    Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César -- São Paulo -- SP
CEP 05413-909 ­ PABX: (11) 3613 3000 ­ SACJUR: 0800 055 7688 ­ De 2ª a
                          6ª, das 8:30 às 19:30
                 E-mail saraivajur@editorasaraiva.com.br
                     Acesse www.saraivajur.com.br



                                FILIAIS


            AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE
Rua Costa Azevedo, 56 ­ Centro ­ Fone: (92) 3633-4227 ­ Fax: (92) 3633-
                             4782 ­ Manaus
                            BAHIA/SERGIPE
Rua Agripino Dórea, 23 ­ Brotas ­ Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 ­ Fax:

                        (71) 3381-0959 ­ Salvador
                         BAURU (SÃO PAULO)
  Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 ­ Centro ­ Fone: (14) 3234-5643 ­ Fax:
                         (14) 3234-7401 ­ Bauru
                      CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO
Av. Filomeno Gomes, 670 ­ Jacarecanga ­ Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384
                    ­ Fax: (85) 3238-1331 ­ Fortaleza
                        DISTRITO FEDERAL
SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 -- Setor de Indústria e Abastecimento ­ Fone:
       (61) 3344-2920 / 3344-2951 ­ Fax: (61) 3344-1709 -- Brasília
                          GOIÁS/TOCANTINS
 Av. Independência, 5330 ­ Setor Aeroporto ­ Fone: (62) 3225-2882 / 3212-
                  2806 ­ Fax: (62) 3224-3016 ­ Goiânia
               MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO
 Rua 14 de Julho, 3148 ­ Centro ­ Fone: (67) 3382-3682 ­ Fax: (67) 3382-
                          0112 ­ Campo Grande
                            MINAS GERAIS
Rua Além Paraíba, 449 ­ Lagoinha ­ Fone: (31) 3429-8300 ­ Fax: (31) 3429-

                          8310 ­ Belo Horizonte
                             PARÁ/AMAPÁ
Travessa Apinagés, 186 ­ Batista Campos ­ Fone: (91) 3222-9034 / 3224-

                   9038 ­ Fax: (91) 3241-0499 ­ Belém
                      PARANÁ/SANTA CATARINA
Rua Conselheiro Laurindo, 2895 ­ Prado Velho ­ Fone/Fax: (41) 3332-4894 ­

                                 Curitiba
        PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS
Rua Corredor do Bispo, 185 ­ Boa Vista ­ Fone: (81) 3421-4246 ­ Fax: (81)
                           3421-4510 ­ Recife
                   RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)
Av. Francisco Junqueira, 1255 ­ Centro ­ Fone: (16) 3610-5843 ­ Fax: (16)

                       3610-8284 ­ Ribeirão Preto
                RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO
 Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 ­ Vila Isabel ­ Fone: (21) 2577-
         9494 ­ Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 ­ Rio de Janeiro
                          RIO GRANDE DO SUL
Av. A. J. Renner, 231 ­ Farrapos ­ Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 /
                        3371-1567 ­ Porto Alegre
                              SÃO PAULO
Av. Antártica, 92 ­ Barra Funda ­ Fone: PABX (11) 3616-3666 ­ São Paulo




                         ISBN 978-85-02-14860-4
Gonçalves, Carlos
Roberto
Direito civil brasileiro,
volume 4 :
responsabilidade
civil / Carlos Roberto
Gonçalves. -- 7. ed. --
São
Paulo : Saraiva, 2012.
1. Direito civil 2. Direito
civil - Brasil I. Título.
CDU-347(81)

      Índice para catálogo sistemático:
        1. Brasil : Direito civil 347(81)
                   Diretor editorial Luiz Roberto Curia
               Diretor de produção editorial Lígia Alves
                    Editor Jônatas Junqueira de Mello
              Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales
              Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
   Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros
                    Bitencourt / Cíntia Silva Leitão
Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Lídia Pereira de
                                  Morais
 Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Ana Beatriz Fraga
                               Vieira
   Serviços editoriais Ana Paula Mazzoco / Vinicius Asevedo Vieira
               Capa Casa de Idéias / Daniel Rampazzo
                     Produção gráfica Marli Rampim
                  Produção eletrônica Ro Comunicação




    Data de fechamento da
     edição: 07-11-2011
                             Dúvidas?
                    Acesse www.saraivajur.com.br




   Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer
        meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.
  A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98
e punido pelo artigo 184 do Código Penal.
                          DADOS DE COPYRIGHT



Sobre a obra:

A presente obra é disponibilizada pela equipe Le Livros e seus diversos parceiros,
com o objetivo de disponibilizar conteúdo para uso parcial em pesquisas e estudos
acadêmicos, bem como o simples teste da qualidade da obra, com o fim
exclusivo de compra futura.

É expressamente proibida e totalmente repudíavel a venda, aluguel, ou quaisquer
uso comercial do presente conteúdo

Sobre nós:

O Le Livros e seus parceiros disponibilizam conteúdo de dominio publico e
propriedade intelectual de forma totalmente gratuita, por acreditar que o
conhecimento e a educação devem ser acessíveis e livres a toda e qualquer
pessoa. Você pode encontrar mais obras em nosso site: LeLivros.Net ou em
qualquer um dos sites parceiros apresentados neste link.

   Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento,e não lutando por
    dinheiro e poder, então nossa sociedade enfim evoluira a um novo nível.
                                     ÍNDICE

                               Livro I
           IDEIAS GERAIS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL

1. As várias acepções da responsabilidade
2. Responsabilidade jurídica e responsabilidade moral
3. Distinção entre obrigação e responsabilidade
4. A importância do tema
5. Dever jurídico originário e sucessivo
6. A responsabilidade civil nos primeiros tempos e seu desenvolvimento
       6.1. Direito romano
       6.2. Direito francês
       6.3. Direito português
       6.4. Direito brasileiro
7. Fundamentos
8. Posicionamento na teoria geral do direito
9. Culpa e responsabilidade
10. Imputabilidade e responsabilidade
       10.1. A responsabilidade dos amentais
       10.2. A responsabilidade dos menores
11. Espécies de responsabilidade
       11.1. Responsabilidade civil e responsabilidade penal
       11.2. Responsabilidade contratual e extracontratual
       11.3. Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva
       11.4. Responsabilidade extracontratual por atos ilícitos e lícitos (fundada no
       risco e decorrente de fatos permitidos por lei)
12. Pressupostos da responsabilidade civil

                            Livro II
        ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

                                      Título I
                      AÇÃO OU OMISSÃO DO AGENTE


                                     Capítulo I
                RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL
          CASOS ESPECIAIS DE RESPONSABILIDADE POR ATO
                             PRÓPRIO

1. Ação ou omissão: infração a um dever
2. Ato praticado contra a honra da mulher
3. Calúnia, difamação e injúria
4. Demanda de pagamento de dívida não vencida ou já paga
5. Responsabilidade decorrente do abuso do direito
6. Responsabilidade decorrente do rompimento de noivado
7. Responsabilidade decorrente da ruptura de concubinato e de união estável
8. Responsabilidade civil entre cônjuges
9. Responsabilidade civil por dano ecológico ou ambiental
      9.1. O direito ambiental
      9.2. A responsabilidade civil por dano ecológico
      9.3. A responsabilidade objetiva do poluidor e as excludentes do caso
      fortuito ou da força maior
      9.4. Os instrumentos de tutela jurisdicional dos interesses difusos
      9.5. A reparação do dano ambiental
10. Violação do direito à própria imagem
11. A AIDS e a responsabilidade civil
12. Responsabilidade civil na Internet
      12.1. O comércio eletrônico
      12.2. A responsabilidade civil nos meios eletrônicos
13. Responsabilidade civil por dano atômico

        CASOS ESPECIAIS DE RESPONSABILIDADE POR ATO OU
                        FATO DE TERCEIRO

14. Da presunção de culpa à responsabilidade independentemente de culpa
15. A responsabilidade solidária das pessoas designadas no art. 932 do Código
Civil
16. Responsabilidade dos pais
17. Responsabilidade dos tutores e curadores
18. Responsabilidade dos empregadores ou comitentes pelos atos dos
empregados, serviçais e prepostos
      18.1. Conceito de empregado, serviçal e preposto
      18.2. Responsabilidade presumida, juris et de jure
      18.3. Requisitos para a configuração da responsabilidade do empregador ou
      comitente
19. Responsabilidade dos educadores
20. Responsabilidade dos hoteleiros e estalajadeiros
21. Responsabilidade dos que participaram no produto do crime
22. A ação regressiva daquele que paga a indenização, contra o causador do dano
      22.1. Direito regressivo como consequência natural da responsabilidade
      indireta
      22.2. Exceções à regra

           RESPONSABILIDADE CIVIL DOS EMPRESÁRIOS
      INDIVIDUAIS E DAS EMPRESAS PELOS PRODUTOS POSTOS
                        EM CIRCULAÇÃO

23. Cláusula geral de responsabilidade objetiva
24. Sintonia com a legislação consumerista

      RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO
                         PÚBLICO

25. Evolução: da fase da irresponsabilidade à da responsabilidade objetiva
26. Responsabilidade civil da Administração Pública na Constituição Federal de
1988
27. Responsabilidade civil do Estado pelos atos omissivos de seus agentes
28. Sujeitos passivos da ação: Estado e funcionário
29. Denunciação da lide ao funcionário ou agente público
30. Responsabilidade civil do Estado em acidentes de veículos
31. Culpa do funcionário, culpa anônima, deficiência ou falha do serviço público
32. Dano resultante de força maior
33. Culpa da vítima
34. Atividade regular do Estado, mas causadora de dano
35. Responsabilidade do Estado por atos judiciais
      35.1. Atos judiciais em geral
      35.2. Erro judiciário
36. Responsabilidade do Estado por atos legislativos
      36.1. Danos causados por lei inconstitucional
      36.2. Dano causado por lei constitucionalmente perfeita
      36.3. Imunidade parlamentar

               RESPONSABILIDADE PELO FATO DA COISA

37. A responsabilidade na guarda da coisa inanimada: origem, evolução e
aplicação no direito brasileiro
38. Privação da guarda e responsabilidade
39. Responsabilidade pela ruína do edifício
      39.1. A presunção de responsabilidade
      39.2. Extensão da regra às benfeitorias incorporadas ao edifício
40. Responsabilidade resultante de coisas líquidas e sólidas ( effusis e dejectis) que
caírem em lugar indevido
41. Responsabilidade decorrente do exercício de atividade perigosa
      41.1. O exercício de atividade perigosa como fundamento da
      responsabilidade civil
      41.2. A inovação introduzida pelo parágrafo único do art. 927 do Código de
      2002
42. Responsabilidade em caso de arrendamento e de parceria rural
43. Responsabilidade das empresas locadoras de veículos
44. Responsabilidade em caso de arrendamento mercantil ( leasing)
45. Responsabilidade em caso de alienação fiduciária

      RESPONSABILIDADE PELO FATO OU GUARDA DE ANIMAIS

46. A responsabilidade objetiva do dono ou detentor do animal
47. As excludentes admitidas e a inversão do ônus da prova

                                     Capítulo II
                     RESPONSABILIDADE CONTRATUAL


        A RESPONSABILIDADE DECORRENTE DOS TRANSPORTES

1. Introdução
2. Contrato de transporte. Disposições gerais
3. O transporte de pessoas
       3.1. O transporte terrestre
       3.2. O transporte aéreo
       3.3. O transporte marítimo
4. O transporte de bagagem
5. O Código de Defesa do Consumidor e sua repercussão na responsabilidade
civil do transportador
       5.1. O fortuito e a força maior
       5.2. Transporte aéreo e indenização tarifada
6. O transporte de coisas
7. O transporte gratuito
        A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ESTABELECIMENTOS
                         BANCÁRIOS

8. Natureza jurídica do depósito bancário
9. Responsabilidade pelo pagamento de cheque falso
10. Responsabilidade dos bancos pela subtração de bens depositados em seus
cofres
11. A responsabilidade dos bancos em face do Código de Defesa do Consumidor

           A RESPONSABILIDADE DOS MÉDICOS, CIRURGIÕES
                PLÁSTICOS E CIRURGIÕES-DENTISTAS

12. A responsabilidade dos médicos
13. Erro médico: erro profissional, erro de diagnóstico, iatrogenia
14. A responsabilidade dos cirurgiões plásticos
15. A responsabilidade do anestesista
16. A responsabilidade dos hospitais e dos laboratórios
17. Planos de saúde
18. A responsabilidade dos cirurgiões-dentistas

              RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADVOGADOS

19. Fundamento e configuração da responsabilidade
20. Responsabilidade pela perda de uma chance
21. Inviolabilidade profissional

       RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR NO CÓDIGO
                  DE DEFESA DO CONSUMIDOR

22. Aspectos gerais da responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor
23. A responsabilidade pelo fato do produto e do serviço
24. A responsabilidade por vício do produto e do serviço
25. As excludentes da responsabilidade civil

               A RESPONSABILIDADE DOS EMPREITEIROS E
                           CONSTRUTORES

26. Contrato de construção
27. Construção por empreitada
28. Construção por administração
29. A responsabilidade do construtor
30. Responsabilidade pela perfeição da obra
31. Responsabilidade pela solidez e segurança da obra
32. Responsabilidade pelos vícios redibitórios
33. Responsabilidade por danos a vizinhos e a terceiros
34. O contrato de construção como relação de consumo (Código de Defesa do
Consumidor)

             A RESPONSABILIDADE DOS DEPOSITÁRIOS E
           ENCARREGADOS DA GUARDA E VIGILÂNCIA DOS
          VEÍCULOS (ESTACIONAMENTOS, SUPERMERCADOS,
             RESTAURANTES, "SHOPPING CENTERS" ETC.)

35. Contrato de depósito, de guarda e análogos
36. A responsabilidade dos donos de estacionamentos e postos de gasolina
37. A responsabilidade dos donos de oficinas mecânicas
38. A responsabilidade dos donos de restaurantes e hotéis
39. A responsabilidade das escolas e universidades
40. A responsabilidade dos donos de supermercados e shopping centers
41. A responsabilidade dos condomínios edilícios

        ACIDENTE DE TRABALHO E RESPONSABILIDADE CIVIL

42. Indenização acidentária
43. Avanço representado pela Constituição Federal de 1988

                 A RESPONSABILIDADE DOS TABELIÃES

44. A disciplina na Constituição Federal de 1988
45. Responsabilidade objetiva do Estado e subjetiva do tabelião

                                    Título II
                                  DA CULPA

                                    Capítulo I
                                  CONCEITO
1. Culpa lato sensu. Elementos da culpa
      1.1. O dever de cuidado
      1.2. Previsão e previsibilidade
      1.3. Imprudência, negligência e imperícia
      1.4. Espécies
             1.4.1. Culpa grave, leve e levíssima
             1.4.2. Culpa contratual e extracontratual
             1.4.3. Culpa in eligendo, in vigilando e in custodiendo; culpa in
             comittendo e in omittendo
             1.4.4. Culpa presumida
             1.4.5. Culpa contra a legalidade
             1.4.6. Culpa exclusiva e culpa concorrente
2. Culpa e risco

                                   Capítulo II
                     A CULPA NO CÍVEL E NO CRIME


1. Unidade da jurisdição e interação civil e penal
2. A sentença condenatória proferida no juízo criminal
      2.1. Fundamentos legais
      2.2. Medidas processuais adequadas
      2.3. Competência
      2.4. Legitimidade ativa e passiva
3. A sentença absolutória proferida no crime
4. Efeitos da coisa julgada civil na esfera criminal
5. Suspensão do curso da ação civil

                                   Título III
                     DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE


1. O liame da causalidade
2. A pesquisa do nexo causal
3. A negação do liame da causalidade: as excludentes da responsabilidade

                                   Título IV
                      DO DANO E SUA LIQUIDAÇÃO


                                   Capítulo I
                          DO DANO INDENIZÁVEL


1. Conceito e requisitos do dano
2. Espécies de dano

                             O DANO MATERIAL

3. Titulares da ação de ressarcimento do dano material
       3.1. O lesado e os dependentes econômicos (cônjuge, descendentes,
       ascendentes, irmãos)
       3.2. Os companheiros
4. Perdas e danos: o dano emergente e o lucro cessante
5. A influência de outros elementos
       5.1. Cumulação da pensão indenizatória com a de natureza previdenciária
       5.2. Dedução do seguro obrigatório
6. Alteração da situação e dos valores
       6.1. A correção monetária
       6.2. A garantia do pagamento futuro das prestações mensais
       6.3. Prisão civil do devedor. Natureza da obrigação alimentar
       6.4. Atualização e revisão das pensões
       6.5. A incidência dos juros. Juros simples e compostos
       6.6. O cálculo da verba honorária

                               O DANO MORAL

7. Conceito
8. Bens lesados e configuração do dano moral
9. Titulares da ação de reparação do dano moral, por danos diretos e indiretos
       9.1. Ofendido, cônjuge, companheiro, membros da família, noivos, sócios
       etc.
       9.2. Incapazes (menores impúberes, amentais, nascituros, portadores de
       arteriosclerose etc.)
       9.3. A pessoa jurídica
10. Características dos direitos da personalidade. A intransmissibilidade e a
imprescritibilidade
11. A prova do dano moral
12. Objeções à reparação do dano moral
13. Evolução da reparabilidade do dano moral em caso de morte de filho menor
14. A reparação do dano moral e a Constituição Federal de 1988
15. Cumulação da reparação do dano moral com o dano material
16. Natureza jurídica da reparação
17. A quantificação do dano moral
      17.1. Tarifação e arbitramento
      17.2. Critérios para o arbitramento da reparação
      17.3. Fixação do quantum do dano moral vinculada ao salário mínimo
18. Valor da causa na ação de reparação do dano moral
19. Antecipação da tutela nas ações de reparação do dano moral
20. Dano moral e culpa contratual
21. Dano moral no direito do trabalho
22. Assédio sexual e dano moral
23. Adultério e separação judicial
24. Dano moral por falta de afeto, abandono e rejeição dos filhos
25. Apresentação de cheque antes da data convencionada

                                   Capítulo II
                        DA LIQUIDAÇÃO DO DANO

                             PRINCÍPIOS GERAIS

1. O grau de culpa e sua influência na fixação da indenização
2. Decisão por equidade, em caso de culpa leve ou levíssima
3. Culpa exclusiva da vítima
4. Culpa concorrente
5. A liquidação por arbitramento
6. A liquidação por artigos
7. Modos de reparação do dano
       7.1. A reparação específica
       7.2. A reparação por equivalente em dinheiro

      A LIQUIDAÇÃO DO DANO EM FACE DO DIREITO POSITIVO,
              DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA

8. Indenização em caso de homicídio
      8.1. Morte de filho menor
      8.2. Morte de chefe de família
      8.3. Morte de esposa ou companheira
      8.4. Cálculo da indenização
9. Indenização em caso de lesão corporal
      9.1. Lesão corporal de natureza leve
      9.2. Lesão corporal de natureza grave
      9.3. Dano estético
      9.4. Inabilitação para o trabalho
             9.4.1. A indenização devida
             9.4.2. A situação dos aposentados e idosos que não exercem atividade
             laborativa
             9.4.3. A duração da pensão e sua não cumulação com os benefícios
             previdenciários
             9.4.4. O pagamento de pensão a menores que ainda não exercem
             atividade laborativa
             9.4.5. Arbitramento e pagamento por verba única
10. Homicídio e lesão corporal provocados no exercício de ativida de profissional
11. A responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais
12. Indenização em caso de usurpação ou esbulho de coisa alheia. O valor de
afeição
13. Indenização por ofensa à liberdade pessoal

                            Livro III
      OS MEIOS DE DEFESA OU AS EXCLUDENTES DA ILICITUDE

1. O estado de necessidade
2. A legítima defesa, o exercício regular de um direito e o estrito cumprimento
do dever legal
3. A culpa exclusiva da vítima
4. O fato de terceiro
      4.1. O causador direto do dano e o ato de terceiro
      4.2. O fato de terceiro e a responsabilidade contratual do transportador
      4.3. O fato de terceiro em casos de responsabilidade aquiliana
      4.4. Fato de terceiro e denunciação da lide
5. Caso fortuito e força maior
6. Cláusula de irresponsabilidade ou de não indenizar
7. A prescrição

                            Livro IV
             RESPONSABILIDADE CIVIL AUTOMOBILÍSTICA

                                    Título I
                                INTRODUÇÃO
1. Novos rumos da responsabilidade civil automobilística
2. Da culpa ao risco
3. O Código de Trânsito Brasileiro

                                    Título II
                     AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS

1. A propositura da ação
2. Apuração dos danos em execução de sentença
3. Coisa julgada
4. Foro competente
5. O procedimento sumário
6. O procedimento sumário e a intervenção de terceiros

                                    Título III
                ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
                         AUTOMOBILÍSTICA

1. Atropelamento
2. Boletim de ocorrência
3. Colisão
       3.1. Colisão com veículo estacionado irregularmente
       3.2. Colisão com veículo estacionado regularmente
       3.3. Colisão em cruzamento não sinalizado
       3.4. Colisão em cruzamento sinalizado
       3.5. Colisão e preferência de fato
       3.6. Colisão e sinal (semáforo) amarelo
       3.7. Colisão múltipla (engavetamento)
       3.8. Colisão na traseira
4. Contramão de direção
5. Conversão à esquerda e à direita
6. Faixa de pedestres
7. Imperícia
8. Imprudência
9. Marcha à ré
10. Ônus da prova
11. Propriedade do veículo
12. Prova
       12.1. Considerações gerais
      12.2. Espécies e valor das provas (testemunhal, documental e pericial)
13. Ultrapassagem


Bibliografia
                               Livro I
   IDEIAS GERAIS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL

1. As várias acepções da responsabilidade

        A palavra responsabilidade tem sua origem na raiz latina
spondeo, pela qual se vinculava o devedor, solenemente, nos
contratos verbais do direito romano. Dentre as várias acepções
existentes, algumas fundadas na doutrina do livre-arbítrio, outras em
motivações psicológicas, destaca-se a noção de responsabilidade
como aspecto da realidade social.
        Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como
fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a
restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do
dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o
equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da
responsabilidade civil.
        Pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideia
de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de
dano. Sendo múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também
as espécies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do
direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos
os domínios da vida social.
        Coloca-se, assim, o responsável na situação de quem, por ter
violado determinada norma, vê-se exposto às consequências não
desejadas decorrentes de sua conduta danosa, podendo ser
compelido a restaurar o statu quo ante.

2. Responsabilidade jurídica e responsabilidade moral

       A responsabilidade pode resultar da violação tanto de normas
morais como jurídicas, separada ou concomitantemente. Tudo
depende do fato que configura a infração, que pode ser, muitas
vezes, proibido pela lei moral ou religiosa ou pelo direito.
       O campo da moral é mais amplo do que o do direito, pois só
se cogita da responsabilidade jurídica quando há prejuízo. Esta só se
revela quando ocorre infração da norma jurídica que acarrete dano
ao indivíduo ou à coletividade. Neste caso, o autor da lesão será
obrigado a recompor o direito atingido, reparando em espécie ou em
pecúnia o mal causado.
       A responsabilidade moral e a religiosa, contudo, atuam no
campo da consciência individual. O homem sente-se moralmente
responsável perante sua consciência ou perante Deus, conforme seja
ou não religioso, mas não há nenhuma preocupação com a existência
de prejuízo a terceiro. Como a responsabilidade moral é confinada à
consciência ou ao pecado, e não se exterioriza socialmente, não tem
repercussão na ordem jurídica. Pressupõe, porém, o livre-arbítrio e a
consciência da obrigação.

3. Distinção entre obrigação e responsabilidade


        Obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito
ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento
de determinada prestação. Corresponde a uma relação de natureza
pessoal, de crédito e débito, de caráter transitório (extingue-se pelo
cumprimento),        cujo     objeto   consiste     numa     prestação
economicamente aferível.
        A obrigação nasce de diversas fontes e deve ser cumprida
livre e espontaneamente. Quando tal não ocorre e sobrevém o
inadimplemento, surge a responsabilidade. Não se confundem, pois,
obrigação e responsabilidade . Esta só surge se o devedor não cumpre
espontaneamente a primeira. A responsabilidade é, pois, a
consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação
obrigacional.
        Malgrado a correlação entre ambas, uma pode existir sem a
outra. As dívidas prescritas e as de jogo constituem exemplos de
obrigação sem responsabilidade . O devedor, nestes casos, não pode
ser condenado a cumprir a prestação, isto é, ser responsabilizado,
embora continue devedor. Como exemplo de responsabilidade sem
obrigação pode ser mencionado o caso do fiador, que é responsável
pelo pagamento do débito do afiançado, este sim originariamente
obrigado ao pagamento dos aluguéis.
        Obrigação "é sempre um dever jurídico originário;
responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à
violação do primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços
profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico
originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os
serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a
responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não
cumprimento da obrigação.
        Em síntese, em toda obrigação há um dever jurídico
originário, enquanto na responsabilidade há um dever jurídico
sucessivo. E, sendo a responsabilidade uma espécie de sombra da
obrigação (a imagem é de Larenz), sempre que quisermos saber
quem é o responsável teremos de observar a quem a lei imputou a
obrigação ou dever originário" 1.
       A distinção entre obrigação e responsabilidade começou a ser
feita na Alemanha, discriminando-se, na relação obrigacional, dois
momentos distintos: o do débito ( Schuld), consistindo na obrigação de
realizar a prestação e dependente de ação ou omissão do devedor, e
o da responsabilidade ( Haftung), em que se faculta ao credor atacar
e executar o patrimônio do devedor a fim de obter o pagamento
devido ou indenização pelos prejuízos causados em virtude do
inadimplemento da obrigação originária na forma previamente
estabelecida.

4. A importância do tema


        A tendência de não deixar irressarcida a vítima de atos ilícitos
sobrecarrega os nossos pretórios de ações de indenização das mais
variadas espécies.
        O tema é, pois, de grande atualidade e de enorme importância
para o estudioso e para o profissional do direito. Grande é a
importância da responsabilidade civil, nos tempos atuais, por se
dirigir à restauração de um equilíbrio moral e patrimonial desfeito e
à redistribuição da riqueza de conformidade com os ditames da
justiça, tutelando a pertinência de um bem, com todas as suas
utilidades, presentes e futuras, a um sujeito determinado, pois, como
pondera José Antônio Nogueira, o problema da responsabilidade é o
próprio problema do direito, visto que "todo o direito assenta na ideia
da ação, seguida da reação, de restabelecimento de uma harmonia
quebrada" 2.
        O instituto da responsabilidade civil é parte integrante do
direito obrigacional, pois a principal consequência da prática de um
ato ilícito é a obrigação que acarreta, para o seu autor, de reparar o
dano, obrigação esta de natureza pessoal, que se resolve em perdas e
danos. Costuma-se conceituar a "obrigação" como "o direito do
credor contra o devedor, tendo por objeto determinada prestação". A
característica principal da obrigação consiste no direito conferido ao
credor de exigir o adimplemento da prestação. É o patrimônio do
devedor que responde por suas obrigações.
        As fontes das obrigações previstas no Código Civil são: a
vontade humana (os contratos, as declarações unilaterais da vontade
e os atos ilícitos) e a vontade do Estado (a lei). As obrigações
derivadas dos "atos ilícitos" são as que se constituem por meio de
ações ou omissões culposas ou dolosas do agente, praticadas com
infração a um dever de conduta e das quais resulta dano para
outrem. A obrigação que, em consequência, surge é a de indenizar
ou ressarcir o prejuízo causado.
       O Código Civil de 2002 dedicou poucos dispositivos à
responsabilidade civil. Na Parte Geral, nos arts. 186, 187 e 188
consignou a regra geral da responsabilidade aquiliana e algumas
excludentes. Na Parte Especial estabeleceu a regra básica da
responsabilidade contratual no art. 389 e dedicou dois capítulos à
"obrigação de indenizar" e à "indenização", sob o título "Da
Responsabilidade Civil".
       A falta de sistematização da matéria no Código Civil de 1916 e
o pequeno número de dispositivos a ela dedicados têm sido atribuídos
ao fato de não estar muito desenvolvida e difundida à época da
elaboração do aludido diploma.
       O surto industrial que se seguiu à Primeira Grande Guerra e a
multiplicação das máquinas provocaram o aumento do número de
acidentes, motivando a difusão dos estudos então existentes. Sob
influência da jurisprudência francesa, o estudo da responsabilidade
civil se foi desenvolvendo entre nós. Importante papel nesse
desenvolvimento coube, então, à doutrina e à jurisprudência,
fornecendo subsídios à solução dos incontáveis litígios diariamente
submetidos à apreciação do Judiciário.
       O Código Civil de 2002 sistematizou a matéria, dedicando um
capítulo especial e autônomo à responsabilidade civil. Contudo,
repetiu, em grande parte, ipsis litteris, alguns dispositivos, corrigindo a
redação de outros, trazendo, porém, poucas inovações. Perdeu-se a
oportunidade, por exemplo, de se estabelecer a extensão e os
contornos do dano moral, bem como de se disciplinar a sua
liquidação, prevendo alguns parâmetros básicos destinados a evitar
decisões díspares, relegando novamente à jurisprudência essa tarefa.
       Em outros países, especialmente nos Estados Unidos, é bem
difundido o contrato de seguro, que acarreta a distribuição do
encargo de reparar o dano sobre os ombros da coletividade.
       No Brasil, o contrato de seguro ainda não é utilizado em larga
escala. Como a indenização deve ser integral e completa, por maior
que seja o prejuízo, independentemente do grau de culpa, pode
acontecer que uma pessoa, por culpa levíssima, por uma pequena
distração, venha a atropelar um chefe de família e seja obrigada a
indenizar e a fornecer pensão alimentícia àqueles a quem o defunto
sustentava. E deste modo, em muitos casos, para se remediar a
situação de um, arruína-se a do outro.
       A solução apontada para se corrigir esse inconveniente é o
contrato de seguro. O seguro obrigatório para cobertura de danos
pessoais em acidentes de veículos, com dispensa de prova da culpa,
representa uma evolução nesse setor.
       No campo da responsabilidade civil encontra-se a indagação
sobre se o prejuízo experimentado pela vítima deve ou não ser
reparado por quem o causou e em que condições e de que maneira
deve ser estimado e ressarcido.
       Quem pratica um ato, ou incorre numa omissão de que resulte
dano, deve suportar as consequências do seu procedimento. Trata-se
de uma regra elementar de equilíbrio social, na qual se resume, em
verdade, o problema da responsabilidade. Vê-se, portanto, que a
responsabilidade é um fenômeno social3.
       O dano, ou prejuízo, que acarreta a responsabilidade não é
apenas o material. O direito não deve deixar sem proteção as vítimas
de ofensas morais.

5. Dever jurídico originário e sucessivo


        Todo aquele que violar direito e causar dano a outrem comete
ato ilícito (CC, art. 186). Complementa este artigo o disposto no art.
927, que diz: " Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". A responsabilidade civil
tem, pois, como um de seus pressupostos, a violação do dever
jurídico e o dano. Há um dever jurídico originário, cuja violação
gera um dever jurídico sucessivo ou secundário, que é o de indenizar
o prejuízo.
        Responsabilidade civil é, assim, um dever jurídico sucessivo
que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever
jurídico originário. Destarte, toda conduta humana que, violando
dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora
de responsabilidade civil4.

6. A responsabilidade       civil   nos    primeiros   tempos   e   seu
desenvolvimento

6.1. Direito romano

       A responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria clássica,
em três pressupostos: um dano, a culpa do autor e a relação de
causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano5.
       Nos primórdios da humanidade, entretanto, não se cogitava do
fator culpa. O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal
do ofendido. Não havia regras nem limitações. Não imperava, ainda,
o direito. Dominava, então, a vingança privada, "forma primitiva,
selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra
o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para
a reparação do mal pelo mal" 6.
        Se a reação não pudesse acontecer desde logo, sobrevinha a
vindita imediata, posteriormente regulamentada, e que resultou na
pena de talião, do "olho por olho, dente por dente".
        Sucede este período o da composição. O prejudicado passa a
perceber as vantagens e conveniências da substituição da vindita, que
gera a vindita, pela compensação econômica. Aí, informa Alvino
Lima, a vingança é substituída pela composição a critério da vítima,
mas subsiste como fundamento ou forma de reintegração do dano
sofrido7. Ainda não se cogitava da culpa.
        Num estágio mais avançado, quando já existe uma soberana
autoridade, o legislador veda à vítima fazer justiça pelas próprias
mãos. A composição econômica, de voluntária que era, passa a ser
obrigatória, e, ao demais disso, tarifada. É quando, então, o ofensor
paga um tanto por membro roto, por morte de um homem livre ou
de um escravo, surgindo, em consequência, as mais esdrúxulas
tarifações, antecedentes históricos das nossas tábuas de indenizações
preestabelecidas por acidentes do trabalho18. É a época do Código de
Ur-Nammu, do Código de Manu e da Lei das XII Tábuas.
        A diferenciação entre a "pena" e a "reparação", entretanto,
somente começou a ser esboçada ao tempo dos romanos, com a
distinção entre os delitos públicos (ofensas mais graves, de caráter
perturbador da ordem) e os delitos privados. Nos delitos públicos, a
pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres
públicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima.
        O Estado assumiu assim, ele só, a função de punir. Quando a
ação repressiva passou para o Estado, surgiu a ação de indenização.
A responsabilidade civil tomou lugar ao lado da responsabilidade
penal9.
        É na Lei Aquília que se esboça, afinal, um princípio geral
regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não
continha ainda "uma regra de conjunto, nos moldes do direito
moderno", era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência
clássica com relação à injúria, e "fonte direta da moderna
concepção da culpa aquiliana, que tomou da Lei Aquília o seu nome
característico" 10.
        Malgrado a incerteza que ainda persiste sobre se a "injúria" a
que se referia a Lex Aquilia no damnun injuria datum consiste no
elemento caracterizador da culpa, não paira dúvida de que, sob o
influxo dos pretores e da jurisprudência, a noção de culpa acabou por
deitar raízes na própria Lex Aquilia, o que justificou algumas das
passagens famosas: in lege Aquilia et levissima culpa venit (Ulpianus,
pr. 44, "Ad legem Aquilia", IX, II); impunitus es qui sine culpa et
dolo malo casu quodam damnum comittit (Gaius, Institutiones, III,
211) etc.11.

6.2. Direito francês

        O direito francês, aperfeiçoando pouco a pouco as ideias
românicas, estabeleceu nitidamente um princípio geral da
responsabilidade civil, abandonando o critério de enumerar os casos
de composição obrigatória. Aos poucos, foram sendo estabelecidos
certos princípios, que exerceram sensível influência nos outros povos:
direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve,
separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da
responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa
contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que não
se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou
da imprudência.
        Era a generalização do princípio aquiliano: in lege Aquilia et
levissima culpa venit12, ou seja, o de que a culpa, ainda que
levíssima, obriga a indenizar.
       A noção da culpa in abstracto e a distinção entre culpa delitual
e culpa contratual foram inseridas no Código Napoleão, inspirando a
redação dos arts. 1.382 e 1.383. A responsabilidade civil se funda na
culpa -- foi a definição que partiu daí para inserir-se na legislação de
todo o mundo13. Daí por diante observou-se a extraordinária tarefa
dos tribunais franceses, atualizando os textos e estabelecendo uma
jurisprudência digna dos maiores encômios.

6.3. Direito português

       Pouca notícia se tem do primitivo direito português. A mais
antiga responsabiliza a invasão dos visigodos pela primitiva legislação
soberana de Portugal, com acentuado cunho germânico, temperado
pela influência do cristianismo. Nessa época, não se fazia diferença
entre responsabilidade civil e responsabilidade criminal.
       Após a invasão árabe, a reparação pecuniária passou a ser
aplicada paralelamente às penas corporais.
       As Ordenações do Reino, que vigoraram no Brasil colonial,
confundiam reparação, pena e multa. Pontes de Miranda menciona
alvará de 1668, relativo a caso particular, que admitia o princípio da
solidariedade nos moldes do direito romano.
       O moderno Código Civil de 1966, adaptado aos novos rumos
da responsabilidade civil, preceitua, no art. 483º: "Aquele que, com
dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou
qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica
obrigado a indenizar o lesado pelos danos resultantes da violação. Só
existe obrigação de indenizar independentemente de culpa nos casos
especificados na lei".

6.4. Direito brasileiro

        O Código Criminal de 1830, atendendo às determinações da
Constituição do Império, transformou-se em um código civil e
criminal fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade,
prevendo a reparação natural, quando possível, ou a indenização; a
integridade da reparação, até onde possível; a previsão dos juros
reparatórios; a solidariedade, a transmissibilidade do dever de
reparar e do crédito de indenização aos herdeiros etc.
        Numa primeira fase, a reparação era condicionada à
condenação criminal. Posteriormente, foi adotado o princípio da
independência da jurisdição civil e da criminal.
        O Código Civil de 1916 filiou-se à teoria subjetiva, que exige
prova de culpa ou dolo do causador do dano para que seja obrigado a
repará-lo. Em alguns poucos casos, porém, presumia a culpa do
lesante (arts. 1.527, 1.528, 1.529, dentre outros).
        O surto de progresso, o desenvolvimento industrial e a
multiplicação dos danos acabaram por ocasionar o surgimento de
novas teorias, tendentes a propiciar maior proteção às vítimas.
        Nos últimos tempos ganhou terreno a chamada teoria do risco,
que, sem substituir a teoria da culpa, cobre muitas hipóteses em que o
apelo às concepções tradicionais se revela insuficiente para a
proteção da vítima 14. A responsabilidade é encarada sob o aspecto
objetivo: o operário, vítima de acidente do trabalho, tem sempre
direito à indenização, haja ou não culpa do patrão ou do acidentado.
O patrão indeniza, não porque tenha culpa, mas porque é o dono da
maquinaria ou dos instrumentos de trabalho que provocaram o
infortúnio15.
        Na teoria do risco se subsume a ideia do exercício de
atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil. O
exercício de atividade que possa oferecer algum perigo representa
um risco, que o agente assume, de ser obrigado a ressarcir os danos
que venham resultar a terceiros dessa atividade.
        Na legislação civil italiana encontra-se o exercício de
atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil, com
inversão do ônus da prova:
        "Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di
un'attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi
adoperati, è tenuto al risarcimento se non prova di avere adotato tutte
le misure idonee a evitare il danno" (CC italiano, art. 2.050).
        O agente, no caso, só se exonerará da responsabilidade se
provar que adotou todas as medidas idôneas para evitar o dano.
Disposições semelhantes são encontradas no Código Civil mexicano,
no espanhol, no português, no libanês e em outros.
        A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de
equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com
uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela
r e sulta nte s (ubi emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi
incommoda). Quem aufere os cômodos (ou lucros), deve suportar os
incômodos (ou riscos).
        No direito moderno, a teoria da responsabilidade objetiva
apresenta-se sob duas faces: a teoria do risco e a teoria do dano
objetivo.
        Pela última, desde que exista um dano, deve ser ressarcido,
independentemente da ideia de culpa. Uma e outra consagram, em
última análise, a responsabilidade sem culpa, a responsabilidade
objetiva. Conforme assinala Ripert, mencionado por Washington de
Barros Monteiro, a tendência atual do direito manifesta-se no sentido
de substituir a ideia da responsabilidade pela ideia da reparação, a
ideia da culpa pela ideia do risco, a responsabilidade subjetiva pela
responsabilidade objetiva 16.
        A realidade, entretanto, é que se tem procurado fundamentar
a responsabilidade na ideia de culpa, mas, sendo esta insuficiente
para atender às imposições do progresso, tem o legislador fixado os
casos especiais em que deve ocorrer a obrigação de reparar,
independentemente daquela noção. É o que acontece no direito
brasileiro, que se manteve fiel à teoria subjetiva nos arts. 186 e 927
do Código Civil. Para que haja responsabilidade, é preciso que haja
culpa. A reparação do dano tem como pressuposto a prática de um
ato ilícito. Sem prova de culpa, inexiste a obrigação de reparar o
dano.
        Entretanto, em outros dispositivos e mesmo em leis esparsas,
adotaram-se os princípios da responsabilidade objetiva como nos
arts. 936 e 937, que tratam, respectivamente, da responsabilidade do
dono do animal e do dono do edifício em ruína; nos arts. 938, 927,
parágrafo único, 933 e 1.299, que assim responsabilizam,
respectivamente, o habitante da casa de onde caírem ou forem
lançadas coisas em lugar indevido, aquele que assume o risco do
exercício de atividade potencialmente perigosa, os pais,
empregadores e outros, e os proprietários em geral por danos
causados a vizinhos.
        A par disso, temos o Código Brasileiro de Aeronáutica, a Lei
de Acidentes do Trabalho e outros diplomas, em que se mostra nítida
a adoção, pelo legislador, da responsabilidade objetiva.
        O Código Civil de 2002 mantém o princípio da
responsabilidade com base na culpa (art. 927), definindo o ato ilícito
no art. 186, verbis:
        " Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito".
        No art. 927, depois de estabelecer, no caput, que " aquele que,
por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a
repará-lo", dispõe, refletindo a moderna tendência, no parágrafo
único, verbis:
        " Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem".
        Adota, assim, solução mais avançada e mais rigorosa que a do
direito italiano, também acolhendo a teoria do exercício de atividade
perigosa e o princípio da responsabilidade independentemente de
culpa nos casos especificados em lei, a par da responsabilidade
subjetiva como regra geral, não prevendo, porém, a possibilidade de
o agente, mediante a inversão do ônus da prova, exonerar-se da
responsabilidade se provar que adotou todas as medidas aptas a evitar
o dano.
        No regime anterior, as atividades perigosas eram somente
aquelas assim definidas em lei especial. As que não o fossem,
enquadravam-se na norma geral do Código Civil, que consagrava a
responsabilidade subjetiva. O referido parágrafo único do art. 927 do
novo diploma, além de não revogar as leis especiais existentes, e de
ressalvar as que vierem a ser promulgadas, permite que a
jurisprudência considere determinadas atividades já existentes, ou
que vierem a existir, como perigosas ou de risco.
        Essa é, sem dúvida, a principal inovação do Código Civil de
2002, no campo da responsabilidade civil.

7. Fundamentos

       Cabe indagar se a sanção que o ordenamento jurídico aplica
como resposta destina-se a castigar o autor de comportamento
antijurídico, por ação ou por omissão, ou a ressarcir a vítima do dano
injusto.
        Durante séculos entendeu-se injusta toda sanção que
prescindisse da vontade de agir. Assim, como não há reprovação
moral sem consciência da falta, e não há pecado sem a intenção de
transgredir um mandamento, concluía-se que não podia haver
responsabilidade sem um ato voluntário e culpável. O fundamento da
responsabilidade era buscado no agente provocador do dano. Esse
pensamento culminou na célebre expressão pas de responsabilité
sans faute (não há responsabilidade sem culpa), que inspirou as
concepções jurídicas dos ordenamentos da Europa de base romanista
e da América Latina.
        Esse enfoque, todavia, encontra-se hoje ultrapassado, em face
das necessidades decorrentes do novos tempos, que estão a exigir
resposta mais eficiente e condizente com o senso de justiça e com a
segurança das pessoas. Em princípio, todo dano deve ser indenizado.
A reparação dos danos tornou-se uma questão prioritária de justiça,
paz, ordem e segurança, e, portanto, para o direito. O fundamento da
responsabilidade civil deixou de ser buscado somente na culpa,
podendo ser encontrado também no próprio fato da coisa e no
exercício de atividades perigosas, que multiplicam o risco de danos.
Fala-se, assim, em responsabilidade decorrente do risco-proveito, do
risco criado, do risco profissional, do risco da empresa e de se
recorrer à mão de obra alheia etc. Quem cria os riscos deve
responder pelos eventuais danos aos usuários ou consumidores.
        Tal posicionamento mostra uma mudança de ótica: da
preocupação em julgar a conduta do agente passou-se à
preocupação em julgar o dano em si mesmo, em sua ilicitude ou
injustiça. A propósito, sintetiza Jorge Mosset Iturraspe:
        "a) O fundamento se encontra no dano, porém mais no
injustamente sofrido do que no causado com ilicitude ;
        b) Há uma razão de justiça na solução indenizatória, uma
pretensão de devolver ao lesado a plenitude ou integralidade da qual
gozava antes;
        c) A culpa foi, durante mais de dois séculos, o tema obsessivo,
o requisito básico, a razão ou fundamento da responsabilidade;
        d) O direito moderno, sem negar o pressuposto de imputação
culposa, avançou no sentido de multiplicar hipóteses de
responsabilidade `sem culpa', objetivas, na qual o fator de atribuição
é objetivo: risco, segurança ou garantia;
        e) A última década do século XX nos mostra, juntamente
com o avanço dos critérios objetivos, o desenvolvimento de fórmulas
modernas de cobertura do risco, através da garantia coletiva do
seguro obrigatório, com ou sem limites máximos de indenização;
        f) O século XXI, por seu turno, haverá de pôr em prática um
sistema verdadeiramente novo de `responsabilidade', que já se
manifesta em alguns países, como Nova Zelândia; um sistema de
cobertura social de todos os danos, com base em fundos públicos e
sem prejuízo das ações de regresso, em sua modalidade mais
enérgica" 17.

8. Posicionamento na teoria geral do direito

         A responsabilidade civil decorre de uma conduta voluntária
violadora de um dever jurídico, isto é, da prática de um ato jurídico,
que pode ser lícito ou ilícito. Ato jurídico é espécie de fato jurídico.
         Fato jurídico, em sentido amplo, é todo acontecimento da vida
que o ordenamento jurídico considera relevante no campo do direito.
Os que não têm repercussão no mundo jurídico são apenas "fatos",
dos quais não se ocupa o direito, por não serem "fatos jurídicos".
         Os fatos jurídicos em sentido amplo podem ser classificados
em: fatos naturais (fatos jurídicos em sentido estrito) e fatos humanos
(atos jurídicos em sentido amplo). Os primeiros decorrem da
natureza e os segundos da atividade humana. Os fatos naturais, por
sua vez, dividem-se em ordinários (nascimento, morte, maioridade,
decurso do tempo) e extraordinários (terremoto, raio, tempestade e
outros fatos que se enquadram na categoria do fortuito ou força
maior).
         Os fatos humanos dividem-se em lícitos e ilícitos. Lícitos são os
atos humanos a que a lei defere os efeitos almejados pelo agente.
Praticados em conformidade com o ordenamento jurídico,
produzem efeitos jurídicos voluntários, queridos pelo agente. Os
ilícitos, por serem praticados em desacordo com o prescrito no
ordenamento jurídico, embora repercutam na esfera do direito,
produzem efeitos jurídicos involuntários, mas impostos por esse
ordenamento. Em vez de direitos, criam deveres. Hoje se admite que
os atos ilícitos integram a categoria dos atos jurídicos, pelos efeitos
que produzem (geram a obrigação de reparar o prejuízo -- CC, arts.
186 e 927).
         O s atos lícitos dividem-se em: ato jurídico em sentido estrito
(ou meramente lícito), negócio jurídico e ato-fato jurídico. Nos dois
primeiros, exige-se uma manifestação de vontade. No negócio
jurídico, a ação humana visa diretamente alcançar um fim prático
permitido na lei, dentre a multiplicidade de efeitos possíveis. Por essa
razão, é necessária uma vontade qualificada, sem vícios. No ato
jurídico, o efeito da manifestação da vontade está predeterminado na
lei (notificação, que constitui em mora o devedor, por exemplo), não
havendo, por isso, qualquer dose de escolha da categoria jurídica. A
ação humana se baseia não numa vontade qualificada, mas em
simples intenção, como ocorre quando alguém fisga um peixe, dele
se tornando proprietário graças ao instituto da ocupação.
        Muitas vezes o efeito do ato não é buscado nem imaginado
pelo agente, mas decorre de uma conduta e é sancionado pela lei,
como no caso da pessoa que acha, casualmente, um tesouro. A
conduta do agente não tinha por fim imediato adquirir-lhe a metade,
mas tal acaba ocorrendo por força do disposto no art. 1.264, ainda
que se trate de um amental. É que há certas ações humanas que a lei
encara como fatos, sem levar em consideração a vontade, a intenção
ou a consciência do agente, demandando apenas o ato material de
achar. Essas ações são denominadas pela doutrina atos-fatos
jurídicos ou fatos jurídicos em sentido estrito.
        Ato ilícito é o praticado com infração ao dever legal de não
violar direito e não lesar a outrem. Tal dever é imposto a todos no art.
186 do Código Civil, que prescreve: " Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito". Também o comete quem abusa de seu direito (art. 187).
        Ato ilícito é, portanto, fonte de obrigação: a de indenizar ou
ressarcir o prejuízo causado (CC, art. 927). É praticado com infração
a um dever de conduta, por meio de ações ou omissões culposas ou
dolosas do agente, das quais resulta dano para outrem.
        O Código Civil de 2002 aperfeiçoou o conceito de ato ilícito,
ao dizer que o pratica quem " violar direito e causar dano a outrem"
(art. 186), substituindo o "ou" ("violar direito ou causar dano a
outrem"), que constava do art. 159 do diploma anterior. Com efeito,
mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha havido
culpa, e até mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma indenização
será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo.
        Frise-se que a obrigação de indenizar pode resultar, em certos
casos, de atos lícitos, como, por exemplo, os praticados em estado de
necessidade (CC, arts. 188, II, 929 e 930) e o do dono do prédio
encravado que exige passagem pelo prédio vizinho, mediante o
pagamento de indenização cabal (CC, art. 1.285).

9. Culpa e responsabilidade

       O Código Civil francês, em que se inspirou o legislador pátrio
na elaboração dos arts. 159 e 1.518 do nosso diploma civil de 1916,
correspondentes, respectivamente, aos arts. 186 e 942 do atual, alude
à faute como fundamento do dever de reparar o dano (art. 1.382:
"Tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage
oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer").
         Devido à sua ambiguidade, o termo faute (falta ou erro) gerou
muita discussão entre os franceses. Marty e Ray naud18 apontam a
dificuldade na definição de culpa em face da conotação do vocábulo
faute , que tem provocado confusão entre responsabilidade jurídica e
responsabilidade moral.
         Alguns autores, para definir a culpa, inspiram-se numa
concepção moral de culpabilidade. Consideram somente o aspecto
subjetivo: se o agente podia prever e evitar o dano, se quisesse,
agindo livremente. Savatier, assim, a define como "inexecução de
um dever que o agente podia conhecer e observar" 19.
         Outros, como os irmãos Mazeaud, adotam o critério objetivo
na definição da culpa, comparando o comportamento do agente a
um tipo abstrato, o bonus paterfamilias20. Se, da comparação entre a
conduta do agente causador do dano e o comportamento de um
homem médio, fixado como padrão (que seria normal), resultar que
o dano derivou de uma imprudência, imperícia ou negligência do
primeiro -- nos quais não incorreria o homem-padrão, criado in
abstracto pelo julgador -- caracteriza-se a culpa 21.
        O legislador pátrio, contornando a discussão sobre o vocábulo
faute , preferiu valer-se da noção de ato ilícito como causa da
responsabilidade civil. Assim, o art. 186 do Código Civil brasileiro
define o que se entende por comportamento culposo do agente
causador do dano: " ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência". Em consequência, fica o agente obrigado a reparar o
dano.
        Aguiar Dias, a propósito, observou: "Parece-nos sem sentido,
em nosso direito, qualquer discussão semelhante à que lavrou ardente
na França, sobre se o texto indicado exigia ou não a culpa para o
estabelecimento da responsabilidade. E isto se deve a que o nosso
legislador, em lugar de usar de palavra vaga, como é, em francês, a
expressão faute , foi suficientemente preciso ao subordinar o dever de
reparar a ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência".
        E prossegue Aguiar Dias: "Outra controvérsia evitada pelo
Código, já o dissemos, é a que se trava em outros países a respeito da
clássica distinção entre delitos e quase delitos, cuja utilidade, tanto
como a da gradação da culpa (lata, leve e levíssima), é sumamente
discutível. O Código engloba o objeto dessas classificações obsoletas
na denominação genérica dos atos ilícitos porque, à lei civil, não
interessa de maneira nenhuma essa casuística" 22.
        É consenso geral de que não se pode prescindir, para a correta
conceituação de culpa, dos elementos "previsibilidade" e
comportamento do homo medius. Só se pode, com efeito, cogitar de
culpa quando o evento é previsível. Se, ao contrário, é imprevisível,
não há cogitar de culpa.
       O art. 186 do Código Civil pressupõe sempre a existência de
culpa lato sensu, que abrange o dolo (pleno conhecimento do mal e
perfeita intenção de praticá-lo), e a culpa stricto sensu ou aquiliana
(violação de um dever que o agente podia conhecer e observar,
segundo os padrões de comportamento médio) 23.
       A imprevidência do agente, que dá origem ao resultado lesivo,
pode apresentar-se sob as seguintes formas: imprudência,
negligência ou imperícia. O termo "negligência", usado no art. 186, é
amplo e abrange a ideia de imperícia, pois possui um sentido lato de
omissão ao cumprimento de um dever.
       A conduta imprudente consiste em agir o sujeito sem as
cautelas necessárias, com açodamento e arrojo, e implica sempre
pequena consideração pelos interesses alheios. A negligência é a
falta de atenção, a ausência de reflexão necessária, uma espécie de
preguiça psíquica, em virtude da qual deixa o agente de prever o
resultado que podia e devia ser previsto. A imperícia consiste
sobretudo na inaptidão técnica, na ausência de conhecimentos para a
prática de um ato, ou omissão de providência que se fazia necessária;
é, em suma, a culpa profissional24.
       O previsível da culpa se mede pelo grau de atenção exigível
d o homo medius. A obligatio ad diligentiam é aferida pelo padrão
médio de comportamento, um grau de diligência considerado
normal, de acordo com a sensibilidade ético-social.
       Impossível, pois, estabelecer um critério apriorístico geral
válido. Na verdade, a culpa não se presume e deve ser apurada no
exame de cada caso concreto.

10. Imputabilidade e responsabilidade

       Pressupõe o art. 186 do Código Civil o elemento
imputabilidade, ou seja, a existência, no agente, da livre-
determinação de vontade. Para que alguém pratique um ato ilícito e
seja obrigado a reparar o dano causado, é necessário que tenha
capacidade de discernimento. Em outras palavras, aquele que não
pode querer e entender não incorre em culpa e, ipso facto, não
pratica ato ilícito.
       Já lembrava Savatier 25 que quem diz culpa diz
imputabilidade. E que um dano previsível e evitável para uma pessoa
pode não ser para outra, sendo iníquo considerar de maneira idêntica
a culpabilidade do menino e a do adulto, do ignorante e do homem
instruído, do leigo e do especialista, do homem são e do enfermo, da
pessoa normal e da privada da razão.

10.1. A responsabilidade dos amentais

        Os irmãos Mazeaud defenderam o princípio da ampla
responsabilidade dos loucos em nome da culpa e foram criticados
por Savatier, que a considerou uma culpa vazia de sentido. No seu
entender, o ato ilícito praticado pelo inimputável acarreta ou a
responsabilidade substitutiva ou a responsabilidade coexistente de
outra pessoa, aquela a quem incumbia a sua guarda 26.
        A concepção clássica considera, pois, que, sendo o amental (o
louco ou demente) um inimputável, não é ele responsável civilmente.
Se vier a causar dano a alguém, o ato se equipara à força maior ou
ao caso fortuito. Se a responsabilidade não puder ser atribuída ao
encarregado de sua guarda, a vítima ficará irressarcida.
        Para alguns, a solução é injusta, principalmente nos casos em
que o louco é abastado e a vítima fica ao desamparo. Agostinho
Alvim exclamou: "O que perturba é, por exemplo, a situação de um
louco rico, que causa prejuízo a uma pessoa pobre. É isto que certas
legislações querem remediar. Haja vista o Código das Obrigações
suíço, que contém este princípio: `Se a equidade o exige, o juiz pode
condenar uma pessoa ainda incapaz de discernimento à reparação
total ou parcial do prejuízo que ela causou' (art. 54, pr.)" 27.
        Outros códigos contêm preceitos semelhantes, como o de
Portugal (de 1966, art. 489), da Rússia Soviética (de 1923, art. 406),
do México (art. 1.911), da China (de 1930, art. 187), da Espanha (art.
32), da Itália (de 1942, art. 2.047). O Código Civil peruano dispõe, no
art. 1.140, verbi gratia:
        "En caso de daño causado por un incapaz privado de
discernimiento, si la víctima no ha podido obtener una reparación de
la persona que lo tiene bajo su guarda, el juez puede, en vista de la
situación de las partes, condenar al mismo autor del daño a una
indemnización equitativa".
        No Brasil, o Código de 1916 silenciava a respeito. Na doutrina,
entendiam alguns, como Clóvis Beviláqua e Spencer Vampré, que o
amental devia ser responsabilizado, porque o art. 159 do referido
diploma não fazia nenhuma distinção: "Aquele que... causar
prejuízo... fica obrigado a reparar o dano".
        Acabou prevalecendo, entretanto, a opinião expendida pelo
Prof. Alvino Lima: "Quando no art. 159 [ correspondente ao art. 186
do atual diploma] se fala em ação ou omissão voluntária, ou quando
se refere à negligência ou imprudência, está clara e implicitamente
exigido o uso da razão, da vontade esclarecida. Há, aí, positivamente,
a exigência de que na origem do ato ilícito esteja a vontade
esclarecida do agente" 28.
       Orozimbo Nonato, citado por Aguiar Dias, concordava com
Alvino Lima, observando que o estudo do sistema da
responsabilidade no Código Civil mostra que não há, no caso,
exceção ao princípio da culpa provada: "Em face dos fundamentos
psicológicos e morais da responsabilidade, o dano praticado pelo
amental, quando não possa ser satisfeito pelo investido no dever de
vigilância, é irreparável". Prosseguindo, afirmava que a atividade da
pessoa privada de discernimento é uma força cega, comparável às
forças naturais, assimilável ao caso fortuito, e, assim, a ninguém
vincula se, porventura, não ocorre infração do dever de vigilância 29.
       Entretanto, pessoas assim geralmente têm um curador,
incumbido de sua guarda ou vigilância. E o art. 1.521, II, do Código
Civil de 1916 responsabilizava o curador pelos atos dos curatelados
que estivessem sob sua guarda, salvo se provasse que não houve
negligência de sua parte (art. 1.523). Se a responsabilidade,
entretanto, não pudesse ser atribuída à pessoa incumbida de sua
guarda ou vigilância, ficaria a vítima irressarcida, da mesma
maneira que ocorria na hipótese de caso fortuito.
       Para muitos, no entanto, especialmente para Mário Moacy r
Porto, este capítulo da responsabilidade civil estava a exigir uma
corajosa revisão, pois o "exame ou avaliação das condições físicas e
psíquicas do autor do dano -- idade, educação, temperamento etc. --
vale para informar ou identificar as razões determinantes do seu
comportamento anormal, mas não para subtrair da vítima inocente o
direito de obter uma reparação dos prejuízos sofridos em seus
interesses juridicamente protegidos".
       Inspirado em doutrinadores franceses, acrescentou o
mencionado autor que a conduta do agente "deverá ser apreciada in
abstracto, em face das circunstâncias `externas', objetivas, e não em
conformidade com a sua individualidade `interna', subjetiva. Se um
dano é `objetivamente ilícito', é ressarcível, pouco importando que o
seu agente seja inimputável. A culpa, nunca é demais repetir, é uma
noção social, pois o objetivo não é descobrir um culpado, mas
assegurar a reparação de um prejuízo" 30.
       Também Aguiar Dias procurou demonstrar que a teoria da
irresponsabilidade absoluta da pessoa privada de discernimento
estava em franca decadência, substituída pelo princípio da
responsabilidade mitigada e subsidiária, fundamentada nos princípios
de garantia e assistência social. O restabelecimento -- afirmou --
"do equilíbrio social violado pelo dano deve ser o denominador
comum de todos os sistemas de responsabilidade civil,
estabelecendo-se, como norma fundamental, que a composição ou
restauração econômica se faça, sempre que possível, à custa do
ofensor. O objetivo ideal do procedimento reparatório é restabelecer
o statu quo. O lesado não deve ficar nem mais pobre, nem mais rico
do que estaria sem o ato danoso".
        Depois de apontar o caminho percorrido até chegar,
finalmente, ao reconhecimento da responsabilidade do amental em
geral, ideia que toma corpo na doutrina e na jurisprudência,
acrescentou: "A solução em nosso Direito ainda permanece no
estádio da responsabilidade da pessoa encarregada da guarda. De
forma que, se for possível a prova de que não houve negligência
relativamente a esse dever, ficará a vítima, ainda que lesada por
amental de fortuna, privada da reparação civil, solução que nos
parece injusta e de todo contrária aos princípios que temos como
orientadores da responsabilidade civil".
        Em outra passagem, chegou a afirmar: "E se a pessoa privada
de discernimento não está sob o poder de ninguém, responderão seus
próprios bens pela reparação, como já fizemos sentir. A reparação
do dano causado por pessoas nessas condições se há de resolver fora
dos quadros da culpa" 31.
        Silvio Rodrigues lembrou, também, que "muitos doutrinadores
entendem que, em casos excepcionais e de lege ferenda, deve o juiz,
por equidade, determinar que o patrimônio do amental responda pelo
dano por ele causado a terceiro, quando, se isso não ocorresse, a
vítima ficaria irressarcida" 32.
        Tal solução era merecedora de aplausos, principalmente
quando aplicada naqueles casos em que o amental é abastado e pode
ter penhorado parte de seu patrimônio sem se privar do necessário à
sua subsistência.
        Assimilando a melhor orientação já vigente nos diplomas civis
de diversos países, o Código Civil de 2002 substituiu o princípio da
irresponsabilidade absoluta da pessoa privada de discernimento pelo
princípio da responsabilidade mitigada e subsidiária, dispondo no art.
928:
        " O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas
por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não
dispuserem de meios suficientes.
        Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que
deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz
ou as pessoas que dele dependem".
        Desse modo, se a vítima não conseguir receber a indenização
da pessoa encarregada de sua guarda, poderá o juiz, mas somente se
o incapaz for abastado, condená-lo ao pagamento de uma
indenização equitativa.
        Observe-se que a vítima somente não será indenizada pelo
curador se este não tiver patrimônio suficiente para responder pela
obrigação. Não se admite, mais, que dela se exonere, provando que
não houve negligência de sua parte. O art. 933 do novo diploma
prescreve, com efeito, que as pessoas indicadas nos incisos I a V do
artigo antecedente (pais, tutores, curadores, empregadores, donos de
hóteis e os que gratuitamente houverem participado nos produtos do
crime) responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos,
" ainda que não haja culpa de sua parte ".
        A afirmação de que o incapaz responde pelos prejuízos que
causar, se as pessoas por ele responsáveis " não tiverem obrigação de
fazê-lo", tornou-se inócua em razão da modificação da redação do
art. 928, caput, retrotranscrito, ocorrida na fase final da tramitação
do Projeto do novo Código Civil no Congresso Nacional. O texto
original responsabilizava tais pessoas por culpa presumida, como
também o fazia o diploma de 1916, permitindo que se exonerassem
da responsabilidade provando que foram diligentes. A inserção, na
última hora, da responsabilidade objetiva, independentemente de
culpa, no art. 933 do novo Código, não mais permite tal exoneração.
        Desse modo, como dito anteriormente, a vítima somente não
será indenizada pelo curador se este não tiver patrimônio suficiente
para responder pela obrigação.
        De salientar que, pela teoria da culpa anterior, muitos
amentais podem ser civilmente responsabilizados. Isto não em
virtude de uma culpa atual, mas remota, motivada, verbi gratia, pelo
uso de drogas e de tóxicos, que os atuais insanos mentais teriam
podido, então, prever que os arrastaria para o estado de alienação em
que viriam a se encontrar mais tarde, por ocasião da prática de
determinados atos danosos, no futuro33.
        Conforme ponderou Leonardo A. Colombo, se se chegar à
conclusão de que o estado de insanidade mental, transitório ou
permanente, do autor de um dano a ele próprio se possa atribuir, sua
responsabilidade por tal dano estaria, desde logo, juridicamente
firmada, acontecendo o mesmo com aqueles que voluntariamente se
embriagam 34. Mazeaud e Mazeaud lembram, em idêntica situação,
os opiômanos, os cocainômanos, os morfinômanos e os usuários de
maconha e psicotrópicos35.

