda semelhante conceituação. Por tal razão já se decidiu que o
respectivo concessionário não tem posse sobre o sepulcro, muito menos sobre os
restos mortais que nele se encerram 5.


2. Objeto do uso

       O direito real de uso pode ter como objeto tanto as coisas móveis como
imóveis. Se recair sobre móvel, diz a doutrina, não poderá ser fungível nem
consumível.
       Todavia, há também o consenso de que são aplicáveis ao uso, no que não
for contrário à sua natureza, " as disposições relativas ao usufruto", como
expressamente estatui o art. 1.413 do Código Civil. Por essa razão, alguns autores
admitem a incidência do uso sobre bens móveis consumíveis, caracterizando o
quase-uso, a exemplo do quase-usufruto. O usuário adquiriria a propriedade da
coisa cujo uso importa consumo e restituiria coisa equivalente.
       Adverte, porém, ORLANDO GOMES que, "se é verdade que não há
incompatibilidade conceitual para a adoção do uso de coisas consumíveis, é
patente o desvio de finalidade" 6.
        O Decreto-Lei n. 271, de 28 de fevereiro de 1967, disciplina, no art. 7º, a
concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita,
por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins
específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra
utilização de interesse social. O art. 8º prevê ainda a concessão de uso do espaço
aéreo.


3. Necessidades pessoais e da família do usuário

        O § 1º do art. 1.412 retrotranscrito estabelece o critério para aferição das
necessidades pessoais do usuário: serão avaliadas " conforme a sua condição
social e o lugar onde viver".
        Como o uso não é imutável e pode alterar-se em razão de diversas
circunstâncias, as necessidades pessoais podem sofrer a influência dessas
mudanças e aumentar, depois de constituído o direito real. Haverá a mesma
adaptação se, ao contrário, diminuírem as necessidades pessoais do usuário.
        Como a lei fala em necessidades pessoais, excluem-se, por conseguinte,
as do comércio e da indústria do beneficiário7.
        Preceitua, por sua vez, o § 2º do mencionado art. 1.412 que " as
necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos
solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico".
        O vocábulo família é empregado em acepção mais ampla do que a
adotada no direito de família, pois abrange até os domésticos a seu serviço.
Pouco importa se os vínculos são de parentesco civil ou consanguíneo, e se trata
de família constituída pelo casamento ou em virtude de união estável.
        Nada impede que o ato constitutivo do direito real possa contemplar,
mediante acordo de vontades, ainda outras pessoas, além das indicadas.


4. Modos de extinção do uso

        O uso constitui-se do mesmo modo e extingue-se pela mesma forma do
usufruto.
        Assim, pode ocorrer a extinção do uso pelos mesmos modos elencados no
art. 1.410 do Código Civil, como, por exemplo, a renúncia, a destruição da coisa,
a consolidação e outros, com exceção apenas do não uso, que não se aplica
também ao direito real de habitação8.
1 Marco Aurélio S. Viana, Comentários ao novo Código Civil, v. XVI, p. 675-676.
2 Direitos reais, p. 351.
3 Direito das coisas, t. I, p. 304.
4 Direito das coisas, cit., t. I, p. 305.
5 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 315.
6 Direitos reais, cit., p. 353.
7 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 316.
8 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 355.
                                   Título VIII
                                DA HABITAÇÃO

                     Sumário: 1. Conceito. 2. Regulamentação legal.



1. Conceito

       O instituto em apreço assegura ao seu titular o direito de morar e residir na
casa alheia. Tem, portanto, destinação específica: servir de moradia ao
beneficiário e sua família. Não podem alugá-la ou emprestá-la. Acentua--se,
destarte, a incessibilidade assim do direito quanto do seu exercício.
       Trata-se de direito real temporário e personalíssimo. Embora tenha
também se despreendido do usufruto, como o uso, é ainda mais restrito do que
este. Tem por objeto necessariamente bem imóvel, e o titular deve nele residir,
ele próprio, com sua família. Como foi dito, não pode cedê-lo a terceiro,
mediante empréstimo ou locação. Trata-se, portanto, do mesmo direito de uso já
estudado, restrito, porém, à casa de moradia 1.
        Não pode o titular do aludido direito, com efeito, extrair do imóvel outra
utilidade que não seja a de residir. Não pode dele servir-se para estabelecimento
de fundo de comércio ou de indústria. Se o fizer, desaparece o direito real.
Todavia, pode o aludido titular utilizar também os seus acessórios e pertenças, tais
como varandas, móveis, jardins etc. Falecendo o titular, o direito se extingue,
ainda que haja cônjuge e familiares2.
        Como direito real, imprescindível se torna o registro do respectivo título no
Cartório de Registro de Imóveis (CC, art. 1.227; LRP, art. 167, item I, n. 7).

2. Regulamentação legal

        O direito de habitação é regulado em três artigos do Código Civil (1.414 a
1.416). Aplicam-se-lhe, entretanto, " no que não for contrário à sua natureza, as
disposições relativas ao usufruto", como estatui o art. 1.416. Dentre essas
disposições merecem lembradas a incessibilidade e a inexistência do direito de
acrescer. Morto um dos titulares, fica o imóvel liberado na parte que cabia ao
que faleceu.
        O primeiro dispositivo do título em epígrafe é o art. 1.414, que assim
dispõe:
        " Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o
titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la
com sua família".
        Assim como ocorre com o direito de uso, o direito real de habitação
( habitatio) não se extingue pelo não uso. Extingue-se, todavia, por todos os demais
modos de extinção do usufruto já mencionados.
       Incumbe ao habitador a obrigação de conservar o prédio, bem como o
cumprimento dos demais deveres enumerados no capítulo concernente aos
deveres do usufrutuário (CC, arts. 1.400 a 1.409), especialmente o de recolher os
impostos que recaiam sobre ele.
       Já se decidiu que "a falta de pagamento dos tributos atinentes ao imóvel, a
cargo do habitador, não é fato extintivo do direito real, podendo ser efetuada a
correspondente cobrança pela via processual própria" 3.
       Preceitua, por sua vez, o art. 1.415:
       " Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa,
qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às
outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes
compete, de habitá-la".
       A divisibilidade do direito é admitida de forma expressa. Trata o
dispositivo da hipótese de ser ele conferido a mais de uma pessoa, estando apenas
uma delas habitando o imóvel. Não está ela obrigada a pagar aluguel à outra,
embora não possa impedir que a última exerça também o seu direito.
       Dispõe ainda o art. 1.831 do Código Civil, no capítulo concernente à ordem
da vocação hereditária, que, " ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o
regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na
herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à
residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar".
       O § 2º do art. 1.611 do Código Civil de 1916, introduzido pela Lei n. 4.121,
de 1962, já estabelecera o direito real de habitação em favor do cônjuge
sobrevivente, mas somente se tivesse sido casado sob o regime da comunhão
universal e sob a condição de continuar viúvo -- condição esta não exigida no
dispositivo do novo diploma supratranscrito.
       O direito real de habitação é concedido sem prejuízo da participação da
viúva ou do viúvo na herança. Mesmo que o cônjuge sobrevivente seja herdeiro
ou legatário, não perde o direito de habitação.




1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 318.
2 Mário Müller Romitti, Comentários ao Código Civil brasileiro, v. XIII, p. 43-44.
3 RT, 643/166.
                              Título IX
              DO DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR




                      Sumário: 1. Conceito e características. 2. Evolução da
              promessa de compra e venda no direito brasileiro. 3. A disciplina do
              direito do promitente comprador no Código Civil de 2002.


1. Conceito e características

       Consiste a promessa irretratável de compra e venda no contrato pelo qual
o promitente vendedor obriga-se a vender ao compromissário comprador
determinado imóvel, pelo preço, condições e modos convencionados,
outorgando-lhe a escritura definitiva quando houver o adimplemento da
obrigação. O compromissário comprador, por sua vez, obriga-se a pagar o preço
e cumprir todas as condições estipuladas na avença, adquirindo, em
consequência, direito real sobre o imóvel, com a faculdade de reclamar a
outorga da escritura definitiva, ou sua adjudicação compulsória havendo recusa
por parte do promitente vendedor 1.
        Segundo ORLANDO GOMES, é "a promessa de venda -- que melhor se
diria compromisso de venda para prevenir ambiguidades -- o contrato típico pelo
qual as partes se obrigam reciprocamente a tornar eficaz a compra e venda de
um bem imóvel, mediante a reprodução do consentimento no título hábil" 2.
       Aproxima-se do contrato preliminar de venda, porque seu resultado
prático é adiar a transferência do domínio do bem compromissado até que o
preço seja totalmente pago, diferenciando-se dele; porquanto dá lugar à
adjudicação compulsória.
       Salienta ainda o notável mestre baiano que "o compromisso de venda não
é verdadeiramente um contrato preliminar. Não é por diversas razões que
completam a originalidade do seu escopo, principalmente a natureza do direito
que confere ao compromissário. Tem ele, realmente, o singular direito de se
tornar proprietário do bem que lhe foi prometido irretratavelmente à venda, sem
que seja inevitável nova declaração de vontade do compromitente . Bastará pedir
ao juiz a adjudicação compulsória, tendo completado o pagamento do preço.
Assim sendo, está excluída a possibilidade de ser o compromisso de venda um
contrato preliminar, porque só é possível adjudicação compulsória nas obrigações
de dar e, como todos sabem, o contrato preliminar ou promessa de contratar gera
uma obrigação de fazer, a de celebrar o contrato definitivo".
       Devem estar presentes, no aludido contrato, todos os elementos
característicos do gênero compra e venda (coisa, preço e consentimento),
adicionando-se a promessa de transmissão da propriedade. O titular não tem os
atributos do domínio sobre a coisa. Se os tivesse, não se poderia falar em direito
real do promitente comprador, uma vez que a promessa se confundiria com a
venda. Nesse caso, o promitente comprador, pelo só fato de o ser, já se
equipararia ao comprador 3.
        Cuida-se de direito real, porque o adquirente tem a utilização da coisa e
pode dispor do direito mediante cessão. Desfruta, ainda, da sequela, podendo
reivindicar a coisa em poder de quem quer que a detenha -- o que é apanágio do
direito real. Pode, também, opor-se à ação de terceiros que coloquem obstáculos
ao exercício do direito, havendo oponibilidade erga omnes -- igualmente, um dos
atributos dos direitos reais4.
        ORLANDO GOMES5 considera o compromisso de compra e venda um
novo direito real, mas não pleno ou ilimitado, como a propriedade, e sim um
direito real sui generis, que se reduziria a simples limitação do poder de
disposição do proprietário que o constitui. Uma vez registrado, impedido fica de
alienar o bem, e, se o fizer, o compromissário comprador, sendo titular de um
direito de sequela, pode reivindicar a propriedade do imóvel.
        Segundo o mencionado jurista, trata-se de um direito real sobre coisa
alheia, mas não se configura, como pretendem alguns, como um direito real de
gozo, apesar do direito do compromissário comprador ser tão extenso que se
assemelha ao domínio útil, já que tem a posse do imóvel, podendo dele usar e
gozar. Não satisfaz, também, a sua qualificação como direito real de garantia,
destinado unicamente a assegurar a prestação prometida no contrato preliminar.
Os direitos reais de garantia, aduz, têm finalidade e natureza diversas. Nem é
possível identificá-lo ao usufruto ou à enfiteuse , por notórias as diferenças.
        Igualmente CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA considera a promessa
de compra e venda um "direito real novo, pelas suas características, como por
suas finalidades. E deve, consequentemente, ocupar um lugar à parte na
classificação dos direitos reais. Nem é um direito real pleno ou ilimitado
(propriedade), nem se pode ter como os direitos reais limitados que o Código
Civil, na linha dos demais, arrola e disciplina. Mais próximo da sua configuração,
assinala o aludido civilista, andou SERPA LOPES, quando fez alusão a uma
categoria de direito real de aquisição, ocupada pela promessa de venda" 6.


2. Evolução da promessa de compra e venda no direito brasileiro

       O instituto ora em estudo passou por uma série de fases em nosso direito,
acompanhando o crescimento urbano e o enorme aumento das vendas de
terrenos loteados a prestação.
       O sistema do Código Civil de 1916 permitia que o promitente, com base no
seu art. 1.088, se arrependesse antes de celebrado o contrato definitivo. Com a
expansão imobiliária e a crescente valorização dos terrenos urbanos, muitos
loteadores inescrupulosos, estimulados pelo processo inflacionário e valendo-se
desse permissivo, deixavam de outorgar a escritura definitiva, optando por pagar
perdas e danos ao compromissário comprador, estipuladas geralmente sob a
forma de devolução do preço em dobro, com a intenção de revender o lote,
muitas vezes supervalorizado, com lucro.
        Como o direito era de natureza pessoal, os adquirentes não podiam
reivindicar o imóvel, mas apenas o pagamento das perdas e danos. Preferiam,
então, os vendedores, como mencionado, pagar a indenização a que ficavam
sujeitos, geralmente inferior ao proveito que poderiam auferir, a outorgar a
escritura definitiva do imóvel.
        Com o advento do Decreto-Lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, o
compromisso tornou-se irretratável, conferindo direito real ao comprador, desde
que levado ao registro imobiliário. Tal diploma veio estabelecer uma série de
medidas de proteção aos promitentes compradores de imóveis loteados,
impondo, dentre outras obrigações atribuídas ao vendedor, a de apresentar na
circunscrição imobiliária a prova do domínio do imóvel, o plano de loteamento, a
certidão negativa de impostos e de ônus reais, bem como um exemplar do
contrato-tipo de vendas.
        Tais documentos passaram a ser exigidos antes do início das vendas,
devidamente registrados e fiscalizados pelo oficial do Registro de Imóveis e pelo
juiz. Com tais providências, introduziu-se maior segurança no mercado
imobiliário. A principal inovação consistiu em atribuir ao compromissário
comprador direito real oponível erga omnes, desde que o compromisso fosse
registrado no Registro de Imóveis, como referido. Um contrato nessas condições
conferia ao titular o direito de adjudicação compulsória.
        Se, pagas as prestações todas, o vendedor se recusasse a outorgar a
escritura definitiva, o comprador poderia recorrer ao Judiciário, que lhe
adjudicaria o imóvel objeto do contrato, mediante sentença. E, se o vendedor se
negasse a receber as últimas prestações, o comprador poderia consignar o seu
valor e, então, requerer a adjudicação compulsória.
        O aludido Decreto-Lei n. 58/37 ampliou o rol dos direitos reais
contemplados no Código anterior, com a criação da promessa irretratável de
venda de um bem de raiz. Tal promessa, ou compromisso de compra e venda, é,
como já foi dito, um contrato pelo qual as partes se comprometem a levar a
efeito um contrato definitivo de venda e compra ( pactum de contrahendo). O
consentimento já foi dado, na promessa, convencionando os contratantes reiterá-
lo na escritura definitiva.
        O promitente comprador não recebe o domínio da coisa, mas passa a ter
direitos sobre ela. Estes são, por isso, direitos reais sobre coisa alheia e consistem
em desfrutar desta, em impedir sua válida alienação a outrem e no poder de
ajuizar ação de adjudicação compulsória.
        O regime instituído pelo Decreto-Lei n. 58/37 veio afastar, sem dúvida, os
inconvenientes decorrentes da aplicação do citado art. 1.088 do Código Civil de
1916. Mas só se aplicava aos imóveis loteados. A Lei n. 649, de 11 de março de
1949, deu nova redação ao art. 22 do aludido Decreto-Lei n. 58/37, estendendo tal
proteção aos imóveis não loteados. Com a modificação introduzida
posteriormente pela Lei n. 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o citado art. 22
recebeu a seguinte redação:
        "Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de
compra e venda e cessão de direitos de imóveis não loteados, cujo preço tenha
sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma ou mais prestações,
desde que inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissários direito real
oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória nos
termos dos arts. 16 desta Lei, 640 e 641 do Código de Processo Civil".
        A Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979, denominada Lei do
Parcelamento do Solo Urbano, veio derrogar o Decreto-Lei n. 58/37, que hoje se
aplica somente aos loteamentos rurais. O art. 25 da referida lei declara
irretratáveis e irrevogáveis os compromissos de compra e venda de imóveis
loteados. Qualquer cláusula de arrependimento, nesses contratos, ter-se-á, pois,
por não escrita.
        Em se tratando, porém, de imóvel não loteado, lícito afigura-se
convencionar o arrependimento, afastando-se, com isso, a constituição do direito
real. Inexistindo cláusula nesse sentido, prevalece a irretratabilidade.
        Finalmente, o Código Civil de 2002 dedicou um título ao direito do
promitente comprador, atribuindo-lhe, no art. 1.417, direito real à aquisição do
imóvel mediante promessa de compra e venda em que não se pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, devidamente
registrado.


3. A disciplina do direito do promitente comprador no Código Civil de 2002

        O Código Civil de 2002 disciplina o direito do promitente comprador nos
arts. 1.417 e 1.418. Dispõe o primeiro:
        " Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no
Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à
aquisição do imóvel".
        Trata-se, como expressamente mencionado, de direito real à aquisição do
imóvel, para o futuro. Exige-se, para que se configure: a) inexistência de cláusula
de arrependimento; b) registro no Cartório de Registro de Imóveis.
        O dispositivo em apreço põe fim a antiga polêmica sobre a forma do
contrato, permitindo seja utilizado o instrumento público ou particular. A nova
regra atinge apenas os imóveis não loteados, uma vez que o art. 26 da Lei n.
6.766/79, que disciplina o regime dos loteamentos urbanos, já facultava a
celebração do contrato por instrumento público ou particular.
        A irretratabilidade do contrato resulta da manifestação da promessa
unilateral de vontade. Constitui condição para o nascimento do direito real. Não
se reclama declaração expressa. Para a caracterização da irrevogabilidade basta
a ausência de pactuação sobre o direito de arrependimento. No silêncio do
compromisso, pois, quanto a esse direito, a regra é a irretratabilidade.
        Malgrado alguma controvérsia que ainda paira sobre a necessidade da
outorga conjugal ao promitente vendedor, é ela indispensável, por consistir em
alienação de bem imóvel sujeita a adjudicação compulsória. Segundo estatui o
art. 1.647 do Código Civil, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro,
exceto no regime da separação absoluta, "alienar ou gravar de ônus real os bens
imóveis".
        Por sua vez, preceitua o art. 1.418:
        " O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente
vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da
escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento
preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel".
        O direito de sequela atribuído ao compromissário comprador permite que
exija o cumprimento da promessa de venda, esteja o imóvel com o promitente
vendedor ou com o terceiro a quem foi alienado. Este o recebe onerado pelo
direito real consubstanciado na aludida promessa. O promitente comprador, de
acordo com o novo princípio, tem o poder de exigir a escritura definitiva do
promitente vendedor, originariamente, e do terceiro, se o imóvel lhe tiver sido
alienado após o registro do contrato.
        Recusada a entrega do imóvel comprometido, ou alienado este a terceiro,
"pode o promitente comprador, munido da promessa registrada, exigir que se
efetive, adjudicando-lhe o juiz o bem em espécie, com todos os seus pertences.
Ocorre, então, com a criação deste direito real, que a promessa de compra e
venda se transforma de geradora de obrigação de fazer em criadora de
obrigação de dar, que se executa mediante a entrega coativa da própria coisa" 7.
        O aludido art. 1.418 defere a adjudicação compulsória ao titular de direito
real. Segundo se infere do art. 1.417, retrotranscrito, esse direito real decorre do
registro da promessa de compra e venda e da inexistência de cláusula de
arrependimento.
        Entende, por isso, JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR que perdeu eficácia a
Súmula 239 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "o direito à
adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de
compra e venda no cartório de imóveis", tendo em vista que se trata de
"condição necessária definida no próprio art. 1.417 do CC, ou seja, requisito que
se opera ex lege para a configuração do próprio direito real, não podendo ser
rechaçado por orientação pretoriana, ainda que sumulada, nada obstante
perfeitamente adequada, antes do advento do novo CC" 8.
        No mesmo sentido as manifestações de CARLOS ALBERTO DABUS
MALUF, atualizador da obra de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO9e
MÁRIO MÜLLER ROMITTI 10. Afirma o último que, em razão do disposto no
art. 1.417 do Código Civil, "só poderá postular a adjudicação do imóvel o titular
de compromisso de compra e venda registrado, já que decorrente da promessa
real, e não apenas da promessa. Deixou de ter relevância, face ao texto expresso,
o posicionamento anteriormente firmado, em especial a Súmula 239 do STJ,
segundo a qual o registro objetivaria somente oponibilidade erga omnes, não
interferindo nas relações entre as partes".
        Afigura-se-nos, todavia, que a razão se encontra com RUY ROSADO DE
AGUIAR JÚNIOR quando, comentando o novo Código Civil, afirma: "Sabemos
que as pessoas, quanto mais simples, menos atenção dão à forma e à exigência
de regularizar seus títulos. A experiência revela que os contratos de promessa de
compra e venda de imóveis normalmente não são registrados. Não há nenhum
óbice em atribuir-lhes eficácia entre as partes, possível mesmo a ação de
adjudicação, se o imóvel continua registrado em nome do promitente vendedor.
O Código de Processo Civil (art. 639, atual art. 466-B) não exige o registro do
contrato para o comprador ter o direito de obter do Juiz uma sentença que
produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. Ademais, em se tratando de
bens imóveis, a jurisprudência atribui ao promissário comprador a ação de
embargos de terceiro, mesmo que o documento não esteja registrado; para os
móveis, exclui o primitivo proprietário, promitente vendedor, da responsabilidade
civil pelos danos causados com o veículo pelo promissário comprador" 11.
        Já ORLANDO GOMES12 dizia que o caráter real do compromisso de
compra e venda decorre de sua irretratabilidade, e não do registro no Cartório de
Imóveis. Levando-o a registro, impede-se que o bem seja alienado a terceiro. Ou
seja: o registro só é necessário para a sua validade contra terceiros, produzindo
efeitos, no entanto, sem ele, entre as partes.
        Daí a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cristalizada na
referida Súmula 239 e em julgados que proclamam: "A pretensão de
adjudicação compulsória é de caráter pessoal, restrita assim aos contraentes, não
podendo prejudicar os direitos de terceiros que entrementes hajam adquirido o
imóvel e obtido o devido registro, em seu nome, no ofício imobiliário" 13. Ou,
ainda: "É admissível a execução específica do art. 639 ( atual art. 466-B) do
Código de Processo Civil, ainda que se trate de compromisso preliminar não
inscrito no registro de imóveis" 14.
        Também MARCO AURÉLIO S. VIANA admite que o direito ao contrato
definitivo não decorre apenas da promessa registrada. Mesmo que se pretenda
atribuir ao direito real o condão de autorizar a adjudicação do imóvel, afirma,
"não nos parece que isso seja obstáculo a que se pretenda obter o mesmo
resultado sem o registro" 15.
        Acrescenta o mencionado autor: "Em verdade não se justifica a exigência
de registro prévio do contrato senão como forma de tutelar o promitente
comprador contra alienação por parte do promitente vendedor, limitando ou
reduzindo o poder de disposição deste, ao mesmo tempo que arma o adquirente
de sequela, admitindo que obtenha a escritura até mesmo contra terceiro, na
forma indicada no art. 1.418. Fora disso, não se atende aos fins sociais a que a lei
se dirige, nem à exigência do bem comum. Somente com a exegese proposta é
que alcançamos o logos do razoável, que se encontra no âmbito do citado art. 5º
da Lei de Introdução".
        Na mesma linha, sustenta ARNALDO RIZZARDO16 ser possível a
adjudicação compulsória mesmo sem o registro do compromisso, malgrado os
dizeres do art. 1.417 do novo Código. O art. 25 da Lei n. 6.766/79, aduz, veio
esclarecer o efeito específico e único do registro: conferir "direito real oponível a
terceiros".
        Compete, pois, ao adquirente precaver-se contra expedientes ilícitos de
venda sucessiva do mesmo bem, registrando o compromisso no ofício
imobiliário. Todavia, mesmo sem o registro poderá pleitear a adjudicação
compulsória do imóvel registrado em nome do promitente vendedor.
        Para que o compromissário comprador possa valer-se da ação de
adjudicação compulsória é mister comprovar o cumprimento cabal do que lhe
competia, conforme avençado no contrato, especialmente o pagamento integral
do preço. Se necessário, ante a recusa injustificada do promitente vendedor em
receber o pagamento das últimas prestações para, de má-fé, prejudicar o
ajuizamento da aludida ação, pode efetuar a consignação ou depositar as
prestações faltantes junto à inicial da referida ação17.
        Destaque-se, ainda, a cessibilidade da promessa. É um direito que pode
ser transferido mediante cessão por instrumento público ou particular. No
entanto, para que produza efeitos em relação a terceiros, deve ser levada a
registro.
        Se o compromissário comprador deixar de cumprir a sua obrigação,
atrasando o pagamento das prestações, poderá o vendedor pleitear a resolução do
contrato, cumulada com pedido de reintegração de posse. Antes, porém, terá de
constituir em mora o devedor, notificando-o (judicialmente ou pelo Cartório de
Registro de Imóveis) para pagar as prestações em atraso no prazo de trinta dias,
se se tratar de imóvel loteado (Lei n. 6.766/79, art. 32), ou de quinze dias, se for
imóvel não loteado (Dec.-Lei n. 745/69), ainda que no contrato conste cláusula
resolutiva expressa. Neste último caso, a notificação prévia ou premonitória pode
ser feita judicialmente ou pelo Cartório de Títulos e Documentos.
        Embora a citação para a ação constitua em mora o devedor e seja
considerada a mais severa das interpelações (CPC, art. 219), nos casos
mencionados deve ser prévia. Dispõe a Súmula 76 do Superior Tribunal de
Justiça que "a falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel
não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor" 18.
        Têm os tribunais, especialmente o Superior Tribunal de Justiça,
proclamado que "o compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato
em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover
ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas". Neste caso, "a
promitente vendedora tem a obrigação de devolver, de uma só vez, as parcelas
pagas pelo comprador inadimplente, assistindo-lhe o direito de reter um
percentual a título de perdas e danos, sendo incabível, no entanto, o desconto pela
fruição do imóvel quando tal pedido tratar-se de inovação recursal. O promitente
comprador tem direito à indenização pelos valores gastos com benfeitorias úteis
realizadas no imóvel quando inexiste ressalva no contrato e não estava de má-fé.
Se a cláusula compensatória pela rescisão intempestiva do contrato pode ficar
desprovida de caráter coativo, é razoável que o gasto com corretagem seja
restituído pelo promitente comprador, especialmente quando há a obrigação pela
restituição de benfeitorias" 19.
        Nessa linha as primeiras súmulas de jurisprudência da Seção de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
        1. "O compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode
pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação
com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário
vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do
bem".
        2. "A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de
compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à
forma de parcelamento prevista para a aquisição".
        3. "Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à
devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser repostas
ao estado anterior, independentemente de reconvenção".




1 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 4, p. 528-529.
2 Direitos reais, p. 360-361.
3 Mário Müller Romitti, Comentários ao Código Civil brasileiro, v. XIII, p. 47;
Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. IV, p. 445.
"Adjudicação compulsória. Inadmissibilidade. Compromisso de compra e venda.
Descaracterização. Mero recibo particular de compra e venda que não contém
as cláusulas necessárias para a transmissão da propriedade do imóvel.
Exigibilidade de que o título apresentado preencha todas as condições da validade
do contrato definitivo. Inteligência do art. 639 do CPC" ( RT, 776/211).
4 Marco Aurélio S. Viana, Comentários ao novo Código Civil, v. XVI, p. 691.
5 Direitos reais, cit., p. 365-366.
6 Instituições, cit., v. IV, p. 445-446.
7 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 450-451.
8 Novo Código Civil comentado, p. 1247.
9 Curso de direito civil, v. 3, p. 327.
10 Comentários, cit., v. XIII, p. 51.
11 Projeto do Código Civil ­ As obrigações e os contratos, RT, 775/27.
Proclama a Súmula 84 do STJ: "É admissível a oposição de embargos de terceiro
fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de
imóvel, ainda que desprovido de registro".
12 Contratos, p. 268.
Em parecer publicado na RT, 469/39 salientou Orlando Gomes: "O novo Código
de Processo Civil limpou a área para a aceitação em sentença,
independentemente da inscrição, da execução coativa em forma específica da
obrigação de emitir declaração negocial contraída em promessa irretratável de
venda (artigos 632 a 645 do CPC)".
13 REsp 27.246-RJ, 4ª T., rel. Min. Athos Gusmão Carneiro.
Dispõe a Súmula 168 do STF: "Para os efeitos do Decreto-Lei n. 58, de 10 de
dezembro de 1937, admite-se a inscrição imobiliária do compromisso de compra
e venda no curso da ação".
14 REsp 6.370, rel. Min. Nilson Naves, DJU, 9-9-1991.
15 Comentários, cit., v. XVI, p. 691-695.
16 Direito das coisas, p. 1006.
17 "Adjudicação compulsória. Indispensabilidade da demonstração da efetiva
quitação do preço ajustado. Exigência que não se afasta nem mesmo diante da
revelia do requerido" ( RT, 790/408). "Adjudicação compulsória. Compromisso
de compra e venda. Contrato devidamente registrado, ultimado o pagamento
integral do preço e estando quite com os impostos e taxas. Admissibilidade da
medida se houver recusa no fornecimento da escritura de compra e venda" ( RT,
783/438).
18 "Compromisso de compra e venda. Notificação prévia. Constituição em mora
do devedor. Ausência daquela que acarreta a extinção do processo. Inteligência
do art. 1º do Dec.-Lei 745/69" (STJ, RT, 809/215).
19 STJ, AI 791.006-MG, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 29-8-2006;
EREsp 59.870-SP, 4 ª T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 9-12-2002, in RSTJ ,
171/206).
                           Título X
 DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA (DO PENHOR, DA HIPOTECA E
                       DA ANTICRESE)


                                CAPÍTULO I
                            DISPOSIÇÕES GERAIS




                      Sumário: 1. Conceito e características. 2. Requisitos dos
              direitos reais de garantia. 2.1. Requisitos subjetivos. 2.2. Requisitos
              objetivos. 2.3. Requisitos formais. 3. Efeitos dos direitos reais de
              garantia. 3.1. Direito de preferência. 3.2. Direito de sequela. 3.3.
              Direito de excussão. 3.4. Indivisibilidade. 4. Vencimento antecipado
              da dívida. 5. Garantia real outorgada por terceiro. 6. Cláusula
              comissória. 7. Responsabilidade do devedor pelo remanescente da
              dívida.


1. Conceito e características

        Nas sociedades primitivas desconhecia-se a existência da garantia real.
Respondia o devedor com a sua pessoa, isto é, com o próprio corpo pelo
pagamento de suas dívidas. Em alguns povos era ele adjudicado ao credor. Em
outros, tornava-se escravo do seu credor, juntamente com sua mulher e filhos.
        Mesmo em Roma, na época da Lei das XII Tábuas, que representou a
primeira codificação de seu direito, podia o devedor ser encarcerado pelo
credor, que tinha o direito de vendê-lo e até matá-lo. Se houvesse mais de um
credor, instaurava-se sobre o seu corpo um estranho concurso creditório,
levando-o além do Tibre, onde se lhe tirava a vida, repartindo-se o cadáver.
        Posteriormente, já numa fase mais avançada, com o progresso da
civilização e da ordem jurídica, a Lex Poetelia Papiria aboliu a execução contra
a pessoa do devedor, instituindo a responsabilidade sobre seus bens, se a dívida
não procedia de delito1.
        Desde então tem sido adotado, nas diversas legislações, o princípio da
responsabilidade patrimonial, segundo o qual é o patrimônio do devedor que
responde por suas obrigações. Desse modo, o patrimônio do devedor constitui a
garantia geral dos credores. Efetiva-se pelos diversos modos de constrição
judicial (penhora, arresto, sequestro), pelos quais se apreendem os bens do
devedor inadimplente para vendê-los em hasta pública, aplicando-se o produto da
arrematação na satisfação do crédito do exequente.
        Essa garantia geral pode, todavia, mostrar-se ineficaz, nas diversificadas
relações contratuais. Não poucas vezes, em virtude de desequilíbrios financeiros,
os débitos se acumulam e acabam ultrapassando o valor do patrimônio do
devedor. Diz-se que este se encontra, então, em estado de insolvência, uma vez
que o seu ativo, representado por seus bens, já não é suficiente para responder
pelo seu passivo.
        Para contornar tal situação, procuram os credores cercar-se de maiores
garantias. Podem elas ser pessoais ou fidejussórias, e reais. Nas de caráter
pessoal, terceira pessoa se obriga, por meio de fiança, a solver o débito, não
satisfeito pelo devedor principal. Nas de natureza real, o próprio devedor, ou
alguém por ele, oferece todo ou parte de seu patrimônio para assegurar o
cumprimento da obrigação.
        Conheceram os romanos, além da garantia de natureza pessoal, sob a
forma de fiança, diversas modalidades de garantia real, como a fiducia, o pignus,
a hipoteca e a anticrese. A primeira a surgir foi a fiducia. Por intermédio dela, o
devedor transmitia ao credor a propriedade de coisa que lhe pertencia e que lhe
seria restituída, quando resgatado o débito. Essa garantia real não resguardava
satisfatoriamente o devedor, que se via desapossado da coisa, sem meios de
impedir que o credor a alienasse, frustrando a sua restituição ao devedor 2.
        Procurou-se, então, a solução para tal inconveniente no pignus, que
consistia na entrega efetiva de uma coisa ao credor, mas, em vez de fazer-se a
mancipatio, como na fidúcia, em vez de se oferecer a propriedade, apenas se
concedia ao credor a posse, protegida pelos interditos. O credor ficava com a
coisa, mas não lhe adquiria a propriedade, e a devolvia depois do pagamento do
débito.
        Essa modalidade, denominada também datio pignoris, evoluiu para a
forma de conventio pignoris, acarretando a inversão do instituto. Por motivos de
utilidade econômica, a coisa, embora dada em pignus, ficava nas mãos do
próprio devedor, e o credor então tinha apenas o direito de reclamar para si a
coisa se a obrigação não fosse cumprida. Isto porque, se um lavrador precisasse
de crédito e oferecesse em pignus os seus instrumentos agrícolas, os seus
escravos, os seus animais, e se esses objetos vários fossem entregues ao credor,
ficaria ele, como devedor, tolhido dos próprios meios de saldar a sua dívida.
        Resolveu-se, então, que, em vez de uma datio pignoris, fazia-se uma
conventio pignoris. O devedor dava os objetos em garantia, mas estes ficavam
em mãos do devedor; e, se a dívida não fosse paga, então o credor os apreendia.
        Nasceu aí o direito real de garantia, um direito que se exerce sobre a coisa
e que dava lugar a uma verdadeira actio in rem, representando, portanto, algo
mais do que um simples contrato. Os seus elementos se estenderam a outra
modalidade, designada pelo nome grego de hypotheca, tal como até hoje
subsiste 3.
       No direito romano não se estabeleceu, todavia, uma distinção precisa
entre o pignus e a hypotheca -- o que levou alguns estudiosos a dizerem 4que
entre o penhor e a hipoteca só difere o nome.
        Os romanos desenvolveram também, como mencionado, a anticrese ,
outra modalidade de garantia real, pela qual o credor utiliza coisa pertencente ao
devedor, dela retirando os respectivos frutos e imputando-os no pagamento da
dívida.
        Além dos privilégios a certos créditos criados pela lei, podem as partes
convencionar uma segurança especial de recebimento de crédito, a que dá o
nome de garantia, porque, como já ressaltado, muitas vezes os débitos excedem
o valor do patrimônio do devedor. Pode, então, o credor exigir maiores garantias,
fidejussórias ou reais, não se contentando com a garantia geral representada pelo
aludido patrimônio.
        A garantia fidejussória ou pessoal é aquela em que terceiro se
responsabiliza pela solução da dívida, caso o devedor deixe de cumprir a
obrigação. Decorre do contrato de fiança (CC, art. 818). É uma garantia relativa,
porque pode acontecer que o fiador se torne insolvente por ocasião do
vencimento da dívida.
        A garantia real é mais eficaz, visto que vincula determinado bem do
devedor ao pagamento da dívida. Em vez de ter-se, como garantia, o patrimônio
do devedor, no estado em que se acha ao se iniciar a execução, obtém--se, como
garantia, uma coisa, que fica vinculada à satisfação do crédito. E pouco importa,
daí por diante, o estado em que se venha encontrar o patrimônio do devedor, uma
vez que a coisa está ligada ao cumprimento daquela obrigação. Se o devedor
perder toda a sua fortuna, inclusive a coisa que escolheu para responder pelo seu
compromisso, tal fato em nada atingirá a segurança, porque a coisa, saindo do
patrimônio do devedor, terá ido para outro patrimônio. E, onde quer que se
encontre, poder-se-á transformá-la no seu valor, e com esse valor satisfazer o
cumprimento da obrigação5.
        O Código Civil brasileiro contempla, no Título em epígrafe, as seguintes
modalidades de garantia: penhor, hipoteca e anticrese (art. 1.419).
        A Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, criou uma nova modalidade: a
alienação fiduciária, disciplinada no novo Código Civil como propriedade
fiduciária (arts. 1.361 a 1.368), já por nós estudada.
        Para ORLANDO GOMES, direito real de garantia é o que "confere ao
credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor do bem aplicado
exclusivamente à sua satisfação. Sua função é garantir ao credor o recebimento
da dívida, por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento. O direito do
credor concentra-se sobre determinado elemento patrimonial do devedor. Os
atributos de sequela e preferência atestam sua natureza substantiva e real" 6.
        No caso do penhor, que tem por objeto bens móveis, e da hipoteca, que
recai sobre imóveis, o bem dado em garantia é penhorado, havendo
impontualidade do devedor, e levado à hasta pública. O produto da arrematação
destinar-se-á preferencialmente ao pagamento do credor pignoratício ou
hipotecário. Os quirografários só terão direito às sobras, que lhes serão rateadas.
Na anticrese , a coisa dada em garantia passa às mãos do credor, que procura
pagar-se com as rendas por ela produzidas.
       Os direitos reais de garantia distinguem-se, em princípio, quanto ao objeto,
porque o penhor recai em coisas móveis, enquanto a hipoteca e a anticrese , em
bens imóveis. Tal distinção não pode, hoje, ser considerada absoluta, não só
porque se admite penhor de imóveis, mas, também, hipotecas de móveis, como,
por exemplo, a hipoteca de navios e aviões, e até de automóveis, como sucede
em algumas legislações.
       Levando-se em conta a titularidade da posse do bem dado em garantia,
afirma-se que, no penhor e na anticrese , a coisa deve ser entregue ao credor, que
passa a ser seu possuidor direto. Na hipoteca, conserva-se em poder do devedor,
ou de quem o dá em garantia, não ocorrendo o deslocamento da posse. Essa
distinção também vem perdendo valor, uma vez que, hoje, admitem-se formas
de penhor nas quais o bem continua em poder do proprietário, não se verificando
a tradição que investe o credor pignoratício em sua posse.
       Quanto à forma do exercício do direito o penhor e a hipoteca distinguem-
se da anticrese , porque tanto o credor pignoratício como o hipotecário podem, no
caso de inadimplemento da obrigação, promover a venda judicial da coisa
gravada para, com o preço apurado, satisfazerem-se preferencialmente. O
credor anticrético não dispõe do jus vendendi, mas tão somente do direito de reter
a coisa enquanto a dívida não for paga 7.
        Trata-se o penhor, a hipoteca e a anticrese de direitos reais (CC, art.
1.419), pois são munidos das prerrogativas próprias de tais direitos, mas
acessórios, uma vez que visam garantir uma dívida, que é a principal.
        Sendo os direitos reais de garantia acessórios da obrigação, cujo
cumprimento asseguram, seguem o destino desta. Assim, extinta a obrigação
principal, desaparece o direito real de garantia, mas a recíproca não é
verdadeira. Mesmo que, por exemplo, seja anulada a garantia, subsistirá a
obrigação, cujo cumprimento se destina a assegurar.
        Os direitos reais de garantia não se confundem com os de gozo ou de
fruição. Estes têm por conteúdo o uso e fruição das utilidades da coisa, da qual o
seu titular tem posse direta, implicando restrições ao jus utendi e fruendi do
proprietário. Nos direitos reais de garantia há vinculação de um bem, pertencente
ao devedor, ao pagamento de uma dívida, sem que o credor possa dele usar e
gozar, mesmo quando o tem em seu poder, como no penhor, sendo que qualquer
rendimento desse bem é destinado exclusivamente à liquidação do débito, como
na anticrese.
        Os direitos reais de gozo são autônomos, enquanto os de garantia são
acessórios. Não se confundem, também, com os privilégios. Estes asseguram
preferência sobre todo o patrimônio do devedor e decorrem da lei, não
assegurando poder imediato sobre os bens. Aqueles decorrem de convenção
entre as partes e envolvem bens determinados, que ficam vinculados ao
cumprimento da obrigação.
        O art. 80, I, do Código Civil considera imóveis, para os efeitos legais, os
direitos reais de garantia e as ações que os asseguram.