10.2. A responsabilidade dos menores

        O art. 156 do Código Civil de 1916 tratava da responsabilidade
civil do menor púbere, nestes termos:
        "O menor, entre 16 (dezesseis) e 21 (vinte e um) anos,
equipara-se ao maior quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos,
em que for culpado".
        Sendo o menor impúbere, com menos de 16 anos,
inimputável, tinha aplicação o art. 1.521, I, do referido diploma, que
responsabilizava os pais pelos atos praticados pelos filhos menores
que estivessem sob sua guarda. Desse modo, a vítima não ficaria
irressarcida. O pai era responsável pelo filho menor de 21 anos.
        Se o filho tivesse idade entre 16 e 21 anos, e possuísse bens,
poderia ser também responsabilizado, solidariamente com o pai ou
sozinho. Se fosse menor de 16 anos, somente o pai seria
responsabilizado, pois era civilmente inimputável. Se o menor
estivesse sob tutela, aplicar-se-ia o inciso II do referido art. 1.521,
que responsabilizava o tutor pelos atos dos pupilos que se achassem
sob seu poder.
        O Código de 2002 não contém dispositivo semelhante ao
mencionado art. 156 do diploma de 1916. Porém, reduz o limite da
menoridade, de 21 para 18 anos completos, permitindo que os pais
emancipem os filhos menores que completarem 16 anos de idade.
No art. 928, retrotranscrito, refere-se ao " incapaz" de forma geral,
abrangendo tanto os privados do necessário discernimento para a
prática dos atos da vida civil como os menores de 18 anos, que
passam a ter responsabilidade mitigada e subsidiária, como já se
afirmou.
        Em primeiro lugar, a obrigação de indenizar cabe às pessoas
responsáveis pelo incapaz (amental ou menor de 18 anos). Este só
será responsabilizado se aquelas não dispuserem de meios suficientes
para o pagamento. Mas a indenização, nesse caso, que deverá ser
equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz, ou as
pessoas que dele dependem. Não mais se admite que os responsáveis
pelo menor, pais e tutores, se exonerem da obrigação de indenizar
provando que não foram negligentes na guarda, porque, como já
mencionado, o art. 933 do novo diploma dispõe que a
responsabilidade dessas pessoas independe de culpa.
        Se os pais emancipam o filho, voluntariamente, a
emancipação produz todos os efeitos naturais do ato, menos o de
isentar os primeiros da responsabilidade pelos atos ilícitos praticados
pelo segundo, como proclama a jurisprudência. Tal não acontece
quando a emancipação decorre do casamento ou das outras causas
previstas no art. 5º, parágrafo único, do Código Civil.

11. Espécies de responsabilidade

11.1. Responsabilidade civil e responsabilidade penal
        A palavra "responsabilidade" origina-se do latim respondere ,
que encerra a ideia de segurança ou garantia da restituição ou
compensação do bem sacrificado. Teria, assim, o significado de
recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir.
        Entre os romanos não havia nenhuma distinção entre
responsabilidade civil e responsabilidade penal. Tudo, inclusive a
compensação pecuniária, não passava de uma pena imposta ao
causador do dano. A Lex Aquilia começou a fazer uma leve
distinção: embora a responsabilidade continuasse sendo penal, a
indenização pecuniária passou a ser a única forma de sanção nos
casos de atos lesivos não criminosos36.
        Discorrendo a respeito da distinção entre responsabilidade
civil e responsabilidade penal, escreveu Aguiar Dias: "Para efeito de
punição ou da reparação, isto é, para aplicar uma ou outra forma de
restauração da ordem social é que se distingue: a sociedade toma à
sua conta aquilo que a atinge diretamente, deixando ao particular a
ação para restabelecer-se, à custa do ofensor, no statu quo anterior à
ofensa. Deixa, não porque se não impressione com ele, mas porque o
Estado ainda mantém um regime político que explica a sua não
intervenção. Restabelecida a vítima na situação anterior, está desfeito
o desequilíbrio experimentado" 37.
        Quando ocorre uma colisão de veículos, por exemplo, o fato
pode acarretar a responsabilidade civil do culpado, que será obrigado
a pagar as despesas com o conserto do outro veículo e todos os danos
causados. Mas poderá acarretar, também, a sua responsabilidade
penal, se causou ferimentos em alguém e se se configurou o crime
do art. 129, § 6º, ou o do art. 121, § 3º, do Código Penal. Isto significa
que uma ação, ou uma omissão, pode acarretar a responsabilidade
civil do agente, ou apenas a responsabilidade penal, ou ambas as
responsabilidades.
        É ainda Aguiar Dias quem explica com perfeição esse
fenômeno jurídico:
        "Assim, certos fatos põem em ação somente o mecanismo
recuperatório da responsabilidade civil; outros movimentam tão
somente o sistema repressivo ou preventivo da responsabilidade
penal; outros, enfim, acarretam, a um tempo, a responsabilidade civil
e a penal, pelo fato de apresentarem, em relação a ambos os
campos, incidência equivalente, conforme os diferentes critérios sob
que entram em função os órgãos encarregados de fazer valer a
norma respectiva".
        Reafirmamos, pois, prossegue Aguiar Dias, "que é quase o
mesmo o fundamento da responsabilidade civil e da responsabilidade
penal. As condições em que surgem é que são diferentes, porque
uma é mais exigente do que a outra, quanto ao aperfeiçoamento dos
requisitos que devem coincidir para se efetivar" 38.
        No caso da responsabilidade penal, o agente infringe uma
norma de direito público. O interesse lesado é o da sociedade. Na
responsabilidade civil, o interesse diretamente lesado é o privado. O
prejudicado poderá pleitear ou não a reparação.
        Se, ao causar dano, escreveu Afrânio Ly ra 39, o agente
transgride, também, a lei penal, ele se torna, ao mesmo tempo,
obrigado civil e penalmente. E, assim, terá de responder perante o
lesado e perante a sociedade, visto que o fato danoso se revestiu de
características que justificam o acionamento do mecanismo
recuperatório da responsabilidade civil e impõem a movimentação
do sistema repressivo da responsabilidade penal. Quando, porém, no
fato de que resulta o dano não se acham presentes os elementos
caracterizadores da infração penal, o equilíbrio rompido se
restabelece com a reparação civil, simplesmente.
        Quando coincidem, a responsabilidade penal e a
responsabilidade civil proporcionam as respectivas ações, isto é, as
formas de se fazerem efetivas: uma, exercível pela sociedade; outra,
pela vítima; uma, tendente à punição; outra, à reparação -- a ação
civil aí sofre, em larga proporção, a influência da ação penal40.
        Sob outros aspectos distinguem-se, ainda, a responsabilidade
civil e a responsabilidade penal. Esta é pessoal, intransferível.
Responde o réu com a privação de sua liberdade. Por isso, deve estar
cercado de todas as garantias contra o Estado. A este incumbe
reprimir o crime e arcar sempre com o ônus da prova.
        Na esfera civil, porém, é diferente. A regra actori incumbit
probatio, aplicada à generalidade dos casos, sofre hoje muitas
exceções, não sendo tão rigorosa como no processo penal. Na
responsabilidade civil não é o réu mas a vítima que, em muitos casos,
tem de enfrentar entidades poderosas, como as empresas
multinacionais e o próprio Estado. Por isso, mecanismos de ordem
legal e jurisprudencial têm sido desenvolvidos para cercá-la de todas
as garantias e possibilitar-lhe a obtenção do ressarcimento do dano.
        A tipicidade é um dos requisitos genéricos do crime. É
necessário que haja perfeita adequação do fato concreto ao tipo
penal. No cível, no entanto, qualquer ação ou omissão pode gerar a
responsabilidade civil, desde que viole direito e cause prejuízo a
outrem (CC, art. 186).
        Também a culpabilidade é bem mais ampla na área civil,
segundo a regra in lege Aquilia et levissima culpa venit (no cível, a
culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar). Na esfera criminal
nem toda culpa acarreta a condenação do réu, pois se exige que
tenha um certo grau ou intensidade.
        Conceitualmente, a culpa civil e a culpa penal são iguais, pois
têm os mesmos elementos. A diferença é apenas de grau ou de
critério de aplicação da lei, pois o juiz criminal é mais exigente, não
vislumbrando infração em caso de culpa levíssima.
        A imputabilidade também é tratada de modo diverso.
Somente os maiores de 18 anos são responsáveis, civil e
criminalmente, por seus atos. Admite-se, porém, no cível, que os
menores de 18 anos sejam também responsabilizados, de modo
equitativo, se as pessoas encarregadas de sua guarda ou vigilância
não puderem fazê-lo, desde que não fiquem privados do necessário
(CC, art. 928, parágrafo único). Na esfera criminal, estão sujeitos
apenas às medidas de proteção e socioeducativas do Estatuto da
Criança e do Adolescente.
        Enquanto a responsabilidade penal é pessoal, intransferível,
respondendo o réu com a privação de sua liberdade, a
responsabilidade civil é patrimonial: é o patrimônio do devedor que
responde por suas obrigações. Ninguém pode ser preso por dívida
civil, exceto o devedor de pensão oriunda do direito de família. Desse
modo, se o causador do dano e obrigado a indenizar não tiver bens
que possam ser penhorados, a vítima permanecerá irressarcida.

11.2. Responsabilidade contratual e extracontratual

       Uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir
uma obrigação contratual. Por exemplo: quem toma um ônibus
tacitamente celebra um contrato, chamado contrato de adesão, com
a empresa de transporte. Esta, implicitamente, assume a obrigação
de conduzir o passageiro ao seu destino, são e salvo. Se, no trajeto,
ocorre um acidente e o passageiro fica ferido, dá-se o
inadimplemento contratual, que acarreta a responsabilidade de
indenizar as perdas e danos, nos termos do art. 389 do Código Civil.
       Acontece o mesmo quando o comodatário não devolve a
coisa emprestada porque, por sua culpa, ela pereceu; com o ator, que
não comparece para dar o espetáculo contratado. Enfim, com todas
as espécies de contratos não adimplidos.
       Quando a responsabilidade não deriva de contrato, diz-se que
ela é extracontratual. Neste caso, aplica-se o disposto no art. 186 do
Código Civil. Todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em
sentido estrito ou dolo, fica obrigado a repará-lo. É a responsabilidade
derivada de ilícito extracontratual, também chamada aquiliana.
       Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um
dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se
inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes
que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum
vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando
este pratica o ato ilícito.
        O Código Civil distinguiu as duas espécies de responsabilidade,
disciplinando genericamente a responsabilidade extracontratual nos
arts. 186 a 188 e 927 a 954; e a contratual nos arts. 389 e s. e 395 e s.,
omitindo qualquer referência diferenciadora.
        É certo, porém, que nos dispositivos em que trata
genericamente dos atos ilícitos, da obrigação de indenizar e da
indenização (arts. 186 a 188 e 927 e s. e 944 e s.), o Código não
regulou a responsabilidade proveniente do inadimplemento da
obrigação, da prestação com defeito ou da mora no cumprimento
das obrigações provenientes dos contratos (que se encontra no
capítulo referente ao inadimplemento das obrigações).
        Além dessas hipóteses, a responsabilidade contratual abrange
também o inadimplemento ou mora relativos a qualquer obrigação,
ainda que proveniente de um negócio unilateral (como o testamento,
a procuração ou a promessa de recompensa) ou da lei (como a
obrigação de prestar alimentos). E a responsabilidade extracontratual
compreende, por seu turno, a violação dos deveres gerais de
abstenção ou omissão, como os que correspondem aos direitos reais,
aos direitos da personalidade ou aos direitos de autor (à chamada
propriedade literária, científica ou artística, aos direitos de patente ou
de invenções e às marcas) 41.
        Há quem critique essa dualidade de tratamento. São os
adeptos da tese unitária ou monista, que entendem pouco importar os
aspectos sob os quais se apresente a responsabilidade civil no cenário
jurídico, pois uniformes são os seus efeitos.
        De fato, basicamente as soluções são idênticas para os dois
aspectos. Tanto em um como em outro caso, o que se requer, em
essência, para a configuração da responsabilidade são estas três
condições: o dano, o ato ilícito e a causalidade, isto é, o nexo de causa
e efeito entre os primeiros elementos42.
        Esta convicção é, hoje, dominante na doutrina. Nos códigos de
diversos países, inclusive no Brasil, tem sido, contudo, acolhida a tese
dualista ou clássica, embora largamente combatida.
        Algumas codificações modernas, no entanto, tendem a
aproximar as duas variantes da responsabilidade civil, submetendo a
um regime uniforme os aspectos comuns a ambas. O Código alemão
e o português, por exemplo, incluíram uma série de disposições de
caráter geral sobre a "obrigação de indenização", ao lado das
normas privativas da responsabilidade do devedor pelo não
cumprimento da obrigação e das regras especificamente aplicáveis
aos atos ilícitos. Ficaram, assim, fora da regulamentação unitária
apenas os aspectos específicos de cada uma das variantes da
responsabilidade.
       Há, com efeito, aspectos privativos, tanto da responsabilidade
contratual como da responsabilidade extracontratual, que exigem
regulamentação própria. É o caso típico da exceção do contrato não
cumprido ( exceptio non adimpleti contractus) e da chamada
"condição resolutiva tácita", nos contratos sinalagmáticos
(respectivamente, arts. 476 e 475 do CC), e o que ocorre com as
omissões e com os casos de responsabilidade pelo fato de outrem, no
domínio da responsabilidade extracontratual43.
       Por esta razão, e pelos aspectos práticos que a distinção
oferece, será ela observada nesta obra. Vejamos, assim, quais as
diferenciações geralmente apontadas entre as duas espécies de
responsabilidade.
       A primeira, e talvez mais significativa, diz respeito ao ônus da
prova. Se a responsabilidade é contratual, o credor só está obrigado a
demonstrar que a prestação foi descumprida. O devedor só não será
condenado a reparar o dano se provar a ocorrência de alguma das
excludentes admitidas na lei: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito
ou força maior. Incumbe-lhe, pois, o onus probandi.
       No entanto, se a responsabilidade for extracontratual, a do art.
186 (um atropelamento, por exemplo), o autor da ação é que fica
com o ônus de provar que o fato se deu por culpa do agente
(motorista). A vítima tem maiores probabilidades de obter a
condenação do agente ao pagamento da indenização quando a sua
responsabilidade deriva do descumprimento do contrato, ou seja,
quando a responsabilidade é contratual, porque não precisa provar a
culpa. Basta provar que o contrato não foi cumprido e, em
consequência, houve o dano.
       Outra diferenciação que se estabelece entre a
responsabilidade contratual e a extracontratual diz respeito às fontes
de que promanam. Enquanto a contratual tem a sua origem na
convenção, a extracontratual a tem na inobservância do dever
genérico de não lesar, de não causar dano a ninguém (neminem
laedere ), estatuído no art. 186 do Código Civil.
       Outro elemento de diferenciação entre as duas espécies de
responsabilidade civil refere-se à capacidade do agente causador do
dano. Josserand44 entende que a capacidade sofre limitações no
terreno da responsabilidade simplesmente contratual, sendo mais
ampla no campo da responsabilidade extracontratual. A convenção
exige agentes plenamente capazes ao tempo de sua celebração, sob
pena de nulidade e de não produzir efeitos indenizatórios.
       Na hipótese de obrigação derivada de um delito, o ato do
incapaz pode dar origem à reparação por aqueles que legalmente são
encarregados de sua guarda. E a tendência de nosso direito é para a
ampliação da responsabilidade delituosa dos incapazes, como se pode
verificar pelo art. 928 do novo Código Civil, que responsabiliza os
incapazes em geral (privados de discernimento para atos da vida
civil, menores etc.) pelos prejuízos que causarem, toda vez que as
pessoas por eles responsáveis não tiverem a obrigação legal de fazê-
lo, ou não dispuserem de meios suficientes.
        De acordo com o Código Civil, o menor de 18 anos é, em
princípio, irresponsável, mas poderá responder pelos prejuízos que
causar, como visto, se as pessoas por ele responsáveis não
dispuserem de meios suficientes. No campo contratual, este mesmo
menor somente se vinculará se celebrar a convenção devidamente
representado ou assistido por seu representante legal, salvo se, já
tendo 16 anos, maliciosamente declarou-se maior (art. 180).
        Razão assiste, pois, a Josserand quando considera a
capacidade jurídica bem mais restrita na responsabilidade contratual
do que na derivada de atos ilícitos, porque estes podem ser
perpetrados por amentais e por menores e podem gerar o dano
indenizável, ao passo que somente as pessoas plenamente capazes
são suscetíveis de celebrar convenções válidas.
        Outro elemento de diferenciação poderia ser apontado no
tocante à gradação da culpa. Em regra, a responsabilidade, seja
extracontratual (art. 186), seja contratual (arts. 389 e 392), funda-se
na culpa. A obrigação de indenizar, em se tratando de delito, deflui
da lei, que vale erga omnes.
        Consequência disso seria que, na responsabilidade delitual, a
falta se apuraria de maneira mais rigorosa, enquanto na
responsabilidade contratual ela variaria de intensidade de
conformidade com os diferentes casos, sem contudo alcançar
aqueles extremos a que se pudesse chegar na hipótese de culpa
aquiliana, em que vige o princípio do in lege Aquilia et levissima
culpa venit. No setor da responsabilidade contratual, a culpa obedece
a um certo escalonamento, de conformidade com os diferentes casos
em que ela se configure, ao passo que, na delitual, ela iria mais
longe, alcançando a falta ligeiríssima 45.

11.3. Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva

       Conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa
será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano.
       Em face da teoria clássica, a culpa era fundamento da
responsabilidade. Esta teoria, também chamada de teoria da culpa,
ou "subjetiva", pressupõe a culpa como fundamento da
responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há
responsabilidade.
        Diz-se, pois, ser "subjetiva" a responsabilidade quando se
esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser
pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a
responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu
com dolo ou culpa.
        A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas
situações, a reparação de um dano independentemente de culpa.
Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou
"objetiva", porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o
dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita objetiva, ou do risco,
tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado
por quem a ele se liga por um nexo de causalidade,
independentemente de culpa 46.
        A classificação corrente e tradicional, pois, denomina objetiva
a responsabilidade que independe de culpa. Esta pode ou não existir,
mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de
indenizar. Indispensável será a relação de causalidade entre a ação e
o dano, uma vez que, mesmo no caso de responsabilidade objetiva,
não se pode acusar quem não tenha dado causa ao evento. Nessa
classificação, os casos de culpa presumida são considerados
hipóteses de responsabilidade subjetiva, pois se fundam ainda na
culpa, mesmo que presumida.
        Na responsabilidade objetiva prescinde-se totalmente da
prova da culpa. Ela é reconhecida, como mencionado,
independentemente de culpa. Basta, assim, que haja relação de
causalidade entre a ação e o dano.
        Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade
objetiva é a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce
alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser
obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A
responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de
risco, ora encarada como "risco-proveito", que se funda no princípio
segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em
consequência de uma atividade realizada em benefício do
responsável ( ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente
como "risco criado", a que se subordina todo aquele que, sem
indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo.
        Primitivamente, a responsabilidade era objetiva, como
acentuam os autores, referindo-se aos primeiros tempos do direito
romano, mas sem que por isso se fundasse no risco, tal como o
concebemos hoje. Mais tarde, e representando essa mudança uma
verdadeira evolução ou progresso, abandonou-se a ideia de vingança
e passou-se à pesquisa da culpa do autor do dano. Atualmente, volta
ela ao objetivismo. Não por abraçar, de novo, a ideia de vingança,
mas por se entender que a culpa é insuficiente para regular todos os
casos de responsabilidade 47.
       Historicamente, a partir da segunda metade do século XIX foi
que a questão da responsabilidade objetiva tomou corpo e apareceu
como um sistema autônomo no campo da responsabilidade civil.
Apareceram, então, importantes trabalhos na Itália, na Bélgica e em
outros países. Mas foi na França que a tese da responsabilidade
objetiva encontrou seu mais propício campo doutrinário de expansão
e de consolidação48.
       São conhecidas, neste particular, as contribuições de Saleilles,
Josserand, Ripert, Demogue, Mazeaud e Mazeaud, Savatier e outros.
No Brasil, destacam-se os nomes dos Professores Alvino Lima,
Agostinho Alvim, Aguiar Dias, Orlando Gomes, San Tiago Dantas,
Washington de Barros Monteiro, além de inúmeros juristas de escol,
como Clóvis Beviláqua, Costa Manso, Gonçalves de Oliveira,
Orozimbo Nonato e outros.
       O Código Civil brasileiro, malgrado regule um grande número
de casos especiais de responsabilidade objetiva, filiou-se como regra
à teoria "subjetiva". É o que se pode verificar no art. 186, que erigiu
o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigação de reparar o
dano.
       Espínola, ao comentar o art. 159 do Código Civil de 1916, que
correspondia ao mencionado art. 186 do novo diploma, teve estas
palavras: "O Código, obedecendo à tradição do nosso direito e à
orientação das legislações estrangeiras, ainda as mais recentes,
abraçou, em princípio, o sistema da responsabilidade subjetiva" 49.
       A responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessária,
sem prejuízo da adoção da responsabilidade objetiva, em dispositivos
vários e esparsos. Poderiam ser lembrados, como de
responsabilidade objetiva, em nosso diploma civil, os arts. 936, 937 e
938, que tratam, respectivamente, da responsabilidade do dono do
animal, do dono do prédio em ruína e do habitante da casa da qual
caírem coisas. E, ainda, os arts. 929 e 930, que preveem a
responsabilidade por ato lícito (estado de necessidade); os arts. 939 e
940, sobre a responsabilidade do credor que demanda o devedor
antes de vencida a dívida ou por dívidas já pagas; o art. 933, pelo qual
os pais, tutores, curadores, empregadores, donos de hotéis e de
escolas respondem, independentemente de culpa, pelos atos danosos
causados por seus filhos, pupilos, curatelados, prepostos, empregados,
hóspedes, moradores e educandos; o parágrafo único do art. 927, que
trata da obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.
        Em diversas leis esparsas, a tese da responsabilidade objetiva
foi sancionada: Lei de Acidentes do Trabalho, Código Brasileiro de
Aeronáutica, Lei n. 6.453/77 (que estabelece a responsabilidade do
operador de instalação nuclear), Decreto legislativo n. 2.681, de 1912
(que regula a responsabilidade civil das estradas de ferro), Lei n.
6.938/81 (que trata dos danos causados ao meio ambiente), Código de
Defesa do Consumidor e outras.
        Isto significa que a responsabilidade objetiva não substitui a
subjetiva, mas fica circunscrita aos seus justos limites.
        A propósito, adverte Caio Mário da Silva Pereira: "... a regra
geral, que deve presidir à responsabilidade civil, é a sua
fundamentação na ideia de culpa; mas, sendo insuficiente esta para
atender às imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar
especialmente os casos em que deverá ocorrer a obrigação de
reparar, independentemente daquela noção. Não será sempre que a
reparação do dano se abstrairá do conceito de culpa, porém quando o
autorizar a ordem jurídica positiva. É neste sentido que os sistemas
modernos se encaminham, como, por exemplo, o italiano,
reconhecendo em casos particulares e em matéria especial a
responsabilidade objetiva, mas conservando o princípio tradicional da
imputabilidade do fato lesivo. Insurgir-se contra a ideia tradicional da
culpa é criar uma dogmática desafinada de todos os sistemas
jurídicos. Ficar somente com ela é entravar o progresso" 50.
        Esta, também, a orientação seguida na elaboração do Projeto
de Lei n. 634-B/75, sob a supervisão de Miguel Reale, e que se
transformou no atual Código Civil, conforme suas palavras:
        "Responsabilidade subjetiva, ou responsabilidade objetiva?
Não há que fazer essa alternativa. Na realidade, as duas formas de
responsabilidade se conjugam e se dinamizam. Deve ser
reconhecida, penso eu, a responsabilidade subjetiva como norma,
pois o indivíduo deve ser responsabilizado, em princípio, por sua ação
ou omissão, culposa ou dolosa. Mas isto não exclui que, atendendo à
estrutura dos negócios, se leve em conta a responsabilidade objetiva.
Este é um ponto fundamental".
        Na sequência, arremata Miguel Reale: "Pois bem, quando a
estrutura ou natureza de um negócio jurídico -- como o de
transporte, ou de trabalho, só para lembrar os exemplos mais
conhecidos -- implica a existência de riscos inerentes à atividade
desenvolvida, impõe-se a responsabilidade objetiva de quem dela tira
proveito, haja ou não culpa. Ao reconhecê-lo, todavia, leva-se em
conta a participação culposa da vítima, a natureza gratuita ou não de
sua participação no evento, bem como o fato de terem sido tomadas
as necessárias cautelas, fundadas em critérios de ordem técnica. Eis
aí como o problema é posto, com a devida cautela, o que quer dizer,
com a preocupação de considerar a totalidade dos fatores operantes,
numa visão integral e orgânica, num balanceamento prudente de
motivos e valores" 51.
       A inovação constante do parágrafo único do art. 927 do
Código Civil é significativa e representa, sem dúvida, um avanço,
entre nós, em matéria de responsabilidade civil. Pois a admissão da
responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua
natureza, representa risco para os direitos de outrem, da forma
genérica como consta do texto, possibilitará ao Judiciário uma
ampliação dos casos de dano indenizável.

11.4. Responsabilidade extracontratual por atos ilícitos e lícitos
(fundada no risco e decorrente de fatos permitidos por lei)

        Via de regra a obrigação de indenizar assenta-se na prática de
um fato ilícito. É o caso, por exemplo, do motorista, que tem de
pagar as despesas médico-hospitalares e os lucros cessantes da
vítima que atropelou, por ter agido de forma imprudente, praticando
um ato ilícito.
        Outras vezes, no entanto, essa obrigação pode decorrer, como
vimos, do exercício de uma atividade perigosa. O dono da máquina
que, em atividade, tenha causado dano a alguém (acidentes de
trabalho, p. ex.) responde pela indenização não porque tenha
cometido propriamente um ato ilícito ao utilizá-la, mas, sim, por ser
quem, utilizando-a em seu proveito, suporta o risco (princípio em que
se funda a responsabilidade objetiva).
        Em outros casos, ainda, a obrigação de indenizar pode nascer
de fatos permitidos por lei e não abrangidos pelo chamado risco
social. Alguns exemplos expressivos podem ser mencionados, dentre
outros: o dos atos praticados em estado de necessidade, considerados
lícitos pelo art. 188, II, do Código Civil, mas que, mesmo assim,
obrigam o seu autor a indenizar o dono da coisa, como prevê o art.
929 do mesmo diploma; o do dono do prédio encravado que exige
passagem pelo prédio vizinho, mediante o pagamento de indenização
cabal (art. 1.285 do CC); o do proprietário que penetra no imóvel
vizinho para fazer limpeza, reformas e outros serviços considerados
necessários (art. 1.313 do CC).

12. Pressupostos da responsabilidade civil


       O art. 186 do Código Civil consagra uma regra universalmente
aceita: a de que todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a
repará-lo. Estabelece o aludido dispositivo legal, informativo da
responsabilidade aquiliana:
        " Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito".
        A análise do artigo supratranscrito evidencia que quatro são os
elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão,
culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano
experimentado pela vítima.
        a) Ação ou omissão -- Inicialmente, refere-se a lei a qualquer
pessoa que, por ação ou omissão, venha a causar dano a outrem. A
responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que
esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e
animais que lhe pertençam.
        O Código prevê a responsabilidade por ato próprio, dentre
outros, nos casos de calúnia, difamação e injúria; de demanda de
pagamento de dívida não vencida ou já paga; de abuso de direito.
        A responsabilidade por ato de terceiro ocorre nos casos de
danos causados pelos filhos, tutelados e curatelados, ficando
responsáveis pela reparação os pais, tutores e curadores. Também o
empregador responde pelos atos de seus empregados. Os
educadores, hoteleiros e estalajadeiros, pelos seus educandos e
hóspedes. Os farmacêuticos, por seus prepostos. As pessoas jurídicas
de direito privado, por seus empregados, e as de direito público, por
seus agentes. E, ainda, aqueles que participam do produto de crime.
        A responsabilidade por danos causados por animais e coisas
que estejam sob a guarda do agente é, em regra, objetiva: independe
de prova de culpa. Isto se deve ao aumento do número de acidentes e
de vítimas, que não devem ficar irressarcidas, decorrente do grande
desenvolvimento da indústria de máquinas.
        b) Culpa ou dolo do agente -- Todos concordam em que o art.
186 do Código Civil cogita do dolo logo no início: " ação ou omissão
voluntária", passando, em seguida, a referir-se à culpa: " negligência
ou imprudência".
        O dolo consiste na vontade de cometer uma violação de
direito, e a culpa, na falta de diligência 52. Dolo, portanto, é a
violação deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico.
        Para obter a reparação do dano, a vítima geralmente tem de
provar dolo ou culpa stricto sensu do agente, segundo a teoria
subjetiva adotada em nosso diploma civil. Entretanto, como essa
prova muitas vezes se torna difícil de ser conseguida, o nosso direito
positivo admite, em hipóteses específicas, alguns casos de
responsabilidade sem culpa: a responsabilidade objetiva, com base
especialmente na teoria do risco.
        A teoria subjetiva desce a várias distinções sobre a natureza e
extensão da culpa. Culpa lata ou "grave" é a falta imprópria ao
comum dos homens, é a modalidade que mais se avizinha do dolo.
Culpa "leve" é a falta evitável com atenção ordinária. Culpa
"levíssima" é a falta só evitável com atenção extraordinária, com
especial habilidade ou conhecimento singular. Na responsabilidade
aquiliana, a mais ligeira culpa produz obrigação de indenizar ( in lege
Aquilia et levissima culpa venit) 53.
        A culpa pode ser, ainda, in eligendo: decorre da má escolha
do representante, do preposto; in vigilando: decorre da ausência de
fiscalização; in committendo: decorre de uma ação, de um ato
positivo; in ommittendo: decorre de uma omissão, quando havia o
dever de não se abster; in custodiendo: decorre da falta de cuidados
na guarda de algum animal ou de algum objeto.
        c ) Relação de causalidade -- É a relação de causa e efeito
entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem
expressa no verbo " causar", utilizado no art. 186. Sem ela, não existe
a obrigação de indenizar. Se houve o dano, mas sua causa não está
relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de
causalidade e também a obrigação de indenizar. Se, verbi gratia, o
motorista está dirigindo corretamente e a vítima, querendo suicidar-
se, atira-se sob as rodas do veículo, não se pode afirmar ter ele
"causado" o acidente, pois na verdade foi um mero instrumento da
vontade da vítima, esta sim responsável exclusiva pelo evento.
        d ) Dano -- Sem a prova do dano, ninguém pode ser
responsabilizado civilmente. O dano pode ser material ou
simplesmente moral, ou seja, sem repercussão na órbita financeira
do ofendido. O Código Civil consigna um capítulo sobre a liquidação
do dano, ou seja, sobre o modo de se apurarem os prejuízos e a
indenização cabível. A inexistência de dano é óbice à pretensão de
uma reparação, aliás, sem objeto54.
        O atual Código aperfeiçoou o conceito de ato ilícito ao dizer
que o pratica quem " violar direito e causar dano a outrem" (art. 186),
substituindo o "ou" ("violar direito ou causar dano a outrem") que
constava do art. 159 do diploma de 1916.
        Com efeito, o elemento subjetivo da culpa é o dever violado.
A responsabilidade é uma reação provocada pela infração de um
dever preexistente. No entanto, ainda mesmo que haja violação de
um dever jurídico e que tenha havido culpa, e até mesmo dolo, por
parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não
se tenha verificado prejuízo. Se, por exemplo, o motorista comete
várias infrações de trânsito, mas não atropela nenhuma pessoa nem
      colide com outro veículo, nenhuma indenização será devida,
      malgrado a ilicitude de sua conduta.
              A obrigação de indenizar decorre, pois, da existência da
      violação de direito e do dano, concomitantemente.
              Observa Mário Moacy r Porto55 que o dever de reparar
      assume, ainda que raramente, o caráter de uma pena privada, uma
      sanção pelo comportamento ilícito do agente. Assim, o credor não
      precisa provar um prejuízo para pedir e obter pagamento de uma
      cláusula penal (CC, art. 416); quem demandar dívida já paga fica
      obrigado a pagar em dobro ao devedor (CC, art. 940); as ofensas aos
      direitos da personalidade autorizam uma reparação pecuniária
      mesmo que nenhum prejuízo material advenha das ofensas. São
      hipóteses de infração a uma norma jurídica tuteladora de interesses
      particulares.




1 Sérgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, p. 20.
2 As novas diretrizes do direito, Revista de Direito, 94/15.
3 Afrânio Ly ra, Responsabilidade civil, p. 30.
4 Sérgio Cavalieri Filho, Programa, cit., p. 20, n. 1.1.
5 André Besson, La notion de garde dans la responsabilité du fait des choses, p. 5.
6 Alvino Lima, Da culpa ao risco, São Paulo, 1938, p. 10.
7 Da culpa, cit., p. 11.
8 Wilson Melo da Silva , Responsabilidade sem culpa e socialização do risco, p. 40.
9 Mazeaud e Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile,
délictuelle et contractuelle, t. 1, n. 19.
10 Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 10. ed., p. 18, n. 10.
11 Wilson Melo da Silva,Responsabilidade , cit., p. 46, n. 7.
12 Mazeaud e Mazeaud, Traité , cit., n. 36, p. 48.
13 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 20, n. 11.
14 João Batista Lopes, Perspectivas atuais da responsabilidade civil, RJTJSP,
57/14.
15 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 416
16 Ripert, O regime democrático e o direito civil moderno, p. 333 e 361, apud
Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5.
17 Responsabilidad civil, p. 29-30.
18 Droit civil, v. 1, t. 2, n. 398.
19 Traité de la responsabilité civile en droit français, v. 1, n. 4.
20 Traité , cit., v. 1., n. 431 e s. e 380 e s.
21 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 4, p. 148, n. 53.
22 Da responsabilidade , cit., p. 375, n. 156.
23 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 375, n. 156.
24 José Frederico Marques, Tratado de direito penal, v. 2, p. 212, n. 7.
25 Traité , cit., n. 195, p. 246.
26 Traité , cit., n. 200, p. 249.
27 Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 255, n. 178.
28 Da culpa, cit., p. 181.
29 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., p. 181.
30 Temas de responsabilidade civil, p. 17.
31 Da responsabilidade , cit., t. 2, p. 439-440 e 574, nota 932.
32 Direito civil, cit., v. 4, p. 27.
33 Wilson Melo da Silva, Da responsabilidade civil automobilística, p. 35, n. 8.
34 Culpa aquiliana, p. 176, n. 65.
35 Traité , cit., p. 36.
36 Cunha Gonçalves, Tratado de direito civil, v. 12, t. 2, p. 456 e 563.
37 Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 8, n. 5.
38 Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 8, n. 5.
39 Responsabilidade civil, cit., p. 34.
40 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., p. 10, n. 5.
41 Antunes Varela, A responsabilidade no direito, São Paulo, 1982, p. 10.
42 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 124, n. 67.
43 Antunes Varela, A responsabilidade no direito, p. 11.
44 Derecho civil, v. 1, p. 343, n. 455.
45 Wilson Melo da Silva, Da responsabilidade civil automobilística, cit., p. 37, n. 9.
46 Agostinho Alvim, Da inexecução, cit., p. 237, n. 169.
47 Agostinho Alvim , Da inexecução, cit., p. 238, n. 170.
48 Wilson Melo da Silva, Responsabilidade , cit., p. 93.
49 Breves anotações ao Código Civil brasileiro, v. 1, n. 225.
50 Instituições de direito civil, v. 3, p. 507.
51 Diretrizes gerais sobre o Projeto de Código Civil, in Estudos de filosofia e
ciência do direito, p. 176-177.
52 Savigny , Le droit des obligations, § 82.
53 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 414.
54 Agostinho Alvim , Da inexecução, cit., p. 181.
55 Temas, cit., p. 12.
                              Livro II
 ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

                         Título I
               AÇÃO OU OMISSÃO DO AGENTE

                       Capítulo I
         RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL

   CASOS ESPECIAIS DE RESPONSABILIDADE POR ATO
                      PRÓPRIO

1. Ação ou omissão: infração a um dever

       O elemento objetivo da culpa é o dever violado. Para
Savatier, "culpa é a inexecução de um dever que o agente podia
conhecer e observar" 1. A imputabilidade do agente representa o
elemento subjetivo da culpa.
       Clóvis Beviláqua, ao conceituar a culpa, põe em relevo o seu
elemento objetivo: "Culpa, em sentido lato, é toda violação de um
dever jurídico" 2.
       Para Rabut, "o estudo da jurisprudência não permite dúvida
alguma sobre a existência de um primeiro elemento da culpa: ela
supõe a violação de um dever anterior" 3.
         Segundo Marton4, a responsabilidade é necessariamente uma
reação provocada pela infração a um dever preexistente. A
obrigação preexistente é a verdadeira fonte da responsabilidade, e
deriva, por sua vez, de qualquer fator social capaz de criar normas de
conduta.
         Qual a natureza do dever jurídico cuja violação induz culpa?
Em matéria de culpa contratual, o dever jurídico consiste na
obediência ao avençado. E, na culpa extracontratual, consiste no
cumprimento da lei ou do regulamento. Se a hipótese não estiver
prevista na lei ou no regulamento, haverá ainda o dever
indeterminado de não lesar a ninguém, princípio este que, de resto,
acha-se implícito no art. 186 do Código Civil, que não fala em
violação de "lei", mas usa de uma expressão mais ampla: violar
" direito".
         A violação de um direito, como vimos, mesmo sem alegação
de prejuízo ou comprovação de um dano material emergente, pode,
em certos casos, impor ao transgressor a obrigação de indenizar, a
título de pena privada (art. 416 do CC: hipótese de pena convencional;
nos casos de violação dos chamados direitos da personalidade, como
a vida, a saúde, a honra, a liberdade etc.).
        A exigência de um fato "voluntário" na base do dano exclui
do âmbito da responsabilidade civil os danos causados por forças da
natureza, bem como os praticados em estado de inconsciência, mas
não os praticados por uma criança ou um demente. Essencial é que a
ação ou omissão seja, em abstrato, controlável ou dominável pela
vontade do homem. Fato voluntário equivale a fato controlável ou
dominável pela vontade do homem 5.
        Para Silvio Rodrigues6, a ação ou omissão do agente, que dá
origem à indenização, geralmente decorre da infração de um dever,
que pode ser legal (disparo de arma em local proibido), contratual
(venda de mercadoria defeituosa, no prazo da garantia) e social
(com abuso de direito: denunciação caluniosa).
       O motorista que atropela alguém pode ser responsabilizado
por omissão de socorro, se esta é a causa da morte, ainda que a culpa
pelo evento caiba exclusivamente à vítima, porque tem o dever legal
de socorrê-la. A responsabilidade civil por omissão, entretanto,
ocorre com maior frequência no campo contratual.
       Para que se configure a responsabilidade por omissão é
necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado fato
(de não se omitir) e que se demonstre que, com a sua prática, o dano
poderia ter sido evitado. O dever jurídico de agir (de não se omitir)
pode ser imposto por lei (dever de prestar socorro às vítimas de
acidente imposto a todo condutor de veículo pelo art. 176, I, do
Código de Trânsito Brasileiro) ou resultar de convenção (dever de
guarda, de vigilância, de custódia) e até da criação de alguma
situação especial de perigo.

2. Ato praticado contra a honra da mulher

        A ofensa à honra da mulher reparava-se, no sistema do
Código Civil de 1916, em regra, pelo casamento. Se o ofensor,
porém, não pudesse ou não quisesse casar-se, era obrigado a pagar-
lhe uma soma, a título de dote, arbitrada pelo juiz, segundo a
condição social e o estado civil da ofendida 7. Podia a mulher preferir
não se casar e exigir do ofensor a reparação civil, bem como a sua
punição, em alguns casos, na esfera criminal.
        O art. 1.548 do referido diploma previa quatro situações
distintas em que cabia a fixação de dote por dano presumido, verbis:
        "Art. 1.548. A mulher agravada em sua honra tem direito a
exigir do ofensor, se este não puder ou não quiser reparar o mal pelo
casamento, um dote correspondente à sua própria condição e estado:
        I -- se, virgem e menor, for deflorada;
        II -- se, mulher honesta, for violentada, ou aterrada por
ameaças;
        III -- se for seduzida com promessas de casamento;
        IV -- se for raptada".
        O dote nada mais era do que uma indenização capaz de
compensar prejuízo moral ou material experimentado pela mulher,
ou ambos, conforme entendimento assentado na doutrina. O prejuízo
material seria representado pela perda da virgindade e pela
consequente diminuição ou exclusão da possibilidade de arranjar
novos pretendentes e conseguir marido. O prejuízo moral consistiria
numa insatisfação de natureza afetiva.
        O importante era que a vítima não precisava provar a
existência do dano. Este já era presumido. E a responsabilidade do
ofensor era objetiva, na hipótese consignada no inciso I do referido
art. 1.548, pois, desde que a vítima provasse que era menor e virgem,
surgia para o deflorador a obrigação de indenizar 8.
        O progresso e a mudança nos costumes têm provocado,
contudo, modificações legislativas. No direito penal, alterações
foram efetivadas no capítulo dos crimes contra a honra da mulher,
que não é mais aquela desprotegida e ingênua das década anteriores.
Com efeito, a Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, revogou os
dispositivos concernentes aos crimes de sedução e de rapto, abolindo
a expressão "mulher honesta". No campo do direito civil, a mudança
já ocorreu, não só no direito de família, mas também no capítulo da
responsabilidade civil.
        Com efeito, o Código Civil de 2002 não contém dispositivo
similar ao art. 1.548 do diploma de 1916. Deixou de existir, pois, a
presunção de dano e a responsabilidade objetiva do mencionado
inciso I. Há, agora, a necessidade de prova do prejuízo e da ilicitude
do ato, com base na regra geral que disciplina a responsabilidade
civil.
        Se é verdade que o "tabu" da virgindade está desaparecendo,
as vítimas encontrarão dificuldade para comprovar o dano, pois o
prejuízo indenizável nesses casos é a dificuldade para conseguir
futuro matrimônio! Restam apenas alguns danos de natureza
patrimonial, e eventualmente de natureza moral, como o contágio de
doença (AIDS, por exemplo, ou alguma doença venérea), aborto,
despesas médicas e hospitalares e eventual reparação do dano moral
decorrentes de violência sexual, posse mediante fraude, corrupção
de menores, estupro etc.
3. Calúnia, difamação e injúria


       O Código Penal tipifica a calúnia, a difamação e a injúria
como crimes contra a honra. Dá-se a calúnia, segundo o art. 138 do
estatuto penal, quando se imputa falsamente a alguém fato definido
como crime. Segundo o art. 139, a difamação consiste na imputação
a alguém de fato ofensivo à sua reputação. Ocorre a injúria quando
se ofende a dignidade e o decoro de alguém.
       Calúnia e difamação são crimes afins, pois ferem a honra
objetiva, constituem-se da imputação de fatos e não dispensam a
comunicação a outrem; por outro lado, entretanto, separam-se, já
porque a calúnia requer seja crime o fato imputado, já porque a
difamação prescinde da falsidade 9.
        Dispõe o art. 953 do Código Civil:
        " A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na
reparação do dano que delas resulte ao ofendido.
        Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo
material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização,
de conformidade das circunstâncias do caso".
        Começa o dispositivo dizendo que, no caso de injúria,
difamação ou calúnia, há obrigação de reparar o dano. É do dano
patrimonial que aí se cogita. Pode consistir, por exemplo, em perda
de emprego em virtude de falsa imputação da prática de crimes
infamantes, como furto, apropriação indébita, criando dificuldades
para a obtenção de outra colocação laborativa.
        Como o prejuízo material é de difícil prova, manda o
parágrafo único que, à sua falta, caberá ao juiz fixar,
equitativamente, o valor da indenização, de conformidade com as
circunstâncias do caso. Agostinho Alvim 10, ao tempo do Código Civil
de 1916, em que esta matéria era tratada no parágrafo único do art.
1.547 do aludido diploma, afirmava tratar-se, na hipótese, de dano
presumido.
        A maioria dos doutrinadores já vislumbrava, no referido
dispositivo legal, um caso em que se concedia indenização por dano
      11
moral . Consiste este no sofrimento íntimo, no desgosto e
aborrecimento, na mágoa e tristeza, que não repercutem no
patrimônio da vítima.
        O parágrafo único do mencionado art. 953 concede ao juiz o
poder discricionário de decidir por equidade e de encontrar a medida
adequada a cada caso, ao arbitrar o dano moral. Tal disciplina
mostra-se bem melhor do que a do parágrafo único do art. 1.547 do
Código Civil de 1916, que prefixava o quantum do dano moral com
base no valor da multa prevista no Código Penal para os crimes de
calúnia, difamação e injúria.
        Quando a ofensa à honra era divulgada pela imprensa, regia-
se a reparação pela Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 9-2-1967), que
permitia o arbitramento do dano moral, que é presumido, em até
duzentos salários mínimos, em se tratando de conduta culposa.
        Anteriormente, o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei
n. 4.117, de 27-8-1962) previa, no art. 84, para a reparação do dano
causado por calúnias ou injúrias divulgadas por meio de publicações,
rádio, televisão etc. (portanto, de maior repercussão), indenização
não inferior a cinco nem superior a cem vezes o maior salário
mínimo vigente no País.
        Tal dispositivo foi revogado pelo Decreto-Lei n. 236, de 28 de
fevereiro de 1967, editando-se a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 9-
2-1967), que permitia, como já dito, o arbitramento do dano moral
em até duzentos salários mínimos (arts. 51 e 52). Esse teto era
previsto somente para os casos de calúnia. Para a difamação, o
limite era de cem salários mínimos. E era de cinquenta salários
mínimos para os casos de injúria.
        Contudo, os referidos dispositivos legais não foram
recepcionados pela Constituição Federal de 1988, consoante se tem
decidido12. Toda indenização tarifada representa, hoje, uma
restrição, um limite ao valor da indenização do dano moral,
incompatível com a indenizabilidade irrestrita prevista na Carta
Magna.
        No arbitramento da indenização em reparação do dano moral,
o juiz terá em conta, dizia o art. 53 da Lei de Imprensa, notadamente,
"a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e
repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido", bem
como "a intensidade do dolo ou o grau de culpa do responsável, sua
situação econômica...". Tais critérios passaram a ser aplicados pelos
juízes no julgamento das ações de reparação do dano moral em
geral, mesmo não regidas pela Lei de Imprensa. A emissora,
culpada por ação ou omissão, era considerada responsável solidária
pela calúnia, difamação ou injúria cometida por meio da
radiodifusão13.
        A Constituição Federal de 1988 assegura o direito à
indenização pelo dano material ou moral decorrente de violação de
alguns direitos da personalidade, inclusive o direito à honra em geral,
no inciso X do art. 5º, verbis: "São invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação". E no inciso V do mesmo dispositivo garante "o direito de
resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano
material, moral ou à imagem".
        O Supremo Tribunal Federal, em julgamento histórico
realizado no dia 30 de abril de 2009, pelo voto de 7 de seus ministros,
julgou procedente a ADPF n. 130, decidindo, em consequência, que
a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 9-2-1967) era incompatível com
a Constituição Federal de 1988. Determinou-se a suspensão completa
de seus dispositivos, que conflitavam com a democracia e o Estado
de Direito.
        Depois desse julgamento, os juízes terão de se basear na
própria Constituição e nos Códigos Civil e Penal para julgar ações
penais e de indenização movidas contra os jornalistas e os meios de
comunicação em geral.
        O principal debate, no referido julgamento, girou em torno do
direito de resposta. Para a maioria dos ministros, esse direito está
previsto na Constituição. Além disso, estaria em tramitação no
Congresso Nacional um projeto de lei destinado a regulamentá-lo.
Outros, no entanto, votaram contra a extinção total da referida lei,
argumentando que tal fato acarretaria um vácuo normativo, não
apenas quanto ao direito de resposta, mas também no tocante ao
pedido de explicações, retratação, sigilo de fonte, exceção da
verdade etc.

4. Demanda de pagamento de dívida não vencida ou já paga

        O devedor não pode ser obrigado a pagar a dívida antes do
vencimento, exceto nas hipóteses em que a lei o permite ( v. CC, art.
333). A cobrança antes do vencimento constitui ato ilícito e implica,
segundo dispõe o art. 939 do Código Civil, obrigação do credor de
esperar o tempo que faltava para o vencimento, descontar os juros
correspondentes e pagar em dobro as custas processuais.
        Preceitua, com efeito, o aludido dispositivo:
        " O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida,
fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o
tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros
correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro".
        A cobrança de " dívida já paga", ou de importância " maior do
que a devida", é punida com maior rigor. O art. 940 determina que,
no primeiro caso, deverá devolver ao devedor " o dobro do que
houver cobrado", isto é, perde o montante do crédito e mais outro
tanto. E, no caso de haver pedido mais do que lhe era devido, deverá
devolver " o equivalente do que dele exigir, salvo se houver
prescrição".
        Os tribunais, entretanto, na vigência do Código Civil de 1916,
ao interpretarem os arts. 1.530 e 1.531, correspondentes, ipsis litteris,
aos arts. 939 e 940 do novo diploma, exigiam prova de dolo ou
malícia do credor para aplicar essa pena. Confira-se:
        "A pena do art. 1.531 do Código Civil só cabe quando o autor
pede com malícia aquilo que já tenha recebido ou faz cobrança
excessiva, dolosamente" 14.
        O Supremo Tribunal Federal cristalizou a orientação na
Súmula 159, segundo a qual "a cobrança excessiva, mas de boa-fé,
não dá lugar às sanções do art. 1.531".
        Dispõe o art. 941 do Código Civil:
        " As penas previstas nos arts. 939 e 940 não se aplicarão
quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao
réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter
sofrido".
        Aguiar Dias, referindo-se aos dispositivos do Código Civil de
1916, correspondentes aos arts. 939 e 941 do novo diploma, criticava
a colocação do assunto no título relativo às obrigações, dizendo: "Os
arts. 1.530 a 1.532 do Código Civil estabelecem, embora colocados
em título relativo às obrigações por atos ilícitos, simples formas de
liquidação do dano causado pela cobrança indébita, que,
evidentemente, não precisava ser definida como ato ilícito" 15.
        E aplaudia a orientação jurisprudencial que exigia prova da
malícia do autor para aplicação da pena, mencionando acórdão que
argumentava com o fato de, a julgar contra a orientação dominante,
estarem os tribunais criando entraves ao direito de acionar, pelo
receio que teriam os litigantes de pagar em dobro, no caso de ser
julgado improcedente o pedido.
        Em sua opinião, o art. 1.531 era harmônico com o sistema do
Código Civil brasileiro e não era necessário que o viesse a declarar.
O que fez foi estabelecer indenização especial, previamente
liquidada, para o caso da cobrança indevida. E enfatizava:
"Consideramos que existe uma presunção juris tantum contra o autor
da cobrança, cabendo-lhe demonstrar que o seu erro é escusável,
para que escape ao dever de reparar".
        Na lição de Washington de Barros Monteiro, o disposto no art.
1.531 não se aplicava "sem a prova de má-fé da parte do credor, que
faz a cobrança excessiva". E isso porque "a pena é tão grande e tão
desproporcionada que só mesmo diante de prova inconcussa e
irrefragável do dolo deve ser aplicada" 16.
        Tais considerações valem para o art. 940 do novo Código, que
tem a mesma redação do referido art. 1.531 do codex anterior.
Relembre-se que a pena não pode ser pedida por simples
contestação, mas sim por meio de ação autônoma ou pela via
reconvencional.
        A jurisprudência, no tocante à condição que considerava
necessária à configuração do ilícito, utilizava as mais variadas
expressões, como lembra Yussef Said Cahali 17: dolo, má-fé,
injustificável engano, inadvertência grosseira, culpa grave, malícia
evidente com intuito único de prejudicar, desejo de enriquecimento,
vontade de extorquir, tentativa de locupletação à custa alheia.
        Não se confunde a pena do art. 940 do Código Civil com as
sanções por dolo processual previstas nos arts. 16 a 18 do Código de
Processo Civil. Malgrado resultem, todas, do dolo com que se houve
a parte no processo, a primeira é obrigação imposta pelo direito
material e as últimas resultam do direito processual.
        Com efeito, o art. 940 do Código Civil estabelece uma sanção
civil de direito material ou substantivo, e não de direito formal ou
adjetivo, contra demandantes abusivos. Trata da responsabilidade
civil do demandante por dívida já solvida, punindo o ato ilícito da
cobrança excessiva. Essa responsabilidade civil decorre de infração
de norma de direito privado e objetiva não só garantir o direito do
lesado à segurança, protegendo-o contra exigências descabidas,
como também servir de meio de reparação do dano, prefixando o
seu montante e exonerando o lesado do ônus de provar a ocorrência
da lesão.
        Assim sendo, "não há que se falar em absorção do art. 1.531
do Código Civil [ de 1916, correspondente ao art. 940 do novo Código
Civil] pelos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. Há uma
relação de complementação entre esses artigos, pois eles não se
excluem, mas se completam, tendo por fim fixar a forma de
indenização por perdas e danos" 18.
        Por essa razão, a pena do art. 940 do Código Civil não pode ser
pedida, como já afirmado, por simples contestação, mas sim por
meio de ação autônoma ou pela via reconvencional19.
        Mas é cabível a condenação do litigante de má-fé por perdas
e danos (arts. 16 a 18 do CPC) na própria ação em que aquela se
verificou20, havendo expressiva             corrente   doutrinária    e
jurisprudencial que admite a sua imposição de ofício pelo juiz21,
devendo ser arbitrada desde logo em porcentagem sobre o valor da
causa ou da condenação, para evitar maior protelação com a
remessa da parte ao arbitramento em execução22.

5. Responsabilidade decorrente do abuso do direito


      A doutrina do abuso do direito não exige, para que o agente
seja obrigado a indenizar o dano causado, que venha a infringir
culposamente um dever preexistente. Mesmo agindo dentro do seu
direito, pode, não obstante, em alguns casos, ser responsabilizado.
        Entre os romanos havia um princípio -- nemine laedit qui jure
suo utitur (aquele que age dentro de seu direito a ninguém prejudica)
-- de caráter individualista e que, durante muitos anos, foi utilizado
como justificador dos excessos e abusos de direito. Entretanto, tal
princípio, por se mostrar injusto em certos casos em que era evidente
o animus laedendi, embora não ultrapassasse o agente os limites de
seu direito subjetivo, passou a ser substituído por outros princípios
universalmente aceitos: o nemine laedere e o summum jus, summa
injuria, pois é norma fundamental de toda a sociedade civilizada o
dever de não prejudicar outrem 23.
        Esse dever é limitativo dos direitos subjetivos. Savatier mostra
que a lei admite, em alguns casos, que alguém cause dano a outrem,
sem a obrigação de repará-lo. Mas é preciso que esteja autorizado
por um interesse jurídico-social proeminente. Menciona ele as
hipóteses de legítima defesa, de exercício do direito de concorrência,
do direito de promiscuidade e de vizinhança e do direito de
informação24.
        Em todos esses casos em que a vantagem de um pode
representar dano ou prejuízo para o outro, não haverá a obrigação de
reparação por parte daquele que age dentro dos limites objetivos da
lei. Constituem eles, entretanto, exceções do dever de não prejudicar
a outrem, e, mesmo assim, desde que não ultrapassem os limites da
equidade.
        Prevalece na doutrina, hoje, o entendimento de que o abuso
de direito prescinde da ideia de culpa. Afirma Aguiar Dias: "Vemos,
pois, que o abuso de direito, sob pena de se desfazer em mera
expressão de fantasia, não pode ser assimilado à noção de culpa.
Inócua, ou de fundo simplesmente especulativo, seria a distinção,
uma vez que por invocação aos princípios da culpa se teria a
reparação do dano por ele causado" 25.
        Com sua autoridade, observa Alvino Lima: "O maior prejuízo
social constitui, pois, o critério fixador do ato abusivo de um direito.
Daí se poder concluir que a culpa não reside, no caso do abuso de
direito, causando dano a terceiros, num erro de conduta imputável
moralmente ao agente, mas no exercício de um direito causador de
um dano socialmente mais apreciável. A responsabilidade surge,
justamente, porque a proteção do exercício deste direito é menos útil
socialmente do que a reparação do dano causado pelo titular deste
mesmo direito" 26.
        Por sua vez, Silvio Rodrigues considera que "o abuso de direito
ocorre quando o agente, atuando dentro das prerrogativas que o
ordenamento jurídico lhe concede, deixa de considerar a finalidade
social do direito subjetivo e, ao utilizá-lo desconsideradamente, causa
dano a outrem. Aquele que exorbita no exercício de seu direito,
causando prejuízo a outrem, pratica ato ilícito, ficando obrigado a
reparar. Ele não viola os limites objetivos da lei, mas, embora os
obedeça, desvia-se dos fins sociais a que esta se destina, do espírito
que a norteia" 27.
        Vimos que o abuso de direito encontrava apoio na máxima
neminem laedit qui suo jure utitur e que a jurisprudência combateu o
princípio, criando a teoria do abuso de direito, que gerou normas
legais em vários Códigos.
        O Código Civil brasileiro de 1916 admitiu a ideia do abuso de
direito no art. 160, I, embora não o tenha feito de forma expressa.
Sustentava-se a existência da teoria em nosso direito positivo,
mediante interpretação a contrario sensu do aludido dispositivo. Se ali
estava escrito não constituir ato ilícito o praticado no exercício
regular de um direito reconhecido, é intuitivo que constituía ato ilícito
aquele praticado no exercício irregular ou abusivo de um direito.
        É desta forma que se encontrava fundamento legal para coibir
o exercício anormal do direito em muitas hipóteses. Uma das mais
comuns enfrentadas por nossos tribunais era a reiterada purgação de
mora pelo inquilino, na vigência da Lei n. 4.494/64 (Lei do
Inquilinato) 28.
        Como se pode ver, a teoria do abuso de direito ganhou
autonomia e se aplica a todos os campos do direito, extravasando,
pois, o campo da responsabilidade civil, e gerando consequências
outras que não apenas a obrigação de reparar, pecuniariamente, o
prejuízo experimentado pela vítima 29. E, ainda, que o critério
usualmente adotado é o de que a ilicitude do ato abusivo se
caracteriza sempre que o titular do direito se desvia da finalidade
social para a qual o direito subjetivo foi concedido.
        Daí parecer correta a observação de Silvio Rodrigues, de ter
sido a concepção "de abuso de direito abraçada pelo legislador pátrio
quando, no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, determinou
que na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se
dirige e às exigências do bem comum" 30.
        Sensível a tais considerações, o legislador expressamente
disciplinou o abuso de direito como outra forma de ato ilícito, no atual
Código Civil, nos seguintes termos:
        " Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito
que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".
        Muitos exemplos de atos abusivos, decididos pelos tribunais,
podem ser apontados. Aguiar Dias menciona o citado por Lino de
Morais Leme: "Matar o gado alheio que pasta em meu campo, por
exemplo, é um abuso de direito, porque o direito requer... que eu
respeite o direito alheio de propriedade sobre o gado, pois o direito
existe como regra de coexistência social -- é o conjunto orgânico de
condições de vida e desenvolvimento do indivíduo e da sociedade".
        Menciona, ainda, dentre outros: requerer o credor arresto de
bens que sabia não pertencerem ao devedor; requerer busca e
apreensão sem necessidade; requerer falência de alguém quando as
circunstâncias e as relações entre ele e o requerente não o autorizem;
provocar prejuízos que excedam os incômodos ordinários da
vizinhança etc.31.
        Por sua vez, Silvio Rodrigues menciona outros exemplos:
abusa de seu direito aquele que, para eliminar concorrência, requer a
busca e apreensão, preliminar de queixa-crime, por suposta
contrafação de patente de utilidade; o mandante que revoga a
procuração sem nenhuma outra razão senão a de ser israelita o
mandatário; o proprietário de fontes que, movido por emulação, as
esgota em seu terreno, sem qualquer utilidade para si, mas com
grave prejuízo para seus vizinhos etc.32.
        Dentre as várias fórmulas mencionadas pelos autores,
observa-se que a jurisprudência, em regra, considera como abuso de
direito o ato que constitui o exercício egoístico, anormal do direito,
sem motivos legítimos, com excessos intencionais ou involuntários,
dolosos ou culposos, nocivos a outrem, contrários ao destino
econômico e social do direito em geral, e, por isso, reprovado pela
consciência pública 33.
        Vários dispositivos legais demonstram que no direito brasileiro
há uma reação contra o exercício irregular de direitos subjetivos. O
art. 1.277 do Código Civil, inserido no capítulo do direito de
vizinhança, permite que se reprima o exercício abusivo do direito de
propriedade que perturbe o sossego, a segurança ou a saúde do
vizinho34.
        Também os arts. 939 e 940 do Código Civil estabelecem
sanções ao credor que, abusivamente, demanda o devedor antes do
vencimento da dívida ou por dívida já paga. E os arts. 1.637 e 1.638
igualmente prevêem sanções contra abusos no exercício do poder
familiar, como a suspensão e a perda desse direito.
        O Código de Processo Civil, por sua vez, procura reprimir os
abusos dos contendores, considerando-os litigantes de má-fé quando
não procederem com lealdade e boa-fé e responsabilizando-os pelos
prejuízos causados a outra parte (arts. 14 a 18). Esses preceitos são
aplicáveis ao processo de execução, havendo sanção específica ao
abuso de direito no processo de execução (arts. 574 e 598 do CPC).
       Observa-se, assim, que o instituto do abuso do direito tem
aplicação em quase todos os campos do direito, como instrumento
destinado a reprimir o exercício antissocial dos direitos subjetivos. As
sanções estabelecidas em lei são as mais diversas, podendo implicar
imposição de restrições ao exercício de atividade e até sua cessação,
declaração de ineficácia de negócio jurídico, demolição de obra
construída, obrigação de ressarcimento dos danos, suspensão ou
perda do pátrio poder e outras.

6. Responsabilidade decorrente do rompimento de noivado

        O matrimônio é sempre precedido de uma promessa de
casamento, de um compromisso que duas pessoas de sexo diferente
assumem, reciprocamente.
        Essa promessa era conhecida dos romanos pelo nome de
sponsalia (esponsais), e, além de solene, gerava efeitos. Havia uma
espécie de sinal ou arras esponsalícias, que o noivo perdia, ou até as
pagava em triplo ou em quádruplo, se desmanchasse o noivado
injustificadamente 35.
        Vestígios dessa legislação ainda eram encontrados nas
Ordenações do Reino, que vigoraram no Brasil no período da pré-
codificação. O instituto dos esponsais, entretanto, não foi
regulamentado pelo Código Civil de 1916 e desapareceu de nosso
direito positivo, tornando-se inadmissível a propositura de ação
tendente a compelir o noivo arrependido ao cumprimento da
promessa de casamento36.
        É princípio de ordem pública que qualquer dos noivos tem a
liberdade de se casar ou de se arrepender. O consentimento deve ser
manifestado livremente e ninguém pode ser obrigado a se casar. O
arrependimento, portanto, pode ser manifestado até o instante da
celebração.
        O fato de nosso legislador não ter disciplinado os esponsais
como instituto autônomo demonstra, conforme assinala a doutrina,
que preferiu deixar a responsabilidade civil pelo rompimento da
promessa sujeita à regra geral do ato ilícito37.
        Tendo em vista as futuras e próximas núpcias, os noivos
realizam despesas de diversas ordens: adquirem peças de enxoval,
alugam ou compram imóveis, adiantam pagamentos de bufês, de
enfeites da igreja e do salão de festas, pedem demissão de emprego
etc. O arrependimento do outro acarretará, então, prejuízos ao que
tomou tais providências. Se não houve justo motivo para a mudança
de atitude, o prejudicado terá o direito de obter judicialmente a
reparação do dano38.
        A resistência que alguns opõem a pretensões desta natureza se
funda no argumento de que, a se deferir a indenização reclamada,
estar-se-ia constrangendo, indiretamente, o promitente à execução in
natura da promessa feita, por meio do casamento, como opção
liberatória daqueles danos, o que seria contrário aos princípios que
regem a instituição matrimonial39.
        Não colhe, entretanto, tal argumento, pois a regra geral é a de
que comete ato ilícito quem, agindo de forma contrária ao direito,
causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, ficando, em
consequência, obrigado a repará-lo (CC, arts. 186 e 927).
        Tem sido aplicada, naqueles casos em que a indenização não
foi negada, a regra do art. 186 do Código Civil. Washington de Barros
Monteiro enumera três requisitos para que se reconheça a
responsabilidade: "a) que a promessa de casamento tenha emanado
do próprio arrependido, e não de seus genitores; b) que o mesmo não
ofereça motivo justo para retratar-se, considerando-se como tal,
exemplificativamente, a infidelidade, a mudança de religião ou de
nacionalidade, a ruína econômica, a moléstia grave, a condenação
criminal e o descobrimento de defeito físico oculto durante o
noivado; c) o dano" 40.
        Discute-se a respeito da extensão do dano indenizável em
casos dessa natureza. Considero superada a opinião daqueles que
sustentam que a indenização deve restringir-se exclusivamente às
despesas realmente feitas em virtude do matrimônio futuro41.
        Hoje, predomina o entendimento de que a indenização deve
ser ampla e abranger todos os danos advindos do rompimento
imotivado do compromisso, como os decorrentes de despesas de toda
ordem, de abandono de emprego ou de suspensão de estudos por
determinação do noivo, de aquisição de bens móveis ou imóveis
etc.42.
        A divergência que perdurou durante algum tempo dizia
respeito somente ao dano moral. Entendiam alguns que o dano a ser
reparado era somente o patrimonial, enquanto outros incluíam na
indenização também o dano moral.
        A respeito da primeira corrente, confira-se:
        "Os prejuízos causados à apelada com o imotivado
rompimento do noivado no justo momento em que, já na igreja,
esperava inutilmente a noiva pelo réu, devem mesmo ser pagos por
este, segundo se apurar em execução como decidido está. Consigna-
se que a indenização não é concedida pelo simples rompimento do
noivado, pois não se ignora que ao réu era livre de casar ou não.
Justificam-se os prejuízos sofridos com os gastos feitos para a
realização das núpcias frustradas, o que deve ser levado a débito do
réu, pelo princípio de que quem der causa a dano de outrem deve
repará-lo. (...) O apelante, maior, rompeu o compromisso sem
nenhuma motivação, deixando que a apelada fizesse muitos gastos e
até por imposição sua, dele apelante, deixasse o emprego, porque
neste não se admitiam senão moças solteiras. Há que excluir do
pedido, porém, o alegado prejuízo decorrente da ofensa moral, por
improvados os danos patrimoniais decorrentes do traumatismo
nervoso e é certo que tais danos deveriam ter sido provados na fase
de cognição para que pudessem ser apurados na de execução" 43.
        O julgado mostra uma ultrapassada tendência da
jurisprudência em considerar os danos morais, quando admitidos,
incluídos na indenização por dano material. A reparação por danos
materiais compensaria, por meios indiretos, o dano moral, não se
admitindo a cumulação44.
        Se o arrependimento for imotivado, além de manifestado em
circunstâncias constrangedoras e ofensivas à sua dignidade e respeito
(abandono no altar ou negativa de consentimento no instante da
celebração), o direito à reparação do dano moral parece-nos
irrecusável.
        Edgard de Moura Bittencourt menciona, a propósito, ilustrativo
caso ocorrido em León, Espanha, de um jovem que, ao ser
interrogado se era de sua livre e espontânea vontade receber a noiva
como legítima esposa, disse:
        "-- Bem, para ser franco, não!
        Assim respondendo, retirou-se da Igreja, deixando a noiva
desmaiada e atônita aquela porção de gente da alta sociedade que se
comprimia no templo".
        Comenta, então, Moura Bittencourt: "Essa menina, não resta
dúvida, sofreu o que talvez nenhuma outra noiva terá sofrido: além
da perda do noivo, a suprema injúria de uma humilhação pública. O
noivo não seria punido civilmente pela ruptura da promessa, nem em
nome de princípios jurídicos aplicáveis aos esponsais, mas pela
humilhação, pelo escândalo infligido e pelo dano moral quando se
converte em prejuízos materiais. É direito seu reconsiderar a escolha
da esposa, mas é obrigação fazê-lo de forma discreta, sem ofensa,
nem injúria, e com o mínimo de impiedade. Por agir de modo cruel
e abusivo, por isso e não pelo arrependimento, é que deverá
pagar" 45.
        A propósito, tem a jurisprudência enfatizado o cabimento de
indenização por dano material e moral, cumulativamente, em caso
de ruptura de noivado às vésperas do casamento sem motivo
justificado46.
        O instituto dos esponsais é disciplinado em várias legislações
modernas, havendo algumas que o consideram verdadeiro contrato,
cujo inadimplemento produz a obrigação plena de indenizar (Códigos
Civis alemão e suíço, leis escandinavas e direito anglo-americano).
Outras não o tratam como um contrato, mas atribuem à parte
repudiada uma indenização (Códigos Civis austríaco, espanhol,
holandês, italiano, grego, mexicano, peruano, português,
venezuelano).
       Os Códigos Civis brasileiro, francês e romeno silenciam
completamente a respeito, enquanto outros Códigos, como o
argentino, o chileno, o colombiano e o uruguaio, expressamente
negam-lhe qualquer efeito47.

7. Responsabilidade decorrente da ruptura de concubinato e de união
estável


        A expressão "concubinato" era utilizada, outrora, com o
mesmo significado atual de companheirismo ou união estável: união
prolongada daqueles que, embora mantenham vida marital, não se
acham vinculados por matrimônio válido ou putativo.
        Segundo a doutrina tradicional, consiste o concubinato na
união entre o homem e a mulher, sem casamento. O conceito
generalizado do concubinato, também chamado "união livre", tem
sido, invariavelmente, o de vida prolongada em comum, sob o
mesmo teto, com aparência de casamento.
        Edgard de Moura Bittencourt transcreve a lição de Errazuriz:
        "A expressão concubinato, que em linguagem corrente é
sinônima de união livre, à margem da lei e da moral, tem no campo
jurídico mais amplo conteúdo. Para os efeitos legais, não apenas são
concubinos os que mantêm vida marital sem serem casados, senão
também os que contraíram matrimônio não reconhecido legalmente,
por mais respeitável que seja perante a consciência dos contraentes,
como sucede com o casamento religioso; os que celebrarem
validamente no estrangeiro um matrimônio não reconhecido pelas
leis pátrias, e ainda os que vivem sob um casamento posteriormente
declarado nulo e que não reunia as condições para ser putativo. Os
problemas do concubinato incidem, por conseguinte, em inúmeras
situações, o que contribui para revesti-los da máxima
importância" 48.
        A união livre difere do casamento sobretudo pela liberdade de
descumprir os deveres a este inerentes. Por isso, a doutrina clássica
esclarece que o estado de concubinato pode ser rompido a qualquer
instante, qualquer que seja o tempo de sua duração, sem que ao
concubino abandonado assista direito a indenização pelo simples fato
da ruptura 49.
        Savatier mostra que a união livre significa a deliberação de
rejeitar o vínculo matrimonial, o propósito de não assumir
compromissos recíprocos. Nenhum dos amantes pode queixar-se,
pois, de que o outro se tenha valido dessa liberdade 50.
        Na opinião de Aguiar Dias51, não pode o concubinato, por si
mesmo, fundamentar nenhum direito do amante abandonado. Mas
sustenta, no mesmo passo, que o juiz, diante de um pedido dessa
natureza, deve examinar se as circunstâncias não indicam a
existência de um estado de fato caracterizador de culpa, malícia ou
abuso, o que é, na realidade, muito mais frequente do que se pensa.
        A realidade é que o julgador brasileiro passou a compreender
que a ruptura de longo concubinato, de forma unilateral ou por mútuo
consentimento, acabava criando uma situação extremamente injusta
para um dos concubinos, porque em alguns casos, por exemplo, os
bens amealhados com o esforço comum haviam sido adquiridos
somente em nome do varão.
        Por outro lado, havia conflito entre o regime de bens que
prevalecia em muitos países da Europa, que é o legal da separação, e
o da comunhão de bens, vigorante então entre nós, ficando a mulher
desprovida de qualquer recurso, em benefício de parentes afastados
do marido, em caso de falecimento de imigrantes.
        A posição humana e construtiva do Tribunal de Justiça de São
Paulo acabou estendendo-se aos demais tribunais do País, formando
uma jurisprudência que foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal,
no sentido de que a ruptura de uma ligação more uxorio duradoura
gerava consequências de ordem patrimonial.
        A ideia que norteou a orientação firmada na jurisprudência
foi, indubitavelmente, a de evitar um enriquecimento injusto e sem
causa de um dos concubinos, em detrimento do outro. Esta a
abalizada opinião de Edgard de Moura Bittencourt a respeito do
assunto:
        "... o fundamento exato de toda a construção jurisprudencial
não é, na rigidez dos conceitos, a sociedade de fato ou a prestação de
serviços. O fulcro da decisão, confessada ou omitida, a verdadeira
razão assenta-se na inadmissibilidade do enriquecimento ilícito, pois o
homem que se aproveita do trabalho e da dedicação da mulher não
pode abandoná-la sem indenização, nem seus herdeiros podem
receber a herança sem desconto do que corresponderia ao
ressarcimento. O equilíbrio econômico, que impede o
enriquecimento ilícito, é a principal razão da sentença; a construção
da partilha pela sociedade de fato ou da remuneração de serviços
constituem, em última análise, simples técnica de julgamento" 52.
        O Supremo Tribunal Federal acabou cristalizando a tendência
jurisprudencial na Súmula 380, nestes termos:
        "Comprovada a existência de sociedade de fato entre os
concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do
patrimônio adquirido pelo esforço comum".
        Veio a prevalecer na jurisprudência a corrente mais liberal e
favorável à companheira, que reconhece o seu direito a participar do
patrimônio deixado pelo companheiro, mesmo que não tenha
exercido atividade econômica fora do lar. Assim, assentou o Superior
Tribunal de Justiça:
        "A simples convivência `more uxorio' não confere direito à
partilha de bens, mas à sociedade de fato que dela emerge pelo
esforço comum dos concubinos na construção do patrimônio do
casal. Para a formação de tal sociedade, contudo, não se exige que a
concubina contribua com os rendimentos decorrentes do exercício de
atividade economicamente rentável, bastando a sua colaboração nos
labores domésticos, tais como a administração do lar e a criação e
educação dos filhos, hipóteses em que a sua parte deve ser fixada em
percentual correspondente à sua contribuição. Recurso conhecido e
provido em parte" 53.
        As restrições ao concubinato existentes no Código Civil
brasileiro de 1916, como a proibição de doações ou benefícios
testamentários do homem casado à concubina, ou de sua inclusão
como beneficiária de contrato de seguro de vida, passaram a ser
aplicadas somente aos casos de concubinato adulterino, em que o
homem vivia com a esposa e, concomitantemente, mantinha
concubina. Quando, porém, encontrava-se separado de fato e
estabelecia com a concubina um relacionamento more uxorio, isto é,
de marido e mulher, tais restrições deixavam de ser aplicadas,
passando a ser esta chamada de companheira.
        Também começou a ser utilizada a expressão "concubinato
impuro", em alusão ao adulterino, envolvendo pessoa casada em
ligação amorosa com terceiro, ou aos que mantêm mais de uma
união de fato. "Concubinato puro" ou companheirismo seria a
convivência duradoura, como marido e mulher, sem impedimentos
decorrentes de outra união (casos dos solteiros, viúvos, separados
judicialmente, divorciados ou que tiveram o casamento anulado). A
expressão "concubinato" é hoje reservada para designar o
relacionamento amoroso com infração ao dever de fidelidade.
        O grande passo em favor do companheirismo, no entanto, foi
dado pela atual Constituição Federal, ao proclamar, no art. 226, § 3º:
        "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo
a lei facilitar sua conversão em casamento".
        A primeira regulamentação dessa norma constitucional
adveio com a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que definiu
como "companheiros" o homem e a mulher que mantenham união
comprovada, na qualidade de solteiros, separados judicialmente,
divorciados ou viúvos, por mais de cinco anos, ou com prole
(concubinato puro).
        A Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, alterou esse conceito,
omitindo os requisitos de natureza pessoal, tempo mínimo de
convivência e existência de prole. Preceituava o seu art. 1º que se
considera entidade familiar a convivência duradoura, pública e
contínua, de um homem e de uma mulher, estabelecida com o
objetivo de constituição de família.
        Parece-nos que, em face da regulamentação da união estável,
reconhecida como entidade familiar, conferindo direito à meação e
a alimentos aos companheiros, não mais se justifica o pagamento de
indenização em caso de ruptura da convivência, como se entendia
anteriormente.
        Com efeito, na conformidade do que decidiu o Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro, descabe a condenação do companheiro ao
pagamento de indenização pela prestação de serviços domésticos,
"por inexistência dessa espécie de relação entre pessoas que se
propõem a viver maritalmente mediante mútua assistência, calcados
na `affectio maritalis', que se distingue da `affectio societatis'. Não
pode a mulher reclamar salário ou indenização como pagamento de
`pretium carnis' ou como preço pela posse do seu corpo ou do gozo
sexual que dele tira a pessoa amada, devido à imoralidade que
reveste tal pretensão" 54.
        O Código Civil de 2002 não trouxe grandes novidades no
capítulo dedicado à união estável. Conceituou-a da seguinte forma:
        " Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união
estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência
pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família".
        Assim como a Lei n. 9.278/96, não exigiu tempo mínimo de
duração nem existência de prole.
        No tocante às relações patrimoniais, proclamou, no art. 1.725:
        " Na união estável, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o
regime da comunhão parcial de bens".
        Desse modo, salvo convenção em contrário, comunicam-se,
em regra, os bens que sobrevierem ao casal na constância do
casamento (art. 1.658). Assegurou-se, portanto, à companheira, o
direito à meação dos bens adquiridos durante o período de
convivência.
        O Código Civil distinguiu, também, companheirismo de
concubinato:
        " Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a
mulher, impedidos de casar, constituem concubinato".
        É o que, anteriormente, como foi dito, a doutrina chamava de
"concubinato impuro". A separação de fato não impedirá o
reconhecimento da união estável (art. 1.723, § 1º). Ao inserir, dentre
os deveres dos companheiros, o respeito e a assistência, admitiu o
direito a alimentos, durante a convivência e após a sua ruptura,
direito este já expressamente assegurado no art. 1.694.
        Permanecem válidas, portanto, as considerações feitas sobre
a inadmissibilidade de os companheiros pleitearem indenização por
serviços prestados, em caso de dissolução da união estável, devendo
o relacionamento patrimonial entre eles reger-se pelas normas
atinentes ao regime da comunhão parcial de bens e ao direito a
alimentos.
        Questão que suscitou polêmica, ao tempo do Código Civil de
1916, é a referente à possibilidade de ser promovida a partilha
patrimonial, em caso de existência de uma sociedade de fato,
estando o concubino ainda casado e apenas separado de fato da
legítima esposa. Veio a prevalecer a corrente que a admitia, como se
pode verificar:
        "A sociedade de fato mantida com a concubina rege-se pelo
Direito das Obrigações e não pelo de Família. Inexiste impedimento
a que o homem casado, além da sociedade conjugal, mantenha
outra, de fato ou de direito, com terceiro. Não há cogitar de pretensa
dupla meação. A censurabilidade do adultério não haverá de
conduzir a que se locuplete, com o esforço alheio, exatamente aquele
que o pratica" 55.
        O Código Civil de 2002, como já se afirmou, admite,
expressamente, a constituição de união estável, no caso de a pessoa
casada se achar separada de fato de seu cônjuge (cf. art. 1.723, § 1º).
        A respeito da sociedade de fato entre homossexuais, decidiu o
referido Superior Tribunal de Justiça:
        "Sociedade de fato. Homossexuais. Partilha do bem comum.
        O parceiro tem o direito de receber a metade do patrimônio
adquirido pelo esforço comum, reconhecida a existência de
sociedade de fato com os requisitos previstos no artigo 1.363 do
Código Civil [ de 1916]" 56.
        Ressalte-se que, no dia 5 de maio de 2011, o Supremo
Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADIn) 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) 132, reconheceu a união homoafetiva como
entidade familiar, regida pelas mesmas regras que se aplicam à
união estável dos casais heterossexuais. Proclamou-se, com efeito
vinculante, que o não reconhecimento da união homoafetiva
contraria preceitos fundamentais como igualdade, liberdade (da qual
decorre a autonomia da vontade) e o princípio da dignidade da
pessoa humana, todos da Constituição Federal. A referida Corte
reconheceu, assim, por unanimidade, a união homoafetiva como
entidade familiar, tornando automáticos os direitos que até então
eram obtidos com dificuldades na Justiça.

8. Responsabilidade civil entre cônjuges

        No tocante à indenização em caso de separação judicial com
infração dos deveres conjugais, nada existe em nosso direito, tratado
apenas no direito alienígena. Não estabelece a nossa lei nenhuma
sanção pecuniária contra o causador da separação, por danos
materiais ou morais sofridos pelo cônjuge inocente.
        Não obstante, tem a jurisprudência proclamado que
encontram origem completamente diferente a pensão alimentícia
que o cônjuge culpado deve ao cônjuge inocente e pobre, pensão que
substitui o dever de assistência, e a indenização por danos morais
sofridos pelo cônjuge inocente.
        Caio Mário da Silva Pereira, tratando dos efeitos da ruptura da
sociedade conjugal, afirmou: "Afora os alimentos, que suprem a
perda de assistência direta, poderá ainda ocorrer a indenização por
perdas e danos (dano patrimonial e dano moral), em face do prejuízo
sofrido pelo cônjuge inocente" 57.
        Parece-nos que, se o marido agride a esposa e lhe causa
ferimentos graves, acarretando, inclusive, diminuição de sua
capacidade laborativa, tal conduta, além de constituir causa para a
separação judicial, pode fundamentar ação de indenização de perdas
e danos, com suporte nos arts. 186 e 950 do Código Civil. Da mesma
forma deve caber a indenização, se o dano causado, e provado, for
de natureza moral.
        O que nos parece, contudo, carecer de fundamento legal, no
atual estágio de nossa legislação, é o pedido fundado no só fato da
ruptura conjugal, ainda que por iniciativa do outro cônjuge. Provado,
no entanto, que a separação, provocada por ato injusto do outro
cônjuge, acarretou danos, sejam materiais ou morais, além daqueles
já cobertos pela pensão alimentícia (sustento, cura, vestuário e casa),
a indenização pode ser pleiteada, porque legem habemus: o art. 186
do Código Civil.
        Mário Moacy r Porto comunga desse entendimento,
obtemperando que a "concessão judicial da pensão não tira do
cônjuge abandonado a faculdade de demandar o cônjuge culpado
para obter uma indenização por outro prejuízo que porventura tenha
sofrido ou advindo do comportamento reprovável do outro cônjuge,
de acordo com o disposto no art. 159 do Código Civil" 58.
        Referia-se ao Código Civil de 1916. O dispositivo do novo
diploma correspondente ao mencionado art. 159 é o art. 186.
        Escudado em Oliveira Cruz e na doutrina francesa, sustenta o
eminente jurista de Natal-RN que "a dívida de alimentos de que
cuida o art. 19 da Lei 6.515, de 26-12-77, é, na verdade, uma
indenização por ato ilícito, que se cumpre sob a forma de pensão
alimentar". A pensão "é uma indenização que substitui o benefício do
dever de socorro que a lei edita em relação aos cônjuges, como as
`perdas e danos' são o equivalente da obrigação descumprida" 59.
        Menciona, a seguir, a respeito da ação relativa a outros danos,
que "na França, cuja legislação, a este propósito, muito se aproxima
da nossa, é tranquila a admissão, de longa data, da ação de
responsabilidade civil entre marido e mulher, como procedimento
autônomo ou como pedido adicionado ao pedido de alimentos, em
consequência da cessação do dever de socorro por culpa do cônjuge
demandado. É ponto assente na doutrina e na jurisprudência
francesas que a pensão de alimentos que se impõe ao cônjuge
culpado indeniza, só e só, o prejuízo que resultou da dissolução
anormal e culposa da sociedade conjugal. Se outro prejuízo ocorreu,
ainda que ligado a causas que justificaram a dissolução da sociedade
conjugal ou do próprio casamento, faculta-se ao cônjuge inocente e
duplamente prejudicado demandar o cônjuge culpado com apoio no
art. 1.382 do Código de Napoleão, que corresponde ao art. 159 do
Código Civil brasileiro" 60.
        Aponta, como exemplos, prejuízos materiais ou morais
resultantes de sevícia, de lesão corporal de natureza grave e de
difamação.
        Prossegue o mencionado autor, afirmando que a "ação
fundamenta-se no art. 159 [ hoje, art. 186] do Código Civil e é
independente da ação que visa à dissolução litigiosa da sociedade
conjugal e ao chamado `divórcio-sanção'. As indenizações são,
assim, cumuláveis. Os dois pedidos podem ser formulados em uma
mesma demanda (CPC, art. 292). Nada impede, porém, que a
indenização, com apoio no art. 159 do Código Civil, seja pleiteada
antes ou depois da instauração do processo para a obtenção da
dissolução contenciosa da sociedade conjugal, o divórcio. Na
demanda intentada pelo esposo prejudicado contra o esposo culpado,
com apoio no art. 159 do Código Civil, não é necessário provar ou,
mesmo, alegar que `necessita' do dinheiro da indenização, como na
hipótese prevista no art. 19 da Lei 6.515. A indenização não tem,
absolutamente, caráter alimentar e se baseia nos pressupostos do
direito comum, quanto ao ressarcimento do dano decorrente de um
delito civil" 61.
         Conclui afirmando, com apoio em Ripert: "A pensão a que
alude o art. 19 da Lei do Divórcio repara tão somente o prejuízo que
sofre o cônjuge inocente com a injusta supressão do dever de
socorro. Outros prejuízos que resultarem da separação litigiosa ou do
divórcio poderão ser ressarcidos com apoio nas regras do direito
comum, isto é, na conformidade do art. 159 do Código Civil. Não
ocorre, assim, uma dupla indenização pelo mesmo dano, mas
indenizações diversas de prejuízos diferentes" 62.
         Mário Moacy r Porto sustenta ainda, com razão e com suporte
em Planiol e Ripert, a admissibilidade de ação de indenização do
cônjuge inocente contra o cônjuge culpado, no caso de anulação do
casamento putativo, afirmando: "... no caso de a boa-fé limitar-se a
um dos cônjuges (parágrafo único do art. 221 do CC), afigura-se-nos
fora de dúvida que o cônjuge inocente poderá promover uma ação
de indenização do dano que sofreu contra o cônjuge culpado, com
apoio no art. 159 do Código Civil" 63.
         Também Álvaro Villaça Azevedo entende que, "provado o
prejuízo decorrente do ato ilícito, seja qual for, o reclamo
indenizatório não só de direito, como de justiça, é de satisfazer-se. De
direito, porque o art. 159 de nosso Código Civil [ correspondente ao
art. 186 do novo] possibilita, genericamente, o pagamento de
indenização para cobertura de qualquer dano causado por atuação
ilícita, contratual ou extracontratual; e de justiça, porque quem causa
prejuízo diminui o patrimônio alheio, desfalca-o, com seu
comportamento condenável, daí não poder restar indene de
apenação, repondo essa perda patrimonial ocasionada, de modo
completo e eficaz" 64.
         Por sua vez, Regina Beatriz Tavares da Silva, em síntese
conclusiva, assevera: "A prática de ato ilícito pelo cônjuge, que
descumpre dever conjugal e acarreta dano ao consorte, ensejando a
dissolução culposa da sociedade conjugal, gera a responsabilidade
civil e impõe a reparação dos prejuízos, com o caráter ressarcitório
ou compensatório, consoante o dano seja de ordem material ou
moral. O princípio da reparação civil de danos também se aplica à
`separação-remédio', em face do descumprimento de dever de
assistência do sadio para com o enfermo mental, após a dissolução
da sociedade e do vínculo conjugal. Por ser o casamento um
contrato, embora especial e de Direito de Família, a responsabilidade
civil nas relações conjugais é contratual, de forma que a culpa do
infrator emerge do descumprimento do dever assumido, bastando ao
ofendido demonstrar a infração e os danos oriundos para que se
estabeleça o efeito, que é responsabilidade do faltoso".
        Na demonstração dos danos, aduz, "não olvidamos que, sendo
morais, surgem da própria ofensa, desde que grave e apta a produzi-
los. Porém, os danos indenizáveis na responsabilidade contratual são
aqueles decorrentes direta e imediatamente da inexecução do dever
preestabelecido, de forma que os danos mediatos, que derivam do
rompimento do matrimônio e somente têm ligação indireta com o
descumprimento de dever conjugal, não são reparáveis no Direito
posto" 65.
        O Tribunal de Justiça de São Paulo condenou o marido a
pagar indenização à mulher por tê-la acusado, infundada e
injuriosamente, na demanda de separação judicial, atribuindo-lhe a
prática de adultério, que não restou provada, e causando-lhe dano
moral66.
        Em princípio, animosidades ou desavenças de cunho familiar,
ou mesmo relacionamentos extraconjugais (adultério), que
constituem causas de ruptura da sociedade conjugal, não configuram
circunstâncias ensejadoras de indenização. Já se decidiu, com efeito,
que somente é devida verba ao cônjuge inocente se a violação do
dever de fidelidade extrapolar a normalidade genérica, sob forma de
bis in idem67. Ou, ainda: "Dano moral. Adultério. Indenização
indevida. Contexto que não se apresentou de tal sorte excepcional, ou
gerador de consequências mais pesarosas, a ponto de autorizar a
indenização por dano moral68.
        O Superior Tribunal de Justiça também se pronunciou sobre o
assunto, proclamando:
        "O sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no
divórcio, a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal
pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável
exclusivo pela reparação. Caso em que, diante do comportamento
injurioso do cônjuge varão, a Turma conheceu do especial e deu
provimento ao recurso por ofensa ao art. 159 do Cód. Civil [ de 1916],
para admitir a obrigação de se ressarcirem danos morais" 69.
       A ação de divórcio e a de indenização são independentes. Os
pedidos, contudo, são cumuláveis e podem ser formulados em uma
mesma demanda (CPC, art. 292). Nada impede, porém, que a
indenização, com apoio no art. 186 do Código Civil, seja pleiteada
antes ou depois da instauração do processo para a obtenção da
dissolução contenciosa da sociedade conjugal, e até mesmo em
reconvenção, sendo competente, em qualquer caso, o juízo de
família, e não o cível70.

9. Responsabilidade civil por dano ecológico ou ambiental
9.1. O direito ambiental

        A ação destruidora da natureza agravou-se neste século em
razão do incontido crescimento da população e do progresso
científico e tecnológico, que permitiu ao homem a completa
dominação da terra, das águas e do espaço aéreo. Com suas
conquistas, o homem está destruindo os bens da natureza, que
existem para o seu bem-estar, alegria e saúde; contaminando rios,
lagos, com despejos industriais, contendo resíduos da destilação do
álcool, de plástico, de arsênico, de chumbo ou de outras substâncias
venenosas; devastando florestas; destruindo reservas biológicas;
represando rios, usando energia atômica ou nuclear 71.
        Em razão disso, a saúde pública vem sendo grandemente
sacrificada, ocorrendo uma verdadeira proliferação de doenças
produzidas por agressões aos ecossistemas, como a anencefalia e
leucopenia; intoxicações pelo uso desmedido de agrotóxicos e
mercúrio e pela poluição dos rios, alimentos, campos e cidades.
        O direito não poderia ficar inerte ante essa triste realidade.
Viu-se, assim, o Estado moderno na contingência de preservar o
meio ambiente, para assegurar a sobrevivência das gerações futuras
em condições satisfatórias de alimentação, saúde e bem-estar. Para
tanto, criou-se um direito novo -- o direito ambiental -- destinado ao
estudo dos princípios e regras tendentes a impedir a destruição ou a
degradação dos elementos da natureza 72.
        A palavra "ambiente" indica o lugar, o sítio, o recinto, o
espaço que envolve os seres vivos ou as coisas. A expressão "meio
ambiente", embora redundante (porque a palavra "ambiente" já
inclui a noção de meio), acabou consagrada entre nós. Em sentido
amplo, abrange toda a natureza original e artificial, bem como os
bens culturais correlatos, de molde a possibilitar o seguinte
detalhamento: "meio ambiente natural" (constituído pelo solo, a
água, o ar atmosférico, a flora, a fauna), "meio ambiente cultural"
(integrado pelo patrimônio arqueológico, artístico, histórico,
paisagístico, turístico) e "meio ambiente artificial" (formado pelas
edificações, equipamentos urbanos, comunitários, enfim todos os
assentamentos de reflexos urbanísticos).
        O meio ambiente, elevado à categoria de bem jurídico
essencial à vida, à saúde e à felicidade do homem, é objeto, hoje, de
uma disciplina que já ganha foros de ciência e autonomia: a ecologia
(do grego oikos = casa + logos = estudo). Visa a ecologia, portanto,
considerar e investigar o mundo como "nossa casa", sendo
conhecida, por isso mesmo, como "ciência do habitat", na medida
em que estuda as relações dos seres vivos entre si e deles com o
ambiente 73.
        Há, hoje, no mundo todo uma grande preocupação com a
defesa do meio ambiente, pelos constantes atentados que este vem
sofrendo. O dano ecológico ou ambiental tem causado graves e
sérias lesões às pessoas e às coisas. Como qualquer outro dano, deve
ser reparado por aqueles que o causaram, seja pessoa física ou
jurídica, inclusive a Administração Pública.

9.2. A responsabilidade civil por dano ecológico

           A responsabilidade jurídica por dano ecológico pode ser penal
e civil.
        O Código Penal brasileiro mostrava-se desatualizado para
reprimir os abusos contra o meio ambiente, visto que ao tempo de
sua elaboração não havia, ainda, preocupação com o problema
ecológico. Urgia, portanto, que se reformulasse a legislação
pertinente (Código Penal, Código de Águas, Código Florestal, Código
de Caça, Código de Pesca, Código de Mineração) para que medidas
de caráter preventivo e repressivo fossem estabelecidas no âmbito
penal, capazes de proteger a sanidade do ambiente não só contra os
atos nocivos de pessoas individuais como também de pessoas
responsabilizadas pelos delitos ecológicos.
        A Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que trata dos
crimes ambientais, veio atender a esse reclamo.
        No campo da responsabilidade civil, o diploma básico em
nosso país é a "Lei de Política Nacional do Meio Ambiente" (Lei n.
6.938, de 31-8-1981), cujas principais virtudes estão no fato de ter
consagrado a responsabilidade objetiva do causador do dano e a
proteção não só aos interesses individuais como também aos
supraindividuais (interesses difusos, em razão de agressão ao meio
ambiente em prejuízo de toda a comunidade), conferindo
legitimidade ao Ministério Público para propor ação de
responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio
ambiente.
        Dispõe, com efeito, o § 1º do art. 14 do mencionado diploma:
"Sem obstar à aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o
poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a
indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a
terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e
dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade
civil e criminal por danos causados ao meio ambiente".
        A responsabilidade civil independe, pois, da existência de
culpa e se funda na ideia de que a pessoa que cria o risco deve
reparar os danos advindos de seu empreendimento. Basta, portanto, a
prova da ação ou omissão do réu, do dano e da relação de
causalidade.
        Também se mostra irrelevante, in casu, a demonstração da
legalidade do ato. Em matéria de direito de vizinhança já vem a
jurisprudência, de há muito, proclamando que a licença ou
permissão da autoridade para o exercício de determinada atividade
não autoriza que se causem danos aos vizinhos.
        Às vezes a atividade desempenhada pelo causador do
incômodo é perfeitamente normal e não abusiva, estando até
autorizada por alvará expedido pelo Poder Público. Mesmo assim, se
causar danos aos vizinhos, podem estes pleitear em juízo a redução e
até a cessação do incômodo, se exercida no interesse particular, ou
uma indenização, se preponderante o interesse público.
        Na ação civil pública ambiental não se discute,
necessariamente, a legalidade do ato. É a potencialidade do dano que
o ato possa trazer aos bens e valores naturais e culturais que servirá
de fundamento da sentença 74.
        Assim, "ainda que haja autorização da autoridade
competente, ainda que a emissão esteja dentro dos padrões
estabelecidos pelas normas de segurança, ainda que a indústria tenha
tomado todos os cuidados para evitar o dano, se ele ocorreu em
virtude da atividade do poluidor, há o nexo causal que faz nascer o
dever de indenizar" 75.
        Contudo, decidiu o então Tribunal Federal de Recursos que "a
simples alegação de dano ao meio ambiente não autoriza a
concessão de liminar suspensiva de obras e serviços públicos
prioritários e regularmente aprovados por órgãos técnicos
competentes. A lei torna possível a instauração de inquérito civil,
medida de caráter pré-processual e que se instaura até mesmo
extrajudicialmente" 76.
        A formulação de políticas de proteção ao meio ambiente nos
diversos países gerou o princípio "poluidor-pagador", propagado
pelos diversos setores que se preocupam com a tutela ambiental.
Consiste em impor ao poluidor a responsabilidade pelos danos
causados ao meio ambiente, arcando com as despesas de prevenção,
repressão e reparação da poluição provocada.
        Não se deve entender, no entanto, que tal princípio crie um
direito de poluir, desde que o poluidor se predisponha a indenizar os
danos causados. Na realidade, o seu objetivo primordial deve ser, em
primeiro lugar, o de prevenir o dano, desestimulando a prática de
atos predatórios e prejudiciais ao meio ambiente.
        Dado o "caráter de ordem pública de que goza a proteção do
meio ambiente, institui-se a solidariedade passiva pela reparação do
dano ecológico, o que significa dizer que, por exemplo, em um
distrito industrial onde seja impossível individualizar-se o responsável
pelo dano ambiental, todos serão solidariamente responsáveis. Essa
responsabilidade passiva visa atender ao interesse público de ser
totalmente reparado o prejuízo causado, constituindo-se faculdade do
credor vítima da poluição a escolha de mover o processo contra este
ou aquele devedor, podendo escolher todos ou o que goza de melhor
situação financeira...". "É, sobretudo, o interesse público que faz com
que haja a solidariedade entre os degradadores do ambiente, a fim
de garantir uma real, mais eficaz e mais rápida reparação integral do
dano" 77.
        Não seria lógico, realmente, que o dano ambiental
permanecesse sem reparação quando não se pudesse determinar de
quem efetivamente partiu a emissão que o provocou, especialmente
quando tal fato ocorresse em grandes complexos industriais, com
elevado número de empresas em atividade.
        A solidariedade, como se sabe, não se presume; resulta da lei
ou da vontade das partes (CC, art. 265) . No caso do dano ambiental,
tem sido considerada decorrência lógica da adoção do sistema de
responsabilidade objetiva pela legislação brasileira. Em regra, quem
tem o dever de indenizar é o causador do dano ambiental. Havendo
mais de um causador, todos são solidariamente responsáveis pela
indenização, conforme preceitua o art. 942, caput, do Código Civil.
        Assim já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, em ação
civil pública movida contra diversas empresas poluidoras,
pertencentes ao mesmo polo industrial, que foram responsabilizadas
solidariamente 78.
        Aduza-se que o art. 225, § 3º, da Constituição Federal sujeita
todos os infratores das normas de proteção ambiental, pessoas físicas
ou jurídicas, indistintamente, a "sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados".
        Segundo Nelson Nery Junior, a solidariedade consagrada no
texto do direito positivo brasileiro torna "irrelevante tenha sido
produzido o dano por `causa principal' ou `causas secundárias', ou
ainda, `concausas'. Havendo dano causado por mais de uma pessoa,
todos são solidariamente responsáveis".
        E aduz: "Em se tratando de dano ambiental, a continuidade
delitiva é motivo bastante para a condenação atual da indústria
poluente, não obstante tenha o dano sido provocado também por
algum antecessor no tempo. É nisso que reside a indenização por
responsabilidade objetiva solidária dos danos causados ao meio
ambiente" 79.

9.3. A responsabilidade objetiva do poluidor e as excludentes do
caso fortuito ou da força maior

        A responsabilidade objetiva, como já dito, baseia-se na teoria
do risco. Nela se subsume a ideia do exercício de atividade perigosa
como fundamento da responsabilidade civil. O exercício de atividade
que possa oferecer algum perigo representa, sem dúvida, um risco
que o agente assume de ser obrigado a ressarcir os danos que
venham resultar a terceiros. O princípio da responsabilidade por
culpa é substituído pelo da responsabilidade por risco (socialização
dos riscos). Neste passo, limita-se o campo das exonerações
possíveis, com a absorção do caso fortuito.
        No dizer de Nelson Nery Junior, é irrelevante a demonstração
do caso fortuito ou da força maior como causas excludentes da
responsabilidade civil por dano ecológico. Essa interpretação, afirma,
"é extraída do sentido teleológico da Lei de Política Nacional do
Meio Ambiente, onde o legislador disse menos do que queria dizer ao
estabelecer a responsabilidade objetiva. Segue-se daí que o poluidor
deve assumir integralmente todos os riscos que advêm de sua
atividade, como se isto fora um começo da socialização do risco e de
prejuízo... Mas não só a população deve pagar esse alto preço pela
chegada do progresso. O poluidor tem também a sua parcela de
sacrifício, que é, justamente, a submissão à teoria do risco integral,
subsistindo o dever de indenizar ainda quando o dano seja oriundo de
caso fortuito ou força maior" 80.
        Jorge Alex Nunes Athias entende assistir razão aos que
defendem a responsabilização objetiva sob a modalidade do risco
integral, embora tal modalidade não tenha sido admitida em relação
à Fazenda Pública. Mas, como observa, no caso da Fazenda Pública o
dano é experimentado pelo particular. No caso do dano ambiental,
porém, "a titularidade da indenização, que há de ser a mais completa
possível, repousa na coletividade. Destarte, da mesma forma que a
apropriação do bônus decorrente da atividade potencialmente
causadora de dano ambiental é feita por quem põe em jogo a
atividade, também o ônus que dela venha a decorrer deve ser por ela
arcado, sob modalidade do risco integral" 81.
        Parece-nos, todavia, que tais excludentes devem ser
admitidos, uma vez que não afastam eventual culpa do poluidor, mas
afetam o nexo causal, rompendo-o.

9.4. Os instrumentos de tutela jurisdicional dos interesses difusos

       A Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, disciplinou a ação civil
pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente,
legitimando precipuamente o Ministério Público para propô-la, como
também a Defensoria Pública, as entidades estatais, autárquicas,
paraestatais e as associações que especifica (art. 5º, com a redação
dada pela Lei n. 11.448, de 15-1-2007), sem prejuízo da ação popular
(art. 1º).
        Essas duas ações têm objetivos assemelhados, mas
legitimação de autores diferentes, pois a civil pública pode ser
ajuizada pelo Ministério Público e pelas pessoas jurídicas acima
indicadas, e a popular só pode ser proposta por cidadão eleitor (Lei n.
4.717/65, art. 1º). Ambas têm em comum a defesa dos interesses
difusos da coletividade, e não o amparo do direito individual de seus
autores.
        A Lei n. 7.347/85 é unicamente de caráter processual,
devendo o pedido e a condenação basearem-se em disposição de
alguma lei material da União, do Estado ou do Município que
tipifique a infração ambiental a ser reconhecida e punida
judicialmente, e independentemente de quaisquer penalidades
administrativas ou de ação movida por particular para defesa de seu
direito individual82.
        A criação, na Lei n. 7.347/85, de uma entidade beneficiária
das indenizações (art. 13) visa possibilitar a mobilização e
administração do dinheiro arrecadado à custa dos predadores
condenados em prol da reconstituição do meio ambiente. O Fundo
para Reconstituição de Bens Lesados foi regulamentado pelo Decreto
n. 92.302, de 16 de janeiro de 1986.
        Embora a ação civil pública seja de rito ordinário, admite a
suspensão liminar do ato ou fato impugnado (art. 12), podendo ser
precedida ou acompanhada de medida cautelar nominada ou
inominada, bem como de pedido cominatório para impedir ou
minimizar o dano ecológico, e ainda para preservar os bens de valor
histórico, artístico, estético, turístico e paisagístico (art. 4º) ameaçados
de destruição ou depredação.
        A reparação do dano ambiental pode consistir na indenização
dos prejuízos, reais ou legalmente presumidos, ou na restauração do
que foi poluído, destruído ou degradado. A responsabilização do réu
pode ser repressiva da lesão consumada ou preventiva de uma
consumação iminente.
        Melhor será, sempre, a ação preventiva, visto que há lesões
irreparáveis in specie , como a derrubada ilegal de uma floresta
nativa ou a destruição de um bem histórico, valioso pela sua origem e
autenticidade. Daí por que a lei da ação civil pública admite a
condenação em obrigação de fazer ou de não fazer (Lei n. 7.347/85,
art. 3º). Em qualquer hipótese, a responsabilidade do réu é solidária,
abrangendo todos os que cometeram ou participaram do fato
lesivo83.
        Verifica-se, do que até aqui foi exposto, que existem, no
direito brasileiro, dois instrumentos que servem à tutela jurisdicional
dos interesses difusos: a ação popular (Lei n. 4.717/65) e a ação civil
pública (Lei n. 7.347/85). No que toca à coisa julgada, ambas
possuem a mesma disciplina, tendo a ação civil pública, inclusive,
buscado inspiração na ação popular.
        Preceitua o art. 16 da Lei n. 7.347/85: "A sentença civil fará
coisa julgada `erga omnes', nos limites da competência territorial do
órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá
intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova
prova".
        O mencionado dispositivo prevê as seguintes hipóteses: a) a
ação é julgada procedente, adquirindo autoridade de coisa julgada
erga omnes; b) a ação é julgada improcedente , por ser infundada,
adquirindo também autoridade de coisa julgada erga omnes; c) a
ação é julgada improcedente por deficiência de provas, não
adquirindo autoridade de coisa julgada e permitindo, assim, a
qualquer legitimado, inclusive ao que já a propôs, intentar novamente
a ação, amparado por novas provas84.
        A Constituição Federal de 1988 dedicou um capítulo à
proteção do meio ambiente (art. 225 e §§), proclamando que "todos
têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-
se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e
preservá-lo para as presentes e futuras gerações".
        No § 1º estabeleceu, em seus incisos, medidas para assegurar
a efetividade desse direito. As condutas e atividades consideradas
lesivas ao meio ambiente, segundo dispõe o § 3º, sujeitarão os
infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e
administrativas, independentemente da obrigação de reparar os
danos causados.
        A Floresta Amazônica Brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do
Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira foram
considerados patrimônio nacional. Sua utilização far-se-á, na forma
da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio
ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais (art. 4º).
        No capítulo referente às funções institucionais do Ministério
Público, inseriu-se a de "promover o inquérito civil e a ação pública,
para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e
de outros interesses difusos e coletivos" (art. 129, III).
        A Constituição atual ampliou largamente o objeto da ação
civil pública, ao incluir a "proteção de outros interesses difusos e
coletivos" ao lado da proteção de valores já elencados na Lei n.
7.347/85, possibilitando com tal previsão a defesa de todo e qualquer
interesse difuso e de todo interesse público, de cunho social e
indisponível.

9.5. A reparação do dano ambiental

        A reparação do dano ambiental, como já afirmado, pode
consistir na indenização dos prejuízos, reais ou legalmente
presumidos, ou na restauração do que foi poluído, destruído ou
degradado. A responsabilidade do réu pode ser repressiva da lesão
consumada ou preventiva de sua consumação iminente.
        O dano deve ser certo e atual. Certo, no sentido de que não
pode ser meramente hipotético ou eventual, que pode não vir a
concretizar-se. Atual é o que já existe ou já existiu no momento da
propositura da ação que visa à sua reparação.
        A regra de que o dano deve ser sempre atual não é, porém,
absoluta. Admite-se que seja também, em certos casos, futuro, em
decorrência da alegação de fato novo, direta ou indiretamente
relacionado com as consequências do fato danoso, mas inconfundível
com o dano pelo lucro cessante e com o dano verificado no
momento da liquidação. Pode, assim, ser objeto de reparação um
prejuízo futuro, porém certo no sentido de que seja suscetível de
avaliação na data do ajuizamento da ação de indenização85.
        Na questão do dano ambiental é bastante possível a previsão
de reparação de um dano ainda não inteiramente realizado mas que
fatalmente se produzirá, em decorrência de fatos já consumados e
provados, como nas hipóteses de dano decorrente de atividades
nucleares, danos à saúde e aos rios decorrentes do emprego de
agrotóxicos, danos ao ecossistema de uma região em razão de
vazamento de oleoduto etc.
        Todos os danos aos elementos integrantes do patrimônio
ambiental e cultural, bem como às pessoas (individual, social e
coletivamente consideradas) e ao seu patrimônio, como valores
constitucional e legalmente protegidos, são passíveis de avaliação e
de ressarcimento, perfeitamente enquadráveis tanto na categoria do
dano patrimonial (material ou econômico) como na categoria do
dano não patrimonial (pessoal ou moral), tudo dependendo das
circunstâncias de cada caso concreto, conforme acentua Helita
Barreira Custódio86.
        Aduz a referida civilista que, "para os fins de avaliação de
custos ambientais de ordem natural ou cultural, superada é, nos dias
de hoje, a tradicional classificação civil de `bens ou coisas suscetíveis
do comércio' e `bens ou coisas fora do comércio' (ar, água do mar),
uma vez que estes últimos bens, indispensáveis à vida em geral, são
suscetíveis de avaliação econômica e ressarcimento".
        É de ponderar, ainda, que se devem considerar, na apuração
do prejuízo, o dano emergente e o lucro cessante, a teor do estatuído
no art. 402 do Código Civil. Para o ressarcimento do dano já
consumado e do eventual lucro cessante, condena-se o responsável à
restauração do que foi poluído, destruído ou degradado.
        Darlan R. Bittencourt e Ricardo K. Marcondes, em trabalho a
respeito do tema, apresentaram as seguintes conclusões:
        "1. A responsabilidade é uma posição jurídica consequente,
derivada da relação jurídica anterior, onde a inobservância de uma
obrigação ou a ocorrência de um determinado fato previsto em
norma legal ocasionou lesão a um bem jurídico tutelado, submetendo
o violador (responsável) a deveres decorrentes desta lesão.
        2. Um mesmo fato danoso ao meio ambiente pode ensejar as
três espécies de responsabilização: civil, penal e administrativa, pois
seus fundamentos são distintos e independentes.
        3. O ordenamento jurídico adotou o sistema da
responsabilidade objetiva como técnica de particular importância à
reparação dos danos causados ao meio ambiente, contemplando a
teoria do risco integral.
        4. Todo homem e todo cidadão têm direito a uma qualidade
de vida sadia e um meio ambiente ecologicamente equilibrado, que
deve ser assegurado a todos como garantia constitucional.
        5. O direito ao meio ambiente sadio, pleno e global pode ser
incluído na categoria dos direitos difusos, pois trata-se de um bem
indivisível do qual todos os indivíduos da sociedade desfrutam, sendo
todos e cada um deles legítimos e titulares do interesse incidente,
ainda que, em certas ocasiões, conflitem com interesses de certos
grupos da mesma sociedade.
        6. As reivindicações coletivas, baseadas nos interesses difusos,
devem se mostrar claramente úteis e necessárias para o bem-estar
social e para os objetivos fundamentais esculpidos no art. 3º da Carta
Magna de 1988.
        7. A tutela do meio ambiente expressa-se como direito
fundamental, indivisível, não particularizável individualmente, de
conteúdo econômico-social, conexo a um dever, também
fundamental de todos (Estado e cidadão), de defender e preservar,
econômica e socialmente, o bem jurídico, meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
        8. O nexo causal verifica-se objetivamente e de forma
atenuada. Basta a existência de lesão e do risco preexistente de criá-
la. O risco deve ser considerado condição da existência do dano,
ainda que não se possa mostrar que foi sua causa direta.
         9. São sujeitos responsáveis pela reparação do dano ambiental
todos aqueles que, por conduta ou por força de lei, colocam-se em
posição jurídica potencialmente lesiva à qualidade ambiental,
criando assim risco de produzir tais danos. Todos que assim se
comportarem respondem solidariamente na forma do art. 1.518, in
fine , do CC [ de 1916, correspondente ao art. 942 do novo].
         10. Remanesce a responsabilidade objetiva e solidária do
Estado nas questões ambientais, sem qualquer possibilidade de
excludentes, pois o Poder Público é o sujeito responsável pelo
controle, vigilância, planificação e fiscalização do meio ambiente. A
responsabilidade do Estado por danos ambientais encontra
fundamento no art. 225, § 3º, da CF e não no art. 37, § 6º, da mesma
Carta, pois neste a proteção é de bens individuais, naquele, de direito
difuso insuscetível de desamparo jurídico. O Superior Tribunal de
Justiça, em julgamento realizado em junho de 2007, considerou a
União Federal, por omissão no dever de fiscalizar, solidariamente
responsável pelos danos causados ao meio ambiente, ao longo de
duas décadas, por empresas mineradoras87.
         11. É impensável a prescrição da pretensão reparatória do
dano ambiental, por tratar-se de matéria de ordem pública,
indisponível, de titularidade difusa e para a qual a Carta Política de
1988 prevê proteção perpétua" 88.
         A conclusão de n. 10, malgrado robustecida pela transcrição
da opinião de Rodolfo de Camargo Mancuso no sentido de que
"remanesce a responsabilidade objetiva e solidária do Estado nas
questões ambientais", conflita com as corretas posições de Toshio
Mukai e Nelson Nery Junior. Afirma o primeiro que "a
responsabilidade solidária da administração se dará objetivamente
nas atividades sujeitas à aprovação pelo Poder Público, quando o ato
administrativo for lícito, e subjetivamente, quando for ilícito, quando
houver omissão do poder de polícia; quando de acidentes ecológicos
com causas múltiplas e por fatos da natureza" 89.
         Todavia, o mencionado autor considera a atividade
clandestina, a culpa da vítima e a força maior como fatores que não
ensejam a responsabilização do Estado, visto que está calcada na
teoria do risco administrativo.
         Nelson Nery Junior, por seu turno, afirma que, "por timidez
em se adotar a teoria do risco integral, não se chegou ainda a uma
completa forma de responsabilização estatal nos danos causados ao
meio ambiente" 90.

10. Violação do direito à própria imagem
        O direito à própria imagem integra o rol dos direitos da
personalidade. No sentido comum, imagem é a representação pela
pintura, escultura, fotografia, filme etc. de qualquer objeto e,
inclusive, da pessoa humana, destacando-se, nesta, o interesse
primordial que apresenta o rosto.
        Sobre o direito à própria imagem, não pode ser aceita,
segundo Antônio Chaves91, a definição segundo a qual seria o direito
de impedir que terceiros venham a conhecer a imagem de uma
pessoa, pois não se pode impedir que outrem conheça a nossa
imagem, e sim que a use contra a nossa vontade, nos casos não
expressamente autorizados em lei, agravando-se evidentemente a
lesão ao direito quando tenha havido exploração dolosa, culposa,
aproveitamento pecuniário, e, pior que tudo, desdouro para o titular
da imagem.
        A proteção do direito à imagem resultou de um longo e
paulatino trabalho pretoriano, visto não decorrer de texto expresso. À
falta de melhor esteio, invocava-se o art. 666, X, do Código Civil de
1916, que focalizava, no entanto, antes uma limitação do direito do
pintor e do escultor, em favor do proprietário de retratos ou bustos de
encomenda particular e da própria pessoa representada e seus
sucessores imediatos. Deu-lhe nova redação o art. 49, I, f, da Lei n.
5.988/73, que regulava os direitos autorais.
        Outras vezes, eram mencionados os arts. 82 e 100 da mesma
lei. O primeiro regulava a reprodução de obra fotográfica, e o
segundo, o direito de arena, assegurado à entidade desportiva e ao
atleta que participava de espetáculo desportivo público. Quando a
veiculação de fotografia pela imprensa denegria a imagem,
utilizavam-se, também, de dispositivos do Código Brasileiro de
Telecomunicações (Lei n. 4.117, de 27-8-1962), revogado
parcialmente, quanto aos preceitos relativos à radiodifusão, pela Lei
de Imprensa (Lei n. 5.250, de 9-2-1967) e pela Lei n. 9.472/97, salvo
quanto à matéria penal não tratada nesta lei.
        Aresto do Supremo Tribunal Federal, depois de observar que o
direito à própria imagem emanava das restrições dos arts. 666, X, in
fine , do Código Civil de 1916 e 49, I, f, e 82 da Lei n. 5.988/73,
justamente quando esta lei se referia às limitações aos direitos do
autor, ao fazer depender do titular da imagem o exercício do direito
de reprodução ou divulgação pelo autor da obra, acabou por
proclamar que, "embora parcos os dispositivos legais que se
dediquem ao momentoso tema, a proteção à imagem, como direito
decorrente ou integrante dos direitos essenciais da personalidade, está
firmemente posta em nosso Direito Positivo".
        Na oportunidade, foi confirmada decisão do Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro, no sentido de que a reprodução da imagem
da embargada é emanação da própria pessoa e somente ela poderia
autorizar sua reprodução, ainda que o fotógrafo seja o autor da obra
protegida. E essa autorização não existiu. O referido aresto tem a
seguinte ementa:
       "Direito à imagem. Fotografia. Publicidade comercial.
Indenização. A divulgação da imagem de pessoa, sem o seu
consentimento, para fins de publicidade comercial, implica
locupletamento ilícito à custa de outrem, que impõe a reparação do
dano. Recurso extraordinário não conhecido" 92.
        Na doutrina, destaca-se o trabalho de Walter Moraes93, citado
em voto do Ministro Djaci Falcão94, em que o ilustre professor
pondera que "se a lei conferiu ao sujeito representado um direito de
impedir a disposição de sua imagem é porque ofereceu tutela aos
seus interesses relativos a tal bem, reservou-lhe um direito a ele. Ora,
no plano dos fatos, seria absurda e ilusória a tutela da imagem que ao
mesmo tempo facultasse a estranho dispor dela à revelia do sujeito,
porque, no mais das vezes, a intervenção posterior do retratado
poderia ser tardia e ineficaz; portanto, uma tutela frustrada a priori".
        Esse trabalho pretoriano já se encontrava praticamente
consolidado, quando a Constituição Federal de 1988 veio a afastar
qualquer dúvida que porventura ainda pudesse pairar a respeito da
tutela do direito à própria imagem.
        Com efeito, a referida Constituição declara invioláveis "a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação" (art. 5º, X). E o inciso V do mesmo
dispositivo assegura "o direito de resposta, proporcional ao agravo,
além da indenização por dano material, moral ou à imagem".
        A nova Carta erigiu, assim, expressamente, o direito à própria
imagem à condição de direito individual, conexo ao da vida,
integrando o conjunto dos "direitos à privacidade", juntamente com
o direito à intimidade, à vida privada e à honra.
        Segundo José Afonso da Silva, a "inviolabilidade da imagem
da pessoa consiste na tutela do aspecto físico, como é perceptível
visivelmente, segundo Adriano de Cupis, que acrescenta: `Essa
reserva pessoal, no que tange ao aspecto físico -- que, de resto,
reflete também personalidade moral do indivíduo -- satisfaz uma
exigência espiritual de isolamento, uma necessidade eminentemente
moral'" 95.
        E, a respeito da indenização, aduziu o conceituado
constitucionalista que "a Constituição foi explícita em assegurar, ao
lesado, direito a indenização por dano material ou moral decorrente
da violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem
das pessoas, em suma, do direito à privacidade".
         Via de regra, as decisões judiciais têm determinado que o
quantum da verba indenizatória seja arbitrado na fase de execução,
por perito ligado ao ramo.
         O Código Civil dedicou um capítulo novo aos direitos da
personalidade (arts. 11 a 21), visando à sua salvaguarda, sob
múltiplos aspectos, desde a proteção dispensada ao nome e à imagem
até o direito de se dispor do próprio corpo para fins científicos ou
altruísticos.
         A transmissão da palavra e a divulgação de escritos já eram
protegidas pela Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que
disciplina toda a matéria relativa a direitos autorais. O art. 20 do
Código Civil de 2002, considerando tratar-se de direitos da
personalidade, prescreve que " poderão ser proibidas", a
requerimento do autor " e sem prejuízo da indenização que couber, se
lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se
destinarem a fins comerciais", salvo se autorizadas, ou se necessárias
à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública.
Complementa o parágrafo único que, em se " tratando de morto ou de
ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge,
os ascendentes ou os descendentes".
         O mesmo tratamento é dispensado à exposição ou à utilização
da imagem de uma pessoa, que o art. 5º, X, da Constituição Federal
considera um direito inviolável. A reprodução da imagem é
emanação da própria pessoa e somente esta pode autorizá-la.
         A Carta Magna foi explícita em assegurar, ao lesado, direito a
indenização por dano material ou moral decorrente da violação da
intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Nos
termos do art. 20 do Código Civil, a reprodução de imagem para fins
comerciais, sem autorização do lesado, enseja o direito a
indenização, ainda que não lhe tenha atingido a honra ou a
respeitabilidade 96.
       Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que "o uso de imagem
para fins publicitários, sem autorização, pode caracterizar dano
moral se a exposição é feita de forma vexatória, ridícula ou ofensiva
ao decoro da pessoa retratada. A publicação das fotografias depois
do prazo contratado e a vinculação em encartes publicitários e em
revistas estrangeiras sem autorização não enseja danos morais, mas
danos materiais" 97.
       Por sua vez, proclamou o Tribunal de Justiça de São Paulo que
"a exploração comercial de fotografia, sem autorização do
fotografado, constitui violação do direito à própria imagem, que é
direito da personalidade, e, como tal, configura dano moral
indenizável. Não se presume nunca a autorização tácita, de caráter
gratuito, para uso comercial de fotografia, quando o fotografado não
seja modelo profissional" 98.

11. A AIDS e a responsabilidade civil

        O mundo todo tem-se preocupado com os problemas que a
AIDS vem causando às pessoas. O Brasil figura entre os países
recordistas em número de aidéticos; portanto, as consequências civis
e criminais do contágio e da transmissão da doença ganham, aqui,
relevância.
        Já se proclamou que pratica crime de homicídio o aidético
que, consciente e dolosamente, transmite a doença a outra pessoa,
sabedor que para esse mal inexiste cura.
        De acordo com a teoria subjetiva adotada pelo Código Civil,
só se pode atribuir responsabilidade civil a alguém com base na culpa
em sentido lato, que abrange tanto o dolo como a culpa em sentido
estrito ou aquiliana.
        Assim, a responsabilidade individual, em princípio, exige a
prova do dolo ( animus laedendi) ou da culpa stricto sensu
(negligência, imprudência ou imperícia), sem o que não caberia a
indenização99.
        São bastante comuns, no Brasil, os casos de transmissão da
doença por bancos de sangue, hospitais e laboratórios, especialmente
por fornecerem sangue contaminado para transfusão em hemofílicos
e outras pessoas, e por uso de seringas não descartáveis. Todos
conhecem o drama do jornalista Henfil e de seus irmãos, vítimas
desse tipo de negligência. A responsabilidade, nesse caso, é
profissional, contratual e, portanto, objetiva, isto é, configurável em
face da suficiente relação de causa e efeito entre a pessoa jurídica
responsável e a efetividade dos prejuízos100.
       Não se pode deixar de reconhecer culpa na pessoa que, tendo
consciência de ser portador do vírus, mantém conjunção carnal,
especialmente do tipo anal (mais suscetível de transmissão), sem
tomar as necessárias cautelas, como o uso de preservativo. Sua
culpa, nesse caso, corresponde ao dolo eventual, pois está assumindo,
conscientemente, o risco da transmissão. Se, entretanto, ignora ter
contraído o vírus da doença, nem tem razões para supor que o
contraiu, não se lhe pode atribuir culpa.
       Não se deve olvidar a possibilidade de existir, em certos casos,
culpa concorrente da vítima. Esta tem, também, a obrigação de se
prevenir contra eventual contaminação, em certas circunstâncias.
Quem procura uma prostituta de rua, ou um travesti, tem consciência
de que está correndo um sério risco de contrair a doença. Se não usa
preservativo, sem dúvida concorre para o evento. Em caso de dano,
a indenização será reduzida proporcionalmente ao grau de culpa
concorrente da vítima.
        A reparação do dano abrange o dano emergente e os lucros
cessantes. Compreende, assim, o pagamento de todas as despesas
médico-hospitalares, bem como o que a vítima razoavelmente
deixou de lucrar. A indenização deve cobrir tanto o prejuízo material
como o moral, pois a Constituição Federal de 1988 afastou qualquer
dúvida sobre a possibilidade de se pleitear indenização, também, por
dano moral. Após a morte, a família terá direito a indenização, tanto
material como moral101.
        Diante da independência da responsabilidade civil em face da
responsabilidade penal (CC, art. 935), a ação de indenização pode ser
ajuizada mesmo que não tenha havido condenação por crime de
homicídio, de perigo de contágio de moléstia grave, de perigo para a
vida ou saúde de outrem, ou de algum outro fato típico. Entretanto, a
condenação criminal transitada em julgado faz coisa julgada no
cível, podendo o lesado ou seus sucessores promover, desde logo, a
execução do título executivo judicial que então se formou.
        Aduza-se que os especialistas não têm considerado a AIDS
uma doença venérea, pois, embora sexualmente transmissível, não é
doença que se contrai exclusiva e primacialmente pelo ato sexual.
        É possível ocorrer, ainda, em relação à AIDS, o crime de
omissão de socorro por parte de hospitais e mesmo de órgãos
públicos encarregados de cuidar de aidéticos. Comprovada a omissão
e o agravamento da doença em razão dela, ou mesmo a
contaminação, impõe-se o reconhecimento do dever de indenizar.
        Ainda no tocante aos hospitais e outros órgãos de atendimento
de pessoas doentes, é de lembrar que pode ocorrer, nesses locais,
contaminação culposa de pessoas em decorrência de negligência de
enfermeiros e outros funcionários no uso de seringas não
descartáveis ou por ferirem, com a agulha ou com sangue ou algum
outro instrumento, descuidadamente, alguma outra pessoa. Responde
o hospital pela negligência de seus prepostos.
        Também os cirurgiões-dentistas podem ser responsabilizados
por negligência, se não tiverem o necessário cuidado na assepsia de
seus instrumentos, especialmente os utilizados para anestesia, vindo a
atuar como intermediários na transmissão da doença, de um para
outro cliente.

12. Responsabilidade civil na Internet


12.1. O comércio eletrônico
        Crescem, a cada dia, os negócios celebrados por meio da
Internet. Entretanto, o direito brasileiro não contém nenhuma norma
específica sobre o comércio eletrônico, nem mesmo no Código de
Defesa do Consumidor. Ressalve-se a tramitação no Congresso
Nacional de vários projetos que tratam da regulamentação jurídica
do comércio eletrônico e da assinatura digital, e a edição da Medida
Provisória n. 2.200-2/2001, que confere às assinaturas eletrônicas o
mesmo poder e validade jurídica daquelas lançadas de próprio punho
nos documentos.
        No estágio atual, a obrigação do empresário brasileiro que
dele se vale para vender os seus produtos ou serviços, para com os
consumidores, é a mesma que o referido diploma atribui aos
fornecedores em geral. A transação eletrônica realizada entre
brasileiros está, assim, sujeita aos mesmos princípios e regras
aplicáveis aos demais contratos aqui celebrados.
        No entanto, o contrato de consumo eletrônico internacional
obedece ao disposto no art. 9º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código
Civil, atualmente denominada "Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro" (Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010), que
determina a aplicação, à hipótese, da lei do domicílio do proponente.
Por essa razão, se um brasileiro faz a aquisição de algum produto
oferecido pela Internet por empresa estrangeira, o contrato então
celebrado rege-se pelas leis do país do contratante que fez a oferta ou
proposta.
        Assim, malgrado o Código de Defesa do Consumidor
brasileiro (art. 51, I), por exemplo, considere abusiva e não admita a
validade de cláusula que reduza, por qualquer modo, os direitos do
consumidor (cláusula de não indenizar), o internauta brasileiro pode
ter dado sua adesão a uma proposta de empresa ou comerciante
estrangeiro domiciliado em país cuja legislação admita tal espécie de
cláusula, especialmente quando informada com clareza aos
consumidores. E, nesse caso, não terá o aderente como evitar a
limitação de seu direito.
        Da mesma forma, o comerciante ou industrial brasileiro que
anunciar os seus produtos no comércio virtual deve atentar para as
normas do nosso Código de Defesa do Consumidor, especialmente
quanto aos requisitos da oferta. Podem ser destacadas as que exigem
informações claras e precisas do produto, em português, sobre o
preço, qualidade, garantia, prazos de validade, origem e eventuais
riscos à saúde ou segurança do consumidor (art. 31), e as que se
referem à necessidade de identificação dos fabricantes pelo nome e
endereço (art. 33).
        Se as informações transmitidas são incompletas ou obscuras,
prevalece a condição mais benéfica ao consumidor (CDC, arts. 30 e
47). E, se não forem verdadeiras, configura-se vício de
fornecimento, sendo que a disparidade entre a realidade do produto
ou serviço e as indicações constantes da mensagem publicitária, na
forma dos arts. 18 e 20 do mencionado Código, caracteriza vício de
qualidade.
       Anote-se que essas cautelas devem ser tomadas pelo
anunciante e fornecedor dos produtos e serviços, como único
responsável pelas informações veiculadas, pois o titular do
estabelecimento eletrônico onde é feito o anúncio não responde pela
regularidade deste nos casos em que atua apenas como veículo. Do
mesmo modo não responde o provedor de acesso à Internet, pois os
serviços que presta são apenas instrumentais e não há condições
técnicas de avaliar as informações nem o direito de interceptá-las e
de obstar qualquer mensagem.