2. Requisitos dos direitos reais de garantia

2.1. Requisitos subjetivos
        Para validade da garantia real exige a lei, além da capacidade geral para
os atos da vida civil, a especial para alienar. Dispõe, com efeito, o art. 1.420 do
Código Civil, na sua primeira parte, que " só aquele que pode alienar poderá
empenhar, hipotecar ou dar em anticrese ".
        Justifica-se a exigência porque o bem dado em garantia pode, não paga a
dívida, ser penhorado e vendido em hasta pública. A penhora constitui um
começo de venda, de alienação forçada. O estabelecimento da garantia real
implica, pois, submissão a esse regime, que pode resultar, caso a dívida não seja
saldada, na inexorável alienação judicial do bem.
        Em regra, pois, somente o proprietário pode dar bens em garantia. Não
basta, todavia, essa qualidade. Faz-se mister que, além do domínio, tenha ainda a
livre disposição da coisa. Nula será a constituição desse direito, feita por quem
não preenche esse requisito. Se a garantia abrange diversos bens, mas alguns
deles não pertencem ao devedor, somente quanto a estes não prevalece o ato.
        Em linhas gerais, não podem hipotecar, dar em anticrese ou empenhar 8:
        a) os menores de 16 anos, que o art. 3º, I, do Código Civil considera
absolutamente incapazes. Isso não significa que os filhos menores não possam,
por meio de seus genitores, que os representam, oferecer, nos casos de
necessidade ou evidente utilidade da prole, bens em garantia real de seus débitos,
mediante prévia autorização judicial (art. 1.691);
        b) os maiores de 16 anos e menores de 18, sem a assistência do
representante legal. Mesmo devidamente assistidos, necessitam também de
licença da autoridade judiciária competente;
        c) os menores sob tutela, salvo se assistidos pelo tutor e autorizados pelo
juiz. Os arts. 1.748, IV, e 1.750 do Código Civil de 2002 permitem que o tutor
aliene bens do tutelado, desde que devidamente autorizado pelo juiz. Se pode o
mais, isto é, alienar, evidentemente pode o menos, que é oferecer o bem em
garantia real;
        d) os interditos em geral, salvo se representados e autorizados pelo juiz.
Aplicam-se à hipótese as mesmas razões mencionadas no caso dos menores sob
tutela, por força do disposto no art. 1.781 do estatuto civil;
        e) os pródigos, quando atuam sozinhos. Quando, porém, encontram-se
assistidos por seu curador, podem fazê-lo, sem mesmo necessidade de
autorização judicial, uma vez que a sua situação é regida por norma especial.
Dispõe, com efeito, o art. 1.782 do Código Civil que a interdição do pródigo
somente o priva de, sem curador, praticar atos que não sejam de mera
administração do patrimônio, dentre os quais se insere o oferecimento de
garantia real9;
        f) as pessoas casadas, uma vez que o art. 1.647, I, do Código Civil proíbe
os cônjuges de gravar de ônus reais os bens imóveis, sem autorização do outro,
exceto no regime da separação absoluta. Não existe, todavia, a mesma restrição
quanto ao penhor, que incide, em regra, apenas sobre bens móveis. O art. 1.656
do novo diploma permite ainda que, no pacto antenupcial que adotar o regime de
participação final nos aquestos, convencionem os cônjuges " a livre disposição dos
bens imóveis" que integrem o seu patrimônio particular. Permissão assim tão
ampla abrange a de darem em garantia real os aludidos bens10.
        A falta da vênia conjugal torna anulável o ato praticado, segundo dispõe o
art. 1.649 do Código Civil, podendo o outro cônjuge, e não quem o praticou,
pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.
Não existe regra idêntica para os companheiros, podendo suceder a alienação
unilateral de um bem, ou a constituição de direito real, por um deles, ilaqueando
a boa-fé do terceiro. Nas hipóteses mencionadas serão preservados os interesses
dos terceiros de boa-fé, resolvendo-se os eventuais prejuízos em perdas e danos
dos companheiros11;
        g) o inventariante não pode igualmente constituir hipoteca ou outro direito
real de garantia sobre bens que integram o acervo hereditário, salvo mediante
autorização judicial. Todavia, o herdeiro, aberta a sucessão, pode dar em
hipoteca sua parte ideal, que deverá ser separada na partilha e atribuída ao
arrematante. Uma vez que o herdeiro pode ceder a terceiros os seus direitos
hereditários, considerados imóveis para os efeitos legais (CC, art. 80, II),
mediante escritura pública (art. 1.793), nada obsta a que os ofereça em garantia
hipotecária. Em caso de execução da dívida, os coerdeiros terão preferência
para a arrematação, tanto por tanto (art. 1.794).
        A garantia oferecida pelo coerdeiro só pode concernir à quota hereditária.
Será ineficaz se incidir sobre bem da herança considerado singularmente,
aplicando-se analogicamente à hipótese o § 2º do citado art. 1.793, que trata da
cessão de direitos hereditários. Embora ineficaz, tal oferta poderá, todavia, por
força do disposto no § 1º do art. 1.420 do Código Civil, produzir todos os efeitos,
desde o momento em que se constituiu a garantia, se o herdeiro cedente, após a
partilha, vier a ser contemplado com o aludido bem singular, dele se tornando
proprietário;
        h) o falido, porque privado da administração de seus bens, também não
pode, desde a decretação da quebra, constituir direito real de garantia, como
prevê o art. 102 da nova Lei de Falências (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). Dispõe o
art. 66 da aludida lei que, "após a distribuição do pedido de recuperação judicial,
o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente,
salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê, com
exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial";
        i) o mandatário que não dispõe de poderes especiais e expressos.
        O ascendente , malgrado respeitáveis opiniões em contrário, pode
hipotecar bens a descendente , sem consentimento dos outros, não se lhe
aplicando a limitação referente à venda, imposta no art. 497 do Código Civil, que
deve ser interpretado restritivamente, sem ampliação analógica, por cercear o
direito de propriedade.
        Ressalva-se no entanto, como lucidamente observa ALDEMIRO
REZENDE DANTAS JÚNIOR, que não poderiam o "credor e o devedor, no
caso ascendente e descendente, valer-se da permissão contida no artigo 1.428,
parágrafo único, que permite que o devedor, após o vencimento da dívida, possa
ajustar com o credor a dação da coisa em pagamento da dívida, pois nesse caso
estaria sendo feita a transferência do bem pelo ascendente ao descendente, e aí
sim estaria presente a mesma ratio legis que motivou o legislador no artigo 496
do Código, ou seja, aí poderia ser facilmente burlada a norma legal que busca
evitar que seja fraudada a igualdade dos quinhões dos herdeiros" 12.
        Estabelece o § 1º do art. 1.420 do Código Civil que a aquisição
superveniente da propriedade " torna eficaz, desde o registro, as garantias reais
estabelecidas por quem não era dono".
        Trata o dispositivo da constituição de garantia real sobre coisa alheia.
Opera-se a revalidação da garantia real concernente a bens que não estão, em si
mesmos, impossibilitados de serem alienados, mas que não o podem ser pelo
agente em razão de não lhe pertencerem, como, verbi gratia, o que adquiriu a
non domino. A garantia que era ineficaz revigora-se com a aquisição ulterior do
domínio, como se nunca tivesse padecido do defeito.
        A regra ora comentada encontra-se na mesma linha da estabelecida no
art. 1.268 do Código Civil. No caput proclama o aludido dispositivo que a tradição,
feita por quem não seja proprietário, não aliena a propriedade. Acrescenta,
porém, no § 1º que, todavia, " se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante
adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferência desde o
momento em que ocorreu a tradição".
        Também no instante em que se constituiu a garantia o proprietário não era
proprietário da coisa. Mas o domínio superveniente valida o ato praticado, para
proteger a boa-fé daquele que contratou na convicção de que o devedor era o
proprietário.
        O novo Código Civil evoluiu, em relação ao diploma de 1916, não mais
exigindo, para que haja a revalidação da garantia, que aquele que a ofereceu,
embora não fosse o proprietário, possuísse a coisa como se o fosse, mesmo
porque, no caso dos bens móveis, a simples posse já é suficiente para presumir a
propriedade do possuidor, inexistindo meios de o credor conferir essa
propriedade aparente.

2.2. Requisitos objetivos
        Dispõe o art. 1.420 do Código Civil, na sua segunda parte, que " só os bens
que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca".
        Não podem, assim, ser objeto de garantia, sob pena de nulidade, os bens
fora do comércio, como os públicos, os inalienáveis enquanto assim
permanecerem, o bem de família, os imóveis financiados pelos Institutos e
Caixas de Aposentadorias e Pensões (Dec.-Lei n. 8.618, de 10-1-1946).
        A possibilidade ou não de o condômino constituir direito real de garantia
sobre coisa que pertença em comum a vários proprietários já suscitou acirrada
controvérsia. O art. 757 do Código Civil de 1916 exigia a anuência de todos os
condôminos não só quando a garantia recaísse sobre a coisa comum em sua
totalidade, como também quando o gravame incidisse somente sobre a parte
ideal do devedor hipotecário, sendo a coisa indivisível. Se divisível, tal anuência
era dispensada.
        A jurisprudência, entretanto, dispensava a concordância dos demais
comunheiros para a oneração da parte ideal de um dos condôminos, mesmo em
se tratando de coisa indivisível, por não implicar tal gravame, ainda que
indiretamente, qualquer prejuízo para os demais consortes. Mesmo porque o art.
623, III, do aludido diploma autorizava o condômino a gravar a respectiva parte
indivisa. A dificuldade residia na especificação ou individuação da coisa gravada.
Mas podia ser removida, fazendo-se o registro com a referência de que o imóvel
se acha em comum, discriminando-se-lhe, em seguida, as confrontações gerais,
pertinentes ao todo.
        O Código Civil de 2002 afastou qualquer dúvida que ainda pudesse subsistir
a respeito dessa questão, admitindo de forma expressa que cada um dos co-
proprietários pode oferecer sua própria quota em garantia real. Dispõe
textualmente o § 2º do citado art. 1.420 que " a coisa comum a dois ou mais
proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o
consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real
a parte que tiver".
        O art. 1.314 do novo diploma, referindo-se ao condomínio geral, repete a
regra que constava do mencionado art. 623, III, do Código anterior, admitindo
que cada um dos condôminos possa alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la,
oferecendo-a em garantia real. E o art. 1.420, § 2º, supratranscrito, limitou-se a
salientar que cada condômino pode gravar sua quota ideal, sem fazer qualquer
distinção sobre a divisibilidade ou indivisibilidade da coisa comum.
        Para atender ao princípio da especialização, que orienta o registro
imobiliário, deve descrever todo o imóvel e esclarecer que ele se encontra em
comum, incidindo a garantia na parte ideal que lhe cabe.

2.3. Requisitos formais
       Impõe a lei a observância de formalidades para que os contratos de
penhor, hipoteca e anticrese tenham eficácia em relação a terceiros, atentando
para a sua repercussão social, derivada do fato de destacarem do patrimônio do
devedor um bem que era garantia comum a todos os credores, para tornar-se
segurança de um só. Essa eficácia é alcançada pela especialização e pela
publicidade .
        A especialização é a descrição pormenorizada, no contrato, do bem dado
em garantia, do valor do crédito, do prazo fixado para pagamento e da taxa de
juros, se houver. A publicidade é dada pelo registro do título constitutivo no
Registro de Imóveis (hipoteca, anticrese e penhor rural, cf. arts. 1.438 e 1.492 do
CC e 167 da LRP) ou no Registro de Títulos e Documentos (penhor convencional,
cf. arts. 221 do CC e 127 da LRP). A tradição constitui um elemento importante
do penhor, embora possa ser constituído por instrumento particular. A sua
eficácia em relação a terceiros é alcançada após o registro do contrato no
Registro de Títulos e Documentos, como mencionado, na forma do art. 221 do
Código Civil.
        A especialização é exigida no art. 1.424 do Código Civil, que assim dispõe:
        " Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de
não terem eficácia:
        I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;
        II - o prazo fixado para pagamento;
        III - a taxa dos juros, se houver;
        IV - o bem dado em garantia com as suas especificações".
        A finalidade da especialização é demonstrar a situação do devedor,
colocando terceiros, que eventualmente tenham interesse em com ele negociar,
ao par de sua condição econômico-financeira. Podem também verificar quais os
bens destinados preferencialmente à solução daquele débito e que serão
excluídos da execução promovida pelos quirografários.
        A ausência desses requisitos não acarreta, porém, a nulidade do contrato,
mas apenas a sua ineficácia, pois não produz os efeitos próprios de um direito
real. Valerá apenas como direito pessoal, vinculando somente as partes que
intervieram na convenção. Em consequência, fica o credor privado da sequela,
da preferência e da ação real, restando-lhe apenas o direito de participar do
concurso de credores, na condição de quirografário13.
        A ausência dos requisitos apontados impede que se constitua direito real,
mas não impede que se produzam efeitos entre as partes. Configura-se hipótese
de ineficácia relativa, ou de inoponibilidade, que decorre da ausência dos
requisitos legais, o que inibe se possa falar em constituição de garantia real14.
        Embora o aludido art. 1.424 exija, em primeiro lugar, declaração sobre o
total da dívida ou sua estimação, torna-se impossível, porém, em certos casos, a
menção de quantia exata, como sucede nos contratos de financiamento para
construção, ou de abertura de crédito em conta-corrente. Em qualquer dessas
hipóteses, basta se estime o máximo do capital mutuado, que ficará garantido; se
ultrapassado, com fornecimento de novas somas, o mutuante tornar-se-á mero
credor quirografário pelo excedente. Se se omitir o prazo para o pagamento do
débito, prevalecerão as normas gerais do direito civil, principalmente as dos arts.
331, 332 e 13415.


3. Efeitos dos direitos reais de garantia

       Dispõe o art. 1.422 do Código Civil:
       " O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa
hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores,
observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro".
       O principal efeito das garantias reais consiste no fato de o bem, que era
segurança comum a todos os credores e que foi separado do patrimônio do
devedor, ficar afetado ao pagamento prioritário de determinada obrigação.
Visam elas proteger o credor da insolvência do devedor. Com a sua outorga, a
coisa dada em garantia fica sujeita, por vínculo real, ao cumprimento da
obrigação.
       Disso decorrem, ainda, os seguintes efeitos: a) direito de preferência ou
prelação; b) direito de sequela; c) direito de excussão; d) indivisibilidade.

3.1. Direito de preferência
        Consiste a preferência ( jus praeferendi) ou prelação no direito, concedido
ao seu titular, de pagar-se com o produto da venda judicial da coisa dada em
garantia, excluídos os demais credores, que não concorrem com o primeiro, no
tocante a essa parte do patrimônio do devedor. Somente após pagar-se ao
preferente é que as sobras, se houver, serão rateadas entre os demais credores16.
        O direito de preferência subsume-se no seguinte princípio: prior tempore
potior iure , de aplicação geral em matéria de direitos reais (primeiro no tempo,
melhor no direito).
        A preferência é assegurada ao credor com garantia real por todas as
legislações. Tem ele o direito de receber do preço obtido na execução da coisa
onerada, de preferência a qualquer outro, de modo geral, o quanto baste para o
seu pagamento integral. Se o preço for insuficiente, continuará credor sem
privilégio, do que faltar 17. A sua condição quanto a essa parte será, assim, a de
credor quirografário.
        O perfil da garantia real se revela mais nitidamente na insolvência do
devedor: alienados em hasta pública os seus bens, que se apura serem
insuficientes para solver todas as obrigações, instaura-se concurso de credores,
que receberão do acervo comum na proporção dos seus créditos. Todavia, o
credor privilegiado será pago preferencialmente com o produto da venda do bem
dado em garantia, gozando assim da faculdade de receber sem se sujeitar ao
rateio18.
       Preferência é, destarte, a primazia deferida a determinado credor, em
virtude da natureza de seu crédito, de receber, preterindo aos concorrentes. O
bem gravado é aplicado à satisfação exclusiva da dívida, sendo subtraído, no
limite do seu valor, à execução coletiva 19.
        A aludida primazia, no entanto, não beneficia o credor anticrético. O
direito deste é regulado no art. 1.423 do Código Civil, que lhe assegura, em
compensação, a prerrogativa de " reter em seu poder o bem, enquanto a dívida
não for paga", direito que se extingue " decorridos quinze anos da data de sua
constituição".
        O crédito real prefere, pois, ao pessoal, ainda que privilegiado. Dispõe,
com efeito, o art. 961 do Código Civil, que " o crédito real prefere ao pessoal de
qualquer espécie; o crédito pessoal privilegiado, ao simples; e o privilégio
especial, ao geral".
        Há, todavia, exceções a esse princípio, como proclama o parágrafo único
do art. 1.422 retrotranscrito: " Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as
dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a
quaisquer outros créditos". Foram tais exceções assim enumeradas por
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO20: a) em favor das custas judiciais
com a execução hipotecária; b) as despesas com a conservação da coisa, feitas
por terceiro, com assentimento do credor e do devedor, depois da constituição da
hipoteca; c) a dívida proveniente de salário de trabalhador agrícola, pelo produto
da colheita para a qual haja concorrido com o seu trabalho; d) os impostos e
taxas devidos à Fazenda Pública, em qualquer tempo (Dec. n. 22.866, de 28-6-
1933; Lei n. 5.172, de 25-10-1966, art. 186); e) as debêntures prevalecem
também contra os outros créditos, hipotecários, pignoratícios e anticréticos, se as
hipotecas, penhores e anticreses não se acharem anterior e regularmente
inscritas (Dec. n. 177-A, de 15-9-1893, art. 1º, § 1º, ns. I e II).
        Além das hipóteses mencionadas, em que o credor com garantia real é
preterido pelo que desfruta do privilégio, também a nova Lei de Falências (Lei n.
11.101, de 9-2-2005) manda pagar preferentemente aos credores com garantia
real os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a cento e cinquenta
salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho (art. 83),
bem como os extraconcursais enumerados no art. 84.
        O Código Civil de 2002, no título concernente a preferências e privilégios
creditórios, estabelece, no art. 957, que, " não havendo título legal à preferência,
terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum". E, no art. 958,
estatui que " os títulos legais de preferência são os privilégios e os direitos reais".
        Conclui-se, portanto, que, inexistindo preferência ou privilégio, o rateio se
fará tão somente em atenção ao montante dos créditos, dividindo-se somente
nessa proporção o patrimônio do devedor, sem precedência de qualquer credor.
Privilégio é um direito pessoal de ser pago de preferência aos outros, em
consequência da qualidade do crédito. Representa, assim, um direito que a
qualidade do crédito atribui ao credor de ser preferentemente pago em face dos
demais credores. Constitui forma especial de satisfação do débito.
        O privilégio não é um direito real, senão uma relação jurídica acessória. É
um direito que decorre da lei. Desse modo, não pode ser estabelecido por
convenção. Diz-se que o privilégio é geral quando se refere a todos os bens do
devedor; e especial, quando se refere apenas a determinados bens.
        Dispõe o art. 961 do Código Civil, como já mencionado, que " o crédito
real prefere ao pessoal de qualquer espécie; o crédito pessoal privilegiado, ao
simples; e o privilégio especial, ao geral".
        Crédito real é o originado pelos direitos reais de garantia a que se refere o
Título X do Livro III (Direito das Coisas): o penhor, a hipoteca e a anticrese. Sem
o vínculo real, o credor, ainda que privilegiado, não tem ação para reclamar,
como especialmente ligada ao seu crédito, uma coisa determinada, sobre o valor
da qual se efetive a sua preferência. Se o devedor alienar a coisa, o credor pode
recorrer à ação pauliana, com supedâneo no princípio da responsabilidade
patrimonial do devedor, e não por um poder especial que o privilégio lhe confira.
        Crédito especial privilegiado é o que recai sobre coisa determinada, em
virtude do vínculo existente entre esta e a dívida (CC, arts. 963 e 964). Por esse
motivo, exatamente prefere ao privilégio geral e ao crédito quirografário.
        De acordo, pois, com o sistema adotado pelo nosso ordenamento, a ordem
de preferência entre os créditos é a seguinte: I - créditos com garantia real, salvo
as exceções já mencionadas; II - créditos pessoais. Entre estes últimos, a ordem
de preferência é: a) créditos que gozam de privilégio especial sobre
determinados bens (CC, art. 964); b) créditos providos de privilégio geral (art.
965); c) créditos despidos de privilégios21.
        Discorrendo a respeito das diferenças entre os direitos reais de garantia e
os privilégios, preleciona ORLANDO GOMES: "Consistem estes na preferência
que a lei atribui a alguns credores sobre o patrimônio do devedor. Têm esses
credores direito a pagamento preferencial, tal como os titulares de direito real de
garantia, mas o direito do credor privilegiado estende-se a todo o patrimônio do
devedor e é conferido pela lei em atenção à causa e à qualidade do crédito.O
privilégio não outorga poder imediato sobre as coisas, como se verifica com os
direitos reais de garantia. Enquanto estes se originam de acordo entre as partes, o
privilégio resulta de determinação legal, sobrepondo-se à garantia real
contratualmente estipulada, como acontece com o crédito do Estado por impostos
e até contribuições, ou com o crédito de empregados por salários e indenizações.
Em suma, o privilégio não é direito real" 22.

3.2. Direito de sequela
       O jus persequendi é o direito de reclamar e perseguir a coisa, em poder de
quem quer que se encontre, para sobre ela exercer o seu direito de excussão, pois
o valor do bem está afeto à satisfação do crédito. Assim, quem adquire imóvel
hipotecado, por exemplo, está sujeito a vê-lo levado à hasta pública, para
pagamento da dívida que está a garantir.
       Como esclarece ORLANDO GOMES, "o vínculo não se descola da coisa
cujo valor está afetado ao pagamento da dívida. Se o devedor a transmite a
outrem, continua onerada, transferindo-se, com ela, o gravame. Acompanha,
segue a coisa, subsistindo, íntegro e ileso, seja qual for a modificação que sofra a
titularidade do direito. O direito do credor tem, portanto, sequela" 23.
         Segundo a lição de LAFAYETTE, todo direito real "tem um caráter
absoluto, vigora contra todos ( adversus omnes), e, enquanto se não extingue,
acompanha a coisa pelas mutações por que passa. Daí o direito do credor de
penhorar o imóvel em poder de quem quer que o detenha, e de excuti-lo. Este
direito se denomina direito de sequela. O direito de sequela, tradução do droit de
suíte , e o jus pignus persequendi -- são o próprio direito real em atividade" 24.
       Aduz o mencionado jurista que o direito de sequela e o de preferência
constituem a virtude , a força dos direitos reais de garantia. A preferência, porém,
aduz, não é, como a sequela, um corolário necessário do elemento real, mas tão
somente um predicado que a lei artificialmente confere, predicado que também
pode ser atribuído a direitos puramente pessoais.
       O direito de sequela, jus pignus persequendi, é, prossegue LAFAYETTE,
como anteriormente se observou, o próprio direito real em ação. A preferência
não é uma consequência necessária do elemento real. Assim que: há casos de
hipoteca sem o efeito da preferência; tal é a hipótese judiciária. Há casos de
preferência sem hipoteca, como os privilégios criados por lei. Mas não há no
nosso direito, conclui, hipoteca sem o direito de sequela.

3.3. Direito de excussão
       Estabelece o art. 1.422 do Código Civil, retrotranscrito, na sua primeira
parte, que " o credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa
hipotecada ou empenhada", isto é, de promover a sua venda em hasta pública,
por meio do processo de execução judicial (CPC, art. 585, II). Para a sua
propositura, desnecessária se torna outorga uxória. É requisito, porém, que a
obrigação esteja vencida.
       Ressalva o aludido dispositivo, na parte final, que, havendo mais de uma
hipoteca sobre o mesmo bem, observar-se-á " a prioridade no registro". Significa
dizer que o credor da segunda hipoteca tem a garantia do bem hipotecado, mas
goza do privilégio em segundo plano, em relação à primeira. O seu direito
preferencial tem início depois de satisfeito o credor da hipoteca registrada em
primeiro lugar, embora privilegiadamente em face dos quirografários. A ordem
dos registros é que determina a prevalência da garantia, não a data do contrato25.
        O que caracteriza o direito real de garantia, o que é de sua essência, como
foi dito, é o direito que assiste ao credor de se fazer pagar pelo produto resultante
da venda da coisa onerada. Cabe-lhe, para tal fim, uma ação especial, a de
excussão do penhor ou da hipoteca, por efeito da qual será pago pelo preço obtido
na venda judicial, com exclusão dos credores quirografários, até o reembolso
integral da importância que lhe for devida. Este seu direito subsiste, ainda quando
a coisa onerada tenha passado para a posse e domínio de qualquer outra pessoa,
sem o seu consentimento26.

3.4. Indivisibilidade
        O princípio da indivisibilidade do direito real de garantia encontra-se
expresso no art. 1.421 do Código Civil, nos seguintes termos:
        " O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa
exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens,
salvo disposição expressa no título ou na quitação".
        O pagamento parcial de uma dívida não acarreta a liberação da garantia
na proporção do pagamento efetuado, ainda que esta compreenda vários bens,
salvo se o contrário for convencionado. A coisa inteira, individual ou coletiva,
divisível ou indivisível, continuará garantindo o remanescente da dívida: est tota in
toto et tota in qualibet parte . A garantia adere ao bem gravado por inteiro e em
cada uma de suas partes. Enquanto vigorar, não se pode eximir tal bem do ônus
real e muito menos aliená-lo parcialmente 27.
        Desse modo, se o devedor paga metade da dívida garantida, por exemplo,
por duas casas de igual valor, ambas continuam vinculadas ao pagamento do
restante da dívida, porque a garantia é indivisível. Ainda que o devedor efetue o
pagamento de 90% da dívida, a coisa inteira continuará garantindo o
remanescente do débito, uma vez que o pagamento parcial não altera a garantia.
Não se dá a exoneração proporcional ao valor pago.
        A indivisibilidade não é, todavia, da essência dos direitos reais de garantia.
Admite-se, com efeito, que as partes convencionem a exoneração parcial, seja
no instrumento de constituição, seja em momento posterior. Pode, assim, ser
consignada expressamente, no título, disposição em contrário, permitindo a
liberação proporcional dos bens gravados, na medida da redução do débito. Neste
caso, prevalece a exoneração por partes, independentemente da especificação
no recibo.
        Também quando o credor der a quitação, poderá mencionar que está
liberando, por exemplo, determinados bens sobre os quais incide a garantia.
        O art. 1.429, em consequência do princípio ora em estudo, estabelece que
" os sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca
na proporção dos seus quinhões; qualquer deles, porém, pode fazê-lo no todo".
Destarte, o sucessor do devedor não pode liberar o seu quinhão, pagando apenas
a sua cota-parte na dívida. Terá, para tanto, de pagar a totalidade do débito, sub-
rogando-se nos direitos do credor pelas cotas dos coerdeiros, nos termos do
parágrafo único do aludido dispositivo.
        Remição, em matéria de direitos reais de garantia, significa liberação da
coisa gravada, mediante pagamento do credor. Não se confunde com o vocábulo
remissão, que significa, no direito das obrigações, perdão da dívida, extinção
desta sem pagamento.
        Tem o devedor o direito de efetuar a remição. Mas esta só liberará os
bens dados em garantia se for total. Não se admite remição parcial, por
contrariar o princípio da indivisibilidade do direito real de garantia. Havendo
amortização parcial da dívida, os bens permanecem integralmente onerados.
         Pela mesma razão, não podem os herdeiros, em caso de falecimento do
devedor pignoratício, ou hipotecário, remir parcialmente o penhor, ou a hipoteca,
na proporção de seus quinhões. Exige o dispositivo em apreço que a remição seja
total, ficando o herdeiro ou sucessor, que a realizar, sub-rogado nos direitos do
credor pelas quotas que houver satisfeito, como já mencionado.
         Assinala ALDEMIRO REZENDE DANTAS JÚNIOR28, com razão, que a
regra contida no art. 1.421 se constitui em um balizamento geral do assunto, mas
pode ser desconsiderada quando as circunstâncias de cada caso assim o
permitirem, especialmente quando o credor exerce de modo abusivo o seu
direito de recusar a liberação parcial da garantia, como sucede na hipótese de já
haver recebido o pagamento de 90% da dívida e existirem outros bens de
acentuado valor garantindo o remanescente.
         Uma hipótese em que a jurisprudência tem admitido a divisão da garantia
hipotecária é aquela, bastante comum, em que o incorporador do condomínio
edilício não paga o financiamento obtido junto à instituição financeira e esta
promove a execução hipotecária, penhorando também unidades autônomas
cujos adquirentes já pagaram integralmente o preço ou se encontram
rigorosamente em dia com o pagamento das prestações avençadas.
         As decisões judiciais têm determinado a liberação da hipoteca incidente
sobre as aludidas unidades, determinando que a indivisibilidade fique restrita às
frações ideais do terreno e demais partes comuns, ao fundamento de que a
incorporação imobiliária altera a situação jurídica e as características do terreno,
com a sua divisão através do sistema de unidades autônomas, tornando-se, cada
adquirente, dono exclusivo de seu apartamento29.
         Nessa trilha, proclama a Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça: "A
hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à
celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os
adquirentes do imóvel".


4. Vencimento antecipado da dívida

       O art. 1.424 do Código Civil enumera os requisitos de eficácia dos
contratos de penhor, anticrese e hipoteca. Dentre eles inclui-se " o prazo fixado
para pagamento" (inciso II). Todavia, para reforçar a garantia conferida ao
credor, o aludido diploma antecipa o vencimento das dívidas com garantia real,
nas hipóteses mencionadas nos cinco incisos do art. 1.425, verbis:
       " A dívida considera-se vencida:
       I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança,
desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir;
        II - se o devedor cair em insolvência ou falir;
        III - se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste
modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da
prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução
imediata;
        IV - se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído;
        V - se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se
depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do
credor".
        O art. 333 do estatuto civil também prevê o vencimento antecipado das
obrigações em geral, em algumas dessas hipóteses. Num e noutro dispositivo
objetiva o legislador favorecer o credor, diante de determinados fatos que
evidenciam a diminuição da probabilidade de recebimento do crédito, se tiver de
aguardar o termo final. Considerando vencida antecipadamente a dívida, os
citados dispositivos permitem que o credor tome, incontinenti, as providências
judiciais destinadas a fazer valer o privilégio, promovendo, enquanto ainda
possível, a excussão da coisa hipotecada ou empenhada.
        Anote-se que, ao estipularem a garantia, as partes podem estabelecer que,
na ocorrência de determinado fato por elas previsto, além dos mencionados nos
arts. 333 e 1.425, que independem de estipulação, torne-se logo exigível. É
considerada, por exemplo, perfeitamente lícita a cláusula de vencimento
antecipado da dívida na hipótese de ser constituída nova hipoteca sobre o mesmo
imóvel.
        Vence-se antecipadamente a obrigação, segundo o supracitado art. 1.425,
em cinco hipóteses, ressalvando-se que " não se compreendem os juros
correspondentes ao tempo ainda não decorrido" (art. 1.426). Tais hipóteses são, a
seguir, sucintamente analisadas:
        I -- Se, deteriorando-se ou depreciando-se o bem dado em segurança,
desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir . Trata-se
de superveniente insuficiência da coisa dada em segurança. É obrigação do
devedor manter íntegro o objeto da garantia. Se este sofre uma degradação
física, deteriorando-se, ou uma desvalorização econômica, desvalorizando-se,
incumbe-lhe o dever de colocar outra coisa em seu lugar. Não o fazendo,
malgrado intimado a fazê-lo, o credor terá a faculdade de excutir a garantia,
mesmo não tendo chegado a obrigação ao seu termo. Mas, "se a garantia real
tiver sido constituída por terceiro, não fica obrigado este a substituí-la ou reforçá-
la, salvo se tiver procedido culposamente ou a isto se obrigou por cláusula
expressa" 30.
        Não interessa investigar a origem da insuficiência superveniente. Mesmo
que decorra do fortuito ou da força maior, pode o credor, com base no dispositivo
legal em apreço, reclamar antecipado pagamento de seu crédito. O que importa
é que a insuficiência seja superveniente 31.
        II -- Se o devedor cair em insolvência ou falir. O credor não está obrigado
a se habilitar no processo falimentar, porque está resguardado com o objeto da
garantia. Mas o Código Civil consignou o vencimento antecipado da dívida,
porque a falência determina o vencimento de todas as dívidas, o que constitui
vantagem de ordem geral. Tanto no caso de falência do comerciante como de
liquidação de instituição financeira (Lei n. 6.024, de 13-3-1974, art. 18, b), de
companhia de seguros (Dec.-Lei n. 73, de 21-11-1966, art. 94, b) e, ainda, de
insolvência (CPC, art. 751, I), ocorre tal antecipação do vencimento das
obrigações, assegurado o pagamento pela garantia real.
        III -- Se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste
modo se achar estipulado o pagamento. Presume o legislador que a
impontualidade do devedor revela sua insolvência. Como, porém, tal presunção
pode não corresponder à verdade, declara o dispositivo em tela que " o
recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu
direito de execução imediata".
        Se não ocorresse o vencimento antecipado de toda a dívida, quando
houvesse impontualidade no pagamento de uma ou duas prestações, a execução
destas desfalcaria o crédito da garantia, pois o bem seria arrematado na
execução das prestações em atraso e as vincendas não teriam mais a segurança
avençada. Por causa disso, a lei determinou o vencimento de toda a dívida, se
alguma das prestações não for paga no vencimento.
        O inciso ora em estudo é omisso no tocante à ocorrência da antecipação
do vencimento da dívida em caso de impontualidade do devedor no pagamento
somente dos juros. Por causa disso, lavrou-se largo dissídio na doutrina,
entendendo alguns que não se pode estender aos juros o que a lei estatui a
respeito das prestações, desde que ela os não mencionou, salvo se as partes
estipularem o contrário. A jurisprudência, no entanto, tem decidido,
iterativamente, não importar se a prestação não paga se refere apenas ao capital,
ao capital mais juros, ou apenas aos juros, pois em qualquer dessas hipóteses
haverá o vencimento antecipado, se outra coisa não se convencionou no
contrato32.
        IV -- Se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído. Observa-
se, aqui, o princípio, expresso no art. 77 do Código Civil de 1916, de que perece o
direito, perecendo o seu objeto. Mas a indenização eventualmente devida por
terceiro sub-roga-se na coisa destruída, assistindo ao credor preferência até
completo reembolso. Ao credor assiste, todavia, o direito de optar entre a
execução imediata e o pedido de reforço da garantia, permitido pelo inciso I do
art. 1.425. Se a coisa gravada está no seguro, o credor com garantia real se sub-
roga na indenização paga pela seguradora, até ser completamente
reembolsado33.
        V -- Se se desapropriar o bem dado em garantia. Nesta hipótese, " se
depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do
credor". Se a desapropriação for parcial, os bens remanescentes continuarão
gravados pelo saldo devedor.
       Mas só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado, como prescreve o
§ 2º do art. 1.425, " se o perecimento, ou a desapropriação, recair sobre o bem
dado em garantia, e esta não abranger outras". Caso contrário, subsistirá "a dívida
reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens, não desapropriados ou
destruídos".
       Por conseguinte, quando houver outros bens dados em garantia e o
perecimento, ou a desapropriação, ocorrer em relação a apenas um deles, dar-
se-á o vencimento antecipado apenas de uma parte da dívida, proporcional ao
bem destruído. O restante da dívida permanece seguro, escorado pelos demais
bens que compõem a garantia, devendo ser observado o prazo de vencimento
inicialmente previsto.
       Vale ressaltar que a norma legal, nesse caso, abre exceção, em favor do
devedor, ao princípio da indivisibilidade da garantia real, por reconhecer que o
credor, ainda tendo garantia de parte da dívida, não tem motivo para pleitear o
pagamento antecipado de toda ela 34.
       Proclama o art. 1.426 do Código Civil que, " nas hipóteses do artigo
anterior, de vencimento antecipado da dívida, não se compreendem os juros
correspondentes ao tempo ainda não decorrido". Não se há falar, na hipótese, em
juros moratórios, que pressupõem atraso no pagamento, uma vez que a dívida
estará sendo paga antecipadamente. Cuida-se, na realidade, de juros
compensatórios, destinados a compensar o tempo durante o qual o devedor
manterá em seu poder o capital que pertence ao credor. O valor desses juros
será diretamente proporcional a esse tempo.
       Se o valor dos juros é proporcional ao tempo e se este foi reduzido, é
evidente que os juros também deverão sê-lo, porque não podem remunerar
capital não utilizado.
       A antecipação do vencimento gera a exclusão dos juros compensatórios
futuros, mas nada obsta que, a partir desse vencimento antecipado, haja a
incidência de juros moratórios, se vier o devedor a ser constituído em mora 35.