12.2. A responsabilidade civil nos meios eletrônicos

        A responsabilidade extracontratual pode derivar de inúmeros
atos ilícitos, sendo de destacar os que dizem respeito à concorrência
desleal, à violação da propriedade intelectual, ao indevido desrespeito
à intimidade, ao envio de mensagens não desejadas e ofensivas da
honra, à divulgação de boatos infamantes, à invasão de caixa postal,
ao envio de vírus etc.
        Identificado o autor, responde ele civilmente pelos prejuízos
causados a terceiros. Especialmente no caso da transmissão ou
retransmissão de vírus, demonstrada a culpa ou dolo do agente e
identificado o computador, presume-se que o proprietário do
equipamento, até prova em contrário, é o responsável pela reparação
dos prejuízos materiais e morais, nos termos do art. 5º, X, da
Constituição Federal.
        É de ponderar, contudo, que muitas mensagens de ordem
pessoal são recebidas e, inocentemente, retransmitidas com vírus,
culminando com a contaminação de uma grande quantidade de
aparelhos. Nessa hipótese, não há falar em responsabilidade civil dos
transmitentes, por inexistir a intenção de causar prejuízo a outrem,
salvo se evidenciada a negligência do usuário.
        Diferente a situação dos provedores, cuja culpa é evidenciada
pelo fato de permitirem que algum vírus passe por seus
computadores e se aloje no equipamento de seu cliente. Ocorrerá, na
hipótese, defeito do serviço, pois o cliente confia que a tecnologia
empregada pelo prestador de serviço possa evitar o ataque ao seu
computador.
        Havendo ofensa à intimidade, à vida privada, à honra e à
imagem das pessoas, podem ser responsabilizados não somente os
autores da ofensa como também os que contribuíram para a sua
divulgação.
        A propósito, preleciona Antonio Jeová Santos que é objetiva a
responsabilidade do provedor, quando se trata da hipótese de
information providers, em que incorpora a página ou o site , pois,
"uma vez que aloja a informação transmitida pelo site ou página,
assume o risco de eventual ataque a direito personalíssimo de
terceiro".
        A responsabilidade é estendida -- prossegue -- "tanto aos
conteúdos próprios como aos conteúdos de terceiros, aqui
estabelecidos como diretos e indiretos, respectivamente. Quando
ocorre o conteúdo próprio ou direto, os provedores são os autores. As
notas ou artigos foram elaborados pelo pessoal da empresa que
administra o provedor. A respeito dos conteúdos de terceiros ou
indiretos, também são responsáveis em forma objetiva, já que antes
de realizar o link a outra página ou site , necessariamente, teve que
ser analisada e estudada. De maneira tal que, ao eleger livremente a
incorporação do link , necessariamente tem que ser responsável por
isso" 102.
       Mais adiante, aduz o mencionado autor: "O provedor, para
tornar mais agradável seu portal e, assim, conseguir maior número
de assinantes, contrata conhecidos profissionais da imprensa que
passam a colaborar no noticiário eletrônico. Difundem notícias,
efetuam comentários, assinam colunas, tal como ocorre em jornais
impressos. São passíveis de ofender pessoas, sujeitando-se à
indenização por dano moral".
       E conclui: "Enquanto não houver lei específica que trate da
matéria, a interpretação que os Tribunais vêm fazendo quanto à
aplicação da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) serve perfeitamente
para a aplicação de casos de ofensa pela Internet praticada por
jornalistas. A notícia é a mesma. Houve mudança apenas do suporte.
O que antes vinha em forma de jornal impresso, agora surge na tela
do computador... É palmar a atuação dos provedores, em tudo
similar à de editores quando oferecem este tipo de serviço. Prestando
informações, atuam como se fossem um diretor de publicações,
entre elas jornais, revistas e periódicos. A responsabilidade prevista
na Lei de Imprensa é a mesma para editores de jornais e estes meios
modernos de informação" 103.
       Ressalva-se a revogação da Lei de Imprensa e a aplicação,
em consequência, nesses casos, do Código Civil.
       Desse modo, aplica-se à hipótese a Súmula 221 do Superior
Tribunal de Justiça, verbis: "São civilmente responsáveis pelo
ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa,
tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de
divulgação".
        No tocante à Internet service providers e ao hosting service
providers, reconhece Antonio Jeová Santos que o assunto encontra-se
inçado de dificuldades. No seu entender, a responsabilidade de quem
explora esses tipos de serviços será sempre subjetiva. No primeiro,
há apenas a entrega de serviço para possibilitar a conexão à Internet,
ao passo que o hosting service providers tem como função abrigar
(hospedagem) sites e páginas, atuando como hospedeiro tecnológico
virtual. Não há interferência no conteúdo que o usuário coloca na
página ou site.
        Para o mencionado doutrinador, a responsabilidade dos
provedores, nesses casos, somente ocorrerá se atuarem com alguma
modalidade de culpa, quando, por exemplo, são informados de que
" a lgum site ou página está veiculando algum fato antijurídico e
infamante e nada fazem para coibir o abuso. A responsabilidade
decorre do fato de que, alertados sobre o fato, preferem manter a
página ou site ofensivo. Se não derem baixa, estarão atuando com
evidente culpa e sua responsabilidade é solidária com o dono da
página ou sítio" 104.
        Em resumo -- acrescenta -- "podemos concluir que às
empresas que exploram a information providers a responsabilidade é
plena pelo que ocorre em seus conteúdos. Com relação aos hosting
providers, serão responsáveis desde que tenham sido notificados do
conteúdo ilícito que estão propagando e houver demora para baixar a
página ou site. As empresas de access providers não terão
responsabilidade porque apenas entregam o ciberespaço aos demais
servidores" 105.
        Já se decidiu que o fato de as obras e as informações
transmitidas pela Internet estarem sob a forma digital não retira delas
a característica de criação humana, passíveis de proteção jurídica,
configurando a verossimilhança do direito alegado, hábil à
antecipação da tutela 106.
        Proclamou-se, ainda, em pedido de abstenção do uso de nome
de domínio na Internet, que este é concedido em função da ordem de
prioridade da formulação do pedido perante a organização
competente para registro, pois os nomes devem ser únicos para que
sejam eficazes o funcionamento da rede e a localização exata dos
seus inúmeros usuários107.

13. Responsabilidade civil por dano atômico

      Alguns acidentes ocorridos em atividades e instalações
nucleares e radioativas vêm preocupando o mundo todo, dadas as
proporções dos danos coletivos que acarretaram, despertando a
atenção dos juristas para os seus efeitos. Dentre esses acidentes de
grande repercussão e de enormes proporções podem ser
mencionados o ocorrido na usina nuclear de Chernoby l, em Kiew, na
antiga União Soviética; o vazamento atômico na usina americana de
Three Miles, nos Estados Unidos; e o acidente ocorrido em Goiânia,
com a cápsula de Césio-137 apropriada por um particular,
considerado o mais grave dos acidentes radiológicos (fora das
instalações) e o de maior extensão acontecido até hoje.
        No Brasil, a preocupação dos ecologistas está voltada
principalmente para as usinas nucleares instaladas no Município de
Angra dos Reis, no Estado do Rio de Janeiro, e em outras
programadas para diversas localidades do País, em razão do risco de
eventual vazamento, com prejuízos incalculáveis para a coletividade.
        A questão primordial consiste em estabelecer a
responsabilidade jurídica do causador do dano. Tal assunto é
magistralmente desenvolvido por Carlos Alberto Bittar, com amparo
em vasta bibliografia 108, em sua obra Responsabilidade civil nas
atividades nucleares, publicada pela Editora Revista dos Tribunais em
1985.
        A atividade nuclear está regulamentada não só por
convenções e tratados internacionais, mas também pelas leis de
nações mais desenvolvidas tecnologicamente, dando origem a um
novo ramo jurídico, o direito nuclear, que consiste, nas palavras de
Guido Soares, no "conjunto de princípios e normas que regem as
atividades relacionadas à utilização de energia nuclear com fins
pacíficos" 109.
        Devido às consequências danosas e aos grandes perigos das
atividades nucleares, as convenções internacionais e as legislações
optaram pela responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco.
        Assim, todas as legislações, com exceção da dos Estados
Unidos da América, adotaram um sistema de responsabilidade de
que toda noção de culpa é "excluída" 110.
        O Brasil, seguindo essa diretriz, promulgou diversos diplomas
legais e regulamentadores da atividade nuclear ou atômica,
merecendo destaque a Lei n. 6.453/77, que estabelece, em seu art. 4º,
a responsabilidade civil do operador de instalação nuclear,
independentemente da existência de culpa, pela reparação de dano
causado por acidente nuclear.
        No caso das usinas instaladas, a empresa exploradora é
responsável pelos danos causados, independentemente de prova de
culpa, a ser produzida pela vítima. Acidentes podem verificar-se em
situações diversas, seja com o vazamento, seja com um
abalroamento, seja com o transporte de material atômico. Em
qualquer caso a responsabilidade é de quem explora a empresa, a
usina ou o transporte 111.
        É preciso lembrar que, no Brasil, é o Estado quem monopoliza
a produção de energia nuclear, autorizando as instalações de usinas
nucleares; fiscalizando suas atividades; controlando a tecnologia e o
pessoal que manipula esse material e que trabalha em suas
instalações; regendo e executando a sua política por meio da
Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN) 112.
        A atual Constituição Federal atribui à União os serviços e
instalações nucleares de qualquer natureza, e estabelece que os danos
nucleares estão subordinados ao princípio da responsabilidade
objetiva (art. 21, XXIII).
        Embora a responsabilidade nuclear se configure mesmo se o
dano for oriundo de caso fortuito e força maior, que não têm o
condão de a elidir, a Lei n. 6.453/77 admite algumas atenuantes, pois:
a) no art. 6º dispõe que, "provado haver o dano resultado
exclusivamente de culpa da vítima, o operador será exonerado,
apenas em relação a ela, da obrigação de indenizar"; b) no art. 7º
prescreve que o operador "somente tem direito de regresso contra
quem admitiu, por contrato escrito, o exercício desse direito, ou
contra pessoa física que, dolosamente, deu causa ao acidente"; c) no
art. 8º admite a exoneração do explorador por fatos excepcionais,
salientando que não responde ele "pela reparação do dano resultante
de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado,
hostilidade, guerra civil, insurreição ou fato de natureza
excepcional" 113.
       Tendo em vista que a irradiação, qualquer que seja a sua
causa, pode provocar danos diretos, como também gerar moléstias
graves cuja ação não será imediata, mas suscetível de ser detectada
com o correr do tempo, Caio Mário da Silva Pereira 114 indaga da
possibilidade de indenização do chamado "dano futuro". Baseado
especialmente na doutrina francesa, afasta a possibilidade de
indenização do "dano futuro hipotético", pois não se compadece com
o dever de reparação a simples "eventualidade". Na etiologia da
responsabilidade civil é indispensável a "certeza" do dano, embora
não se requeira que seja "presente".
       Depois de mencionar que as decisões das Cortes de Justiça dos
Estados Unidos, tendo em vista que é difícil determinar o dano em
nível de "certeza razoável", têm recorrido a dados estatísticos, além
da opinião de técnicos, afirma que, na sua opinião, não se pode
dispensar o elemento causal.
       Em seguida, afirma: "A base estatística é muito falha, pois
que na teoria norte-americana do but for a diferença mínima de um
ou dois por cento reverte a obrigação ressarcitória. O que se
compreende, em termos de responsabilidade atômica, é que haverá
maior elasticidade na investigação da relação de causalidade entre o
dano e o acidente atômico, levadas em consideração circunstâncias
especiais de tempo e distância, a que não pode ser estranho o fator
probabilidade" 115.
        E conclui: "A determinação do dano mobiliza o
desenvolvimento do conceito de `certeza', que obedecerá a critério
mais elástico, como acima referido. O exame de cada caso
permitirá determinar que a certeza do prejuízo não pode deixar de
atentar num critério de razoável probabilidade, uma vez que os
efeitos da radiação atômica, detectados ou não no momento, poderão
positivar-se num futuro mais ou menos remoto, e num raio de ação
mais ou menos extenso" 116.
        A Lei n. 6.453/77, no entanto, restringe o conceito de dano
nuclear àquele que envolva materiais nucleares existentes em
"instalação nuclear", ou dela procedentes ou a ela enviados,
deixando a descoberto de seu rígido e adequado sistema protetivo os
eventos danosos relativos a "instalações radioativas", que em outros
países também se encontram sob a égide da responsabilidade
nuclear.
        Carlos Alberto Bittar 117 lembra que, em razão disso, tais
atividades ficam subordinadas aos princípios e regras da teoria geral
da responsabilidade civil e, quando muito, conforme o caso, aos das
atividades perigosas, se possível o encarte. Por essa razão, "impõe-
se, imediatamente, a formulação de projeto de lei, por parte de
nossos legisladores, tendente a submeter aos efeitos da Lei 6.453, de
17-7-77, os acidentes radiológicos ocorridos fora de instalações
nucleares ou de transporte de substâncias nucleares (estes, já por ela
alcançados), abrangendo-se todas as situações possíveis, inclusive as
decorrentes de desídia no uso, na guarda e na conservação de
materiais nucleares".
        Na sequência, acrescenta que, com isso, "objetivar-se-á a
responsabilidade -- que, no caso de Goiânia, embora solidária,
alcançando todos que contribuíram para o evento, dentro do
correspondente nexo causal, é insuficiente, face às limitações do
direito comum -- decorrendo, assim, o sancionamento e a
consequente indenização ao lesado, da simples constatação da
existência do acidente nuclear, independentemente, portanto, de
prova de culpa (como naquela lei)".
        Sem dúvida que merecem aplauso tais sugestões, pois, com a
uniformidade de solução para as diversas situações, ajustar-se-ão ao
espírito protetivo da legislação especial as atividades desenvolvidas
nas "instalações radioativas", assim consideradas aquelas em que
existam riscos de contaminação pelo grau de perigo que as
substâncias empregadas concentrem, em face do respectivo
espectro.

 CASOS ESPECIAIS DE RESPONSABILIDADE POR ATO OU
                FATO DE TERCEIRO

14. Da presunção de culpa à responsabilidade independentemente de
culpa

       No sistema da responsabilidade subjetiva, deve haver nexo de
causalidade entre o dano indenizável e o ato ilícito praticado pelo
agente. Só responde pelo dano, em princípio, aquele que lhe der
causa. É a responsabilidade por fato próprio, que deflui do art. 186 do
Código Civil. A lei, entretanto, estabelece alguns casos em que o
agente deve suportar as consequências do fato de terceiro. Neste
particular, estabelece o art. 932 do Código Civil:
       " São também responsáveis pela reparação civil:
       I ­ os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua
autoridade e em sua companhia;
       II ­ o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se
acharem nas mesmas condições;
        III ­ o empregador ou comitente, por seus empregados,
serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou
em razão dele ;
        IV ­ os donos de hotéis, hospedarias, casas ou
estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de
educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
        V ­ os que gratuitamente houverem participado nos produtos
do crime, até a concorrente quantia".
        Em complementação, prescreve o art. 933:
        " As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente,
ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos
praticados pelos terceiros ali referidos".
        A responsabilidade por fato de outrem tem causado certa
perplexidade na doutrina e na jurisprudência brasileiras, em face de
haver o Código Civil de 1916, no caso, se desviado das rotas seguras
traçadas por outras legislações.
        Havia, de um lado, a direção indicada pelo mais que
centenário Código Civil da França, que estabelece a presunção juris
tantum de culpa dos indiretamente responsáveis pelos atos ilícitos de
outrem, somente aceitando e admitindo escusa no caso em que
possam provar lhes tenha sido, moral e materialmente, impossível
evitar o evento danoso, não podendo isentar-se da responsabilidade
mediante prova de não culpa.
        De outro lado havia o sistema, cujo expoente é o Código Civil
alemão, para o qual, em matéria de ato ilícito, a responsabilidade
indireta não é tão grave, porque há a possibilidade de o demandado
eximir-se, alegando que empregou diligência para evitar o ocorrido.
        O Código Civil de 1916 afastou-se dos rumos assinalados,
optando pela solução mais conservadora, que adotou no art. 1.523.
Estipulou, assim, que o sujeito passivo da atividade delituosa ou ilícita
devia provar que o responsável indireto concorreu com culpa ou
negligência.
        Originou-se tal anomalia, derrogadora dos princípios comuns,
universais, que regulam a matéria, de uma emenda do Senado
Federal ao projeto primitivo, como diz Clóvis Beviláqua: "Esta prova
deverá incumbir aos responsáveis, por isso que há contra eles
presunção legal de culpa; mas o Código, modificando a redação dos
projetos, impôs o ônus da prova ao prejudicado. Essa inversão é
devida à redação do Senado" 118.
       A balbúrdia que então, de certo modo, estabeleceu-se no
direito brasileiro foi atenuada pela jurisprudência, ao sopro
renovador da boa doutrina, pois na maioria das vezes torna-se difícil
para a vítima provar que houve negligência ou imprudência também
do patrão (culpa in vigilando, in eligendo), e, assim, só podia cobrar a
indenização do empregado, cujo patrimônio nem sempre era
suficiente para responder pela reparação.
       Pontes de Miranda afirmou que o ônus da prova deixado ao
que sofreu o dano constitui a doutrina desejada pelos mais fortes e
afirma que a política social-democrática quer a solução extrema e
oposta: a exclusão da possibilidade de desoneração dos patrões.
Partindo de tais constatações, disse que "a solução tecnicamente
conciliante e justa é a da presunção da culpa, ilidível pela prova de
haver tido todos os cuidados reclamados pelas circunstâncias" 119.
        A jurisprudência foi mais longe, pois há casos em que o dano
pode ocorrer, não obstante aqueles cuidados reclamados pelas
circunstâncias. Entendeu-se que, isso provado, não seria justo deixar
o lesado sem nenhuma reparação. Seria necessário estabelecer uma
presunção juris et de jure de culpa do patrão pelos atos culposos
praticados por seu preposto.
        E foi o que acabou acontecendo, com o advento da Súmula
341 do Supremo Tribunal Federal, que será comentada adiante (n.
17), e referente ao inciso III do art. 1.521 do Código Civil de 1916.
        Em 1927, o Código de Menores (Dec. n. 17.943-A, de 12-10-
1927) expressamente consignou a presunção de culpa dos genitores
pelos atos ilícitos praticados por seus filhos. Suprimiu o requisito -- do
inciso I do art. 1.521 -- de o menor estar sob o poder e em
companhia do pai e reverteu o ônus da prova de culpa. Dispunha o
art. 68, § 4º, do Código de Menores de 1927:
        "São responsáveis pela reparação civil do dano causado pelo
menor os pais ou a pessoa a quem incumbia legalmente a sua
vigilância, salvo se provar que não houve de sua parte culpa ou
negligência".
        A presunção de culpa dos pais era relativa, pois admitia prova
em contrário (presunção juris tantum). O legislador permitiu que o
pai se exonerasse da responsabilidade desde que provasse não ter
havido de sua parte culpa ou negligência. Portanto, não se adotou a
teoria da responsabilidade independentemente de culpa, no caso dos
pais. Preferiu-se solução um tanto tímida, presumindo-se a culpa e
admitindo-se prova em contrário.
        A solução mais avançada e consentânea com os novos rumos
da responsabilidade civil sobreveio somente com o Código Civil de
2002,      que      expressamente       adotou     a     responsabilidade
independentemente de culpa, no caso dos pais, tutores, curadores,
empregadores, donos de hotéis, hospedarias, casas ou
estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de
educação.
        O Código de Defesa do Consumidor já havia adotado a
responsabilidade objetiva, independentemente de culpa, em relação
aos prestadores de serviços em geral.
       Predomina assim, atualmente, o entendimento de que uma
solução verdadeiramente merecedora de chamar-se justa só poderia
achar-se na teoria do risco.
       Com efeito, estaria longe de corresponder ao senso de justiça
a solução por via da qual se permitisse deixar ao lesado o prejuízo
por ele sofrido, simplesmente porque aquele que devia responder
pelo dano conseguiu provar que usou de todos os recursos possíveis
no sentido de evitar o resultado lesivo. Tal solução importaria
transferir à vítima a responsabilidade do prejuízo por ela sofrido em
decorrência de ato de outrem 120.
       A ideia de risco é a que mais se aproxima da realidade. Se o
pai põe filhos no mundo, se o patrão se utiliza do empregado, ambos
correm o risco de que, da atividade daqueles, surja dano para
terceiro. É razoável que, se tal dano advier, por ele respondam
solidariamente com os seus causadores diretos aqueles sob cuja
dependência estes se achavam 121.
       Não será demasia acrescentar que incumbe ao ofendido
provar a culpa do incapaz, do empregado, dos hóspedes e educandos.
A exigência da prova da culpa destes se coloca como antecedente
indeclinável à configuração do dever de indenizar das pessoas
mencionadas no art. 932.

15. A responsabilidade solidária das pessoas designadas no art. 932 do
Código Civil


       A responsabilidade civil é, em princípio, individual, consoante
se vê do art. 942 do Código Civil. Responsável pela reparação do
dano é todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência
ou imprudência, haja causado prejuízo a outrem.
       Há casos, entretanto, em que a pessoa pode responder não
pelo ato próprio, mas pelo ato de terceiro ou pelo fato das coisas ou
animais. Muitas vezes, para que "justiça se faça, é necessário levar
mais longe a indagação, a saber se é possível desbordar da pessoa
causadora do prejuízo e alcançar outra pessoa, à qual o agente esteja
ligado por uma relação jurídica, e, em consequência, possa ela ser
convocada a responder. Aí situa-se a responsabilidade por fato de
outrem ou pelo fato das coisas, ou `responsabilidade indireta' ou
`responsabilidade complexa', que Trabuchi explica, quando a lei
chama alguém a responder pelas consequências de fato alheio, ou
fato danoso provocado por terceiro" 122.
       Pode acontecer, ainda, o concurso de agentes na prática de
um ato ilícito. Tal concurso se dá quando duas ou mais pessoas
praticam o ato ilícito. Surge, então, a solidariedade dos diversos
agentes, assim definida no art. 942, segunda parte, do Código Civil:
" . . . e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão
solidariamente pela reparação".
          E o parágrafo único do aludido dispositivo assim dispõe:
          " São solidariamente responsáveis com os autores os coautores
e as pessoas designadas no art. 932".
          Assim, ocorre a solidariedade não só no caso de concorrer
uma pluralidade de agentes, como também entre as pessoas
designadas no art. 932 do Código Civil: pais e filhos, empregadores e
empregados etc. Em consequência, a vítima pode mover a ação
contra qualquer um ou contra todos os devedores solidários123.
          Com o art. 942 do Código Civil, "o direito positivo brasileiro
instituiu um `nexo causal plúrimo'. Em havendo mais de um agente
causador do dano, não se perquire qual deles deve ser chamado
como responsável direto ou principal. Beneficiando, mais uma vez, a
vítima permite-lhe eleger, dentre os corresponsáveis, aquele de
maior resistência econômica, para suportar o encargo ressarcitório".
A ele, "no jogo dos princípios que disciplinam a teoria da
responsabilidade solidária, é que caberá, usando da ação regressiva
( actio de in rem verso), agir contra os coobrigados, para de cada um
haver, pro rata, a quota proporcional no volume da indenização. Ou,
se for o caso, regredir especificamente contra o causador direto do
dano" 124.

16. Responsabilidade dos pais

         O art. 932, I, considera também responsáveis pela reparação
civil " os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e
em sua companhia". Preferiu-se a expressão " sob sua autoridade " à
"sob seu poder", utilizada pelo Código de 1916.
         A responsabilidade paterna independe de culpa (CC, art. 933).
Está sujeito à reparação do dano, por exemplo, o pai que permite ao
filho menor de 18 anos sair de automóvel. Se o filho, culposamente,
provoca acidente de trânsito, o lesado tem direito de acionar o pai,
para obter a indenização. Da mesma forma, responde pelo
ressarcimento do dano causado pelo filho o pai que não o educa bem
ou não exerce vigilância sobre ele, possibilitando-lhe a prática de
algum delito, como o incêndio, o furto, a lesão corporal e outros.
         Em todos esses casos, comprovado o ato ilícito do menor, dele
decorre, por via de consequência e independentemente de culpa do
pai, a responsabilidade deste.
        Orlando Gomes defende a tese de que, "se a responsabilidade
do pai pressupõe a prática de ato ilícito pelo filho, isto é, ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, é lógico que não há
responsabilidade paterna enquanto o filho não tiver capacidade de
discernimento. Um menor de 4 anos não sabe o que faz. Se a outrem
causa dano, não se pode dizer que agiu culposamente; se não há
culpa, ato ilícito não praticou; se não cometeu ato ilícito, o pai não
responde pela reparação do dano, porque a responsabilidade indireta
supõe a ilicitude no ato de quem causa o prejuízo" 125.
        O ponto de vista do ilustre mestre baiano, entretanto, não tem
sido aceito. Conforme assevera Afrânio Ly ra, "os filhos são, para os
pais, fonte de alegrias e esperanças e são, também, fonte de
preocupações. Quem se dispõe a ter filhos não pode ignorar os
encargos de tal resolução. Assim, pois, em troca da razoável
esperança de alegrias e amparo futuro, é normal contra o risco de
frustrações, desenganos, decepções e desilusões. Portanto, menos
que ao dever de vigilância, impossível de ser observado durante as 24
horas de cada dia, estão os pais jungidos ao risco do que pode
acontecer aos filhos pequenos, ao risco daquilo que estes, na sua
inocência ou inconsciência, possam praticar em prejuízo alheio. A
realidade indica que é muito mais racional e menos complicado
entender que a responsabilidade dos pais pelos danos causados por
seus filhos menores se funda no risco" 126.
        A verdade é que a responsabilidade dos pais não é afastada,
quando inexiste imputabilidade moral em virtude da ausência de
discernimento. Para os subjetivistas, o fundamento está na culpa
direta dos pais, consistente na omissão do dever de vigilância. Para a
teoria objetiva, a responsabilidade, no caso, funda-se na ideia do
risco e da reparação de um prejuízo sofrido pelo lesado
injustamente, estabelecendo o equilíbrio dos patrimônios, atendendo-
se à segurança da vítima, na lição de Alvino Lima 127.
      O Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a
responsabilidade civil do pai, em virtude de seu filho de 4 anos de
idade ter cegado o olho de uma menina com uma pedrada,
conforme acórdão assim ementado:
      " Indenização. Responsabilidade civil. Menor de idade.
Responsabilidade do pai, por presumida culpa in vigilando. Verbas
devidas de despesas de assistência e tratamento, bem como dote por
dano estético deformante" 128.
       Se a responsabilidade paterna é decorrência do dever de
guarda, com mais razão se configura no caso do menor sem
discernimento, porque a obrigação de zelar por ele e de vigiá-lo é
mais rigorosa. Afirma Savatier 129 que é precisamente esse estado
de coisas (desenvolvimento incompleto da inteligência e da vontade)
que, longe de poder desculpar os pais, lhes impõe a vigilância, de
onde a lei terá, por sua conta, uma presunção de periculosidade.
        Assim, nada impede o magistrado de apreciar o ato do menor
inimputável -- ato que ocasionou o dano -- em face das suas
circunstâncias objetivas, externas, para concluir se o ato incriminado
foi normal, regular, coincidente com as regras do direito, ou não.
        Se provado ficar que o ato do menor privado de
discernimento, abstratamente considerado, não violou nenhuma
obrigação preexistente, força é convir que a ação promovida pela
vítima contra o pai do menor inimputável deverá ser prontamente
repelida, pois não se compreenderia que os representantes do menor
incapaz, culpados por presunção legal, continuassem "culpados" pela
prática de um ato que ocasionou um prejuízo mas não vulnerou
nenhuma norma jurídica. A contrario sensu: se o ato praticado pelo
menor absolutamente incapaz foi "objetivamente ilícito", não
importa indagar se o menor é ou não inimputável, pois o pai não
responde pelo filho, mas pela sua própria culpa 130.
        Nesse sentido a jurisprudência:
        "O fato de o agente do ato ilícito ser menor inimputável não
retira seu caráter de ilicitude. Na órbita civil, havendo culpa dos pais
por omissão, estes respondem solidariamente pela reparação do dano
causado pelo filho em detrimento de outrem" 131.
        Malgrado a opinião de Alvino Lima 132 de que a
responsabilidade dos pais é subsidiária, tem prevalecido a corrente
que entende ser solidária, podendo a vítima, em consequência,
mover a ação contra o menor ou contra seus pais, ou contra ambos
(litisconsórcio passivo). Entretanto, segundo o critério adotado pelo
Código Civil de 2002, a responsabilidade do incapaz, esta sim, é
subsidiária e mitigada, pois só responde pelos prejuízos que causar a
terceiros se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de
fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. A indenização, nesse
caso, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário
ao seu sustento o incapaz ou as pessoas que dele dependem (art. 928
e parágrafo único).
        A única hipótese em que poderá haver responsabilidade
solidária do menor de 18 anos com seu pai é se tiver sido
emancipado aos 16 anos de idade. Fora isso, a responsabilidade será
exclusivamente do pai, ou exclusivamente do filho, se aquele não
dispuser de meios suficientes para efetuar o pagamento e este puder
fazê-lo, sem privar-se do necessário (responsabilidade subsidiária e
mitigada, como já dito).
        O art. 942, parágrafo único, do Código Civil não deixa
nenhuma dúvida, pois prescreve:
       " São solidariamente responsáveis com os autores os coautores
e as pessoas designadas no art. 932".
       Além da responsabilidade solidária excepcional entre pai e
filho, pode haver cumulação de responsabilidade paterna com a
responsabilidade de terceiros, como lembra Antonio Junqueira de
Azevedo, citando os seguintes acórdãos:
       "Tendo o menor perdido o globo ocular em razão de disparo
efetuado com arma de pressão, são civilmente responsáveis pela
indenização os pais do menor que disparou a arma e os pais do
menor que emprestou a arma ( RJTJRS, 90:285);
       Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Condenação
criminal de réu menor púbere, motorista do veículo emprestado,
causador do acidente fatal. Indenizatória procedente, reconhecida a
responsabilidade do pai e da empresa emprestadora do veículo
( JTACSP, Saraiva, 74:23)" 133.
       O poder familiar cessa com a maioridade, aos 18 anos, ou
com a emancipação, aos 16. Se o pai emancipa o filho,
voluntariamente, a emancipação produz todos os efeitos naturais do
ato, menos o de isentar o primeiro da responsabilidade solidária pelos
atos ilícitos praticados pelo segundo, consoante proclama a
jurisprudência. Tal não acontece quando a emancipação decorre do
casamento ou das outras causas previstas no art. 5º, parágrafo único,
do Código Civil134.
        Parece-nos defensável a responsabilidade solidária do pai
somente quando se trata de emancipação voluntária, cessando,
porém, totalmente quando deriva do casamento ou das outras causas
previstas no art. 5º, parágrafo único, do Código Civil. Nesse sentido a
lição de Caio Mário da Silva Pereira e de Carvalho Santos. O
primeiro escreveu:
        "Em caso de emancipação do filho, cabe distinguir: se é a
legal, advinda por exemplo do casamento, os pais estão liberados;
mas a emancipação voluntária não os exonera, porque um ato de
vontade não elimina a responsabilidade que provém da lei" 135.
        E o segundo assim se manifestou:
        "É preciso distinguir: na emancipação tácita, determinada
pelo casamento, cessa a responsabilidade dos pais. Porque, se se trata
de filho, torna-se ele próprio chefe de família; se é mulher, pelo
casamento passa à autoridade marital. Se, porém, a emancipação é
expressa, outra é a consequência. Pois a emancipação de um menor
que se revela indigno da concessão que lhe foi outorgada é, no fim de
contas, um ato inconsiderado e aos pais não se pode reconhecer o
direito de exonerar-se por essa forma, da responsabilidade que a lei
lhes impõe" 136.
        O simples afastamento do filho da casa paterna por si só não
elide a responsabilidade dos pais. "O pai não pode beneficiar-se com
o afastamento do filho se decorrer o mesmo, precisamente, do
descumprimento do pátrio poder de ter o menor em sua companhia e
guarda, dirigindo-lhe a criação e a educação" 137. Ou, conforme
afirma Orlando Gomes138, o pai não deixa de responder pelo filho
menor, mesmo que este, com o seu consentimento, esteja em lugar
distante".
        Entretanto, se sob a guarda e em companhia da mãe se
encontra o filho, por força de separação judicial, responde esta, e
não o pai. Confira-se:
        "Indenização. Responsabilidade civil. Acidente de trânsito.
Veículo dirigido por menor. Ilegitimidade passiva do pai que não tem
poderes de vigilância sobre ele, por deferida a guarda à própria mãe.
Hipótese em que não se há de falar em culpa in vigilando. Exclusão
do pai. Recurso provido para esse fim" 139.
        Considerando-se que ambos os pais exercem o poder familiar,
pode-se afirmar, pois, que a presunção de responsabilidade dos pais
resulta antes da guarda que do poder familiar. E que a falta daquela
pode levar à exclusão da responsabilidade.
        Quando o titular da guarda ou o responsável pelo menor é
terceiro, a ilegitimidade passiva do pai para ser demandado não pode
deixar de ser reconhecida.
        O Supremo Tribunal Federal já decidiu que "responde
solidariamente pelo dano causado por menor a pessoa que, não sendo
seu pai, mãe, tutor, tem, como encarregada de sua guarda, a
responsabilidade da vigilância, direção ou educação dele ou,
voluntariamente, o traz em seu poder ou companhia" 140.
        Quando o menor é empregado ou preposto de outrem, a
responsabilidade será do patrão141. Nesse sentido a jurisprudência:
        "O pai não responde por dano causado por filho menor que
trabalha para outrem" 142;
        "Menor.       Ato     ilícito. Responsabilidade     do     pai.
Inadmissibilidade. Prática enquanto se encontrava sob a
responsabilidade do patrão"   143  .
        "O pai responde pelos danos causados pelos filhos menores
somente enquanto estiverem sob sua vigilância. Assim, se o menor,
durante o horário de trabalho, apodera-se de veículo de terceiro que
se encontrava para conserto e vem a colidi-lo contra poste de
iluminação, causando prejuízos de elevada monta, cabe ao
empregador a responsabilidade pela reparação" 144.
        Se o filho está internado em estabelecimento de ensino, vigora
a responsabilidade do educandário, por força do disposto no art. 932,
IV, do Código Civil145.
         Tendo em vista que, na adoção, o poder familiar e,
consequentemente, a guarda se transferem do pai natural para o
adotivo (CC, art. 1.626), a responsabilidade se desloca para o
adotante.
         Finalmente, deve ser lembrado, como adverte Aguiar Dias,
"que a responsabilidade dos pais só ocorre em consequência de ato
ilícito de filho menor. O pai não responde, a esse título, por nenhuma
obrigação do filho maior, ainda que viva em sua companhia (ac. do
Tribunal de Apelação do Distrito Federal, em 16-10-42, no Diário da
Justiça de 20-1-43). O mesmo não se pode dizer com relação ao
filho maior, mas alienado mental. É claro que a responsabilidade do
pai, nesse caso, não pode ser fundada no art. 932, n. I, mas sim no
art. 186, pois decorre de omissão culposa na vigilância de pessoa
privada de discernimento, não a fazendo internar ou não obstando ao
ato danoso" 146.

17. Responsabilidade dos tutores e curadores

        Falecendo os pais, sendo julgados ausentes ou decaindo do
poder familiar, os filhos menores são postos em tutela (CC, art.
1.728).
        Estão sujeitos à curatela: os que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os
atos da vida civil; os que, por outra causa duradoura, não puderem
exprimir a sua vontade; os deficientes mentais, os ébrios habituais e
os viciados em tóxicos; os excepcionais sem completo
desenvolvimento mental; os pródigos; o nascituro e o enfermo ou
portador de deficiência física (CC, arts. 1.767 e 1.779).
        O tutor, depois de nomeado, passa a ser o representante legal
do incapaz menor. Por sua vez, o curador representa o incapaz
maior.
        Segundo a noção, já enunciada, da responsabilidade objetiva
das pessoas mencionadas no art. 932, a situação dos tutores e
curadores é idêntica à dos pais: respondem pelos pupilos e
curatelados nas mesmas condições em que os pais respondem pelos
filhos menores.
        Com efeito, dispõe o art. 933 do Código Civil, retrotranscrito,
que os pais, tutores, curadores, empregadores, donos de hotéis e de
escolas, " ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos
atos praticados pelos terceiros ali referidos". O referido dispositivo
criou, assim, uma responsabilidade objetiva, independentemente da
ideia de culpa.
       Durante a vigência do Código Civil de 1916, só a situação dos
empregadores era assim considerada, em face da Súmula 341 do
Supremo Tribunal Federal. O novo critério torna prejudicadas as
considerações feitas por doutrinadores ao tempo do Código Civil de
1916, de que o juiz, ao analisar a hipótese de dano causado por
menor sob tutela, ou por amental, deveria ser muito mais benigno no
exame da ausência de culpa do tutor e do curador do que em relação
ao pai, cumprindo-lhe exonerar aqueles cada vez que não houvesse
manifesta negligência de sua parte.
       Argumentava-se que não só a responsabilidade do tutor pelo
ato danoso do pupilo, como também a do curador, pelo ato do
curatelado, não deviam ser examinadas com o mesmo rigor com
que se encarava a responsabilidade do pai pelo ato praticado pelo
filho menor, visto que a tutela e a curatela representam um ônus, um
munus publicum imposto ao tutor e ao curador, que muitas vezes não
são sequer remunerados. Nem se pode mais aceitar com menor
rigor a escusa do tutor fundada em defeito de educação anterior do
menor.
       Com maior intensidade se revelará, sem dúvida, a
responsabilidade do curador, quando não tomar providências para
internar o interdito em estabelecimento adequado, sendo evidente a
necessidade de tal medida. Cessa, entretanto, a sua responsabilidade,
providenciada a internação, transferida que fica a quem o interdito
tenha sido confiado. Confira-se:
       "A clínica psiquiátrica que recebe o amental em seu
estabelecimento, mediante remuneração, não elide sua evidente
culpa in vigilando pelos danos causados por ele a terceiros dentro ou
fora de seu estabelecimento. É irrelevante contrato assinado entre a
clínica e o curador liberando-a de qualquer responsabilidade por
possíveis atos do internado, em caso de fuga, uma vez que a
delegação de vigilância do demente transfere a responsabilidade por
seus atos se feita a estabelecimento específico, mediante paga" 147.

18. Responsabilidade dos empregadores ou comitentes pelos atos dos
empregados, serviçais e prepostos


18.1. Conceito de empregado, serviçal e preposto

      O art. 932, III, do Código Civil estabelece que o empregador
ou comitente responde pelos atos dos empregados, serviçais ou
prepostos, praticados no exercício do trabalho que lhes competir, ou
em razão dele.
        Consoante a lição de Antônio Chaves, "essa modalidade de
responsabilidade complexa não compreende todas as categorias de
prestação de serviços, mas unicamente as que se caracterizam pelo
vínculo de preposição. Doméstico, empregado ou serviçal é a pessoa
que executa um serviço, trabalho ou função, sob as ordens de uma
outra pessoa, de sua família, ou ainda relativa aos cuidados interiores
do lar. Preposto é aquele que está sob a vinculação de um contrato de
preposição, isto é, um contrato em virtude do qual certas pessoas
exercem, sob a autoridade de outrem, certas funções subordinadas,
no seu interesse e sob suas ordens e instruções, e que têm o dever de
fiscalizá-la e vigiá-la, para que proceda com a devida segurança, de
modo a não causar dano a terceiros".
        E prossegue: "Seja ou não preposto salariado, tenha sido sua
escolha feita pelo próprio patrão, ou por outro preposto, o que
importa é que o ato ilícito do empregado tenha sido executado ou
praticado no exercício do trabalho subordinado, caso em que o patrão
responderá em regra, mesmo que não tenha ordenado ou até mesmo
proibido o ato. Não responde pelos atos dos empregados em greve,
nem pelos que pratiquem fora das funções" 148.
       Na fixação da exata noção do que seja a condição de
empregado, serviçal ou preposto, a doutrina destaca a subordinação
hierárquica, explicada como a condição de dependência, isto é, a
situação daquele que recebe ordens, sob poder ou direção de outrem,
independentemente de ser ou não assalariado149.
       Requisito essencial, portanto, entre preponente e preposto é o
vínculo de subordinação. A jurisprudência francesa caracteriza o
vínculo de preposição como uma relação de subordinação,
conceituando o comitente como aquele que tem o direito de dar
ordens e instruções ao preposto. Preposto é, então, o indivíduo que
trabalha sob a direção alheia, sem ter independência alguma nas
funções que lhe foram confiadas.
       Não basta, porém, o laço de subordinação para que haja
preposição. Ainda é preciso que a atividade do preposto seja em
proveito do comitente.
       O vínculo de preposição há, pois, de ser entendido como
"relação funcional", sendo "preposto todo indivíduo que pratica atos
materiais por conta e sob a direção de outra pessoa" 150.
       Desde "que alguém execute serviços por ordem e sob a
direção de outrem, em favor de quem reverte o benefício
econômico desse trabalho, caracterizada está a relação de
subordinação ou preposição. Na obra autônoma, a exemplo da
empreitada, falta esse vínculo, porque o trabalho é executado por
ordem e sob a direção do empreiteiro, que afinal vem a ser o
verdadeiro beneficiário econômico, embora a utilidade venha a ser
usufruída por outrem. O estado de subordinação ou preposição não
exige necessariamente a presença de um contrato típico do trabalho.
Comissário será tanto o mandatário quanto quem se incumbe de,
gratuita ou onerosamente, prestar serviço ou comissão. Verifica-se,
no fundo, que o nexo de preposição põe o assento no preponente, por
ser ele o beneficiário econômico, de modo a justificar sua
responsabilidade pelo dano causado a outrem" 151.

18.2. Responsabilidade presumida, "juris et de jure"

        A Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal tem a seguinte
redação:
        "É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo
do empregado ou preposto".
        Tal presunção, segundo Wilson Melo da Silva, desde a
vigência do Código Civil de 1916, era juris et de jure , uma vez que,
provada a culpa do preposto, estaria, ipso facto, fixada a
responsabilidade civil do preponente. Firmada a culpabilidade do
preposto na efetivação dos injustificados danos, não assistiria defesa
ao preponente capaz de afastar de si a responsabilidade que, para ele,
defluiria do só fato delitual do preposto.
        Quando alguém fica obrigado, ope legis, a reparar danos
ocasionados por terceiros que não se encontrem sob sua guarda e
vigilância -- prossegue o mencionado autor --, o fato só se poderia
explicar em virtude de uma responsabilidade objetiva, e nunca
subjetiva 152.
        A ideia de risco é a que mais se aproxima da realidade. Se o
pai põe filhos no mundo, se o patrão se utiliza do empregado, ambos
correm o risco de que, da atividade daqueles, surja dano para
terceiro. É razoável que, se tal dano advier, por ele respondam
solidariamente com os seus causadores diretos aqueles sob cuja
dependência estes se achavam ( v . item 14, nota 131, retro).
        Procedente, sob esse aspecto, a crítica que se faz à redação da
Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal, pois o que deve ser
presumida é a responsabilidade e não a culpa do patrão ou comitente.
        Lembra, com efeito, Antonio Lindbergh C. Montenegro que
um "dos campos onde o emprego da teoria subjetiva (culpa in
vigilando e culpa in eligendo) tem recebido mais críticas é no da
responsabilidade do empregador. Chega-se a tachar de ridícula a
existência de um dever de fiscalização e de escolha que se exige do
patrão, no mundo de hoje, quando em face das grandes organizações
que proliferam nos centros urbanos ele sequer conhece dez por cento
de seus empregados. Mais prático é explicar a responsabilidade do
empregador através da teoria objetiva, através do princípio do risco
proveito ou mesmo do risco da empresa".
        Na verdade, prossegue, "em face da organização moderna do
trabalho, com a transformação da economia de base patriarcal e
artesanal em linha industrial, a figura do patrão se torna cada vez
mais anônima, em relação ao controle da atividade do preposto. De
par disso, como nota Bonvicini, a própria especialização do trabalho
conduz a uma autonomia executiva no âmbito da diretriz
empresarial. Isso sem falar na diminuição, cada vez maior, do poder
de escolha e conservação dos empregados que se atribui ao
empregador, em face das leis trabalhistas" 153.
        Consoante anota Wilson Melo da Silva, a "jurisprudência,
inclusive a do Supremo Tribunal Federal, com uma certa reiteração,
tem conceituado a presunção de culpa que pesa sobre o patrão, amo
ou comitente, pelo ilícito perpetrado por seu preposto no exercício de
suas funções ou por ocasião delas, como sendo uma presunção, não
mais apenas `legis tantum', mas uma verdadeira presunção `legis et
de lege', irrefragável, equipolente, por isso mesmo, à própria
responsabilidade objetiva" 154.
        Também Arnoldo Wald lembra que a "atitude dos nossos
tribunais é de fato no sentido de não admitir a prova de que não
houve culpa do patrão, uma vez provada a do preposto. A alegada
presunção `juris tantum' se transforma assim numa presunção `juris
et de jure', já que o patrão não se pode exonerar de sua
responsabilidade alegando que escolheu preposto devidamente
habilitado para o exercício da função" 155.
        Tais considerações valem, hoje, como reminiscências
históricas, pois o Código Civil de 2002, como já se afirmou,
consagrou a responsabilidade objetiva, independentemente da ideia
de culpa, dos empregadores e comitentes pelos atos de seus
empregados, serviçais e prepostos (art. 933), afastando qualquer
dúvida que ainda pudesse existir sobre o assunto e tornando
prejudicada a referida Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal,
que se referia ainda à "culpa presumida" dos referidos responsáveis.
        Resta ao empregador somente a comprovação de que o
causador do dano não é seu empregado ou preposto, ou que o dano
não foi causado no exercício do trabalho que lhe competia, ou em
razão dele.
        Quando o art. 933 do Código Civil enuncia que os
empregadores, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão
pelos atos praticados pelos seus empregados, serviçais e prepostos,
está se referindo aos atos ilícitos, aos atos culposos em sentido lato,
compreendendo a culpa e o dolo do empregado. Havendo dolo ou
culpa stricto sensu do empregado na causação do dano, presume-se,
ipso facto e de forma irrefragável, a responsabilidade (e não a culpa,
por se tratar de responsabilidade objetiva) do empregador.

18.3. Requisitos para a configuração da responsabilidade do
empregador ou comitente

        Para que haja responsabilidade do empregador por ato do
preposto, é necessário que concorram três requisitos, cuja prova
incumbe ao lesado:
        1º) qualidade de empregado, serviçal ou preposto, do causador
do dano (prova de que o dano foi causado por preposto);
        2º) conduta culposa (dolo ou culpa stricto sensu) do preposto;
        3º) que o ato lesivo tenha sido praticado no exercício da
função que lhe competia, ou em razão dela.
        Como já dito, o importante nessas relações é o vínculo
hierárquico de subordinação.
        Importa, também, o exame da normalidade do trabalho.
Assim, se o ato ilícito foi praticado fora do exercício das funções e
em horário incompatível com o trabalho, não acarreta a
responsabilidade do empregador.
        Em matéria de acidente de trânsito "a nossa jurisprudência
vem sufragando a tese de que o proprietário do veículo, causador do
desastre, responde pelo ato do preposto, embora estivesse a dirigi-lo
abusivamente, fora do horário de trabalho. Nesses casos, via de
regra, leva-se em conta ao mesmo tempo o caráter perigoso da coisa
e a culpa in vigilando" 156, ou, principalmente, a teoria do guarda
(proprietário) da coisa inanimada.
        Tema que provoca dissensões é o relativo à responsabilidade
do patrão em caso de uso abusivo do veículo.
        Adverte Antonio Lindbergh C. Montenegro que, se o
proprietário prova que tomava todas as precauções quanto à guarda
da coisa e, mesmo assim, se deu o seu uso abusivo, restará isento de
responsabilidade.
        Na realidade, aduz, "não se compreende a responsabilidade
do empregador, se ele comprova que guardava diligentemente o
veículo e que empregou o motorista porque possui carteira de
habilitação e não registrava antecedentes criminais. Se, a despeito
dessas precauções, o motorista age abusivamente, tem-se que ele
pratica um furto, como um ladrão qualquer" 157.
        Nesses casos, não se pode dizer que o ato foi praticado no
exercício da função ou por ocasião dela, inexistindo, pois, conexão de
tempo, de lugar e de trabalho.
        Assenta De Page que a responsabilidade do preponente existe
"desde que o ato danoso seja cometido durante o tempo do serviço, e
esteja em relação com este serviço", não ocorrendo se o ato
realmente verificou-se fora do serviço, isto é, sem conexão nem de
tempo, nem de lugar de serviço com as funções confiadas ao
agente 158.
        Consoante consigna Caio Mário da Silva Pereira, respaldado
em Carvalho Santos e Demogue, "em se apurando esses extremos, o
empregador responde pelo dano causado, e é obrigado a repará-lo.
Trata-se de um princípio de ordem pública. De nada vale o patrão
anunciar que não se responsabiliza pelos acidentes, pois que se
trataria de declaração unilateral de vontade, que não tem o efeito de
elidir a responsabilidade" 159.
        Para Martinho Garcez Neto, "haja ou não abuso de função, o
que importa é que o ato, culposo ou doloso, seja cometido no
exercício da função ou por ocasião dela, para que fique determinada
a responsabilidade indireta pela reparação civil" 160.
        De acordo com os exatos termos do inciso III do art. 932, o
preponente é responsável pelo ato ilícito praticado, ainda que não
mais durante a execução dos serviços que lhe são afetos, mas "em
razão" deles.
        Segundo Washington de Barros Monteiro 161 e outros autores
de nomeada, como Pontes de Miranda 162 e Wilson Melo da
Silva 163, a expressão "no exercício do trabalho ou por ocasião dele",
constante do art. 1.521, III, do Código Civil de 1916, que corresponde
ao art. 932, III, do Código de 2002, deve ser entendida de modo
amplo e não restrito. Para a caracterização dessa responsabilidade,
pouco importa que o ato lesivo não esteja dentro das funções do
preposto. Basta que essas funções facilitem sua prática.
        Aduz Wilson Melo da Silva que, se "foi a função que
possibilitou ao preposto a prática, colateral, do ato danoso, uma
estreita relação de causa e efeito ter-se-ia estabelecido, aí, entre a
função e o dano ocasionado a terceiro. Se na ausência da função,
oportunidade não haveria para que o dano acontecesse, segue-se
disso que a ela estaria ele ligado de maneira necessária. E quem
responde pelo principal deve responder, ainda, pelo que lhe é
conexo" 164.
        O empregador não é responsável pelo dano se a vítima sabia
que o preposto procedia fora de suas funções. Da mesma forma, se o
lesado age de forma precipitada, sem observar as cautelas normais
no seu relacionamento com o preposto.
        Tem predominado, na jurisprudência, mediante aplicação da
teoria da aparência, a orientação de que é suficiente a aparência de
competência do preposto para acarretar a responsabilidade do
comitente. Considera-se suficiente a razoável aparência do cargo.
Exige-se, também, a boa-fé do lesado, ou seja, a convicção deste de
que o preposto achava-se no exercício de suas funções, na ocasião da
prática do abuso.
        Desse modo se justifica a aplicação da teoria em relação ao
homem de trabalho que, em hospedaria, toma em depósito as
bagagens do viajante, ou do empregado a quem o viajante confia
uma soma ou objetos preciosos, parecendo razoável que fosse para
este preposto165.
        No entanto, é preciso frisar que o dever de responder decorre
do fato de a pessoa ter criado no tráfego jurídico uma situação capaz
de merecer a confiança de outrem a respeito de determinado
negócio jurídico, como lembra Antonio Lindbergh C.
Montenegro166, com base na doutrina alemã.
        No campo da responsabilidade civil automobilística, tem-se
entendido que, confiado um veículo a uma oficina mecânica para
reparos, responsável pelos acidentes porventura ocorridos a tal
veículo, durante o tempo de sua permanência na oficina, seria
apenas o proprietário desta e não o dono do veículo, por inexistir
qualquer vínculo de preposição entre o dono do carro e a oficina ou
seus empregados. Os empregados da oficina são prepostos dos
responsáveis pela mesma e não dos proprietários dos veículos ali
deixados.
        Wilson Melo da Silva 167 pondera que, no entanto, se o dono
do carro entrega o veículo a empregado da oficina para que este, em
momentos de folga, fora de seus horários normais de trabalho,
promova os consertos reclamados, em casos tais estabelece-se um
vínculo de preposição entre ambos. Assim, pelos acidentes ocorridos
durante os consertos ou por ocasião das provas experimentais de rua
com o veículo, a obrigação de reparar recairia sobre o dono deste,
visto que, na espécie, surgiria ele como o verdadeiro preponente.
        Diferente, porém, aduz, a hipótese em que o proprietário da
oficina, por liberalidade, anui em que, por alguns instantes, dentro do
horário de serviço do empregado, e em algum recanto da mesma
oficina, o mecânico possa dar algum andamento à tarefa ajustada
diretamente pelo preposto, em caráter particular. É que o acidente
teria tido lugar "por ocasião" ou durante o momento do desempenho
normal das tarefas do preposto para com seu preponente ordinário (o
dono da oficina).
        A propósito, já se decidiu:
        "Pouco importa saber se o acidente ocorreu, ou não, em
horário de trabalho do motorista, se não negada a sua condição de
empregado e não demonstrado que o acesso à máquina não decorreu
de outro fato senão o vínculo que mantinha com a demandada" 168.
       "A circunstância de ter o acidente ocorrido num domingo,
fora do horário de trabalho do empregado da empresa demandada, é
irrelevante. O que é decisivo é que o motorista tenha acesso ao
veículo causador do evento danoso, em razão do vínculo
empregatício existente. Estando comprovado que o evento decorreu
de ato culposo do motorista, presume-se a cor-responsabilidade do
patrão" 169.
       "Responde o empregador pela imprudência ou imperícia do
seu empregado que, em dia de folga, dirigindo mal um caminhão de
sua propriedade, ocasiona danos a terceiros" 170.

19. Responsabilidade dos educadores

       Os pressupostos de aplicação do princípio da responsabilidade
dos educadores, e também dos donos de hospedarias em geral,
consistem na apuração de que a instituição recolhe ou interna a
pessoa com o fito de lucro. Não haveria a responsabilidade, a
contrario sensu, para quem desse pousada gratuita, bem como pelo
fato danoso dos que frequentassem a casa eventualmente 171.
        No caso do hospedador e do educador a título gratuito,
pondera, entretanto, com sabedoria, Aguiar Dias que "não se
compreende que se albergue alguém para lhe proporcionar ou
permitir o dano, através de terceiro". E acrescenta: "É indubitável
que lhe incumbe (ao dono da casa), mesmo quando hospedador
gratuito, um dever de segurança em relação à pessoa do
hóspede" 172.
        No entender do mencionado jurista, tudo estará em examinar,
dado o caso concreto, até que ponto interveio a colaboração do dono
da casa no fato danoso. E enfatiza, a seguir: "No caso, por exemplo,
do educandário, de forma nenhuma se poderia julgar o aluno que
goze desse favor a descoberto da garantia que o diretor do
estabelecimento lhe deve".
        Em nota a este comentário, afirma Aguiar Dias: "O mesmo
ocorre nas escolas públicas de ensino gratuito. O Estado responde
pelos danos sofridos pelo aluno em consequência de ato ilícito de
outro (Carvalho Santos, ob. cit., vol. 20, pág. 240). É claro que na
responsabilidade do educador influi consideravelmente a
circunstância de má educação anterior do aluno".
        Nos estabelecimentos de ensino exsurge uma concorrência de
situações entre a responsabilidade do pai e a do professor. Os
professores, no seu trabalho, exercem sobre os seus alunos um
encargo de vigilância que é sancionado pela presunção de culpa.
        No entender de conceituados autores, como Alvino Lima,
Serpa Lopes e outros, em relação aos mestres e educadores preside a
mesma ideia que influi na responsabilidade dos pais, com esta
diferença de que a responsabilidade dos educadores é vinculada a
um dever de vigilância pura e simplesmente, enquanto aos pais
incumbe não só a vigilância como a educação173.
        Silvio Rodrigues não concorda com aqueles que vislumbram
no inciso IV do art. 1.521 do Código Civil de 1916, que corresponde
ao art. 932 do novo, uma responsabilidade ampla dos educadores. No
seu entender, o aludido dispositivo legal somente tem aplicação aos
diretores de colégios de "internato", por atos praticados por
estudantes ali internos que, escapando à vigilância dos diretores ou de
seus prepostos, causem dano a terceiros. E a responsabilidade, que
normalmente competiria aos pais, transferida aos donos de casas de
ensino onde se albergam estudantes, "é muito mais atenuada e só se
caracteriza quando houver manifesta negligência do diretor ou seu
preposto, sendo certo que o encargo de provar tal negligência
compete à vítima" 174.
       Entretanto com mais propriedade, data venia, Aguiar Dias
preleciona que, embora o aludido dispositivo não faça referência a
"educadores", como faz a lei francesa, "a nossa fórmula é mais
geral: a ideia de vigilância é mais ampla do que a de educação,
devendo entender-se que essas pessoas respondem pelos atos dos
alunos e aprendizes, durante o tempo em que sobre eles exercem
vigilância e autoridade".
       Os danos por que respondem, acrescenta, "são,
ordinariamente, os sofridos por terceiros, o que não quer dizer que os
danos sofridos pelo próprio aluno ou aprendiz não possam acarretar a
responsabilidade do mestre ou diretor do estabelecimento".
       E menciona dois exemplos, tirados de Pontes de Miranda: o do
"diretor do estabelecimento que se esquece de prevenir o pai ou
parente sobre a doença de um dos colegiais ou pessoas internadas; e
o do professor de química, que deixa no chão pedaços de fósforos
com os quais se queima um aluno" 175.
       Podemos lembrar, ainda, a hipótese em que um aluno fere
um seu colega, não logrando a escola provar qualquer excludente de
sua responsabilidade, como culpa exclusiva da vítima ou força
maior, por exemplo.
       Assim, quando o aluno se encontra em regime de externato, a
"responsabilidade é restrita ao período em que o educando está sob a
vigilância do educador (Serpa Lopes, ob. cit., n. 284),
compreendendo o que ocorre no interior do colégio, ou durante a
estada do aluno no estabelecimento, inclusive no recreio (Pontes de
Miranda), ou em veículo de transporte fornecido pelo educandário. O
mais que ocorra fora do alcance ou da vigilância do estabelecimento
estará sujeito ao princípio geral da incidência de culpa. O Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro reconheceu a responsabilidade do
estabelecimento de ensino por dano sofrido durante a recreação
( ADCOAS, 1986, n. 106.239)" 176.
        Os educadores são prestadores de serviço. Com a entrada em
vigor do Código Civil de 2002, preocuparam-se os operadores do
direito em saber se essa atividade continuava regida pelo Código de
Defesa do Consumidor, lei especial que responsabiliza os
fornecedores e prestadores de serviço em geral de forma objetiva,
só admitindo como excludente a culpa exclusiva da vítima, malgrado
também se possa alegar a força maior, porque rompe o nexo de
causalidade.
        Embora o Código Civil seja bastante amplo, não esgota toda a
matéria do direito privado. Se fosse essa a intenção do legislador,
teria trazido para o seu bojo tudo o que consta da legislação especial.
Todavia, o art. 593 do novel diploma dispõe:
        " A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis
trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste
Capítulo".
        Verifica-se, portanto, que as regras do Código Civil sobre
prestação de serviço têm caráter residual, aplicando-se somente às
relações não regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho e pelo
Código do Consumidor, sem distinguir a espécie de atividade prestada
pelo locador ou prestador de serviços, que pode ser profissional
liberal ou trabalhador braçal.
        Desse modo, o capítulo concernente à prestação de serviço,
no Código Civil, teve sua importância diminuída, interessando mais
ao prestador de menor porte, seja pessoa física ou jurídica, e ao
trabalhador autônomo, como os profissionais liberais.
        O aludido diploma cogita do contrato de prestação de serviço
apenas enquanto civil no seu objeto e na disciplina, executado sem
habitualidade, com autonomia técnica e sem subordinação.
        No caso dos educadores, não há incompatibilidade entre o que
dispõe o Código de Defesa do Consumidor a respeito dos prestadores
de serviço em geral e o novo Código Civil, pois ambos acolheram a
responsabilidade objetiva, independentemente de culpa.
        Assim, se o art. 933 do Código Civil preceitua que as pessoas
indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente (pais, tutores,
curadores, empregadores, donos de hotéis e escolas e os que
gratuitamente houverem participado nos produtos do crime) terão
responsabilidade objetiva, respondendo pelos terceiros ali referidos
" ainda que não haja culpa de sua parte ", é porque quis afastá-los da
culpa presumida consagrada no art. 1.521 do diploma de 1916. Neste,
a presunção de culpa dos educadores era relativa, pois admitia prova
em contrário (presunção juris tantum). A culpa consistia no fato de
não haver exercido, como deveria, o dever de vigiar, de fiscalizar
( c ulpa in vigilando). Permitia-se, assim, que se exonerasse da
responsabilidade, desde que provasse não ter havido de sua parte
culpa ou negligência.
         O Código Civil de 2002 adotou solução mais severa, não os
isentando de responsabilidade, ainda que não haja culpa de sua parte.
         Podemos especificar as seguintes situações:
         a) Se o dano é causado pelo aluno contra terceiros, a escola
responde pelos prejuízos, independentemente de culpa. Tem ela,
porém, ação regressiva contra os alunos (porque os seus pais não têm
a obrigação de responder pelos atos praticados por seus filhos na
escola), se estes puderem responder pelos prejuízos, sem se
privarem do necessário (CC, art. 928 e parágrafo único).
         Veja-se, a propósito, decisão do Supremo Tribunal Federal
referente ao caso de um colégio que funcionava em um edifício e
sofreu ação de indenização movida pelo condomínio, porque alunos
estragaram o elevador: "Assim agindo, faltou o réu com a necessária
vigilância, indiferente à indisciplina dos alunos no interior do edifício.
Deve, portanto, responder pelos atos daqueles que, na escola, no seu
recinto, estavam sujeitos ao seu poder disciplinar, ficando-lhe
assegurado o direito de ação regressiva contra os responsáveis pelos
menores e contra os alunos maiores que participaram dos fatos
determinantes do dano" 177.
         b) se o dano é sofrido pelo próprio aluno (na aula de química,
por exemplo), a vítima pode mover, representada pelo pai, ação
contra o estabelecimento. A propósito, veja-se:
         "Responsabilidade civil. Acidente ocorrido em laboratório de
Química de estabelecimento de ensino. Caso fortuito. Inocorrência.
Falta de cautelas de segurança. Caracterização da culpa e do nexo
causal. Vítima que não exerce atividade laborativa. Irrelevância.
Indenização devida" 178.
         "Responsabilidade civil. Faculdade de Educação Física. Morte
de aluno no curso de aula de natação. Método arriscado de ensino.
Culpa do professor. Responsabilidade solidária da Universidade,
segunda ré. Indenização devida" 179.
         A responsabilidade, quanto às escolas públicas, cabe ao
Estado180, vigorando as regras da responsabilidade civil das pessoas
jurídicas de direito público181.
         Caio Mário da Silva Pereira comenta a situação descrita na
le tr a a, retro, em que se reconheceu ao educandário direito
regressivo contra os alunos ou seus pais, afirmando que "a questão é
delicada, pois que, se o estabelecimento tem o dever de vigilância e
responde pelos atos do educando, dificilmente se pode compreender
que tenha ação regressiva para se ressarcir do dano causado ao
estabelecimento, a outro aluno ou a terceiro. Sourdat detém-se no
assunto, para distinguir: se o aluno estava em condições de discernir,
há ação contra ele; mas, contra o pai, a situação é diferente, porque,
confiado o menor ao estabelecimento, assume este a sua vigilância
(ob. cit., ns. 880 e 881)" 182.
        Inteiramente procedente esta última assertiva. Com efeito,
não se justifica o regresso contra os pais dos menores, relativa ou
absolutamente incapazes, porque o estabelecimento, ao acolhê-los,
recebe a transferência da guarda e vigilância, sendo portanto
responsável, se o aluno pratica algum ato lesivo a terceiro183,
mesmo em regime de externato, restrita a responsabilidade ao
período em que o educando está sob a vigilância do educador.
        Assim, no caso mencionado na letra a, retro, decidido pelo
Supremo Tribunal Federal, não parece correta a decisão na parte em
que assegurou o direito de regresso também contra os responsáveis
pelos menores, pois estão eles na mesma situação dos educadores
(ambos são responsáveis por ato de outrem) e houve a transferência
temporária dessa responsabilidade, dos primeiros para os últimos.
        É pressuposto da responsabilidade do educador que o prejuízo
tenha sido causado pelo educando no momento em que estava sob a
sua vigilância.
        Embora a lei brasileira e a francesa silenciem a respeito da
responsabilidade do educador, quando se trata de educando maior de
idade, Demogue 184 entende que, em se tratando de educandos
maiores, nenhuma responsabilidade cabe ao educador ou professor,
pois é natural pensar que somente ao menor é que se dirige essa
responsabilidade, porquanto o maior não pode estar sujeito a essa
mesma vigilância que se faz necessária a uma pessoa menor.
        Sourdat185,      igualmente,    nega,   sem     distinção,  a
responsabilidade do professor pelo aluno maior, sob o fundamento de
que as relações que existem entre eles resultam de uma vontade livre
de sua parte e que o aluno maior não precisa ser vigiado como
acontece com o menor: é senhor de seus atos e de seus direitos, e
tem plena responsabilidade pelo que faz.
        Exclui-se, pois, a responsabilidade dos estabelecimentos de
ensino superior, em que há missão de instruir e não de vigiar, e o
aluno não se encontra, normalmente, sob a vigilância do professor ou
do educandário186.
20. Responsabilidade dos hoteleiros e estalajadeiros


        O inciso IV do art. 932 também responsabiliza o hospedeiro
pelos prejuízos causados pelos seus hóspedes, seja a terceiros, seja a
um outro hóspede. Primeiramente, conforme lembra Serpa
Lopes187, em razão de o dono do hotel ser obrigado a uma vigilância
permanente do comportamento dos seus hóspedes, estabelecendo
regulamentos em torno da atividade de cada um deles em face dos
demais; em segundo lugar, porque se impõe ao hoteleiro uma certa
disciplina na escolha dos hóspedes que admite.
        Sendo o hoteleiro um prestador de serviços, encontra-se na
mesma situação dos educadores, sujeitando-se, no tocante à
responsabilidade por atos de seus hóspedes (responsabilidade
indireta), ao Código de Defesa do Consumidor, como se afirmou no
item anterior, tendo responsabilidade objetiva, independentemente de
culpa.
        As hipóteses cogitadas neste inciso são difíceis de ocorrer.
Raramente se vê um dono de hotel ser responsabilizado por dano a
terceiro causado por seu hóspede. Mas pode, eventualmente, ocorrer
em atropelamentos verificados no pátio do hotel ou em brigas no
interior da hospedaria, por exemplo.
        Os casos mais frequentes são aqueles disciplinados no art. 649,
parágrafo único, do Código Civil, que prevê a responsabilidade dos
donos de hotéis, hospedarias ou casas de pensão, pelos furtos e roubos
que perpetrarem as pessoas empregadas ou admitidas em suas casas.
O aludido dispositivo atribui aos hospedeiros a responsabilidade,
como depositários, pelas bagagens dos viajantes, ainda quando o
prejuízo decorra de roubos ou furtos perpetrados por pessoas
empregadas em suas casas.
        Reconheceu o Superior Tribunal de Justiça a responsabilidade
do dono do hotel por ato de hóspede que lesionou o gerente,
assinalando que "a lei presume a culpabilidade do hoteleiro por ato
do seu hóspede. Cabe ao estabelecimento tomar todas as medidas de
segurança e precaução, por cuja falta ou falha é responsável" 188.
        Trata-se de responsabilidade contratual. Equipara-se ao
depósito necessário. Só cessa provando-se que o dano não podia ser
evitado (caso fortuito ou força maior) ou que a culpa foi do hóspede,
que deixou a janela aberta, por exemplo.
        Por força do depósito necessário previsto no art. 649 do
Código Civil, "cumpre ao hospedeiro assegurar a incolumidade
pessoal do hóspede no local, bem como a de seus bens que se achem
em poder dele, sendo irrelevante o fato de os bens desaparecidos não
serem de uso próprio, eis que caracterizados como bagagem" 189.
       A responsabilidade dos hoteleiros só diz respeito aos bens que,
habitualmente, costumam levar consigo os que viajam, como roupas
e objetos de uso pessoal, não alcançando quantias vultosas ou joias,
exceto se proceder culposamente ou se o hóspede fizer depósito
voluntário com a administração da hospedaria. Isto é assim porque o
hoteleiro, o hospedeiro e o estalajadeiro se oferecem à confiança do
público, que não tem oportunidade de verificar a idoneidade dos
estabelecimentos por eles explorados.
       O hospedeiro tem o dever de manter a bagagem no estado em
que a recebeu em seu estabelecimento; se esta se perder ou se
deteriorar, será responsabilizado.
       O hóspede lesado, para receber a indenização a que faz jus, só
terá de comprovar o contrato de hospedagem e o dano dele
resultante 190.
        No caso do depósito necessário (bagagens), poderá o hoteleiro
ter excluída tal responsabilidade se provar que o prejuízo não poderia
ter sido evitado (CC, art. 650) por força maior, como no caso de
roubo à mão armada ou violências semelhantes (CC, art. 642), e
culpa exclusiva do hóspede.
        O roubo à mão armada costuma ser considerado caso de
força maior, excludente da responsabilidade dos depositários em
      191
geral , desde que tenha sido executado em circunstâncias que
excluam toda a culpa daquele que o invoca. Diante da manifesta
negligência do depositário, não se configura a força maior 192.
        Assim, no caso de depósito voluntário (joias guardadas no
cofre do hotel), pode o hoteleiro invocar a excludente da força
maior, em caso de roubo à mão armada, provada a inexistência de
negligência de sua parte e que o fato não pôde ser afastado ou
evitado.
        Já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ser ineficaz
aviso afixado nos quartos dos hotéis, no sentido de que o
estabelecimento não se responsabiliza pelo furto de objetos deixados
nos apartamentos, visto que a lei brasileira não fez distinção entre os
valores integrantes da bagagem do hóspede, se de maior ou menor
valor, se roupas, ou se dinheiro, de sorte a permitir ao julgador
mandar indenizar determinados valores, e não outros. Simples aviso
não tem o condão de postergar a regra legal193.
        Também o Tribunal de Justiça de São Paulo determinou o
pagamento de indenização pelo furto em quarto de hotel de aparelhos
de videocassete pertencentes a hóspede, considerando-os como
integrantes da bagagem e interpretando aviso de que "a gerência não
se responsabiliza por objetos ou dinheiro deixados nos apartamentos
porque existem cofres à disposição dos hóspedes, com os Caixas de
recepção", como previsão relacionada com joias e valores, não a
aparelhos como os desaparecidos194.
        É de ponderar que o art. 51, I, do Código de Defesa do
Consumidor considera nulas de pleno direito as cláusulas contratuais
que atenuem, por qualquer forma, a responsabilidade do fornecedor
de produtos e prestador de serviços. E, na relação entre hóspede e
hospedeiro, que não envolva a responsabilidade indireta deste, mas
constitua relação de consumo, continua aplicável a legislação
consumerista.
        Pondera Aguiar Dias que a expressão " onde se albergue por
dinheiro" levaria a supor que, sendo gratuita a hospedagem, não há
responsabilidade do hospedeiro pelo ato do preposto, o que não é
exato, pois a responsabilidade pode basear-se no art. 932, III, do
Código Civil de 2002, se se trata de ato de preposto. A questão se
complica se o ato, porém, for de outro hóspede, morador ou
educando.
        O eminente jurista completa o seu pensamento, afirmando:
"É indubitável que lhe incumbe, mesmo quando hospedador gratuito,
um dever de segurança em relação à pessoa do hóspede, pois não se
compreende que se albergue alguém para lhe proporcionar ou
permitir o dano, através de terceiro" 195.

21. Responsabilidade dos que participaram no produto do crime


        No inciso V, o art. 932 do Código Civil trata da
responsabilidade dos que gratuitamente houverem participado nos
produtos do crime. São obrigados solidariamente à reparação civil
até à concorrente quantia. Embora a "pessoa não tenha participado
do delito, se recebeu o seu produto, deverá restituí-lo, não obstante
ser inocente, do ponto de vista penal" 196.
        O caso é de ação in rem verso. A utilidade do dispositivo é
pura e simplesmente lembrar uma hipótese de actio in rem verso,
que não depende de texto legal e a respeito da qual não se
compreende a necessidade de afirmação expressa pelo
legislador 197.
        Se alguém participou gratuitamente nos produtos de um
crime, está obrigado, é claro, a devolver o produto dessa participação
até a concorrente quantia. O dispositivo somente consagra um
princípio geralmente reconhecido, que é o da repetição do
indevido198.
        Aguiar Dias critica a manutenção do mencionado inciso V,
"que agasalha `um estranho no ninho'. Com efeito, a previsão aí
estabelecida, como aliás já o fazia o Código Beviláqua, refoge à
definição do ato ilícito, assim como à índole da responsabilidade civil.
O caso é de locupletamento indevido e a ação que lhe corresponde é
a actio in rem verso, que não depende de texto, por se tratar de
norma supralegal, que dispensa afirmação expressa do
codificador" 199.

22. A ação regressiva daquele que paga a indenização, contra o
causador do dano

22.1. Direito regressivo         como    consequência     natural    da
responsabilidade indireta

       Nos casos de responsabilidade por fato de outrem, aquele que
paga a indenização (o responsável indireto) tem um direito regressivo
(ação de in rem verso) contra o causador do dano. É o que dispõe o
art. 934 do Código Civil:
       " Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver
o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do
dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz".
       Esse direito regressivo, de quem teve de ressarcir o dano
causado por outrem, é de justiça manifesta, é uma consequência
natural da responsabilidade indireta 200.
        Direito que existe "com caráter geral", tanto no direito
francês como expressamente assentado nos códigos respectivos.
        Assevera Pontes de Miranda: assim, o art. 1.904 do Código
Civil espanhol, o art. 1.123 do Código Civil argentino ("... el que paga
el daño causado por sus dependientes o domésticos puede repetir lo
que hubiese pagado, del dependiente, o doméstico, que lo causó por
su culpa o negligencia"), o art. 2.325 do Código Civil chileno, o art.
1.326 do Código Civil uruguaio201.
        Assim também dispunha o Código Civil português no art.
2.380; e, a seu respeito, ponderava Cunha Gonçalves202 que o citado
dispositivo mostrava que o comitente, na ação de regresso, podia
exigir, ao seu preposto, tudo aquilo que pagara ao lesado. Não
discrepou do mesmo teor o art. 500, 3, do estatuto vigente, de sorte
que, se houver culpa do comissário, "o comitente que houver pago
poderá exigir dele a restituição de tudo quanto pagou" 203.

22.2. Exceções à regra
        O citado art. 934 abre exceção para o caso de ser o causador
do dano descendente de quem pagou, não importa se absolutamente
incapaz, ou relativamente apenas. A razão jurídica dessa exceção
reside "em considerações de ordem moral e da organização
econômica da família" 204.
        Pode parecer, à primeira vista, que nos demais casos de
responsabilidade indireta sempre terá direito à ação regressiva quem
houver suportado seus efeitos. Serpa Lopes, porém, com acuidade,
observa: "Uma controvérsia de grande porte pode ser suscitada a
propósito da aplicação desse direito regressivo: é ele assegurado, em
todos os casos, aos tutores e curadores, em relação ao menor sob
tutela ou ao incapaz?".
        Em seguida, responde: "Quando cogitamos do problema da
imputabilidade, assentamos o princípio de que os menores de 16 anos
e o louco estavam fora de qualquer responsabilidade, precisamente
não só pela sua condição de inimputáveis como ainda por se
encontrarem sob a cobertura da responsabilidade dos respectivos
tutores e curadores. Assim sendo, a obrigação que, em tais casos,
pesa sobre os que têm a responsabilidade pela vigilância do infans e
do louco fatalmente lhes sonega o direito regressivo: a sua culpa,
nada obstante decorrer de fato de outrem, é igualmente uma culpa
própria" 205.
        Na mesma linha, escreve Mário Moacy r Porto: "Segundo os
comentadores mais seguidos do art. 1.524 [ do CC de 1916,
correspondente ao art. 934 do atual], a exceção feita aos
descendentes resultaria de considerações morais, solidariedade
familiar etc. Mas nos parece que, independentemente das razões
invocadas, os pais jamais poderão reaver do seu filho incapaz o que
houver pago aparentemente por ele, pela simples e decisiva razão de
que o pai não paga pelo filho incapaz. Solve, ao contrário, dívida
própria. Aliás, o art. 936 do Projeto de reforma do Código Civil de
1975 [ art. 934 do texto aprovado] reproduz o art. 1.524, com um
acréscimo: `exceto se o causador do dano for descendente seu,
absoluta ou relativamente incapaz', acréscimo que, pelas razões
expostas, carece de utilidade".
        No parágrafo seguinte, aduz: "E que dizer sobre o tutor em
relação ao seu pupilo (menor incapaz) e do curador em relação ao
seu representado (maior incapaz)? Como se viu, a responsabilidade
do tutor e do curador baseia-se, igualmente, na culpa presumida
(arts. 1.521, II, e 431 do CC) [ de 1916]. Se o tutor ou o curador, no
cumprimento de uma decisão judicial, pagar à vítima o valor do
dano praticado pelos seus representados absolutamente incapazes, a
conclusão é a mesma. Não têm ação regressiva, não podem reaver o
que houver pago, pois, considerados culpados por sentença, pagaram
dívida própria e não dívida de seus representados inimputáveis. E se o
menor, autor do dano, tiver mais de 16 anos, e o seu tutor houver
pago a totalidade do prejuízo? Nesse caso, parece-nos, o tutor tem o
direito a exigir do seu pupilo a quota que lhe couber (art. 913 do CC
de 1916) [ correspondente ao art. 283 do atual], desde que
considerado, por decisão judicial, devedor solidário" 206.
        Correta a asserção. Consoante anota Washington de Barros
Monteiro, em comentário ao art. 913 do Código Civil de 1916 (art.
283 do atual), "satisfeita a obrigação por um dos devedores
solidários, ela divide-se automaticamente, `ope legis'. Pode o
`solvens', de tal arte, titulado pelo pagamento feito, voltar-se contra
cada um dos demais coobrigados, para deles reclamar as respectivas
quotas, ainda que a solidariedade, no caso, seja oriunda de ato ilícito
e, pois, instituída pela lei" 207.
        O Superior Tribunal de Justiça orientou a sua jurisprudência
no seguinte sentido:
        "O art. 462, § 2º, da CLT veda o desconto, nos salários do
empregado, de importância correspondente a indenização por danos,
quando não decorra de dolo, ou isso não for convencionado. Não
exclui entretanto a responsabilidade por danos causados
culposamente" 208.
       A ação regressiva, no final das contas, acaba restrita aos
empregadores; aos tutores, somente contra os tutelados que possam
pagar a sua quota sem se privarem do necessário (art. 928, parágrafo
único); aos curadores, somente contra os curatelados que se
encontrarem na mesma situação dos referidos tutelados; aos
educadores e donos de hospedarias em geral, contra,
respectivamente, os educandos que também se encontrarem na
mencionada situação e os hóspedes e moradores; e aos
representantes das pessoas jurídicas de direito público, em casos de
dolo ou culpa de seus agentes.
       Fica, assim, excluída somente a possibilidade de haver ação
regressiva dos pais contra os filhos menores e dos tutores, curadores
e educadores contra os incapazes que não puderem privar-se do
necessário.
       Aguiar Dias209 lembra que, não obstante tenhamos, no art.
1.524 do Código Civil (art. 934 do atual), proibição formal a que o pai
exerça ação regressiva contra o filho, sustenta Pontes de Miranda 210
que "o pai, nada podendo reaver do filho, pode, no entanto, ir à
colação", consequência que o exímio jurista deduz da interpretação
conjugada dos arts. 1.524 e 1.793 (do CC de 1916, correspondentes
aos arts. 934 e 2.010 do atual), e que se não pode deixar de aceitar,
sob pena de enfrentar inconciliável contradição entre esses
dispositivos. Assim, os gastos extraordinários representados pelo
ressarcimento do prejuízo poderão ir à colação.
        Orlando Gomes coloca-se em posição diametralmente oposta:
"Nem se pode admitir que a quantia paga seja conferida para igualar
a legítima dos herdeiros. Admitir que deveria ser trazida à colação
seria sustentar que o pai não respondeu por culpa própria, quando
sabido que, em face da lei, responde por infração do dever de
vigilância, que, em relação a ele, assume características próprias e
pode ser exercido em condições especiais, dada a natureza do
vínculo familiar" 211.
        Parece-nos, entretanto, mais justa a primeira posição, por não
prejudicar o direito dos demais descendentes. Se o filho reiterar
nessa prática, de forma abusiva, e não se permitir a colação, poderá
solapar o patrimônio do ascendente, em detrimento dos outros
descendentes, de bom comportamento. Mesmo porque, no caso, não
estará havendo nenhum ressarcimento ao ascendente.
        Pontes de Miranda 212 entende, inclusive, injusta a exceção
aberta pelo preceito do art. 1.524 (art. 934 do atual diploma) que, em
caso de desigualdade de fortuna, pode recusar a um ascendente
pobre ação regressiva contra o descendente rico, levando às vezes à
absorção da fortuna do pai ou avô que pagou pelo ilícito do filho ou
neto, sem direito à restituição.
        Registre-se que Serpa Lopes, embora reconheça a existência
da "desvantagem que esse dispositivo possa acarretar quando haja
uma diferença de nível econômico entre o patrimônio do
descendente em face do do ascendente", objeta, no entanto, que é
"uma circunstância excepcional que não diminui o valor do princípio
geral consagrado em nosso Código". Aduz que se trata "de uma
peculiaridade do nosso Direito, inspirada na ideia de resguardar um
princípio de ordem moral e econômica pertinente à família. Entre
ascendente e descendente há uma aproximação afetiva, um dever de
vigilância e uma solidariedade moral" 213.
       A questão da colação está, no entanto, em outro nível e não é
afetada por essas considerações.

     RESPONSABILIDADE CIVIL DOS EMPRESÁRIOS
INDIVIDUAIS E DAS EMPRESAS PELOS PRODUTOS POSTOS
                 EM CIRCULAÇÃO

23. Cláusula geral de responsabilidade objetiva

       Dispõe o art. 931 do Código Civil:
       " Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os
empresários individuais e as empresas respondem independentemente
de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação".
       A expressão "independentemente de culpa" evidencia ter o
Código estabelecido nesse dispositivo mais uma cláusula geral de
responsabilidade objetiva, acentuando ainda mais a sua indiscutível
opção objetivista para melhor resolver a problemática dos acidentes
de consumo214.

24. Sintonia com a legislação consumerista

       O supratranscrito art. 931 do Código Civil tem a finalidade
específica de proteger o consumidor. Entretanto, antes que entrasse
em vigor o novo diploma, foi editado o Código de Defesa do
Consumidor, que aborda a mesma matéria de forma ampla e
completa.
       Pode-se assim considerar que, na legislação especial
ressalvada, concernente à responsabilidade pelo fato e vício do
produto, insere-se o Código de Defesa do Consumidor.
       Não havendo nenhuma incompatibilidade entre o referido
diploma e o disposto no aludido art. 931 do Código Civil,
permanecem válidas e aplicáveis às hipóteses de responsabilidade
pelo fato ou pelo vício do produto as disposições da legislação
especial consumerista.
       Aguiar Dias critica a redação do art. 931 do novo Código Civil,
dizendo que "padece, sem necessidade, de deselegante redação, pois
a expressão `empresários' abrange o termo `empresas'. O
empresário pode ser individual e pode ser coletivo, assim como a
empresa não se define, necessariamente, como pessoa jurídica.
Seria mais feliz uma fórmula abrangente, segundo a qual se
estabelecesse que os empresários respondem pelos prejuízos
resultantes dos riscos criados pelas suas atividades, à vida, à saúde e à
segurança de terceiros, o que teria como campo de incidência todos
os casos de proteção contra a poluição em geral e de danos
relacionados com o abuso do direito de vizinhança, de incômodos e
moléstias decorrentes dessas atividades" 215.
        Na realidade, o dispositivo em questão terá sua aplicação
restrita aos poucos casos em que a atividade empresarial não
configurar relação de consumo.
        Resumindo a situação, concluem Carlos Alberto Menezes
Direito e Sérgio Cavalieri Filho:
        "1) O dispositivo em exame contém uma cláusula geral de
responsabilidade objetiva que abarca todos os produtos cujo
fornecimento cria risco para o usuário e a sociedade.
        2) Tal responsabilidade, embora ancorada na teoria do risco
do empreendimento, tem por fato gerador o defeito do produto, que
se configura quando este não oferece a segurança legitimamente
esperada, noção que se extrai do artigo 12 e § 1º, do Código de
Defesa do Consumidor.
        3) Embora comuns as áreas de incidência do artigo 12 e a do
artigo 931, as disciplinas jurídicas de ambos estão em perfeita
sintonia, fundadas nos mesmos princípios e com vistas aos mesmos
objetivos. A disciplina do primeiro, todavia, por sua especialidade, só
tem incidência quando há relação de consumo, reservando-se ao
Código Civil, muito mais abrangente, a aplicação de sua cláusula
geral     nas    demais      relações    jurídicas,    contratuais    e
extracontratuais" 216.
       Nesse sentido, o Enunciado 42 aprovado na Jornada de Direito
Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da
Justiça Federal em Brasília, no período de 11 a 13 de setembro de
2002, do seguinte teor: "O artigo 931 amplia o conceito de fato do
produto existente no artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor,
imputando responsabilidade civil à empresa e aos empresários
individuais vinculados à circulação dos produtos".

     RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS DE
                 DIREITO PÚBLICO

25. Evolução: da fase da irresponsabilidade à da responsabilidade
objetiva


         A responsabilidade civil do Estado é considerada, hoje,
matéria de direito constitucional e de direito administrativo. Em sua
evolução, podemos observar que, nos primórdios, subsistia o princípio
da irresponsabilidade absoluta do Estado ( The King can do no wrong).
Após passar por vários estágios, atingiu o da responsabilidade
objetiva, consignada no texto constitucional em vigor, que independe
da noção de culpa.
         O art. 15 do Código Civil brasileiro de 1916, pertencente à fase
civilística da responsabilidade do Estado217 pelos atos de seus
representantes, condicionava-a à prova de que estes houvessem
procedido de modo contrário ao direito, nestes termos:
         "Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente
responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade
causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito
ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra
os causadores do dano".
       Tal dispositivo foi parcialmente revogado pela Constituição de
1946, dispensando aquele requisito, que não foi restaurado pelas que
se lhe seguiram. O art. 107 e seu parágrafo único da Emenda
Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, dispunham:
       "Art. 107. As pessoas jurídicas de direito público responderão
pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a
terceiros.
       Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o funcionário
responsável, nos casos de culpa ou dolo".
       Agora, expressa-se a Constituição de 1988 no sentido de que:
       "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa" (art. 37,
§ 6º).
       Não se exige, pois, comportamento culposo do funcionário.
Basta que haja o dano, causado por agente do serviço público agindo
nessa qualidade, para que decorra o dever do Estado de indenizar. A
jurisprudência nesse sentido, inclusive a do Pretório Excelso, é
pacífica. Confira-se:
       "A responsabilidade civil das pessoas de Direito Público não
depende de prova de culpa, exigindo apenas a realidade do prejuízo
injusto" 218.
       Essa responsabilidade abrange as autarquias e as pessoas
jurídicas de direito privado que exerçam funções delegadas do Poder
Público, como as permissionárias e concessionárias de serviço
público.
       O Código Civil de 2002 tratou do assunto no art. 43, verbis:
       " As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente
responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores
do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo".
       Acrescentou, apenas, a palavra " interno", não trazendo
nenhuma inovação, mesmo porque, como já se afirmou, esta
matéria é hoje tratada em nível constitucional.
       A Constituição Federal adotou a teoria da responsabilidade
objetiva do Poder Público, mas sob a modalidade do risco
administrativo. Desse modo, pode ser atenuada a responsabilidade do
Estado, provada a culpa parcial e concorrente da vítima, e até
mesmo excluída, provada a culpa exclusiva da vítima 219. Não foi
adotada, assim, a teoria da responsabilidade objetiva sob a
modalidade do risco integral, que obrigaria sempre a indenizar, sem
qualquer excludente.
        Nesse sentido, a lição de Hely Lopes Meirelles220, refletida
na jurisprudência:
        "Assim, se o risco administrativo não significa que a
indenização sempre será devida, pois não foi adotada a teoria do
risco integral, e se a culpabilidade da vítima está reconhecida e está,
quanto ao ofensor, afastada a ilicitude do fato, a douta sentença
merece ser mantida. É que, `enquanto não evidenciar a culpabilidade
da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administração. Se
total a culpa da vítima, fica excluída a responsabilidade da Fazenda
Pública; se parcial, reparte-se o `quantum' da indenização' (Hely
Lopes Meirelles, `Direito Administrativo Brasileiro', 12ª ed., p.
561)" 221.
        Há várias teorias tendentes a fundamentar o sistema da
responsabilidade objetiva adotado pelo direito brasileiro, buscando
atenuar as consequências de uma concepção levada a extremos.
        Observa-se, até hoje, uma certa confusão na doutrina a
respeito das teorias já mencionadas, a do risco integral e a do risco
administrativo. Essa confusão, no entanto, é mais de ordem
semântica, pois todos partilham do entendimento de que as regras
constitucionais impuseram a responsabilidade objetiva do Estado pela
reparação do dano, não significando, contudo, que tal
responsabilidade subsista em qualquer circunstância, mas podendo
ser excluída em caso de culpa da vítima ou de força maior.
        Essa aparente divergência foi bem analisada por Weida
Zancaner Brunini, que assim se expressou: "Julgamos tratar-se de
mera questão semântica, porque o simples exame de obras como a
de, por exemplo, Octávio de Barros, faz ver que esse autor,
declarando-se reiteradamente em comunhão com os adeptos da
teoria do risco integral, em momento nenhum preceitua o
ressarcimento nos casos de força maior ou de culpa da vítima: ao
contrário, deixa bem claro o seu posicionamento, do qual, aliás, não
se afastam os demais doutrinadores adeptos da modalidade do risco
integral: `... se o fato foi imputado ao próprio prejudicado, não lhe
socorre o direito à indenização. É o velho princípio do direito romano,
adotado pela Constituição: Qui culpa sua damnum sentit, non videtur
damnum sentire ' ( Da responsabilidade pública, p. 95). Prova disto é o
preceituado por Mazagão e Pedro Lessa, que jamais deram à teoria
do risco integral a interpretação emprestada a esta modalidade por
Lopes Meirelles" 222.
        Na realidade, como bem apreendeu a mencionada autora,
usam-se rótulos diferentes para designar coisas iguais. Assim, quando
Octávio de Barros223, Washington de Barros Monteiro 224, Yussef
Said Cahali225 e outros afirmam que a teoria do risco integral é a
que mais se identifica com a responsabilidade objetiva adotada pela
Constituição Federal, de acordo com os princípios da igualdade dos
ônus e encargos sociais, na realidade estão atribuindo ao dispositivo
constitucional os mesmos efeitos atribuídos por Hely Lopes Meirelles
e outros que afirmam a adoção da teoria do risco administrativo.
        Daí, talvez, a razão de Caio Mário ter proclamado que "o
direito positivo brasileiro consagra a teoria do risco integral ou risco
administrativo" 226, praticamente identificando as duas teorias e
explicando que o Estado responde sempre perante a vítima,
independentemente de culpa do servidor, respondendo este perante o
Estado em se provando que procedeu culposa ou dolosamente.
        Mas -- acrescentando -- isso não significa que o Estado é
responsável em qualquer circunstância, aplicando-se, no que couber,
as excludentes de responsabilidade, podendo a culpa da vítima
afastar ou diminuir essa responsabilidade.
        No entender de Yussef Said Cahali, "deslocada a questão para
o plano da causalidade, qualquer que seja a qualificação atribuída ao
risco -- risco integral, risco administrativo, risco proveito -- aos
tribunais se permite a exclusão ou atenuação daquela
responsabilidade do Estado quando fatores outros, voluntários ou não,
tiverem prevalecido ou concorrido como `causa' na verificação do
`dano injusto'".
        Na sequência, afirma: "Assim, a) o dano é injusto, e como tal
sujeito ao ressarcimento pela Fazenda Pública, se tem como causa
exclusiva a atividade, ainda que regular, da Administração; b) o dano
deixa de qualificar-se juridicamente como injusto, e como tal não
autoriza a indenização, se tem como causa exclusiva o fato da
natureza, do próprio prejudicado ou de terceiro; c) o dano é injusto,
mas sujeito a responsabilidade ressarcitória atenuada, se concorre
com a atividade regular ou irregular da Administração, como causa,
fato da natureza, do próprio prejudicado ou de terceiro. Desse modo,
no pressuposto de que `a Constituição Federal em tema de
responsabilidade civil adotou a teoria do risco' (1ª Câmara Cível do
TJSC, 21-7-77; RT 532/246), permite-se o reconhecimento da
responsabilidade do Estado ainda que não se prove culpa ou falha da
máquina administrativa".
        Concluindo esse capítulo, asseverou: "Será, portanto, no
exame das `causas do dano injusto' que se determinam os casos de
exclusão ou atenuação da responsabilidade do Estado, excluída ou
atenuada esta responsabilidade em função da ausência do nexo da
causalidade ou da causalidade concorrente na verificação do dano
injusto indenizável" 227.
        No plano da responsabilidade objetiva, "o dano sofrido pelo
administrado tem como `causa' o fato da atividade administrativa,
regular ou irregular; incompatível, assim, com qualquer concepção
de culpa administrativa, culpa anônima do serviço, falha ou
irregularidade no funcionamento deste. A questão desloca-se, assim,
para a investigação da `causa' do evento danoso, objetivamente
considerada mas sem se perder de vista a regularidade da atividade
pública no sentido de sua exigibilidade, a anormalidade da conduta do
ofendido, a eventual fortuidade do acontecimento, em condições de
influírem naquela `causa' do `dano injusto', pois só este merece
reparação" 228.

26. Responsabilidade civil da Administração Pública na Constituição
Federal de 1988

       Houve alteração da Constituição de 1988, em relação à
anterior, no tocante à responsabilidade civil da Administração
Pública. Estendeu-se essa responsabilidade, expressamente, às
pessoas jurídicas de direito público e às de direito privado,
prestadoras de serviços públicos. E substituiu-se a expressão
"funcionários" por outra mais ampla: "agentes". Essas inovações
trouxeram à discussão dois temas ainda não inteiramente pacificados
no âmbito do direito público: o de serviço público e o de agente
público.
       José da Silva Pacheco, depois de ampla digressão sobre essas
alterações, apresentou as seguintes e corretas conclusões:
       "3.1. Houve, pelo art. 37, § 6º, da CF de 1988, alteração no
concernente à responsabilidade civil, inspirada no princípio basilar do
novo Direito Constitucional de sujeição de todas as pessoas, públicas
ou privadas, aos ditames da ordem jurídica, de modo que a lesão aos
bens jurídicos de terceiros traz como consequência para o causador
do dano a obrigação de repará-la.
       3.2. Seguindo a evolução, que se observa como tendência
universal, atingiu-se, com o § 6º do art. 37 da CF de 1988, novo
patamar para envolver a responsabilidade das pessoas jurídicas de
Direito Público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios e
autarquias) e de Direito Privado (empresas públicas, sociedades de
economia mista e sociedades privadas concessionárias) pelos danos
causados, diretamente, pela execução de serviço público.
       3.3. Tendo sido usada a expressão `serviço público', há que
concebê-la como gênero, de que o serviço administrativo seria mera
espécie, compreendendo a atividade ou função jurisdicional e
também a legislativa, e não somente a administrativa do Poder
Executivo; e, no que se refere ao `agente', deve ser entendido no
sentido de quem, no momento do dano, exercia atribuição ligada à
sua atividade ou função. Desse modo, abrange o § 6º do art. 37 da CF
a responsabilidade da União, dos Estados, do Distrito Federal,
Municípios e autarquias; dos Poderes Legislativo, Judiciário e
Executivo; das empresas públicas, sociedades de economia mista e
sociedades privadas, quando no exercício de serviço público e por
dano diretamente causado pela execução desse serviço, para cuja
caracterização exclui-se o critério orgânico ou subjetivo" 229.
        A substituição do vocábulo "funcionário" pelo vocábulo
"agente" atende sugestão de Miguel Seabra Fagundes no sentido de
que "no concernente à responsabilidade civil das pessoas jurídicas de
direito público, pelos danos que seus `agentes' causem a terceiros,
temos que seria próprio substituir a expressão `funcionários' (até aqui,
aliás, entendida lucidamente pela jurisprudência como abrangente de
quaisquer servidores e não apenas dos estritamente caracterizados
como `funcionários'), com propriedade, por `quaisquer agentes
públicos'. Com isso, incorporar-se-ia ao texto, afastando-se
controvérsias acaso ainda suscetíveis, a lição dos tribunais, de sorte a
ficar assente que do gari e do praça de pré ao Presidente da
República, todo e qualquer servidor estatal compromete, quando
agindo nessa qualidade, a responsabilidade civil por dano a terceiro,
da entidade a que serve" 230.
        Tem sido decidido que a "pessoa jurídica de direito privado,
na qualidade de concessionária de serviço público, responde imediata
e diretamente pelos danos que as empresas contratadas causarem a
terceiros, não se necessitando indagar da culpa ou dolo, pois sua
responsabilidade está ancorada na culpa objetiva e surge do fato
lesivo, conforme dispõe o art. 37, § 6º, da CF" 231.
        O Supremo Tribunal Federal, em julgamento com
repercussão geral reconhecida por unanimidade, realizado no mês de
agosto de 2009, definiu que há responsabilidade objetiva das
empresas de ônibus, permissionárias de serviço público, mesmo em
relação a terceiros que não sejam seus usuários (no caso, um
ciclista). Acentuou o relator que a Constituição Federal não faz
qualquer distinção sobre a qualificação do sujeito passivo do dano, ou
seja, "não exige que a pessoa atingida pela lesão ostente a condição
de usuário do serviço" 232.
        Indaga-se se o Poder Público tem responsabilidade subsidiária
ou solidária pelos atos danosos causados pela concessionária no
exercício da atividade transferida.
        Celso Antônio Bandeira de Mello entende que a
responsabilidade direta é da concessionária, porque gera o serviço
por sua conta, risco e perigos. Aduz que, contudo, pode dar-se o fato
de o concessionário encontrar-se em situação de insolvência e, nesse
caso, "parece indubitável que o Estado terá de arcar com os ônus daí
provenientes. Pode-se, então, falar em responsabilidade subsidiária
(não solidária) existente em certos casos, isto é, naqueles em que os
gravames suportados por terceiros hajam procedido do exercício,
pelo concessionário, de uma atividade que envolveu poderes
especificamente do Estado" 233.
       Yussef Said Cahali, por sua vez, observa: "Tratando-se de
concessão de serviço público, permite-se reconhecer que, em função
do disposto no art. 37, § 6º, da nova Constituição, o Poder Público
concedente responde objetivamente pelos danos causados pelas
empresas concessionárias, em razão da presumida falha da
Administração na escolha da concessionária ou na fiscalização de
suas atividades, desde que a concessão tenha por objeto a prestação
de serviço público, atividade diretamente constitutiva do desempenho
do serviço público; responsabilidade direta e solidária, desde que
demonstrado que a falha na escolha ou na fiscalização da
concessionária possa ser identificada como a causa do evento
danoso".
       Como exemplos de hipóteses mais frequentes, o referido autor
menciona as de "omissão de fiscalização das atividades econômicas
privadas sujeitas a autorização governamental (estabelecimentos de
crédito e financiamento; companhias de seguros; estabelecimentos
de ensino; venda de fogos de artifício em estabelecimentos
particulares), ou sob controle direto da Administração (manutenção
de elevadores dos edifícios públicos)".
       E, na sequência, aduz: "Tratando-se de danos oriundos de
comportamentos alheios à própria prestação do serviço público (ou
privado autorizado), a responsabilidade do Poder Público reveste-se
de caráter subsidiário ou complementar, porém não em função de
uma eventual insolvência da empresa concessionária, mas em
função de omissão culposa na fiscalização da atividade da
mesma" 234.
        A propósito, decidiu a 7ª Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo:
        " Litisconsórcio. Responsabilidade subsidiária da Fazenda do
Estado, frente às obrigações de autarquia. Ilegitimidade de parte da
Fazenda Pública, entretanto, na ação de indenização. Assenta a
doutrina que sempre irrompe a possibilidade de o Estado atender, de
modo subsidiário, às obrigações de autarquias. Entenda-se: tanto que
esgotado o patrimônio da autarquia, ou entidade autárquica, responde
o Estado, reforçando-o, apoiando-o. Não se cogita, portanto, de
solidariedade. Inocorrendo ausência ou escassez de meios para pagar
-- garantia do credor -- não se pode demandar primeiro, ou de
forma conjunta, o garante subsidiário. Desútil tornar seguro o que,
ainda, inseguro não se acha" 235.
        Observa Yussef Said Cahali que esses mesmos princípios da
responsabilidade civil objetiva aplicam-se também às empresas
permissionárias de serviço público, em seus vários aspectos, "pois é
manifesta a similitude das situações propiciadas por ambos os
institutos de direito administrativo" 236.

27. Responsabilidade civil do Estado pelos atos omissivos de seus
agentes

       Não apenas a ação produz danos. Omitindo-se, o agente
público também pode causar prejuízos ao administrado e à própria
administração.
       A omissão "configura a culpa `in omittendo' e a culpa `in
vigilando'. São casos de `inércia', casos de `não atos'. Se cruza os
braços ou se não vigia, quando deveria agir, o agente público omite-
se, empenhando a responsabilidade do Estado por `inércia' ou
`incúria' do agente. Devendo agir, não agiu. Nem como o `bonus
pater familiae', nem como o `bonus administrator'. Foi negligente, às
vezes imprudente e até imperito. Negligente, se a solércia o dominou;
imprudente, se confiou na sorte; imperito, se não previu as
possibilidades da concretização do evento. Em todos os casos, culpa,
ligada à ideia de inação, física ou mental" 237.
       Celso Antônio Bandeira de Mello, discorrendo sobre o tema,
apresenta várias conclusões, algumas das quais, por relevantes,
merecem ser aqui transcritas:
       " a) A responsabilidade do Estado no Direito brasileiro é
ampla. Inobstante, não é qualquer prejuízo patrimonial relacionável
com ações ou omissões do Estado que o engaja na obrigação de
indenizar.
       (...)
       f) Quando o comportamento lesivo é comissivo, os danos são
causados pelo Estado. Causa é o evento que produz certo resultado. O
art. 107 da Carta Constitucional estabelece que o Estado responde
pelos danos causados.
       g) No caso de dano por comportamento comissivo, a
responsabilidade do Estado é objetiva. Responsabilidade objetiva é
aquela para cuja irrupção basta o nexo causal entre a atuação e o
dano por ela produzido. Não se cogita de licitude ou ilicitude, dolo ou
culpa.
       h) Quando o comportamento lesivo é omissivo, os danos são
causados pelo Estado, mas por evento alheio a ele. A omissão é
condição do dano, porque propicia sua ocorrência. Condição é o
evento cuja ausência enseja o surgimento do dano.
       i) No caso de dano por comportamento omissivo, a
responsabilidade do Estado é subjetiva. Responsabilidade subjetiva é
aquela cuja irrupção depende de procedimento contrário ao Direito,
doloso ou culposo.
       j) O Estado responde por omissão quando, devendo agir, não o
fez, inocorrendo no ilícito de deixar de obstar àquilo que podia
impedir e estava obrigado a fazê-lo.
       k ) ..." 238.
       Assim, para o conceituado administrativista, "a `omissão' do
Estado em debelar o incêndio, em prevenir as enchentes, em conter
a multidão, em obstar ao comportamento injurídico de terceiro, terá
sido `condição' da ocorrência do dano, mas `causa' não foi" e, assim,
"a responsabilidade do Estado será `subjetiva'".
       A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, pelo voto do Min.
Carlos Velloso, reconhecendo a culpa do Poder Público por não zelar
devidamente pela incolumidade física de detento, ameaçado por
outros presos e por eles assassinado, proclamou que, em se tratando
de "ato omissivo do Poder Público, a responsabilidade passa a ser
subjetiva, exigindo dolo ou culpa, numa de suas três vertentes,
negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto,
necessário individualizá-la" 239.
       Esse posicionamento já foi sustentado, há muitos anos, por
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello240 e conta com o aplauso de
Maria Helena Diniz241. No entanto, foi refutado por Toshio Mukai,
ao fundamento de que "as obrigações, em direito, comportam
causas, podendo elas ser a lei, o contrato ou o ato ilícito".
       Assim -- prossegue --, "causa, nas obrigações jurídicas (e a
responsabilidade civil é uma obrigação), é todo fenômeno de
transcendência jurídica capaz de produzir um poder jurídico pelo
qual alguém tem o direito de exigir de outrem uma prestação (de
dar, de fazer ou não fazer)".
       Conclui, em consequência, que a omissão, ou o
comportamento omissivo, pode ser causa e não condição. "Em
outros termos, o comportamento omissivo do agente público, desde
que deflagrador primário do dano praticado por terceiro, é a causa e
não simples condição do evento danoso. Portanto, há que se
examinar, em cada caso concreto, se o evento danoso teve como
causa a omissão grave de representante do Estado; se teve, a
responsabilidade subjetiva do Estado (por culpa `in omittendo')
aparece; se não teve, isto é, se o dano ocorreu por omissão do
funcionário, incapaz de ser caracterizado como causa daquele, tal
omissão não gerará a responsabilidade civil do Estado" 242.
       Para Álvaro Lazzarini, igualmente, "o artigo 107 da
Constituição da República também contempla, além da
responsabilidade por atos comissivos, aquela que decorra de atos
omissivos".
       Demonstra o mencionado autor o entendimento, em especial
da jurisprudência, de que não só por ação, "mas também por
omissão pode ocorrer o dano suscetível de reparação civil por parte
do Estado", enfatizando: "Se presente a omissão em quaisquer dos
três Poderes do Estado, e não só no Poder Executivo, e dessa omissão
ocorrer dano a terceiros, o Estado deve recompor o patrimônio
ofendido, respondendo, assim, civilmente pelo dano acarretado pelo
agente estatal" 243.
       Nesse trabalho apresenta, ainda, um panorama amplo da
jurisprudência, mencionando vários casos em que se reconheceu a
responsabilidade objetiva do Estado por atos omissivos, com
aplicação do art. 107 da Constituição então em vigor 244.
        Pode-se, assim, afirmar que a jurisprudência, malgrado
alguma divergência, tem entendido que a atividade administrativa a
que alude o art. 37, § 6º, da Constituição Federal abrange tanto a
conduta comissiva como a omissiva. No último caso, desde que a
omissão seja a causa direta e imediata do dano.
        Com efeito, no julgamento de caso referente a acidente
ocorrido nas dependências de escola municipal, por omissão da
administração em evitar que uma criança, durante o recreio,
atingisse o olho de outra, acarretando-lhe a perda total do globo
ocular direito, proclamou o Supremo Tribunal Federal, pelo voto do
relator, Ministro Celso de Mello:
        " A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos
documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta Política de
1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil
objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos, por
ação ou omissão, houverem dado caso. Essa concepção teórica, que
informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva
do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo
causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano
pessoal      e/ou    patrimonial     sofrido, independentemente    de
caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de
falta do serviço público. As circunstâncias do presente caso --
apoiadas em pressupostos fáticos soberanamente reconhecidos pelo
Tribunal a quo -- evidenciam que o nexo de causalidade material
restou plenamente configurado em face do comportamento omissivo
em que incidiu o agente do Poder Público (funcionário escolar), que
se absteve de adotar as providências reparatórias que a situação
estava a exigir..." 245.
       Em outro caso, relatado pelo Ministro Moreira Alves, a
mesma Excelsa Corte manteve esse entendimento, afirmando que
"não ofende o art. 37, § 6º, da Constituição Federal acórdão que
reconhece o direito de indenizar a mãe do preso assassinado dentro
da própria cela por outro detento" 246.
        O Estado, com base nesse entendimento, foi responsabilizado
objetivamente pela omissão no serviço de vigilância dos presos.
        Entretanto, o Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu que o
Município não responde por furto de veículo estacionado em local
abrangido pela "zona azul", por não guardar a hipótese nenhuma
similitude com o contrato de depósito gerado pelo estacionamento de
veículos de usuários em terrenos ou garagens de estabelecimentos
comerciais, como supermercados e shopping centers. Veja-se a
ementa:
        " Indenização. Furto de veículo estacionado em local abarcado
pelo sistema `zona azul'. Obrigação de indenizar inexistente. Potencial
do contrato esgotado com a venda do talão autorizador do
estacionamento e recebimento do respectivo preço. Inaplicabilidade
da Lei Federal n. 8.078, de 1990. Recurso não provido" 247.
       E o Supremo Tribunal Federal também entendeu inexistir
responsabilidade civil do Estado por dano decorrente de assalto por
quadrilha de que fazia parte preso foragido vários meses antes.
       Proclamou a Corte que "a responsabilidade do Estado,
embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda
Constitucional n. 01/69 (e, atualmente, no § 6º do artigo 37 da Carta
Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do
nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus
agentes e o dano causado a terceiros. No caso, é inequívoco que o
nexo da causalidade inexiste e, portanto, não pode haver a incidência
da responsabilidade prevista no § 6º da atual Constituição. Com efeito,
o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava
um dos evadidos da prisão não foi o efeito necessário da omissão da
autoridade pública que o acórdão recorrido teve como causa da fuga
dele, mas resultou de concausas, como a formação da quadrilha, e o
assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão. Recurso
extraordinário conhecido e provido" 248.

28. Sujeitos passivos da ação: Estado e funcionário


       Observa Oswaldo Aranha Bandeira de Mello que "a ação de
indenização, proposta pela vítima, pode ter como sujeito passivo o
próprio agente público ou mesmo o Estado. Isso porque age aquele
como elemento ativo do órgão de um organismo moral, cuja
formação e exteriorização da vontade depende dele para atuar".
        Assim, aduz, "isso pode fazer o particular, se fundada a ação
em culpa ou dolo do agente público, propondo a ação contra ambos,
agente público e Estado, como responsáveis solidários, ou mesmo só
contra o agente público" 249.
        Yussef Said Cahali mostra que, quando a pretensão
indenizatória é deduzida com fundamento em ato doloso ou culposo
do funcionário, nada há na lei que impeça a cumulatividade subjetiva
da ação, de modo a obstar o seu exercício desde logo contra a
Fazenda Pública e o funcionário faltoso. Mesmo quanto à
possibilidade que tem o ofendido de propor a ação apenas contra o
funcionário faltoso, nenhuma contestação séria é produzida em
oposição à mesma 250.
        Adilson Dallari251, igualmente, sustenta que, se o
administrado quiser, poderá apenas e tão somente acionar o
funcionário, assinalando que, no caso, a vítima teria o inconveniente
de ter de provar a culpa do funcionário, mas em compensação se
livraria das notórias dificuldades da execução contra a Fazenda
Pública: o particular tem o ônus da prova, mas vê facilitada a
execução da sentença judicial.
        O Supremo Tribunal Federal tem feito a distinção já apontada,
como se pode verificar:
        "Segundo a teoria do risco administrativo, a ação de
indenização da vítima, em virtude da responsabilidade civil do
Estado, há de ser dirigida unicamente contra a pessoa de direito
público envolvida. Provada a culpa do servidor no ato lesivo ao
particular, cabe apenas a ação regressiva do Estado. Como resume
Hely Lopes Meirelles, `o legislador constituinte bem separou as
responsabilidades: o Estado indeniza a vítima; o funcionário indeniza
o Estado'. Entretanto, demonstrada desde logo a responsabilidade
subjetiva, isto é, a culpa do servidor, tem o Supremo Tribunal Federal
admitido que a ação de indenização se exerça diretamente contra o
causador do dano" 252.
        Acentua, ainda, o citado aresto: "O Ministro Cunha Peixoto
bem situou a questão, ao dizer, no voto que proferiu como Relator do
RE 90.071-SC: `Há, pois, duas responsabilidades: a da Administração
perante o lesado, baseada na teoria do risco administrativo, e a do
autor do dano, com fundamento na teoria da culpa. Quem deve ao
lesado, em princípio, é aquela; mas este também é responsável pela
dívida, desde que tenha agido com culpa ou dolo'. E adiante, a
propósito do art. 105 da Constituição de 1967, acrescentou: `Por outro
lado, a norma visa a proteção do lesado. Propondo ação apenas
contra a Administração, compete-lhe provar apenas a materialidade
do fato e o nexo de causalidade, isto é, de que do ato praticado pelo
funcionário lhe adveio dano. Nada mais. Se dirigir o pleito contra o
funcionário, terá de demonstrar também a culpa ou dolo do autor do
dano' ( RTJ 96/240)".
        O Ministro Moreira Alves aduziu, no voto proferido em outro
caso de que foi relator, que: "Essa é a orientação que se me afigura
correta, e sua fundamentação demonstra que o disposto no artigo 107
da Constituição Federal [de 1969] não impede que a vítima promova
ação direta contra o funcionário com base na responsabilidade
subjetiva prevista no art. 159 do Código Civil [de 1916]".
        Com efeito, prossegue, "o preceito constitucional, ao distinguir
a responsabilidade do Estado como objetiva e a do funcionário como
subjetiva, dando àquele ação regressiva contra este, visou apenas
facilitar a composição do dano à vítima, que pode acionar o Estado
independentemente de culpa do funcionário, não tendo, portanto, em
mira impedir ação direta contra este, se se preferir arcar com os
ônus da demonstração de culpa do servidor, para afastar os percalços
da execução contra o Estado".
        E conclui: "O artigo 107 [da CF de 1969], ao aludir à ação
regressiva do Estado contra o funcionário, demonstrada a culpa em
sentido amplo deste, se referiu ao `quod plerumque accidit' (ao que
ocorre comumente), não atribuindo ao funcionário faltoso o
benefício de ordem, que não resulta implícito da referência à ação
de regresso, uma vez que essa ação existe até em casos de
solidariedade, e que contraria o princípio de que a Administração
Pública, sem lei expressa em contrário, não pode isentar de
responsabilidade seu servidor, por não ter aquela disponibilidade
sobre o patrimônio público" 253.
        Nesse mesmo sentido é o voto do Ministro Antonio Neder, no
RE 77.169, do qual foi relator 254.
       A ação deve ser proposta dentro do prazo prescricional de três
anos. No Código Civil de 1916, prescreviam em cinco anos as ações
contra a Fazenda Pública (art. 178, § 10, VI). O novo Código unificou
todos os prazos das ações de ressarcimento de dano, reduzindo-os a
três anos, sem fazer nenhuma distinção entre os sujeitos passivos.
Confira-se:
       "Art. 206. Prescreve:
       (...)
       § 3º Em três anos:
       (...)
       V - a pretensão de reparação civil".
       Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ainda durante a
vigência do Código de 1916, que, se o ato do qual pode exsurgir a
responsabilidade civil do Estado está sendo objeto de processo
criminal, o lapso prescricional da ação de reparação de dano
começa a fluir, excepcionalmente, da data do trânsito em julgado da
sentença penal.
        Na hipótese, o recorrido foi ferido por policial militar e, ao
invés de ajuizar, desde logo, ação cível (CC de 1916, art. 1.525),
preferiu aguardar, por quinze anos, a sentença penal condenatória
transitada em julgado. "O direito faz parte de um sistema. Assim,
suas normas e princípios devem ser interpretados de modo coerente,
harmônico, com resultado útil. Dessarte, não se pode invocar, como
faz o recorrente, a prescrição do fundo de direito. Tal interpretação
levaria ao absurdo e à iniquidade: se o próprio CPC confere
executoriedade à sentença penal condenatória transitada em julgado
(art. 584, II), não se poderia, coerentemente, obrigar a vítima a
aforar a ação civil dentro dos cinco anos do fato criminoso.
Afastamento do Decreto n. 20.910/32" 255.
        O Código Civil de 2002 incorporou tal orientação, trazendo-a
para o art. 200, que assim preceitua, genericamente:
        " Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no
juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença
definitiva".

29. Denunciação da lide ao funcionário ou agente público

        Uma corrente doutrinária e jurisprudencial interpreta de
forma restritiva o art. 70, III, do Código de Processo Civil, não
admitindo a denunciação da lide em todos os casos em que há o
direito de regresso, pela lei ou pelo contrato, mas somente quando se
trata de garantia do resultado da demanda, ou seja, quando, resolvida
a lide principal, torna-se automática a responsabilidade do
denunciado, independentemente de discussão sobre sua culpa ou dolo
(caso das seguradoras), isto é, sem a introdução de um fato ou
elemento novo.
        Vicente Greco Filho256 entende que a admissão da
denunciação ante a simples possibilidade de direito de regresso
violaria a economia processual e a celeridade da justiça, porque num
processo seriam citados inúmeros responsáveis ou pretensos
responsáveis numa cadeia imensa e infindável, com suspensão do
feito primitivo e em prejuízo da vítima, que teria de aguardar anos
até a citação final de todos. E violar-se-ia, também, o princípio da
singularidade da ação e da jurisdição, com verdadeira denegação de
justiça.
        Nessa linha de raciocínio decidiu o extinto 1º Tribunal de
Alçada Civil de São Paulo:
        "O instituto, nem sempre adequadamente utilizado, não se
destina ao indiscriminado chamamento ao processo de terceiros, pela
só razão de se entrever a existência de direito regressivo, o que
poderia levar a situações absurdas e perturbadoras da relação
processual, com prejuízos a seu regular desenvolvimento. Assim,
poder-se-ia admitir à Prefeitura Municipal também exercer o direito
de regresso contra o fabricante do semáforo, mediante a
denunciação, enquanto o denunciado teria condições de chamar seus
empreiteiros, por exemplo, formando-se uma cadeia extensa e
despropositada de intervenções" 257.
        Entende Vicente Greco Filho que "a solução se encontra em
admitir, apenas, a denunciação da lide nos casos de ação de garantia,
não admitindo para os casos de simples ação de regresso, i.e., a
figura só será admissível quando, por força da lei ou do contrato, o
denunciado for obrigado a garantir o resultado da demanda, ou seja,
a perda de primeira ação, `automaticamente', gera a
responsabilidade do garante. Em outras palavras, não é permitida, na
denunciação, a intromissão de fundamento jurídico novo, ausente na
demanda originária, que não seja responsabilidade direta decorrente
da lei e do contrato" 258.
        Yussef Said Cahali diz que o argumento mais vigoroso
obstativo da denunciação da lide neste caso encontra seu fundamento
no princípio da lealdade processual e na falta de legítimo interesse.
Em realidade -- acrescenta --, "a denunciação do funcionário
público implica necessariamente na `confissão' da responsabilidade
civil do Estado pela denunciante, na medida em que se resolve no
reconhecimento expresso do dolo ou culpa de seu servidor, como
fundamento da denúncia; exaurida nesses termos da lide principal,
cumpre ao Estado simplesmente adimplir a obrigação ressarcitória,
mostrando-se imoral e despropositado pretender servir-se do mesmo
processo instaurado pelo ofendido para, inovando a fundamentação
da ação, recuperar de terceiro aquilo que já deveria ter pago, na
composição do dano sofrido pela vítima; e desde que só este
pagamento efetivamente realizado legitima a pretensão fazendária
regressiva contra o funcionário culpado, resta-lhe apenas a ação
direta de regresso para o reembolso" 259.
        No entanto, quando o Estado admite a culpa ou o dolo de seu
funcionário, entende Cahali260 que se deve admitir a denunciação.
Acertada, no seu entender, a jurisprudência que aplica à risca a
regra do art. 70, III, do Código de Processo Civil, no sentido da
obrigatoriedade da denunciação àquele que estiver obrigado, pela lei
ou pelo contrato, em ação regressiva, a indenizar o prejuízo do que
perder a demanda.
        Várias decisões foram proferidas pelo Superior Tribunal de
Justiça no sentido de se permitir a denunciação da lide pelo Estado ao
seu funcionário (ressalvadas as ações de procedimento sumário, que
não a admitem), sem estar obrigado, para tanto, a confessar a ação,
afirmando que tal direito lhe é assegurado pelos arts. 37, § 6º, da
Constituição Federal, e 70, III, do Código de Processo Civil, bem
como pelo princípio processual da eventualidade.
        Confiram-se, a propósito, os seguintes arestos:
        "O Estado, quando réu, em processo de indenização por
acidente de trânsito, tem direito de denunciar a lide ao motorista que
conduzia o veículo oficial. Requerida a denunciação, em tal processo,
é defeso ao Juiz condicioná-la à confissão de culpa, pelo Estado" 261.
        "Na ação reparatória, pode a entidade pública promover a
denunciação da lide ao seu preposto, sem necessidade de atribuir-lhe,
desde logo, a culpa pela ocorrência. A exigência de que faça isso
expressamente, sob pena de inépcia da respectiva petição, desnatura
o instituto da denunciação da lide, inspirado pelo princípio da
eventualidade" 262.
       "A administração pública tem direito subjetivo processual de
denunciar à lide, na qualidade de terceiro, o seu funcionário, na
forma do art. 70, III, do CPC, nas ações de responsabilidade civil
contra si intentadas. A referida denunciação, se requerida, não pode
ser indeferida pelo juiz. Precedente: REsp 95.368-18, Rel. Min. José
Delgado, DJU 18-11-96. Recurso provido, por maioria" 263.
       Entretanto, a predominância de entendimento na mencionada
Corte é no sentido de que, "se a litisdenunciação dificulta o
andamento do processo, é de ser rejeitada 264. Ademais, a Primeira
Seção, por unanimidade, decidiu:
       "Da análise do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal,
conclui-se que buscou o constituinte, ao assegurar ao Estado o direito
de regresso contra o agente público que, por dolo ou culpa, cause
danos a terceiros, garantir celeridade à ação interposta, com
fundamento na responsabilidade objetiva do Estado. Dessarte, ainda
que, a teor do que dispõe o artigo 70, III, do CPC, seja admitida a
denunciação da lide em casos como tais, não é ela obrigatória.
       A anulação do feito baseada no indeferimento da denunciação
da lide ofenderia a própria finalidade do instituto, que é garantir a
economia processual na entrega da prestação jurisdicional. Mais a
mais, a não aceitação da litisdenunciação não impede o exercício do
direito de regresso, tendo em vista que a Constituição Federal o
assegura ao Estado para que, em ação própria, obtenha o
ressarcimento do prejuízo. Embargos de Divergência rejeitados" 265.

30. Responsabilidade civil do Estado em acidentes de veículos


       O progresso material da sociedade moderna desenvolveu
atividades que criaram grandes riscos, como o transporte, o
fornecimento de energia elétrica, o funcionamento de grandes
complexos industriais. O conceito tradicional de culpa e os estreitos
limites do art. 159 do Código Civil de 1916 passaram a ser
considerados injustos e insuficientes para a reparação dos danos
causados pelo exercício dessas e de outras atividades consideradas
perigosas.
       O risco criado na utilização da coisa perigosa passou a ser o
parâmetro para a aferição da responsabilidade, surgindo então as
inovações legislativas que instituíram a responsabilidade civil objetiva
em casos de danos pessoais causados por veículos de transportes, por
meio do seguro obrigatório.
       A responsabilidade presumida do transportador terrestre foi
regulada inicialmente no Decreto n. 2.681, de 1912. Os danos
causados por aeronaves a terceiros passaram a ser indenizados pelo
Código Brasileiro do Ar, de forma objetiva. E os causados por
barcos, pelo Decreto-Lei n. 116, de 1967. Assim, leis especiais
começaram a ser editadas, apartando do regime comum de
responsabilidade certas atividades perigosas, com destaque especial
para os automóveis, dentre outras266.
        O Código de 2002, ao sopro da nova doutrina, no parágrafo
único do art. 927, que trata da obrigação de indenizar com base na
culpa, proclama:
        " Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem".
        Esses novos rumos da responsabilidade civil automobilística,
como anota Yussef Said Cahali, "informam particularmente a
responsabilidade civil do Estado pelos danos causados aos
particulares, quando da utilização dos veículos da Administração
Pública, fazendo gerar daí, pelo menos, uma culpa presumida do
servidor-motorista, suficiente para determinar a obrigação de
reparar o dano. Impõe-se, assim, u'a maior largueza no exame da
responsabilidade do Estado pelos danos resultantes do risco criado
com a utilização de veículos, com a inversão do ônus probatório da
excludente de culpa na causação do evento" 267.
        Não bastasse, a substituição do vocábulo "funcionário", no
texto constitucional atualmente em vigor, pelo vocábulo "agente"
alcança quaisquer servidores, inclusive os motoristas de veículos
oficiais. Por danos que causarem a terceiro, agindo nessa qualidade,
comprometem a entidade pública a que servem, nos exatos termos
do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Significa dizer que a vítima,
nesses casos, está dispensada da prova da culpa do motorista da
viatura oficial, pois o Estado responde pela indenização,
independentemente de prova de culpa de seu agente.
        Mas, admitida a inversão do ônus da prova, poderá a
Administração trazer à baila a questão da culpa ou da inexistência da
relação de causalidade, demonstrando que o acidente ocorreu por
fato ou culpa exclusiva da vítima. Neste caso, logrará exonerar-se da
obrigação de indenizar. Se houver concorrência de culpa, do
motorista-funcionário e do motorista do veículo particular, a
indenização será devida apenas pela metade 268.
        O importante, na espécie, é ressaltar que o particular está
dispensado da prova de culpa do motorista-funcionário: ela é
presumida. Assim, basta a prova do dano e da relação de causalidade
entre ele e a ação ou omissão do agente público.
        Se o Estado provar que o fato ocorreu em virtude de culpa
exclusiva, ou concorrente, da vítima, poderá livrar-se por inteiro, ou
parcialmente, da obrigação de indenizar. Mas se nada provar, ou
seja, se a vítima não provar a culpa do motorista-funcionário (mas
provar tão somente o dano e a mencionada relação de causalidade) e
o Estado não provar a culpa exclusiva ou concorrente da vítima,
arcará com a responsabilidade pela indenização integral reclamada.
       Desse modo, a existência de provas conflitantes ou não
suficientemente esclarecedoras dos fatos (qual dos motoristas é o
culpado ou o causador do dano), ao invés de beneficiar o Estado-réu
e de conduzir ao pronunciamento do non liquet e da improcedência
da ação, importa o reconhecimento da obrigação de indenizar (desde
que provado o dano e a relação de causalidade), por se tratar de
responsabilidade presumida 269.
       A contradição nos depoimentos ou a insuficiência de provas
favorece, no entanto, o motorista-funcionário na lide secundária
eventualmente instaurada, pois o regramento constitucional exige,
para sua condenação, prova de culpa. Na via regressiva a
responsabilidade do agente público é subjetiva.
       Em abono às concepções expendidas, já se decidiu que "a
tese aceitável, com base na teoria do risco, é a de que o Estado
responde pelos danos causados ou produzidos diretamente por seus
veículos, estejam ou não a seu serviço, independentemente da
apuração de culpa de seus motoristas. Mas não pode responder pelos
danos causados exclusivamente por motoristas de outros veículos
que, em ultrapassagens proibidas e perigosas, se vejam forçados a
manobras súbitas e desastrosas" 270.

31. Culpa do funcionário, culpa anônima, deficiência ou falha do
serviço público

        O maior número de casos julgados pelos tribunais diz respeito
à responsabilidade civil da Administração quando o dano sofrido pelo
particular (dano injusto) tem a sua causa exclusiva na culpa
individuada do funcionário (ação ou omissão), na culpa anônima e na
deficiência ou falha do serviço público (embora ocorrido o dano por
ocasião de acontecimentos naturais). Assim:
        "Colisão de veículos em decorrência de defeito de semáforo.
Omissão da Administração em tomar as providências necessárias ao
restabelecimento da segurança do tráfego. Indenização devida" 271.
        "Acidente de trânsito em virtude de falta de sinalização em
pista rodoviária. Indenização devida pelo DER. Ocorrido o acidente
por falha exclusiva do serviço público, que mantinha pista defeituosa
e sem sinalização adequada, responde a autarquia encarregada desse
mister administrativo pelos prejuízos causados" 272.
       "Perdas e danos resultantes de enchentes. Transbordamento
de rio de domínio estatal. Comprovados o prejuízo causado em razão
de transbordamento de rio de domínio estadual e a omissão do Estado
em ampliar a capacidade de vazão, bem como a negligência da
Municipalidade em promover a captação de águas pluviais,
reconhece-se a responsabilidade solidária desses dois entes, que
devem arcar com a indenização independentemente da
demonstração de culpa ou dolo de qualquer agente público" 273.
       "Veículo atingido por uma laje tombada da Ponte das
Bandeiras. Aplicabilidade da teoria do risco administrativo, que
abrange as culpas anônimas e as exclusivas do serviço.
Desnecessidade de investigação de culpa pessoal do funcionário.
Obrigação da Municipalidade de ressarcir os danos274.