5. Garantia real outorgada por terceiro

       Dispõe o art. 1.427 do Código Civil:
       " Salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida
alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se
perca, deteriore ou desvalorize ".
       Em regra, a garantia é oferecida por aquele que contrai a obrigação. Mas
não precisa ser necessariamente assim, podendo o bem que a compõe pertencer
a terceiro que, por amizade ou interesse, ofereça coisa sua em segurança da
dívida de outrem.
       Nesse caso, o terceiro não fica pessoalmente vinculado, não se
transformando em codevedor nem em fiador, pois não assume responsabilidade
que possa atingir todo o seu patrimônio, a menos que o contrato reze o contrário.
Por tal razão, não fica obrigado a substituir ou reforçar a garantia se a coisa
gravada se deteriora, ou se desvaloriza, pois só ela responde pela obrigação. Essa
responsabilidade não se amplia aos demais componentes do patrimônio do
terceiro.
        Destarte, excutida a dívida, se o produto não for suficiente para a integral
satisfação do credor, desonerar-se-á o terceiro, não respondendo pelo saldo
devedor que por acaso remanescer. Igualmente, se o objeto da garantia vem a
ser destruído, ou se desvaloriza, também desaparece ou se desvaloriza a garantia.
Nessas hipóteses, o credor poderá exigir, com fulcro no art. 1.425 do Código
Civil, já comentado, que o devedor preste nova garantia, sob pena de considerar
a dívida antecipadamente vencida. Não poderá, todavia, fazer essa mesma
exigência ao terceiro36.
        Duas exceções, todavia, prevê a lei. Em ambas fica o terceiro obrigado a
restaurar a garantia. A primeira delas é quando houver estipulação expressa em
contrário no título, ou seja, quando no instrumento, no qual se convencionou a
garantia real, as partes inserirem cláusula dispondo que o terceiro estará obrigado
a substituir ou reforçar a garantia, em caso de perda ou desvalorização do seu
objeto. A segunda exceção ocorre quando a perda ou desvalorização do objeto
da garantia decorrer de culpa do próprio terceiro, hipótese em que estará
obrigado a reforçá-la ou substituí-la.


6. Cláusula comissória

       Cláusula comissória é a estipulação que autoriza o credor a ficar com a
coisa dada em garantia, caso a dívida não seja paga. É, muitas vezes, chamada
de pacto comissório, mas não se confunde com o pacto comissório inserido nos
contratos de compra e venda e que era disciplinado no art. 1.163 do Código de
1916 como cláusula resolutiva expressa.
       O novo diploma não reproduziu a regra do aludido dispositivo, por já ter
regulado o pacto comissório, de forma genérica, nos arts. 127 e 128, ao tratar da
condição resolutiva, bem como no art. 474, que dispõe sobre a cláusula resolutiva
expressa, que pode ser inserida em qualquer modalidade de contrato.
       O nosso direito proíbe a cláusula comissória nas garantias reais. Dispõe,
efetivamente, o art. 1.428 do Código Civil:
       " É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou
hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no
vencimento".
       A finalidade da proibição é evitar a usura. No instante da necessidade, o
devedor poderia concordar com cláusula dessa espécie, confiante em sua
capacidade de conseguir efetuar o pagamento no vencimento, ou então por não
ter outra saída. Se a dívida não for paga e o objeto tiver valor muito superior ao
da dívida, o credor experimentará um lucro desmesurado, vedado pela Lei da
Usura (Dec. n. 22.626, de 7-4-1933). O credor com garantia real somente poderá
excutir o bem, pagando-se com o produto da arrematação. O que sobejar, será
devolvido ao devedor.
        A principal razão da proibição é de ordem moral. Baseia-se no propósito
de proteger o devedor, buscando resguardar o fraco contra o forte. Repugna ao
direito que o credor possa submeter o devedor necessitado a cláusula dessa
natureza. Por isso a lei proíbe a lex commissoria estipulada a qualquer tempo, ou
seja, quer quando convencionada simultaneamente com a outorga da garantia,
quer em data posterior ( ex intervallo). A nulidade atinge a cláusula, mas não
contamina todo o contrato (CC, art. 184), que prevalece no tocante às demais
estipulações, operando então como se a avença comissória inexistisse.
        Tem a jurisprudência proclamado, com efeito: "É nulo o pacto com o
qual se convém que, no caso de falta de pagamento do crédito no termo
estabelecido, a propriedade da coisa hipotecada ou dada em penhor passe ao
credor. É princípio reconhecido por todas as legislações que o credor não poderá
apropriar-se da coisa dada em garantia, se o devedor não cumprir a obrigação
garantida" 37.
        As mesmas razões éticas de alto valor justificam a proibição de cláusula
comissória na propriedade fiduciária. Dispõe o art. 1.365 do Código Civil que " é
nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada
em garantia, se a dívida não for paga no vencimento".
        É bastante comum, nos contratos de mútuo, para maior garantia do
mutuante, disfarçar-se a avença em contrato de compra e venda de imóvel com
pacto de retrovenda. Se o mutuário não conseguir o numerário suficiente,
correspondente ao valor do mútuo encoberto, para exercer o direito de retrato no
prazo assinalado, o imóvel ficará definitivamente com o mutuante, mesmo que o
seu valor seja muito superior ao do empréstimo. A invalidade subsiste neste caso
e sempre que a cláusula comissória estiver encoberta pela simulação38.
       Embora proibido o pacto que autoriza o credor a ficar com a coisa se a
dívida não for paga no vencimento, é permitido ao devedor, todavia, após o
vencimento da obrigação, entregar em pagamento da dívida a mesma coisa ao
credor, que a aceita, liberando-o. Configura-se, neste caso, a dação em
pagamento ( datio in solutum), admitida no parágrafo único do aludido art. 1.428
do Código Civil, nestes termos: " Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa
em pagamento da dívida".
       A justificativa para tal permissão reside no fato de não se tratar de pacto
inserido no contrato real com a finalidade de fraudar. A dação em pagamento
decorre da vontade do devedor, que a isso não está obrigado, mas que pode fazer
a opção, se lhe convier. Não se cuida de direito assegurado ao credor, mas de
faculdade reconhecida ao devedor, que resulta da vontade livre daquele que
deve. Não se vislumbra, na espécie, a pressão da necessidade impondo a solução
ao devedor. Não mais vigora, in casu, o mesmo fundamento ético da proibição
da lex comissoria39.



7. Responsabilidade do devedor pelo remanescente da dívida

       Dispõe o art. 1.430 do Código Civil:
       " Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não
bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor
obrigado pessoalmente pelo restante ".
       A garantia real não exclui a pessoal. Extinta ou esgotada a primeira, pode
o credor valer-se da segunda, que é subsidiária daquela. Assim, se na hasta
pública não se apurar quantia suficiente para pagamento da dívida, incluindo-se o
valor principal e as parcelas referentes à cláusula penal, aos juros, à correção
monetária e aos ônus da sucumbência, o credor poderá requerer a penhora de
outros bens existentes no patrimônio do devedor, pelo saldo. Mas nesse caso
estará atuando na qualidade de credor quirografário.
       Não há necessidade de ajuizar nova execução. Pode o credor, na que está
em curso, requerer a citação do devedor para, no prazo de vinte e quatro horas,
pagar o valor remanescente ou nomear bens à penhora (CPC, art. 652),
prosseguindo-se até a total satisfação do crédito.
       Se houver outros credores na mesma situação, o produto será rateado
entre eles, porque a obrigação do devedor não terá mais o caráter de real: não há
mais um determinado bem, garantindo preferencialmente aquela dívida. O que
havia foi excutido. Se o produto não bastou para a satisfação integral do débito, o
devedor permanecerá obrigado, mas apenas pessoalmente. O que significa que,
pelo saldo, o credor será quirografário.




1 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. IV, p. 321;
Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 337.
2 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 338.
3 San Tiago Dantas, Programa de direito civil, p. 385-386.
4 Eduardo Espínola, Direitos reais limitados e direitos reais de garantia, p. 303.
5 San Tiago Dantas, Programa, cit., p. 383.
6 Direitos reais, p. 378.
7 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 383.
8 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 342-343.
9 Aldemiro Rezende Dantas Júnior, Comentários ao Código Civil brasileiro, v.
XIII, p. 70.
10 Aldemiro Rezende Dantas Júnior, Comentários, cit., v. XIII, p. 71.
11 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. VI, p. 557.
12 Comentários, cit., v. XIII, p. 69.
13 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 340.
14 Marco Aurélio S. Viana, Comentários ao novo Código Civil, v. XVI, p. 711.
15 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 346.
16 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 336.
17 Eduardo Espínola, Direitos reais limitados, cit., p. 316, nota 8.
18 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 329.
19 Carlos Roberto Gonçalves, Comentários ao Código Civil, v. 11, p. 565; Orlando
Gomes, Direitos reais, cit., p. 378, n. 239.
20 Curso, cit., v. 3, p. 339.
21 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 340.
22 Direitos reais, cit., p. 382, n. 242.
23 Direitos reais, cit., p. 378.
24 Direito das coisas, t. II, p. 48-49, § 173.
25 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 330.
26 Eduardo Espínola, Direitos reais limitados, cit., p. 315-316, nota 7.
27 "Já decidiu a Corte que, hipotecado o imóvel, `não pode a penhora, em
execução movida a um dos coproprietários, recair sobre parte dele'. Sendo
indivisível o bem, importa indivisibilidade da garantia real, a teor dos artigos 757
e 758 do Código Civil ( de 1916)" (STJ, REsp 282.478-SP, 3 ª T., rel. Min. Menezes
Direito, j. 18-4-2002).
28 Comentários, cit., v. XIII, p. 90.
29 TJSP, Ap. 284.849-SP, 6ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Reis Kuntz.
30 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 334.
31 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 347-348.
32 "Na dívida pignoratícia, vencida e não paga a prestação de juros que passou a
integrar o capital, torna-se vencida a dívida toda, de acordo com o art. 762, III,
do Código Civil ( de 1916)" ( RT, 322/228).
33 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 334; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 349-350; Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5,
p. 345.
34 Aldemiro Rezende Dantas Júnior, Comentários, cit., v. XIII, p. 132.
35 Aldemiro Rezende Dantas Júnior, Comentários, cit., v. XIII, p. 136.
36 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 351; Aldemiro Rezende
Dantas Júnior, Comentários, cit., v. XIII, p. 137.
37 RT, 687/69.
38 "A compra e venda com pacto de resgate ou retrovenda constitui fraude à lei,
sendo nula se comprovado que o escopo das partes era alcançar os mesmos
efeitos decorrentes do pacto comissório" ( RT, 614/179). "Havendo pacto
comissório, disfarçado por simulação, não se pode deixar de proclamar a
nulidade, não pelo vício da simulação, mas em virtude de aquela avença não ser
tolerada pelo direito" (STJ, RT, 690/173). "Compra e venda. Contrato celebrado
como garantia de empréstimo em dinheiro. Imóvel vendido ao mutuante pelo
valor do empréstimo e, ato contínuo, objeto de promessa de compra pelo
mutuário pelo valor a ser pago como devolução ao final do prazo. Negócio de
mão dupla visando a burlar a proibição do pacto comissório leonino na hipoteca,
ínsita no art. 765 do CC ( de 1916), e iludir o outro contratante. Nulidade dos
ajustes decretada" ( RT, 665/85).
39 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 718; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 333.
                                   Capítulo II
                                  DO PENHOR




                     Sumário: 1. Conceito. 2. Características. 3. Objeto do penhor.
              4. Forma. 5. Direitos do credor pignoratício. 6. Obrigações do
              credor pignoratício. 7. Direitos e obrigações do devedor
              pignoratício. 8. Espécies de penhor. 8.1. Penhor rural. 8.1.1.
              Introdução. 8.1.2. Penhor agrícola. 8.1.3. Penhor pecuário. 8.2.
              Penhor industrial e mercantil. 8.3. Penhor de direitos e títulos de
              crédito. 8.4. Penhor de veículos. 8.5. Penhor legal. 9. Extinção do
              penhor.


1. Conceito

       A palavra penhor é originária de pignus (derivada de pugnus, indicando
que os bens do devedor permaneciam sob a mão do credor). No direito romano,
a noção desse vocábulo era a de garantia constituída sobre um bem qualquer,
móvel ou imóvel, abrangendo a ideia genérica de garantia com a vinculação da
coisa. Mas não o distinguiam com precisão da hipoteca, como sucede no direito
moderno.
       Para CLÓVIS BEVILÁQUA1, penhor é o direito real que submete coisa
móvel ou mobilizável ao pagamento de uma dívida. EDUARDO ESPÍNOLA2,
por sua vez, define o penhor como o direito real, conferido ao credor de exercer
preferência, para seu pagamento, sobre o preço de uma coisa móvel de outrem,
que lhe é entregue, como garantia.
       Mas o vocábulo penhor pode ser usado para indicar o contrato de natureza
real. Nessa acepção, LAFAYETTE o conceitua como "a convenção, pela qual o
devedor ou um terceiro entrega ao credor uma coisa móvel com o fim de
sujeitá-la por um vínculo real ao pagamento da dívida" 3. LACERDA DE
ALMEIDA também o considera o negócio jurídico "pelo qual é garantido o
pagamento de uma dívida com a entrega ao credor de uma cousa móvel para
guardá-la e retê-la enquanto não é paga a dívida ou pagar-se pelo seu produto se
não for satisfeita" 4.
       Prescreve o art. 1.431 do Código Civil:
       " Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia
do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de
uma coisa móvel, suscetível de alienação" .
       Com base nesse dispositivo pode-se definir o penhor como o direito real
que consiste na tradição de uma coisa móvel, suscetível de alienação, realizada
pelo devedor ou por terceiro ao credor, em garantia do débito5.


2. Características

        O penhor apresenta as seguintes características:
        a) é direito real, conforme prescreve o art. 1.419 do Código Civil. Por
conseguinte, tem todos os caracteres comuns aos direitos reais de garantia: recai
diretamente sobre a coisa, opera erga omnes, é munido de ação real e de
sequela, deferindo ao seu titular as prerrogativas da excussão e preferência.
Constitui-se mediante contrato, que deve ser levado ao Registro de Títulos e
Documentos (LRP: Lei n. 6.015/73, art. 127, II) para valer contra terceiros, ou,
no caso do penhor rural, ao Registro de Imóveis (LRP, art. 167, I, n. 15).
        Uma vez regularmente constituído, passa o credor a ter um direito que se
liga à coisa (princípio da aderência ou inerência) e a segue em poder de quem
quer que a detenha (sequela), vinculando-a à satisfação da dívida. Se esta não
ocorrer, poderá excuti-la e pagar-se preferentemente, devolvendo ao devedor o
eventual saldo;
        b) é direito acessório, e, como tal, segue o destino da coisa principal. Uma
vez extinta a dívida, extingue-se, de pleno direito, o penhor; nula a obrigação
principal, nulo será o penhor. Assim, não pode o credor, paga a dívida, recusar a
entrega da coisa a quem a empenhou (CC, art. 1.435, IV), mas pode exercer o
direito de retenção até que o indenizem das despesas, devidamente justificadas,
que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua (art. 1.433, II);
        c) só se perfecciona pela tradição do objeto ao credor. A lei, porém, criou
penhores especiais, dispensando a tradição, por efeito da cláusula constituti, nos
contratos de penhor rural, industrial, mercantil e de veículos. Dispõe, com efeito,
o parágrafo único do art. 1.431 do Código Civil que, " no penhor rural, industrial,
mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor,
que as deve guardar e conservar".
        O credor é considerado depositário do objeto empenhado e tem suas
obrigações especificadas no art. 1.435 do Código Civil. Pode, se o devedor não
pagar a dívida, promover a excussão do penhor. O seu direito consiste, como dito
anteriormente, em ser pago preferencialmente na venda da coisa apenhada.
        O penhor figura entre os contratos que não se aperfeiçoam unicamente
com o acordo de vontade das partes ( solo consensu), mas dependem da entrega
do objeto. Não se trata, pois, de contrato consensual, mas de contrato real: exige,
para se aperfeiçoar, além do consentimento, a entrega ( traditio) da coisa que lhe
serve de objeto, como também sucede com os de depósito, comodato, mútuo,
anticrese e arras, exceto nas espécies elencadas no mencionado parágrafo único
do art. 1.431.
        A transferência da coisa para as mãos do credor tem a vantagem de
impedir a alienação fraudulenta do objeto da garantia, além de dar publicidade
ao negócio jurídico. A publicidade é reforçada pelo registro do título no Cartório
de Registro de Títulos e Documentos.


3. Objeto do penhor

         O penhor recai, ordinariamente, sobre bens móveis, ou suscetíveis de
mobilização. Tal peculiaridade constitui um dos traços distintivos entre o aludido
instituto e a hipoteca. Mas se aplica somente ao penhor tradicional, visto que a lei
criou penhores especiais que incidem sobre imóveis por acessão física e
intelectual, como o penhor rural e o industrial (tratores, máquinas, colheitas
pendentes e outros objetos incorporados ao solo), e ainda admite hipoteca sobre
bens móveis, ou seja, sobre navios e aviões.
         Quando o penhor incide sobre diversas coisas singulares, em garantia de
um mesmo crédito, com cláusula de sujeitar cada uma delas à satisfação integral
do débito, recebe o nome de "penhor solidário" 6.
         O penhor recai, como dito, em regra, sobre coisa móvel, que pode ser
singular ou coletiva, corpórea ou incorpórea (crédito), de existência atual ou
futura (safra futura). Nos outros direitos reais de garantia, todavia, o que fica
afetado à satisfação da obrigação é o imóvel, como se dá no caso da hipoteca, ou
a renda imobiliária, como sucede no caso da anticrese.
         É imperioso que os bens dados em penhor sejam enunciados e descritos
com clareza, sob pena de a garantia não valer contra terceiros. Faz-
-se mister, portanto, que se especifiquem ou se identifiquem de modo completo
as coisas empenhadas, como o exige o art. 1.424, IV, do Código Civil.
         Constituído o penhor sobre uma coisa, nela se compreendem,
necessariamente, todas as partes integrantes essenciais, bem como os acessórios
que não tenham sido excluídos. Assim também os frutos e produtos7.
       Segundo LACERDA DE ALMEIDA, podem ser objeto de penhor: "a) as
coisas corpóreas móveis em espécie, sós ou conjuntamente com seus acessórios;
b) as coisas fungíveis consideradas como espécie (moedas raras ou em saco --
pecunia obsignata); c) coisas em coletividade, como um rebanho, uma biblioteca,
os gêneros de um armazém; d) coisas fungíveis in genere (penhor irregular) e
nomeadamente o dinheiro: e) títulos da dívida pública nominativos ou ao
portador; f) ações de companhias, debêntures etc.; g) dívidas ativas, direitos e
ações de qualquer natureza; h) o quinhão na coisa de propriedade comum; i) o
proveito do usufruto de coisa móvel; a nua-propriedade da mesma; j) frutos
pendentes, máquinas, instrumentos aratórios, acessórios e animais dos
estabelecimentos agrícolas; k) mercadorias existentes nos armazéns de depósito
devidamente autorizados, e o próprio direito de penhor ( subpignus)" 8.
       Quando o objeto do penhor for coisa fungível, bastará declarar-lhe a
qualidade e a quantidade.
       Para que tenha validade a constituição do penhor é necessário que a coisa
oferecida em garantia pertença ao próprio devedor, pois é nulo o penhor de coisa
alheia, salvo as hipóteses de domínio superveniente (CC, art. 1.420, § 1º) e de
garantia oferecida por terceira pessoa (art. 1.427). Urge, ainda, que tal coisa seja
suscetível de disposição por parte do proprietário. É ineficaz o penhor de coisa
fora do comércio, bem como de coisa alheia, salvo, quanto a esta, a autorização
ou ratificação do dono9.
        Tendo em vista que o penhor se destina a assegurar a satisfação de uma
dívida, é pressuposto seu a circunstância de ser alienável a coisa empenhada, pois
do contrário em nada aproveitaria ao credor. Na verdade, o que lhe oferece
segurança de pagamento é a excussão da coisa e sua venda, na falta de
cumprimento do avençado. E tal não seria possível, se fosse ela indisponível10.
       Em princípio, não se admite um segundo penhor sobre a coisa, em face da
transmissão da posse. Contudo, quando a posse continua com o devedor, nada
impede que tal ocorra. Dá-se o subpenhor (que pode ser proibido, no contrato)
quando, instituído o penhor em favor de um credor, que recebe a posse, este, por
sua vez, institui o penhor em favor de terceiro.


4. Forma

        O penhor é um contrato solene , pois a lei exige que seja constituído por
instrumento público ou particular (CC, arts. 1.432 e 1.438), com a devida
especificação. É necessário, para valer contra terceiros, como já mencionado,
que seja levado ao Registro de Títulos e Documentos (LRP, art. 127) ou, no caso
do penhor rural, ao Registro de Imóveis (LRP, art. 167), salvo se se tratar de
penhor legal.
        Cada interessado deve conservar consigo um exemplar do contrato, como
prova da constituição do ônus real, para exercer seus direitos: o credor, para
excutir; o devedor, para resgatar a dívida.
        O instrumento do penhor, público ou particular, conterá, obrigatoriamente,
a identificação e completa qualificação das partes, bem como o valor do débito,
ou sua estimação, e o prazo fixado para pagamento. Não se exige declaração de
valor dos objetos empenhados. Estes, como já dito, devem ser descritos com suas
especificações, de modo a serem distinguidos dos congêneres, atendendo-se,
assim, ao princípio da especialização consagrado no art. 1.424, I e II, do Código
Civil. A taxa de juros, se houver, deve ser igualmente mencionada (art. 1.424,
III).


5. Direitos do credor pignoratício

      O art. 1.433 do Código Civil enumera os direitos do credor pignoratício. O
primeiro deles é o de exercer a posse da coisa empenhada (inciso I).
      A posse do bem empenhado é da essência do penhor. Todavia, como já
comentado, tal asserção só vale para o penhor comum, pois o legislador a
dispensa nos casos de penhor rural, industrial, mercantil e de veículos.
        A posse do credor é direta e, nos termos do art. 1.197 do Código Civil, não
anula a indireta do proprietário da coisa empenhada. É protegida pelos interditos
possessórios e pelo desforço imediato, seja contra o devedor que embarace o seu
exercício, seja contra terceiros que venham a molestá-la. Pode o credor
pignoratício, também, reivindicar a coisa de quem quer que injustamente a
detenha.
        Em segundo lugar, o credor pignoratício tem direito à retenção da coisa,
" até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não
sendo ocasionadas por culpa sua" (art. 1.433, II).
        O direito de retenção é exercido como decorrência da posse que foi
transferida ao credor. Destina-se a assegurar a este o ressarcimento das despesas
que realizou, desde que devidamente justificadas e não tenham sido ocasionadas
por culpa sua. Consideram-se devidamente justificadas as necessárias à
conservação, guarda e defesa da coisa empenhada.
        Comenta EDUARDO ESPÍNOLA que "em todas as legislações se afirma
o princípio de que não se considera extinto o penhor enquanto o credor não
estiver completamente satisfeito, não só com o pagamento de seu crédito, como
ainda de todas as despesas que teve de fazer com a conservação da coisa.
Embora paga a dívida, não pode o constituinte do penhor exigir a restituição da
coisa enquanto não receber o credor a importância das despesas feitas" 11.
        Embora o credor tenha direito à posse do bem objeto do penhor, não está
autorizado a usá-lo, salvo se assim foi ajustado pelas partes. Se as despesas foram
realizadas para sanar estragos causados por uso não autorizado, ou decorrentes de
negligência na guarda da coisa, prejudicado ficará o direito de retenção.
        O inciso III do aludido artigo confere ao credor o direito " ao
ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada",
como na hipótese mencionada por CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA12, de
contagiar-se o rebanho do credor de enfermidade portada pelo gado empenhado,
com conhecimento do devedor, estendendo-se até aí o poder de retenção do
penhor.
        Conforme jurisprudência colacionada por WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO13, se se verificar que a coisa foi furtivamente obtida pelo devedor,
nenhum direito assistirá ao credor. Deve simplesmente restituí-la ao dono.
Entretanto, mudará o caso de figura se obtida por meio de estelionato ou de
apropriação indébita. Nesse caso, indenizar-se-á o credor em atenção à sua boa-
fé.
        Pode o credor, também, em quarto lugar, " promover a execução judicial,
ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o
devedor mediante procuração" (art. 1.433, IV). Para fins de execução judicial, o
contrato será havido como título executivo extrajudicial (CPC, art. 585, III).
Vencida e não paga a dívida, dispõe o credor desse meio para excutir o penhor,
promovendo a penhora do bem na forma prevista nas normas processuais.
Poderá ainda promover a venda amigável da coisa empenhada se constar
autorização expressa nesse sentido no contrato, ou mediante autorização
posterior, em procuração com poderes específicos. Promovida a alienação, o
credor se pagará com o que apurar, prestando contas ao devedor e restituindo-lhe
o saldo, se houver.
        Dada a característica do direito real em apreço, de tornar a coisa afetada
à solução integral da dívida, o crédito gozará de preferência sobre o preço da
arrematação. Não caberá, porém, ao credor, em nenhuma hipótese, como já
exposto, apropriar-se do penhor em pagamento do débito, uma vez que a lei
considera, expressamente, nula a cláusula comissória (CC, art. 1.428).
        Urge ressaltar que, na hipótese de venda amigável da coisa, o credor não
pode adquiri-la para si mesmo, pois tal operação configuraria um pacto
comissório. Mas na hipótese de excussão do penhor mediante a execução
judicial, poderá requerer a sua adjudicação, na forma regulada na lei
processual14.
        Em quinto lugar, o credor pignoratício tem direito de " apropriar-se dos
frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder" (art. 1.433, V). A
apropriação dos frutos pelo credor constitui, além de um reforço da garantia que
lhe foi concedida, um adiantamento das parcelas que lhe são devidas.
Efetivamente, logo adiante, ao tratar das obrigações do credor pignoratício, o art.
1.435, III, determina que o valor dos frutos por ele apropriados seja imputado nas
despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida,
sucessivamente.
        Nada obsta que a ordem na qual as dívidas deverão ser quitadas com o
valor dos frutos apropriados pelo credor, estabelecida pela imputação legal, seja
modificada pela vontade das partes, uma vez que a norma é de ordem privada
(CC, art. 354) 15.
        Por fim, permite o inciso VI do art. 1.433 que o credor promova " a venda
antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado
de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser
depositado". O seu dono pode, contudo, " impedir a venda antecipada,
substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea".
        A venda antecipada da coisa empenhada só pode ser realizada se houver
receio fundado de que venha a se perder ou deteriorar, como nas hipóteses, por
exemplo, de o penhor recair sobre produto perecível, como gêneros alimentícios,
cujo prazo de validade está prestes a expirar, e de a garantia incidir sobre coisa
móvel que não pode ficar muito tempo exposta à umidade, em período
prolongado de chuva.
        A avaliação desse requisito não fica sujeita ao alvedrio do credor,
cabendo ao juiz, a quem a autorização foi requerida, a decisão, cum arbitrio boni
viri. Ouvido o dono da coisa, este pode impedir a venda antecipada, promovendo
a sua substituição, ou oferecendo outra garantia real idônea.
        Observe-se que o dispositivo em apreço dispõe que é o dono da coisa, e
não o devedor, que pode se opor à venda antecipada, uma vez que a garantia da
obrigação principal pode se fazer por terceiro16. Em se tratando de substituição
de garantia, o credor só está obrigado a aceitar outra se for também de natureza
real.
        Compreendem-se, ainda, entre os direitos do credor pignoratício, os de
sub-rogar-se no valor do seguro dos bens ou dos animais empenhados e que
venham a perecer, bem como no preço da desapropriação ou da requisição dos
bens ou animais em caso de necessidade ou utilidade pública, até o limite
necessário ao recebimento integral do seu crédito (CC, art. 1.425, V e § 1º).
        A seção concernente aos direitos do credor pignoratício contém ainda o
art. 1.434, que assim dispõe:
        " O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou
uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento
do proprietário, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da
coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor".
        A primeira parte do dispositivo reafirma o princípio da indivisibilidade da
garantia real, consagrado no art. 1.421 do mesmo diploma, enfatizando que o
credor não pode ser obrigado nem mesmo à restituição parcial, enquanto não
houver recebido o pagamento integral. O pagamento parcial, como já
mencionado, não reduz a garantia na proporção do adimplemento.
        A solução legal procura equilibrar as esferas de interesse, facultando ao
devedor o direito de requerer autorização ao juiz para a venda de uma das coisas,
quando várias foram dadas em garantia, ou de parte da única empenhada, para
com isso obter numerário suficiente para cumprir o restante da obrigação,
pagando o valor ainda devido ao credor.
        Desse modo, enquanto na primeira parte o dispositivo em tela reafirma a
indivisibilidade do direito real de garantia, na segunda flexibiliza esse princípio,
autorizando o juiz a fracionar o penhor, determinando a sua excussão parcial.
Atende-se, dessa forma, ao princípio que inspirou a regra estabelecida no art. 620
do Código de Processo Civil, segundo a qual deve o juiz mandar que se faça a
execução pelo modo menos gravoso para o devedor, quando por vários meios o
credor puder promovê-la.
        Nessa consonância, se o devedor já efetuou, por exemplo, o pagamento
de 80% da dívida e vários são os bens dados em garantia, embora o credor não
possa ser constrangido a devolver qualquer deles enquanto não receber o
pagamento do saldo correspondente a 20% do débito, ainda remanescente,
poderá o juiz, com supedâneo na inovação ora comentada, autorizar a venda de
apenas um, cujo valor se mostrar suficiente para satisfazer o direito do credor.


6. Obrigações do credor pignoratício

       As obrigações do credor pignoratício vêm elencadas no art. 1.435 do
Código Civil. Incumbe-lhe, em primeiro lugar, o dever de " custódia da coisa,
como depositário". Cabe-lhe, portanto, conservá-la com diligência e cuidado.
        A obrigação de conservar a coisa alheia deixada em depósito é conexa às
de guardar e de restituir. Daí a referência ao dever de guarda, no inciso III do
aludido art. 1.435, e, no inciso IV, ao de restituir a coisa, com os respectivos
frutos e acessões, uma vez paga a dívida.
        Malgrado o inciso I do mencionado art. 1.435 equipare o credor
pignoratício ao depositário, nem todas as normas que regem o contrato de
depósito se aplicam ao penhor, mas somente as que lhe são compatíveis. A
obrigação de restituir a coisa ao depositante tão logo a solicite, prevista no art. 633
e estabelecida em consideração à circunstância de tal contrato ser celebrado no
interesse deste, por exemplo, não se aplica ao penhor, que é ajustado para
atender ao interesse do credor pignoratício, que por isso mesmo não está
obrigado à restituição enquanto a dívida não for integralmente paga.
        Todavia, naquilo em que se mostrarem compatíveis, os direitos e as
obrigações inerentes ao depositário, no contrato de depósito, aplicam-se também
ao credor pignoratício17.
        Estatui, ainda, o inciso I do dispositivo em apreço que o credor pignoratíco
é obrigado "a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado,
podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da
responsabilidade ". Tal dever é corolário da obrigação de restituir a coisa ao dono
e de comunicar a este os riscos do perecimento.
        O credor pignoratício é obrigado, igualmente, " à defesa da posse da coisa
empenhada e a dar ciência ao dono dela, das circunstâncias que tornarem
necessário o exercício de ação possessória" (inciso II).
        Embora o credor tenha a posse direta da coisa, esta não anula a indireta do
proprietário. Por isso, não obstante tenha aquele o dever de defender a sua posse
ad interdicta, seja por meio das ações possessórias, seja pela defesa direta
(legítima defesa e desforço imediato), incumbe-lhe ainda o de dar ciência de
eventual ameaça, turbação ou esbulho ao dono da coisa, visto ser este o maior
interessado e quem arcará com o prejuízo, pois estará perdendo a coisa
empenhada sem que, em contrapartida, esteja sendo extinta a dívida.
        Preceitua o art. 1.435, III, ainda, que o credor pignoratício é obrigado " a
imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas
de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida,
sucessivamente ".
        Trata-se de imputação legal, cuja ordem pode ser alterada pela vontade
das partes, como explicitado no item anterior. A apropriação dos frutos pelo
credor, como se percebe, constitui um adiantamento das parcelas que lhe são
devidas -- o que demonstra que não se torna proprietário deles, devendo imputar
o seu valor nas despesas especificadas no dispositivo em epígrafe.
        Compete ao credor pignoratício, por fim, a obrigação de entregar o que
sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso de execução judicial e de
venda amigável (art. 1.435, V). Nessas duas hipóteses, se o produto apurado for
superior à importância devida, cabe ao credor entregar o excedente ao devedor.
Tal dever constitui mera consequência da circunstância de que o credor não se
transforma em dono da coisa, mas apenas em possuidor equiparado a
depositário.


7. Direitos e obrigações do devedor pignoratício

        O Código Civil não dedicou uma seção específica para os direitos e
obrigações do devedor pignoratício, como o fez em relação ao credor. Todavia,
há uma perfeita simetria entre eles, pois a cada direito deste corresponde uma
obrigação daquele; e a cada direito daquele corresponde uma obrigação deste.
        Nessa circunstância, podem ser mencionados como direitos do devedor
pignoratício os seguintes: a) o de reaver a coisa dada em garantia, quando paga a
dívida, podendo, para tanto, valer-se dos interditos possessórios, em caso de
recusa do credor em devolvê-la ou de subtração por terceiro; b) o de conservar a
titularidade do domínio e a posse indireta da coisa empenhada, durante a vigência
do contrato; c) o de receber indenização correspondente ao valor da coisa
empenhada, em caso de perecimento ou deterioração por culpa do credor.
        Por outro lado, são obrigações do devedor pignoratício: a) ressarcir as
despesas efetuadas pelo credor, devidamente justificadas, com a guarda,
conservação e defesa da coisa empenhada; b) indenizar o credor dos prejuízos
por este sofridos em virtude de vícios e defeitos ocultos da coisa; c) reforçar ou
substituir a garantia real se o bem dado em segurança deteriorar-se ou sofrer
depreciação; d) obter prévia licença do credor, se necessitar vender a coisa
empenhada.
        O Código Penal considera crime a "defraudação de penhor", punindo o
devedor que "defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por
outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado"
(art. 171, § 2º, III) 18.


8. Espécies de penhor

       O penhor pode ser de várias espécies. Quanto à fonte de onde promana,
divide-se em convencional e legal. O primeiro resulta de um acordo de vontades,
enquanto o segundo emana da lei e se destina a proteger credores que se
encontram em situações peculiares.
       Pode-se, ainda, por outro lado, distinguir o penhor comum dos especiais.
Penhor comum ou tradicional é o que decorre da vontade das partes e implica a
entrega, em garantia, de coisa móvel corpórea ao credor, por ocasião da
celebração do negócio. É, em suma, o que se constitui " pela transferência efetiva
da posse " de uma coisa móvel suscetível de alienação, pelo devedor ao credor ou
a quem o represente, " em garantia do débito", como descreve o art. 1.431 do
Código Civil.
        Os penhores especiais são vários e refogem ao padrão tradicional, estando
sujeitos a regras específicas, como sucede com os penhores rural, industrial, de
títulos de crédito, de veículos e legal. Apresentam todos peculiaridades que os
distanciam do penhor tradicional, constituindo, algumas vezes, modalidades que
mais se aproximam da hipoteca, como, verbi gratia, o penhor rural, que tem por
objeto coisa imóvel por destinação física ou do proprietário, como culturas, frutos
pendentes, máquinas etc., e se aperfeiçoa independentemente da tradição efetiva
do objeto dado em garantia.
        Os especiais, embora se valham da denominação penhor, apenas a ele se
assemelham. Mas aproveitam as principais regras que o disciplinam.