32. Dano resultante de força maior


        Há casos em que o dano resulta de força maior, de fatos
inevitáveis da natureza, e não de qualquer atividade ou omissão do
Poder Público, não se configurando a responsabilidade objetiva do
Estado, como já explicitado. Assim, já decidiu o Supremo Tribunal
Federal, em hipótese de "danos resultantes de enchentes ocasionadas
por forte chuva, caracterizada a força maior, a qual, conjugada com
as circunstâncias fáticas emergentes da prova, afastavam a
responsabilidade do Município" 275.
        Por outro lado, proclamou o Tribunal de Justiça de São Paulo
que "não responde a Prefeitura Municipal por danos causados por
enchentes, se não provado que elas decorreram de defeitos técnicos
de córrego, mas resultaram de precipitação pluviométrica
excepcional" 276.
        Hipótese bastante comum é a de queda de árvores sobre
veículos estacionados na via pública, provocada por temporais.
Demonstrada a excepcionalidade e a fortuidade do fato, exonera-se
de responsabilidade a Municipalidade. Veja-se:
        "Indenização. Fazenda Pública. Queda de árvore sobre
veículo estacionado na via pública. Vendaval. Fenômeno
meteorológico inevitável. Defeito fisiológico na árvore não
comprovado. Inexistência de doença, praga ou falta de poda. Caso
fortuito ou força maior. Caracterização. Verba não devida" 277.
        Yussef Said Cahali sustenta que somente nos casos de dano
provocado por força maior se legitima a exclusão do dever de
indenizar. "Com efeito, se, no plano do direito privado, o caso fortuito
e a força maior se confundem nas suas consequências, para excluir
igualmente a responsabilidade, diverso deve ser o tratamento dos dois
institutos no âmbito da responsabilidade civil do Estado."
         Na sequência, enfatiza: "Aqui se impõe -- como adverte
Themístocles Cavalcanti -- a distinção entre caso fortuito e força
maior, porque, se a força maior decorre de um fato externo,
estranho ao serviço, o caso fortuito provém do seu mau
funcionamento, de uma causa interna, inerente ao próprio serviço;
admite-se, por conseguinte, a exclusão da responsabilidade no caso
de força maior, subsistindo, entretanto, no caso fortuito, por estar
incluído este último no risco do serviço; na força maior, nenhuma
interferência tem a vontade humana, nem próxima nem
remotamente, enquanto que, no caso fortuito, a vontade apareceria
na organização e no funcionamento do serviço".
         Acrescenta Cahali que, malgrado a doutrina tenha encontrado
dificuldade no discrímen das suas eventualidades, mostra-se "válido
o magistério de Themístocles Cavalcanti: caso fortuito e força maior
têm elementos comuns, a imprevisibilidade e a irresistibilidade, mas
separam-se quanto à interioridade (caso fortuito) ou exterioridade
(força maior); enquanto na força maior é um elemento estranho à
atividade exercida, e da qual decorre a obrigação, que determina o
dano, no caso fortuito é uma causa interna, inerente ao próprio
serviço, à própria atividade, que ocasionou o dano: força maior será
a tempestade, será a inundação, será o raio; caso fortuito será o cabo
de uma instalação que se rompe, será a peça de uma máquina que
despenca, produzindo acidente e danos materiais ou pessoais" 278.

33. Culpa da vítima

        Outras vezes o dano não se qualifica, também, como injusto
porque encontra sua causa exclusiva no procedimento doloso ou
culposo do próprio lesado. Como já exposto anteriormente (item 25,
retro), pode ser atenuada a responsabilidade do Estado, provada a
culpa parcial e concorrente da vítima, bem como pode até ser
excluída, provada a sua culpa exclusiva 279.
        A Constituição Federal não adotou a teoria da responsabilidade
objetiva sob a modalidade do risco integral, que obrigaria o Estado
sempre a indenizar, sem qualquer excludente. A teoria do risco
administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração,
permite-lhe demonstrar a culpa da vítima, para excluir ou atenuar a
indenização280.
       A Administração Pública isenta-se totalmente da obrigação de
indenizar quando se desincumbe satisfatoriamente do ônus, que lhe
pertence, de demonstrar que o fato decorreu de culpa exclusiva do
ofendido281.
       Quando, porém, a causa dos danos decorre de culpa
administrativa e, também, de imprudência ou negligência do
particular, reduz-se a indenização pleiteada, em proporção ao grau
da culpa concorrente, em geral pela metade 282.

34. Atividade regular do Estado, mas causadora de dano

        Há casos, no entanto, em que a atividade da Administração é
regular, mas, por causar dano (injusto), legitima a ação de
ressarcimento contra o Estado.
        O Supremo Tribunal Federal, nessa linha, frisou que a
responsabilidade civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base
no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do
particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a
responsabilidade estatal, ocorre, em síntese, diante dos seguintes
requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; e c) desde que haja
nexo causal entre o dano e a ação administrativa.
        Assim, "a consideração no sentido da licitude da ação
administrativa é irrelevante, pois o que interessa é isto: sofrendo o
particular um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou
irregular, no interesse da coletividade, é devida a indenização, que se
assenta no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais" 283.
         Também desse modo decidiu o Tribunal de Justiça de São
Paulo:
       "Danos causados à lavoura por obra pública. Responsabilidade
objetiva da Administração. Departamento de Estradas de Rodagem.
Responsabilidade solidária da firma empreiteira e construtora" 284.
        Verifica-se, assim, que o Estado é obrigado a ressarcir
prejuízos causados a particular, embora tais prejuízos sejam
consequência indireta de atividade legítima do Poder Público285.
        Entretanto, o art. 37, § 6º, da Constituição Federal somente
envolve a responsabilidade objetiva da administração pelos danos
causados a terceiros por seus agentes, nessa qualidade. Decorrendo o
dano de ato predatório de terceiro, como no caso de a vítima fatal ter
sido atingida por bala perdida quando assistia a um jogo de futebol
em estádio público, a responsabilidade do ente público só ocorrerá se
comprovada a sua culpa subjetiva. Inexistindo prova de omissão
específica ou atuação deficiente, não há como acolher-se o
pretendido ressarcimento, como decidiu o Tribunal de Justiça do Rio
de Janeiro286.
        No tocante a tombamento para proteção do patrimônio
histórico e artístico nacional, tem-se entendido que tal fato, "por si só,
não gera ao Poder Público a obrigação de conservar ou indenizar,
salvo em circunstâncias especiais, não se aplicando ao caso a norma
do art. 216, § 1º, da CF, que é, em essência, de conteúdo
programático". E que, "se no ato de tombamento, não foram
estabelecidas condições que acarretassem despesas extraordinárias
para o proprietário, interdição do bem, prejuízo a sua utilização ou
depreciação, não se pode falar em dever da União em indenizar ou
conservar o bem; porém, ocorrendo desapropriação do imóvel
tombado por Município, cumpre a esse o dever de reparar eventuais
danos causados no imóvel" 287.

35. Responsabilidade do Estado por atos judiciais

35.1. Atos judiciais em geral

        A antiga tese da irreparabilidade do prejuízo causado pelo ato
judicial danoso vem, aos poucos, perdendo terreno para a da
responsabilidade objetiva, que independe de culpa do agente,
consagrada na Constituição Federal.
        Durante muito tempo entendeu-se que o ato do juiz é uma
manifestação da soberania nacional. O exercício da função
jurisdicional se encontra acima da lei e os eventuais desacertos do
juiz não poderão envolver a responsabilidade civil do Estado. No
entanto, soberania não quer dizer irresponsabilidade. A
responsabilidade estatal decorre do princípio da igualdade dos
encargos sociais, segundo o qual o lesado fará jus a uma indenização
toda vez que sofrer um prejuízo causado pelo funcionamento do
serviço público.
        A independência da magistratura também não é argumento
que possa servir de base à tese da irresponsabilidade estatal, porque a
responsabilidade seria do Estado e não atingiria a independência
funcional do magistrado. Igualmente, não constitui obstáculo a
imutabilidade da coisa julgada.
        Segundo João Sento Sé, a coisa julgada tem um valor relativo:
"... se o que impede a reparação é a presunção de verdade que
emana da coisa julgada, a prerrogativa da Fazenda Pública não pode
ser absoluta, mas circunscrita à hipótese de decisão transitada em
julgado. Logo, se o ato não constitui coisa julgada, ou se esta é
desfeita pela via processual competente, a indenização é
irrecusável" 288.
        Cumpre distinguir as diversas atividades desenvolvidas no
âmbito do Poder Judiciário. O gênero "funções judiciais" comporta
diversas espécies, como as funções "jurisdicionais" ("contenciosas"
ou "voluntárias") e as "administrativas". Neste último caso, o juiz ou
o tribunal atua como se fosse um agente administrativo. É quando,
por exemplo, concede férias a servidor, realiza concurso para
provimento de cargos ou faz tomada de preços para a aquisição de
materiais ou prestação de serviços. A responsabilidade do Estado,
então, não difere da dos atos da Administração Pública.
       A propósito, preleciona Yussef Said Cahali: "Como Poder
autônomo e independente, com estrutura administrativa própria e
serviços definidos, o Judiciário, pelos seus representantes e
funcionários, tem a seu cargo a prática de atos jurisdicionais e a
prática de atos não jurisdicionais, ou de caráter meramente
administrativo; quanto a estes últimos, os danos causados a terceiros
pelos servidores da máquina judiciária sujeitam o Estado à
responsabilidade civil segundo a regra constitucional, no que se
aproximam dos atos administrativos, em seu conteúdo e na forma
(Themístocles Brandão Cavalcanti, `Tratado de                     Direito
Administrativo', p. 439; e se aproveitando da distinção preconizada
por Léon Duguit, `Traité de Droit Constitutionnel', 3, p. 538)" 289.
       A atuação judiciária propriamente dita, que compreende a
atividade jurisdicional típica de dizer o direito no caso concreto
contencioso e a denominada jurisdição voluntária, sujeita o
magistrado à responsabilidade de que trata o art. 133, II, do Código
de Processo Civil, reproduzido, na sua essência e com pequena
alteração de redação, no art. 49 da Lei Orgânica da Magistratura
Nacional290.
       Nesse campo, cabe ainda outra distinção: saber se o ato foi
praticado no exercício regular da função jurisdicional, ou se o juiz
exorbitou dela. Observa CAHALI que a jurisprudência de nossos
tribunais, nas mais diversas hipóteses submetidas a julgamento,
timbra em reconhecer a irresponsabilidade civil do Estado pelas
falhas do aparelhamento judiciário. No seu entender, tem-se
associado a responsabilidade civil do Estado à responsabilidade civil
do juiz, quando é certo que aquela responsabilidade deve ser
perquirida no contexto mais amplo, nele se inserindo a questão da
responsabilidade pelos atos judiciais danosos. Analisando
separadamente as situações que eventualmente podem causar danos
aos particulares, conclui:
       "1 -- No caso do `erro judiciário', a regra específica do art.
630 do Código de Processo Penal, com o elastério preconizado
anteriormente, resolve a problemática da responsabilidade civil do
Estado pela reparação dos danos. Do mesmo modo, nos casos de
danos resultantes do abuso da autoridade judiciária da Lei 4.898, de
9-12-65, a responsabilidade reparatória estende-se à Fazenda Pública
(Gilberto e Vladimir Passos de Freitas, `Abuso de Autoridade', n. 56,
pp. 63-64).
        2 -- Quando o juiz, `no exercício de suas funções, proceder
com dolo ou fraude', ou `recusar, omitir ou retardar, sem justo
motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento
da parte', a sua responsabilidade por perdas e danos (art. 133 do
Código de Processo Civil) não exclui a corresponsabilidade objetiva e
direta do Estado, a teor do art. 107 da Constituição da República, pela
sua reparação. Nesses casos, diz-se, há provisão legal explícita.
        3 -- Nos demais casos de danos ocasionados aos
administrados pelo órgão do Estado investido das funções judiciais,
admissível o reconhecimento da responsabilidade civil do Estado
`sem que isto moleste a soberania do Judiciário ou afronte o princípio
da autoridade da coisa julgada' (aspectos, na realidade,
impertinentes, para referendar a tese da irresponsabilidade). A
pretensão indenizatória se legitima naqueles casos de culpa anônima
do serviço judiciário, de falhas do aparelhamento encarregado da
distribuição da Justiça, envolvendo inclusive as deficiências pessoais
dos magistrados recrutados; assim, nos casos de morosidade
excessiva da prestação jurisdicional com equivalência à própria
denegação da Justiça, de `erros grosseiros' dos juízes, relevados sob o
pálio candente da falibilidade humana. Em tais casos, a regra
constitucional do art. 107 assegura o direito à indenização dos danos
efetivamente verificados" 291.
         Em princípio, o fato jurisdicional regular não gera a
responsabilidade civil do Estado. A esse propósito, anota Caio Mário
da Silva Pereira: "... força é concluir que o fato jurisdicional regular
não gera responsabilidade civil do juiz, e portanto a ele é imune o
Estado. Daí a sentença de Aguiar Dias, que bem o resume, ao dizer
que, segundo a doutrina corrente, os atos derivados da função
jurisdicional `não empenham a responsabilidade do Estado, salvo as
exceções expressamente estabelecidas em lei' (`Da Responsabilidade
Civil', vol. II, n. 214)" 292.
         Assim, o simples fato de alguém perder uma demanda e com
isso sofrer prejuízo, sem que tenha havido erro, falha ou demora na
prestação jurisdicional, não autoriza a responsabilização do Estado
pelo ato judicial.
         Segundo Mário Moacy r Porto, "não é indispensável a
verificação da ocorrência de culpa dos juízes e funcionários para que
se caracterize a responsabilidade do Estado. Basta que o serviço se
revele falho, deficiente, inoperante, para que o Poder Público
responda pelo mau desempenho da prestação judicial a que está
obrigado". Acrescenta, transcrevendo trechos das Constituições
espanhola, portuguesa, italiana, iugoslava e soviética, que "há, hoje,
uma tendência universal para se responsabilizar o Estado pelo
insatisfatório funcionamento dos seus serviços judiciários" 293.
       Discorrendo sobre o tema, José Guilherme de Souza também
concorda em que, "seja voluntário ou involuntário, todo erro que
produza consequências danosas -- em outras palavras, toda atividade
judiciária danosa -- deve ser reparado, respondendo o Estado
civilmente pelos prejuízos, a ele assegurado o direito de regresso
contra o agente público responsável pela prática do ato" 294.
       Maria Sy lvia Zanella Di Pietro igualmente entende
inadmissível afastar-se a responsabilidade do Estado por atos
jurisdicionais danosos, "porque podem existir erros flagrantes não só
em decisões criminais, em relação às quais a Constituição adotou a
tese da responsabilidade, como também nas áreas cível e trabalhista.
Pode até ocorrer o caso em que o juiz tenha decidido com dolo ou
culpa". Mesmo "em caso de inexistência de culpa ou dolo --
acrescenta -- poderia incidir essa responsabilidade, se comprovado o
erro da decisão" 295.
       Verifica-se, em conclusão, que as mais modernas tendências
apontam no sentido da admissão da responsabilidade civil do Estado
pelos danos experimentados por particulares, decorrentes do
exercício da atividade judiciária.
       Os representantes do Ministério Público receberam o mesmo
tratamento que o art. 133, I, do Código de Processo Civil dispensa aos
magistrados. Dispõe, com efeito, o art. 85 do referido diploma legal:
       "O órgão do Ministério Público será civilmente responsável
quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude".

35.2. Erro judiciário

       A responsabilidade do Estado em decorrência de erro
judiciário é expressamente reconhecida no art. 5º, LXXV, da
Constituição Federal, nestes termos: "O Estado indenizará o
condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do
tempo fixado na sentença".
       O texto assegura a reparação à vítima do erro judiciário, sem
condicioná-la à revisão da sentença condenatória. E, por outro lado,
"impondo ao Estado a obrigação de indenizar àquele que `ficar preso
além do tempo fixado na sentença', estará implicitamente também
assegurando ao sentenciado o direito de ser indenizado em virtude de
prisão `sem sentença condenatória'.
       Com efeito, não se compreende que, sendo injusta a prisão no
que exceder o prazo fixado na sentença condenatória, seja menos
injusta a prisão do réu que nela é mantido se ao final vem a ser
julgada improcedente a denúncia pela sentença absolutória" 296.
       Tem-se decidido que a "configuração de erro judiciário, para
efeito de indenização, não se compatibiliza com a absolvição pela
inexistência de prova suficiente para condenação. Decisão com o
suporte processual do art. 386, VI, do CPP, não é demonstrativa da
certeza da inocência do réu. É técnica processual que se apoia na
dúvida, em que prefere o erro judiciário que desfavorece a
sociedade ao erro judiciário que ofenda o denunciado" 297.
       Igualmente, decidiu-se que "é indiscutível o direito do
condenado de ser indenizado pelo período de tempo em que
permaneceu preso (por erro cometido pelas autoridades judiciárias e
policiais), cumprindo pena de outro indivíduo, seu homônimo" 298. E
ainda que, "se uma pessoa foi encarcerada injustamente, sem
qualquer motivo, e se, em tal situação, tinha o Poder Público a
obrigação de manter e assegurar sua incolumidade física, por certo
que deve responder pelas consequências dos danos que ele sofreu na
prisão, pagando-lhe uma indenização que há de ser a mais completa
possível" 299.
       A desconstituição do julgado, pela revisão criminal ou pela
ação rescisória, não é condição para o ajuizamento da ação de
indenização, como já mencionado.
       Como obtempera, com acuidade, Maria Sy lvia Zanella Di
Pietro, nem seria obstáculo ao reconhecimento da responsabilidade
do Estado por ato jurisdicional o argumento de que tal solução
acarretaria ofensa à coisa julgada, pois "o fato de ser o Estado
condenado a pagar indenização decorrente de dano ocasionado por
ato judicial não implica mudança na decisão judicial. A decisão
continua a valer para ambas as partes; a que ganhou e a que perdeu
continuam vinculadas aos efeitos da coisa julgada, que permanece
intangível. É o Estado que terá que responder pelo prejuízo que a
decisão imutável ocasionou a uma das partes, em decorrência de
erro judiciário" 300.
       A propósito, enfatiza Yussef Said Cahali: "Embora seja certo
que `não é o habeas corpus meio adequado para obter o
reconhecimento do erro judiciário', pretendeu-se que `somente a
revisão propiciará o exame da questão com pleno conhecimento de
causa'. Sempre afirmamos, porém, que a preterição do pedido
incidente na revisão criminal, ou a própria inexistência de uma
prévia revisão criminal, não deve constituir óbice para o exercício da
ação indenizatória por erro judiciário" 301.
       Realmente, conforme se tem decidido, aduz, "o inocente,
condenado por crime que não cometeu, ou não praticou, tem direito
de reclamar em sua reabilitação, no processo de revisão, indenização
por perdas e danos, relativos aos prejuízos materiais ou morais que
sofreu -- mormente se cumpriu a pena. O Código de Processo
Penal, em seu art. 630, faculta ao interessado requerer ao Tribunal
de Justiça que reconheça o seu direito a essa indenização. Entretanto,
quando não for feita essa reclamação no tempo próprio, o
interessado não decai do direito de exigir a indenização por ação
ordinária' ( RT, 329:744)".
        Por sua vez, Luiz Antonio Soares Hentz assim se expressa: "A
sustentação que se faz aqui é no sentido da desnecessidade de
desconstituir o julgado cível ou criminal, podendo a indenização ser
postulada como ação autônoma, já que a coisa julgada não opera
impedimento a considerações sobre eventual desacerto do
julgamento" 302.
        A reparação do dano decorrente do erro judiciário deve ser,
assim, como se tem proclamado, a mais completa possível,
compreendendo o material efetivamente ocorrido, que abrange os
danos emergentes e os lucros cessantes, e o moral, cumulativamente
(cf. Súmula 37 do STJ).
        Dispõe o art. 954 do Código Civil que a indenização por ofensa
à liberdade pessoal " consistirá no pagamento das perdas e danos que
sobrevierem ao ofendido". Acrescenta, porém, que " tem aplicação o
disposto no parágrafo único do artigo antecedente ", se o ofendido não
puder provar prejuízo material. O referido parágrafo único diz que,
nesse caso, " caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da
indenização, na conformidade das circunstâncias do caso". Refere-se
ao dano moral.
        Por essa razão, correto se nos afigura afirmar que,
reconhecida a responsabilidade civil do Estado pelo erro judiciário, a
indenização há de ser a mais completa possível. E que a indenização
por "perdas e danos deve compreender os prejuízos materiais e
morais que sofreu o ofendido, e que serão apurados em execução,
por arbitramento" 303.
        Nenhuma indenização, contudo, será devida "se o erro ou a
injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao
próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em
seu poder" (CPP, art. 630, § 2º, a). Tal ressalva não se mostra
incompatível com o texto constitucional. Trata-se de uma situação
que decorre da inexistência da relação de causalidade. Se o erro tem
por causa a conduta do próprio autor da ação de revisão penal, não se
pode atribuir responsabilidade civil ao Estado. Falta, na hipótese, o
necessário nexo causal.
        Entretanto, a ressalva contida na letra b do mencionado § 2º do
art. 630, no sentido de que "a indenização não será devida, se a
acusação houver sido meramente privada", não foi recepcionada
pela nova Constituição. A propósito do aludido dispositivo, que
considerava estranhável, já dizia Mário Moacy r Porto: "Ora, quem
julga é o juiz, é o Estado, pouco importando que a ação tenha se
instaurado por iniciativa do Ministério Público ou queixa privada. A
restrição, ao que parece, é de todo descabida" 304.
        Por sua vez, Yussef Said Cahali entende que a referida
ressalva "já não mais prevalece diante da literalidade do art. 5º,
LXXV, da Constituição de 1988, que não estabelece nenhuma
distinção entre os processos criminais em que terá falhado a máquina
judiciária na prestação jurisdicional. Aqui, a iniciativa da ação penal
de que resultou a sentença condenatória desconstituída representa a
causa remota do dano sofrido pelo ofendido; a causa imediata,
eficiente e adequada, e que se sobrepõe àquela, é representada pelo
erro judiciário na prolação da sentença condenatória. O que se pode
admitir, apenas, é que, tendo a Justiça sido induzida em erro por fato
imputável ao querelante, contra este caberia ação de regresso" 305.

36. Responsabilidade do Estado por atos legislativos


       Diversos autores sustentam a tese da irresponsabilidade do
Estado por atos legislativos causadores de dano injusto. Argumenta-
se com a soberania do Poder Legislativo e a imunidade parlamentar.
As funções do Legislativo, como poder soberano, são sempre legais.
       Outros, porém, em posição diversa, admitem que o Estado
responde sempre por atos danosos, causados quer por lei
inconstitucional, quer por lei constitucional.

36.1. Danos causados por lei inconstitucional

        Caio Mário da Silva Pereira, partindo do pressuposto de que o
Poder Legislativo não pode exorbitar dos termos da outorga
constitucional, afirma: "Votando lei cuja inconstitucionalidade é
declarada formalmente pelo Judiciário, e com ela trazendo lesão a
direito individual, o Legislador transpõe o limite de liceidade. Como o
Legislativo é um poder através do qual o Estado procede no
cumprimento de suas funções, força é concluir que o ilícito,
cometido por via da atuação legislativa, sujeita o Estado à reparação
do dano causado" 306.
        Por sua vez, assevera José Cretella Júnior: "Se da lei
inconstitucional resulta algum dano aos particulares, caberá a
responsabilidade do Estado, desde que a inconstitucionalidade tenha
sido declarada pelo Poder Judiciário". E aduz: "O que é
imprescindível é que se verifique o nexo causal entre a lei
inconstitucional e o dano ocorrido" 307.
        Assim, o "Estado responde civilmente por danos causados aos
particulares pelo desempenho inconstitucional da função de
legislar" 308.

36.2. Dano causado por lei constitucionalmente perfeita

        Sobreleva indagar, entretanto, da responsabilidade do Estado
em face da atividade legislativa normal, visto que mesmo a lei
constitucionalmente perfeita pode causar um dano injusto aos
particulares ou a uma certa categoria de particulares.
        Yussef Said Cahali, depois de afirmar que a questão não
comporta ser solucionada in genere , mas examinada in specie ,
menciona as situações mais frequentemente discutidas na doutrina
como passíveis de acarretar o dano indenizável: "... o particular
desfruta de certas vantagens econômicas asseguradas por um ato
legislativo, e sendo este modificado ou revogado, resulta para ele a
supressão ou diminuição daquelas vantagens; o Estado estabelece a
seu benefício um monopólio industrial ou comercial de certa
atividade, que assim fica interdita aos particulares, sofrendo aqueles
que a exerciam a sua privação" 309.
        Cita, em relação à primeira situação, o reconhecimento, pela
jurisprudência, em arestos publicados na RT, 431/141 e JTACSP,
17/28, da responsabilidade ressarcitória do Estado.
        Quanto ao estabelecimento de monopólio, menciona a lição
de Themístocles Cavalcanti, no sentido de que, quando "a
Constituição admite a intervenção do Estado na ordem econômica,
inclusive a nacionalização e o monopólio de qualquer atividade
comercial ou industrial, expressamente ressalva as garantias da
Constituição, o que vale dizer, o direito à indenização, toda vez que
esse monopólio importar na eliminação de empreendimentos já
existentes, com prejuízo para a economia privada. Essa obrigação de
indenizar é que constitui uma das características do regime ocidental,
baseado ainda na economia individual e no direito de propriedade
que as Constituições garantem em toda a sua plenitude, salvo o direito
de desapropriação e, portanto, a obrigação para o Estado de indenizar
a propriedade privada" 310.
        Caio Mário da Silva Pereira, fundado em estudo de Jean-F.
Brunet ( De la responsabilité de l'État legislateur, p. 149), afirma que
é na teoria do risco social que encontra suporte o princípio da
responsabilidade do Estado pela atividade legislativa, quando esta
rompe o "equilíbrio dos encargos e vantagens sociais em prejuízo de
certas pessoas somente".
        No seu entender, o mesmo princípio constitucional que
proclama a responsabilidade do Estado-Administração pelo dano
causado, independentemente da apuração da culpa do servidor, que
somente será levada em conta para a determinação do direito de
regresso, serve de fundamento para a responsabilidade do Poder
Legislativo. "Se assim é para os danos causados pela Administração,
assim deve ser em se tratando de ato legislativo. O mesmo princípio
da distribuição dos ônus e encargos sociais, acima proclamado,
habilita a conclusão de que sendo o dano causado pelo Estado
legislador, o lesado tem direito à reparação, com o mesmo
fundamento" 311.
        Cretella Júnior, em trabalho monográfico apoiado em
excelentes doutrinadores, resumiu o seu pensamento sustentando a
responsabilidade civil do Estado em decorrência: a) de ato legislativo
danoso, embora perfeito e constitucional, desde que, configurando-se
como medida geral e impessoal, na aparência, na verdade se
apresente como pseudolei em tese; b) de ato legislativo danoso
imperfeito, ilegal ou inconstitucional; c) de ato regulamentar ou
decreto que exorbite da lei, em que se apoia, hipótese esta que o
Poder Judiciário tem examinado, inexplicavelmente, como "ato
legislativo" e não como "ato administrativo" 312.
        Malgrado algumas decisões em contrário, tem sido
proclamado pelos tribunais, com mais propriedade, que as Câmaras
Municipais não têm personalidade jurídica, não podendo integrar o
polo passivo de ação indenizatória 313. A ação deve ser movida
"contra a Fazenda Municipal, que, unitariamente, representa os
órgãos do poder a nível do Município. Inclusive a Câmara não é
detentora de recursos próprios e, por conseguinte, não teria
condições, em execução, de suportar o ônus de eventual
condenação" 314.
        As edilidades, "embora disponham de capacidade processual
ativa e passiva, para defesa de suas prerrogativas institucionais, como
órgãos autônomos da Administração, não possuem personalidade
jurídica, mas, apenas, a judiciária. Daí a desnecessidade de integrar
a lide, como litisconsorte necessária, a Câmara Municipal em ação
indenizatória     proposta    por    seu    funcionário      contra   a
Municipalidade" 315.
        Nesse sentido, com efeito, o posicionamento do Superior
Tribunal de Justiça:
        "Em nossa organização jurídica, as Câmaras Municipais não
têm personalidade jurídica. A capacidade processual é limitada a
defender interesses institucionais próprios e vinculados à sua
independência e funcionamento. Executivo fiscal promovido contra
Câmara Municipal não tem condições de prosseguir, pela absoluta
ilegitimidade do ente passivo demandado. Extinção do processo sem
julgamento do mérito" 316.
        Assim também já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
        "Tal como se dá no plano federal, também no plano estadual
não se pode acionar uma Secretaria, a Assembleia Legislativa, o
Tribunal de Justiça ou o Tribunal de Contas. Nessa ordem de
considerações, os apelantes não poderiam dirigir sua pretensão de
direito material contra a Assembleia Legislativa, que não tem
orçamento, não tem receita e não pode ter despesa. Deveria
demandar a Fazenda Pública, que é o mesmo Estado no seu aspecto
financeiro" 317.

36.3. Imunidade parlamentar

       No tocante à imunidade parlamentar, por palavras, opiniões e
votos, entendeu a 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo que o art. 29, VIII, da Constituição Federal diz
respeito tão somente à não possibilidade de ser o membro do Poder
Legislativo processado criminalmente, não se estendendo à
responsabilidade civil. Segundo a ementa do referido acórdão, "não
cabe a aplicação da analogia à norma constitucional que preserva o
direito dos representantes do Poder Legislativo de não serem
processados criminalmente por suas opiniões, palavras e votos. A
imunidade parlamentar não afasta o direito do cidadão comum de
acioná-los civilmente por palavras e ofensas que ao mesmo causar
prejuízos" 318.
       Diverso, porém, o entendimento do Supremo Tribunal
Federal, como se pode ver: "A imunidade material prevista no art.
29, VIII, da CF (`inviolabilidade dos vereadores por suas opiniões,
palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do
Município') alcança o campo da responsabilidade civil". Com esse
entendimento, a Turma deu provimento a recurso extraordinário
interposto por vereador, para reformar acórdão proferido pela
Turma do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, em ação
de reparação de dano moral. Precedentes citados: RE 140.867-MS (j.
3-6-1996); HC 75.621-PR ( DJU de 27-3-1998); RHC 78.026-ES
( DJU de 9-4-1999); RE 210.917-RJ (j. 12-8-1998) 319.
      E, ainda: "A imunidade parlamentar prevista no art. 53, caput,
da CF (`Os Deputados e Senadores são invioláveis por suas opiniões,
palavras e votos') alcança a responsabilidade civil decorrente dos
atos praticados por parlamentares no exercício de suas funções. É
necessário, entretanto, analisar-se caso a caso as circunstâncias dos
atos questionados para verificar a relação de pertinência com a
atividade parlamentar" 320.
       No caso em tela, o Tribunal deu provimento a recurso
extraordinário para restabelecer a sentença de primeiro grau que,
nos autos de ação de indenização por danos morais movida contra
deputada federal, determinara a extinção do processo sem
julgamento de mérito devido à vinculação existente entre o ato
praticado e a função parlamentar de fiscalizar o poder público
(tratava-se, na espécie, de divulgação jornalística da notitia criminis
apresentada pela deputada ao procurador-geral de justiça do Estado
do Rio de Janeiro contra juiz estadual por suposto envolvimento em
fraude no INSS).
       A Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001,
deu nova redação ao art. 53 da Constituição Federal, para permitir a
instauração, pelo Supremo Tribunal Federal, de processo-crime
contra deputados e senadores pela prática de crimes comuns,
mantida a inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos no
exercício do mandato, mas acrescentando-se e explicitando-se que
tal inviolabilidade abrange tanto a responsabilidade civil como a
penal.
       Na mesma linha, a Assembleia Legislativa do Estado de São
Paulo aprovou a Emenda Constitucional n. 14, de 12 de março de
2002, dando nova redação ao art. 14 da Constituição do Estado, que
passou a vigorar com a seguinte redação: "Os Deputados são
invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões,
palavras e votos".

         RESPONSABILIDADE PELO FATO DA COISA

37. A responsabilidade na guarda da coisa inanimada: origem,
evolução e aplicação no direito brasileiro

       A origem da teoria da responsabilidade na guarda da coisa
inanimada remonta ao art. 1.384 do Código de Napoleão, que atribui
responsabilidade à pessoa não apenas pelo dano por ela causado,
mas, ainda, pelo dano causado pelas coisas sob sua guarda.
       Comenta Savatier que "autores, como Josserand, preocupados
com o problema da equidade levantado pela reparação dos acidentes
do trabalho, tiveram a ideia de utilizar o art. 1.384 para tornar
sistematicamente o dono de uma coisa inanimada responsável pelos
danos por esta causados. Embora seja certo que o sentido dos textos
deva evoluir com a vida do direito e as novas necessidades sociais, a
fórmula utilizada se prestava muito mal ao resultado procurado: não
era, realmente, o dono da coisa que ela tornava responsável pelo
dano por esta produzido, mas aquele que tivesse a guarda da coisa.
Ora, o fim perseguido pelos intérpretes do art. 1.384 fora fazer o
patrão responsável pelos acidentes causados por suas máquinas, mas
o texto levava a atribuir a responsabilidade ao operário encarregado
de manejar essas máquinas, visto ser este o verdadeiro guardião
delas. Tornou-se necessário, portanto, considerar que o `guardião'
não era o `operador', mas o `dono da máquina'" 321.
        Acrescenta, ainda, Savatier que a doutrina e a jurisprudência
não hesitaram diante dessa acomodação e "o risco do fato de uma
coisa tornaria o dono desta responsável pelo dano causado por
acidente no qual a sua coisa houvesse desempenhado um papel direto
e ativo. O responsável dirige a coisa em seu proveito, devendo, em
contrapartida, suportar os seus riscos" 322.
        Todas as dúvidas foram sendo aplainadas pelo direito
pretoriano e, ao final, a responsabilidade na guarda da coisa já não
mais admitia distinções nem quanto a móveis ou imóveis, vícios da
coisa ou fatos do homem, guarda jurídica ou a simples custódia a
qualquer título, coisas perigosas ou não perigosas, compreendendo
até mesmo os animais, notadamente os domésticos, como informa
Besson323.
        A teoria da responsabilidade na guarda da coisa consagra
inteiramente o princípio da responsabilidade objetiva, como é do
magistério de Wilson Melo da Silva 324. Por ela, os elementos da
conduta normal e da diligência da imputabilidade moral não são
apreciados, di-lo Alvino Lima 325. Responsabiliza-se objetivamente o
guarda ou dono da coisa pelos danos que ela venha a causar a
terceiros. A responsabilidade só é ilidível pela prova, a ser por ele
produzida, de que o dano adveio de culpa da vítima ou de caso
fortuito.
        Tal concepção representa um avanço em relação ao
tradicional sistema baseado na ideia de culpa do agente causador do
dano, a ser demonstrada pela vítima. Isto equivalia, muitas vezes, a
deixá-la irressarcida, ante a impossibilidade de se produzir tal prova.
A teoria da responsabilidade objetiva do guardião da coisa, animada
ou inanimada, veio reverter o ônus da prova, além de limitar a elisão
da responsabilidade às hipóteses de culpa da vítima e caso fortuito.
        Não há, no Código Civil brasileiro, nenhum dispositivo que
estabeleça, de forma genérica, a responsabilidade dos donos de
objetos ou coisas que provoquem dano. Entretanto, inspirados na
jurisprudência francesa, e usando da analogia com os arts. 1.527,
1.528 e 1.529 do Código Civil ( de 1916, correspondentes,
respectivamente, aos arts. 936, 937 e 938 do diploma de 2002), os
doutrinadores de nosso país passaram a defender a aplicação da
aludida teoria no Brasil. Aguiar Dias, Alvino Lima, Wilson Melo da
Silva e Agostinho Alvim, dentre outros, a defenderam.
        Aguiar Dias entende ser ilógico "responsabilizar-se o
proprietário do animal (art. 1.527) ou o dono do imóvel (arts. 1.528 e
1.529) e não responsabilizar-se, em medida igual, o proprietário das
demais coisas inanimadas". E enfatiza: "Se o Código Civil francês
admitiu a solução, nenhuma dúvida pode existir de que ela tem
cabimento também em nosso direito, que se inspirou naquele, no
tocante à definição e fundamentação da responsabilidade civil" 326.
        Segundo Alvino Lima, a "apregoada culpa na guarda, criando
uma verdadeira presunção juris et de jure de culpa, sem que o autor
do dano possa provar a ausência de culpa, é, irretorquivelmente, a
proclamação da teoria do risco" 327.
        Wilson Melo da Silva lembra que, "não obstante a regra geral,
ampla, das disposições do art. 159 do Código Civil, exceções a essa
regra, e que consagram a teoria da responsabilidade objetiva, vamos
encontrar, v. g., nos arts. 1.519, 1.520, 1.528 e 1.284 ( do CC de 1916,
correspondentes, respectivamente, aos arts. 929, 930, 937 e 649 do
novo diploma)" 328.
       Na jurisprudência, a aceitação da teoria da responsabilidade
do guarda foi lenta. Tem sido aplicada atualmente, entretanto, em
muitos casos, como, por exemplo, quando estoura uma caldeira, ou
se desprende o aro da roda de um veículo, ocorrendo danos, ou se
rompe um fio de alta-tensão329.
       Na realidade, na maioria das vezes não se torna necessário
recorrer à teoria do guarda da coisa, solução pretoriana, para
responsabilizar o causador do dano. No juízo cível, a culpa, ainda que
levíssima, obriga a indenizar. Assim, em matéria de acidente de
veículo, se é o próprio dono que está dirigindo o automotor causador
do sinistro, e a culpa pode ser vislumbrada, aplica-se o art. 186 do
Código Civil. Não paira dúvida de que há uma tendência para extrair
o elemento culpa das circunstâncias do evento, a fim de admiti-la,
ainda que de pouca intensidade. Entretanto, o contrário é verdadeiro:
se não ficar demonstrada nenhuma parcela de culpa do condutor e
dono do veículo, exonerada estará a sua responsabilidade. É que a
jurisprudência não chegou ao ponto de responsabilizar o dono do
veículo, quando ele próprio o está dirigindo e colide com outro, sem
prova de negligência, imprudência ou imperícia. Pois haverá
necessidade de se apurar qual dos dois motoristas, por sua culpa, deu
causa ao evento.
        No entanto, diferentemente, tem sido decidido quando se trata
de atropelamento ou de colisão com poste ou mesmo com outro
veículo que se encontra estacionado. Nestes casos, como já se
afirmou, tem-se feito referência à teoria do risco objetivo para
responsabilizar o proprietário, independentemente de culpa 330.
        Hipótese em que a teoria do guarda tem sido invariavelmente
aplicada é a do acidente provocado por culpa do condutor, que não é
parente nem empregado ou preposto do dono do veículo. Neste caso,
como não pode ser observado o art. 932, III, do Código Civil, aplica-
se a teoria do guarda para responsabilizar o dono do veículo que o
empresta a terceiro331. Essa responsabilidade, no entanto, somente
existirá se este for o causador do acidente, por culpa 332.
       O proprietário, por sua vez, tem ação contra o motorista a
quem confiara a direção de seu veículo e que, por culpa, veio a
danificá-lo, causando prejuízos ao primeiro333.
       Em casos de danos a pessoas que são transportadas em
veículos, como ônibus, bondes, trens etc., também é dispensável a
aplicação da referida teoria, porque existe outro fundamento legal
para responsabilizar o transportador. A jurisprudência, neste
particular, tem entendido que se trata de responsabilidade
"contratual" (contrato de adesão). A obrigação do transportador seria
a de conduzir o passageiro incólume ao seu destino. Se aconteceu um
acidente, houve inadimplemento contratual, surgindo a obrigação de
indenizar, com base no art. 389 do Código Civil. O Código de Defesa
do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990) responsabiliza os
prestadores de serviço (dentre os quais se incluem os
transportadores), independentemente da existência de culpa (art. 14).

38. Privação da guarda e responsabilidade


       Guardião da coisa é, ordinariamente, o seu proprietário.
Ficando privado da guarda por furto e perdendo, pois, o seu controle,
desaparece a sua responsabilidade. Entretanto, se a perda da posse
decorreu de culpa sua, a ser provada pela vítima (como quando
deixa as chaves do veículo em local em que possam ser apanhadas
com facilidade por terceiros), responde, então, por negligência ou
imprudência, com base no art. 186 do Código Civil.
       Assim, em se tratando de veículo roubado ou furtado que
tenha ocasionado dano a terceiros, uma primeira indagação se faz
necessária: se o dono contribuiu ou não com alguma parcela de culpa
para que a subtração ocorresse.
        Responde pelo dano causado a terceiros pelo ladrão que esteja
na posse do veículo o proprietário que não mantém sobre ele a
adequada vigilância e o deixa, por exemplo, em local ermo em hora
avançada da noite; ou em local de escassa iluminação e sem
movimento; ou, mesmo durante o dia, em via pública, sem trancar as
portas à chave, ou ainda com as chaves no contato. Nestes casos,
incorre ele nas sanções do art. 186 do diploma civil, que obriga a
reparar o dano todo aquele que o causa por ação ou omissão
voluntária, com imprudência ou negligência.
        Se, no entanto, o dono do veículo se mostra cuidadoso e
vigilante, não o deixando em locais ou em situações que facilitem a
ação dos ladrões, vulgarmente chamados de "puxadores", e até
mesmo protegendo a sua posse por meio de alarmes ou outros
sistemas e engenhos técnicos contra furtos, nenhuma parcela de
culpa lhe pode ser atribuída se, mesmo assim, o veículo lhe é furtado
ou roubado e o meliante, assumindo o volante, causa danos a
terceiros. Neste caso, somente o ladrão poderia ser responsabilizado
pelo acidente.
        Assim têm decidido os nossos tribunais. Com efeito,
entendendo que, nas circunstâncias, não se podia afirmar que a
proprietária do veículo tivesse agido culposamente, por ter o veículo
sido subtraído por assaltantes armados, o Tribunal de Justiça de São
Paulo isentou-a de qualquer responsabilidade pelos danos causados
pelo marginal que dirigia o veículo e acabou por perder sua direção,
projetando-o contra um prédio334.
        Em outro caso, entretanto, em que evidente se mostrava a
negligência do proprietário do veículo furtado, o mesmo Tribunal
assim se pronunciou:
        " Indenização. Responsabilidade civil. Furto de veículo com
posterior acidente de trânsito. Culpa de proprietário que deixa seu
automóvel com a porta aberta e as chaves no contato ou no quebra-
sol. Omissão no dever de vigilância. Responsabilidade pelos danos
causados" 335.
        Pode ocorrer, ainda, a hipótese de nem o proprietário nem o
ladrão serem considerados responsáveis pelo evento danoso: quando
a culpa pelo acidente foi unicamente da vítima. Neste caso, não teria
importância o fato de se tratar de veículo roubado ou furtado. Isto
porque a vítima, para reclamar indenização, tem sempre de
demonstrar a culpa do motorista do veículo. Se o ladrão que o dirigia
não se houve com culpa no sinistro, porque a culpa foi
exclusivamente da vítima, não há que se falar em responsabilidade
do meliante nem do proprietário.
        Quando o proprietário é considerado responsável, por ter
negligenciado a guarda do veículo e ensejado o furto, assiste-lhe o
direito regressivo contra o ladrão causador do    acidente, se ele tiver
bens com que responder pela cota-parte do          montante dos danos
causados, uma vez que entre ambos, pela           produção do eventus
damni, uma solidariedade se estabeleceria, ex     vi do disposto no art.
942 do Código Civil, conforme lembra Wilson Melo da Silva 336.
        Acrescenta, ainda, o emérito jurista que a responsabilidade
pura e simples do dono do veículo em face de terceiros, em toda e
qualquer circunstância, culpado ou não pelo fato do seu apossamento
indébito, só se justificaria em face da adoção, no setor
automobilístico, de uma responsabilidade objetiva pelo risco criado
ou, mesmo, pelo risco-proveito. E acrescenta: "Até lá, porém, ainda
não chegamos, de lege lata, muito embora, de lege ferenda, uma
tendência pronunciada pareça fazer encaminhar a responsabilidade
civil automobilística nesse rumo" 337.
        No direito francês fazia-se a distinção entre a guarda material
e a guarda jurídica da coisa. O proprietário, como detentor da guarda
jurídica, tendo o poder de direção sobre a coisa, seria o responsável
pelos danos por ela causados, ainda que lhe houvesse sido furtada. A
moderna doutrina francesa não pensa mais como Besson338 a
respeito da guarda jurídica. Hoje, considera guarda da coisa o poder
de fato sobre ela e não mais o poder jurídico. No Brasil, Mário
Moacy r Porto, com supedâneo em Capitant, Josserand e outros,
sustentava a inocuidade de uma guarda jurídica sem a posse, sem a
possibilidade de exercício, sobre o veículo, de qualquer direção e
vigilância 339.
       Em conclusão, pode-se afirmar que se acha consagrado, hoje,
o princípio de que a guarda da coisa implica o poder que sobre ela
tenha determinada pessoa em um dado instante. Assim, o
responsável pelo evento danoso tanto pode ser o proprietário que
esteja ao volante de seu veículo, ou um preposto seu, como ainda o
próprio ladrão que o mantenha sob seu controle e direção.
Dependendo das circunstâncias em que ocorreu a ilícita subtração,
tanto pode ser responsabilizado o proprietário como o ladrão.

39. Responsabilidade pela ruína do edifício

39.1. A presunção de responsabilidade

       Dispõe o art. 937 do Código Civil:
       " O dono do edifício ou construção responde pelos danos que
resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja
necessidade fosse manifesta".
        Há uma presunção de responsabilidade do dono do edifício ou
construção, quando a casa cai sobre as propriedades vizinhas ou
sobre os transeuntes. Ressalva-se, apenas, a ação regressiva contra o
construtor. Facilita-se a ação de reparação para a vítima, que só
precisa provar o dano e a relação de causalidade.
        Embora o dispositivo em estudo dê a impressão de que a
vítima tenha de provar também que a ruína do edifício ocorreu
devido à falta de reparos cuja necessidade era manifesta, Aguiar
Dias entende que a manifesta falta de reparos decorre do simples
fato de ter havido a ruína: "tanto necessitava de reparos que caiu".
Ao dono do prédio é que incumbe provar o contrário. Enfatiza Aguiar
Dias: "Muito mais rara, quase impossível, é a hipótese de cair um
edifício que não necessitasse de reparos. Faça o proprietário, que tem
tão evidente dever de vigilância, prova de que ela ocorreu" 340.
        Desse modo, embora o legislador presuma a responsabilidade
do dono do prédio pelos danos causados com a sua ruína, e malgrado
a regra geral nesta matéria seja a de que tal presunção somente cede
ante a prova de culpa da vítima ou de força maior, no caso ora em
estudo pode-se dizer que tal presunção cede também ante a segura
prova produzida pelo proprietário de que a ruína não derivou de falta
de reparo, cuja necessidade fosse manifesta. É uma prova difícil
porque, como já observou Aguiar Dias, se caiu é porque necessitava
de reparos. A este respeito, assim se expressou Clóvis Beviláqua:
        "A responsabilidade do proprietário do edifício funda-se, no
caso deste artigo, na violação do dever de reparar o edifício, ou
qualquer construção, como canalizações, pontes, comportas, esgotos,
andaimes. Mas o proprietário não se poderá escusar, alegando que
ignorava o mau estado do edifício, ou que a culpa não lhe cabe, e sim
ao construtor ou inquilino do prédio ou zelador da construção. Se a
construção desaba, total ou parcialmente, por falta de reparo, cuja
necessidade fosse manifesta, pelo dano causado a outrem responde o
dono, ainda que em seguida lhe caiba o direito de se ressarcir contra
o construtor ou contra o vendedor, segundo as hipóteses".
        Na sequência, Clóvis mostra a diferença entre o nosso direito
e o francês: "É porém de notar-se que a responsabilidade do
proprietário não é tão absoluta no direito pátrio, como no francês. A
necessidade de reparo deve ser manifesta. Esta restrição parece tirar
à responsabilidade estabelecida no Código Civil brasileiro o caráter
puramente objetivo que apresenta no direito francês, no suíço e em
outras legislações. Mas a objetividade não desaparece inteiramente,
porque o proprietário poderá achar-se ausente, ignorar, de fato, a
necessidade do reparo, aliás manifesta aos olhos dos vizinhos ou
transeuntes, e no entanto responderá pelo dano resultante da
ruína" 341.
       A ideia inspiradora do legislador, no Brasil e na França,
consoante muito bem sintetizou Silvio Rodrigues, é a de "criar uma
presunção de responsabilidade para o proprietário, nos casos
contemplados na lei, a fim de facilitar a tarefa da vítima que
reclama indenização pelos prejuízos por ela experimentados e
defluentes da ruína de edifícios. De modo que a vítima não tem que
buscar descobrir quem foi o responsável pelo defeito de construção
do prédio, nem que indagar se o inquilino é o culpado pela falta de
reparos da qual resultou o desabamento de uma casa; não lhe
compete averiguar se a queda da construção resultou de imperícia do
arquiteto que a projetou, ou do engenheiro que fiscalizou o
andamento da obra; e assim por diante. Houve desabamento
decorrente da falta de reparos, ou de vício de construção? O
proprietário é responsável. Este, após pagar a indenização, pode, se
quiser, promover ação regressiva contra o culpado, quer seja o
empreiteiro da construção, quer seja o inquilino que não procedeu
aos reparos, nem de sua necessidade deu ciência ao locador, seja
quem for enfim. A lei, em face da vítima, presume a
responsabilidade do proprietário, que é a única pessoa com
legitimação passiva para a ação" 342.

39.2. Extensão da regra às benfeitorias incorporadas ao edifício

       O Código Civil de 2002 reproduz, no art. 937, ipsis litteris, o art.
1.528 do Código de 1916.
       A solução não nos parece a melhor, porque continua
permitindo ao proprietário que se exima da responsabilidade,
provando que, apesar da ocorrência de danos em virtude da falta de
reparos no prédio que lhe pertence, a necessidade de efetuá-los não
era manifesta. Tal orientação destoa da tendência hodierna do direito
de proporcionar às vítimas dos sinistros maiores facilidades para a
obtenção da indenização pelos danos sofridos.
       Convém aduzir que "se deve assimilar ao edifício ou
construção tudo que no edifício está incorporado em caráter
permanente, como, por exemplo, os elevadores, escada rolante etc.,
pois a lei se refere tanto aos imóveis pela natureza como aos que o
são por destinação. O que não se pode fazer é aplicar, por `analogia',
o estatuto das estradas de ferro para solver questões resultantes de
acidentes em elevadores, como, vez por outra, acontece" 343.

40. Responsabilidade resultante de coisas líquidas e sólidas ("effusis"
e "dejectis") que caírem em lugar indevido
        A reparação do dano consequente ao lançamento de coisas
(matérias líquidas ou corpos duros) de uma casa à rua é prevista no
art. 938 do Código Civil, que assim dispõe:
        " Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano
proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar
indevido".
        A responsabilidade, no caso, é puramente objetiva. Não se
cogita da culpa. Já no direito romano a actio de effusis et dejectis se
destinava a definir a responsabilidade em face do dano causado por
uma coisa lançada de uma habitação para o exterior. Não se
indagava se foi lançada propositadamente à rua ou se caiu
acidentalmente. Se se havia despejado uma coisa líquida ( effusum)
ou lançado um objeto ( dejectum) de um edifício sobre um lugar
destinado à passagem pública, concedia-se contra o " habitator,
independentemente de culpa", uma ação, variável em seu objeto de
acordo com as hipóteses344.
        No direito francês, embora inexistente dispositivo expresso,
aplica-se ao caso a presunção de responsabilidade do guarda da
coisa. Com o mesmo caráter de responsabilidade objetiva, a
legislação de vários países regulou a hipótese, como o Código Civil
espanhol, que estabeleceu, no art. 1.910: "El cabeza de família que
habita una casa o parte de ella es responsable de los danos causados
por las cosas que se arrojaren o cay eren de la misma".
        O art. 938 do Código Civil brasileiro pode ser considerado
como exemplo mais flagrante da presunção de responsabilidade do
guarda da coisa inanimada, em nosso direito. A vítima só tem de
provar a relação de causalidade entre o dano e o evento. A
presunção de responsabilidade do chefe de família que habita a casa
(dono, locatário, usufrutuário, comodatário) só é removível mediante
prova de culpa exclusiva da vítima (por ter provocado a queda do
objeto) ou força maior (que afasta a relação de causalidade). Na
demonstração da culpa da vítima pode ser alegado que a coisa foi
lançada em local adequado, destinado a esse fim (depósito de lixo,
terreno interno), e que a vítima ali não deveria estar.
        Embora a ideia inspiradora da regra tenha sido a de garantir o
transeunte contra algum objeto que caia ou seja lançado,
imprudentemente, do interior de uma residência, a jurisprudência a
tem estendido a diversas situações. Assim é que já se decidiu que a
construtora de uma obra deve indenizar o proprietário de veículo
danificado em virtude da queda de andaime 345; que a queda de um
eucalipto é fato previsível e torna o proprietário do prédio onde ele se
encontra responsável pelo dano causado346; que a queda de
argamassa de cimento que se desprende de sacada de edifício e
atinge transeunte sujeita os responsáveis pela obra a repararem os
danos por este sofridos347.
        Conforme ensina Clóvis, a responsabilidade é puramente
objetiva: "Pouco importa que não haja postura municipal ou
regulamento de higiene proibindo atirar coisas para fora da casa em
lugar não destinado a esse mister. O ponto de vista do Código Civil é o
dano à pessoa ou aos bens de outrem. A responsabilidade é objetiva e
recai sobre o habitante da casa, que não se escusa alegando que o ato
prejudicial foi praticado por outra pessoa" 348.
        Em relação às coisas e líquidos lançados ou caídos de
edifícios, sem que se consiga apurar de qual apartamento tombou,
afirma Aguiar Dias que "a solução não pode ser outra senão a que já
oferecia o Edito: responsabilidade solidária de todos os
moradores" 349. Comenta, a seguir, o referido doutrinador: "É
evidente que `todos os moradores' corresponde a todos os habitantes a
cuja responsabilidade seja possível atribuir o dano. Nos grandes
edifícios de apartamentos, o morador da ala oposta à em que se deu
a queda ou lançamento de objeto ou líquido não pode, decerto,
presumir-se responsável pelo dano" 350.
       Na mesma esteira o pensamento de Pontes de Miranda: "No
direito brasileiro, a solidariedade é por parte de todos os que
poderiam ser os responsáveis. Assim, se o edifício tem duas alas de
apartamentos, só uma das quais está em posição de ter coisas que
caiam ou sejam lançadas, os habitantes dos apartamentos aí situados
é que são legitimados passivos. Dá-se o mesmo a respeito dos
andares" 351.
       Acolhendo a orientação de Aguiar Dias, a 7ª Câmara do
extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo firmou a
responsabilidade objetiva do condomínio, por não identificado o
apartamento de onde o objeto fora atirado352. Parece-nos,
entretanto, procedente a crítica que, a esse entendimento, faz Silvio
Rodrigues, nestes termos:
       "O dispositivo em comentário refere-se à responsabilidade
daquele que habita uma casa `ou parte dela'. O que vale dizer que,
quando um prédio é habitado por muitas pessoas, cada uma
ocupando fração delimitada do edifício, a responsabilidade pelo dano
causado a terceiro com a queda de objetos é do ocupante daquela
parte do edifício de onde caiu a coisa causadora do prejuízo. Pois é
óbvio que, se a coisa caiu de um apartamento do quarto andar, não
pode ser responsabilizado aquele que mora no décimo" 353.
       Tal concepção, além de se ajustar aos termos da lei, parece-
nos realmente mais consentânea com a equidade e com o senso de
justiça. Afigura-se-nos injusto responsabilizar solidariamente todos os
moradores de uma ala de edifício de muitos andares pela morte de
um pedestre atingido por algum objeto, sem que se saiba de qual
apartamento caiu. Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça de
São Paulo:
      "Dano causado por ocupante de unidade autônoma
condominial. Autor da lesão que permanece no anonimato. Hipótese
de ilegitimidade passiva ad causam do condomínio. Carência
decretada" 354.
        Em casos dessa natureza, merece acolhida, pois, a opinião de
Caio Mário da Silva Pereira:
        "Cumpre, nesse caso, apurar de onde veio o objeto causador
do dano. Aguiar Dias lembra o critério de apurar a ala em que se deu
a queda do objeto, para eximir o da ala oposta (ob. cit., n. 177). Neste
sentido de se identificar a unidade de onde ele proveio, é de se
considerar que, nos termos do que dispõe a Lei n. 4.591, de 16 de
dezembro de 1964, art. 2º, cada unidade autônoma é tratada como
objeto de propriedade exclusiva... é necessário assentar que, se de
um edifício coletivo cai ou é lançada uma coisa, a inteligência
racional do art. 1.529 [ hoje, art. 938] não autoriza condenar todos os
moradores, rateando a indenização ou impondo-lhes solidariedade
(Silvio Rodrigues, ob. cit., n. 47). Se se impõe ao `habitador' a
responsabilidade, é preciso conciliá-la com a noção de unidade
autônoma, pois que, se de uma delas ocorreu o fato danoso, somente
quem      a    habita     é     o     responsável,    e    não     todos,
indiscriminadamente" 355.
        O Superior Tribunal de Justiça, embora admitindo a hipótese
de a totalidade dos condôminos arcar com a responsabilidade
repartida por danos causados a terceiros quando ocorre a
impossibilidade de se identificar o exato ponto de onde partiu a
conduta lesiva, isentou, no caso em julgamento, os titulares de
apartamentos que não contam com janelas ou sacadas para a via
pública onde a recorrida foi atingida, responsabilizando apenas os
proprietários de unidades de onde poderia ter caído ou sido lançado o
objeto que atingiu a vítima, aceitando o "princípio da exclusão"
daqueles que certamente não poderiam ter concorrido para o
fato356.
        Decidiu, também, o extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São
Paulo que não é razoável que o lesado haja de investigar de qual
unidade partiu a agressão ao seu imóvel, se toda a massa
condominial é responsável pelo dano proveniente das coisas que
caírem ou forem lançadas do prédio em que habita. A repartição dos
prejuízos pelos condôminos é questão de economia interna do
condomínio, que poderá se ressarcir de todos os condôminos, ou
exclusivamente daqueles de cujas unidades foram lançados os
objetos, ou apenas das unidades de final "2" e "4" 357.
       Também já se decidiu que a responsabilidade a que se refere
o art. 1.529 (novo art. 938) do CC é objetiva, recaindo sobre o
habitante da casa e não sobre o proprietário que a aluga e reside em
outro local358.

41. Responsabilidade decorrente do exercício de atividade perigosa

41.1. O exercício de atividade perigosa como fundamento da
responsabilidade civil

       A teoria do risco teve o seu desenvolvimento acentuado a
partir da introdução das máquinas no processo industrial e com os
problemas relacionados aos acidentes de trabalho. O surto industrial
do início do século XX provocou a disseminação do uso de máquinas,
criando risco maior para certas atividades.
       Logo se percebeu a necessidade de dar maior proteção às
vítimas, a quem a teoria clássica, baseada na culpa, impunha
enormes dificuldades para a obtenção do ressarcimento dos prejuízos
sofridos. Passou-se, então, à concepção de que aquele que, no seu
interesse, criar risco de causar dano a outrem terá de repará-lo, se
este dano ocorrer. Impunha-se a responsabilidade pela criação ou
pelo controle do risco pelo homem, baseada na máxima de que deve
suportar os ônus e encargos do exercício de determinada atividade
aquele que aufere os lucros dela resultantes. A responsabilidade
objetiva funda-se, efetivamente, num princípio de equidade,
existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação
deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes ( Ubi
emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda). Quem aufere
os cômodos (lucros) deve suportar os incômodos (riscos).
       Tem a doutrina anotado, dentro da teoria do risco, uma
responsabilidade decorrente do exercício de atividade perigosa,
tomada em sentido dinâmico, relativa à utilização de diferentes
veículos, máquinas, objetos e utensílios; e outra responsabilidade, de
cunho estático dos bens, que se incluem na responsabilidade pelo fato
das coisas. A primeira resultou da constatação da existência de
atividades que, embora legítimas, por sua periculosidade
frequentemente ocasionavam danos, devendo os seus agentes, por
essa razão, sujeitar-se à responsabilidade pela simples criação do
risco decorrente do exercício de atividade potencialmente perigosa.
       Essa noção, de caráter objetivo, passou a integrar os Códigos
de diversos países. Na legislação italiana encontra-se o exercício de
atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil, com
inversão do ônus da prova:
        "Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di
un'attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi
adoperati, è tenuto al risarcimento se non prova di avere adottato tutte
le misture idonee a evitare il danno" (CC italiano, art. 2.050) 359.
        O agente, no caso, só se exonerará da responsabilidade se
provar que adotou todas as medidas idôneas para evitar o dano.
        O Código Civil português, na mesma linha do italiano, refere-
se a "atividade perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos
meios empregados", exonerando o agente dos danos apenas se
mostrar "que empregou todas as providências exigidas pelas
circunstâncias com o fim de os prevenir" (art. 493º, n. 2).
        Já o Código Civil mexicano responsabiliza o agente pela
utilização de "mecanismos, instrumentos, aparelhos ou substâncias
perigosas por si mesmas, pela velocidade que desenvolvem, por sua
natureza explosiva ou inflamável, pela energia de corrente elétrica
que conduzem ou outras causas análogas", mesmo "que não obre
ilicitamente", admitindo apenas a demonstração de que o prejuízo foi
causado por culpa da vítima (art. 1.913).
        O Código de Obrigações libanês, por sua vez, dispõe sobre a
responsabilidade pelo fato de coisas, afirmando-a mesmo quando
estas não se encontrem sob o controle do agente, como um
automóvel em movimento, um avião em voo, um elevador em
funcionamento, admitindo como excludentes a força maior ou a
culpa da vítima (art. 131).