8.1. Penhor rural
8.1.1. Introdução
       O penhor rural compreende duas espécies: penhor agrícola e penhor
pecuário, que podem ser unificados em um só instrumento e revestir a forma
pública ou particular.
       O Código Civil de 1916 tratava do penhor rural, tanto agrícola como
pecuário, nos arts. 781 a 788. O assunto foi, entretanto, reformulado pela Lei n.
492, de 30 de agosto de 1937 e, mais tarde, complementado pela Lei n. 3.253, de
28 de julho de 1957, que inclusive criou as cédulas de crédito rural. Esta última
foi modificada pelo Decreto-Lei n. 167, de 14 de fevereiro de 1967.
       Nessa espécie de penhor não ocorre a tradição da coisa para as mãos do
credor. A este é deferida a posse indireta, enquanto o devedor conserva a direta,
como depositário. Justifica-se de plano, como assinala CAIO MÁRIO DA SILVA
PEREIRA, "a dispensa da entrega efetiva do objeto ao credor, com o argumento
de que ao agricultor ou ao pecuarista seria vão utilizar o crédito se na garantia
pignoratícia houvesse um ou outro de desprover a lavoura ou o plantio dos
elementos geradores de recursos próprios à exploração de suas atividades.
Contrariamente, pois, ao penhor tradicional, tem eficácia o constituto possessorio,
conservando o empenhante a posse direta da coisa empenhada" 19.
        Seria realmente iníquo o penhor rural se, para obter o crédito, o agricultor
tivesse de deixar as máquinas destinadas ao plantio ou à colheita em poder do
credor, em garantia.
        Preceitua o art. 1.438 do Código Civil de 2002:
        " Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou particular,
registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem
situadas as coisas empenhadas.
        Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com
penhor rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural
pignoratícia, na forma determinada em lei especial".
        O penhor rural tem por objeto bens móveis e imóveis por acessão física e
intelectual (CC, art. 79), sendo nesse sentido, como já mencionado, semelhante à
hipoteca. O novo diploma não faz alusão aos imóveis por destinação do
proprietário, ou por acessão intelectual, como eram denominados, no Código de
1916 (art. 43, III), aqueles que o proprietário imobilizava por sua vontade,
mantendo-os intencionalmente empregados em sua exploração industrial,
aformoseamento, ou comodidade, como as máquinas (inclusive tratores) e
ferramentas, os objetos de decoração, os aparelhos de ar-condicionado etc. Mas
os considera bens acessórios, conceituando-os como pertenças (art. 93).
        É cediço que a natureza do bem acessório é a mesma do principal. Assim,
se a árvore é imóvel por acessão natural, os frutos dela pendentes são também
assim considerados. Destarte, as pertenças, outrora tratadas como imóveis por
acessão intelectual e agora como bens acessórios, têm a mesma natureza dos
imóveis em que são empregadas, enquanto ali mantidas pelos proprietários.
        O penhor rural é importante instrumento para fomento da produção
agrária, pois facilita a captação de créditos no setor agrícola e pecuário. Tem por
objeto principalmente produtos e instrumentos agrícolas, frutos pendentes ou
estantes, maquinário agrícola, lenha cortada e carvão vegetal, animais utilizados
na indústria pastoril, agrícola ou de laticínios etc.20.
        É indispensável que a obrigação principal esteja voltada à atividade rural.
Têm os tribunais, em mais de uma oportunidade, declarado nulos contratos de
penhor rural que visavam garantir dívidas não agrárias21.
        O registro do instrumento público ou particular de constituição do penhor,
exigido pelo art. 1.438 retrotranscrito, deve ser efetuado no Livro 3 (Registro
Auxiliar), do Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situados os
bens empenhados, conforme art. 167, I, alínea 15, combinado com o art. 178, II,
da Lei n. 6.015/73.
        O registro confere publicidade à relação pignoratícia, permitindo a
terceiros conhecer a real situação jurídica dos bens, bem como viabiliza a
emissão da cédula rural, tornando mais ágil a operação de crédito nela baseada.
Antes do registro inexiste a relação jurídica real, mas apenas um vínculo pessoal.
Se houver um segundo credor pignoratício, com contrato registrado, irá este
preferir ao primeiro credor na satisfação de seu crédito.
        O Código de 1916 determinava que o contrato, quando celebrado por
instrumento particular, fosse firmado em duas vias. O novo diploma é omisso a
esse respeito. No entanto, é praxe cada parte ficar com uma das vias do
instrumento constitutivo do direito real: o credor, para excutir; o devedor, para
resgatar. Deve tal instrumento conter os dados e especificações exigidos no
citado art. 1.424 do Código Civil, bem como indicar o número de matrícula do
imóvel e o cartório competente.
        O penhor rural independe de vênia conjugal, uma vez que o vínculo
pignoratício abrange unicamente os frutos e animais, que são móveis
propriamente ditos, embora acessórios do imóvel em virtude da destinação do
proprietário.
        O parágrafo único do art. 1.438 dispõe que, em se prometendo pagar em
dinheiro a dívida garantida pelo penhor rural, poderá ser emitida cédula rural
pignoratícia, que é título formal, líquido, certo e exigível pela importância nela
indicada. É oponível a terceiros e dispensa outorga conjugal.
        O aludido título é facilmente negociável, capaz de ser redescontado e
ganha autonomia ao começar a circular. Sofre apenas a restrição, imposta pelo
legislador, de depender de endosso em preto para se transmitir de um para outro
interessado. É emitido pelo oficial do Registro de Imóveis, atestando que foi
devidamente registrado o contrato de penhor rural, contendo os dados e
especificações que permitam o perfeito conhecimento do negócio garantido e a
sua circulação. Depois de expedido, os bens empenhados não poderão ser objeto
de penhora, arresto, sequestro ou outra medida de constrição judicial22.
        Paga a dívida e seus acessórios, antes ou depois do vencimento da
obrigação, deve a cédula rural pignoratícia ser apresentada ao oficial do Registro
de Imóveis, para cancelamento do penhor que lhe deu origem. Feitas as devidas
anotações, é devolvida ao devedor.
        A averbação, feita à margem do registro, confere publicidade adequada
da expedição da cédula, proporcionando a necessária segurança. A
regulamentação do aludido título ficou a cargo de lei especial, como já
informado.
        A lei não estabelece limite temporal para os contratos garantidos com o
penhor tradicional, dando liberdade às partes de fixarem prazos, mais ou menos
extensos, conforme lhes aprouver. Todavia, limita a duração do penhor rural a
período correspondente ao ciclo vegetativo das lavouras ou culturas, bem como
da criação do gado, a fim de não embaraçar as atividades do devedor e não
perpetuar as obrigações assumidas.
        Assim, prescreve o art. 1.439 do Código Civil que " o penhor agrícola e o
penhor pecuário somente podem ser convencionados, respectivamente, pelos
prazos máximos de três e quatro anos, prorrogáveis, uma só vez, até o limite de
igual tempo". Convencionada a " prorrogação", deve ser averbada à margem do
registro respectivo, mediante requerimento dos interessados, para gerar efeitos
em face de terceiros.
        Acrescenta o § 1º do prefalado art. 1.439 que, " embora vencidos os prazos,
permanece a garantia, enquanto subsistirem os bens que a constituem", pois
constituem eles a garantia de satisfação do credor.
        Estatui o art. 1.440 do Código Civil:
        " Se o prédio estiver hipotecado, o penhor rural poderá constituir-se
independentemente da anuência do credor hipotecário, mas não lhe prejudica o
direito de preferência, nem restringe a extensão da hipoteca, ao ser executada".
        O Código Civil de 1916 exigia, no art. 738, para a constituição do penhor
rural de imóvel hipotecado, a anuência do credor hipotecário, fulminando-o de
nulidade se faltasse a aludida concordância. Tal determinação era, todavia,
bastante criticada, uma vez que dessa segunda garantia não decorre qualquer
prejuízo para o titular do direito real de garantia mais antigo. Não se
compreendia como pudesse o devedor ficar jungido ao credor hipotecário.
       O art. 4º da Lei n. 492, de 1937, flexibilizou a rigidez exagerada do Código
anterior, dispensando o consentimento do credor hipotecário, embora ressalvando
seu direito de prelação, e sem prejuízo da hipoteca.
       Na mesma linha se coloca o art. 1.440 do novo diploma, supratranscrito,
admitindo que se constitua o penhor rural independentemente da anuência do
credor hipotecário, com a mesma ressalva que já constava da Lei n. 492/37, que
assegura a integridade do direito do credor hipotecário.
       Por fim, proclama o art. 1.441 do Código Civil que o credor tem direito " a
verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por
si ou por pessoa que credenciar".
       No penhor rural, o devedor permanece na posse do bem empenhado, em
posição equiparada à de depositário, passando o credor à posição de depositante.
Não tem este como preservar seus interesses senão mediante fiscalização pessoal
ou por preposto seu.
       Se o devedor impedir tal fiscalização, deve o credor recorrer aos meios
judiciais para assegurar o seu direito à inspeção. Se verificar que a coisa
empenhada está mal conservada, sofrendo processo de deterioração ou
depreciando-se, pode o credor considerar a dívida vencida, na forma do art.
1.425, I, do Código Civil23.

8.1.2. Penhor agrícola

        O penhor agrícola recai sobre coisas relacionadas com a exploração
agrícola.
        Podem ser objeto dessa modalidade de penhor, segundo dispõe o art.
1.442 do Código Civil:
        " I - máquinas e instrumentos de agricultura;
        II - colheitas pendentes, ou em via de formação;
        III - frutos acondicionados ou armazenados;
        IV - lenha cortada e carvão vegetal;
        V - animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola" .
        O penhor agrícola possibilita, portanto, a concessão de garantia sobre
coisas futuras, ou seja, sobre colheitas de lavouras em formação (art. 1.442, II).
Denota-se que o dispositivo em apreço inclui bens imóveis por acessão natural,
como os frutos pendentes, e por destinação do proprietário, como as máquinas e
os instrumentos agrícolas, ao lado de bens móveis, como a lenha cortada e os
frutos estantes (os que já foram colhidos e se encontram armazenados, prontos
para o consumo).
        O penhor agrícola é negócio solene , porque a lei exige que seja feito por
instrumento público ou particular, devidamente especializado. Deve ser
registrado no Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situados os
bens ou animais empenhados, para ter eficácia contra terceiros.
        O penhor abrange a safra imediatamente seguinte, no caso de frustrar--se
ou mostrar-se insuficiente a que se deu em garantia. Se o credor não financiar a
nova safra, poderá o rurícola constituir novo penhor, em quantia máxima
equivalente à do primeiro. É o que dispõe o art. 1.443 do Código Civil, verbis:
        " O penhor agrícola que recai sobre colheita pendente, ou em via de
formação, abrange a imediatamente seguinte, no caso de frustrar-se ou ser
insuficiente a que se deu em garantia.
        Parágrafo único. Se o credor não financiar a nova safra, poderá o devedor
constituir com outrem novo penhor, em quantia máxima equivalente à do
primeiro; o segundo penhor terá preferência sobre o primeiro, abrangendo este
apenas o excesso apurado na colheita seguinte ".
        O dispositivo trata da hipótese de o penhor recair em colheita pendente ou
em via de formação, que pode vir a se frustrar ou se mostrar insuficiente. Se o
antigo credor se propõe a financiar a nova safra, o seu crédito se incorpora ao
antigo, para formar um só, que será garantido pela safra em via de formação.
Se, todavia, notificado para esse fim, não quiser financiá--la, abre oportunidade
para novo financiamento, garantido pelo segundo penhor, celebrado com outrem.
Este terá preferência sobre o anterior para pagar-se com o produto da safra
nova, ficando as sobras vinculadas ao resgate do débito anterior 24.

8.1.3. Penhor pecuário
        O penhor pecuário incide sobre os animais que se criam pascendo, para a
indústria pastoril, agrícola ou de laticínios. Dispõe, com efeito, o art. 1.444 do
Código Civil:
        " Podem ser objeto de penhor os animais que integram a atividade pastoril,
agrícola ou de laticínios".
        O penhor pecuário recai sobre o gado em geral, tal como o vacum,
cavalar, muar, ovídeo e caprídeo. Mas não abrange os animais de serviço
ordinário de estabelecimento agrícola, que podem ser objeto de penhor agrícola,
como prevê o art. 1.442, V, do Código Civil, constituindo acessórios de tais
estabelecimentos.
        Essa modalidade de penhor exige, como salienta WASHINGTON DE
BARROS MONTEIRO, cautela maior na sua contratação (por instrumento
público ou particular), devendo-se, assim, especificar os animais empenhados
com a maior precisão possível, indicando "o lugar onde se encontram e o destino
que têm, mencionando, de cada um, a espécie, a denominação comum ou
científica, raça, grau de mestiçagem, marca, sinal, nome, se tiver, e todos os
característicos por que se distinguem" 25.
        Para proteção dos direitos do credor a lei não permite a venda, sem sua
anuência, de qualquer dos animais apenhados. Preceitua, nesse sentido, o art.
1.445 do Código Civil:
       " O devedor não poderá alienar os animais empenhados sem prévio
consentimento, por escrito, do credor.
       Parágrafo único. Quando o devedor pretende alienar o gado empenhado
ou, por negligência, ameace prejudicar o credor, poderá este requerer se
depositem os animais sob a guarda de terceiro, ou exigir que se lhe pague a dívida
de imediato".
       Objetiva o dispositivo resguardar os direitos do credor, reprimindo as
vendas clandestinas e estabelecendo sanções para os casos em que o devedor
negligencie no trato do gado empenhado, pondo em risco a garantia. Malgrado o
parágrafo único se refira apenas à negligência, pode o credor também requerer
se depositem os animais sob a guarda de terceiro, ou exigir que se lhe pague a
dívida de imediato, provando a culpa do devedor nas outras duas modalidades, ou
seja, imperícia ou imprudência 26.
       Excutido o penhor, o devedor é intimado para depositar em juízo o seu
objeto. Estando equiparado ao depositário, fica sujeito à pena de prisão, se se
recusar a cumprir a obrigação de restituir a coisa, malgrado a posição contrária
do Superior Tribunal de Justiça. A jurisprudência da aludida Corte não admite a
prisão civil do depositário infiel que tenha assumido essa condição em razão de
garantia de crédito27. Todavia, o Supremo Tribunal Federal considera "legítima
a prisão civil do depositário infiel, na hipótese de penhor rural" 28. Esse também o
entendimento do Pretório Excelso no caso de penhor mercantil29.
        Por fim, estatui o art. 1.446 do Código Civil:
        " Os animais da mesma espécie, comprados para substituir os mortos, ficam
sub-rogados no penhor.
        Parágrafo único. Presume-se a substituição prevista neste artigo, mas não
terá eficácia contra terceiros, se não constar de menção adicional ao respectivo
contrato, a qual deverá ser averbada".
        A substituição prevista neste artigo não se estende aos animais alienados
com autorização do credor, mas apenas aos da mesma espécie comprados para
substituir os mortos. Opera-se a sub-rogação no penhor de forma automática,
militando presunção juris tantum nesse sentido. Tal presunção não opera, todavia,
em relação a terceiros, senão quando constar de aditamento do contrato, com a
respectiva averbação no Cartório de Registro de Imóveis, que dará publicidade à
sub-rogação e segurança à substituição, evitando com isso eventual fraude contra
credores.

8.2. Penhor industrial e mercantil
       O Código Civil de 2002 unificou os penhores industrial e mercantil, deles
tratando numa única seção, na qual reúne diversos penhores disciplinados em leis
especiais, sem descer às particularidades de cada um. A legislação especial
permanece aplicável subsidiariamente, naquilo que não foi revogada pelo novo
diploma civil.
        Dispõe o art. 1.447 do aludido diploma:
        " Podem ser objeto de penhor máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos,
instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados
na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de
suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados;
matérias-primas e produtos industrializados.
        Parágrafo único. Regula-se pelas disposições relativas aos armazéns gerais
o penhor das mercadorias neles depositadas".
        O dispositivo transcrito enumera as coisas que podem ser objeto de
penhor, sem distinguir as que se prestam ao penhor industrial e aquelas que
admitem o penhor mercantil. As coisas empenhadas continuam em poder do
devedor, que responde pela sua guarda e conservação, como expressamente
prescreve o parágrafo único do art. 1.431. Nesse ponto o penhor industrial e
mercantil se aproxima do penhor rural e se distancia do penhor comum ou
tradicional.
        A disciplina do penhor industrial vem do Decreto-Lei n. 1.271, de 16 de
maio de 1939, com as alterações que foram trazidas pela Lei Delegada n. 3, de
26 de setembro de 1962. O Decreto-Lei n. 413, de 9 de janeiro de 1969, dispõe a
respeito dos títulos de crédito e dá outras providências. O penhor de sal e bens
destinados às instalações das salinas já era objeto do Decreto-Lei n. 3.168, de 2
de abril de 1941. O penhor de produtos destinados à suinocultura e animais
adquiridos pelos estabelecimentos a esta dedicados foram regulados pelo
Decreto-Lei n. 1.697, de 23 de outubro de 1939, e Decreto-Lei n. 2.064, de 7 de
março de 1940. O de animais destinados à industrialização de carnes é objeto do
Decreto-Lei n. 4.312, de 20 de maio de 1942.
        O penhor industrial e mercantil destina-se a garantir obrigação oriunda de
negócio jurídico empresarial. Como observa WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO, tem ele "larga aplicação no comércio e na indústria, sobretudo na
vida bancária, de que representa poderoso auxiliar. À sua matéria ligam--se dois
importantes institutos, sujeitos a regimes especiais: o dos armazéns gerais (Dec.
n. 1.102, de 21-11-1903) e o dos estabelecimentos de empréstimos sobre
penhores e montes de socorros (Dec. n. 24.427, de 19-6-1934). Este diploma, no
art. 57, regulando as operações de caixas econômicas, inclui entre elas a caução
de títulos da dívida pública e o penhor civil de joias, pedras preciosas, metais,
moedas ou coisas, representados por cautelas, que podem ser nominativas e
transferíveis por endosso, bem como ao portador (art. 61)" 30.
       O que distingue o penhor industrial e mercantil do penhor comum é a
natureza da obrigação principal: se de natureza empresarial, o penhor é mercantil
ou industrial; se de natureza civil, o penhor é civil ou comum. Obrigação
comercial ou mercantil é aquela que se origina de ato praticado por comerciante,
no exercício de sua profissão, ou aquela que decorre de ato que a lei considera
mercantil, independente de quem o pratique.
       O penhor industrial compreende toda sorte de equipamentos instalados e
em funcionamento, com acessórios ou sem eles. Pode abranger uma indústria
inteira ou não. Não se define nesta categoria o penhor de máquinas, aparelhos ou
congêneres, isolados, se não integrarem uma indústria 31.
        O rol apresentado pelo citado art. 1.447 fica dentro dos limites já traçados
pelo Código Comercial e pelo Decreto-Lei n. 413/69. Não insere os títulos de
dívida pública, ações de companhias ou empresas, papéis de crédito negociável
em comércio. Não delimitando o objeto do penhor industrial e do penhor
mercantil, mas apenas relacionando-o, pretende o diploma civil que, no caso
concreto, se tenha maior flexibilidade para a constituição do penhor, quanto ao
seu objeto32.
        As mercadorias depositadas em armazéns gerais podem ser objeto de
penhor mediante o endosso do título emitido, no qual se declare a importância do
crédito garantido, as condições da operação e a data de vencimento. O parágrafo
único do mencionado art. 1.447 reporta-se à legislação especial reguladora dos
armazéns gerais, no tocante ao penhor, seus efeitos e mecanismos, atraindo com
isso a incidência do Decreto-Lei n. 1.102, de 21 de novembro de 1903.
        Os títulos emitidos pelos armazéns gerais são o conhecimento de depósito e
o warrant. O primeiro incorpora o direito de propriedade sobre as mercadorias,
enquanto o warrant se refere ao crédito e valor das mesmas. Certifica este o
penhor desses bens.
        O penhor industrial pode constituir-se mediante instrumento público ou
particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde
estiverem situadas as coisas empenhadas. Poderá ser emitido título industrial ou
mercantil pignoratício, transferível por endosso, em analogia com a cédula rural
pignoratícia, observando-se a forma estabelecida em lei especial (CC, art. 1.448,
caput e parágrafo único; Dec.-Lei n. 413/69 e Lei n. 6.840/80).
        As coisas empenhadas permanecem, até a liquidação do débito garantido,
vinculadas ao penhor, não sendo lícito ao devedor dispor delas, alterá--las ou
mudar-lhes a situação, sob pena de vencimento antecipado da obrigação, além
das cominações penais a que está sujeito. Mas, se o credor concordar, por
escrito, a alienação poderá ser feita, no todo ou em parte. Neste caso, impõe-se a
reposição de " outros bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no
penhor" (CC, art. 1.449). Não sendo, todavia, matéria de ordem pública, pode a
convenção estipular diversamente 33.
       Por fim, estabelece o art. 1.450 do Código Civil que " tem o credor direito a
verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por
si ou por pessoa que credenciar".
       O dispositivo transcrito tem a mesma redação do art. 1.441 do mesmo
diploma, já comentado no item 8.1.1, retro, ao qual nos reportamos.

8.3. Penhor de direitos e títulos de crédito
       Estabelece o art. 1.451 do Código Civil:
        " Podem ser objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas
móveis".
        Em geral, o penhor ou caução de direitos e títulos de crédito abrange
ações negociadas em bolsa de valores ou no mercado futuro, títulos nominativos
da dívida pública, títulos de crédito em geral, créditos garantidos por outro
penhor, patentes de invenções, o warrant emitido por companhia de armazéns-
gerais, os conhecimentos de embarque de mercadorias transportadas por terra,
mar ou ar e quaisquer documentos representativos de um direito de crédito,
desde que passíveis de cessão.
        O objeto do penhor, no dispositivo em apreço, é o direito em si. No caso
do título de crédito, não é oferecido em garantia o instrumento material, mas sim
o direito que ele representa. Porém nem todo e qualquer direito pode ser dado
em penhor, senão somente aqueles que incidam sobre coisas móveis e sejam
suscetíveis de cessão, como, por exemplo, o direito de crédito tendo por objeto
uma joia, um livro raro e valioso, o direito patrimonial do autor etc.
        O penhor de direito deve ser constituído mediante instrumento público ou
particular, " registrado no Registro de Títulos e Documentos", como preceitua o
art. 1.452 do Código Civil, observando-se, ainda, o princípio da especialização
comentado no item 4, retro. O citado dispositivo refere-se ao penhor de créditos,
não representados por títulos de crédito.
        O aludido registro é indispensável para que o contrato de penhor possa ser
oposto a terceiros. A existência do contrato escrito é indispensável para evitar
confusão do penhor com a cessão de direitos. Nesta, ocorre alienação do direito,
alterando-se o titular da relação jurídica subjacente; naquele, o titular do direito
continua a ser dono, permanecendo como titular da relação jurídica original,
concedendo apenas, a terceiros, direito real de garantia sobre os direitos34.
        Constitui prerrogativa assegurada ao credor exigir a entrega dos
documentos que comprovem a existência do direito. Não se trata, todavia, de
requisito essencial, pois que o parágrafo único do mencionado art. 1.452 permite
que o devedor os conserve em seu poder, desde que comprove " interesse
legítimo".
        O Código Civil de 2002 transpõe para o penhor de créditos os princípios
relativos à cessão dos mesmos (art. 290). Assim, para assegurar o seu direito, o
credor pignoratício fará intimar o devedor para que o não pague ao credor
primitivo, ainda que registrado esteja o penhor.
        Dispõe, a propósito, o art. 1.453:
        " O penhor de crédito não tem eficácia senão quando notificado ao
devedor; por notificado tem-se o devedor que, em instrumento público ou
particular, declarar-se ciente da existência do penhor".
        Enquanto não notificado, o devedor pode, validamente, pagar sua dívida
ao credor originário, pois não pode ser obrigado a realizar buscas em cartórios
para certificar-se de que os créditos de seu credor não foram empenhados35.
        O art. 1.454, por sua vez, estatui que " o credor pignoratício deve praticar
os atos necessários à conservação e defesa do direito empenhado e cobrar os
juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia".
        O penhor de crédito investe o credor pignoratício numa condição de
representante do credor empenhante. Nessa qualidade, deve defender os direitos
deste, praticando todos os atos necessários para que o seu crédito seja
integralmente satisfeito, incluindo-se os juros e demais encargos, usando, se
necessário, das ações, recursos e exceções pertinentes.
        Se o crédito empenhado consistir numa prestação pecuniária, o credor
pignoratício, recebendo o seu valor, no respectivo vencimento, o depositará, de
acordo com o que tiver sido convencionado com o devedor, ou onde o juiz
determinar, até o vencimento da obrigação garantida. Vencida esta, imputará, no
seu pagamento, o que receber, restituindo o saldo ao devedor. Sendo coisa
diversa de dinheiro o objeto concretizado no título empenhado, o penhor sub-
roga-se nela e, vencida a obrigação, excute-a (CC, art. 1.455, caput e parágrafo
único).
        Por seu turno, proclama o art. 1.456 que, " se o mesmo crédito for objeto de
vários penhores, só ao credor pignoratício, cujo direito prefira aos demais, o
devedor deve pagar; responde por perdas e danos aos demais credores o credor
preferente que, notificado por qualquer um deles, não promover oportunamente a
cobrança".
        O dispositivo em epígrafe estabelece, em primeiro lugar, que o devedor
tem de observar a preferência, no caso de ser o mesmo crédito objeto de vários
penhores. Não tem o devedor a prerrogativa de escolher, arbitrariamente, a
quem pagar, pois deve fazê-lo àquele cujo direito prefira aos demais. Na dúvida,
consignará a quantia, para que o juiz decida a quem compete receber 36.
        Essa preferência se estabelecerá somente entre os credores pignoratícios
a quem o penhor foi notificado. O penhor só é eficaz em relação ao devedor
depois de ter sido a este notificado. Antes da notificação o devedor estará
liberado, ainda que pague diretamente ao credor do título, que é o devedor
pignoratício.
        Dentre os credores notificados, a preferência será do credor mais antigo,
considerando-se a prioridade no registro (CC, art. 1.422). Será ineficaz em
relação ao credor preferencial (art. 1.453) o pagamento se o devedor do título
empenhado, depois de notificado, pagar a um outro credor pignoratício, e não ao
mais antigo. Poderá este exigir que se faça novo pagamento.
        Em segundo lugar, o aludido art. 1.456 responsabiliza por perdas e danos o
credor preferente que, notificado por qualquer dos outros, deixa de promover,
oportunamente, a cobrança do crédito empenhado. Justifica-se a solução legal
porque, uma vez satisfeito o crédito precedente, é possível que reste algum saldo,
que eles poderão aproveitar, observadas as prioridades reconhecidas37.
       Depois de empenhado o crédito o credor empenhante não o pode receber,
salvo anuência do credor pignoratício. Exige o art. 1.457 do Código Civil que essa
anuência seja dada por escrito, " caso em que o penhor se extinguirá".
        A rigor, o pagamento deveria ser recebido pelo próprio credor
pignoratício, como garantia de seu crédito. Se concordar que seja recebido pelo
devedor pignoratício, tem-se como extinto o penhor, por renúncia do credor
pignoratício ao penhor constituído.
        A renúncia ao penhor não implica a renúncia ao crédito, que independe da
garantia para existir. Na hipótese de pagamento parcial, haverá renúncia parcial
do penhor, ficando, pois, o saldo restante vinculado ao penhor instituído. "A dívida
do devedor pignoratício continuará garantida, na sua integralidade, pelo
pagamento que ainda não foi recebido pelo devedor pignoratício, perdendo, no
entanto, o credor pignoratício a garantia representada pela parcela já paga
diretamente ao devedor pignoratício, com sua anuência" 38.
        O penhor de título de crédito é tratado a partir do art. 1.458 do Código
Civil, verificando-se que recai sobre o próprio instrumento. O título de crédito é o
documento no qual se incorpora a promessa da prestação futura a ser realizada
pelo devedor, em pagamento da prestação atual realizada pelo credor.
        Dispõe o aludido art. 1.458:
        " O penhor, que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante
instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título
ao credor, regendo-se pelas Disposições Gerais deste Título e, no que couber,
pela presente Seção".
        Nos dispositivos anteriores o diploma civil trata do penhor que recai sobre
créditos ordinários, ou seja, aqueles créditos que não se materializam em
documentos escritos, mas apenas são provados por estes. No ora transcrito incide
especificamente sobre aqueles que, ao contrário, se materializam em um
documento escrito, que apresenta valor autônomo, desvinculado do direito que
nele se concretiza.
        Em verdade, como assinala ALDEMIRO REZENDE DANTAS JÚNIOR,
o penhor "recai sobre esse documento no qual o crédito se materializa, vale dizer,
sobre o título de crédito propriamente dito, e não no crédito. Trata-se, pois, de
penhor sobre coisa corpórea (o título), e não sobre coisa incorpórea (o
crédito)" 39. Se recaísse sobre o direito representado pelo título, teríamos o
penhor de direitos.
        O Código Civil define o título de crédito, no art. 887, como o " documento
necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido", que " somente
produz efeito quando preencha os requisitos da lei".
        Os requisitos exigidos para que um determinado documento possa produzir
os efeitos de um título de crédito são os constantes do art. 889 do mesmo diploma:
" data da emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do
emitente ".
        O título de crédito representa uma obrigação pecuniária, mas não se
confunde com ela. Constitui um documento e, como tal, prova a existência de
uma relação jurídica, especificamente duma relação de crédito. Representa a
prova de que certa pessoa é credora de outra, ou de que duas ou mais pessoas são
credoras de outras.
         O título de crédito vale por si, e produz efeito obrigatório desde o momento
em que é colocado em circulação. É um documento que corporifica um direito,
que reflete uma obrigação decorrente de um negócio jurídico preexistente, como
se observa frequentemente nos compromissos de compra e venda de imóveis,
em que o comprador emite notas promissórias no valor das prestações vincendas,
para corporificar as obrigações deles decorrentes40.
         A emissão tem por causa o contrato. Se este vier a ser desconstituído, a
validade do título será atingida. Todavia, se este não preencher os requisitos
legais, não perde o vendedor o direito de cobrar o seu crédito, embora não
disponha mais das facilidades de cobrança que os títulos de crédito concedem
(CC, art. 888) 41.
         Os títulos de crédito mais comuns são: nota promissória, cheque, duplicata
comercial e de serviço, letra de câmbio, títulos de crédito industrial,
conhecimento de depósito, warrant e conhecimento de transporte. Há, ainda,
vários outros, dispersos em legislação especial. Qualquer deles pode ser objeto de
penhor de crédito.
         O título de crédito deve ser entregue ao credor pignoratício, uma vez que o
referido art. 1.458 exige a tradição. Esta é indispensável porque o credor
pignoratício deve usar dos meios judiciais convenientes para assegurar os seus
direitos e os do credor do título empenhado, estando munido de mandato judicial
para esse fim, como consta do inciso II do art. 1.459.
         Segundo se infere do Código Civil, os títulos de crédito, segundo o critério
de sua circulação, podem ser ao portador (arts. 904 a 909), à ordem (arts. 910 a
920) e nominativos (arts. 921 a 926).
         Título ao portador é aquele emitido sem o nome do beneficiário ou
tomador, ou com a cláusula "ao portador", transferindo-se, assim, por mera
entrega ou tradição (art. 904). É, portanto, dirigido a um credor anônimo. O seu
emitente se obriga a uma prestação ao portador que com ele se apresentar. É
necessário que o contrato seja celebrado por escrito, não só porque assim o
determina o aludido art. 1.458, como também para distinguir o penhor sobre título
de crédito da cessão desse mesmo título. Deve ficar claro que a entrega do título
não está sendo feita com o intuito de cessão, mas de simples garantia de outra
dívida.
         Título à ordem é aquele emitido em favor de pessoa determinada, tendo
esta a faculdade de efetuar a sua transferência mediante simples lançamento da
sua assinatura no próprio título. Preceitua o art. 910 que " o endosso deve ser
lançado pelo endossante no verso ou anverso do próprio título". A transferência
por endosso " completa-se com a tradição do título" (art. 910, § 2º) e pode ser
realizada antes ou depois do seu vencimento (art. 920).
         No caso dos títulos à ordem, desnecessário se mostra o instrumento público
ou particular autônomo, uma vez que a constituição do penhor se faz no próprio
título, através do lançamento do endosso pignoratício. Dispõe, com efeito, o art.
918 que " a cláusula constitutiva de penhor, lançada no endosso, confere ao
endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título".
       O endosso pignoratício, também denominado endosso-caução, é
modalidade comum de constituição de penhor sobre títulos transferíveis por
endosso. Opera-se com a tradição, ficando o credor pignoratício com a
faculdade de receber o crédito cedido.
       É modalidade corrente no comércio bancário, como enfatiza CAIO
MÁRIO DA SILVA PEREIRA, o contrato de financiamento ou de mútuo,
garantido por caução ou penhor de títulos, adquirindo o estabelecimento direito ao
recebimento deles. À medida que se vão liquidando, aduz o mencionado autor, "o
banco leva o valor recebido a crédito do caucionante, com entrega dos
instrumentos aos respectivos obrigados, até final pagamento do débito garantido.
Neste ensejo, restituem-se ao caucionante os títulos remanescentes, bem como o
saldo em dinheiro. Se, no curso da dívida, ficarem sem resgate títulos dados em
caução, o empenhante tem a obrigação de substituí--los por outros, mantendo
viva a massa de títulos caucionados" 42.
       O art. 921 define título nominativo como " o emitido em favor de pessoa
cujo nome conste no registro do emitente ". A sua transferência se dá " mediante
termo, em registro do emitente, assinado pelo proprietário e pelo adquirente " (art.
922).
       A transferência dos títulos nominativos reclama, portanto, termo, em
registro do emitente, assinado pelo proprietário e pelo adquirente, por endosso em
preto, observando-se o disposto no art. 923. A presunção de propriedade do título
decorre do termo lançado no registro do emissor do título, e não da posse da
cártula ou documento.
       Determina o art. 127, III, da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73)
que se faça o registro, no Registro de Títulos e Documentos, "da caução de títulos
de crédito pessoal e da dívida pública federal, estadual ou municipal, ou de bolsa
ao portador".
       Ainda tratando do penhor de títulos de crédito, prescreve o art. 1.459 do
Código Civil:
       " Ao credor, em penhor de título de crédito, compete o direito de:
       I - conservar a posse do título e recuperá-la de quem quer que o detenha;
       II - usar dos meios judiciais convenientes para assegurar os seus direitos, e
os do credor do título empenhado;
       III - fazer intimar ao devedor do título que não pague ao seu credor,
enquanto durar o penhor;
       IV - receber a importância consubstanciada no título e os respectivos juros,
se exigíveis, restituindo o título ao devedor, quando este solver a obrigação".
       O penhor de títulos de crédito começa a ter efeito com a tradição do título
ao credor. Compete a este conservar a sua posse e recuperá-lo de quem quer que
o detenha, fazendo uso dos meios judiciais convenientes, se necessário, não
somente no seu próprio interesse, porque é o instrumento da garantia, como ainda
no do empenhante, pois que este é o seu dono, e a ele deve o credor devolvê-lo,
findo o penhor 43.
         Tendo interesse em que o direito consubstanciado no título não se extinga
pelo pagamento, intimará o credor pignoratício o devedor, para que o não pague
diretamente ao credor originário, sob pena de responder pelo débito junto ao
notificante. A intimação se fará judicial ou extrajudicialmente, nada impedindo
que o devedor se dê por ciente do penhor (CC, art. 1.453). Tem o credor
pignoratício o direito de receber não apenas a importância nominalmente
indicada no título, mas também os juros correspondentes, devendo, porém,
restituir o título ao devedor, quando este solver a obrigação.
         Algumas hipóteses podem ocorrer. Uma delas, por exemplo, é vencer--se
o título caucionado, mas não o crédito por ele garantido. Neste caso, deverá o
credor pignoratício receber a prestação consignada no título, depositando a
importância recebida, de acordo com o devedor, ou onde o juiz determinar, nos
moldes do estabelecido no art. 1.455 do Código Civil.
         Outra hipótese é vencer-se o crédito pignoratício, sem que se tenha
vencido o título empenhado. Se o devedor pignoratício pagar a dívida garantida, o
credor pignoratício devolver-lhe-á o título empenhado, recuperando o primeiro o
direito de receber a prestação nele consignada e todos os demais direitos que ao
título sejam inerentes.
         Pode ocorrer, ainda, uma terceira hipótese, que é aquela na qual os dois
créditos venham a vencer, tanto o que se concretizou no título como o garantido
pelo título empenhado. Quando o devedor deste fizer o pagamento ao credor
pignoratício, este poderá fazer a retenção da quantia que lhe é devida, restituindo
apenas o excedente ao titular do crédito empenhado. No entanto, se não houver o
pagamento de nenhum dos dois créditos vencidos, terá o credor pignoratício a
opção de excutir o penhor, alienando o próprio título e transferindo para o
adquirente o direito de cobrá-lo, ou então executar diretamente o devedor desse
título, para pagar-se com o produto dessa execução44.
         Dispõe, por fim, o art. 1.460 do Código Civil que " o devedor do título
empenhado que receber a intimação prevista no inciso III do artigo antecedente,
ou se der por ciente do penhor, não poderá pagar ao seu credor. Se o fizer,
responderá solidariamente por este, por perdas e danos, perante o credor
pignoratício".
         Se, por qualquer meio, o credor der quitação ao devedor do título
empenhado, prejudicada fica a garantia, considerando-se vencida a dívida
antecipadamente, que deve ser imediatamente saldada. Preceitua, com efeito, o
parágrafo único do supratranscrito art. 1.460 que, " se o credor der quitação ao
devedor do título empenhado, deverá saldar imediatamente a dívida, em cuja
garantia se constituiu o penhor".
         Oferecido o título de crédito em penhor, o credor deste perde a
legitimação para reclamar de seu devedor o pagamento. Se o fizer, sabendo do
impedimento, responderá por perdas e danos solidariamente com o devedor que,
notificado, também sabia que não podia pagar ao seu credor. Por isso, aquele que
ofereceu a garantia fica obrigado a saldar imediatamente a dívida. A rigor,
deveria o devedor do título opor ao seu credor exceção a ele oponível,
recusando-lhe o pagamento, que só terá valor liberatório se efetuado ao credor
pignoratício45.

8.4. Penhor de veículos

        Dispõe o art. 1.461 do Código Civil que " podem ser objeto de penhor os
veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução".
        Inovou o legislador, disciplinando em seção autônoma o penhor de
veículos. Cuida o dispositivo ora transcrito do penhor de veículo automotor
empregado no transporte de pessoas ou coisas, ou seja, de passageiros e carga. O
de passageiros abrange o realizado por coletivos, como ônibus, lotações, táxis; o
de carga compreende o efetuado por caminhões de grande ou pequeno porte.
        O penhor pode ter por objeto veículo individualizado ou de frota.
Excluem-se, todavia, os navios e aeronaves, porque, embora se considerem
coisas móveis, são, por disposição de lei especial, objeto de hipoteca, não só por
conveniência econômica, senão também porque são suscetíveis de identificação
e individuação, tendo registro peculiar.
        Para atender ao princípio da especialidade , o veículo deve ser
precisamente descrito, especificando-se as suas características, como número do
chassi e do motor, tipo, marca, cor etc.
        Dispõe o art. 1.462 do Código Civil que o penhor de veículos se constitui
" mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e
Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade ".
        Malgrado a similitude com o penhor comum, o penhor de veículos possui
uma característica especial: completa-se com a sua anotação no certificado de
propriedade. Desse modo, terceiros que venham a adquiri-los terão meios de
verificar que se encontram empenhados, sem necessidade de exigir a
apresentação de certidão fornecida pelo Cartório de Títulos e Documentos.
        Se o devedor prometer pagar em dinheiro a dívida garantida, poderá,
como ocorre em outros penhores especiais, emitir cédula de crédito, como
expressamente autoriza o parágrafo único do retrotranscrito art. 1.462.
        Tendo em vista que os veículos, com maior intensidade do que outros bens
móveis, estão sujeitos a furtos e colisões, com prejuízo para o credor
pignoratício, o penhor deve ser precedido de seguro contra " furto, avaria,
perecimento e danos causados a terceiros" (CC, art. 1.463), como um pré-
requisito para que se efetive. Ocorrendo o sinistro, o penhor sub-rogar-se-á na
indenização paga pela seguradora, como prevê o art. 1.425, § 1º, do Código Civil.
        A posse direta do veículo permanece com o devedor empenhante (CC,
art. 1.431, parágrafo único), que se torna responsável por sua guarda e
conservação, bem como pelas despesas de manutenção, na condição de
depositário, sujeito, portanto, às cominações por infidelidade. Não pode, assim,
promover a " alienação" ou " mudança" do veículo empenhado, de modo a
alterar as suas características essenciais a ponto de provocar a sua significativa
desvalorização, sem prévia comunicação ao credor, sob pena de " vencimento
antecipado do crédito pignoratício" (art. 1.465).
        A finalidade da mencionada sanção é evitar que o devedor provoque a
redução ou a extinção da garantia oferecida ao credor pignoratício.
        O legislador, tendo em conta que o credor não tem a posse do veículo,
mas é o principal interessado em que seja bem cuidado, assegura-lhe, no art.
1.464, o direito de verificar o seu estado, " inspecionando-o onde se achar, por si
ou por pessoa que credenciar".
        Por fim, dispõe o art. 1.466 do Código Civil que " o penhor de veículos só
se pode convencionar pelo prazo máximo de dois anos, prorrogável até o limite de
igual tempo, averbada a prorrogação à margem do registro respectivo".
        Justifica-se a limitação, tal como sucede no penhor rural, tendo em vista
que os veículos, por sua natureza e finalidade, estão sujeitos a desgaste natural e
aos riscos decorrentes do seu uso.
        Por essa razão, a prorrogação do prazo só pode ocorrer uma única vez,
devendo ser averbada à margem do registro respectivo. Se o prazo do penhor
inicial constar do certificado de propriedade, também neste será feita a anotação.

8.5. Penhor legal
        As espécies até aqui examinadas são de penhor convencional. A lei trata,
também, de outra modalidade, denominada penhor legal, que não deriva da
vontade das partes, de um contrato, mas da determinação do legislador. Esse
penhor independe de convenção, resultando exclusivamente da vontade expressa
do legislador.
        A lei confere aos donos de hotéis, pensões e pousadas, ou de imóveis
arrendados ou locados, o direito de constituir penhor sobre as bagagens, móveis,
joias ou dinheiro que os hóspedes ou locatários tenham consigo no
estabelecimento onde façam despesas ou ocupem, para garantia do pagamento
destas.
        Dispõe, efetivamente, o art. 1.467 do Código Civil:
        " São credores pignoratícios, independentemente de convenção:
        "I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as
bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses
tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou
consumo que aí tiverem feito;
        II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o
rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou
rendas".
        Destaca o legislador os casos em que, por determinação legal, certas
situações autorizam a constituição de um penhor, criando para o credor de
dívidas especificadas um direito real de garantia, o qual tem por objeto coisas
que, não lhe pagando o devedor, poderão ser vendidas para seu pagamento
preferencial sobre o preço.
       Não se confunde, todavia, o penhor legal assim constituído com o direito
de retenção, malgrado o dono do prédio rústico e o dono do prédio urbano
tenham direito de reter os bens móveis existentes no interior do prédio na hipótese
de não pagamento dos respectivos aluguéis, nem é simples privilégio com o qual
pretendem identificá-lo algumas legislações, como a francesa 46.
        Aponta CLÓVIS BEVILÁQUA47vários traços distintivos entre o penhor
legal e o direito de retenção, sendo de maior relevância os seguintes: a) o penhor
tem caráter positivo ou ativo, porque se constitui pela posse da coisa, posse direta
que o credor adquire para sua garantia, ao passo que o direito de retenção tem
caráter negativo, porque se exerce pela recusa, que faz o credor, de entregar
uma coisa do devedor que se encontre em suas mãos; b) ao penhor legal, depois
de judicialmente homologado, segue-se a execução pignoratícia, enquanto o
direito de retenção constitui simples meio de defesa; c) o penhor legal incide tão
somente sobre bens móveis, em favor de determinadas pessoas, ao passo que o
direito de retenção se aplica indistintamente tanto aos móveis como aos imóveis,
em prol de qualquer credor que tenha crédito conexo à guarda da coisa; d)
finalmente, o penhor legal inicia-se por um ato de ordem privada do credor,
posteriormente completado pela intervenção do juiz, enquanto no direito de
retenção a coisa já se acha em poder do retentor.
        O penhor legal é, assim, meio direto de defesa, constituindo direito mais
amplo que o simples direito de retenção e de maior eficácia que o privilégio
pessoal. Apresenta o instituto em apreço a singularidade de ficar ao critério do
credor tomar posse de uma ou mais coisas do devedor, em garantia real de seu
crédito, nos casos considerados, e de depender de homologação judicial,
regulada no Código de Processo Civil, para tornar-se efetivo o penhor.
        O penhor legal encontra justificativa na circunstância de que as pessoas
mencionadas no art. 1.467 do Código Civil são obrigadas, por força de suas
atividades, a receber e tratar com pessoas que não conhecem e que
aparentemente nenhuma garantia oferecem, senão os bens e valores que trazem
consigo. Embora o interesse diretamente protegido seja do credor, pode-se
verificar que, indiretamente e de modo geral, há na concessão da garantia em
causa um interesse social a ser preservado48.
        Não é por outra razão que o art. 176 do Código Penal considera infração o
fato de alguém tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se
de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento. Denota-
se o interesse da sociedade em facilitar o pagamento de débitos dessa natureza,
para preservar a segurança das relações que se estabelecem nessa área.
        No primeiro inciso do aludido art. 1.467 assegura-se o penhor legal aos
donos ou exploradores de hotéis e estabelecimentos congêneres, como pensões,
pousadas, albergues, repúblicas, fornecedores de alimentos etc., sobre bagagem,
móveis, joias e dinheiro que hóspedes e clientes tragam consigo ou tenham
levado para o interior de um desses estabelecimentos.
        Se estes deixam de pagar as despesas, sejam de hospedagem, alimentos
ou outra espécie de consumo, assiste aos aludidos credores o direito de apossar-se
dos mencionados objetos, devendo requerer ao juiz competente a homologação
do penhor legal dentro de um ano, sob pena de prescrição da pretensão, nos
termos do art. 206, § 1º, I, do mesmo diploma, e consequente perecimento da
garantia.
        É intuitivo que o penhor incide somente sobre bens de propriedade do
devedor, e não sobre os que comprovadamente pertencem a terceiros e estejam
em poder do devedor a título de depósito, guarda ou empréstimo. O automóvel de
passeio, o utilitário e a motocicleta, que o devedor traz consigo e coloca na
garagem do estabelecimento, são passíveis de penhor. O objeto do penhor legal
são todas as coisas móveis alienáveis e penhoráveis, que se encontrem em poder
do hóspede ou freguês, sendo próprias49.
        Igual direito tem o dono do prédio rústico ou urbano sobre os bens móveis
que o arrendatário ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis
ou rendas, conforme estabelece o inciso II do citado art. 1.467.
        A garantia abrange todos os móveis, indistintamente, que se encontrem no
interior do prédio local, não se estendendo aos que se situam alhures. No caso de
imóvel urbano, o penhor legal incide sobre a mobília do inquilino e sobre
quaisquer móveis que se encontrem em seu interior, como joias, roupas, livros,
quadros, animais domésticos e alimentos. Se se tratar de prédio rústico, destinado
à cultura, o penhor compreenderá, além da mobília, animais de custeio,
sementes, frutas colhidas, madeiras cortadas, instrumentos agrícolas etc.50.
        O senhorio ainda é contemplado, no art. 964, VI, do Código Civil, com o
privilégio especial sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios
rústicos ou urbanos, quanto às prestações do ano corrente e do anterior.
        Para justificar o penhor, não basta o hospedeiro ou fornecedor de pousada
ou alimento apresentar uma conta qualquer. Só vale a que for " extraída conforme
a tabela impressa, prévia e ostensivamente exposta na casa", contendo os " preços
de hospedagem, da pensão ou dos gêneros fornecidos" (CC, art. 1.468). Neste
caso, o hóspede ou consumidor não poderá alegar ignorância do custo da
hospedagem ou do alimento, ou que o preço cobrado é por demais elevado, uma
vez que dele tomou ciência de antemão. Pressupõe a lei, portanto, a celebração
de um contrato de adesão aos preços expostos, a serem cobrados pelos serviços a
serem prestados.
        Comina a lei a pena de nulidade do penhor, se a conta não se faz à vista da
tabela impressa e que se encontrava prévia e ostensivamente exposta na casa.
        O art. 1.469 do Código Civil permite que o credor tome posse, em
garantia, em cada um dos casos do art. 1.467, " de um ou mais objetos até o valor
da dívida". Essa apreensão se faz independentemente de prévia autorização da
autoridade judiciária. A quantidade de bens a serem apreendidos se regulará pelo
montante da dívida. Poderá, dependendo do caso, abranger vários ou apenas um.
Se, por exemplo, o veículo guardado pelo hóspede na garagem do hotel for de
valor suficiente para garantir o débito, não haverá necessidade de se apreender
outros.
        Por conseguinte, a norma legal pressupõe duas providências: a) a
apuração do valor da dívida; b) a avaliação dos objetos empenhados. Como tais
providências decorrem de ato unilateral, os valores apurados poderão ser
impugnados judicialmente, por ocasião do procedimento de homologação
judicial.
        Preceitua ainda o art. 1.470 do Código Civil que " os credores,
compreendidos no art. 1.467, podem fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem à
autoridade judiciária, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores
comprovante dos bens de que se apossarem".
        Verificada a inadimplência do devedor e apurado o valor da dívida, já o
referido art. 1.469 autoriza ao credor o imediato apossamento dos bens que se
mostrem suficientes para o pagamento. Depois desse ato de constrição, deve o
credor se apresentar em juízo, para requerer a homologação judicial (CC, art.
1.471).
        Conclui-se, desse modo, que o sentido da expressão " fazer efetivo o
penhor, antes de recorrer à autoridade judiciária ", é o seguinte: o credor,
" sempre que haja perigo na demora", pode promover a excussão do penhor,
independente de homologação judicial.
        Em outras palavras, diz ALDEMIRO REZENDE DANTAS JÚNIOR,
"após tomar os bens em garantia, deveria o credor requerer judicialmente a
homologação do penhor legal. No entanto, tal providência, consistindo em um
procedimento judicial, está sujeita à demora que costuma ocorrer em qualquer
procedimento da espécie. Assim, se dessa demora decorrer algum perigo para o
credor, o penhor deverá ser considerado constituído desde logo, independente de
tal homologação, que neste caso será dispensada, e o credor poderá desde logo
excutir o bem apreendido" 51.
        Tomado o penhor, diz o art. 1.471 do Código Civil, " requererá o credor,
ato contínuo, a sua homologação judicial". Por sua vez, dispõe o art. 874 do
Código de Processo Civil que, "na petição inicial, instruída com a conta
pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos,
pedirá a citação do devedor para, em vinte e quatro horas, pagar ou alegar
defesa".
        Não basta, como já foi dito, que o credor tome posse dos objetos, nos
casos previstos em lei. Exige-se a complementação do ato, por meio da
homologação judicial, para que se obtenha a sua legalização e a constituição do
direito real de garantia. Ocorrendo hipótese de penhor legal, o credor que deixar
de requerer-lhe a homologação, nos termos da lei civil, cometerá esbulho, desde
que não restitua o objeto apreendido52.
        Ao despachar a inicial o juiz poderá homologar de plano o penhor legal, se
o pedido estiver suficientemente instruído (CPC, art. 874, parágrafo único). Caso
contrário, determinará a citação do devedor. Poderá este apresentar, dentre
outras alegações, a de que a tabela de preços não estava prévia e ostensivamente
exposta no estabelecimento.
        Homologado o penhor, serão os autos entregues ao requerente, os quais
servirão de título para iniciar em seguida a execução pignoratícia, com penhora
dos objetos retidos e empenhados. Estes serão, todavia, devolvidos ao devedor, se
o penhor não for homologado, ressalvado ao autor o direito de cobrar a conta por
ação ordinária, na condição de credor quirografário (CPC, art. 876).
        Igual será o processo se se tratar de credor pignoratício contemplado no
art. 1.467, II, do Código Civil. O locador não pago, depois de, pacificamente, sem
recorrer à violência ou invasão da casa do inquilino, tomar posse dos objetos
pertencentes ao devedor, de valor correspondente ao valor da dívida, requererá
ao juiz homologação do penhor legal. Em lugar da conta de despesas,
apresentará prova de propriedade do imóvel e do inadimplemento do aluguel,
juntando ainda o contrato de locação ou arrendamento.
        O art. 1.472 do Código Civil faculta ao " locatário impedir a constituição do
penhor mediante caução idônea". O que se exige é que a caução seja idônea. Ela
pode ser prestada mediante depósito em dinheiro, títulos de crédito em geral,
títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e
fiança.
        Além dos casos de penhor legal previstos no art. 1.467 do Código Civil, há
também o penhor instituído em favor dos artistas e auxiliares cênicos sobre o
material da empresa teatral utilizado nas apresentações, pela importância de seus
salários e despesas de transporte (Decs. n. 5.492, de 16-7-1928, art. 16, e n.
18.257, de 10-12-1928, art. 27), e o estabelecido sobre as máquinas e aparelhos
utilizados na indústria que se encontrem no prédio dado em locação (Dec.-Lei n.
4.191, de 18-3-1941).
        Quando as referidas máquinas e aparelhos estiverem instalados em
imóvel alugado a terceiro, pode surgir dualidade de direitos reais de garantia
sobre os mesmos objetos, decorrentes do penhor legal do locador e do penhor
industrial, nascido da convenção. Nesse caso, o penhor cedular das máquinas e
aparelhos utilizados na indústria tem preferência sobre o penhor legal do senhorio
(Dec.-Lei n. 413, de 9-1-1969, art. 46) 53.


9. Extinção do penhor

      O Código Civil destaca, no art. 1.436, as principais causas de extinção do
penhor, estatuindo:
      " Extingue-se o penhor:
      I - extinguindo-se a obrigação;
      II - perecendo a coisa;
      III - renunciando o credor;
        IV - confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono
da coisa;
        V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa
empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada".
        Em primeiro lugar, resolve-se o penhor extinguindo-se a obrigação por ele
garantida. Sendo direito acessório, extingue-se com a extinção do principal. Não
importa se esta resulta de pagamento direto ou indireto, como no caso de
consignação, ou de sucedâneo do pagamento, como nas hipóteses de novação,
compensação e transação.
        Se ocorrer novação, em virtude de se contrair uma obrigação com a
intenção de extinguir uma anterior, resolve-se com esta o penhor que a
assegurava, salvo se, ao novar-se, a garantia for transferida, mediante
convenção, para a nova obrigação.
        Para que o pagamento acarrete a resolução do penhor há, todavia, de ser
integral. Se a obrigação foi apenas parcialmente satisfeita, o penhor continua, na
sua integralidade, garantindo o remanescente, por força do princípio da
indivisibilidade da garantia insculpido no art. 1.421 do Código Civil. A garantia
remanesce integralmente, ainda que reste uma só parcela para que o débito seja
inteiramente saldado.
        Urge salientar que, se a dívida se extingue por efeito de algum ato que
determine a sub-rogação, legal ou convencional, são transferidos ao novo credor
todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida,
contra o devedor principal e os fiadores (CC, art. 349).
        Em segundo lugar, resolve-se o penhor, perecendo a coisa (art. 1.436, II).
Desaparecendo o objeto, igual sorte tem o direito. Se o direito real decorre da
posse da coisa empenhada, extingue-se a garantia desde que a coisa venha a
perecer. Dá-se, então, resolução da garantia sem extinção da obrigação, que
passa a ser pura e simples, e sem privilégio. O penhor fica sem objeto, mas o
crédito sobrevive, passando o seu titular, porém, à condição de quirografário,
despido da preferência que anteriormente desfrutava.
        A extinção do penhor ocorre somente quando todo o objeto perece. Em
caso de deterioração, que consiste em destruição parcial, a garantia permanece
quanto à fração não atingida.
        Se a perda é resultante de força maior ou caso fortuito, o penhor se
resolve e o credor fica sem qualquer segurança especial; se se deve à culpa do
credor, responde este pelo prejuízo resultante. Na hipótese, porém, de o
perecimento ter sido indenizado, seja em virtude de culpa de terceiro, seja em
razão de seguro, sub-roga-se a garantia no valor recebido, e em relação a este
subsiste o penhor. O mesmo se dá com a desapropriação, sobre cujo preço
incidirá o direito do credor pignoratício (CC, art. 1.425, § 1º) 54.
        Em terceiro lugar, resolve-se o penhor pela renúncia do credor (art. 1.436,
III). Nada obsta a que o credor, por um ato de vontade, renuncie à garantia
pignoratícia, desde que capaz e disponha de seus bens. Neste caso, a abdicação
afastará apenas a garantia, e não o crédito, que subsistirá na qualidade de
quirografário. Todavia, a renúncia a este importa na daquela. Dispõe, a propósito,
o art. 387 do Código Civil: " A restituição voluntária do objeto empenhado prova a
renúncia do credor à garantia real, não a extinção da dívida".
         A renúncia pode ser expressa, resultando de ato inter vivos ou mortis
causa, e tácita. Será tácita, como esclarece o § 1º do citado art. 1.436, quando o
credor: a) " consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço"; b)
" restituir a sua posse ao devedor"; e c) " anuir à sua substituição por outra
garantia".
         Em quarto lugar, extingue-se o penhor pela confusão (art. 1.436, IV).
Ocorre tal modo de extinção da garantia real quando, por efeito de algum fato da
vida jurídica, se confundem, na mesma pessoa, as qualidades de credor e dono
da coisa. Deixa de haver interesse na manutenção da garantia, com efeito, se a
coisa empenhada passa a pertencer ao credor, por aquisição inter vivos ou mortis
causa. Todavia, se a causa motivadora da confusão vem a desaparecer, como na
hipótese de se anular o testamento que a gerou, restabelece-se a garantia 55.
        Se a confusão se opera " tãosomente quanto a parte da dívida pignoratícia,
subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto", como enfatiza o § 2º do aludido art.
1.436.
        Por fim, em quinto lugar, extingue-se o penhor dando-se a adjudicação
judicial, a remição ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele
autorizada (art. 1.436, V). Observe-se que o texto menciona, por equívoco, o
vocábulo "remissão", que significa perdão de dívida e é usado no direito das
obrigações, quando o correto é "remição", como mencionamos, que importa,
em matéria de direitos reais, liberação da coisa gravada, mediante pagamento ao
credor.
        As figuras mencionadas são disciplinadas no estatuto processual civil. A
adjudicação judicial se dá quando, após a avaliação e a praça, sem que se
apresente lançador, o credor requer a incorporação ao seu patrimônio do bem
em causa, oferecendo preço não inferior ao que consta do edital (CPC, art. 714).
        A remição, como explicado, consiste na prerrogativa concedida ao
devedor solvente de excluir da penhora determinado bem, oferecendo antes da
arrematação, ou da adjudicação, a importância da dívida, mais juros, custas e
honorários advocatícios (CPC, art. 651).
        A venda amigável do penhor só poderá ser efetivada se o permitir
expressamente o contrato ou se concordarem as partes.
        A enumeração das causas de extinção do penhor feita pelo legislador é
meramente exemplificativa. Outras podem ainda ser apontadas, como: a)
resolução da propriedade da pessoa que constitui a garantia, em decorrência de
causa preexistente, como vício ou defeito do contrato de aquisição; b)
reivindicação da coisa empenhada julgada procedente; c) nulidade da obrigação
principal; d) prescrição desta; e) vencimento do prazo, quando o penhor é
constituído a termo.
        Extinto o penhor por qualquer das causas mencionadas, o credor deverá
restituir o objeto empenhado. A extinção, todavia, somente produzirá efeitos
" depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova"
(CC, art. 1.437). O cancelamento se faz por averbação à margem do registro
respectivo. Faz-se mister que o interessado apresente prova da extinção do
penhor ao oficial do cartório, que pode consistir em sentença ou documento
autêntico de quitação ou de exoneração do título registrado, ou ainda de extinção
por outra forma (LRP, art. 164).




1 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, obs. 1 ao art. 768 do
CC/1916, v. 3, p. 338.
2 Direitos reais limitados e direitos reais de garantia, p. 327.
3 Direito das coisas, t. II, p. 17.
4 Direito das cousas, v. II, p. 86-87.
5 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. IV, p. 338.
6 Enneccerus, Kipp e Wolff, Derecho de cosas, v. II, §§ 159 e s., apud Caio
Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 330.
7 Eduardo Espínola, Direitos reais limitados, cit., p. 336.
8 Direito das cousas, cit., v. II, p. 94-99.
9 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 356; Caio Mário
da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 340.
10 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 340.
11 Direitos reais limitados, cit., p. 348, nota 62.
12 Instituições, cit., v. IV, p. 344.
13 Curso, cit., v. 3, p. 360.
14 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 343.
15 Aldemiro Rezende Dantas Júnior, Comentários ao Código Civil brasileiro, v.
XIII, p. 197.
16 Marco Aurélio S. Viana, Comentários ao novo Código Civil, v. XVI, p. 731;
Aldemiro Rezende Dantas Júnior, Comentários, cit., v. XIII, p. 197-198.
17 Aldemiro Rezende Dantas Júnior, Comentários, cit., v. XIII, p. 205; Marco
Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 734.
"É legítima a prisão civil do depositário infiel, na hipótese de penhor rural" (STF,
HC 75.900-9-MG, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 21-8-1998).
18 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 361-362.
19 Instituições, cit., v. IV, p. 348.
20 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 368.
21 STJ, REsp 35.109-5-MG, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 3-9-
1996.
22 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 374; Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., v. 3, p. 370; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p.
348-349.
"Cédula rural pignoratícia. Capitalização mensal. Inadmissibilidade. Possibilidade
somente de capitalização semestral prevista no art. 5º do Dec.-Lei n. 167/67.
Vedação expressa do anatocismo, ainda que convencionado pelas partes.
Inteligência da Súmula 121 do STF" ( RT, 799/340).
23 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 350; Marco Aurélio S.
Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 745.
24 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 372; Marco Aurélio S. Viana,
Comentários, cit., v. XVI, p. 748.
25 Curso, cit., v. 3, p. 377.
26 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 378.
27 REsp 12.507-0-RS, 4ª T., rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 1º-2-1993; REsp
188.462-GO, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 15-5-2000.
28 HC 75.900-MG, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 21-8-1998.
29 RT, 759/137, 707/81.
30 Curso, cit., v. 3, p. 388.
31 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 350.
32 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 754.
"Penhor mercantil. Validade do contrato perante terceiros que depende da
discriminação do débito, com a sua quantia certa, do termo de vencimento, da
taxa de juros, se houver, e da especificação do objeto em garantia, de modo a
distingui-lo dos seus congêneres" ( RT, 795/373).
33 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 351.
34 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 381-382.
35 "Cambial. Duplicata. Endosso-caução. Falta de notificação do
estabelecimento bancário. Por ser dívida quesível, materializada em título
cambial circulável, o devedor da duplicata precisa ter ciência de a quem se deve
dirigir a fim de realizar o pagamento. Se não recebe aviso do estabelecimento
bancário, credor pela caução, haverá de procurar aquele perante quem se
obrigou como adquirente das mercadorias e, pois, como sacado" ( RT, 681/118).
36 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 355.
37 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 763.
38 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 385-386.
39 Comentários, cit., v. XIII, p. 401.
40 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. III, p. 594.
41 "Nota promissória. Execução. Título vinculado a contrato de financiamento.
Necessidade, para que se revista de exequibilidade, de estar acompanhado do
inteiro teor da avença que autorizou a sua emissão, possibilitando a aferição da
correspondência entre os valores cobrados" ( RT, 783/425).
42 Instituições, cit., v. IV, p. 356.
43 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 356.
44 Aldemiro Rezende Dantas Júnior, Comentários, cit., v. XII, p. 417-418; Marco
Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 771-772.
45 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 357; Marco Aurélio S.
Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 774.
46 Eduardo Espínola, Direitos reais limitados, cit., p. 356-357.
47 Direito das coisas, v. 2, p. 68, apud Washington de Barros Monteiro, Curso, cit.,
v. 3, p. 364-365.
48 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 363; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 5, p. 357.
49 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 783; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 364.
50 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 363.
51 Comentários, cit., v. XIII, p. 480.
52 RT, 366/455.
53 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 366.
54 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 358-359; Eduardo
Espínola, Direitos reais limitados, cit., p. 352, nota 73.
55 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 360.
                                   Capítulo III
                                 DA HIPOTECA




                     Sumário: 1. Conceito. 2. Características. 3. Requisitos
              jurídicos da hipoteca. 3.1. Requisito objetivo. Hipoteca naval, aérea,
              de vias férreas e de recursos naturais. 3.2. Requisito subjetivo. 3.3.
              Requisito formal: título, especialização, registro. 4. Espécies de
              hipoteca. 4.1. Hipoteca convencional. 4.2. Hipoteca legal. 4.3.
              Hipoteca judicial. 5. Pluralidade de hipotecas. 6. Efeitos da
              hipoteca. 6.1. Efeitos em relação ao devedor. 6.2. Efeitos em
              relação ao credor. 6.3. Efeitos em relação a terceiros. 7. Direito de
              remição. 8. Perempção da hipoteca. 9. Prefixação do valor do
              imóvel hipotecado para fins de arrematação, adjudicação e
              remição. 10. Hipotecas constituídas no período suspeito da falência.
              11. Instituição de loteamento ou condomínio no imóvel hipotecado.
              12. Cédula hipotecária. 13. Execução da dívida hipotecária. 14.
              Extinção da hipoteca.


1. Conceito

       Hipoteca é o direito real de garantia que tem por objeto bens imóveis,
navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora não
entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento de seu
crédito1.
        No direito moderno, a hipoteca é concebida e regulada, de modo geral,
como direito real de garantia que consiste em sujeitar um imóvel,
preferentemente, ao pagamento de uma dívida de outrem, sem retirá-lo da posse
do dono. Inocorrendo a solutio, o credor pode excuti-lo, alienando-o
judicialmente e tendo primazia sobre o produto de arrematação, para cobrar-se
da totalidade da dívida e de seus acessórios.
        Conheceram os romanos, além da garantia de natureza pessoal, sob a
forma de fiança, diversas modalidades de garantia real, como a fiducia, o pignus,
a hipoteca e a anticrese. A palavra "hipoteca", derivada do grego, indica a ideia
de submeter uma coisa a outra. No direito romano não se estabeleceu, todavia,
uma distinção precisa entre o pignus e a hypotheca -- o que levou alguns
estudiosos a dizer que entre o penhor e a hipoteca só difere o nome.
        Em realidade, a origem romana do instituto é muito obscura. Com efeito,
o penhor e a hipoteca incidiam em coisas móveis e imóveis, expressando
denominações diferentes para um mesmo vínculo. Somente numa fase mais
evoluída o penhor passou a se perfazer com a imissão do credor na posse da
coisa, enquanto a hipoteca se constituía conservando-a o próprio devedor.
        As Ordenações mantiveram o sistema romano com poucas modificações,
estabelecendo-se, porém, uma confusão de princípios, limitando-se basicamente
a adotar o direito hipotecário romano, com suas falhas e imperfeições.
        O direito brasileiro colocou ordem na situação, imprimindo à hipoteca o
rumo que perdura até hoje, disciplinando-a com base nos dois requisitos básicos,
a especialidade e a publicidade. A publicidade se efetiva pelo registro imobiliário,
que se aperfeiçou com o tempo2.
        A primeira disciplina da hipoteca entre nós veio com a Lei n. 317, de 21
de outubro de 1843, seguida do seu regulamento determinado pelo Decreto n.
842, de 14 de novembro de 1846. Inúmeras leis e regulamentos se seguiram, no
direito pré-codificado.
        O Código Civil de 1916 sistematizou o instituto da hipoteca, aproveitando a
experiência legislativa do passado. O advento da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro
de 1973 (Lei dos Registros Públicos), veio imprimir maior segurança aos
negócios imobiliários, regulamentando os registros públicos.
        O Código Civil de 2002 procurou aperfeiçoar a disciplina do aludido direito
real, incorporando várias inovações que serão adiante comentadas.
        Pode-se afirmar que a hipoteca, como direito real de garantia, recaindo
sobre bens imóveis, segundo o conceito admitido em nosso direito, assumiu
grande importância, na vida dos povos modernos, pela frequência e pelo vulto
das transações. Além disso, surgiram novas exigências de garantias reais,
procurando-se estender a garantia hipotecária a coisas móveis, como a hipoteca
dos navios e das aeronaves3.


2. Características

        As principais características jurídicas da hipoteca, além das já citadas, são
as seguintes:
        a) Possui natureza civil, ainda que a dívida seja comercial e
comerciantes as partes, como expressamente dispunha o art. 809 do Código Civil
de 1916. O diploma de 2002 não reproduziu a solene afirmação, tendo em vista
que o princípio é aceito tranquilamente em nosso direito e todas as obrigações,
agora, com a unificação havida e a introdução do Livro do Direito de Empresa,
são civis.
        b) É direito real, colocando-se ao lado do penhor e da anticrese na
categoria das garantias que submetem uma coisa ao pagamento de dívida. Tem
por objeto coisa imóvel, que fica sujeita à solução do débito, podendo incidir
ainda sobre navio ou avião, como já dito. Pode recair, também, sobre bens
móveis, enquanto estes são acessórios de um imóvel, no caso dos imóveis por
acessão intelectual ou destinação do proprietário, como sucede com as máquinas
utilizadas nas empresas e os animais mantidos em uso nos serviços de uma
fazenda (CC, arts. 1.473, I, e 1.474), uma vez que as pertenças, como
denominados no art. 93 do mesmo diploma, não constituem partes integrantes.
        c) O objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro.
Pode, efetivamente, o hipotecante ser pessoa diversa do devedor, embora
costume o próprio devedor oferecer o seu imóvel em garantia.
        d) O devedor continua na posse do bem hipotecado. Tal circunstância
representa fator relevante na constituição da hipoteca. Ao contrário do que
ocorre no penhor, o hipotecante conserva em seu poder o bem dado em garantia
e sobre ele exerce todos os seus poderes, usando-o segundo a sua destinação e
percebendo-lhe os frutos. Todavia, o seu direito deixa de ser pleno, pois a coisa
está vinculada à solução da dívida, pesando sobre ela o ônus representado pelo
direito de garantia do credor sobre coisa alheia.
        O devedor, no entanto, só será desapossado, por via judicial e mediante
excussão hipotecária, do bem dado em segurança do crédito, se se tornar
inadimplente, deixando de cumprir a obrigação avençada. O Código Civil
considera nula, como retromencionado, a cláusula comissória, pela qual se
autoriza o credor a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no
vencimento (art. 1.428), admitindo, no entanto, a dação em pagamento do imóvel
objeto da garantia, convencionada entre o hipotecante e o credor hipotecário,
desde que a dívida esteja vencida (art. 1.428, parágrafo único).
        e) É indivisível, pois a hipoteca grava o bem na sua totalidade (CC, art.
1.421), não acarretando exoneração correspondente da garantia o pagamento
parcial da dívida. Desse modo, enquanto não liquidada, a hipoteca subsiste por
inteiro sobre a totalidade dos bens gravados, salvo convenção em contrário. Se
diversos os devedores, o ônus hipotecário não se extingue sem o pagamento
integral do débito garantido, ainda que a obrigação não seja solidária.
        f) Tem caráter acessório. É direito real criado para assegurar a eficácia
de um direito pessoal. Se este se extingue, desaparece também o ônus real, que
não pode subsistir sem um crédito, cujo pagamento pretende garantir.
        g) É, na modalidade convencional, negócio solene . Dispõe, com efeito, o
art. 108 do Código Civil que " a escritura pública é essencial à validade dos
negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou
renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior
salário mínimo vigente no País".
        h) Confere ao seu titular os direitos de preferência e sequela. Trata-se de
um corolário de sua natureza real. Se o bem for alienado, será transferido ao
adquirente com o ônus da hipoteca que o grava, desde que tenha havido o prévio
registro. Caso contrário, o adquirente não lhe sofre os efeitos.
        Erige-se a hipoteca em direito real, oponível erga omnes, provida de
sequela e que gera para o credor o poder de excutir o bem hipotecado, para se
pagar preferencialmente com a sua venda em hasta pública.
        i) Assenta-se em dois princípios: o da especialização e o da publicidade , já
abordados no n. 2.3 do Título X, retro, concernente aos requisitos formais dos
direitos reais de garantia.


3. Requisitos jurídicos da hipoteca

       A validade e eficácia da hipoteca dependem do preenchimento de
requisitos de natureza objetiva, subjetiva e formal.