41.2. A inovação introduzida pelo parágrafo único do art. 927 do
Código de 2002

        O Código Civil brasileiro adotou solução mais avançada e
mais rigorosa que a do direito italiano, também acolhendo a teoria do
exercício de atividade perigosa e o princípio da responsabilidade
independentemente de culpa nos casos especificados em lei, a par da
responsabilidade subjetiva como regra geral, não prevendo, porém, a
possibilidade de o agente, mediante a inversão do ônus da prova,
exonerar-se da responsabilidade se provar que adotou todas as
medidas aptas a evitar o dano.
        Dispõe, com efeito, o art. 927 do diploma de 2002:
        " Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.
        Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".
        É fora de dúvida, no entanto, que a culpa exclusiva da vítima
ou de terceiro e a força maior, por romperem o nexo causal,
afastam a responsabilidade do agente.
        A posição adotada representa, indubitavelmente, um elogiável
avanço em matéria de responsabilidade civil, pois aproxima o nosso
Código Civil dos de outros países, que já alcançaram, nesse ponto,
estágio superior, como os citados no item anterior.
        A obrigação de reparar o dano independe de prova de culpa
nos casos especificados em lei e quando o autor do dano criar um
risco maior para terceiros, em razão de sua atividade. Toda atividade
perigosa por sua natureza cria um risco de causar danos a terceiros.
O proprietário que a desenvolve, de acordo com o seu interesse, deve
reparar os danos experimentados pelas vítimas, se tal prejuízo se
concretizar em decorrência do risco criado, independentemente de
culpa.
        Trata-se da mais relevante inovação introduzida no atual
Código Civil, no que tange à responsabilidade civil. Antes, a
responsabilidade, independentemente de culpa, somente existia nos
casos especificados em leis especiais. Atualmente, mesmo
inexistindo lei que regulamente o fato, pode o juiz aplicar o princípio
da responsabilidade objetiva (independentemente de culpa),
baseando-se no dispositivo legal mencionado, " quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem".
        Tem-se, então, o risco como fundamento de responsabilidade.
A obrigação de reparar surge do simples exercício da atividade que o
agente desenvolve em seu interesse e sob seu controle, em função do
perigo que dela decorre para terceiros. Como assinala Carlos Alberto
Bittar, "passou-se de um ato ilícito (teoria subjetiva) para um lícito,
mas gerador de perigo (teoria objetiva), para caracterizar-se a
responsabilidade civil. Com efeito, inseriram-se dentro desse novo
contexto atividades que, embora legítimas, merecem, pelo seu
caráter de perigosas -- seja pela natureza (fabricação de explosivos
e de produtos químicos, produção de energia nuclear etc.), seja pelos
meios empregados (substâncias, máquinas, aparelhos e instrumentos
perigosos, transportes etc.) --, tratamento jurídico especial em que
não se cogita da subjetividade do agente para a sua responsabilização
pelos danos ocorridos" 360.
        A doutrina italiana tem acentuado que a atividade deve ser
considerada, ou não, perigosa, sob o prisma substancial, tendo-se em
conta uma objetiva periculosidade, ínsita em si mesma ou posta em
relação aos meios empregados, com base em extensas referências,
inclusive jurisprudenciais. Assim, na conceituação de atividade
perigosa ingressam, como meios hábeis, diferentes veículos,
máquinas, objetos e utensílios, mas tomados em um sentido dinâmico
-- postos em ação, como meios, nas mãos do homem --, diferente,
portanto, do cunho estático dos bens que se incluem na
responsabilidade pelo fato de coisas, não havendo necessidade, pois,
sequer da técnica da presunção de culpa para a caracterização da
responsabilidade.
        Deve ser considerada perigosa, pois, "aquela atividade que
contenha em si uma grave probabilidade, uma notável potencialidade
danosa, em relação ao critério da normalidade média e revelada por
meio de estatísticas, de elementos técnicos e da própria experiência
comum... Embora não seja fácil a determinação da periculosidade,
devem ingressar nessa noção aquelas atividades que, pelo grau de
risco, justifiquem a aplicação de uma responsabilidade especial. Isso
significa que não somente as enumeradas em disposições legais ou
em leis especiais merecem essa qualificação, mas aquelas que
revelem `periculosidade intrínseca ou relativa aos meios de trabalho
empregados', na fórmula consagrada pela Suprema Corte
Italiana" 361.
        Haveria necessidade de a atividade perigosa ser exercida
reiteradamente para o agente incidir na responsabilidade objetiva,
independente de culpa? Penso que não.
        O advérbio " normalmente ", empregado no dispositivo ora
comentado, não consta dos códigos de outros países, como Itália,
Portugal, Líbano, México etc., que adotaram a teoria do exercício da
atividade perigosa antes de nós. Ao utilizá-la, pretendeu o novel
legislador apenas deixar claro que a responsabilidade do agente será
objetiva quando a atividade por ele exercida contiver uma notável
potencialidade danosa, em relação ao critério da normalidade média.
É a aplicação da teoria dos atos normais e anormais, medidos pelo
padrão médio da sociedade. Basta que, mesmo desenvolvida
" normalmente " pelo autor do dano, a atividade seja, " por sua
natureza", por implicar " riscos para os direitos de outrem",
potencialmente perigosa, não havendo necessidade de um exercício
anormal, extraordinário, para que assim seja considerada.
        Parece-nos, também, que o legislador não teve a intenção de
restringir às atividades lucrativas a aplicação, entre nós, da teoria do
exercício da atividade perigosa, uma vez que adotou, como foi dito,
solução mais avançada e mais rigorosa que a do direito italiano e do
direito português, afastando a possibilidade de o agente, mediante a
inversão do ônus da prova, exonerar-se da responsabilidade se provar
que adotou todas as medidas aptas a evitar o dano.
        Ademais, tendo sido acolhida, no dispositivo em tela, a teoria
d o risco criado, e não do risco-proveito, como entende a melhor
doutrina, não se pode atribuir à vítima o ônus de demonstrar que o
causador do dano exercia atividade lucrativa.

42. Responsabilidade em caso de arrendamento e de parceria rural

        Tanto a doutrina como a jurisprudência já vinham aceitando,
mesmo antes do novo Código Civil, a teoria que responsabiliza os
proprietários de bens, móveis ou imóveis, utilizados em atividades
perigosas, especialmente se para fins lucrativos.
        A exploração de canaviais e de alguns outros tipos de cultura
constitui, por exemplo, atividade dessa natureza, por envolver sempre
perigo de dano às propriedades vizinhas em virtude da necessidade
de queimadas, que se sucedem em épocas próprias. Tais queimadas
exigem cuidados especiais que, se não forem tomados, acarretam,
quase sempre, consequências danosas e a responsabilidade do
rurícola negligente 362.
        Assim, já se decidiu que não só o arrendatário, mas também o
proprietário da terra, que igualmente aufere os cômodos da atividade
exercida por aquele, seja na condição de arrendador ou de parceiro-
outorgante, podem ser responsabilizados pelos referidos danos363.
       Na maioria das vezes, no entanto, o fundamento invocado tem
sido outro:
       "Os princípios que vigoram para a vizinhança regem os casos
de prejuízo ocasionado a imóvel rural por queimada feita em
propriedade vizinha", tendo aplicação o art. 1.299 do Código Civil364.
       Com base no aludido dispositivo legal tem-se responsabilizado
o proprietário do imóvel, solidariamente com o engenheiro
responsável ou construtor, pelos danos causados por construção a
prédio vizinho.
       Assim também é de considerar solidariamente responsáveis,
pelos danos causados às propriedades vizinhas, resultantes de
queimadas, o arrendador e o arrendatário do imóvel em que o fogo
teve início, ou o parceiro e o proprietário. Provada a negligência do
arrendatário, contra ele terá o proprietário direito de regresso. Veja-
se:
       "Fogo ateado em mato por meeiro. Imóvel vizinho atingido.
Separação por estrada. Irrelevância. Pelo prejuízo causado por fogo
a imóvel vizinho responde o dono do imóvel onde foi ateado, mesmo
por meeiro ou arrendatário" 365.
       Da mesma forma pode ocorrer essa responsabilidade se a
atividade diz respeito à cria ou engorda de animais e estes invadem e
danificam a propriedade vizinha. Diferente, porém, deve ser a
solução se outra é a atividade e algum animal que o arrendatário
conserva no imóvel para uso particular causa dano à propriedade
vizinha. Neste caso, somente este pode ser acionado, na condição de
dono do animal.

43. Responsabilidade das empresas locadoras de veículos


        A responsabilidade solidária do locador de veículos pelos
prejuízos causados pelo locatário foi firmada pela jurisprudência
pátria e é objeto da Súmula 492 do Supremo Tribunal Federal, verbis:
        "A empresa locadora de veículos responde, civil e
solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados a
terceiro, no uso do carro locado".
        Tal Súmula acrescentou, segundo alguns, um novo caso de
responsabilidade por fato de terceiro, consagrando a responsabilidade
objetiva do locador, tenha este agido com culpa ou não366. Para
outros, a responsabilidade da locadora, nos termos da aludida
Súmula, não é direta nem indireta, não se apoia na lei ou doutrina
pátria: é um novo tipo de responsabilidade, puramente pretoriano367.
        O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez decidindo
a respeito do assunto, proclamou que, na locação mercantil, age com
"culpa" e responde solidariamente o locador que não destina parte do
seu lucro à cobertura da eventual insolvência do condutor para
indenizar 368. De um desses acórdãos consta o seguinte trecho:
        "Que a solidariedade passiva da empresa proprietária na
composição do dano se regula pelo art. 159 [ novo art. 186] do C. Civ.
e no Código Nacional de Trânsito ( RTJ , 37/594). Assim, resulta a
solidariedade de lei, no caso, o invocado art. 159 do C. Civ., pois que
será irrisório pretender-se que proceda com a diligência e cautela
normais aquele que explora o comércio de aluguel de automóveis e,
com fins de lucro, põe ao alcance de qualquer pessoa, mesmo que
regularmente habilitada, a locação de tais veículos, sem antes prover
à solvência do usuário, em caso de responsabilidade civil. A
necessidade de reparar o dano é a mais imperiosa determinação da
lei. Daí se ter de conceituar como culposa negligência a falta de
adequada cobertura da eventual incapacidade econômica do
arrendatário, que, como no caso presente, era um desconhecido, que
desapareceu sem compor os prejuízos que causou ao
recorrente" 369.
        Parece-nos, no entanto, que a solução melhor se ajusta à
responsabilidade objetiva, que se funda num princípio de equidade
segundo o qual aquele que lucra com uma situação deve suportar os
ônus e encargos dela decorrentes ( Ubi emolumentum, ibi opus; ubi
commoda, ibi incommoda). Tem a doutrina anotado, como já frisado,
dentro da teoria do risco, uma responsabilidade decorrente do
exercício de atividade perigosa, tomada em sentido dinâmico,
relativa à utilização de diferentes veículos, máquinas, objetos e
utensílios.
         Como observou Carlos Alberto Bittar 370, a obrigação de
reparar o dano surge do simples exercício da atividade que o agente
desenvolve em seu interesse e sob seu controle, em função do perigo
que dela decorre para terceiros.
         Enquanto nas atividades não perigosas domina a noção de
ilícito, exigindo-se prova de dolo ou culpa do agente, aduz, nas
perigosas, ao revés, a atividade é lícita, mas perigosa, sujeitando o
exercente -- que se tem por obrigado a velar para que dela não
resulte prejuízo -- ao ressarcimento pelo simples implemento do
nexo causal. Nas primeiras, a responsabilidade é individual, podendo
ser direta ou indireta (própria, ou de pessoa ou de coisa relacionada);
nas perigosas, a responsabilidade é da empresa exploradora,
existindo tendência concretizada, em certas situações, de socialização
dos riscos, não se cogitando, no entanto, da responsabilidade indireta.
         O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro invocou também,
como fundamento legal, os arts. 2º, 14 e 17 do Código de Defesa do
Consumidor 371.

44. Responsabilidade em caso de arrendamento mercantil ("leasing")

       Já foi bastante polêmica a responsabilidade solidária das
empresas que exploram o ramo de arrendamento mercantil de
veículos.
       Uma corrente jurisprudencial bastante expressiva seguia a
orientação do Supremo Tribunal Federal, que proclamava a
inaplicabilidade da Súmula 492 aos contratos de arrendamento
mercantil372. Outra corrente, no entanto, sustentava a existência de
responsabilidade solidária entre o arrendador e o arrendatário, em
razão da semelhança do contrato de leasing com o de locação.
       Argumentavam os adeptos dessa corrente que são
indisfarçáveis as semelhanças entre o leasing e a locação, devendo
por isso ser aplicada, também ao primeiro, a Súmula 492 do
Supremo Tribunal Federal. Ademais, a propriedade do bem objeto
de contrato de leasing permanece com a entidade financeira
enquanto não exercido o direito de opção de compra por parte do
arrendatário. Sendo o automóvel coisa perigosa, o seu proprietário
deve responder pelos danos que possa causar a outrem pelo simples
fato de permitir a sua circulação.
         Assim, uma empresa comercial que, com o objetivo de lucro,
adquire veículos e os arrenda, está a admitir que tais veículos sejam
postos em circulação para atenderem à sua finalidade econômica,
pelo que não pode deixar de responder pelos danos que venham a
causar. É o risco próprio da atividade econômica ( Ubi emolumentum,
ibi onus). Embora a locação de veículos não se confunda com o
contrato de leasing, em ambas as hipóteses o proprietário não tem o
menor poder de vigilância sobre a forma como está sendo usado o
veículo, nem se pode dizer que escolheu bem ou mal o condutor. São
situações análogas que merecem o mesmo tratamento.
         Para essa corrente, pois, não é o fato de a arrendadora não ter
a direção ou o poder de fato sobre a coisa que afasta a sua
responsabilidade pelos danos causados pelo locatário. O que
caracteriza essa responsabilidade é o risco criado com o exercício de
uma atividade lucrativa (risco-proveito).
         No entanto, as situações são diversas e não devem ser
confundidas. Basta verificar o conceito de leasing expendido por
Arnoldo Wald para bem se perceber a finalidade do instituto e a sua
natureza jurídica, nitidamente diferentes da locação: "O `leasing',
também denominado na França `crédit bail' e na Inglaterra
`hirepurchase', é um contrato pelo qual uma empresa, desejando
utilizar determinado equipamento ou um certo imóvel, consegue que
uma instituição financeira adquira o referido bem, alugando-o ao
interessado por prazo certo, admitindo-se que, terminado o prazo
locativo, o locatário possa optar entre a devolução do bem, a
renovação da locação ou a compra pelo preço residual fixado no
momento inicial do contrato" 373.
         Trata-se, segundo o mencionado autor, de uma fórmula
intermediária entre a compra e venda e a locação.
         José Wilson Nogueira de Queiroz374 e Paulo Roberto Tavares
Paes375 também destacam, nos conceitos que apresentam do
instituto, a necessidade de a empresa utilizar determinado
equipamento e o fato de conseguir que outra o adquira e o alugue à
empresa interessada; esta consegue, assim, utilizar determinado bem
de que necessita, por intermédio de uma sociedade de
financiamento.
         O que mais distingue os dois institutos é o fato de o exercício
de atividade perigosa com fins lucrativos, ou seja, a exploração
econômica da máquina ou do veículo tido como perigoso, ser feito,
na locação, pelo locador, e, no arrendamento mercantil, pelo
arrendatário, servindo o arrendador, preponderantemente, como
mero intermediário. Quem, na verdade, explora a máquina na sua
atividade comercial ou industrial, ou seja, com fins lucrativos e
completa autonomia, é o arrendatário.
       Na locação, o que se destaca é a exploração econômica do
veículo, pela locadora. Lucra ela com a circulação do veículo, para
uso temporário do locatário, escolhendo-o livremente na ocasião da
compra e locando-o a diversas pessoas, sem mesmo se assegurar de
sua idoneidade financeira para garantir eventual dano causado a
terceiros, e sendo a responsável por sua conservação.
       Locação e arrendamento mercantil têm finalidades distintas.
Conforme acentua Celso Benjó, o instituto do leasing "visa,
primordialmente, ao aumento de produtividade das empresas através
do seu reaparelhamento, e não à satisfação de financiamento a
pessoas naturais" 376.
        Com efeito, reza o art. 1º da Lei n. 6.099/74, que introduziu o
leasing no Brasil, em seu parágrafo único: "Considera-se
arrendamento mercantil a operação realizada entre pessoas
jurídicas, que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos a
terceiros pela arrendadora, para fins de uso próprio da arrendatária e
que atendam às espécies desta".
        No caso do leasing, a máquina é usada para atender às
necessidades da arrendatária, que sobre ela mantém a posse direta,
podendo contratar um preposto para, em nome e por conta da
preponente, operá-la. Destarte, "não existe como ver qualquer culpa
da arrendante no uso indevido da máquina pela arrendatária ou por
preposto desta, nem relação de causalidade entre o dano porventura
causado a terceiro, em face do ato ilícito praticado com a máquina, e
a atividade de financiador do arrendante" 377.
        A responsabilidade civil por ato ilícito decorrente da utilização
de veículo objeto de leasing é, pois, do arrendatário, até porque não
pode o arrendante interferir nas condições de uso da coisa. Inexiste,
pois, vínculo de atributividade em relação ao lessor de maneira a
justificar sua posição no polo passivo da demanda 378.
       Aduza-se que não cabe à empresa de leasing aprovar o
equipamento a ser adquirido, definir as suas condições e serventia.
Compete-lhe apenas a aquisição, ou, em última instância, o
financiamento. Serão os profissionais da locatária que examinarão o
bem e concluirão quanto à aprovação. Em face de tais relações, não
é aceita a reclamação por eventuais defeitos do equipamento, junto à
locadora.
       Justamente porque o arrendador adquire o bem conforme
indicações técnicas do arrendatário, não se lhe aplicam as normas
sobre vícios redibitórios -- assinala Fábio Konder Comparato, um dos
primeiros estudiosos do leasing no Brasil. Paulo Roberto Tavares
Paes explica a razão: "A instituição financeira exerce, em última
análise, a função de simples intermediária entre aquela e o vendedor
do material, o que faz com que não se lhe possa imputar qualquer
responsabilidade" 379.
       Esses traços do instituto realçam ainda mais o papel de
simples intermediária da empresa arrendadora, enquanto a
arrendatária faz do veículo o objeto de sua atividade e por isso deve
responder pelos danos que o exercício dessa atividade causar a
terceiros. Não há solidariedade passiva entre ambas, como bem
proclamou o Supremo Tribunal Federal ao não aplicar a Súmula 492
aos casos de leasing.
       Nesse mesmo sentido também já se pronunciou o Superior
Tribunal de Justiça:
       "A arrendadora não é responsável pelos danos provocados
pelo arrendatário. O `leasing' é operação financeira na qual o bem,
em regra objeto de promessa unilateral de venda futura, tem a sua
posse transferida antecipadamente. A atividade, aliás, própria do
mercado financeiro, não oferece potencial de risco capaz de por si
acarretar a responsabilidade objetiva, ainda que a coisa arrendada
seja automotor. Recurso especial conhecido e provido" 380.

45. Responsabilidade em caso de alienação fiduciária

       Em sentido lato, a alienação fiduciária é o negócio jurídico
pelo qual uma das partes adquire, em confiança, a propriedade de
um bem, obrigando-se a devolvê-lo quando se verifique o
acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja
pedida a restituição381.
       É o negócio jurídico mediante o qual o adquirente de um bem
móvel transfere o domínio deste ao credor que emprestou o dinheiro
para pagar-lhe o preço, continuando, entretanto, o alienante a possuí-
lo pelo constituto possessorio, resolvendo-se o domínio do credor,
quando for ele pago de seu crédito382.
       P elo constituto possessorio, o adquirente do veículo transfere
para o financiador a propriedade resolúvel do bem e a posse indireta,
permanecendo na posse direta. No momento em que for satisfeito
todo o crédito, o domínio da empresa financiadora se resolve
automaticamente e a propriedade plena se reincorpora ao patrimônio
do adquirente.
       Enquanto está pagando as prestações, o devedor fiduciante
assume a condição de depositário e de possuidor direto do bem; e o
credor fiduciário a de titular do domínio resolúvel e possuidor
indireto.
        No entanto, nenhuma razão existe para responsabilizar o
último, solidariamente com o devedor fiduciante, pelos atos ilícitos
que este praticar na utilização do veículo. É ainda mais acentuada no
caso da alienação fiduciária, em comparação com o do leasing, a
inaplicabilidade da Súmula 492 do Supremo Tribunal Federal, pois
naquele a propriedade vai se transferindo ao fiduciante à medida que
se efetua a satisfação das prestações. E se reintegra no seu
patrimônio a propriedade plena quando do pagamento da última
parcela, automaticamente, independentemente de qualquer outra
manifestação da vontade.
        Tanto "se expressa a consolidação do domínio na alienação
fiduciária que na venda decorrente da busca e apreensão a quantia
restante, após satisfeito o crédito da sociedade financeira, será
entregue ao alienante fiduciário" 383.
        A transferência da propriedade resolúvel ao credor fiduciário
não passa de um expediente técnico criado pelo legislador para
garantia das instituições financeiras especializadas em financiar o
crédito ao consumidor final -- o que não é suficiente para enredá-las
com o devedor fiduciante e responsabilizá-las solidariamente pelos
danos que este causar a terceiros no uso do veículo.

     RESPONSABILIDADE PELO FATO OU GUARDA DE
                    ANIMAIS

46. A responsabilidade objetiva do dono ou detentor do animal

       O art. 936 do Código Civil estabelece a presunção juris tantum
de responsabilidade do dono do animal, nestes termos:
       " Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por
este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior".
       A responsabilidade do dono do animal é, portanto, objetiva.
Basta que a vítima prove o dano e a relação de causalidade entre o
dano por ela sofrido e o ato do animal. Trata-se de presunção
vencível, suscetível de prova em contrário. Permite-se, com efeito,
ao dono do animal que se exonere da responsabilidade, provando
qualquer uma das excludentes mencionadas: culpa da vítima ou
força maior.
       Assim, "tratando-se de acidente de veículo ao atropelar uma
rês, em estrada oficial, ao dono do carro cabe apenas provar o fato e
o dano. O proprietário da rês só pode exonerar-se oferecendo a
prova das excludentes do art. 1.527 do Código Civil [ de 1916;
correspondente ao art. 936 do novo diploma]" 384.
       Adverte Silvio Rodrigues que "a prova da relação de
causalidade, que incumbe à vítima, é fundamental. Assim, se o
agricultor promove ação de ressarcimento do dano por ele
experimentado em sua lavoura, pela sua destruição por porcos
pertencentes a seu vizinho, e se não consegue provar que os animais
que destruíram a sua lavoura pertenciam ao réu, certamente verá
sua ação julgada improcedente, pois não conseguiu demonstrar a
relação de causalidade entre o dano e o evento que o gerou" 385.
        A responsabilidade ainda compete ao dono quando o animal
se encontra sob a guarda de um seu preposto, pois este age por
aquele  386 . Pode, no entanto, passar ao arrendatário, comodatário ou
depositário, a quem a guarda foi transferida 387. Ou mesmo ao
ladrão, quando o dono é privado da guarda em virtude de furto ou
roubo.
        Tem-se decidido que o fato de o Departamento de Estradas de
Rodagem (DER) construir cerca ao longo da rodovia não implica sua
responsabilidade por acidente ocasionado por animais que, varando a
cerca, ganham a estrada 388.
        As cercas que o DER levanta ao longo das rodovias têm por
objetivo simples demarcação de limites, uma vez que pela rodovia só
trafegam veículos; aos proprietários lindeiros cabe reforçá-las de
modo a evitar a saída de animais389.
        Mas o DERSA responde por acidente com automóvel causado
por animais na Rodovia dos Imigrantes390, por se tratar de via de
trânsito rápido, de acesso controlado. A propósito, decidiu o antigo
Tribunal Federal de Recursos:
        "Tratando-se de via expressa para a qual são estabelecidas
condições especiais de conservação e segurança e por cujo uso é
cobrado preço público, responsável é a autarquia por omissão do
dever de vigilância, permitindo o ingresso de animais que
surpreendem os usuários, causando-lhes danos" 391.
        Assim também decidiu o extinto 1º Tribunal de Alçada Civil
de São Paulo:
        "Atropelamento de animal em rodovia. Empresa responsável
pela administração de estradas de rodagem que tem o dever jurídico
de fiscalizar as cercas lindeiras da rodovia, exigindo que os
proprietários reforcem-nas, evitando, assim, o transpasse de
semoventes. Verba devida ao particular, pois trata-se de fato
previsível e não fortuito.Voto vencido" 392.
      Podem ser responsabilizados, pelos danos causados por
animais em rodovias, os seus proprietários e a concessionária de
serviços públicos encarregada de sua conservação e exploração.
Dispõe, com efeito, o art. 1º, §§ 2º e 3º, do Código de Trânsito
Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23-9-1997):
        "Art. 1º (...)
        § 2º O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e
dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de
Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das respectivas competências,
adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito.
        § 3º Os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional
de Trânsito respondem, no âmbito das respectivas competências,
objetivamente, por danos causados aos cidadãos em virtude de ação,
omissão ou erro na execução e manutenção de programas, projetos
e serviços que garantam o exercício do direito do trânsito seguro".
        O trânsito, em condições seguras, passou a ser um direito de
todos e um dever do Estado, representado pelos órgãos e entidades
componentes do Sistema Nacional de Trânsito, especialmente as
concessionárias e permissionárias desses serviços, que exploram as
rodovias com a obrigação de administrá-las e de fiscalizá-las.
        O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, no art. 14,
responsabiliza os prestadores de serviços em geral (inclusive,
portanto, as referidas concessionárias e permissionárias),
independentemente da verificação de culpa, pelo defeito na
prestação dos serviços, podendo assim ser considerada a
permanência de animal na pista de rolamento, expondo a risco os
usuários.
        Não bastasse, a Constituição Federal, no art. 37, § 6º,
responsabiliza objetivamente as pessoas jurídicas de direito privado,
prestadoras de serviço público, pelos danos que seus agentes
causarem a terceiros, por ação ou omissão.
        Desse modo, responde o dono do animal, objetivamente, pelos
danos que este causar a terceiros, inclusive nas rodovias, somente se
exonerando se provar culpa da vítima ou força maior. Responde,
também de forma objetiva, a concessionária ou permissionária
encarregada da administração e fiscalização da rodovia, nos termos
do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor e do art. 37, § 6º, da
Constituição Federal, salvo se provar culpa exclusiva da vítima ou
força maior. O primeiro responde por ser o dono do animal,
encarregado de sua guarda, devendo manter em ordem os muros e
cercas de seus imóveis, para evitar que fuja para as estradas. A
segunda, por permitir que o animal ingresse ou permaneça na
rodovia, provocando risco de acidentes e criando insegurança para os
usuários.
        Preceitua o art. 942, segunda parte, do Código Civil que, " se a
ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela
reparação". A concessionária, se condenada, terá ação regressiva
contra o dono do animal, para cobrar deste a sua quota-parte.
Decidiu, com efeito, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
       "A responsabilidade pela presença de animais em rodovia,
que se destina ao tráfego de alta velocidade -- e, como tal, pressupõe
perfeito isolamento de seus terrenos marginais --, recai sobre a
autarquia encarregada da construção e manutenção das estradas de
rodagem nacionais. Na via de regresso, demonstrada a ilicitude do
comportamento do proprietário de animais, poderá o ente público
ressarcir-se do valor pago a título de indenização" 393.
       O interesse dos proprietários em evitar a saída dos animais
advém da circunstância de pesar sobre eles a responsabilidade
presumida, que os obriga a indenizar os danos causados a terceiros
por seus animais, na forma do art. 936 do Código Civil, permitida a
exoneração somente se lograrem provar alguma das excludentes
previstas.
       De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, a concessionária da rodovia responde objetivamente por
qualquer defeito na prestação do serviço e pela manutenção da
rodovia em todos os aspectos. Responde, até mesmo, pelos acidentes
provocados pela presença de animais na pista 394.

47. As excludentes admitidas e a inversão do ônus da prova


        Pelo sistema do Código Civil (art. 936), cabendo aos donos ou
detentores de animais a sua custódia, a responsabilidade pelos
acidentes por eles provocados recai, ipso facto, sobre os respectivos
donos ou detentores. Trata-se de responsabilidade presumida, ope
legis. Sendo uma presunção vencível, ocorre a inversão do ônus da
prova.
        Assim, aos donos ou detentores dos animais causadores de
acidentes incumbe provar, se pretenderem exonerar-se de tal
responsabilidade, que o acidente ocorreu por imprudência da vítima
ou por força maior.
        O aludido art. 936 somente permite a exoneração da
responsabilidade do dono ou detentor do animal em casos de culpa da
vítima ou força maior, equiparando tal responsabilidade à do guarda
da coisa inanimada, na forma elaborada pela jurisprudência
francesa, conforme já anotara Silvio Rodrigues395. Tem a
jurisprudência proclamado:
        " Ação reparatória de danos. Atropelamento de animal.
Rodovia. Concessionária de serviço público. Riscos a que essa
prestação se sujeita ao garantir tráfego em condições de segurança
      em troca de recebimento de `pedágio'.
             Na responsabilidade objetiva do Estado, encontra-se a
      obrigação mais ampla de reparar que ao Estado se atribuiu,
      tornando-o sujeito passivo da ação, independentemente de apuração
      de culpa, como se verifica do § 6º do art. 37 da Constituição Federal.
      Defeitos na prestação dos serviços por parte das concessionárias
      impõem o dever de reparar os danos causados pelo serviço
      defeituoso. Aplicação do § 1º do art. 14 do Código de Defesa e
      Proteção do Consumidor. Recurso provido" 396.




1 Traité de la responsabilité civile en droit français, v. 1, n. 4.
2 Código Civil comentado, obs. n. 1 ao art. 1.057.
3 De la notion de faute en droit privé , p. 26.
4 Les fondements de la responsabilité civile , n. 84, p. 84.
5 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, II, 11. ed., apud Antunes Varela , A
responsabilidade no direito, p. 17-18.
6 Direito civil, v. 4, p. 20, n. 9.
7 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 445.
8 RT, 447/75, 467/188.
9 Magalhães Noronha, Direito penal, p. 133.
10 Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 223, n. 161.
11 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 26, n. 3.108, p. 31-32; Silvio
Rodrigues, Direito civil, cit., v. 4, p. 32-35; Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., v. 5, p. 444; Yussef Said Cahali, Dano e indenização, p. 87; Aguiar
Dias, Da responsabilidade civil, 4. ed., p. 820-821, n. 237.
12 RSTJ , 116/282.
13 RJTJSP, 3/197. V. ainda: "Indenização. Ofensa moral decorrente de entrevista
dada ao vivo em programa radiofônico. Responsabilidade da emissora pelo risco
inerente à atividade a que se propõe a empresa de comunicação.
Corresponsabilidade da entrevistada, que assacou inverdades, por ela própria
desmentidas em programa subsequente. Quantum indenizatório a ser suportado
por ambas as partes" (STJ, RT, 815/207).
14 RT, 407/132.
15 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 515-519.
16 Curso, cit., p. 432.
17 Dano, cit., 126
18 Maria Helena Diniz, Análise hermenêutica do art. 1.531 do Código Civil e dos
arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil ( Jurisprudência Brasileira, 147/14).
19 RJTJSP, 106/136.
20 RTJ , 110/1127.
21 RT, 507/201; JTACSP, 90/333, 108/406; RP, 3/342.
22 Francisco Cesar Pinheiro Rodrigues, Indenização na litigância de má-fé, RT,
594/9; Antonio Celso Pinheiro Franco, A fixação da indenização por dolo
processual, JTACSP, Revista dos Tribunais, 99/9.
23 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., p. 526, n. 184.
24 Traité , cit., p. 49 e s., n. 35 e s.
25 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 539, n. 184.
26 Da culpa ao risco, São Paulo, 1938, p. 83.
27 Direito civil, cit., v. 4, p. 49.
28 " Despejo. Falta de pagamento de aluguéis. Reiteradas purgações da mora.
Abuso do direito caracterizado. Embora exista certa controvérsia na conceituação
do uso irregular de um direito, asseveram os doutores que, com o beneplácito dos
tribunais ( Revista dos Tribunais 75/515, 241/522), é o seu exercício com a
intenção de lesar, enquanto para outros, o uso irregular do direito tem um sentido
mais amplo e se verifica não só quando há o animus laedendi, mas, também,
quando tal exercício fere a sua finalidade econômico-social. E não padece
dúvida que a reiterada purgação da mora é ato que acarreta consequências
danosas ao locador, abusando do direito o locatário que obriga o locador a
promover contínuas ações de despejo para poder receber os aluguéis e, acionado
por esse fato, continuou impontual" ( JTACSP, 4/252).
29 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 4, p. 59.
30 Direito civil, cit., p. 55.
31 Da responsabilidade, cit., p. 539 e s.
32 Direito civil, cit., p. 47 e s.
33 Plínio Barreto, RT, 79/506; Carvalho Santos, Código Civil brasileiro
interpretado, v. 3, p. 341; Clóvis Beviláqua, Código Civil, cit., v. 1, p. 473; Jorge
Am ericano, Abuso de direito, no exercício da demanda, p. 8; RTJ , 71/195; RT,
487/189.
34 Constantes são os conflitos relativos à perturbação do sossego alegada contra
clube de dança ( RT, 352/298, 365/196), boate ( RT, 459/63, 561/217, 611/211),
oficina mecânica ( RT, 350/548, 470/106, 481/76, 567/126), indústria ( RT, 336/350,
472/73, 491/53), terreiro de umbandismo ( RT, 473/222), pedreira ( RT, 172/505,
352/346), escola de samba ( RT, 565/180) etc.
35 Roberto de Ruggiero, Instituições de direito civil, p. 62, § 48.
36 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 34.
37 Yussef Said Cahali, Dano, cit., p. 103, n. 21.
38 RJTJSP, 69/150.
39 RT, 360/398
40 Curso, cit., v. 2, p. 34-5.
Veja-se a jurisprudência: " Responsabilidade civil. Noivado. Rompimento.
Indenização exigida pela noiva. Ação procedente em parte. Embargos recebidos
parcialmente. Não ficando comprovados motivos ponderáveis para o
desfazimento do noivado, assiste ao prejudicado o direito a ser ressarcido dos
prejuízos" ( RT, 506/256). " Indenização. Noivado. Rompimento. Ressarcimento
das despesas havidas com a festa de noivado. Carência da ação, por não se
vislumbrar ilicitude no rompimento. Doação. Joias dadas à noiva pelo noivo.
Rompimento do noivado. Restituição pretendida, pelo noivo. Carência" ( RJTJSP,
32/29).
41 Roberto de Ruggiero, Instituições, cit., v. 2, p. 62.
42 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 35; Antônio Chaves, Lições
de direito civil: direito de família, v. 1, p. 100-101.
43 RT, 461/214.
44 STF, RTJ , 82/546-548 e 515.
45 Família, Rio de Janeiro, Ed. Alba, 1970.
46 "A ruptura, sem motivo, da promessa de casamento pode dar lugar a
indenização decorrente de dano material, evidenciado pela aquisição de móveis,
e decorrente de dano moral, posto que o rompimento do noivado sempre afetará
a pessoa da mulher, atingindo, de alguma forma, sua honra e seu decoro,
notadamente quando já notória a data do casamento" ( RT, 639/58). "A ruptura de
noivado, quando este ocorre após sinais de sua exteriorização, alcançando
familiares e amigos, gera a indenização por dano moral, uma vez abalados os
sentimentos da pessoa atingida, não só em relação a si própria como também
perante os grupos sociais com os quais se relaciona" ( RT, 741/255). Cabe
indenização por dano moral e material, pelo rompimento de noivado e
desfazimento da cerimônia de casamento já programada, sem qualquer motivo
justo" (TJSP, Ap. 90.262-4-Ilha Solteira/Pereira Barreto, 6ª Câm. Dir. Priv., rel.
Des. Testa Marchi, j. 3-2-2000).
47 Eduardo Espínola, apud Antônio Chaves, Lições, cit., p. 74.
48 O concubinato no direito, v. 1, p. 6.
49 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 177, n. 74.
50 Traité , cit., n. 122, p. 160.
51 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 178, n. 74.
52 O concubinato, cit., v. 1, n. 7-D, p. 61.
53 REsp 45.886-SP, 4ª T., rel. Min. Torreão Braz, DJU, 26-9-1994, p. 25657,
Seção I, ementa.
54 Ap. 3.846/99-Capital, 10ª Câm. Civ., rel. Des. Luiz Fux, DJE, 8-6-2000.
55 REsp 47.103-6-SP, 3ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29-11-1994, v. u. No
mesmo sentido: RSTJ , 38/262.
56 REsp 148.897-MG, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 10-2-1998, v. u.
57 Instituições de direito civil, v. V, p. 155, n. 408. No mesmo sentido: RT,
560/178-86.
58 Temas de responsabilidade civil, p. 65-73.
59 Mário Moacy r Porto, Temas, cit., p. 66.
60 Temas, cit., p. 70.
61 Temas, cit., p. 71-72.
62 Temas, cit., p. 73.
63 Temas, cit., p. 83.
64 Contrato de casamento, sua extinção e renúncia a alimentos na separação
consensual, in Estudos em homenagem ao Professor Washington de Barros
Monteiro, p. 52.
65 Reparação civil na separação e no divórcio, p. 184.
66 Ap. 220.943-1/1, 4ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Olavo Silveira, j. 9-3-1995.
67 RT, 836/173.
68 TJRJ, Ap. 2004.001.15985, 4ª Câm. Cív., rel. Des. Alberto Filho, j. 17-8-2004.
V. ainda, no mesmo sentido: "Dano moral. Adultério. Separação consensual, só
por si, não induz a concessão de dano moral. Para que se possa conceder o dano
moral é preciso mais que um simples rompimento da relação conjugal, mas que
um dos cônjuges tenha, efetivamente, submetido o outro a condições
humilhantes, vexatórias e que lhe afrontem a dignidade, a honra e o pudor. Não
foi o que ocorreu nesta hipótese, porque o relacionamento já estava deteriorado e
o rompimento era consequência natural (TJRJ, Ap. 2000.001.19674, 2ª Câm. Cív.,
rel. Des. Gustavo Kuhl Leite, j. 10-4-2001).
69 REsp 37.051-0, 3ª T., rel. Min. Nilson Naves, j. 17-4-2001.
70 TJSP, AgI 136.366-4/1-00, 6ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Mohamed Amaro, j.
15-6-2000.
71 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 7, p. 390.
72 Hely Lopes Meirelles, Proteção ambiental e ação civil pública, RT, 611/7.
73 Edis Milaré, Meio ambiente: elementos integrantes e conceito, RT, 623/32.
74 Edis Milaré, Meio ambiente, cit., RT, 623/36.
75 Nelson Nery Junior, Responsabilidade civil por dano ecológico e a ação civil
pública, Justitia, 126/175.
76 Pleno, rel. Min. Gueiros Leite, j. 15-12-1988, DJU, 10-4-1989, p. 4995, Seção
I, ementa.
77 Fábio Dutra Lucarelli, Responsabilidade civil por dano ecológico, RT, 700/16.
78 RT, 655/83.
79 Dano ambiental: prevenção, reparação e repressão, diversos autores, p. 284.
80 Justitia, 126/174.
81 Dano ambiental: prevenção, reparação e repressão, diversos autores, cit., p.
245-246.
82 Hely Lopes Meirelles, Proteção ambiental, cit., RT, 611/11.
83 Hely Lopes Meirelles, Proteção ambiental, cit., RT, 611/11.
84 Álvaro Luiz Valery Mirra, A coisa julgada nas ações para tutela de interesses
difusos, RT, 631/79.
85 Mazeaud e Mazeaud, Responsabilité civile , v. 1, n. 217.
86 Avaliação de custos ambientais em ações jurídicas de lesão ao meio
ambiente, RT, 652/14.
87 REsp 647.493-SC, 2ª T., rel. Min. João Otávio de Noronha.
88 Lineamentos da responsabilidade civil ambiental, RT, 740/53.
89 Direito ambiental sistematizado, p. 63.
90 Responsabilidade , cit., p. 175.
91 Direito à própria imagem, RT, 451/12.
92 RT, 568/215
93 Direito à própria imagem, RT, 444/11.
94 RTJ, 103/205.
95 Curso de direito constitucional positivo, p. 186, n. 12.
96 "Dano à imagem. Publicação não autorizada de fotografia de modelo
profissional seminua, em revista de grande tiragem. Ato ilícito absoluto. Verba
devida. Arbitramento prudencial excessivo. Redução determinada. Aplicação do
artigo 5º, incisos V e X, da Constituição da República. Recurso provido para esse
fim" ( JTJ, Lex, 223/62). "Direito à proteção da própria imagem, diante da
utilização de fotografia em anúncio com fim lucrativo sem a devida autorização
da pessoa correspondente. Indenização pelo uso indevido da imagem. Tutela
jurídica resultante do alcance do Direito Positivo. Recurso extraordinário não
conhecido" ( RT, 558/230). "Propaganda. Imagem alheia em propaganda pela
televisão, com fins inegavelmente lucrativos. Inexistência de autorização. Direito
de personalidade. Ressarcimento devido. A ninguém é dado, sem a precisa
autorização, televisar imagem alheia em propaganda lucrativa. Fazendo-o, o
devido ressarcimento será uma consequência de direito" ( RT, 464/226).
97 REsp 230.268-0-SP, 3ª T., rel. Min. Pádua Ribeiro, j. 13-3-2001.
98 AgI 97.702-4-Pompeia, 2ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Cezar Peluso, j. 21-11-
2000.
99 Limongi França, Aspectos jurídicos da AIDS, RT, 661/21.
100 " Indenização. Ato ilícito. Hospital. Morte causada por transfusão de sangue
contaminado pelo vírus da AIDS. Não realização dos testes de detecção. Ação
procedente. A análise do sangue a ser transfundido é obrigatória, pois quem
realiza a transfusão responde pelos danos que o ato cirúrgico possa vir a causar
por sua imprudência, imperícia, negligência ou dolo" ( RJTJSP, 149/175).
"Indenização. Aids. Vírus adquirido através de infusão de sangue, em
decorrência de ato e omissão de funcionários de nosocômio. Indenização que
deve corresponder à dor suportada e à possibilidade do hospital. Majoração de
verbas indenizatórias. Em se tratando de ato ilícito a indenização deve ser a mais
completa possível, aquilatadas, além da posição socioeconômica dos ofendidos,
as reais possibilidades do responsável, pena de tornar inexequível o julgado.
Valor relativo a danos morais majorado, bem como aquele devido a título de
pensão mensal, observados os parâmetros demonstrados nos autos" ( JTJ , Lex,
196/91).
101 " Dano moral. Candidato a emprego. `Apto' em processo seletivo. AIDS. Não
contratação. O candidato a emprego que, após passar por um rígido processo
seletivo e obter o apto para ocupar o cargo dentro da empresa, ao ser submetido
a exame hematológico, descobriu ser portador do vírus da AIDS, e, por tal
motivo, não foi admitido, deve ser indenizado pelos danos morais,
indiscutivelmente sofridos" (TJRJ, Ap. 21.180/99-Capital, 7ª Câm. Civ., relª Desª
Marly Macedônio França, DJE de 28-9-2000), "Dano moral. Responsabilidade
civil do Estado. Exame laboratorial, fornecido por ambulatório estadual, que
apura que a paciente possui o vírus da AIDS. Comprovação posterior que o
resultado não correspondia à verdade. Verba devida. Inexistência de
comprovação dos prejuízos patrimoniais. Verba a esse título indevida" (RT,
778/246; JTJ, Lex, 226/71).
102 Dano moral na internet, p. 119.
103 Dano moral na internet, cit., p. 120-121.
104 Dano moral na internet, cit., p. 122.
105 Dano moral na internet, cit., p. 127.
106 TJSP, AgI 122.834/4-SP, 2ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Cintra Pereira, j. 26-
10-1999.
107 TJSP, AgI 196.454-4-SP, 10ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Quaglia Barbosa, j.
26-6-2001.
108 Responsabilidade civil nas atividades nucleares. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1985.
109 Apud Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 7, p. 400.
110 Jean-Paul Piérard, Responsabilité civile, énergie atomique et droit comparé ,
p. 461.
111 Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, p. 59.
112 Carlos Alberto Bittar, Responsabilidade civil nas atividades nucleares, p. 113.
113 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 7, p. 405.
114 Responsabilidade civil, cit., p. 55-59.
115 Responsabilidade civil, cit., p. 56-57.
116 Responsabilidade civil, cit., p. 59.
117 Artigo publicado no Jornal do Advogado, dezembro de 1987, n. 148, p. 8-9,
sob o título "Goiânia: responsabilidade civil nuclear".
118 Código Civil, cit., v. 5, p. 288.
119 Direito das obrigações, in Manual do Código Civil, de Paulo de Lacerda, n.
291, p. 406.
120 Afrânio Ly ra , Responsabilidade civil, p. 75.
121 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 4, p. 68.
122 Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 93, n. 77.
123 RJTJSP, 86/174; RT, 613/70.
124 Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 91, n. 73.
125 Obrigações, p. 348.
126 Responsabilidade civil, cit., p. 71.
127 Culpa e risco, p. 174.
128 RJTJSP, 41/121.
129 Traité , cit., p. 323.
130 Mário Moacy r Porto, Temas, cit., p. 59.
131 RT, 641/132.
132 A responsabilidade civil pelo fato de outrem, p. 266.
133 Responsabilidade civil dos pais, in Responsabilidade civil: doutrina e
jurisprudência, diversos autores, p. 64.
134 RT, 494/92, 639/172; RTJ , 62/108; JTACSP, Revista dos Tribunais, 102/79.
135 Responsabilidade civil, cit., p. 100.
136 Código Civil, cit., v. 20, p. 216-217. Nesse sentido decidiu o extinto 1º Tribunal
de Alçada Civil de São Paulo: JTACSP, Revista dos Tribunais, 103/173, 102/79.
137 TJSP, RT, 380/97.
138 Obrigações, cit., p. 347.
139 RJTJSP, 54/182. No mesmo sentido: TJSP, 6ª Câm., AgI 272.833-SP, rel.
Des. Cesar de Moraes, j. 31-8-1978, v. u.
140 2ª T., RE 76.876-MG, j.16-11-1976, rel. Min. Leitão de Abreu, DJU, 31-12-
1976, p. 11238.
141 Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 99.
142 RT, 554/148.
143 RT, 579/119.
144 RT, 748/272.
145 Sourdat, Traité général de la responsabilité civile , v. 2, n. 818; Caio Mário da
Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 99.
146 Da responsabilidade , cit., p. 561, nota 908.
147 RT, 560/201.
148 Tratado de direito civil, v. 3, p. 97, n. 5.
149 Mazeaud e Mazeaud, Responsabilité civile , cit., v. 1, n. 376 e 377; Serpa
Lopes, Curso de direito civil, v. 5, n. 214 e 215; Aguiar Dias, Da responsabilidade ,
cit., 4. ed., v. 2, n. 190; Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p.
102, n. 82.
150 Arnoldo Wald, Obrigações e contratos, p. 380.
151 Antonio Lindbergh C. Montenegro, Responsabilidade civil, p. 97, n. 41.
152 Da responsabilidade civil automobilística, p. 286-287.
153 Responsabilidade civil, cit., p. 95, n. 40.
154 Da responsabilidade , cit., p. 290, n. 94.
155 Obrigações, cit., p. 397, n. 265.
156 Antonio L. C. Montenegro, Responsabilidade civil, cit., p. 97.
157 Responsabilidade civil, cit., p. 97-98.
158 Traité élémentaire de droit civil belge , v. 2, n. 989, p. 949.
159 Responsabilidade civil, cit., p. 104, n. 82.
160 Responsabilidade civil, cit., p. 238.
161 Curso, cit., v. 5, p. 422.
162 Direito das obrigações, in Manual, cit., v. 16, 3ª parte, t. 1, p. 328, n. 231.
163 Da responsabilidade , cit., p. 294.
164 Da responsabilidade , cit., p. 294-295.
165 Novissimo Digesto Italiano, 1956, v. 1, p. 718.
166 Responsabilidade civil, cit., p. 101-102.
167 Da responsabilidade , cit., p. 299-300.
168 TJMG, Ap. 50.467, in Responsabilidade civil, de Humberto Theodoro Júnior,
p. 224, n. 90.
169 TAMG, Ap. 20.443, Boa Esperança, rel. Humberto Theodoro.
170 RT, 491/66, 490/86, 483/84, 430/271.
171 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., p. 504, n. 281.
172 Da responsabilidade , cit., p. 588 e nota 962.
173 Alvino Lima, Culpa e risco, cit., n. 13; Serpa Lopes, Curso, cit., p. 283, n. 220.
174 Direito civil, cit., v. 4, p. 80, n. 30.
175 Da responsabilidade , cit., p. 587, n. 194.
176 Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 107.
177 RJTJSP, 25/611.
178 RT, 612/44; RJTJSP, 106/371.
179 RT, 597/173.
180 Carvalho Santos, Código Civil, cit., v. 20, p. 240; De Page, Traité , cit., n. 982.
181 Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade , cit., p. 107.
"Responsabilidade civil do Estado. Indenização. Lesão causada por professor em
aluno de estabelecimento de ensino municipal durante partida de futebol
realizada em aula de Educação Física. Alegação de ser consequência natural e
inerente à atividade desportiva. Inadmissibilidade. Competição realizada como
atividade obrigatória no curriculum e no interior da escola. Obrigação desta de
zelar pela integridade física dos alunos, em razão da própria natureza do serviço
prestado. Reparação de danos devida independentemente de prova de culpa"
( RT, 642/104).
182 Responsabilidade civil, cit., p. 108.
183 Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 107.
184 Traité des obligations en général, t. 5, n. 854, p. 35.
185 Traité , cit., n. 877, p. 119.
186 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 4. ed., n. 194; Mazeaud e Mazeaud,
Responsabilité civile , cit., v. I, n. 804; Demogue, Traité , cit., t. 5, n. 852, apud Caio
Mário da Silva Pereira, Responsabilidade , cit., p.107.
187 Curso, cit., p. 283, n. 219.
188 REsp 69.437-SP, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 6-10-1998, DJU, 14-12-
1998, p. 242.
189 RT, 632/96.
190 Maria Helena Diniz, Responsabilidade civil, p. 245.
191 V. RT, 604/84.
192 RJTJSP, 101/141.
193 RT, 572/177.
194 RJTJSP, 114/150.
195 Da responsabilidade , 4. ed., cit., p. 588, n. 194.
196 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 423.
197 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 589, n. 195.
198 Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso, cit., p. 284, n. 221.
199 Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 33, n. 13.
200 Clóvis Beviláqua, Código Civil, cit., v. 5, p. 305.
201 Tratado de direito privado, t. 53, p. 164.
202 Tratado, cit., v. 12, p. 883.
203 João de Matos Antunes Varela, Das obrigações em geral, v. 1, p. 515.
204 Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade , cit., p. 109.
205 Curso, cit., v. 5, p. 285.
206 Temas, cit., p. 20-21.
207 Curso, cit., v. IV, p. 209, n. 10.
208 REsp n. 3.718-SP, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 12-11-1990, DJU, 10-
12-90, p. 14804, Seção I, ementa; Bol. AASP, n. 1.686, de 17 a 23-4-91, p. 96; RT,
666/200.
209 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 569, n. 188.
210 Tratado, cit., v. 53, § 5.504, p. 196.
211 Obrigações, cit., p. 356, n. 205.
212 Tratado, cit., v. 53, § 5.504, p. 196.
213 Curso, cit., v. 5, p. 285.
214 Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho, Comentários ao novo
Código Civil, v. XIII, p. 182.
215 Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 33, n. 12.
216 Comentários, cit., v. XIII, p. 194-195.
217 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 564, n. 201.
218 RTJ , 55/516; JTJ , Lex, 203/79; RT, 745/278.
219 RTJ , 55/50.
220 Direito administrativo brasileiro, p. 601-602.
221 RT, 611/221, 613/63, 757/308.
222 Da responsabilidade extracontratual da Administração Pública, p. 59-61.
223 Responsabilidade pública.
224 Curso de direito civil: parte geral.
225 Responsabilidade civil do Estado, 1996, p. 38-39.
226 Responsabilidade civil, p. 142.
227 Responsabilidade civil, cit., p. 43l.
228 Yussef Cahali, Responsabilidade civil, cit., p. 35.
229 Parecer publicado na RT, 635/103.
230 O direito administrativo na futura Constituição, Revista de Direito
Administrativo, 168/5, n. 4.
231 RT, 745/278.
232 STF, RE 591.874-MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski.
233 Prestação de serviços públicos e administração indireta, p. 57-58.
234 Responsabilidade civil, cit., p. 151.
235 AgI 048.265.5/8-SP, rel. Des. Sérgio Pitombo, j. 8-6-1998.
236 Responsabilidade , cit., p. 158.
237 José Cretella Júnior, Tratado de direito administrativo, v. 8, p. 210, n. 161.
238 Responsabilidade extracontratual do Estado por comportamentos
administrativos, RT, 552/11-20.
239 RT, 753/156.
240 Princípios gerais de direito administrativo, v. 2, p. 487, n. 40.7.
241 Curso, cit., v. 7, p. 416.
242 Responsabilidade solidária da Administração por danos ao meio ambiente ,
Conferência pronunciada no II Simpósio Estadual de Direito Ambiental, 11 a 13
de novembro de 1987, Curitiba, Paraná, SUREHMA.
243 Artigo publicado na RJTJSP, 117/8, sob o título "Responsabilidade civil do
Estado por atos omissivos de seus agentes".
244 Como o publicado na RJTJSP, 97/342, em que se proclamou que mesmo
quando a culpa é anônima pela omissão é possível reconhecer a responsabilidade
civil do Estado, responsabilizando-se, no caso, Municipalidade que mantinha um
balneário no qual morreu afogado um munícipe, em momentos de lazer; o
publicado na Lex-JTFR, 9/288, em que o Tribunal Federal de Recursos se
pronunciou no sentido de que o erro técnico na feitura de obras públicas, aliado à
omissão de serviços indispensáveis a um mínimo de segurança devido aos
habitantes do local, deve ser indenizado se causa lesão; o publicado na RT, 445/84,
em caso em que oficial da Polícia Militar, portador de esquizofrenia, suicidou-se,
quando internado em estabelecimento hospitalar da Corporação, em razão de
deficiente vigilância que lhe possibilitou a fuga, por ele encontrada no Batalhão
onde servia; o publicado na RF, 214/106, em que o extinto Tribunal Federal de
Recursos responsabilizou a União por omissão do Exército, quando um petardo
usado em exercícios e esquecido em um terreno baldio explodiu e causou
mutilações e deformidades em um menor; o publicado na RDP, jul./dez. 1981, n.
59-60, p. 222, em que, por omissão do carcereiro, operário recolhido ao xadrez
do II Exército, preso em cela isolada com fundamento no AI n. 5, de 1968,
morreu por estrangulamento; os referentes à omissão na atividade de polícia,
publicados na RJTJSP, 20/125 (omissão da autoridade policial de plantão), RT,
389/161 (inércia, ante movimento multi-tudinário, com depredação e saque); e o
da Ap. 72.409-1-SP, da 1ª Câmara Cível, em que se reconheceu a
responsabilidade do Estado pelo fato de a autoridade policial civil da cidade
paulista de Matão ter efetuado a transferência de veículo, sem requisitar o seu
prontuário junto à autoridade policial de trânsito do seu Estado de origem, no caso
o do Rio de Janeiro, em que se frisou não desculpar a omissão da autoridade
policial civil de Matão o fato de o veículo ser objeto de crime patrimonial, pois,
embora o Estado não seja responsável por atos criminosos de terceiros, na
verdade ele o é pelos atos omissivos de seus agentes, seja qual for a sua
investidura administrativa, quando, no exercício de suas atribuições legais,
pratiquem erros ou se omitam, como na hipótese versada no aludido julgado.
245 RE 109.615-RJ.
246 RT, 765/88.
247 RJTJSP, 152/91.
248 RE 130.764-1-PR, 1ª T., rel. Min. Moreira Alves, j. 12-5-1992, v. u., DJU, 7-
8-1992, p. 11782, Seção I, ementa, RT, 688/230.
249 Princípios gerais de direito administrativo, p. 481-482.
250 Responsabilidade civil, cit., p. 96-98.
251 Regime constitucional dos servidores públicos, p. 122-123.
252 RTJ , 118/1097, rel. Min. Carlos Madeira.
253 RE 99.214-RJ, RTJ , 106/1185-186.
254 RTJ , 92/144.
255 REsp 137.942-RJ, 2ª T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 5-2-1998.
256 Direito processual civil brasileiro, v. 1, p. 142-143.
257 AgI 374.628/2, São Vicente, 7ª Câm., rel. Juiz Vasconcellos Pereira, j. 11-8-
1987, Boletim da AASP, de 18-5-1988, n. 1.535, p. 117.
258 Direito processual civil, cit., p. 143.
259 Responsabilidade civil, cit., p. 187.
260 Responsabilidade civil, cit., p. 188.
261 REsp 159.958-0-SP, 1ª T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU, 27-4-
1998.
262 RSTJ , 106/167-168; DJU, 16-3-1998.
263 REsp 100.158-0-DF, 1ª T., rel. Min. José Delgado, DJU, 27-1-1997.
264 REsp 61.455-PA, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, DJU, 20-11-2000.
265 EREsp 128.051-RS, 1ª Seção, j. 25-6-2003.
266 Carlos Alberto Bittar, Responsabilidade civil nas atividades perigosas, in
Responsabilidade civil -- Doutrina e jurisprudência, p. 91.
267 Responsabilidade civil, cit., p. 290.
268 RJTJSP, 50/107; RTJ , 55/30; RT, 741/351, 755/327.
269 1º TASP, Ap. 402.850-6-SP; Ap. 412.831-4-Suzano.
270 RT, 527/206.
271 RT, 636/161.
272 RT, 606/133; JTACSP, Revista dos Tribunais, 100/86.
273 RT, 636/79, 607/55, 530/70; RJTJSP, 69/103, 101/145.
274 RJTJSP, 28/93.
275 RTJ , 78/243.
276 RT, 275/319.
277 JTJ , Lex, 211/39.
278 Responsabilidade civil, cit., p. 55-56.
279 RTJ , 55/50.
280 RT, 434/94; RTJ , 91/377; RJTJSP, 37/32.
281 RJTJSP, 126/154.
282 RT, 455/74 e RJTJSP, 51/72.
283 RE 113.587-5-SP, 2ª T., rel. Min. Carlos Velloso, DJU, 3-4-1992, n. 65, p.
4292.
284 RJTJSP, 40/96, 87/1.220.
285 RT, 447/76, 543/102; RTJ , 95/434.
286 Ap. 3.257/00-RJ, 1ª Câm. Cív., rel. Des. Amaury Arruda de Souza, j. 15-8-
2000.
287 STF, RT, 744/152.
288 Responsabilidade civil do Estado por atos judiciais, p. 99-103.
289 Responsabilidade civil, cit., p. 638.
290 Álvaro Lazzarini, Responsabilidade civil do Estado por atos omissivos de seus
agentes, RJTJSP, 11/21.
291 Responsabilidade civil, cit., p. 599 e s.
292 Responsabilidade civil, cit., p. 151.
293 Temas, cit., p. 155-156.
294 A responsabilidade civil do Estado pelo exercício da atividade judiciária, RT,
652/29.
295 Direito administrativo, p. 364.
296 Yussef Said Cahali, Responsabilidade civil, cit., 2. ed., p. 603.
297 TJRS, Embs. 597.222.652-Capital, rel. Des. Tupinambá M. C. do Nascimento,
j. 5-3-1999.
298 TJSP, RT, 464/101.
299 TJSP, RT, 511/88.
300 Direito administrativo, cit., p. 364.
301 Responsabilidade civil, cit., 2. ed., p. 601.
302 Indenização do erro judiciário, p. 43.
303 RT, 511/88; RT, 329/744.
304 Responsabilidade do Estado pelos atos de seus juízes, RT, 563/14.
305 Responsabilidade civil, cit., 2. ed., p. 609.
306 Responsabilidade civil, cit., p. 146.
307 Responsabilidade civil do Estado legislador, in Responsabilidade civil:
doutrina e jurisprudência, coord. Yussef Said Cahali, p. 181.
308 STF, RE 153.464, rel. Min. Celso de Mello, RDP, 189/305.
309 Responsabilidade civil, cit., p. 230.
310 Apud Cahali, Responsabilidade civil, cit., p. 234.
311 Responsabilidade civil, cit., p. 148.
312 Responsabilidade civil do Estado legislador, in Responsabilidade civil, cit, p.
190.
313 RJTJSP, 122/52.
314 RJTJSP, 131/124.
315 RSTJ , 93/149.
316 REsp 88.856-SP, 1ª T., rel. Min. José Delgado, j. 18-6-1996, DJU, 19-8-1996.
317 RTJ , 65/799, rel. Min. Barros Monteiro, j. 2-4-1973.
318 Ap. 86.879-4-Santos, rel. Des. Alfredo Migliore, j. 31-8-1999.
319 RE 220.687-MG, rel. Min. Carlos Velloso, j. 13-4-1999.
320 RE 210.907-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12-8-1998.
321 Cours de droit civil, t. 2, p. 149, n. 301.
322 Cours, cit., p. 151, n. 303.
323 La notion de garde dans la responsabilité du fait des choses, p. 115.
324 Responsabilidade sem culpa e socialização do risco, p. 159.
325 Culpa e risco, p. 89-90.
326 Da responsabilidade , cit., p. 463, n. 164.
327 Culpa, cit., n. 26.
328 Responsabilidade , cit., p. 143.
329 RT, 655/100. Poderíamos mencionar ainda, como exemplos, as decisões
insertas nas RT, 703/70 (explosão de caldeira), 737/336 (queda de fio elétrico),
745/234 (explosão em shopping center), 741/384 (queda de placa de
propaganda), 742/375 (queda de árvore), 745/261 (queda de carga transportada
em carreta), 746/368 (rompimento de rede de alta-tensão), 573/163 (queda de
ponte).
330 RT, 610/111.
331 " Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Condenação do proprietário
pelo fato da coisa perigosa. Responsabilidade presumida do proprietário que
entrega o veículo à direção de terceiro, seja seu preposto ou não" ( RJTJSP,
32/61; RT, 450/99, 550/130 e 741/345; JTACSP, 168/225).
332 "Contra o proprietário de veículo dirigido por terceiro considerado culpado
pelo acidente conspira a presunção iuris tantum de culpa in eligendo e in
vigilando, em razão do que sobre ele recai a responsabilidade pelo ressarcimento
do dano que a outrem possa ter sido causado" (STJ, REsp 109.309-0-MG, 4ª T.,
rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 20-10-1998).
333 RT, 635/293.
334 RT, 466/68.
335 RJTJSP, 46/105.
336 Responsabilidade , cit., p. 323, n. 107.
337 Responsabilidade , cit., p. 325, n. 108.
338 La notion, cit., p. 91.
339 Ação de responsabilidade civil e outros estudos, p. 57 e s., cap. 6.
340 Da responsabilidade , cit., 4. ed., v. 2, p. 503, n. 176.
341 Código Civil, cit., v. 5, p. 238.
342 Direito civil, cit., v. 4, p. 125-126.
343 Mário Moacy r Porto, Temas, cit., p. 116, n. 7.
"Responsabilidade civil. Queda de elevador. Falta dos cuidados necessários
manifesta. Indenização devida ( RT, 433/86, 504/92, 638/91). "Queda de
veneziana de unidade condominial sobre veículo estacionado. Irrelevância da
perquirição de defeito de construção. Indenização devida pelo proprietário, ante o
descumprimento do dever de vigilância. Direito, no entanto, à ação de regresso
contra a construtora. Inocorrência de caso fortuito. Evento que era previsível"
( RJTJSP, 10/146); "Desabamento de prédio. Vítimas. Ação de indenização.
Propositura contra o proprietário. Procedência" ( RT, 521/267).
344 Serpa Lopes, Curso, cit., v. 5, p. 309.
345 RT, 506/256.
346 RT, 413/324.
347 RT, 412/160.
348 Código Civil, cit., p. 239.
349 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 505, n. 177.
350 Da responsabilidade , cit., 4. ed., nota 836.
351 Tratado, cit., t. 53, p. 409.
352 JTACSP, Revista dos Tribunais, 87/138.
353 Direito civil, cit., v. 4, p. 134, n. 47.
354 RJTJSP, 89/173.
355 Responsabilidade civil, cit., p. 125.
356 RSTJ , 116/259.
357 RT, 714/152.
358 RT, 528/62; RJTJSP, 124/165.
359 "Art. 2.050. Aquele que ocasionar perigo a outrem no exercício de uma
atividade perigosa pela sua natureza ou pela natureza dos meios empregados,
ficará obrigado à indenização se não provar ter adotado todas as medidas idôneas
para evitar o prejuízo".
360 Responsabilidade civil nas atividades perigosas, in Responsabilidade civil, cit.,
p. 90.
361 Carlos Alberto Bittar, Responsabilidade civil nas atividades perigosas, in
Responsabilidade civil, cit., p. 93-94.
362 RT, 535/149, 526/65; JTACSP, Saraiva, 79/15.
363 JTACSP, Revista dos Tribunais, 101/92.
364 TJSP, RT, 270/299.
365 RT, 411/148, 421/118, 440/97 e 490/94.
366 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 7, 1984, p. 362; Arnaldo Rizzardo, A
reparação nos acidentes de trânsito, p. 218.
367 Mário Moacy r Porto, Temas, cit., p. 120; Wilson Melo da Silva, Da
responsabilidade , cit., p. 333, n. 112.
368 RTJ , 37/594, 41/796, 45/65.
369 RTJ , 41/796.
370 Responsabilidade civil, cit., p. 100.
371 Embs. 206/98 na Ap. 3.441/98-Capital, 7º Gr. de Câms., rel. Des. Rudi
Loewenkron, DJE, 4-3-1999.
372 STF, RT, 634/213.
373 A introdução do "leasing" no Brasil, RT, 415/9.
374 Arrendamento mercantil ("leasing") , p. 6.
375 Leasing, p. 1.
376 RF, 274/25.
377 RT, 574/218.
378 RT, 640/121.
379 Apud Arnaldo Rizzardo, A reparação, cit., p. 255.
380 REsp 5.508-SP, 3ª T., j. 30-10-1990, rel. Min. Cláudio Santos, v. u., DJU, 3-
12-1990, n. 230, p. 14321.
381 Orlando Gomes, Alienação fiduciária em garantia, p. 18, n. 16.
382 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 184.
383 Arnaldo Rizzardo, A reparação, cit., p. 277.
384 TJSP, RT, 465/77.
385 Direito civil, cit., v. 4, p. 140, n. 49.
386 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 4, p. 141, n. 50.
387 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 512, n. 179.
388 RT, 446/101.
389 RT, 493/54.
390 RT, 523/96, 715/178.
391 Ap. Civ. 52.634-RS, 4ª T., rel. Min. Carlos Alberto Madeira, ADCOAS, n.
69.822/80.
392 RT, 780/270.
393 Ap. 17.273-RS, 1ª T., rel. Ellen Gracie Northfleet, DJU, 22-5-1991.
394 STJ, REsp 573.260, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 10-11-2009.
395 Direito civil, cit., v. 4, p. 146, n. 52.
396 TJRJ, AC 5.481/99-RJ, 18ª Câm. Civ., rel. Des. Jorge Luiz Habib, j. 25-5-
1999.
V. ainda: " Responsabilidade civil. Choque de veículos com animais em rodovia.
Ação contra o dono dos animais. Procedência. O caso fortuito só pode resultar de
causa estranha à vontade do devedor ( fortuito externo). O rompimento da cerca
não é, evidentemente, um fato assim. Todo homem prudente pode preveni-lo e
obstá-lo, com adoção de cuidados precisos ( RT, 526/60)". No mesmo sentido: RT,
495/217, 465/77, 458/199, 444/81; JTACSP, RT, 119/195.
"Cabe ao dono do animal o ônus da prova das excludentes da responsabilidade
previstas no art. 936 do Código Civil. E a falta de prova torna-o responsável pelo
ressarcimento dos danos e lucros cessantes advindos de colisão havida com
veículo" ( RT, 518/228).
                              Capítulo II
                RESPONSABILIDADE CONTRATUAL

A RESPONSABILIDADE DECORRENTE DOS TRANSPORTES

1. Introdução

        A responsabilidade do transportador pode ser apreciada em
relação aos seus empregados, em relação a terceiros e em relação
aos passageiros.
        No tocante aos seus empregados, como o cobrador, a
responsabilidade será derivada de acidente de trabalho, em razão da
relação de emprego existente. A indenização, hoje, é devida pelo
INSS. Contudo, se houver dolo ou qualquer grau de culpa do
empregador, poderá ser pleiteada também contra ele uma
indenização pelo direito comum (CF, art. 7º, XXVIII).
        Em relação a terceiros, como o dono do outro veículo
abalroado, ou o pedestre atropelado, a responsabilidade do
transportador é extracontratual. Não há vínculo contratual entre os
personagens envolvidos. O fundamento da responsabilidade era,
originariamente, o art. 159 do Código Civil de 1916, que consagrava a
responsabilidade subjetiva. Entretanto, com o advento do art. 37, § 6º,
da atual Constituição Federal, tornou-se ela objetiva, na modalidade
do risco administrativo, pois o referido dispositivo a estendeu às
pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. O
transporte coletivo é serviço público, transferido às empresas
mediante concessão ou permissão.
        Como o referido dispositivo constitucional prevê a
responsabilidade objetiva das permissionárias de serviço público por
danos que causarem a terceiros, entendendo-se por esta expressão os
que não têm com elas relação jurídica contratual, a sua aplicação
está restrita aos casos de responsabilidade extracontratual, só
podendo ser afastada se o transportador provar força maior ou culpa
exclusiva da vítima, bem como fato exclusivo de terceiros.
        O Código de Defesa do Consumidor também atribui
responsabilidade objetiva ao prestador ou fornecedor de serviços
(art. 14). E, no art. 17, equipara ao consumidor todas as vítimas do
sinistro, inclusive o que, embora não tendo relação contratual com o
fornecedor, sofre as consequências de um acidente de consumo.
        Segundo Sérgio Cavalieri Filho, "nada mudou o Código de
Defesa do Consumidor quanto à natureza dessa responsabilidade
porque já era objetiva a partir da Constituição de 1988; mudou,
entretanto, a sua base jurídica. Não mais necessitamos agora do
mecanismo da responsabilidade pelo fato de terceiro porque o
transportador não responde pelo fato do preposto (art. 1.521, III,
Código Civil [ de 1916, correspondente ao art. 932, III, do Código de
2002]), mas sim por fato próprio -- o defeito do serviço" 1.
       O art. 22 e parágrafo único do Código de Defesa do
Consumidor estabelecem que os órgãos públicos, por si ou suas
empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra
forma de empreendimento, além de serem obrigados a fornecer
serviços adequados, eficientes e seguros, respondem pelos danos que
causarem aos usuários, na forma prevista no referido diploma.
       A incidência do Código de Defesa do Consumidor nos casos
de acidentes ocorridos por ocasião do transporte de passageiros não
ficou prejudicada pela entrada em vigor do atual Código Civil.
Dispõe este, no art. 731, que o " transporte exercido em virtude de
autorização, permissão ou concessão, rege-se pelas normas
regulamentares e pelo que for estabelecido naqueles atos, sem
prejuízo do disposto neste Código". E o art. 732 ressalva a
aplicabilidade da legislação especial aos contratos de transporte em
geral, desde que não contrarie as disposições do estatuto civil. Da
mesma forma, dispõe o art. 593 do mesmo diploma que " a prestação
de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial,
reger-se-á pelas disposições deste Capítulo".
       Não há incompatibilidade entre o Código Civil e o Código de
Defesa do Consumidor, visto que ambos adotam a responsabilidade
objetiva do transportador, só elidível mediante a prova de culpa
exclusiva da vítima, da força maior e do fato exclusivo de terceiro,
porque tais excludentes rompem o nexo de causalidade. Malgrado
não sejam todas mencionadas expressamente nos referidos
diplomas, não podem deixar de ser aceitas como excludentes da
responsabilidade do transportador, por afastarem, como mencionado,
o nexo causal.
       O presente item trata especificamente da responsabilidade do
transportador em relação ao passageiro, de natureza contratual.
       O atual Código Civil disciplinou o contrato de transporte em
capítulo próprio (Capítulo XIV do Título VI do Livro I da Parte
Especial), dividindo-o em três seções, intituladas: "Disposições
gerais" (arts. 730 a 733), "Do transporte de pessoas" (arts. 734 a 742)
e "Do transporte de coisas" (arts. 743 a 756). A análise e exegese do
contrato de transporte foi feita no volume III desta coleção,
correspondente aos arts. 730 a 756 do referido diploma. O presente
item restringir-se-á à responsabilidade civil do transportador.