3.1. Requisito objetivo. Hipoteca naval, aérea, de vias férreas e de recursos
naturais
        De acordo com o art. 1.473 do Código Civil, podem ser objeto de hipoteca:
        " I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
        II - o domínio direto;
        III - o domínio útil;
        IV - as estradas de ferro;
        V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do
solo onde se acham;
        VI - os navios;
        VII - as aeronaves;
        VIII - o direito de uso especial para fins de moradia;
        IX - o direito real de uso;
        X - a propriedade superficiária.
        Parágrafo único. A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo
disposto em lei especial.
        § 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do
caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície,
caso tenham sido transferidos por período determinado".
        Os incisos VIII, IX e X foram acrescentados pela Lei n. 11.481, de 31 de
maio de 2007, sem renumeração, por evidente equívoco, do antigo parágrafo
único.
        A hipoteca, no direito romano, somente numa fase avançada passou a ser
direito real com incidência apenas sobre bens imóveis. Com essa característica
passou para o direito alemão, como acontece até hoje (art. 1.113). Entre nós,
todavia, pode a hipoteca ser estabelecida também sobre navios e aeronaves, que
não constituem bens imóveis. Em outras legislações, como no direito italiano,
verbi gratia, certos bens móveis, além dos já mencionados, como automóveis e
outros, podem ser dados em hipoteca.
        A hipoteca dos navios e das aeronaves rege-se pelo disposto em lei
especial, como assinala o parágrafo único do citado dispositivo. Embora sejam
móveis, é admitida a hipoteca, por conveniência econômica e porque são
suscetíveis de identificação e individuação, tendo registro peculiar, possibilitando
a especialização e a publicidade, princípios que norteiam o direito real de
garantia.
         Sendo condição natural da hipoteca a acessoriedade , pressupõe ela a
existência de uma dívida, à qual adere e busca assegurar. Essa dívida pode ser
atual ou futura, condicional, a termo ou pura e simples. A dívida futura ou
eventual é frequente na hipoteca legal. Dispõe o art. 1.487 do Código Civil que " a
hipoteca pode ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada,
desde que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido".
         Nesse caso, se houver prévia concordância do devedor na fixação do
montante, ou no implemento da condição, pode o credor promover-lhe a
execução. Havendo, porém, divergência entre o credor e o devedor, caberá
àquele fazer prova do quantum devido, ou a verificação da condição.
Reconhecido um ou outro, o devedor, além de pagar o devido, responderá por
perdas e danos, em razão da superveniente desvalorização do imóvel que sua
discordância causou (CC, art. 1.487, §§ 1º e 2º).
         Analisando-se o retrotranscrito art. 1.473, verifica-se que:
         a) Em primeiro lugar, podem ser objeto de hipoteca " os imóveis e os
acessórios dos imóveis conjuntamente com eles" (inciso I).
         Segundo o art. 79 do aludido diploma, " são bens imóveis o solo e tudo
quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente ", ou seja, o solo e suas
acessões, que podem ser naturais ou artificiais. O conceito abrange, portanto, os
bens imóveis por natureza (o solo, com sua superfície, subsolo e espaço aéreo),
por acessão natural (árvores, pedras, fontes, cursos de água etc.) e por acessão
artificial ou industrial (construções e plantações).
         Assim, já se decidiu: "Se o bem imóvel foi hipotecado, consequentemente
suas acessões -- construções --, também o foram, como dispõe o art. 822 do CC
( de 1916; CC/2002: art. 1.474). Muito embora a casa construída não tenha sido
averbada no Registro competente, ela não existe como ser distinto do terreno,
sendo um todo indivisível. A cláusula de transferência dos direitos de posse e de
propriedade de edificação de alvenaria sobre imóvel gravado com hipoteca
macula a mesma de nulidade, pois somente através da arrematação do bem é
que o devedor decai da propriedade do seu imóvel" 4.
         As unidades autônomas em condomínio edilício (apartamentos, salas,
escritórios, lojas, abrigos para veículos) podem ser dadas em hipoteca pelos
respectivos proprietários, conjunta ou separadamente, com as respectivas
frações ideais no solo e nas outras partes comuns, independentemente da
anuência dos demais condôminos (CC, art. 1.331, § 1º). Destruído o edifício,
subsiste a hipoteca relativamente ao solo.
         Como inovação, o art. 1.488, §§ 1º a 3º, do Código Civil abre uma exceção
ao princípio da indivisibilidade da hipoteca, no caso de o imóvel dado em garantia
hipotecária vir a ser loteado ou nele se constituir condomínio edilício, permitindo
que os interessados (credor, devedor ou donos) requeiram ao juiz a divisão do
ônus, proporcionalmente ao valor de cada uma das partes. Não pode o credor
opor-se ao desmembramento, se não houver diminuição de sua garantia. O
desmembramento do ônus hipotecário não exonera o devedor originário de
responder com os seus bens pelo restante do débito, se o produto da execução da
hipoteca for insuficiente para a solução da dívida e despesas judiciais.
       Proclama a Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça: "A hipoteca
firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à
celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os
adquirentes do imóvel".
       No condomínio tradicional, somente com a concordância de todos pode
ser hipotecado o imóvel na sua totalidade. Mas cada condômino pode gravar a
respectiva parte ideal (CC, arts. 1.314 e 1.420, § 2º).
       Só são passíveis de hipoteca imóveis que se achem no comércio e sejam
alienáveis. Não podem ser hipotecados os onerados com cláusula de
inalienabilidade ou os que se encontrem extra commercium (CC, art. 1.420). Por
abstratos, simples direitos hereditários não são suscetíveis de hipoteca, mesmo
porque torna-se impossível o seu registro no Cartório de Registro de Imóveis.
       Igualmente não se admite a hipoteca de bens futuros. Em atenção ao
princípio da especialização, incide ela sobre os bens especificamente designados
na escritura, tornando-se impossível a existência de hipoteca sobre bens futuros
ou ainda não concretizados, uma vez que não passam de mera esperança 5.
       No tocante ao bem de família, assinala o art. 3º da Lei n. 8.009, de 29 de
março de 1990, que a impenhorabilidade que caracteriza o aludido bem é
oponível em qualquer processo de execução, salvo se movido: "... V - para
execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou
pela entidade familiar". Cuida-se de situação em que o devedor, na constituição
de um contrato de mútuo qualquer, oferece, como garantia real, o imóvel
residencial da família 6.
        A solução tem sido estendida a outros casos em que o próprio devedor
oferece à penhora o bem de família 7.
        O inciso I, segunda parte, do citado art. 1.473 permite igualmente hipoteca
de " acessórios dos imóveis conjuntamente com eles". Reforçando o princípio,
acrescenta o art. 1.474 do mesmo diploma que " a hipoteca abrange todas as
acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Subsistem os ônus reais
constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel".
        O Código Civil trata dos bens principais e acessórios nos arts. 92 a 97.
Compreendem-se, na grande classe dos bens acessórios, os produtos, os frutos, as
pertenças e as benfeitorias ou melhoramentos.
        As pertenças ou bens móveis que, não constituindo partes integrantes, se
destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro
(art. 93), como os tratores destinados a uma melhor exploração de propriedade
agrícola, e os objetos de decoração de uma residência, por exemplo, enquanto
conservarem essa destinação, dada pelo proprietário, são considerados bens
imóveis por acessão intelectual, tendo em vista que, como consequência do
princípio de direito acessorium sequitur suum principale , a natureza do acessório é
a mesma do principal. Por conseguinte, estão sujeitos a hipoteca, desde que
expressamente incluídos no título constitutivo, uma vez que não são partes
integrantes, como os imóveis por acessão industrial ou artificial8.
        Segundo a lição de LACERDA DE ALMEIDA, "nem sempre, porém, é
possível distinguir à primeira vista se as coisas existentes no imóvel são ou não
destinadas ao serviço e meneio deste para poderem ser incluídas na hipoteca: a
lei deixou às partes declará-lo no contrato, tal é o caso dos animais pertencentes
às propriedades agrícolas" 9.
        Se, no entanto, são separadas do imóvel, recebendo destinação diversa,
assumem o caráter de coisas móveis, insuscetíveis de hipoteca. Se o proprietário
promove, de má-fé, o desligamento do acessório em relação à coisa, e com isto
reduz a garantia, é facultado ao credor pleitear reforço da hipoteca e, em caso de
recusa, promover a execução hipotecária 10.
        Nessa modalidade de execução são penhoráveis os aluguéis do prédio
hipotecado, em face da indivisibilidade da garantia e da abrangência dos
acessórios do imóvel, neles se incluindo os rendimentos, se insuficiente o valor do
bem onerado com a hipoteca.
        b) Em segundo e terceiro lugar, podem ser hipotecados o domínio direto e
o domínio útil, isto é, o domínio do senhorio direto e o domínio do enfiteuta, se
constituída a hipoteca na vigência do Código Civil de 1916, ou do superficiário.
Doutrina, a propósito, SAN TIAGO DANTAS: "Ainda se tem de acrescentar
uma observação: é que em hipoteca, tanto se pode oferecer a coisa de que se
tem o domínio pleno, como aquela de que se tem, apenas, o domínio útil" 11.
        c) Em quarto lugar, permite o Código Civil (art. 1.473, IV) a hipoteca das
estradas de ferro, que são imóveis aderentes ao solo, constituindo unidades
econômicas relevantes disciplinadas em capítulo especial (arts. 1.502 a 1.505).
        A ferrovia pode ser objeto de hipoteca, como complexo abrangente do
material fixo (trilhos e o solo onde assentados, terrenos marginais, estações ao
longo da linha, oficinas, edifícios utilizados para o serviço da via férrea) e
material rodante (locomotiva, vagões), constituindo uma universalidade de fato.
Ao destacá-la dentre os imóveis suscetíveis de hipoteca, o Código Civil teve em
conta a necessidade de atender ao serviço público por ela prestado e o alto valor
econômico e social dessa via de transporte a distância de pessoas e mercadorias.
        Pode-se afirmar que a característica predominante na hipoteca das vias
férreas reside na continuidade do seu funcionamento. Para tanto, prescreve o art.
1.503 do Código Civil que " os credores hipotecários não podem embaraçar a
exploração da linha, nem contrariar as modificações, que a administração
deliberar, no leito da estrada, em suas dependências, ou no seu material".
        Seja qual for, porém, o domicílio da empresa que as explore, o ônus
hipotecário será registrado " no Município da estação inicial da respectiva linha",
como determina o art. 1.502.
        A hipoteca pode compreender toda a linha ou restringir-se apenas a um
ramal. A esse respeito estatui o art. 1.504, primeira parte, que o gravame será
circunscrito " à linha ou às linhas especificadas na escritura e ao respectivo
material de exploração, no estado em que ao tempo da execução estiverem". Se,
no entanto, a hipoteca limitar-se a um ramal apenas, o registro efetuar-se-á de
acordo com a regra geral, ou seja, na comarca em que situada estiver a primeira
estação da linha principal12.
        Quanto à extensão, o ônus real poderá, como dito, abranger toda a estrada
ou uma determinada linha. Mas os credores hipotecários têm o direito de impedir
operações que possam romper a unidade da exploração comercial, tais como a
venda da estrada ou de suas linhas, ou ainda a fusão com outra empresa, sempre
que a garantia lhes parecer com isto enfraquecida (CC, art. 1.504, segunda
parte).
        Trata-se de uma particularidade da hipoteca de vias férreas. Na hipoteca
comum não pode o credor se opor à venda, pelo devedor, do bem imóvel
hipotecado, sendo " nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel
hipotecado" (CC, art. 1.475), uma vez que o credor hipotecário não é afetado
pela aludida alienação, tendo em vista que o seu direito é oponível erga omnes e
munido da sequela.
        Essa regra, no entanto, é excepcionada no caso da hipoteca de estrada de
ferro, sendo permitido que o credor se oponha à venda da linha que se encontra
hipotecada, assim como à alienação dos ramais que a integram ou de parte
considerável dos materiais utilizados na sua exploração. Não pode se opor,
todavia, à alienação de linhas não abrangidas pela garantia 13.
       Outra característica da hipoteca de estrada de ferro é que, no caso de
arrematação, não se expedirá carta ao maior licitante antes de intimação ao
representante da União ou do Estado a que tocar a preferência, para utilizá--la no
prazo de quinze dias, pagando o preço da arrematação ou adjudicação (CC, art.
1.505; CPC, art. 699).
       Confere a lei à União, ou ao Estado, o direito de remir a via férrea, em
nome do interesse público. Com efeito, o objetivo do legislador, na hipótese, é
ensejar a devolução da exploração da estrada de ferro a uma das mencionadas
pessoas jurídicas de direito público interno, de preferência a que venha a cair em
mãos particulares. Nula será a carta ao maior licitante, ou ao adjudicatário, sem
prévia notificação da União ou do Estado14
        d) Em quinto lugar, podem ser penhorados os recursos naturais a que se
refere o art. 1.230 (jazida, minas, pedreiras, demais recursos minerais, os
potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos etc.),
independentemente do solo em que se acham. O art. 1.473, V, do Código Civil de
2002 substituiu as minas e pedreiras, que constavam do art. 825 do diploma de
1916, pela expressão recursos naturais.
        Preceitua o art. 176 da Constituição Federal que "as jazidas, em lavra ou
não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem
propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e
pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da
lavra".
        Convertido o direito de exploração das aludidas riquezas minerais a uma
concessão do Governo, podem ser dadas em garantia, hipotecando-se as
instalações fixas. O gravame sobre a autorização governamental será feito
mediante averbação no Livro de Registro de Concessão da Lavra. As pedreiras,
que pela sua natureza não dependem de concessão, podem ser hipotecadas15.
        e) Em sexto lugar figuram os navios como suscetíveis de hipoteca,
embora sejam bens móveis (art. 1.473, V). O Código Civil limita-se a proclamar
a possibilidade do navio ser objeto de hipoteca, mas não regula a sua constituição.
Esta é regida pelo disposto em leis especiais, conforme estabelece o parágrafo
único do citado art. 1.473. As disposições do estatuto civil serão aplicáveis naquilo
em que não conflitarem com as normas especiais.
        O art. 3º da Lei n. 7.652, de 3 de fevereiro de 1988, com a redação que lhe
foi dada pela Lei n. 9.774, de 21 de dezembro de 1998, determina que todas as
embarcações brasileiras, exceto as da Marinha de Guerra, devem ser inscritas na
Capitania dos Portos ou órgão subordinado, em cuja jurisdição for domiciliado o
proprietário ou armador, ou onde for operar a embarcação.
        Dispõe também a aludida Lei n. 7.652/88, no art. 2º, que o registro da
propriedade das embarcações destinadas à navegação de longo curso tem por
objeto estabelecer a nacionalidade, validade, segurança e publicidade da
propriedade de embarcações. O Decreto n. 18.871, de 13 de agosto de 1919,
denominado Código de Bustamante, também traz normas a respeito da hipoteca
marítima.
        O navio pode ser objeto de hipoteca, quer se destine à navegação fluvial
ou marítima, de longa ou pequena cabotagem. Como já mencionado, malgrado
seja bem móvel, possui grande valor econômico e vincula-se a um determinado
porto, tendo registro próprio, o que lhe confere publicidade. Além disso, é
identificado por um nome e outros caracteres, que lhe conferem individualidade.
Todas essas características tornam possível sua oferta em garantia hipotecária.
        f) Por fim, também as aeronaves são hipotecáveis, conforme consta do
inciso VII do aludido art. 1.473. Como sucede com a hipoteca incidente sobre
navios, a de aviões também é regulada por lei especial, e não pelas disposições
do Código Civil, como ressalta o parágrafo único do mencionado dispositivo.
        O Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986)
considera aeronave "todo aparelho manobrável em voo, que possa sustentar--se
e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar
pessoas ou coisas" (art. 106). Poderão ser objeto de hipoteca, diz o art. 138,
caput, da referida lei, "as aeronaves, motores, partes e acessórios de aeronaves,
inclusive aquelas em construção". Aduz o § 1º que "não pode ser objeto de
hipoteca, enquanto não se proceder à matrícula definitiva, a aeronave inscrita e
matriculada provisoriamente, salvo se for para garantir o contrato, com base no
qual se fez a matrícula provisória".
        A referência a aeronave, "sem ressalva, compreende todos os
equipamentos, motores, instalações e acessórios, constantes dos respectivos
certificados de matrícula e aeronavegabilidade. No caso de incidir sobre
motores, deverão eles ser inscritos e individuados no Registro Aeronáutico
Brasileiro, no ato da inscrição da hipoteca, produzindo esta os seus efeitos ainda
que estejam equipando aeronave hipotecada a distinto credor, exceto no caso de
haver nos respectivos contratos cláusula permitindo a rotatividade dos motores"
(CBA, art. 138, §§ 2º e 3º).
        Estabelece o art. 72, II, do Código Brasileiro de Aeronáutica que o
Registro Aeronáutico Brasileiro será público, único e centralizado, destinando-se
a ter, em relação à aeronave, entre outras, as funções de reconhecer a aquisição
do domínio na transferência por ato entre vivos e "dos direitos reais de gozo e
garantia".
        Acrescenta o art. 141 da mencionada lei especial que "a hipoteca
constituir-se-á pela inscrição do contrato no Registro Aeronáutico Brasileiro e
com a averbação no respectivo certificado de matrícula".

3.2. Requisito subjetivo
        Para a validade da hipoteca exige a lei, além da capacidade geral para os
atos da vida civil, a especial para alienar. Apenas as coisas suscetíveis de
alienação podem ser dadas em garantia, e " só aquele que pode alienar poderá
empenhar, hipotecar ou dar em anticrese " (CC, art. 1.420). A exigência se
justifica porque o bem será levado a venda judicial se a dívida não for paga.
        Embora só possa alienar quem é dono e, por conseguinte, não seja
permitida a hipoteca de coisa alheia, dispõe o § 1º do mencionado art. 1.420 que
" a propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais
estabelecidas por quem não era dono".
        O dispositivo ora transcrito encontra-se na mesma linha da estabelecida no
art. 1.268 do Código Civil. No caput proclama o aludido dispositivo que a tradição,
feita por quem não seja proprietário, não aliena a propriedade. Acrescenta,
porém, no § 1º que, todavia, " se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante
adquire depois a propriedade, considera-se realizada a transferência desde o
momento em que ocorreu a tradição".
        Também no instante em que se constituiu a garantia o proprietário não era
proprietário da coisa. Mas o domínio superveniente valida o ato praticado, para
proteger a boa-fé daquele que contratou na convicção de que o devedor era o
proprietário.
        Algumas restrições de natureza subjetiva à liberdade de hipotecar devem
ser lembradas. Assim, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro,
exceto no regime da separação absoluta, " gravar de ônus real os bens imóveis"
(CC, art. 1.647, I). Cabe ao juiz suprir a outorga, quando um dos cônjuges a
denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê--la (art. 1.648).
        Não existe, todavia, a mesma restrição quanto ao penhor, que incide, em
regra, apenas sobre bens móveis. O art. 1.656 do novo diploma permite ainda
que, no pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos,
convencionem os cônjuges " a livre disposição dos bens imóveis" que integrem o
seu patrimônio particular. Permissão assim tão ampla abrange a de darem em
garantia real os aludidos bens.
        O ascendente , malgrado respeitáveis opiniões em contrário, pode
hipotecar bens a descendente , sem consentimento dos outros, não se lhe
aplicando a limitação referente à venda, imposta no art. 496 do Código Civil, que
deve ser interpretado restritivamente por cercear o direito de propriedade.
        Os menores sob poder familiar (CC, art. 1.691) ou tutela, bem como os
curatelados, dependem de representação ou assistência e de autorização judicial
para que possam gravar os seus bens com ônus reais. Nas hipóteses de tutela e de
curatela, podem os tutores e curadores alienar bem imóveis, mas somente
mediante autorização do juiz (arts. 1.750 e 1.781). Se podem alienar, podem, por
conseguinte, oferecer bens do incapaz em hipoteca, desde que previamente
autorizados pelo juiz.
        Os pródigos, quando atuam sozinhos, não podem hipotecar. Quando,
porém, encontram-se assistidos por seu curador, podem fazê-lo, sem mesmo
necessidade de autorização judicial, uma vez que a sua situação é regida por
norma especial. Dispõe, com efeito, o art. 1.782 do Código Civil que a interdição
do pródigo somente o priva de, sem curador, praticar atos que não sejam de
mera administração do patrimônio, dentre os quais se insere o oferecimento de
garantia real.
        O inventariante não pode igualmente constituir hipoteca sobre bens que
integram o acervo hereditário, salvo mediante autorização judicial. Todavia, o
herdeiro, aberta a sucessão, pode dar em hipoteca sua parte ideal, que deverá ser
separada na partilha e atribuída ao arrematante. Uma vez que o herdeiro pode
ceder a terceiros os seus direitos hereditários, considerados imóveis para os
efeitos legais (CC, art. 80, II), mediante escritura pública (art. 1.793), nada obsta
a que os ofereça em garantia hipotecária. Em caso de execução da dívida, os
coerdeiros terão preferência para a arrematação, tanto por tanto (art. 1.794).
        A garantia oferecida pelo coerdeiro só pode concernir à quota hereditária.
Será ineficaz se incidir sobre bem da herança considerado singularmente,
aplicando-se analogicamente à hipótese o § 2º do citado art. 1.793, que trata da
cessão de direitos hereditários. Embora ineficaz, tal oferta poderá, todavia, por
força do disposto no § 1º do art. 1.420 do Código Civil, produzir todos os efeitos,
desde o momento em que se constituiu a garantia, se o herdeiro cedente, após a
partilha, vier a ser contemplado com o aludido bem singular, dele se tornando
proprietário.
        O falido, porque privado da administração de seus bens, também não
pode, desde a decretação da quebra, oferecer bens em hipoteca, como prevê o
art. 102 da nova Lei de Falências (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). Dispõe o art. 66 da
aludida lei que, "após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor
não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo
evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê, com
exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial".
3.3. Requisito formal: título, especialização, registro
       A validade da hipoteca depende, além do preenchimento dos requisitos
objetivo e subjetivo já estudados, da observância do requisito concernente à
forma de sua constituição. Envolve este o título constitutivo, a especialização e o
registro no Cartório de Registro de Imóveis.
       Constitui-se a hipoteca por força de contrato, na hipoteca convencional;
por disposição legal, na hipoteca legal; e por sentença, na hipoteca judicial. O
contrato, a lei e a sentença representam, portanto, o título ou documento que
perpetua a declaração de vontade das partes e serve de suporte e fundamento
para a incidência do ônus real.
       Como o direito real surge com o registro no Cartório de Registro de
Imóveis, há necessidade da existência de um instrumento escrito, cuja forma
pode variar conforme a espécie de hipoteca, que possa ser registrado.
       A espécie de hipoteca mais comum é a convencional: resulta do acordo
de vontades entre o credor hipotecário, que recebe a garantia real, e quem a
outorga, que pode ser o devedor principal ou terceiro hipotecante. A hipoteca é,
portanto, um contrato solene , que exige também a participação das testemunhas
instrumentárias.
       Se o imóvel dado em hipoteca for de pequeno valor, pode ser adotada a
forma particular. Se, todavia, o valor for superior a trinta vezes o maior salário
mínimo vigente no País, será obrigatória a escritura pública (CC, art. 108).
       É lícito aos interessados consignar na escritura " o valor entre si ajustado
dos imóveis hipotecados", o qual, " devidamente atualizado", será a base para as
arrematações, adjudicações e remições, dispensada a avaliação (CC, art. 1.484).
Se a escritura não contiver o valor atribuído ao imóvel hipotecado, ou se as partes
quiserem, será ele avaliado no curso da execução. Se, porém, fizerem constar do
instrumento o valor que lhe atribuem, a execução será facilitada, com a dispensa
da avaliação.
       Observa-se que o dispositivo em apreço fala em atualização do valor
ajustado pelas partes. Infere-se daí que este deve ser corrigido monetariamente,
para que prevaleça o valor real no momento da realização da hasta pública.
       O art. 1.486 do Código Civil ainda permite que as partes, no ato constitutivo
da hipoteca, autorizem " a emissão da correspondente cédula hipotecária, na
forma e para os fins previstos em lei especial".
       Dois princípios informam a hipoteca: o da especialização (CC, art. 1.424)
e o da publicidade (art. 1.492). Além da existência de um instrumento escrito,
que lhe sirva de título, exige-se, para a validade da hipoteca, a observância dos
aludidos princípios. O da especialização consiste na identificação das partes e do
débito a ser garantido (valor, prazo etc.) e na descrição precisa e pormenorizada
dos bens onerados: identificação, localização, dimensão etc.
       A especialização tem duplo significado: a) a hipoteca garante um crédito
determinado; b) a hipoteca é estabelecida sobre um imóvel determinado. Desse
modo, não se há falar em hipoteca geral ou ilimitada. Não havendo quantificação
precisa do débito, far-se-á uma estimativa, ou se obterá a sua caracterização pela
causa e outros fatores hábeis a determiná-lo, de modo a ter-se dívida líquida e
certa ao tempo do vencimento. Por outro lado, exigindo-se a descrição dos bens,
afasta-se a possibilidade de se constituir hipoteca sobre bens futuros, salvo no
caso de aeronave (CBA, art. 138) e de navio em construção, bem como de
prédio em construção ou apartamento em edifício coletivo, quando a referência
ao memorial descritivo, plantas e projetos constituem os dados
especializadores16.
       No caso de hipoteca legal, a especialização constará de sentença, sem a
qual não haverá registro, não se chegando a formalizar a garantia real; no de
hipoteca judicial, a especialização se fará na sentença e constará de mandado
endereçado ao oficial do registro.
       A falta de especialização impede o surgimento da garantia real,
conduzindo à invalidade do negócio em relação a terceiros.
       Somente com o registro da hipoteca nasce o direito real. Antes dessa
providência o aludido gravame não passará de um crédito pessoal, por subsistente
apenas inter partes; depois do registro, vale erga omnes. Por essa razão, salienta
CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA17 que o registro é o momento culminante
da hipoteca e que o título e a especialização são os elementos preparatórios ou
causais. O registro, aduz, é a operação geradora do direito real.
       O registro é, assim, indispensável à validade da hipoteca em relação a
terceiros. Embora se afirme que vale entre as partes, independentemente desse
registro, em realidade o seu valor é praticamente nenhum, como assevera
ORLANDO GOMES18, porque não assegura o direito de preferência na
execução. O registro é necessário, destarte, para valer entre as partes e terceiros
como direito real. Daí a peremptória proclamação de LACERDA DE
ALMEIDA: "No direito atual, hipoteca não registrada é hipoteca não
existente" 19.
         O registro confere a indispensável publicidade à hipoteca. A partir da sua
efetivação todos terão ciência de que o bem especificado está sujeito ao ônus
hipotecário. Desse modo, se alguém tiver interesse em sua aquisição, ou em
recebê-lo em subipoteca, poderá consultar o cartório respectivo para cientificar-
se da existência do aludido ônus real.
         Determina o art. 1.492 do Código Civil que as hipotecas sejam registradas
" no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a
mais de um". É possível, com efeito, que o imóvel esteja localizado em mais de
um lugar. Neste caso, é necessário proceder-se ao registro em cada uma das
circunscrições em que ele esteja situado.
         O Código Civil não estabelece prazo para a efetivação do registro. Pode o
ato, portanto, ser promovido a qualquer tempo. Uma vez efetuado, vale por
" trinta anos", no caso da hipoteca convencional. Decorrido esse prazo, ela deve
ser reconstituída " por novo título e novo registro", sob pena de se tornar perempta
(CC, art. 1.485, com redação determinada pela Lei n. 10.931, de 2-8-2004). No
tocante às hipotecas legais e judiciais, vale o registro enquanto perdurar a
obrigação, " mas a especialização, em completando vinte anos, deve ser
renovada" (CC, art. 1.498).
        Efetua-se o registro da hipoteca (LRP, arts. 167, I, n. 2, e 176) no Livro n.
2 (Registro Geral), em obediência à ordem de apresentação anotada no Livro n.
1 (Protocolo). O número de ordem " determina a prioridade, e esta a preferência
entre as hipotecas" (CC, art. 1.493, parágrafo único). Assim, se forem instituídas
duas ou mais hipotecas sobre o mesmo bem, em favor de credores diversos,
" não se registrarão no mesmo dia" para que se positive qual delas é prioritária, a
não ser que se mencionem " a hora em que foram lavradas" (art. 1.494).
        A prioridade e a preferência não decorrem do registro da hipoteca, mas
da prenotação e do número de ordem. Não se impede a constituição de duas
hipotecas no mesmo dia, mas tão somente dois registros no mesmo dia.
Igualmente não se proíbe o registro de uma das hipotecas. Registra-se no mesmo
dia o título que tiver a prioridade da apresentação. A outra hipoteca ou outro
direito real é registrado no dia seguinte. Não se leva em conta se se trata de
hipoteca convencional, legal ou judicial, pois inexiste entre elas qualquer
primazia. Esta cabe sempre à hipoteca prenotada em primeiro lugar.
        O dispositivo em apreço abre, todavia, uma exceção: permite que se
proceda ao registro de duas hipotecas, ou de uma hipoteca ou um direito real, em
favor de pessoas diversas, desde que conste das duas escrituras a hora em que
foram lavradas. Neste caso, o oficial está autorizado a promover o registro da
lavrada em primeiro lugar.
        A doutrina censura essa exceção porque podem as escrituras ser lavradas
à mesma hora em cartórios diferentes. Ademais, constitui ela uma violação ao
sistema hipotecário brasileiro, que situa a prioridade não na data da escritura, que
apenas gera direito pessoal, mas na do registro, que é a fonte geradora do direito
real. Aduz-se que o Código Civil, inadvertidamente, criou hipótese em que o
direito pessoal pode eventualmente prevalecer sobre o real, desde que a hipoteca
de hora anterior chegue ao registro depois de protocolada a de hora posterior 20.
        Quando se apresentar ao oficial do registro título de hipoteca que
mencione a constituição de anterior, não registrada, " sobrestará ele ", como
prescreve o art. 1.495 do Código Civil, " na inscrição da nova, depois de a
prenotar, até trinta dias, aguardando que o interessado inscreva a precedente;
esgotado o prazo, sem que se requeira a inscrição desta, a hipoteca ulterior será
registrada e obterá preferência".
        Não se confunde tal situação com a do dispositivo anterior. O art. 1.494
veda dois registros no mesmo dia sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas
diversas, enquanto o citado art. 1.495 alude à hipótese de ser apresentada uma
única escritura, que consigne, porém, de modo expresso, a existência de hipoteca
anterior, até então sem registro.
        Nessa hipótese cumpre ao oficial prenotar a apresentação da segunda
hipoteca e sobrestar-lhe por trinta dias o registro. Será nulo o registro se o oficial
o promover sem aguardar o aludido prazo. Se dentro nele se apresentar a
primeira hipoteca, registrar-lhe-á o oficial, de acordo com o número de ordem
que lhe competir, registrando em seguida a segunda, prenotada anteriormente.
        Dispõe o art. 1.496 do Código Civil que, " se tiver dúvida sobre a legalidade
do registro requerido, o oficial fará, ainda assim, a prenotação do pedido. Se a
dúvida, dentro em noventa dias, for julgada improcedente, o registro efetuar-se-á
com o mesmo número que teria na data da prenotação; no caso contrário,
cancelada esta, receberá o registro o número correspondente à data em que se
tornar a requerer".
        Incumbe ao oficial do cartório, por dever de ofício, examinar a legalidade
e a validade dos títulos que lhe são apresentados para registro, nos seus aspectos
intrínsecos e extrínsecos. Não lhe cabe, entretanto, arguir vícios do
consentimento, devendo limitar-se à verificação de sua natureza, se registrável
ou não. Expressiva corrente tem, no entanto, sustentado que o oficial pode
levantar qualquer dúvida que provenha diretamente do título.
        Tão logo o título seja protocolizado, faz-se a prenotação, devendo o oficial
examiná-lo. Se estiver em ordem, será registrado. Havendo exigência a ser
satisfeita, indicá-la-á por escrito, tendo o interessado trinta dias para a
regularização. Não se conformando o apresentante com a exigência do oficial,
será o título, a seu requerimento e com a declaração de dúvida, remetido ao juízo
competente para dirimi-la (LRP, art. 198). Neste caso, o prazo de trinta dias
permanecerá suspenso, até a solução a ser dada pelo juiz.
        Suscitada a dúvida pelo oficial ( suscitante ), a pedido do interessado, cujo
procedimento é de jurisdição voluntária, será o apresentante do título ( suscitado)
cientificado dos seus termos, para impugná-la. O Ministério Público será ouvido,
e a dúvida julgada, por sentença. Se procedente, poderão interpor recurso de
apelação o interessado, o Ministério Público e o terceiro prejudicado. Se
improcedente, não poderá o oficial apelar, por falta de legítimo interesse, tendo-a
suscitado apenas por dever de ofício. Todavia, poderão fazê-lo o representante do
Ministério Público e o terceiro prejudicado.
        O recurso será endereçado ao Conselho Superior da Magistratura,
competente para sua apreciação no Estado de São Paulo (Código Judiciário do
Estado, art. 64, n. VI). Mantida a sentença de improcedência, o interessado
apresentará de novo os documentos, para que se proceda ao registro (LRP, art.
203).
        Quando é o próprio interessado que peticiona diretamente ao juiz,
requerendo a instauração do procedimento de dúvida (passando, então, a
suscitante, e o oficial a suscitado), o expediente denomina-se dúvida inversa, não
prevista na Lei dos Registros Públicos, mas em geral admitida pelos juízes, por
uma questão de economia processual.
        O registro pode ser requerido por qualquer interessado, mediante exibição
do título, como preceitua o parágrafo único do art. 1.492 do Código Civil. Não
pode ser promovido ex officio pelo titular do cartório em virtude do princípio da
instância, que não permite que o oficial proceda a registros sponte sua, mas
somente a requerimento do interessado, ainda que verbal (LRP, art. 13). Até
mesmo a instauração de procedimento de dúvida será feita a requerimento do
interessado (LRP, art. 198).
        Não apenas o credor e o devedor, portanto, podem promover o registro da
hipoteca, senão também os terceiros interessados em geral, como, verbi gratia,
os credores do credor hipotecário, o terceiro que ofereceu seu imóvel em
garantia, o fiador do devedor, os herdeiros do credor ou do devedor etc. O maior
interessado, porém, será sempre o próprio credor, uma vez que somente depois
de registrada a hipoteca obtém ele os direitos de sequela e preferência.
        A regra vale tanto para a hipoteca convencional quanto para a legal.
Malgrado nesta última a lei imponha a obrigação de requerer o registro às
pessoas obrigadas a prestar a garantia, como menciona o art. 1.497, § 1º, do
Código Civil, inclusive sujeitando-se às perdas e danos decorrentes de sua
omissão (art. 1.497, § 2º), ao mesmo tempo permite, no mesmo dispositivo, que
os interessados também promovam o registro, ou solicitem ao Ministério Público
que o faça 21.


4. Espécies de hipoteca

       Segundo a origem ou causa determinante , a hipoteca pode ser
convencional, legal ou judicial. É convencional quando se origina do contrato, da
livre manifestação dos interessados; é legal quando emana da lei para garantir
determinadas obrigações (CC, art. 1.489) -- o processo de especialização consta
do Código de Processo Civil, arts. 1.205 e s.; é judicial quando decorre de
sentença judicial, assegurando a sua execução.
       Quanto ao objeto em que recai, a hipoteca pode ser comum, quando incide
sobre bem imóvel, e especial, submetida a regime legal específico, como a que
tem por objeto aviões, navios ou vias férreas.

4.1. Hipoteca convencional
        A hipoteca convencional, como foi dito, é aquela que se constitui por meio
de um acordo de vontades celebrado entre o credor e o devedor da obrigação
principal, podendo incidir sobre qualquer modalidade de prestação.
        Com efeito, são suscetíveis de ônus real todas as obrigações de caráter
econômico, sejam elas de dar, fazer ou não fazer. Nas primeiras, a hipoteca
assegura a entrega do objeto da prestação; nas de fazer ou de não fazer, pode
garantir o pagamento de indenização por perdas e danos.
        Têm as partes, assim, a faculdade de reforçar as aludidas obrigações,
estipulando a garantia hipotecária. Esta, para constituir-se validamente, deve
preenc her os requisitos objetivo, subjetivo e formal estudados no item anterior.

4.2. Hipoteca legal
       A hipoteca legal, como foi observado, é um favor concedido pela lei a
certas pessoas. Não deriva, portanto, do contrato, mas é imposta por lei, visando
proteger algumas pessoas que se encontram em determinadas situações ou que,
por sua condição, merecem ser protegidas. É, destarte, a qualidade do credor, e
não do crédito, que justifica a sua constituição22.
        Dispõe, assim, o art. 1.489 do Código Civil:
        " A lei confere hipoteca:
        I - às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis
pertecentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos
respectivos fundos e rendas;
        II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras
núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;
        III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente,
para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;
        IV - ao coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre
o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;
        V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do
restante do preço da arrematação".
        Assim como a hipoteca convencional, a hipoteca legal subordina-se aos
dois princípios basilares do regime hipotecário moderno: o direito real e, por
consequência, a eficácia erga omnes do vínculo só se constitui após a
especialização e o registro.
        A especialização se faz em juízo. O pedido para a sua efetivação
declarará a estimativa e será instruído com a prova do domínio dos bens, livres
de ônus, dados em garantia. Após o arbitramento do valor da responsabilidade e a
avaliação dos bens por perito nomeado pelo juiz, o juiz homologará ou corrigirá o
arbitramento e a avaliação; e achando livres e suficientes os bens designados,
julgará por sentença a especialização, mandando que se proceda à inscrição da
hipoteca (CPC, arts. 1.205 a 1.207).
        Segundo a lição de Clóvis Beviláqua 23, dois momentos se observam na
constituição dessa hipoteca: a) um momento inicial em que ocorre o fato
constitutivo ou gerador do vínculo (casamento, tutela, posse do cargo etc.),
durante o qual existe apenas um vínculo potencial e indeterminado sobre imóveis
do devedor, pois não vale contra terceiros; b) o momento definitivo, em que
através da especialização e inscrição surge o direito real, provido de sequela e
preferência.
        O retrotranscrito art. 1.489 menciona, em primeiro lugar, as pessoas de
direito público interno. Têm elas hipoteca legal sobre os imóveis pertencentes aos
encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e
rendas. O art. 41 do citado diploma proclama que são pessoas jurídicas de direito
público interno: " I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; V - as
demais entidades de caráter público criadas por lei".
        A previsão legal objetiva instituir uma garantia contra os prejuízos que
possam ser causados aos cofres públicos devido à má administração de tais
pessoas. O ônus passa a incidir sobre os seus bens somente após a nomeação e
posse no cargo.
        Prevê a lei, ainda, outras medidas, de caráter penal e administrativo,
destinadas a obstar a dilapidação de bens públicos por funcionários desonestos e
corruptos, como o sequestro dos bens da pessoa indiciada por delito de que resulte
prejuízo para a Fazenda Pública (Dec.-Lei n. 3.240, de 8-5-1941; Dec.-Lei n.
3.415, de 10-7-1941; Dec.-Lei n. 1.060, de 21-10-1969).
        Em segundo lugar, aponta o aludido dispositivo, como beneficiários da
hipoteca legal, os " filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe " que passar a outras
núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior.
        O Código Civil de 2002 inclui o fato no rol das causas suspensivas do
casamento, declarando, no inciso I do art. 1.523, que não devem casar " o viúvo
ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos
bens do casal e der partilha aos herdeiros".
        No Código Civil de 1916 a hipótese era tratada como impedimento
impediente, com previsão de dupla sanção ao infrator: perda do usufruto dos bens
dos filhos do primeiro casamento e imposição do regime da separação de bens.
Somente esta última sanção é prevista no novo diploma, no livro do direito de
família, que considera o fato mera causa suspensiva do casamento, restrição esta
menor que o impedimento.
        Ao sujeitar à hipoteca legal os bens dos genitores, visa a lei impedir a
confusão de patrimônios, em detrimento dos filhos do leito anterior, obstando que
o patrimônio destes venha a ser usado para o sustento da nova família. Com a
partilha, definem-se os bens que comporão o quinhão dos mencionados filhos,
evitando a apontada confusão. Estará afastado o risco de que esta venha a
ocorrer se o cônjuge falecido não tiver deixado algum filho, assim como, ainda
que tenha deixado algum, se o casal não tiver bens a partilhar.
        Em terceiro lugar, o art. 1.489 do Código Civil confere hipoteca legal ao
ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação
do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais. O dispositivo
visa garantir o ressarcimento do dano civil e das custas e demais despesas
judiciais, uma vez que o art. 942 declara que " os bens do responsável pela ofensa
ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado".
        Na maior parte das vezes, o ilícito penal é também ilícito civil. E o art. 91,
I, do Código Penal, proclama que um dos efeitos da sentença condenatória é
tornar certa a obrigação de indenizar o dano resultante do crime. O Código de
Processo Penal, por sua vez, no capítulo concernente às medidas assecuratórias,
estatui que "a hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida
pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração
e indícios suficientes da autoria" (art. 134). O procedimento é regulado no art.
135 do aludido diploma.
        A hipoteca legal será, todavia, cancelada, se por sentença irrecorrível o
réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade (CPP, art. 141).
        A alusão ao delinquente , feita no citado art. 1.489, vincula a hipoteca legal
à prática de um ato tipificado como crime. Não cabe tal modalidade de garantia
real, portanto, na hipótese de mero ilícito civil. E a referência aos herdeiros do
ofendido, como legitimados a requerer a hipoteca sobre os bens do ofensor, é
feita porque o direito ao recebimento da indenização se transmite aos sucessores
mortis causa. Do mesmo modo, se o delinquente vem a falecer, os seus imóveis
serão transmitidos aos herdeiros, pelo princípio da saisine (CC, art. 943), mas
permanecerão garantindo a reparação do dano.
        Na sequência, possibilita o inciso IV do mencionado art. 1.489 " ao
coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha", obter a hipoteca
legal sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente. Aplica-se a regra à
hipótese mencionada no art. 2.019, caput e § 1º, do Código Civil, em que é
adjudicado o imóvel inventariado, insuscetível de divisão cômoda, a um único
herdeiro, com o encargo de uma reposição pecuniária pela diferença que
recebe. Neste caso, o imóvel adjudicado a maior é objeto de hipoteca legal, até
que se efetive o pagamento pelo adjudicatário.
        Malgrado o dispositivo em apreço mencione somente o " herdeiro
reponente ", sem se referir ao cônjuge , o § 1º do citado art. 2.019 menciona a
hipótese de o bem insuscetível de divisão ser adjudicado ao cônjuge, que se
tornaria, assim, também reponente. Não há empeço a que se institua em seu
favor a hipoteca legal, uma vez que o novo diploma incluiu o cônjuge
sobrevivente no rol dos herdeiros necessários (art. 1.845), concorrendo em
muitos casos com os descendentes e os ascendentes (art. 1.829).
        Por fim, o art. 1.489, V, do Código Civil confere hipoteca também ao
" credor sobre o imóvel arrematado", para garantia do pagamento do restante do
preço da arrematação. O diploma processual civil permite, da mesma forma, no
art. 700, segunda parte, àquele que estiver interessado em arrematar o imóvel
sem o pagamento imediato da totalidade do preço, que faça por escrito o seu
lanço, propondo pagar pelo menos 40% à vista e o restante a prazo, garantido por
hipoteca sobre o próprio imóvel.
        A arrematação só se aperfeiçoa mediante a convenção entre as partes
interessadas. Mas, uma vez avençada, a hipoteca incide sobre o imóvel ex vi
legis.
        O Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986) prevê,
no art. 144, outra espécie de hipoteca legal, que será dada em favor da União: a
das aeronaves, peças e equipamentos que tenham sido adquiridos no exterior
com o aval, fiança ou qualquer outra garantia do Tesouro Nacional ou de seus
agentes financeiros.
        Permite o Código Civil, no art. 1.490, que o credor da hipoteca legal, ou
quem o represente, provando a insuficiência dos imóveis especializados, exija do
devedor que reforce a garantia com outros. E, no art. 1.491, faculta a substituição
da hipoteca legal " pela caução de títulos da dívida pública federal ou estadual",
recebidos pelo valor de sua cotação mínima no ano corrente, ou por outra
garantia, a critério do juiz, a requerimento do devedor.
       O procedimento de especialização é regulado nos arts. 1.205 e s. do
Código de Processo Civil. Não dependerá de intervenção judicial a
especialização de hipoteca legal sempre que o interessado, capaz de contratar, a
convencionar, por escritura pública, com o responsável (art. 1.210).

4.3. Hipoteca judicial
        A hipoteca judicial, de origem francesa, é hodiernamente de reduzida
importância prática. A sua criação foi inspirada no reconhecimento da
importância, para a ordem social, de alcançarem efetividade as decisões
judiciais. Por intermédio da hipoteca sobre os bens do vencido, a lei assegura ao
exequente a satisfação do seu crédito.
        Todavia, o resultado almejado pelo legislador pode ser obtido pela
imediata penhora dos bens do devedor, sem as delongas de um processo de
especialização hipotecária. Por outro lado, ainda que o devedor venha a alienar
os seus bens, em fraude à execução, tal alienação será ineficaz perante o credor,
que estará autorizado pelo juiz a penhorá-los, ainda que registrados em nome de
terceiros (CPC, art. 593, II).
        Cumpre alertar que o direito de promover hipoteca judicial, decorrente de
sentença condenatória, constitui efeito imediato da sentença, prevalecendo,
depois de registrado, de modo absoluto, contra o adquirente, não se confundindo,
pois, com o direito de penhorar bens alienados em fraude à execução, que supõe
fraude do alienante e má-fé do terceiro adquirente, bem como a redução do
devedor à insolvência 24.
        Dispunha o art. 824 do Código Civil de 1916 que "compete ao exequente o
direito de prosseguir na execução da sentença contra os adquirentes dos bens do
condenado; mas, para ser oposto a terceiros, conforme valer, e sem importar
preferência, depende de inscrição e especialização".
        A hipoteca judicial, que inexiste em inúmeras legislações, não foi
contemplada no Código Civil de 2002. Mas é prevista no art. 466 do Código de
Processo Civil, que assim dispõe: "A sentença que condenar o réu no pagamento
de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título
constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na
forma prescrita na Lei de Registros Públicos" 25.
        Verifica-se, assim, que as sentenças que permitem essa modalidade de
hipoteca são as que, tendo passado em julgado, condenam o vencido à prestação
de determinada coisa em dinheiro, ou à satisfação de perdas e danos. Não assim
as meramente declaratórias e as proferidas em procedimento de jurisdição
voluntária ou por tribunal administrativo. Não recai ela sobre todo o patrimônio
do devedor, mas tão somente sobre os de valor suficiente para cobertura da
condenação imposta pelo juiz.
5. Pluralidade de hipotecas

        Admite-se a efetivação de novas hipotecas sobre o imóvel anteriormente
hipotecado, desde que com novo título constitutivo, em favor do mesmo ou de
outro credor. Nesse sentido dispõe o art. 1.476 do Código Civil:
        " O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele,
mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor".
        É possível, assim, seja o imóvel gravado de várias hipotecas, a menos que
o título constitutivo anterior vede isso expressamente. Se o valor do prédio excede
o da obrigação garantida com hipoteca, a ponto de a sobra bastar para assegurar
outra obrigação, poderá o credor oferecê-la para garantir novo negócio. Se o
credor, que pode ser o mesmo ou outra pessoa, convencer-se de que o valor do
imóvel supera a dívida original, sendo o saldo suficiente para assegurar o resgate
de novo empréstimo, poderá concedê-lo em troca da garantia subsidiária.
        O permissivo constante do dispositivo em tela facilita, assim, o
desenvolvimento do crédito e estimula a circulação e criação de novas riquezas.
        Mesmo havendo pluralidade de hipotecas, o credor primitivo não fica
prejudicado, porque goza do direito de preferência. É de consignar que o devedor
deve revelar, ao constituir nova hipoteca, a existência da anterior, mencionando
esse fato no título constitutivo do ônus posterior, sob pena de, silenciando, cometer
crime de estelionato na modalidade "alienação ou oneração fraudulenta de coisa
própria" (CP, art. 171, § 2º, II).
        A segunda hipoteca sobre o mesmo imóvel recebe o nome de subipoteca.
Pode ser efetivada ainda que o valor do imóvel não a comporte. Em razão da
preferência entre os credores hipotecários, fixada pela ordem de registro dos
títulos no Registro de Imóveis, que estabelece a prioridade, o subipotecário não
passa de um credor quirografário em relação aos anteriores, que não serão
prejudicados. Todavia, a lei lhe assegura a prerrogativa de remir a hipoteca
anterior, a fim de evitar execução devastadora, que não deixe sobra para o
pagamento de seu crédito (CC, art. 1.478).
        Sublinha SILVIO RODRIGUES, a propósito, que, como instrumento de
defesa do subipotecário, dá-lhe a lei a prerrogativa de remir a hipoteca anterior.
A remição, aduz, "consiste no pagamento da importância da dívida, com a
consequente sub-rogação legal nos direitos do credor satisfeito (CC, arts. 346, I, e
1.478). Pode convir ao credor da segunda hipoteca fazer tal remição, pois assim
evita que uma execução ruinosa ou inoportuna, promovida pelo credor
preferencial, conduza a se obter, em praça, apenas o bastante para o resgate da
primeira dívida, sem que remanesçam sobras para o pagamento das demais" 26.
        O art. 814 do Código Civil de 1916 permitia que o bem fosse liberado do
ônus hipotecário quando o devedor não se oferecia para pagar, no vencimento, a
obrigação garantida pela primeira hipoteca. Neste caso o credor da segunda
hipoteca gozava do direito de remir, consignando o valor da obrigação vencida e
não paga. Posteriormente, o art. 270 da Lei dos Registros Públicos (Lei n.
6.015/73) passou a permitir que a remição se fizesse embora não vencida a
dívida. Agora, todavia, o Código Civil de 2002 retoma, no mencionado art. 1.478,
a ideia originária, submetendo a remição ao vencimento da obrigação garantida
pela primeira hipoteca 27.
       Preceitua o art. 1.477 do Código Civil:
       " Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca,
embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira".
       Como já exposto, a preferência entre os vários credores hipotecários se
determina pela ordem de registro dos títulos constitutivos no Registro de Imóveis.
O direito do subipotecário só se exerce, portanto, após a satisfação do credor
primitivo. Por essa razão prescreve o dispositivo supratranscrito que, mesmo
vencida a segunda hipoteca, não pode o credor excuti-la antes de vencida a
anterior.
       Ressalva a lei, todavia, a hipótese de insolvência do devedor, quando então
se instaura execução geral contra o devedor comum, a que devem concorrer
todos os credores. Malgrado o aludido dispositivo mencione apenas o credor da
segunda hipoteca, tem a jurisprudência proclamado que, "embora não vencida a
hipoteca, pode o credor quirografário penhorar os bens dados em garantia, se
manifesta a insolvência do devedor" 28.
       Segundo decisão mencionada por TITO FULGÊNCIO, "o credor posterior
pode, pois, promover a execução sobre os bens hipotecados, no caso em que o
devedor não possua outros, isto é: esteja insolvável, incumbindo à exequente a
prova desse fato. Igual direito assiste ao credor quirografário. Em face do
disposto nos arts. 813, 847, 762, II, 826, e outras normas, do CC ( de 1916),
conclui-se que, embora não vencida a hipoteca, pode o credor quirografário
penhorar os bens dados em garantia, se manifesta a insolvência do devedor
comum... O contrário seria estimular a fraude, pois bastaria que o devedor, antes
de contrair a obrigação, simulasse uma hipoteca a longo prazo, para se acobertar
contra qualquer ação judicial resultante do crédito quirografário" 29.
       Na mesma trilha se posiciona WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO: "Iníqua se mostraria realmente solução contrária, pois o credor
hipotecário, em conluio com o devedor, poderia cruzar os braços e não executar
a hipoteca, deixando assim os demais credores sujeitos a espera indefinida.
Tenha-se em mira, porém, que excutida hipoteca posterior, ou penhorado o
imóvel hipotecado, pelo credor quirografário, não perde a preferência o titular da
primeira hipoteca. Paga-se este em primeiro lugar e, se houver saldo, será ele
aplicado no pagamento da segunda hipoteca, ou dos credores quirografários" 30.
       Acrescenta o parágrafo único do citado art. 1.477 que " não se considera
insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por
hipotecas posteriores à primeira". Desse modo, vencida a segunda hipoteca, só
resta ao seu titular esperar que se vença a primeira, ou que advenha a insolvência
do devedor. Até que ocorra um desses fatos, ficam suspensos os direitos do titular
da subipoteca.
       O fato de a segunda obrigação estar garantida por hipoteca, embora não
preferencial, faz presumir que o valor do imóvel hipotecado seja suficiente para
o pagamento dos credores, pois se assim não fosse o subipotecário não o teria
aceitado em garantia -- o que, por sua vez, afasta a presunção de insolvência do
devedor. Logo, se o devedor não pagou ao subipotecário, será considerado
inadimplente, mas não insolvente.
       Todavia, a presunção de que o valor do imóvel é suficiente para o
pagamento de todas as obrigações por ele garantidas é relativa. Poderá o credor
subipotecário demonstrar o contrário. Neste caso, não havendo outros bens livres
e desembaraçados do devedor, será este considerado insolvente, ainda que as
obrigações inadimplidas sejam as garantidas por hipotecas posteriores, referidas
no dispositivo em epígrafe 31.


6. Efeitos da hipoteca

        O direito real de hipoteca produz efeitos a partir do registro do título
constitutivo, mas só se apresenta em toda sua plenitude quando o titular promove
a execução judicial. Antes disso o direito do credor permanece em estado
potencial. Se o devedor paga a dívida, a garantia não é utilizada, embora tenha
cumprido a sua função.
        Esse estado de latência pode cessar, todavia, nos casos de vencimento
antecipado da dívida expressos em lei. Em alguns deles o credor pode propor, de
imediato, a execução hipotecária. Em outros, porém, com o perecimento da
coisa ou sua desapropriação, verifica-se a sub-rogação real na indenização paga
pela empresa seguradora ou pelo poder expropriante 32.
      Os efeitos da hipoteca podem ser analisados sob três aspectos: em relação
ao devedor, em relação ao credor e em relação a terceiros.

6.1. Efeitos em relação ao devedor
        Uma vez constituída a hipoteca, e até a sua extinção ou a penhora
efetuada na execução hipotecária, o devedor sofre limitações no direito de
propriedade do bem gravado.
        Malgrado conserve a posse e, em consequência, a faculdade de usar e
gozar do imóvel, assim como o direito de aliená-lo e até de constituir nova
hipoteca, é-lhe vedado constituir direito real diverso, como a anticrese, por
exemplo, em desrespeito ao vínculo hipotecário, assim como fica inibido de
praticar atos que, de qualquer modo, direta ou indiretamente, importem
degradação da garantia. Assim, está impedido de demolir o prédio hipotecado,
deteriorá-lo ou depreciá-lo, bem como alterar-lhe a substância ou modo como é
normalmente explorado, se tal modificação implicar risco de diminuição do seu
valor 33.
        O Código Civil de 2002, afastando qualquer dúvida que pudesse existir
anteriormente, declara peremptoriamente, no art. 1.475, como já foi comentado,
que " é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado". Não
perde ele, com efeito, em virtude da hipoteca, o ius disponendi. A alienação
transfere o domínio, mas este passa ao adquirente com o ônus hipotecário.
Anula-se somente a cláusula que a proíbe, mas não a hipoteca. O parágrafo
único do aludido dispositivo, todavia, considera lícita a cláusula que estabeleça
que o crédito hipotecário se torna exigível, vencendo-se antecipadamente, " se o
imóvel for alienado".
        Vencida e não cumprida a dívida, o credor promove a execução
hipotecária, recaindo a penhora preferencialmente sobre o bem dado em
hipoteca. Este é subtraído do poder do devedor e apreendido judicialmente, sendo
levado à hasta pública, para que o produto da arrematação sirva para a satisfação
do credor. Se preferir, poderá o último requerer a sua adjudicação. Nesta fase, o
direito de preferência se exerce plenamente.
        Desde a constrição judicial perde o devedor não apenas o direito de
alienar o imóvel, como também o de receber os frutos. Cabe-lhe, todavia, o
excesso de preço apurado na praça.

6.2. Efeitos em relação ao credor
        Constituída a hipoteca, o bem gravado permanece afetado à satisfação do
crédito hipotecário. Vencida e não paga a dívida, pode o credor promover a
excussão da garantia, mediante a competente execução hipotecária, na qual o
bem será penhorado e levado à hasta pública, como mencionado no item
anterior. Se a execução for insuficiente para pagar o exequente, este poderá
penhorar outros bens do devedor.
        Arrematado o imóvel, o credor hipotecário se paga pelo preço obtido, ou
mediante adjudicação do próprio bem, com preferência sobre qualquer outro
credor, salvo os que o sejam por custas judiciais, tributos e dívidas oriundas do
salário do trabalhador agrícola pelo produto da colheita para a qual houver
concorrido com seu trabalho (CC, arts. 1.422 e parágrafo único, e 964, VIII).
        Se o bem hipotecado for penhorado por outro credor, não poderá ser
validamente praceado sem a citação do credor hipotecário (CC, art. 1.501).
        Dois diplomas legais alteraram, em casos específicos, o sistema
tradicional de excussão hipotecária: o Decreto-Lei n. 70, de 21 de novembro de
1966, criou modalidade especial, atribuindo-se a um "agente fiduciário" a venda
extrajudicial e sumária do bem gravado, quando o credor é instituição financeira
(arts. 29 e 31), e a Lei n. 5.741, de 1º de dezembro de 1971, estabeleceu rito
sumário para a ação de cobrança de dívidas hipotecárias vinculadas ao Sistema
Financeiro da Habitação.

6.3. Efeitos em relação a terceiros
       Na sua condição de direito real, a hipoteca produz efeitos em relação a
terceiros, uma vez que, depois de registrada, é oponível erga omnes, conferindo
ao credor hipotecário o direito de sequela.
       Assim, não vale de escusa ao adquirente do imóvel hipotecado a alegação
de ignorância da existência do ônus, pois este figura obrigatoriamente no Registro
de Imóveis. Sempre será lícito ao credor exercer o seu direito contra ele. Daí a
razão por que ordinariamente o adquirente, nas compras e vendas de bens
imóveis, exige do alienante certidão negativa de ônus reais incidentes sobre
eles34.
       Nenhum outro credor poderá promover validamente a venda judicial do
imóvel sem citação do credor hipotecário, nem disputar o rateio do seu produto,
senão quanto às sobras, depois de pago preferencialmente o credor garantido35.
       Prescreve o art. 1.479 do Código Civil que " o adquirente do imóvel
hipotecado, desde que não se tenha obrigado pessoalmente a pagar as dívidas ao
credores hipotecários, poderá exonerar-se da hipoteca, abandonando-lhes o
imóvel".
       O adquirente que não quiser remir o imóvel, privar-se-á de sua posse,
colocando-o à disposição dos credores ou depositando-o em juízo " até as vinte e
quatro horas subsequentes à citação, com que se inicia o procedimento
executivo", furtando-se assim aos efeitos da execução (CC, art. 1.480 e
parágrafo único).


7. Direito de remição

       Remição da hipoteca é a liberação ou resgate do imóvel hipotecado
mediante o pagamento, ao credor, da dívida que visa garantir.
       O direito de remição compete: a) ao próprio devedor; b) ao credor da
segunda hipoteca; e c) ao adquirente do imóvel hipotecado. O direito de remissão
compete precipuamente ao devedor, mas a lei o confere, excepcionalmente, ao
credor da segunda hipoteca e ao adquirente do imóvel hipotecado.
       a) Ao devedor da hipoteca se concede a prerrogativa de remi-la, dentro
do processo de execução, depois da primeira praça e antes da assinatura do auto
de arrematação ou de publicada a sentença de adjudicação, " oferecendo preço
igual ao da avaliação, se não tiver havido licitantes, ou ao do maior lance
oferecido". Igual direito caberá " ao cônjuge, aos descendentes ou ascendentes do
executado", como expressamente dispõe o art. 1.482 do Código Civil, que trata
especificamente da remição de imóvel hipotecado.
       O remidor, como consta deste último dispositivo, não está obrigado ao
pagamento do valor integral da dívida, mas não pode apresentar proposta inferior
ao valor da avaliação; e, se houve licitantes, deverá igualar o maior lance
oferecido.
       A ideia inspiradora da regra é possibilitar que o bem levado à praça seja
preservado para a família, e por um preço que presumidamente não seria
prejudicial ao credor. De fato, a falta de licitantes, de um lado, é o demonstrativo
da ausência de interesse na sua aquisição; e, de outro, o depósito do preço
alcançado em nada afeta a condição do credor, que está alcançando apenas
aquilo que efetivamente rendeu a venda judicial36.
        Prescreve o art. 1.483 do Código Civil que, " no caso de falência, ou
insolvência, do devedor hipotecário, o direito de remição defere-se à massa, ou
aos credores em concurso, não podendo o credor recusar o preço da avaliação do
imóvel". Acrescenta o parágrafo único que " pode o credor hipotecário, para
pagamento de seu crédito, requerer a adjudicação do imóvel avaliado em quantia
inferior àquele, desde que dê quitação pela sua totalidade ".
        Predomina o entendimento de que, se o credor não ficar plenamente
satisfeito no executivo hipotecário, encerrado com a remição do imóvel pelo
devedor ou pela sua família, continua sendo titular de direito contra o executado
pelo saldo, porém não está autorizado a penhorar o bem remido, ainda que a
remição tenha sido efetivada pelo próprio devedor ou por sua esposa, estando
casados pelo regime da comunhão universal37.
        Preleciona CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA que essa orientação
favorável ao devedor foi atingida sob tríplice fundamento: "a) se fosse possível
ao exequente perseguir o bem hipotecado após a remição, seria esta uma
inutilidade; b) se o devedor continuasse a responder com o imóvel pelo
remanescente da dívida, a remição que foi criada para favorecer ao devedor e
sua família acabaria por converter-se em sistema protetor do credor,
proporcionando-lhe desde logo um pagamento parcial com a operação
remissiva, e recolocaria o bem ao alcance da execução pelo saldo da dívida; c)
se fosse possível ao credor prosseguir contra o executado, fácil seria a este remir
por interposta pessoa (cônjuge, descendente, ascendente) e, então, consagraria a
própria lei a burla aos seus princípios, permitindo que se fizesse por via travessa,
o que pela direta não lograria o devedor" 38.
        Na mesma senda, assevera MOACYR AMARAL SANTOS: "Quando o
remidor for cônjuge do executado, e sejam estes casados pelo regime de
comunhão de bens, volta o bem remido ao patrimônio do casal, mas não poderá
ser objeto de nova penhora, ou nova arrecadação, pelo saldo devedor resultante
da execução em que se verificou a remição. Em relação à dívida executada, o
bem remido substitui-se pela quantia paga pelo remidor" 39.
        b) O art. 1.478 do Código Civil faculta a remição da hipoteca anterior por
parte do credor da segunda, quando o devedor não se ofereça, no vencimento, a
pagar a obrigação avençada. Efetuando o pagamento, o referido credor se sub-
rogará nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe competirem
contra o devedor comum. Dispõe, com efeito, o aludido dispositivo:
        " Se o devedor da obrigação garantida pela primeira hipoteca não se
oferecer, no vencimento, para pagá-la, o credor da segunda pode promover--lhe
a extinção, consignando a importância e citando o primeiro credor para recebê-la
e o devedor para pagá-la; se este não pagar, o segundo credor, efetuando o
pagamento, se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuízo dos que
lhe competirem contra o devedor comum.
        Parágrafo único. Se o primeiro credor estiver promovendo a execução da
hipoteca, o credor da segunda depositará a importância do débito e as despesas
judiciais".
        Visa o dispositivo proteger o credor da hipoteca posterior, disponibilizando-
lhe meios para evitar que o bem seja excutido em momento inadequado, como
no de baixa cotação no mercado, por exemplo, ou por preço irreal, suficiente
para pagar a hipoteca anterior, mas não a subipoteca, e ainda para superar a
eventual inércia do credor 40.
        Vencida a dívida hipotecária, poderia, o respectivo titular, com efeito,
desinteressar-se da cobrança. Para contornar a situação, a lei oferece ao credor
da segunda hipoteca essa alternativa: ou ele próprio toma a iniciativa de
promover a execução (CC, art. 1.477), ou então redime o imóvel hipotecado,
valendo-se do permissivo outorgado pelo aludido art. 1.47841.
        Observa SILVIO RODRIGUES que a remição feita pelo credor da
segunda hipoteca constitui uma imposição ao credor da primeira, que assim é
obrigado a vender o seu crédito. É uma espécie de arma concedida ao segundo
credor, aduz o mencionado civilista, "para apressar a execução da hipoteca, ou
para possibilitar-lhe substituir o primeiro credor na autoria do processo executivo.
Assim, e sub-rogando-se no direito deste, o sub-rogante fará, por suas mãos e na
defesa de seu interesse, aquilo que o primeiro credor só faria no interesse
próprio" 42.
        Determina a lei, como visto, que a remição pelo credor subipotecário seja
feita mediante o pagamento da importância total da dívida, mais as despesas
judiciais, se o credor preferencial já estava promovendo a execução judicial da
hipoteca. Neste caso, a remição do imóvel acabará se confundindo com o
pagamento da importância devida.
        No entanto, quando o direito de remição é exercido pelo adquirente do
imóvel, pelo próprio devedor, ou pela massa falida, a disciplina é diversa. O
adquirente deverá propor quantia não inferior ao preço pelo qual adquiriu o
imóvel, sendo que tal quantia poderá ser inferior ao valor da dívida (CC, art.
1.481). O devedor e seus parentes, por sua vez, poderão remir oferecendo preço
igual ao da avaliação ou ao do maior lance oferecido na praça, valor esse que
não necessariamente será suficiente para a quitação do débito (art. 1.482). A
massa falida pode, igualmente, remir pelo preço da avaliação do bem (art.
1.483) 43.
       c) A lei confere, também, ao adquirente do imóvel hipotecado, o direito de
remi-lo. Preceitua, a propósito, o art. 1.481 do Código Civil:
       " Dentro em trinta dias, contados do registro do título aquisitivo, tem o
adquirente do imóvel hipotecado o direito de remi-lo, citando os credores
hipotecários e propondo importância não inferior ao preço por que o adquiriu".
       Se o terceiro adquirente não efetua a remição, ou não paga a dívida
hipotecária, sujeita-se à excussão do imóvel. Essa remição tem por fim forrar o
adquirente dos efeitos da execução da hipoteca.
        Para evitar a fraude que resultaria de se avençarem o alienante, que é o
devedor hipotecário, e o adquirente, no sentido de simular negócio por valor
inferior ao real, confere a lei ao credor, único interessado, o direito de,
notificado, requerer que o imóvel seja licitado. Na licitação, com a participacão
dos credores hipotecários, dos fiadores e do adquirente, será inexoravelmente
alcançado o preço real do imóvel (CC, art. 1.481, § 1º) 44.
        O prazo de trinta dias para que o adquirente exerça seu direito de remir o
bem hipotecado é improrrogável. Nada impede, todavia, que os credores
hipotecários aceitem a proposta intempestiva feita pelo adquirente, concordando
com a liberação do bem. Se forem vários os credores, todos terão de com ela
concordar.
        O adquirente pode remir o bem gravado, ou abandoná-lo, furtando-se aos
efeitos da execução, como o permite o art. 1.479 do Código Civil. Se não faz nem
uma coisa, nem outra, preferindo permanecer no polo passivo da execução,
sujeita-se aos efeitos desta, ficando obrigado a ressarcir os credores hipotecários
da desvalorização que o bem, por culpa sua, venha a sofrer, bem como a pagar
as custas e despesas judiciais da execução (art. 1.481, § 3º).
        Entretanto, como o verdadeiro sujeito da execução deveria ser o devedor,
salvo na hipótese de ter o adquirente assumido pessoalmente a obrigação de
pagamento, permite a lei que este possa buscar, em ação regressiva,
ressarcimento contra o alienante (CC, art. 1.481, § 4º).


8. Perempção da hipoteca

         Exige o art. 1.424, II, do Código Civil, dentre outros requisitos, que o
contrato hipotecário mencione o prazo fixado para o vencimento da hipoteca. Na
hipoteca convencional, embora possa ser prorrogado, esse prazo terá validade
por trinta anos e não poderá ser ultrapassado. Uma vez esgotado, o contrato
hipotecário não subsiste. O direito de garantia somente se manterá se for
reconstituído por novo título e novo registro, devendo a prorrogação ser requerida
por ambas as partes. Preceitua, com efeito, o art. 1.485 do Código Civil:
         " Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá
prorrogar-se a hipoteca até trinta anos da data do contrato. Desde que perfaça
esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca reconstituindo-se por novo
título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe
competir".
         Na redação original do aludido dispositivo o prazo fixado para o
vencimento da hipoteca era de vinte anos. Foi, todavia, estendido para trinta anos
pela Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004.
         Embora possam as partes estipular o prazo que lhes convier, e prorrogá-lo
mediante simples averbação, este não ultrapassará o referido limite. Quando
atingido, dá-se a perempção da hipoteca. Somente mediante novo instrumento,
submetido a outro registro, pode-se preservar o mesmo número de ordem, na
preferência da execução hipotecária, mantendo-se a garantia.
       A rigor, tendo a hipoteca caráter acessório, deveria seguir o destino da
obrigação principal: extinta esta, a hipoteca teria o mesmo fim. Todavia, a
obrigação principal pode se estender por longo período, mediante acordo entre o
devedor e o credor, ou em virtude de fatos que suspendem ou interrompem a
prescrição, especificados nos arts. 197 e 198 do Código Civil. O casamento entre
credor e devedor, por exemplo, determina a suspensão do prazo prescricional da
pretensão, que só voltará a correr com a dissolução da sociedade conjugal.
       Muitos casais comemoram bodas de ouro e até permanecem casados por
períodos mais longos. Se o registro perdurar por tanto tempo, ou indefinidamente,
pode ocorrer que em determinado momento se torne impossível descobri-lo no
registro imobiliário.
       Foi, portanto, para facilitar-lhe a busca e atender ao princípio da
publicidade inerente aos registros públicos, que a lei estabeleceu tal limitação
temporal. Mesmo permitindo que a prorrogação seja feita diversas vezes, não
admite ela que a soma de todos os períodos parciais ultrapasse os trinta anos,
contados a partir do contrato pelo qual se ajustou a hipoteca 45.
       Urge salientar que a perempção pelo decurso do prazo atinge somente a
hipoteca convencional. A legal prolonga-se indefinidamente, enquanto perdurar a
situação jurídica que ela visa resguardar, " mas a especialização, em completando
vinte anos, deve ser renovada" (CC, art. 1.498).
       Na hipótese de haver mais de uma hipoteca incidente sobre o mesmo
bem, continuará a hipoteca com prazo prorrogado a ser a preferencial, se a
averbação foi tempestivamente feita, ou seja, antes de seu vencimento. Nesse
sentido a lição de ORLANDO GOMES: "Para que produza o efeito de manter a
precedência, é preciso que a hipoteca seja prorrogada antes do vencimento. A
averbação deve ser feita igualmente antes do vencimento da dívida. Do
contrário, os credores subipotecários poderão usar do direito de remissão" 46.
       Roborando tal entendimento, assinala WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO que "a prorrogação não pode afetar direitos de terceiros. Nessas
condições, ela não atingirá cobrança iniciada pelo credor de segunda hipoteca,
depois de vencida a primeira" 47.
       Com efeito, se a prorrogação só vier a ser averbada depois do vencimento
da primeira hipoteca, já terá surgido para o segundo credor hipotecário, por
ocasião da averbação, o direito de executar a sua hipoteca ou de remir o bem,
em relação ao primeiro ônus real que sobre ele recai.

9. Prefixação do valor do imóvel hipotecado para fins de
arrematação, adjudicação e remição
       Dispõe o art. 1.484 do Código Civil:
       " É lícito aos interessados fazer constar das escrituras o valor entre si
ajustado dos imóveis hipotecados, o qual, devidamente atualizado, será a base
para as arrematações, adjudicações e remições, dispensada a avaliação".
       A faculdade conferida aos interessados facilita a execução, permitindo a
dispensa da avaliação dos imóveis hipotecados. Desse modo, no edital que
obrigatoriamente deve preceder a arrematação, o valor dos bens que dele
constará será aquele ajustado pelas partes. Não se admite que uma delas, nessa
fase, venha solicitar, unilateralmente, a avaliação dos aludidos imóveis por perito
designado pelo juiz, pois a norma legal é taxativa e não deixa margem a
discordâncias futuras.
       Nada obsta, todavia, que se proceda à avaliação, estando todos os
interessados de acordo com a sua realização, nem que estes, ao invés de
estimarem previamente o valor do bem, apenas estabeleçam parâmetros para a
sua fixação.
       O dispositivo em apreço exige, todavia, que se proceda à atualização dos
imóveis hipotecados, por ocasião da arrematação, adjudicação ou remição. A
exigência mostra-se útil e oportuna, para evitar que, num país de economia
instável como o nosso, a inflação venha a aviltar o valor estipulado pelos
interessados.
       Sobreleva ainda observar que nem sempre, no entanto, a atualização
monetária reflete as vicissitudes pelas quais pode passar um imóvel, com
reflexos no seu valor. Por essa razão, embora o ajuste feito pelas partes,
constante do instrumento hipotecário, devidamente atualizado, seja a base a ser
observada no processo, não podendo qualquer delas se insurgir contra tal
estimativa, não se pode olvidar que tal ajuste é de natureza contratual, estando
sujeito, portanto, às regras concernentes aos contratos em geral, inclusive a
estabelecida no art. 317 do Código Civil, que trata da teoria da imprevisão.
       Prescreve o citado dispositivo que, se por motivos imprevisíveis sobrevier
manifesta desproporção entre o momento em que foi celebrado o ajuste e o de
sua execução, poderá qualquer das partes pedir que o juiz o corrija, assegurando
o valor da prestação.
       Desse modo, quando as partes estabelecerem, de comum acordo, o valor
dos imóveis hipotecados e, por ocasião da execução, apesar de corrigido
monetariamente, mostrar-se ele ínfimo ou excessivo, a solução será a avaliação
atual dos aludidos bens, afastando a estimativa por elas feita, uma vez que não
podem ser prejudicadas pelas circunstâncias mencionadas48.


10. Hipotecas constituídas no período suspeito da falência

       Dispõe o art. 129, III, da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que
regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da
sociedade empresária:
        "São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante
conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não
intenção deste fraudar credores:
        (...)
        III -- a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção,
dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens
dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a
parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada".
        Essa mesma regra já constava do art. 52, III, da anterior Lei de Falências
(Decreto-Lei n. 7.661, de 21-6-1945). E o art. 823 do Código Civil de 1916 já
estipulava serem "nulas, em benefício da massa, as hipotecas celebradas, em
garantia de débitos anteriores, nos quarenta dias precedentes à declaração da
quebra ou à instauração do concurso de preferência".
        Presume-se a fraude de forma absoluta, ou seja, presume-se que o direito
real contraído nesse período se funda na intenção do devedor de lesar credores e,
por isso, o fato é objetivamente ineficaz. Todavia, prevalece o ônus real se
apenas registrado no período suspeito, sendo a sua constituição anterior ao termo
legal.
        Assinale-se que só se anulará a hipoteca se constituída em garantia de
dívida antiga; não assim se outorgada em segurança de débito novo. Se o ônus
nasce com a própria obrigação, válida será ainda que constituída no período
suspeito49.


11. Instituição de loteamento ou condomínio no imóvel
hipotecado

        Como inovação, o Código Civil de 2002 abre uma exceção ao princípio da
indivisibilidade da hipoteca, no caso de o imóvel dado em garantia hipotecária vir
a ser loteado ou nele se constituir condomínio edilício, permitindo que os
interessados (credor, devedor ou donos) requeiram ao juiz a divisão do ônus,
proporcionalmente ao valor de cada uma das partes. Não pode o credor opor-se
ao desmembramento, se não houver diminuição de sua garantia.
        Dispõe a esse respeito o art. 1.488 do aludido diploma:
        " Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele
se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote
ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos,
obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito.
        § 1º O credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus,
provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia.
        § 2º Salvo convenção em contrário, todas as despesas judiciais ou
extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta de quem
o requerer.
       § 3º O desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da
responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo anuência do credor".
       Com o progresso e o enorme desenvolvimento da construção civil,
inúmeros edifícios e loteamentos de grande porte, abertos ou fechados,
emolduram os grandes centros, traçando o seu perfil arquitetônico. É muito
comum nesses casos o construtor e o loteador, para fazerem frente ao
empreendimento, recorrerem a um empréstimo bancário, oferecendo em
garantia hipotecária o próprio terreno a ser loteado ou no qual será erigido o
edifício sobre o qual se instituirá o condomínio.
       Nessas hipóteses, embora o gravame recaia em princípio apenas sobre o
terreno, passará a incidir, forçosa e automaticamente, sobre todas as unidades
autônomas que vierem a ser construídas, ou sobre todos os lotes nos quais se
fracionar o prédio, em virtude do princípio da indivisibilidade da hipoteca e de
seu caráter acessório. A hipoteca, proclama o art. 1.474 do Código Civil,
" abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel".
       O art. 1.488 retrotranscrito confere aos proprietários de cada unidade
desmembrada do imóvel originário o direito de requerer que a hipoteca grave
cada lote ou unidade autônoma de modo independente dos demais, ficando cada
um, feita a divisão, onerado apenas de modo proporcional, observada a
proporção entre o seu valor e o crédito garantido pela hipoteca.
       Malgrado o dispositivo em tela se refira apenas a loteamento, que provoca
a abertura de novas vias de circulação, envolve também o desmembramento, no
qual se aproveita o sistema viário existente (Lei n. 6.766/79, art. 2º, §§ 1º e 2º),
sendo ambos espécies do gênero parcelamento do solo50.
       Ao se referir aos donos do imóvel, depois de mencionar o credor e o
devedor, a aludida norma legal distingue entre a garantia prestada pelo devedor e
a que o é por terceiro, no caso, os donos do imóvel. O devedor, que é o construtor
ou incorporador, ou instituidor do loteamento, possui interesse em requerer essa
divisão do ônus, para aumentar a segurança de cada promitente comprador -- o
que torna o investimento mais atraente para a sua clientela.
       O maior interessado, no entanto, no fracionamento da garantia é o
promitente comprador. A dúvida que o dispositivo, no entanto, não esclarece é
sobre se cada adquirente pode, isoladamente, requerer essa divisão no tocante a
seu próprio quinhão. A melhor opinião, segundo SÍLVIO VENOSA, "é, sem
dúvida, nesse sentido, pois exigir que todos o façam coletivamente, ou que a
entidade condominial o faça, poderá retirar o alcance social que pretende a
norma. Isso porque pode ocorrer que não exista condomínio regular instituído,
como nos casos de loteamento, e principalmente porque todas as despesas
judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento correm por conta do
requerente" 51.
        Para ALDEMIRO REZENDE DANTAS JÚNIOR, igualmente, "apesar da
lei ter se referido aos donos, no plural, parece-nos evidente que não está a exigir
que todos os adquirentes, em conjunto, requeiram a divisão da garantia em
relação às respectivas unidades, pois se assim fosse, a medida seria tão
burocrática e impraticável que jamais atenderia à finalidade a que se destina,
tornando-se desde logo letra morta. Quis o legislador dizer, portanto, que cada um
dos donos poderá fazer o requerimento mencionado" 52.
       As decisões judiciais, mesmo antes do advento do Código Civil de 2002, já
vinham determinando a liberação da hipoteca incidente sobre as aludidas
unidades, determinando a limitação da indivisibilidade às frações ideais do
terreno e demais partes comuns, ao fundamento de que a incorporação
imobiliária altera a situação jurídica e as características do terreno, com a sua
divisão através do sistema de unidades autônomas, tornando-se, cada adquirente,
dono exclusivo de seu apartamento53.
       Posteriormente, aos 22 de abril de 2005, foi publicada a Súmula 308 do
Superior Tribunal de Justiça, do seguinte teor: "A hipoteca firmada entre a
construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa
de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel".
       Tendo em vista que o pagamento feito ao incorporador e devedor, pelo
promitente comprador, pode não ser repassado à instituição financeira credora,
que financiou o empreendimento, decidiu a aludida Corte que, para que tal
divisão da hipoteca seja eficaz, será necessário que os pagamentos sejam feitos
diretamente ao banco credor. Este, retendo dos valores pagos pelos adquirentes a
parte correspondente à parcela da dívida referente ao empréstimo que fez ao
construtor, repassará a este o valor excedente. O direito do credor seria, assim, o
de receber diretamente de cada cliente o pagamento da respectiva prestação54.
       O credor está legitimado a se opor ao pedido de desmembramento do
ônus, na forma indicada no citado art. 1.488, desde que prove que ele importa em
diminuição de sua garantia. A oposição deve ser, portanto, fundamentada, não se
acolhendo mero capricho.
       O desmembramento do ônus hipotecário não exonera o devedor originário
(construtor ou loteador) de responder com os seus bens pelo restante do débito, se
o produto da execução da hipoteca for insuficiente para a solução da dívida e
despesas judiciais, a não ser que o credor concorde com a liberação desse
mesmo devedor originário. Na parte correspondente à unidade autônoma ou lote
liberados, o crédito será quirografário, pois o imóvel não se encontra mais no
patrimônio desse devedor.
       O art. 1.488 em apreço aplica-se aos contratos celebrados na vigência do
Código Civil de 1916. Decidiu, a propósito, o Superior Tribunal de Justiça: "O art.
1.488 do CC/02, que regula a possibilidade de fracionamento de hipoteca,
consubstancia um das hipóteses de materialização do princípio da função social
dos contratos, aplicando-se, portanto, imediatamente às relações jurídicas em
curso, nos termos do art. 2.035 do CC/02" 55.
       Segundo SÍLVIO VENOSA56, "como esse direito de divisão proporcional
do gravame decorre de uma situação de comunhão, não há prazo para que os
proprietários das unidades, o credor ou o devedor requeiram essa medida, pois
esse direito subjetivo insere-se na categoria dos direitos potestativos. Enquanto
perdurar a indivisão do ônus, pode o requerimento ser feito. Ainda, por essa
razão, nada impede seja requerida a divisão ainda que iniciada a excussão de
todo o imóvel, ou que se oponha o interessado a ela por meio de embargos de
terceiro".


12. Cédula hipotecária

        A hipoteca cedular não constitui uma espécie à parte, mas apenas uma
modalidade de hipoteca convencional, nos casos em que a lei admite a sua
emissão para facilitar a circulação do crédito.
        Procurando dinamizar a hipoteca como título cambial, o legislador criou a
cédula hipotecária, destinada a financiamentos do Sistema Financeiro da
Habitação, expedindo o Decreto-Lei n. 70, de 21 de novembro de 1966.
Posteriormente, o Decreto-Lei n. 167, de 14 de fevereiro de 1967, instituiu a
cédula hipotecária rural, que trata do financiamento rural concedido pelos órgãos
integrantes do sistema nacional de crédito rural; e o Decreto-Lei n. 413, de 9 de
janeiro de 1969, regulou a cédula hipotecária industrial, que dispõe sobre títulos
de crédito industrial.
        O Código Civil de 2002 permite, no art. 1.486, que o credor e o devedor,
no título constitutivo da hipoteca, autorizem " a emissão da correspondente cédula
hipotecária, na forma e para os fins previstos em lei especial". Constitui um título
de crédito que representa o respectivo crédito hipotecário.
        Trata-se de mais um instrumento destinado a promover o incremento do
crédito, mas que depende de regulamentação em lei especial, como consta
expressamente do citado dispositivo legal.


13. Execução da dívida hipotecária

        A excussão do imóvel hipotecado efetua-se sob forma de execução por
título extrajudicial contra devedor solvente (CPC, arts. 583 e s. e arts. 646 e s.). O
art. 585, III, do aludido diploma incluiu "os contratos de hipoteca" no elenco dos
títulos executivos extrajudiciais.
        A execução é dirigida contra o próprio devedor, que será citado para
pagar o débito em vinte e quatro horas ou nomear bens à penhora. Se não pagar,
nem fizer nomeação válida, o oficial de justiça penhorará, preferencialmente, o
imóvel dado em hipoteca 57. A constrição poderá, todavia, estender-se a outros
bens, se aquele se mostrar insuficiente para garantir a satisfação do crédito.
        Será citada, igualmente, a mulher do devedor, uma vez que a penhora
incide sobre direitos reais imobiliários (CPC, art. 10; CC, art. 1.647, I). O imóvel
será penhorado mesmo que esteja registrado em nome de terceiro, a quem foi
fraudulentamente alienado, exercendo o credor, para tanto, o direito de sequela
que a lei assegura a todo titular de direito real.
        A execução é de índole pessoal e não real. O seu ajuizamento independe
de outorga uxória, pois, com ele, exerce-se mero ato de administração58.
        Prescreve o art. 1.501 do Código Civil que " não extinguirá a hipoteca,
devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido
notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de
qualquer modo partes na execução".
        Também o Código de Processo Civil, no art. 698, assinala que "não se
efetuará a praça de imóvel hipotecado ou emprazado, sem que seja intimado,
com dez dias pelo menos de antecedência, o credor hipotecário ou o senhorio
direto, que não seja de qualquer modo parte na execução". A finalidade da regra
é acautelar o direito do credor hipotecário, que não participa da execução59.
        A lei prevê dupla intimação do credor hipotecário e do senhorio direto: da
penhora realizada (art. 615, II, com a cominação do art. 619) e da praça futura
(art. 698). Se se tratar, porém, de excussão promovida pelo primeiro credor
hipotecário, dispensável se torna a notificação do segundo credor com igual
garantia.
        O Decreto-Lei n. 70/66 autoriza o credor hipotecário, não sendo pago no
vencimento, a optar entre a execução judicial, nos moldes da lei processual, ou a
execução extrajudicial, processada de forma simplificada por intermédio de um
agente fiduciário.
        Esse sistema foi criticado e tido por alguns julgados como inconstitucional.
O antigo Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo chegou a editar a
Súmula 39, nesse sentido. Todavia, o Supremo Tribunal Federal tem proclamado
que "o Decreto-Lei n. 70/66 não é inconstitucional, porque além de prever uma
fase de controle judicial, conquanto `a posteriori', da venda do imóvel objeto da
garantia pelo agente fiduciário, não impede que eventual ilegalidade perpetrada
no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais
adequados" 60.
        Os bens vinculados à cédula hipotecária são impenhoráveis por outras
dívidas do devedor, enquanto estiver vigente o contrato de financiamento. Nem
mesmo a concordância do credor hipotecário é suficiente para afastar essa
impenhorabilidade 61. No entanto, estando findo o prazo do financiamento, o bem
poderá ser penhorado por outros credores, mas o credor hipotecário terá a
preferência na satisfação do seu crédito62.


14. Extinção da hipoteca

       O art. 1.499 do Código Civil enumera as causas que conduzem à extinção
da hipoteca. Preceitua o aludido dispositivo:
        " A hipoteca extingue-se:
        I - pela extinção da obrigação principal;
        II - pelo perecimento da coisa;
        III - pela resolução da propriedade;
        IV - pela renúncia do credor;
        V - pela remição;
        VI - pela arrematação ou adjudicação".
        O rol constante do dispositivo supratranscrito não esgota as possíveis
hipóteses de extinção da hipoteca, que pode ocorrer, também, por exemplo, pela
consolidação da propriedade , quando na mesma pessoa se concentram as
qualidades de credor e dono do imóvel; pela perempção legal, quando a hipoteca
é prorrogada pelas partes até perfazer trinta anos e então se extinguir, surgindo
em seu lugar uma nova, mediante a constituição de novo título; pela anulação em
virtude de fraude contra credores, quando o devedor insolvente oferece garantia
real a algum dos seus credores (CC, art. 163) etc.
        A hipótese de consolidação da propriedade não equivale à confusão, que
se configura quando na mesma pessoa se concentram as qualidades de credor e
devedor da obrigação. Ademais, constitui esta causa de extinção da obrigação
principal, enquanto a consolidação apenas extingue a hipoteca 63.
       Retomando o exame das hipóteses elencadas no art. 1.499, temos que a
hipoteca se extingue:
       a) tendo caráter acessório, pela extinção da obrigação principal (inciso I),
de conformidade com o tradicional princípio accessorium sequitur suum
principale . Desaparecendo a dívida que estava a garantir, o ônus real extingue-se
naturalmente, pois não tem existência autônoma e depende da obrigação
principal.
       A obrigação principal somente se extinguirá, acarretando em
consequência a extinção da hipoteca, se o pagamento ou adimplemento for
integral. Em caso de pagamento parcial, a hipoteca subsistirá integralmente,
tendo em vista que o pagamento parcial não importa exoneração correspondente
da garantia (CC, art. 1.421);
       b) pelo perecimento da coisa (inciso II). Trata-se de causa de extinção
inerente à própria natureza da hipoteca. Embora o novo diploma não tenha
reproduzido a proclamação de que "perece o direito, perecendo o seu objeto",
feita no art. 77 do Código Civil de 1916, reflete ela uma realidade que não carece
de previsão legal expressa.
       É mister salientar que a hipoteca só se extingue quando ocorre o
perecimento total do imóvel hipotecado. Se for parcial, a garantia permanecerá
sobre a parte remanescente, como resulta do art. 1.425, § 2º, do Código Civil.
       Se a coisa que pereceu estava amparada por seguro, e houve o pagamento
da indenização pela seguradora, a garantia se sub-roga na importância paga, nos
termos do art. 1.425, § 1º. O mesmo sucede em caso de ser desapropriado o
imóvel hipotecado ou ser destruído pela ação culposa de terceiro, vindo este a
pagar a indenização pelos danos causados;
        c) pela resolução da propriedade (inciso III). Admite-se que seja dado em
hipoteca um imóvel cuja propriedade seja resolutiva ou sujeita a termo. O
credor, que o aceitar, estará correndo o risco, no caso de pender condição
resolutiva, de ocorrer o seu implemento. Se isto acontecer estarão resolvidos
todos os direitos reais concedidos sobre o imóvel, nos termos do art. 1.359 do
Código Civil. O proprietário, em cujo benefício ocorreu essa resolução, irá
recebê-lo livre do ônus que o gravava.
        Se, no entanto, a propriedade se resolver por outra causa superveniente ,
como sucede no caso de doação revogada por ingratidão do donatário, subsistirá
o vínculo hipotecário anterior, como se infere do art. 1.360 do Código Civil.
        A solução é a mesma no caso de ser atingido o termo final imposto ao
negócio jurídico. O advento do dies ad quem extinguirá a propriedade sobre o
imóvel, como no caso da substituição fideicomissária, em que o proprietário
recebe a propriedade até certo tempo (CC, art. 1.951), fazendo com que também
sejam extintos todos os direitos reais que sobre ele foram concedidos enquanto
não atingido o termo.
        Em todas essas situações, frise-se, a hipoteca terá sido extinta pela via
direta, ou seja, subsistirá intacta a obrigação principal, só que a partir daí sem
essa garantia hipotecária que sobre o imóvel recaía 64;
        d) pela renúncia do credor (inciso IV), que deve ser expressa. Trata-se de
renúncia do ônus real, e não da obrigação principal. O seu efeito imediato é
transformar o credor hipotecário em credor quirografário. Nada impede, com
efeito, que o credor abdique de seu direito, em se tratando de hipoteca
convencional. A hipoteca legal, todavia, inspirada num interesse de ordem
pública, é irrenunciável65.
        Todavia, mesmo no caso das hipotecas legais, há uma hipótese na qual se
pode admitir a renúncia: na situação prevista no art. 1.489, III, do Código Civil,
concernente à hipoteca deferida pela lei ao ofendido sobre os imóveis do
delinquente, tendo em vista que se trata, in casu, de hipoteca que atende apenas
aos interesses privados da vítima 66.
        Embora a renúncia, como ato abdicativo de direitos, deva ser expressa e
por escritura pública, se o seu valor ultrapassar a taxa legal, admite-se que seja
tácita, em determinados casos, como, por exemplo, quando o credor hipotecário,
estando devidamente intimado, não comparece à praça para exercer sua
preferência (CPC, art. 698). Ou, ainda, quando o credor, juntamente com o
devedor, requer o cancelamento da hipoteca.
        Segundo a lição de ORLANDO GOMES67, a renúncia, para ser válida,
requer a observância das condições extrínsecas e intrínsecas exigidas para a
constituição do ônus. Intuitivamente, independe do consentimento do devedor, por
ser ato unilateral;
        e) pela remição (inciso V) efetuada pelo credor da segunda hipoteca, pelo
adquirente do imóvel hipotecado, pelo executado, seu cônjuge, descendente ou
ascendente. Efetivamente, resgatado o imóvel hipotecado pelas mencionadas
pessoas, deixa de existir o ônus real.
        Na hipótese de remição levada a efeito pelo credor subipotecário, o ato
deste libera o imóvel da primeira hipoteca, mas o mantém vinculado à hipoteca
subsequente, cujo credor exerceu o direito de remição;
        f) por fim, pela arrematação ou adjudicação do imóvel (inciso VI), no
mesmo processo ou em outro, desde que o credor hipotecário, notificado
judicialmente da venda (segundo os arts. 1.501 do CC e 619 do CPC, é ineficaz a
venda sem a intimação do credor), não compareça para defender o seu direito.
Relembre-se que os credores hipotecários têm o direito de remir o imóvel
hipotecado.
        Realizada a praça de modo válido, com observância das formalidades
legais, o arrematante ou adjudicante irá receber o imóvel livre de qualquer ônus.
        Preceitua o art. 1.500 do Código Civil:
        " Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação, no Registro de Imóveis,
do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova".
        Sendo a hipoteca direito real imobiliário, que se adquire mediante o
registro do título constitutivo, sua extinção só começa a ter efeito em relação a
terceiros depois de averbada. Exige-se, portanto, o seu cancelamento. Qualquer
que seja o momento em que se realizou a averbação, retroage à data em que a
causa extintiva ocorreu68.
        O cancelamento da hipoteca opera do mesmo modo que o seu registro.
Confere publicidade ao ato, tornando conhecida de todos a solução do débito pelo
devedor. Pode ser requerido por este, ou por quem o represente, ao oficial do
registro, com a apresentação da prova de extinção da hipoteca, pelo dono do
imóvel, pelo adquirente ou pelo credor subipotecário69.




1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 390.
2 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. IV, p. 366-367.
3 Eduardo Espínola, Direitos reais limitados e direitos reais de garantia, p. 400.
4 TJDF, Ap. 50.455/98, 4ª T., DJ , 7-6-2000.
5 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 406-408; Planiol,
Ripert e Boulanger, Traité élémentaire de droit civil, v. II, n. 3.660.
6 "Penhora. Bem de família. Imóvel objeto de garantia hipotecária do débito em
execução. Inaplicabilidade do benefício. Art. 3º, V, da Lei 8.009/90. Embargos à
arrematação improcedentes" (1º TACSP, Ap. 617.896, Conchas, 3 ª Câm., rel.
Juiz Antonio Rigolin, j. 26-12-1996).
7 "Penhora. Bem de família. Nomeado o bem à penhora, voluntariamente,
renunciou a ré ao benefício concedido pela Lei, sendo-lhe defeso sustentar a
ineficácia do ato. Embargos improcedentes" (1º TACSP, Ap. 578.115-SP, 6 ª
Câm., rel. Juiz Carlos Roberto Gonçalves, j. 6-12-1994). "Do mesmo modo,
desaparece a impenhorabilidade se os bens protegidos foram ofertados à penhora
pelo próprio devedor" ( RT, 725/379; STJ, REsp 54.740-7-SP, 4 ª T., rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar).
8 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. XX, p. 70.
9 Direito das cousas, v. II, p. 208-209.
10 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 373.
11 Programa de direito civil, v. III, p. 429.
12 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 426.
13 Aldemiro Rezende Dantas Júnior, Comentários ao Código Civil brasileiro, v.
XIII, p. 800-801.
14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 427.
15 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 375.
16 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 381; Marco Aurélio S.
Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 799.
17 Instituições, cit., v. IV, p. 383.
18 Direitos reais, p. 416.
19 Direito das cousas, v. II, p. 187.
20 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 434.
21 Aldemiro Rezende Dantas Júnior, Comentários, cit., v. XIII, p. 740-741.
22 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 418.
23 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, obs. 1 ao art. 827 do
CC/1916, v. 3.
24 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 423.
25 "A sentença valerá como título de hipoteca judiciária não apenas no caso de
condenação do réu: a sentença de improcedência da ação vale como título
constitutivo de hipoteca judiciária para garantir o pagamento da verba de
sucumbência" ( JTACSP, 149/40). "A hipoteca judiciária é consequência
imediata da sentença, pouco importando a pendência ou não de recurso contra
esta" ( RT, 596/99; RJTJSP, 127/186; JTACSP, 124/72). "A impenhorabilidade do
bem de família impede a constituição de hipoteca judicial" (STJ, RMS 12.373-RJ,
4ª T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 12-2-2001, p. 115).
26 Direito civil, cit., v. 5, p. 397.
27 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 805-806.
28 RF, 81/144; RT, 701/153.
29 Direito real de hipoteca, v. I, p. 163.
30 Curso, cit., v. 3, p. 413.
31 Aldemiro Rezende Dantas Júnior, Comentários, cit., v. XIII, p. 582.
32 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 423-424.
33 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 398; Orlando Gomes, Direitos reais,
cit., p. 424.
34 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 399.
35 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 391.
36 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. IV, p. 399.
37 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 4, p. 488.
38 Instituições, cit., v. IV, p. 399-400.
"O bem remido não pode ser objeto de nova penhora, pelo saldo resultante da
execução em que ocorreu a remição" ( RT, 660/131; JTACSP, 124/147).
39 Comentários ao Código de Processo Civil, v. III, p. 450.
"Se, em razão do regime de bens do casamento do devedor, o bem remido por
seu cônjuge voltar ao patrimônio comum, poderá ser penhorado em outra
execução, porém não naquela onde ocorreu a remição" ( JTACSP, 157/275). Em
sentido contrário, admitindo nova penhora do bem remido pelo cônjuge do
executado, para garantia do saldo da dívida executada, sendo de comunhão
universal o regime do casamento: STJ, REsp 14.695-SP, 3 ª T., rel. Min. Dias
Trindade, DJU, 16-12-1991, p. 18539.
40 Aldemiro Rezende Dantas Júnior, Comentários, cit., v. XIII, p. 587.
41 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 414.
42 Direito civil, cit., v. 5, p. 412.
43 Aldemiro Rezende Dantas Júnior, Comentários, cit., v. XIII, p. 589.
44 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 413.
45 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 416-417; Aldemiro
Rezende Dantas Júnior, Comentários, cit., v. XIII, p. 657-658.
46 Direitos reais, cit., p. 421-422.
47 Curso, cit., v. 3, p. 417.
48 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 417-418; Marco Aurélio S.
Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 821; Aldemiro Rezende Dantas Júnior,
Comentários, cit., v. XIII, p. 656; Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, v. V, p.
579.
49 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 419.
50 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 828.
51 Direito civil, cit., v. V, p. 580-581.
52 Comentários, cit., v. XIII, p. 710.
53 TJSP, Ap. 284.849-SP, 6ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Reis Kuntz.
54 REsp 187.940, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, DJU, 21-6-1999,
p. 164.
55 REsp 691.738-SC, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12-5-2005.
56 Direito civil, cit., v. V, p. 574.
57 "Na execução de crédito pignoratício, anticrético ou hipotecário, a penhora,
independentemente de nomeação, recairá sobre a coisa dada em garantia. Nesse
caso, pode a penhora, sem ofensa à lei, ser concretizada no juízo da execução,
diverso da situação dos bens, sem necessidade de se expedir carta precatória
para a constrição judicial" ( RT, 733/314).
No mesmo sentido: STJ, REsp 79.418-MG, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU,
15-9-1997, p. 44373.
58 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 420.
59 "É nula a arrematação, se não se tiver cumprido o disposto no art. 698 do
CPC, podendo o credor hipotecário impugná-la através de embargos de terceiro
(art. 1.047, II) ou de ação de nulidade da arrematação. Mas essa nulidade
somente pode ser alegada por aqueles em favor da qual foi estabelecida" ( RTFR,
140/111, 151/57). "Cabe ao credor hipotecário, não intimado da alienação do
objeto do gravame, escolher entre conservar seu direito real perante o adquirente
ou desconstituir a arrematação. CPC, arts. 619 e 694, parágrafo único, inciso IV"
(TFR, AC 91.859-SP, 5 ª T., rel. Min. Torreão Braz, j. 14-4-1986, Bol. do TFR,
124/15).
60 RT, 760/188; RTJ , 171/1064, 175/800.
61 STJ, REsp 13.682-SP, 4 ª T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 16-5-1994, p.
11771.
62 STJ, REsp 247.855-MG, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU,
18-2-2002, p. 449.
63 Marco Aurélio S. Viana, Comentários, cit., v. XVI, p. 770.
64 Aldemiro Rezende Dantas Júnior, Comentários, cit., v. XIII, p. 776.
65 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 426; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições, cit., v. IV, p. 408.
66 Clóvis Beviláqua, Direito das coisas, v. 2, p. 339.
67 Direitos reais, cit., p. 426.
68 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 427.
69 "Hipoteca. Cancelamento. Adquirente de boa-fé. Tendo a autora quitado
integralmente o preço ajustado na escritura de compra e venda, impõe-se o
cancelamento da hipoteca que recaiu sobre o imóvel, pois, repita-se, trata-se de
adquirente de boa-fé, que não se obrigou junto ao financiador em relação ao
aludido gravame. Registre-se, ainda, que a obrigação do cancelamento da
hipoteca recai sobre quem fez o mencionado aponte" (TJRJ, Ap. 2004.001.01988,
4ª Câm. Cív., rel. Des. Reinaldo Pinto Alberto Filho, j. 22-3-2005).
                                 Capítulo IV
                               DA ANTICRESE




                     Sumário: 1. Conceito. 2. Características. 3. Efeitos da
              anticrese. 4. Modos de extinção da anticrese.


1. Conceito

       A anticrese é direito real sobre coisa alheia, em que o credor recebe a
posse de coisa frugífera, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e imputá-los
no pagamento da dívida.
       A palavra anticrese é originária do grego antichresis, formada de anti
(contra) e chresis (uso). Etimologicamente, portanto, anticrese significa, como
esclarece WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO1, uso contrário, uso
recíproco, uso da soma que tem o devedor, contra o uso dos frutos ou dos
rendimentos, que tem o credor anticrético.
        Trata-se de uma garantia estabelecida em favor do credor, que retém em
seu poder imóvel alheio, tendo o direito de explorá-lo para pagar-se por suas
próprias mãos. Embora conhecida há séculos, é pouco utilizada, recaindo a
preferência, hodiernamente, sobre a hipoteca. Apresenta o inconveniente de
retirar do devedor a posse e gozo do imóvel, transferindo-os para o credor. Este é
obrigado, por sua conta, a colher os frutos e pagar-se, como mencionado, com o
seu próprio esforço.
        O aludido instituto ainda constitui embaraço à livre circulação do bem
onerado, uma vez que raramente haverá quem se interesse em adquirir imóvel
cujo uso e gozo pertence, por prazo mais ou menos longo, ao credor do alienante.
Ademais, malgrado o art. 1.506, § 2º, do Código Civil permita ao devedor
anticrético hipotecar o imóvel dado em anticrese, dificilmente encontrará quem
aceite tal situação. Dessarte, esgota-se para o devedor a possibilidade de obter
novos créditos garantidos pelo imóvel onerado, uma vez que não se pode
conceber subanticreses2.
        Como sucede no penhor e na hipoteca, a anticrese requer, também,
capacidade das partes, inclusive para o devedor dispor do bem. O instrumento de
sua constituição deve ser escrito, particular ou público, exigido este se o valor
exceder da taxa legal. Não pode um cônjuge convencioná-la sem consentimento
do outro, salvo se casados no regime da separação absoluta de bens (CC, art.
1.647, I).
        Aduza-se que os inconvenientes da anticrese podem ser observados
também do ponto de vista do credor: não conferindo preferência, nem direito a
excussão, a anticrese constitui garantia de eficácia menor do que a hipoteca.


2. Características

        A anticrese é direito real de garantia (CC, art. 1.225, X), sendo munida do
direito de sequela. Uma vez registrada, adere à coisa, acompanhando-a em caso
de transmissão inter vivos ou mortis causa. Desse modo, o credor pode opor seu
direito ao adquirente do imóvel dado em garantia.
        Por outro lado, os frutos da coisa gravada não podem ser penhorados por
outros credores do devedor.
        Outra característica da anticrese, já mencionada no item anterior, é que
ela não confere preferência ao anticresista, no pagamento do crédito com a
importância obtida na excussão do bem onerado, nem sobre o valor da
indenização, do seguro ou do preço expropriatório. Só poderá opor-se à excussão
alegando direito de retenção, necessário para solver seu crédito com os
rendimentos do imóvel3.
        Dispõe, com efeito, o art. 1.423 do Código Civil que " o credor anticrético
tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-
se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição".
        O credor anticrético é obrigado a conservar a coisa e administrá-la de
acordo com a sua finalidade natural, não podendo aplicar as rendas que auferir
com a retenção do bem de raiz em outros negócios, mas somente no pagamento
da obrigação garantida. Responde ele pelos frutos que por sua negligência deixar
de colher.
        O objeto da anticrese deve ser, necessariamente, bem imóvel, pois se
incidir sobre bem móvel ter-se-á penhor, e não anticrese. Por outro lado, a
tradição real do imóvel ao credor faz parte da essência do instituto, que confere a
este a percepção dos frutos e rendimentos para pagar-se do seu crédito.
        A anticrese distingue-se do penhor comum porque tem por objeto bem
imóvel, e o credor tem direito aos frutos, até o pagamento da dívida. Também
não se confunde com o penhor rural, em que a posse continua com o devedor.
Afasta-se da hipoteca porque o credor hipotecário pode promover a excussão e
venda judicial do bem hipotecado, sem ter a sua posse, o que não ocorre com o
anticrético.


3. Efeitos da anticrese

       Preceitua o art. 1.506 do Código Civil que " pode o devedor, ou outrem por
ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em
compensação da dívida, os frutos e rendimentos".
       Com a constituição da anticrese coloca-se o imóvel gravado sob
administração do credor, que fica autorizado a perceber-lhe os frutos e
rendimentos, em pagamento da dívida. Todavia, como administrador de coisa
alheia e mandatário, está obrigado a prestar contas, quando reclamada pelo
devedor. Deverá apresentar anualmente balanço exato e fiel de sua
administração, que poderá ser impugnado pelo devedor.
        Se os dados contidos no balanço forem inexatos, ou ruinosa a
administração, poderá o devedor, se o quiser, requerer a transformação do
contrato em arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do aluguel, o qual
poderá ser corrigido anualmente (CC, art. 1.507, §§ 1º e 2º).
        O § 1º do art. 1.506 do Código Civil estabelece que " é permitido estipular
que os frutos e rendimentos do imóvel sejam percebidos pelo credor à conta de
juros, mas se o seu valor ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as
operações financeiras, o remanescente será imputado ao capital". Nesse caso,
pactuarão os interessados a maneira pela qual se solverá a obrigação principal.
        A constituição da anticrese gera direitos e obrigações para o credor e
devedor, elencados por ORLANDO GOMES4. Para o mencionado autor, são
direitos do credor anticrético: a) possuir o bem dado em garantia; b) perceber-lhe
os frutos e rendimentos; c) retê-lo em seu poder até que a dívida seja saldada; d)
reivindicar seus direitos contra o terceiro que adquira o imóvel; e) reivindicá-los
contra os credores quirografários e os hipotecários posteriores à transcrição da
anticrese; f) haver do produto da venda do bem anticrético, no caso de falência
do devedor, o valor atual dos rendimentos que pudesse obter em compensação da
dívida, à taxa de juros legal.
        Por outro lado, são obrigações do credor anticrético: a) guardar a coisa
como se fosse sua; b) responder pelas deteriorações que o imóvel sofrer por
culpa sua; c) responder pelos frutos que deixar de perceber por sua negligência;
d) prestar contas ao proprietário da coisa.
        O devedor anticrético, por seu turno, tem os seguintes direitos: a) reaver o
imóvel tanto que paga a dívida; b) ser indenizado do dano oriundo de deterioração
do imóvel por culpa do credor; c) ressarcir-se do valor dos frutos que o credor
tenha negligentemente deixado de perceber; d) pedir contas ao credor.
        Finalmente, são obrigações do devedor anticrético: a) entregar o imóvel
ao credor; b) pagar a dívida; c) ceder ao credor o direito de perceber os frutos e
rendimentos da coisa.


4. Modos de extinção da anticrese

        A anticrese, como todos os direitos reais de garantia, constitui relação
jurídica acessória. A sua existência depende, portanto, da relação obrigacional,
cujo resgate visa assegurar. Assim, qualquer que seja a causa de extinção desta,
reflete na anticrese, pondo-lhe termo automaticamente.
        Sendo a anticrese direito real que recai sobre imóvel, também se extingue
pelo perecimento deste. Perecendo o objeto, perece o direito, como é cediço.
Todavia, ainda que o objeto da garantia esteja no seguro, o direito do credor não
se sub-roga na indenização paga pelo segurador. Igualmente, não se sub-roga na
indenização obtida pelo devedor, em caso de o prédio dado em garantia ser
desapropriado (CC, art. 1.509, § 2º).
       Nas hipóteses mencionadas, extingue-se a anticrese, subsistindo o crédito,
porém sem a garantia real anterior.
       Por fim, extingue-se a anticrese pela caducidade , transcorridos quinze
anos de sua transcrição (CC, art. 1.423). Entende o legislador, como observa
SILVIO RODRIGUES5, que, se o credor não conseguiu, em tão largo intervalo,
pagar-se de seu crédito, decerto não mais conseguirá, pois os frutos do imóvel
são basicamente insuficientes para o resgate da dívida. Ao credor remanescerá,
não obstante, a condição de quirografário.




1 Curso de direito civil, v. 3, p. 395.
2 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 384.
3 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. IV, p. 418; Maria
Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 4, p. 459.
4 Direitos reais, p. 408-409.
5 Direito civil, cit., v. 5, p. 388.
                                   Título XI
                                DA ENFITEUSE




                    Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto da enfiteuse.                 3.
              Características da enfiteuse. 4. Extinção da enfiteuse.


1. Conceito

        O art. 2.038 do Livro Complementar -- "Das Disposições Finais e
Transitórias" -- do Código Civil de 2002 proíbe constituição de enfiteuses e
subenfiteuses e subordina as existentes, até sua extinção, às disposições do Código
Civil anterior e leis posteriores, ficando defeso, neste caso, cobrar laudêmio ou
prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das
construções ou plantações, bem como "constituir subenfiteuse" (§ 1º, I e II). A
enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos continua regida por lei especial (§
2º).
        A referida regra de transição justifica a inserção, nesta obra, dos
comentários a respeito do instituto da enfiteuse.
        Dá-se a enfiteuse, aforamento ou emprazamento "quando por ato entre
vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do
imóvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao
senhorio direto uma pensão, ou foro, anual, certo e invariável" (CC/1916, art.
678).
        O proprietário é chamado de senhorio direto. O titular do direito real sobre
coisa alheia é denominado enfiteuta e tem um poder muito amplo sobre a coisa.
Pode usá-la e desfrutá-la do modo mais completo, bem como aliená-la e
transmiti-la por herança. Por isso se diz que a enfiteuse é o mais amplo dos
direitos reais sobre coisas alheias. O proprietário praticamente conserva apenas o
nome de dono e alguns poucos direitos, que se manifestam em ocasiões restritas.

2. Objeto da enfiteuse

       O contrato de aforamento só pode ter por objeto terras não cultivadas e
terrenos que se destinem à edificação.
       A enfiteuse pode ser constituída, também, sobre terrenos de marinha, que
margeiam o mar, rios e lagoas onde exista influência das marés e pertencem ao
domínio direto da União. Está regulamentada no Decreto-Lei n. 9.760, de 5 de
setembro de 1946, tendo semelhanças com a do Código Civil, especialmente no
tocante à cessão de uso, pois também ali se estabelece o pagamento de foro. No
entanto, não está sujeita a resgate, sendo a sua regulamentação, constante de
legislação eminentemente de direito público, diferente em vários pontos da
estabelecida no Código, possuindo, assim, natureza especial.


3. Características da enfiteuse

        A enfiteuse é perpétua, porque considerada arrendamento, e, como tal, é
regida por tempo ilimitado (CC/1916, art. 679).
        Dessa característica decorre o direito do enfiteuta de transmitir os seus
direitos, por ato inter vivos ou mortis causa. Os bens enfitêuticos transmitem--se
por herança na mesma ordem estabelecida a respeito dos alodiais, isto é, dos
bens livres e desembaraçados, mas não podem ser divididos em glebas sem
consentimento do senhorio. O aforamento, portanto, é indivisível se não houver o
consentimento do senhorio, que pode ser tácito.
        Os sucessores promoverão a eleição de cabecel que os represente perante
o senhorio, tendo legitimação ativa e passiva para todas as questões (CC, art.
690). Se, porém, o senhorio direto convier na divisão do prazo, cada uma das
glebas em que for dividido constituirá prazo distinto (art. 690, § 2º).
        O enfiteuta tem a obrigação de pagar ao senhorio uma pensão anual,
também chamada cânon ou foro. A falta de pagamento do foro por três anos
consecutivos acarreta o comisso, que é uma forma de extinção da enfiteuse
(CC/1916, art. 692, II).
        O senhorio, por sua vez, tem direito de preferência, ou prelação, quando o
enfiteuta pretende transferir a outrem o domínio útil em caso de venda judicial
(CC, art. 689). Se não exercesse o direito de preferência, o senhorio teria direito
ao laudêmio, isto é, uma porcentagem sobre o valor da transação, que podia ser
convencionada livremente. Entretanto, seria de 2,5% sobre o preço da alienação,
se outra não houvesse sido fixada no título de aforamento (art. 686).
        O mencionado art. 2.038, § 1º, proíbe, todavia, nas enfiteuses existentes,
"cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre
o valor das construções ou plantações".
        O direito de preferência também é assegurado ao foreiro, no caso de
querer o senhorio vender o domínio direto, devendo, pois, ser também
interpelado a exercê-lo (CC, arts. 684 e 685).
        O enfiteuta está legitimado a gravar o bem emprazado com hipoteca,
servidão e usufruto, condicionado o ônus a extinguir-se com a cessão do
aforamento.


4. Extinção da enfiteuse

       O art. 692 do Código Civil de 1916 prevê três modos de extinção da
enfiteuse:
         a) pela "natural deterioração do prédio aforado, quando chegue a não
valer o capital correspondente ao foro e mais um quinto deste";
         b) pelo "comisso, deixando o foreiro de pagar as pensões devidas por três
anos consecutivos, caso em que o senhorio o indenizará das benfeitorias
necessárias" (inciso II). A impontualidade e a rescisão contratual têm de ser
pronunciadas pela autoridade judiciária competente. Podem as partes
estabelecer no contrato que a falta de pagamento das pensões não acarreta o
comisso. Dispõe a Súmula 122 do Supremo Tribunal Federal que "o enfiteuta
pode purgar a mora enquanto não decretado o comisso por sentença";
         c) pelo falecimento do enfiteuta, sem herdeiros, salvo o direito dos
credores (inciso III). Estes, pois, podem continuar com o aforamento até a
liquidação dos débitos do falecido. Altera-se, desse modo, o princípio de que a
herança vai ter ao Município, em falta de herdeiros, pois nesse caso o imóvel é
devolvido ao senhorio. Trata-se, portanto, de hipótese de sucessão anômala ou
irregular.
         Além desses modos de extinção, peculiares à enfiteuse, outros existem,
como:
         a) o perecimento do objeto. Como já afirmado, perecendo o objeto perece
o direito;
         b) a desapropriação. Neste caso não cabe o laudêmio, pois não se trata de
uma venda feita pelo foreiro, malgrado algumas opiniões em contrário;
         c) a usucapião do imóvel aforado, em caso de inércia do foreiro e do
titular do domínio direto;
         d) a renúncia feita pelo enfiteuta, que deve ser expressa (CC/1916, art.
678);
         e) a consolidação, quando o enfiteuta exerce o direito de opção no caso de
venda da nua propriedade, passando a ter a propriedade plena, ou quando o
senhorio direto exerce a opção, em caso de venda do domínio útil;
         f) a confusão, quando na mesma pessoa se reúnem as qualidades de
enfiteuta e de senhorio direto, por ato inter vivos ou sucessão mortis causa (se um
deles se torna herdeiro do outro ou ocorre a abertura da sucessão);
         g) o resgate .
         Quanto a este, dispõe o art. 693 do Código Civil de 1916 que "todos os
aforamentos, inclusive os constituídos anteriormente a este Código, salvo acordo
entre as partes, são resgatáveis 10 (dez) anos depois de constituídos, mediante
pagamento de um laudêmio, que será de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o
valor atual da propriedade plena, e de 10 (dez) pensões anuais pelo foreiro, que
não poderá no seu contrato renunciar ao direito de resgate, nem contrariar as
disposições deste Capítulo".
         O resgate, portanto, tem a finalidade de consolidar o domínio nas mãos do
enfiteuta, que não pode renunciar a tal direito, sendo nula eventual cláusula nesse
sentido. Mas pode, querendo, continuar pagando o foro e não exercer o direito de
resgate, mesmo tendo decorrido o prazo de dez anos. A expressão "salvo acordo
entre as partes" somente se refere à possibilidade de diminuição, por avença, do
prazo do resgate e do valor da indenização.
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