2. Contrato de transporte. Disposições gerais
       Preceitua o art. 730 do Código Civil:
       " Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante
retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas".
       Trata-se de típico contrato de adesão, em que as partes não
discutem amplamente as suas cláusulas, como no modelo tradicional.
No contrato de adesão as cláusulas são previamente estipuladas por
uma das partes, às quais a outra simplesmente adere. Há uma
espécie de preponderância da vontade de um dos contratantes.
       O transporte de passageiros constitui típico exemplo dessa
categoria de contrato. Quem toma um ônibus, ou qualquer outro
meio de transporte, tacitamente celebra um contrato de adesão com
a empresa transportadora. Com o pagamento da passagem, o
transportado adere ao regulamento da empresa. Esta,
implicitamente, assume a obrigação de conduzi-lo ao seu destino, são
e salvo. Se, no trajeto, ocorre um acidente e o passageiro fica ferido,
configura-se o inadimplemento contratual, que acarreta a
responsabilidade de indenizar, nos termos do art. 389 do Código Civil.
       O art. 732 do referido diploma procura compatibilizar as
normas deste item com a legislação especial referente a transportes,
prescrevendo:
       " Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando
couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os
preceitos constantes da legislação especial e de tratados e
convenções internacionais".
       Foi, assim, ressalvada a legislação especial sobre transportes,
como o Código de Defesa do Consumidor, o Código Brasileiro de
Aeronáutica, a Convenção de Varsóvia etc., no que não contrariam
as disposições do Código Civil.
       No transporte denominado " cumulativo", de responsabilidade
de mais de uma empresa, " cada transportador se obriga a cumprir o
contrato relativamente ao respectivo percurso, respondendo pelos
danos nele causados a pessoas e coisas" (CC, art. 733). O dano,
resultante do atraso ou da interrupção da viagem, será determinado
em razão da totalidade do percurso (§ 1º). Se houver substituição de
algum dos transportadores no decorrer do percurso, a
responsabilidade solidária estender-se-á ao substituto.

3. O transporte de pessoas


       A responsabilidade do transportador é objetiva. No direito
brasileiro, a fonte dessa responsabilidade encontra-se no Decreto n.
2.681, de 7 de dezembro de 1912, que regula a responsabilidade civil
das estradas de ferro.
       Tal diploma, considerado avançado para a época em que foi
promulgado, destinava-se a regular tão somente a responsabilidade
civil das ferrovias. Entretanto, por uma ampliação jurisprudencial,
teve sua aplicação estendida a qualquer outro tipo de transporte:
ônibus, táxis, lotações, automóveis etc.
       Inicialmente, referido decreto teve a sua aplicação estendida
aos bondes elétricos, dada a semelhança com os trens.
Posteriormente, a ideia foi transferida para os ônibus, automóveis e
todas as espécies de transportes, até mesmo aos elevadores!
       O Decreto n. 2.681 contém em si, conforme observa Wilson
Melo da Silva 2, implícita, a obrigação de o transportador levar, são e
salvo, o passageiro até o local de seu destino, obrigação essa apenas
elidível pelo caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva (não
concorrente) da vítima. Dispõe, com efeito, o art. 17 do referido
regulamento:
       "Art. 17. As estradas de ferro responderão pelos desastres que
nas suas linhas sucederem aos viajantes e de que resulte a morte,
ferimento ou lesão corpórea.
       A culpa será sempre presumida, só se admitindo em contrário
alguma das seguintes provas:
       1ª) caso fortuito ou força maior;
       2ª) culpa do viajante, não concorrendo culpa da estrada".
       É mister lembrar que, sendo o transporte um contrato de
adesão, a vítima (que não chegou incólume ao seu destino porque
sofreu um dano no trajeto) não está obrigada a provar a culpa do
transportador. Basta provar o fato de transporte e o dano para que se
caracterize a responsabilidade deste pelo "inadimplemento
contratual". Entretanto, tomando-se como fundamento dessa
responsabilidade o Decreto n. 2.681, de 1912, não haverá redução da
indenização em caso de culpa concorrente . Porque só admite o
referido decreto a exclusão da responsabilidade do transportador por
culpa do viajante, não concorrendo culpa daquele.
       A jurisprudência brasileira, contudo, mostrava-se rigorosa no
exame da responsabilidade do transportador, mesmo quando não
invocado o Decreto n. 2.681, mas apenas a responsabilidade
contratual, que envolve a obrigação de conduzir o passageiro ao seu
destino, são e salvo. Qualquer dano sofrido pelo passageiro durante o
transporte importa inadimplemento contratual de parte do
transportador, que deve ressarcir as perdas e danos nos termos do art.
389 do Código Civil, por deixar de cumprir aquela obrigação na
forma devida.
       De acordo, pois, com o Decreto n. 2.681, de 1912, a culpa
concorrente da vítima não exonera o transportador da obrigação de
compor os danos. Somente a culpa exclusiva da vítima pode exonerá-
lo. A presunção de culpa representa a plena aceitação da teoria do
risco, na criação dos riscos no seu próprio interesse 3. Tem
prevalecido a tese da incidência do princípio da responsabilidade
objetiva, sendo indiferente que o passageiro tenha contribuído
também com culpa. Em tais hipóteses, não há de indagar da
existência de culpa concorrente, porque a lei estabelece presunção
de culpa do transportador.
       Com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor
mudou o fundamento da responsabilidade civil do transportador, que
passou a ser o defeito do produto ou do serviço, causador de um
acidente de consumo. Porém, o referido estatuto manteve o princípio
da responsabilidade objetiva do prestador de serviços, admitindo
como excludentes somente a comprovada inexistência do defeito e a
culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (art. 14, § 3º), que rompem o
nexo causal (sendo admissível, pelo mesmo motivo, a força maior).
       A culpa concorrente do consumidor não foi considerada
excludente, nem causa de redução da indenização, sendo indiferente,
pois, no sistema da legislação consumerista, que o passageiro tenha
contribuído também com culpa.
       Contudo, o Código Civil veio modificar essa situação,
malgrado tenha mantido a responsabilidade objetiva do transportador
e proibido qualquer cláusula de não indenizar. Com efeito, ao tratar
dos deveres do passageiro, o art. 738 dispôs que " a pessoa
transportada deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo
transportador, constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários,
abstendo-se de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos
passageiros, danifiquem o veículo, ou dificultem ou impeçam a
execução normal do serviço".
       Aduziu o parágrafo único: " Se o prejuízo sofrido pela pessoa
transportada for atribuível à transgressão de normas e instruções
regulamentares, o juiz reduzirá equitativamente a indenização, na
medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do
dano".
       Verifica-se, assim, que a culpa concorrente da vítima constitui
causa de redução do montante da indenização pleiteada, em
proporção ao grau de culpa comprovado nos autos. No título
específico "Da responsabilidade civil", esse princípio já havia sido
adotado, verbis:
       " Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o
evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a
gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano".
       Desse modo, havendo incompatibilidade entre o Código de
Defesa do Consumidor e o Código Civil, nesse particular, prevalecem
as normas deste. Sendo assim, não poderão mais os tribunais
condenar as empresas de transporte a pagar indenização integral às
vítimas de acidentes, em casos de culpa concorrente destas, como
vinha ocorrendo, por exemplo, nas hipóteses de passageiros que
viajam no estribo do vagão ou como "pingentes", dependurados nas
portas, que permanecem abertas, caracterizando a culpa do
passageiro e também a da ferrovia, por não prestar o serviço com a
segurança que dele legitimamente se espera, obrigando as pessoas
que têm necessidade de usá-lo a viajar em condições perigosas, e
por não vigiar para que tal não se verifique.
        A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se
encontra alinhada nesse rumo. Com efeito, no julgamento do
Recurso Especial n. 729.397-SP, a Quarta Turma da aludida Corte
reconheceu a culpa de jovem que viajava na escada externa de trem
da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos como "pingente",
bem como a negligência da ferrovia por permitir tal situação. O
relator, Ministro Aldir Passarinho Júnior, enfatizou que ambas,
empresa e vítima, têm culpa concorrente no episódio. No mesmo
sentido decidiu a Terceira Turma, em hipótese em que a vítima
igualmente viajava como pingente sem que houvesse lotação no
vagão, conforme aresto publicado em 24 de setembro de 2006,
relatado pelo Ministro Castro Filho.
        Dispõe o art. 734 do Código Civil:
        " O transportador responde pelos danos causados às pessoas
transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo
nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade ".
        Embora não mencionadas expressamente, devem ser
admitidas também as excludentes da culpa exclusiva da vítima e do
fato exclusivo de terceiro, por extinguirem o nexo de causalidade.
        Considerando que, em outros dispositivos, o Código refere-se
conjuntamente ao caso fortuito e à força maior, pode-se inferir, da
leitura do dispositivo supratranscrito, que o fato de ter sido
mencionada somente a força maior revela a intenção do legislador
em considerar excludente da responsabilidade do transportador
somente os acontecimentos naturais, como raio, inundação,
terremoto etc., e não os fatos decorrentes da conduta humana,
alheios à vontade das partes, como greve, motim, guerra etc.
        Mesmo porque a jurisprudência já, de há muito, tem feito,
com base na lição de Agostinho Alvim, a distinção entre "fortuito
interno" (ligado à pessoa, ou à coisa, ou à empresa do agente) e
"fortuito externo" (força maior, ou Act of God dos ingleses). Somente
o fortuito externo, isto é, a causa ligada à natureza, estranha à pessoa
do agente e à máquina, exclui a responsabilidade deste em acidente
de veículos. O fortuito interno, não.
        Assim, tem-se decidido que o estouro dos pneus, a quebra da
barra da direção, o rompimento do "burrinho" dos freios e outros
defeitos mecânicos em veículos não afastam a responsabilidade do
condutor, porque previsíveis e ligados à máquina.

3.1. O transporte terrestre

        Os problemas relacionados com o transporte terrestre
(acidentes ocorridos em estradas de ferro, ou com ônibus, bondes,
táxis, elevadores etc.) eram solucionados à luz do Decreto n. 2.681,
de 1912, ou no plano contratual (contrato de adesão). Podia-se falar,
pois, em dever legal e contratual do transportador em conduzir o
passageiro são e salvo ao seu destino. Em qualquer desses casos,
presumia-se a responsabilidade do transportador, que somente a
afastava se provasse a ocorrência de força maior ou culpa exclusiva
da vítima.
        A elaboração pretoriana em nosso país contribuiu
decisivamente para a construção dogmática dessa responsabilidade,
sendo exemplos as Súmulas 187 e 161 do Supremo Tribunal Federal,
que estabelecem, respectivamente, que "a responsabilidade
contratual do transportador, pelo acidente com passageiro, não é
elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva", e
que, "em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não
indenizar".
        Pode-se considerar, pois, que o transportador assume uma
obrigação de resultado: transportar o passageiro são e salvo, e a
mercadoria sem avarias, ao seu destino. A não obtenção desse
resultado importa o inadimplemento das obrigações assumidas e a
responsabilidade pelo dano ocasionado. Não se eximirá da
responsabilidade provando apenas ausência de culpa. Incumbe-lhe o
ônus de demonstrar que o evento danoso se verificou por força
maior, culpa exclusiva da vítima ou ainda por fato exclusivo de
terceiro.
        D e nom ina - se cláusula de incolumidade a obrigação
tacitamente assumida pelo transportador de conduzir o passageiro são
e salvo ao local do destino.
        A jurisprudência, inclusive a do Superior Tribunal de Justiça,
tem considerado causa estranha ao transporte, equiparável à força
maior, disparos efetuados por terceiros contra os trens, ou pedras que
são atiradas nas janelas, ferindo passageiros4, ou ainda disparos
efetuados no interior de ônibus, inclusive durante assaltos aos
viajantes5, exceto se, no caso das pedras atiradas contra trens, o
incidente se torna frequente e em áreas localizadas, excluindo a
existência do casus6.
        A questão relativa a assalto no interior de composição
ferroviária ou de ônibus é, entretanto, controvertida, havendo
decisões no sentido de que tal fato, tamanha a habitualidade de sua
ocorrência, deixou de configurar caso fortuito ou força maior, não
sendo lícito invocá-lo como causa de exclusão da responsabilidade do
transportador 7.
        Pode-se afirmar, malgrado as divergências apontadas, que
são encontradas na jurisprudência, em maior número, decisões no
sentido de que o assalto à mão armada em interior de ônibus, embora
se pudesse ter meios de evitá-lo, equipara-se à força maior, assim
considerado o fato imprevisível e inevitável, que isenta de
responsabilidade o transportador, ao fundamento, especialmente, de
que o dever de prestar segurança pública ao passageiro é do Estado,
mercê do art. 144 da Constituição Federal, não se podendo transferi-
lo ao transportador. E também em razão das dificuldades naturais
para a empresa permissionária de transporte público dar segurança
aos passageiros, não podendo manter prepostos armados dentro dos
coletivos, nem transformá-los em carros blindados. As providências
possíveis de serem tomadas envolvem, indubitavelmente, a adoção
de medidas sofisticadas, que encarecem o preço da passagem. Este,
contudo, não pode ser aumentado pela empresa, porque é fixado pelo
Poder Público que outorga a permissão.
        O contrato de transporte de pessoas abrange a obrigação de
transportar a bagagem do passageiro ou viajante no próprio
compartimento em que ele viajar ou em depósitos apropriados dos
veículos, mediante despacho, hipótese em que o transportador
fornecerá uma "nota de bagagem", que servirá de documento para a
sua retirada no local de destino.
        O transporte de bagagem é acessório do contrato de pessoa,
de modo que o viajante, ao contratar o transporte, pagando o bilhete
de passagem, adquirirá o direito de transportar, consigo, sua
bagagem, e o condutor assumirá a obrigação de fazer esse
transporte. O passageiro só pagará o transporte de sua bagagem se
houver excesso de peso, de tamanho ou de volumes8.
       Quando é que tem início a responsabilidade do transportador?
Distingue Serpa Lopes o início do contrato de transporte do começo
da obrigação de segurança: "A partir do momento em que um
indivíduo acena para um veículo de transporte público, já o contrato
teve início, diante da oferta permanente em que se encontra o
veículo em trânsito. A responsabilidade pela integridade da pessoa do
passageiro só se inicia, porém, a partir do momento em que esse
mesmo passageiro incide na esfera da direção do transportador.
Segue-se que o próprio ato do passageiro galgar o veículo já o faz
entrar na esfera da obrigação de garantia" 9.
       Observa que a responsabilidade contratual do transportador
pressupõe a formação de um contrato de transporte, de modo que
afasta essa responsabilidade quando se trata de um passageiro
clandestino. Também essa responsabilidade supõe um acidente
ocorrido durante a vigência do contrato, mantendo-se até o momento
de sua cessação, ou seja, até o momento em que um passageiro
deixa a condução e atravessa o portão de saída da estação de
desembarque. Assim, o transportador é responsável pelo acidente
sofrido por um viajante no momento da descida de um ônibus,
mesmo que se trate de um escorregão no estribo, ou mesmo quando
já no solo se ainda não se havia desprendido inteiramente do veículo.
        Adite-se que ao passageiro assiste o direito de segurança, que
lhe deve ser garantido ainda que o contrato de transporte não se
complete. Mesmo que, verificando ter tomado condução errada, dê
sinal para descer; não se consumando o contrato, a obrigação de
garantia existiu10.
        No tocante à responsabilidade das ferrovias, dois aspectos
devem ser considerados: em relação às pessoas e coisas
transportadas, e em face de terceiros, ambos com notória
repercussão no alargamento do conceito de responsabilidade.
        Prescreve o art. 735 do Código Civil:
        " A responsabilidade contratual do transportador por acidente
com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual
tem ação regressiva".
        O citado dispositivo tem a mesma redação da Súmula 187 do
Supremo Tribunal Federal. Mais uma vez, a jurisprudência antecipa-
se à lei.
        Ocorrendo um acidente de transporte, não pode o
transportador, assim, pretender eximir-se da obrigação de indenizar o
passageiro, após haver descumprido a obrigação de resultado
tacitamente assumida, atribuindo culpa ao terceiro (ao motorista do
caminhão que colidiu com o ônibus, por exemplo). Deve,
primeiramente, indenizar o passageiro, para depois discutir a culpa
pelo acidente, na ação regressiva movida contra o terceiro.
        Diversa a solução em caso de dolo de terceiro, como na
hipótese de assalto à mão armada, que se equipara ao fortuito,
constituindo causa estranha ao transporte.
        Em relação à responsabilidade extracontratual, ou seja, a
danos causados a terceiros, o que prevalece é o art. 37, § 6º, da
Constituição Federal, que responsabiliza de forma objetiva, na
modalidade do risco administrativo, as pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado, prestadoras de serviço público, pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Assim, pertença a ferrovia ao Estado, ou a uma permissionária ou
concessionária de serviço público, a sua responsabilidade pelos danos
causados a terceiro será sempre objetiva, podendo ser elidida,
porém, provada a culpa exclusiva da vítima, força maior ou o fato
exclusivo de terceiro.
        No tocante, ainda, à responsabilidade contratual, a do
transportador, no caso das ferrovias, tem início quando o passageiro
passa pela roleta e ingressa na estação de embarque. Daí por diante,
estará sob a proteção da cláusula de incolumidade, respondendo a
companhia de estrada de ferro pelos acidentes ocorridos com o
passageiro ao subir ou descer do trem, por escorregar ou ser
empurrado. Só não será responsabilizada se o dano decorrer de fato
exclusivo de terceiro, estranho ao transporte.
        Em certos meios de transporte distinguem-se perfeitamente o
momento da celebração do contrato e o de sua execução. Nas
viagens aéreas, por exemplo, é comum a passagem ser comprada
com antecedência. Nestes casos, a responsabilidade do transportador
só terá início com a execução da avença.
        No transporte rodoviário, tendo em vista que a estação não
pertence à transportadora, a execução se inicia somente com o
embarque do passageiro, e só termina com o desembarque. Se o
passageiro vem a se ferir em razão de queda ocorrida durante o
embarque, porque o ônibus movimentou-se abruptamente,
configura-se a responsabilidade do transportador, porque já se
iniciara a execução do contrato. Do mesmo modo se a queda ocorrer
por ocasião do desembarque.
        Observa Serpa Lopes11 que, em face da obrigação de
segurança gerada contra o transportador pelo contrato de transporte,
cria-se, por seu turno, para o viajante uma verdadeira obrigação de
velar pela sua própria segurança. Numerosas são as obrigações que
os tribunais obrigam a tomar, numerosas as exigências e
imprudências que tomam em consideração para eximir o
transportador da responsabilidade pelo dano sofrido pelo viajante
culposo.
        A mesma observação é feita por Caio Mário da Silva Pereira,
citando Philippe le Tourneau: "Não se pode considerar que o usuário
é dispensado de velar pela própria segurança; a responsabilidade da
ferrovia é elidida se o acidente proveio de culpa do usuário" 12.
        Por essa razão, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo,
em caso de queda de trem por praticante de "surfismo ferroviário",
que: "Descaracteriza o contrato de transporte a atitude da vítima,
que, podendo viajar no interior do trem, se expõe voluntariamente a
grave risco, optando injustificadamente por viajar no teto".13
        A propósito, preceitua o art. 738 do Código Civil:
        " A pessoa transportada deve sujeitar-se às normas
estabelecidas pelo transportador, constantes no bilhete ou afixadas à
vista dos usuários, abstendo-se de quaisquer atos que causem
incômodo ou prejuízo aos passageiros, danifiquem o veículo, ou
dificultem ou impeçam a execução normal do serviço.
        Parágrafo único. Se o prejuízo sofrido pela pessoa transportada
for atribuível à transgressão de normas e instruções regulamentares, o
juiz reduzirá equitativamente a indenização, na medida em que a
vítima houver concorrido para a ocorrência do dano".

3.2. O transporte aéreo

       Com relação aos acidentes aéreos, é preciso observar não só o
que dispõe o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565, de 19-
12-1986), como também a Convenção de Varsóvia de 1929, a
Convenção de Budapeste de outubro de 1930, a Convenção de Haia
de 1955 e o Protocolo Adicional de Montreal de 1975.
       A Convenção de Varsóvia estabelece uma responsabilidade
subjetiva, com culpa presumida, do transportador aéreo, ao afirmar
que responde "o transportador pelo dano ocasionado por morte,
ferimento ou qualquer outra lesão corpórea sofrida pelo viajante,
desde que o acidente, que causou o dano, haja ocorrido a bordo da
aeronave, ou no curso de quaisquer operações de embarque ou
desembarque" (art. 17), aduzindo que "o transportador não será
responsável se provar que tomou, e tomaram os seus prepostos, todas
as medidas necessárias para que se não produzisse o dano, ou que
lhes não foi possível tomá-las" (art. 20, n. I). O fato do passageiro,
concorrente ou exclusivo, pode atenuar ou elidir a responsabilidade
do transportador (art. 21).
       O que se tem observado, contudo, é que os tribunais,
interpretando os mencionados dispositivos, têm atribuído
responsabilidade objetiva ao transportador, não elidível nem pela
força maior.
       A Convenção de Varsóvia disciplina o transporte aéreo
internacional, assim considerando aquele cujos ponto de partida e
ponto de destino, haja ou não interrupção de transporte ou baldeação,
estejam situados no território de duas Altas Partes Contratantes, ou
mesmo no de uma só, havendo escala prevista em território sujeito à
soberania ou autoridade de outro Estado, seja ou não contratante (art.
1º).
       O que caracteriza, portanto, o transporte internacional é o fato
de o ponto de partida ou de chegada do voo localizar-se em um dos
países signatários da Convenção. Não se tratando de voo doméstico,
inaplicável se torna o Código Brasileiro de Aeronáutica.
       É da competência exclusiva da Justiça brasileira processar e
julgar ações oriundas de contrato de transporte aéreo internacional,
quando no bilhete de transporte figura o Brasil como ponto de destino,
aplicando-se à hipótese o art. 28 da Convenção de Varsóvia 14.
        O Código Brasileiro de Aeronáutica disciplina o transporte
aéreo realizado exclusivamente dentro do território nacional e foi
elaborado à luz dos preceitos estatuídos na Convenção de Varsóvia. O
extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, contudo, afirmou
que, "conforme jurisprudência já confirmada nesta Corte, ao
contrário do que sustentam alguns juristas, o Código Brasileiro de
Aeronáutica (Lei 7.565/86) tem aplicação a contrato de transporte
aéreo internacional" 15.
        Segundo se tem entendido, o referido diploma legal "abraçou
a teoria objetiva, visto que impôs responsabilidade ao transportador
como decorrência do risco da sua atividade, somente podendo este
exonerar-se nas hipóteses fechadas previstas na lei" 16.
        A presunção de responsabilidade só pode ser elidida "se a
morte ou lesão resultar, exclusivamente, do estado de saúde do
passageiro, ou se o acidente decorrer de sua culpa exclusiva" (art.
256, § 1º, a). Não há referência a fortuito interno ou externo, nem a
fato exclusivo de terceiro.
        Dispõe, ainda, o mencionado art. 256 que a responsabilidade
do transportador aéreo se estende aos passageiros gratuitos, que
viajarem por cortesia, e aos tripulantes, diretores e empregados que
viajarem na aeronave acidentada, sem prejuízo da eventual
indenização por acidente de trabalho (§ 2º, a e b).
        De qualquer forma, a Constituição Federal de 1988 dispôs, no
art. 21, XII, c , competir à União "explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão, a navegação aérea,
aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária". E o art. 37, § 6º,
estendeu a responsabilidade objetiva, fundada no risco
administrativo, às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de
serviços     públicos     (empresas     aéreas     concessionárias   e
permissionárias). Tais dispositivos sobrepõem-se ao Código Brasileiro
de Aeronáutica e à Convenção de Varsóvia, prevalecendo, pois, a
responsabilidade objetiva prevista na Carta Magna.
        O art. 732 do Código Civil, como já visto, dispõe que " aos
contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber,
desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos
constantes da legislação especial e de tratados e convenções
internacionais". Continuam aplicáveis ao transporte aéreo, portanto,
no que não contrariam o Código Civil, o Código Brasileiro de
Aeronáutica, a Convenção de Varsóvia e o Código de Defesa do
Consumidor.
        É objetiva a responsabilidade do proprietário das aeronaves
por danos causados a pessoas em terra por coisas que delas caírem,
ou lançadas por necessidade de aliviar o peso, conforme já dispunha
o Código Brasileiro do Ar (Dec. n. 483, de 8-6-1938), princípio esse
não modificado pelos diplomas posteriores que alteraram o referido
Código (Dec.-Lei n. 32, de 18-11-1966, Dec.-Lei n. 234, de 28-12-
1967, Lei n. 7.565, de 1986, art. 268). Mesmo em caso de força
maior o proprietário é responsável e o cálculo da indenização está
sujeito ao direito comum 17.
        O art. 269 do Código Brasileiro de Aeronáutica, que limita a
responsabilidade das empresas aéreas pelos danos causados a
terceiros, perdeu eficácia a partir da entrada em vigor da
Constituição Federal de 1988, que estendeu a responsabilidade
objetiva, atribuída ao Estado, às pessoas jurídicas de direito privado
prestadoras de serviços públicos, pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros (art. 37, § 6º), sem estabelecer
qualquer limite para a indenização. Assim como não há limite para a
responsabilidade civil do Estado, igualmente não há para a das
concessionárias e permissionárias de serviços públicos, que emana
da mesma fonte.
        A perda de eficácia do aludido dispositivo foi reafirmada com
a promulgação do Código de Defesa do Consumidor. Em caso de
dolo ou culpa grave, o art. 272 do citado Código Brasileiro de
Aeronáutica já afastava a responsabilidade limitada do explorador da
atividade aérea ou de seus prepostos. Pelos mesmos fundamentos, já
não vige a responsabilidade limitada da administração dos
aeroportos, em serviços de infraestrutura, pelos danos causados por
seus agentes a passageiros ou coisas dentro do aeroporto, prevista no
art. 280, II, do mesmo diploma, pois os operadores dos referidos
serviços se enquadram na expressão agentes públicos.
        O transportador responde pelo atraso no transporte aéreo,
indenizando o passageiro que tinha confirmação de reserva. Dispõe,
com efeito, o art. 737 do Código Civil que " o transportador está
sujeito aos horários e itinerários previstos, sob pena de responder por
perdas e danos, salvo motivo de força maior".
        O transportador não pode recusar passageiros, salvo os casos
previstos nos regulamentos, ou se as condições de higiene ou de
saúde do interessado o justificarem (CC, art. 739). Questões de
segurança, previstas nos regulamentos, podem justificar a referida
recusa.
        O Código Civil disciplina algumas questões que, embora
aplicáveis ao transporte de pessoas em geral, ocorrem com mais
frequência no transporte aéreo. Preceitua o art. 740, verbis:
        " O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte
antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da
passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo
de ser renegociada".
        Mesmo depois de iniciada a viagem, é facultado ao passageiro
desistir do transporte, sendo-lhe devida a restituição do valor
correspondente ao trecho não utilizado, desde que provado que outra
pessoa haja sido transportada em seu lugar (§ 1º). O usuário que
deixar de embarcar não terá direito ao reembolso do valor da
passagem, salvo se provado que outra pessoa foi transportada em seu
lugar, caso em que lhe será restituído o valor do bilhete não utilizado
(§ 2º). Em todas as hipóteses previstas no art. 740 e parágrafos
mencionados, o transportador terá direito de reter até 5% da
importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa
compensatória (§ 3º).
        Se a viagem se interromper, por qualquer motivo alheio à
vontade do transportador, ainda que em consequência de evento
imprevisível, fica ele obrigado a concluir o transporte contratado em
outro veículo da mesma categoria, ou, com a anuência do
passageiro, por modalidade diferente, à sua custa, correndo também
por sua conta as despesas de estada e alimentação do usuário,
durante a espera de novo transporte (CC, art. 741).
        Em contrapartida, o transportador, uma vez executado o
transporte, tem direito de retenção sobre a bagagem de passageiro e
outros objetos pessoais deste, para garantir-se do pagamento do valor
da passagem que não tiver sido feito no início ou durante o percurso
(art. 742).

3.3. O transporte marítimo

       No transporte marítimo, a jurisprudência anterior admitia a
cláusula limitativa de responsabilidade, desde que aposta em termos
claros na passagem ou no conhecimento de transporte, de modo que
o aderente não pudesse ignorar a sua existência. Por isso, devia ser
recusada quando fundada em impresso estranho ao contrato ou que a
ela apenas fizesse referência 18.
       Exigia-se, também, que houvesse, em contrapartida, redução
no preço do frete.
       A jurisprudência, contudo, mudou o entendimento, passando a
desprezar a cláusula limitativa de responsabilidade, por equiparação
à cláusula de não indenizar 19.
       Há vários precedentes do Superior Tribunal de Justiça,
reputando não escrita a cláusula que, por limitar a responsabilidade
do transportador marítimo, tornou irrisória a indenização relativa aos
danos causados20.
4. O transporte de bagagem


        Prescreve o art. 734 do Código Civil:
        " O transportador responde pelos danos causados às pessoas
transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo
nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade ".
        O transporte de bagagem é acessório do contrato de transporte
de pessoa. O viajante, ao comprar a passagem, adquire o direito de
transportar consigo a sua bagagem. Ao mesmo tempo, o
transportador assume, tacitamente, a obrigação de efetuar esse
transporte. Se houver excesso de peso ou de volume, poderá ser
cobrado um acréscimo.
        Acrescenta o parágrafo único do mencionado art. 734 que " é
lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim
de fixar o limite da indenização".
        Neste caso, o valor declarado determinará o montante a ser
pago. Não tendo feito tal exigência não poderá pretender limitar o
montante da indenização. Mas poderá cobrar o pagamento de prêmio
extra de seguro, para a necessária cobertura de valores elevados.

5. O Código de Defesa do Consumidor e sua repercussão na
responsabilidade civil do transportador

       Com a evolução das relações sociais e o surgimento do
consumo em massa, bem como dos conglomerados econômicos, os
princípios tradicionais da nossa legislação privada já não mais
bastavam para reger as relações humanas, sob determinados
aspectos. E, nesse contexto, surgiu o Código de Defesa do
Consumidor atendendo a princípio constitucional relacionado à
ordem econômica.
       Partindo da premissa básica de que o consumidor é a parte
vulnerável das relações de consumo, o Código pretende restabelecer
o equilíbrio entre os protagonistas de tais relações. Assim, declara
expressamente o art. 1º que o Código estabelece normas de proteção
e defesa do consumidor, acrescentando serem tais normas de ordem
pública e interesse social.
       É fora de dúvida que o fornecimento de transportes em geral
é atividade abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor, por
constituir modalidade de prestação de serviço. Aplica-se aos
contratos de transporte em geral, desde que não contrarie as normas
que disciplinam essa espécie de contrato no Código Civil (art. 732).
5.1. O fortuito e a força maior

        Prescreve o § 3º do art. 14 do Código de Defesa do
Consumidor:
        "O fornecedor de serviços só não será responsabilizado
quando provar:
        I ­ que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
        II ­ a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro".
        A interpretação literal do aludido dispositivo pode conduzir a
equivocado entendimento, no sentido da inaplicabilidade da
excludente do caso fortuito ou força maior aos casos regidos pelo
Código de Defesa do Consumidor. Na realidade, o dispositivo em
questão cuida exclusivamente do fator culpa. O fato inevitável,
porém, rompe o nexo de causalidade , especialmente quando não
guarda nenhuma relação com a atividade do fornecedor, não se
podendo, destarte, falar em defeito do produto ou do serviço. O
Superior Tribunal de Justiça assim vem decidindo:
        "O fato de o art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor
não se referir ao caso fortuito e à força maior, ao arrolar as causas
de isenção de responsabilidade do fornecedor de serviços, não
significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser invocados.
Aplicação do art. 1.058 do Código Civil [ de 1916]" 21.
        O mesmo Tribunal vem acolhendo a arguição de força maior,
para isentar de responsabilidade os transportadores, autênticos
prestadores de serviços, que são vítimas de roubos de carga, à mão
armada, nas estradas. Confira-se:
        " Transporte de mercadoria. Roubo da carga durante o trajeto
do veículo. Responsabilidade do transportador. Força maior. A
presunção de culpa do transportador pode ser elidida pela prova da
ocorrência de força maior (Decreto n. 2.681/1912, art. 1º, § 2º). O
roubo da mercadoria em trânsito, uma vez comprovado que o
transportador não se desviou das cautelas e precauções a que está
obrigado, configura força maior, suscetível, portanto, de excluir a
responsabilidade, nos termos da regra jurídica acima referida" 22.
        Segundo Arruda Alvim, "reconhece-se na força maior o
caráter de seccionadora do nexo de causalidade, indispensável para
que haja responsabilidade civil, mesmo nos sistemas em que se
prescinde da culpa, o que a faz servir como exoneradora da
responsabilidade mesmo que não prevista expressamente na lei
como eximente, porque permanece válida a regra de Direito Civil
que reconhece à força maior a virtude de excluir a responsabilidade
aquiliana" 23.
        Sérgio Cavalieri Filho entende pertinente a distinção entre o
fortuito interno e o externo, no que respeita aos acidentes de
consumo, observando: " O fortuito interno, assim entendido o fato
imprevisível e, por isso, inevitável ocorrido no momento da
fabricação do produto ou da realização do serviço, não exclui a
responsabilidade do fornecedor porque faz parte da sua atividade,
liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se à noção geral
de defeito de concepção do produto ou de formulação do serviço.
(...) O mesmo já não ocorre com o fortuito externo, assim entendido
aquele fato que não guarda nenhuma relação com a atividade do
fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço, via de
regra ocorrido em momento posterior ao da sua fabricação ou
formulação" 24.
        É imperioso anotar, como o fez Arnoldo Medeiros da Fonseca,
que "não há acontecimentos que possam, a priori, ser sempre
considerados casos fortuitos; tudo depende das condições de fato em
que se verifique o evento. O que é hoje caso fortuito, amanhã
deixará de sê-lo, em virtude do progresso da ciência ou da maior
previdência humana" 25 .
        Assim, a "tempestade que desestabiliza e derruba uma
aeronave pode justificar a admissão do caso fortuito. Contudo, se,
antes mesmo de iniciar a decolagem, havia notícia do mau tempo e
recomendação de se permanecer em terra, então não se poderá
atribuir a essa condição desfavorável a causa do acidente, senão e
apenas em razão da desídia, descaso e absurdo destemor dos
responsáveis pelo aparelho" 26.

5.2. Transporte aéreo e indenização tarifada

       A Convenção de Varsóvia limita a responsabilidade do
transportador (art. 22). O sistema tarifado por ela adotado restringe a
indenização, no transporte de pessoas, a 250.000 francos franceses
por passageiro. Fazendo-se a conversão determinada pelo Decreto n.
97.505/89, tal montante transforma-se em 16.600 DES (Direitos
Especiais de Saque), conforme dispõe o inciso I do art. 22.
       No transporte de mercadorias ou de bagagem registrada, a
responsabilidade é limitada à quantia de 250 francos, equivalente a
17 DES, por quilograma, até o limite de vinte quilogramas ou 5.000
francos, representando 332 DES. A responsabilidade do transportador
com relação aos objetos que o passageiro conservar sob sua guarda
limita-se também a 5.000 francos por passageiro ou 332 DES.
       A respeito da indenização tarifada, escreveu Nelson Nery
Junior: "No sistema brasileiro do CDC sobre a responsabilidade do
fornecedor, não existe limitação para a indenização, também
denominada indenização tarifada. Em alguns ordenamentos
jurídicos, o legislador impôs limite à responsabilidade, fixando um
teto máximo a fim de garantir a continuidade da empresa e evitar-
lhe a quebra. No Brasil não houve essa limitação pelo CDC, de modo
que, havendo danos causados aos consumidores, o fornecedor deve
indenizá-los em sua integralidade" 27.
        Desse modo, não se pode mais cogitar de qualquer
modalidade de indenização tarifada, nem mesmo em caso de
acidente aéreo.
        O art. 1º do Código de Defesa do Consumidor declara que o
referido diploma estabelece normas de proteção e defesa do
consumidor, acrescentando serem tais normas de ordem pública e
interesse social. De pronto, percebe-se que, tratando-se de relações
de consumo, as normas de natureza privada estabelecidas no Código
Civil e em leis esparsas deixam de ser aplicadas. O mencionado
Código retirou da legislação civil, bem como de outras áreas do
direito, a regulamentação das atividades humanas relacionadas com
o consumo, criando uma série de princípios e regras em que se
sobressai não mais a igualdade formal das partes, mas a
vulnerabilidade do consumidor, que deve ser protegido.
        Basta lembrar que a Constituição Federal de 1988 elevou a
defesa do consumidor à esfera constitucional de nosso ordenamento.
Em um primeiro momento, incluiu o legislador a defesa do
consumidor entre os direitos e deveres individuais e coletivos,
estabelecendo que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa
do consumidor" (art. 5º, XXXII), e, em um segundo momento, erigiu
a defesa do consumidor à categoria de "princípio geral da atividade
econômica" (art. 170, V), emparelhando-o com princípios basilares
para o modelo político-econômico brasileiro, como o da soberania
nacional, da propriedade privada, da livre-concorrência e outros.
        O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 80.004-SE,
realizado em 1977, analisando as correntes que se formaram a
respeito da prevalência ou não dos tratados internacionais sobre as
leis dos países que os firmarem, refutou a teoria monista, que prefere
o Direito Internacional, e acolheu a dualista, que concede primazia
ao direito positivo interno, decidindo, na ocasião, que embora "a
Convenção de Genebra, que previu uma lei uniforme sobre letras de
câmbio e notas promissórias, tenha aplicabilidade no direito interno
brasileiro, não se sobrepõe ela às leis do País" 28.
        Essa posição da nossa Suprema Corte permanece inalterada.
        Com maior razão, não se sobrepõem os tratados internacionais
à Constituição Federal dos países signatários. A esse propósito
proclamou também o Supremo Tribunal Federal:
        "O atraso de voo internacional, bem como o extravio
momentâneo de bagagem, impõe à companhia transportadora o
dever de indenizar o passageiro pelos danos morais e materiais
experimentados, em observância ao preceito constitucional inserido
no art. 5º, V e X, pouco importando que a Convenção de Varsóvia
limite a verba indenizatória somente ao dano material, pois a Carta
Política da República se sobrepõe a tratados e convenções ratificados
pelo Brasil" 29.
        Ora, a Constituição Federal de 1988 dispõe competir à União
"explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão, a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura
aeroportuária" (art. 21, XII, c ). E o art. 37, § 6º, estendeu a
responsabilidade objetiva, fundada no risco administrativo, às pessoas
jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos
(empresas aéreas permissionárias), sem estabelecer qualquer limite
para a indenização.
        Tais dispositivos sobrepõem-se à Convenção de Varsóvia e ao
Código Brasileiro de Aeronáutica. As normas destes diplomas que
limitam a responsabilidade das empresas aéreas, tarifando a
indenização, perderam eficácia a partir da entrada em vigor da
Constituição Federal de 1988. Assim como não há limite para a
responsabilidade civil do Estado, igualmente não o há para a das
concessionárias e permissionárias de serviços públicos, que emana
da mesma fonte.
        A perda de eficácia das aludidas normas limitativas foi
reafirmada com a promulgação do Código de Defesa do
Consumidor. Igualmente o atual Código Civil, lei posterior aos
diplomas legais mencionados, dispõe que " o transportador responde
pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo
motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da
responsabilidade " (art. 734). Não estabeleceu nenhum limite para a
indenização, salvo o correspondente ao valor da bagagem, quando
declarado.
        Não vale argumentar em contrário, afirmando-se que o art.
178 da Carta Magna determina, em matéria de transporte
internacional, a observância dos "acordos firmados pela União,
atendido o princípio da reciprocidade". Nem podia ser diferente.
Desarrazoado seria a Constituição Federal determinar a
inobservância dos referidos acordos. Não se disse, contudo, que
devem prevalecer sobre a legislação ordinária do País e muito
menos sobre a Lei Maior, no que os contrariem.
        A propósito, preleciona Alexandre de Moraes: "As normas
previstas nos atos, tratados, convenções ou pactos internacionais
devidamente aprovadas pelo Poder Legislativo e promulgadas pelo
Presidente da República ingressam no ordenamento jurídico como
atos normativos infraconstitucionais. A Constituição portuguesa
contém em seu art. 8º regra absolutamente semelhante em relação
aos tratados e atos internacionais, sendo que Canotilho e Moreira
assim concluem: `As normas de direito internacional público vigoram
na ordem interna com a mesma relevância das normas de direito
interno, desde logo quanto à subordinação à Constituição -- sendo,
pois, inconstitucionais se infringirem as normas da Constituição ou
seus princípios'" 30.

6. O transporte de coisas


        O transporte de coisas está disciplinado nos arts. 743 a 756 do
Código Civil, aplicando-se, no que couber e não conflitar com este, o
Código de Defesa do Consumidor.
        A coisa, entregue ao transportador, deve estar caracterizada
pela sua natureza, valor, peso e quantidade, devendo este, ao recebê-
la, emitir conhecimento, com a menção dos dados que a
identifiquem, obedecido o disposto em lei especial (arts. 743 e 744).
Poderá o transportador recusar a coisa cuja embalagem seja
inadequada, bem como a que possa pôr em risco a saúde das
pessoas, ou danificar o veículo e outros bens, e ainda a cujo
transporte ou comercialização não sejam permitidos, ou venha
desacompanhada dos documentos exigidos por lei ou regulamento
(arts. 747 e 748).
        Até a entrega da coisa, pode o remetente desistir do transporte
e pedi-la de volta, ou ordenar seja entregue a outro destinatário,
pagando, em ambos os casos, os acréscimos de despesa decorrentes
da contraordem, mais as perdas e danos que houver (art. 748). O
transportador tomará todas as cautelas necessárias para manter a
coisa em bom estado e entregá-la no destino no prazo ajustado ou
previsto (art. 749).
        A responsabilidade do transportador, que é presumida e
limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento
em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; e só termina quando
é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for
encontrado (art. 750, que não prevê tarifação).
        As mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a
quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as
receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena
de decadência dos direitos. No caso de perda parcial ou de avaria
não perceptível à primeira vista, o destinatário conserva a sua ação
contra o transportador, desde que denuncie o dano em dez dias a
contar da entrega (art. 754).
        Havendo dúvida acerca de quem seja o destinatário, o
transportador deve depositar a mercadoria em juízo, se não lhe for
possível obter instruções do remetente; se a demora puder ocasionar
a deterioração da coisa, o transportador deverá vendê-la, depositando
o saldo em juízo (art. 756).
       No caso de transporte cumulativo, todos os transportadores
respondem solidariamente pelo dano causado perante o remetente,
ressalvada a apuração final da responsabilidade entre eles, de modo
que o ressarcimento recaia, por inteiro, ou proporcionalmente,
naquele ou naqueles em cujo percurso houver ocorrido o dano (art.
756).
       Se o transporte não puder ser feito ou sofrer longa interrupção,
o transportador solicitará, incontinênti, instruções ao remetente, e
zelará pela coisa, por cujo perecimento ou deterioração responderá,
salvo força maior. Perdurando o impedimento, sem motivo
imputável ao transportador e sem manifestação do remetente,
poderá aquele depositar a coisa em juízo, ou vendê-la, obedecidos os
preceitos legais e regulamentares, ou os usos locais, depositando o
valor (art. 753 e § 1º).

7. O transporte gratuito


        Muito se tem discutido sobre se a responsabilidade do
transportador, em hipótese de vítima transportada gratuitamente, é
contratual ou extracontratual.
        Em um desses acidentes, causados pela imprudência e
imperícia do motorista de uma motoneta que deu carona à autora,
causando-lhe danos, o Tribunal de Justiça de São Paulo o condenou
ao pagamento de indenização, entendendo tratar-se de culpa
aquiliana. Eis o acórdão:
        "A circunstância de ter, o réu, atendido a pedido da autora
para que a transportasse, não exclui a obrigação de indenizar. Como
observa Cunha Gonçalves (`Tratado de Direito Civil', 2. ed., vol. 13,
p. 253), `a relação de cortesia é voluntária; o homem cortês não está
isento de causar danos, até no exercício de sua amabilidade, porque a
cortesia não é incompatível com a negligência ou a imprudência;
tanto basta para que a sua responsabilidade seja exigível'. Na
espécie, provada na ação penal a culpa do réu, por imprudência e
imperícia, no evento, a responsabilidade pela indenização se
impõe" 31.
       Na doutrina, Aguiar Dias afirma ser contratual a
responsabilidade do transportador a título benéfico, como Savatier na
França e Peretti Griva na Itália. Eis o magistério de Aguiar Dias: "O
caráter contratual do transporte gratuito transparece do acordo de
vontades sobre a condução, solicitada, oferecida, imposta por uma
conveniência social etc. Tem o transportador a liberdade de não
transportar, de não entrar em relações com o passageiro e só aí
existe um sinal de que o acordo necessário ao contrato se fez" 32.
        Wilson Melo da Silva sustentava que, no Brasil, não há razão
para qualquer dúvida, porque legem habemus. O transportador
gratuito, segundo propunha, só deve ser responsabilizado em caso de
dolo ou culpa gravíssima, porque esta ao dolo se equipara. Aplicável
às hipóteses de transporte gratuito de pessoas seria o art. 1.057 do
Código Civil -- de 1916 (em correspondência com as disposições do
art. 392 do diploma atual, que reza: " Nos contratos benéficos,
responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato
aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça; nos contratos
onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções
previstas em lei"). O referido dispositivo apresenta melhor redação
que o art. 1.057 do Código Civil de 1916, pois utiliza a expressão
"contratos benéficos" em vez de "contratos unilaterais" 33.
        O transporte gratuito, benéfico, aduz, não traz vantagem ao
transportador. É a ele que o contrato não favorece. Portanto, só deve
ser responsabilizado, em caso de acidente, por dolo ou culpa
gravíssima, ficando exonerado de qualquer responsabilidade em caso
de culpa leve ou levíssima.
        Se, por exemplo, enfatiza Wilson Melo da Silva "atira, sem
motivo plausível, o transportador, o próprio veículo contra um
caminhão ou um muro, resultando disso ferimento ao transportado
gratuitamente, fixada estaria sua obrigação de indenizá-lo pelos
prejuízos que a vítima sofresse. Do mesmo modo, se, em condições
notoriamente adversas, o transportador benévolo tenta, em alta
velocidade, numa curva, uma ultrapassagem, daí surgindo o acidente
que vitimou o gratuitamente transportado, tal culpa, equiparável ao
dolo, compeli-lo-ia ao ressarcimento, vis-à-vis do passageiro do
transporte gratuito, desinteressado, de simples cortesia ou até mesmo
caritativo. Se, por um ato de culpa ligeira, id est, por uma desatenção
ou distração momentânea, acontece o desastre que acarrete dano à
vítima, o transportador a título de beneficência ou cortesia não ficaria
sujeito, juridicamente, a nenhuma obrigação ressarcitória".
        Silvio Rodrigues, que comunga da mesma opinião, enfatiza:
"Se o desastre decorreu de ato abusivo, tal como a travessia de uma
rua principal em alta velocidade, ou se o condutor arriscou-se a
travessar a rua quando o semáforo se encontrava fechado, em
hipóteses desse jaez a culpa grave ao dolo se equipara e deve ser o
motorista obrigado a reparar o dano experimentado pelo passageiro,
embora o transporte fosse desinteressado. Todavia, em caso de culpa
leve ou levíssima, e aplicando-se a regra do art. 1.057 do Código Civil
[ de 1916, correspondente ao art. 392 do atual diploma], o
transportador que conduz gratuitamente o seu passageiro não está
sujeito a reparar" 34.
       Diversos arestos do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e do
Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro acolheram essa orientação. O
Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, em acórdão relatado pelo
Ministro Sálvio de Figueiredo, proclamou:
       "Segundo autorizada doutrina, o transportador somente
responde perante o gratuitamente transportado se por dolo ou falta
gravíssima houver dado origem ao dano" 35.
        As reiteradas decisões nesse sentido do Superior Tribunal de
Justiça deram origem à Súmula 145, do seguinte teor: "No transporte
desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será
civilmente responsável por danos causados ao transportado quando
incorrer em dolo ou culpa grave".
        Malgrado a tese da responsabilidade aquiliana tenha o
inconveniente de punir o transportador cortês até por culpa levíssima,
além de impor à vítima o ônus da prova, a solução que apresenta é a
melhor. Com efeito, a tese contratualista com responsabilidade
atenuada pelo art. 392 do Código Civil não oferece nenhuma
vantagem para a vítima, pois a obriga a provar culpa grave ou dolo
do transportador e não lhe confere direito à indenização em caso de
culpa leve ou levíssima.
        Pondera, com efeito, Mário Moacy r Porto: "Se o propósito
dos que, entre nós, se empenham em demonstrar a índole contratual
do transporte gratuito é alcançar um mais vantajoso tratamento
jurídico para o transportado de favor, raciocinam, ao que parece, de
modo inconsequente, pois, no plano extracontratual, a culpa, mesmo
levíssima, do transportador ( in lege Aquilia et culpa levissima venit)
acarreta a sua responsabilidade pelos danos causados ao passageiro.
No plano contratual, porém, o transportador só é responsável quando
tiver agido `dolosamente' (art. 1.057), o que, na prática, importa
excluir a sua responsabilidade" 36.
       Por outro lado, a tese contratualista sem restrições, com
presunção de culpa, como se dá no transporte oneroso (com cláusula
de garantia ínsita), afigura-se injusta para com o motorista que faz
uma cortesia, como bem assinala Caio Mário da Silva Pereira: "Não
me parece de boa fundamentação jurídica que o motorista que faz
um obséquio sem auferir qualquer proveito e muitas vezes movido
por puro altruísmo (como no caso de conduzir um ferido ou doente
apanhado na rua e levado a um hospital) possa ser questionado pelo
que venha a ocorrer com a pessoa transportada, e compelido a
indenizar pelo dano sofrido pelo passageiro durante o trajeto. Entendo
eu que, com esse raciocínio, deve sustentar-se alteração conceitual,
deslocando-se a ocorrência do terreno da responsabilidade contratual
para a aquiliana, com aplicação do art. 159 do Código Civil [ de
1916], em vez de se invocar uma presunção de culpa, caso em que o
condutor somente se eximiria com a prova da `não culpa'. Caberia,
portanto, ao prejudicado evidenciar que a lesão ocorreu por culpa do
transportador" 37.
        É inegável que o legislador, ao inserir o art. 392 no Código
Civil, teve em mira outras espécies de contratos benéficos e não os
de transporte gratuito. A responsabilidade civil tem princípios e
objetivos próprios, destacando-se os que se preocupam em não
deixar as vítimas irressarcidas. Os seus rumos atuais apontam cada
vez mais na direção de uma responsabilidade independentemente de
culpa, fundada no risco. Assim, não se coadunaria com esses novos
rumos a afirmação de que a vítima só faria jus à indenização se
lograsse provar culpa grave ou dolo do transportador, nada
percebendo se demonstrasse somente a culpa leve.
        A tese da responsabilidade aquiliana é, portanto, a que melhor
se ajusta ao chamado transporte benévolo ou de cortesia.
        Mário Moacy r Porto entende artificioso e forçado pretender-
se que os gestos de pura cortesia possam ser catalogados como
autênticos contratos. Citando Mazeaud e Tunc, afirma que "os atos de
pura liberalidade ou cortesia, decorrentes dos hábitos sociais, não
constituem contratos, pois tais gestos não criam obrigações e
permitem a quem os prodigaliza a potestativa faculdade de suspendê-
los ou revogá-los. Na verdade -- aduz, com suporte ainda nos
aludidos juristas franceses (n. 110) --, se, por exemplo, convido um
meu amigo para jantar e o convite é aceito, sem dúvida que entre
nós se fez um acordo de vontades para um fim determinado, mas
nunca um contrato para jantar" 38.
       O Código Civil de 2002 define o contrato de transporte no art.
730:
        " Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante
retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas".
        É, portanto, contrato oneroso. Logo adiante, preceitua:
        " Art. 736. Não se subordina às normas do contrato de
transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia.
        Parágrafo único. Não se considera gratuito o transporte
quando, embora feito sem remuneração, o transportador auferir
vantagens indiretas".
        Percebe-se claramente, pela leitura dos aludidos dispositivos,
a adoção da responsabilidade extracontratual ou aquiliana no
transporte puramente gratuito (restando prejudicada, em
consequência, a retrotranscrita Súmula 145 do Superior Tribunal de
Justiça) e a da contratual, com a cláusula de garantia, no transporte
aparentemente gratuito.
        No direito italiano faz-se a distinção entre o transporte de
cortesia ou benévolo (inteiramente gratuito e regido pela
responsabilidade extracontratual) e o transporte gratuito
(caracterizado por um interesse econômico e regido pelas normas da
responsabilidade contratual).
        No transporte não oneroso há, realmente, o transporte
inteiramente gratuito (transporte gratuito típico) e o transporte
aparentemente e falsamente gratuito. Naquele, o transportador atua
por pura complacência, sem interesse no transporte. Neste, há uma
utilidade das partes, seja porque o transportador pode ter algum
interesse em conduzir o convidado não por pura e estrita cortesia,
seja porque o transporte aparece vinculado a outras relações entre as
mesmas partes, e daquelas apenas constitui um acessório. É aquele
em que o transportador não tem um interesse patrimonial ou de
qualquer ordem, ligado à aparente liberalidade 39.
        Embora aparentemente o transporte seja gratuito, na verdade
há uma compensação para o transportador, que, agindo na defesa de
seu interesse, tira do ato o caráter de pura liberalidade. A relação
jurídica determinada pelo transporte é, então, contratual, pois, como
escreve Aguiar Dias, "embora a aparência indique um transporte
gratuito, a realidade estabelece que há uma obrigação contratual ou
legal, equiparada ao contrato oneroso de transporte" 40.
        Caio Mário da Silva Pereira também observa que a
"caracterização da `gratuidade do transporte' tem suscitado
indagação a saber se é `benévolo ou liberal' somente quando o
condutor do veículo nada recebe em termos estritos, ou se se
considera excluída a `cortesia' se o transportado concorre de alguma
forma, como por exemplo pagando o combustível ou estabelecendo
reciprocidade com o transportador em dias ou horas alternados. Em
hipóteses como estas ocorre o que se pode denominar `gratuidade
aparente', uma vez que existe contrapartida que teria o efeito de uma
paga indireta".
        Não se configurando, destarte, transporte de pura cortesia,
porém assemelhado ao oneroso ou remunerado, afirma,
"caracterizar-se-ia a responsabilidade contratual, vigorando como
nesta qualidade a `presunção de culpa' do motorista transportador ou
`presunção de causalidade", como prefere dizer Aguiar Dias.
Transporte a título gratuito não se considera o dos empregadores
quando conduzem empregado ao local de trabalho" 41.
        Não se pode, pois, afirmar que o transporte é totalmente
gratuito quando o transportador, embora nada cobrando, tem algum
interesse no transporte do passageiro. É o que acontece, verbi gratia,
com o vendedor de automóveis, que conduz o comprador para lhe
mostrar as qualidades do veículo; com o corretor de imóveis, que
leva o interessado a visitar diversas casas e terrenos à venda; com o
transportado, que paga uma parte do combustível; com o amigo, que
é conduzido para fazer companhia ao motorista e conversar durante
a viagem, afastando o sono etc.
       Tais casos não constituem hipóteses de contratos
verdadeiramente gratuitos, devendo ser regidos, pois, pelas
disposições do art. 734 do Código Civil, que estabelece a
responsabilidade objetiva do transportador, só elidível em caso de
culpa exclusiva da vítima e força maior.

 A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ESTABELECIMENTOS
                  BANCÁRIOS

8. Natureza jurídica do depósito bancário

        À falta de legislação específica, as questões suscitadas a
respeito da responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários têm
sido solucionadas à luz da doutrina e da jurisprudência. A
responsabilidade pode ser contratual (na relação entre o banco e seus
clientes) e aquiliana (danos a terceiros, não clientes). Os casos mais
frequentes dizem respeito à responsabilidade contratual, oriunda do
pagamento de cheques falsificados.
        Nesse particular, tem prevalecido o entendimento de Aguiar
Dias: "O depósito bancário é, com efeito, considerado depósito
irregular de coisas fungíveis. Neste, os riscos da coisa depositada
correm por conta do depositário, porque lhe são aplicáveis as
disposições acerca do mútuo (Cód. Civil [ de 1916], art. 1.280
[ correspondente ao art. 645 do Código de 2002]). Na ausência de
culpa de qualquer das partes, ao banco toca suportar os prejuízos.
Assumir o risco é, na hipótese, o mesmo que assumir a obrigação de
vigilância, garantia, ou segurança sobre o objeto do contrato" 42.
        Ainda que se possa considerá-lo depósito regular, faz-se
mister lembrar a regra, como o fez o consagrado doutrinador, do art.
1.277 do Código Civil de 1916 (correspondente ao art. 642 do Código
de 2002), segundo a qual o depositário não responde pelos casos
fortuitos nem de força maior, desde que os comprove.

9. Responsabilidade pelo pagamento de cheque falso


       Aguiar Dias43 entende que, não havendo culpa de ninguém
(caso do falsificador que obtém cheque avulso e o preenche na hora,
com assinatura idêntica à do correntista), o banco deve responder
civilmente e ressarcir o cliente, pois o dinheiro utilizado foi o seu. O
cliente é, no caso, apenas um terceiro. O crime de falsidade foi
dirigido contra o banco.
        Apesar de o problema estar indubitavelmente adstrito ao
campo da responsabilidade civil contratual, os julgados ainda se
referem à culpa e, muitas vezes, nela se baseiam. Poderíamos
resumir a situação atual desta forma: quando nem o banco nem o
cliente têm culpa, a responsabilidade é do primeiro. Esta é ainda
evidenciada se houve culpa de sua parte, quando, por exemplo, a
falsificação é grosseira e facilmente perceptível. A responsabilidade
do banco pode ser diminuída, em caso de culpa concorrente do
cliente, ou excluída, se a culpa for exclusivamente da vítima.
        A propósito, dispõe a Súmula 28 do Supremo Tribunal Federal:
"O estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de
cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou
concorrente do correntista".
        A doutrina, porém, divide-se em três teorias principais que
tentam solucionar o problema: a da culpa (clássica), a do risco
profissional e a contratualista.
        A teoria do risco profissional funda-se no pressuposto de que o
banco, ao exercer a sua atividade com fins de lucro, assume o risco
dos danos que vier a causar. A responsabilidade deve recair sobre
aquele que aufere os cômodos (lucros) da atividade, segundo o
basilar princípio da teoria objetiva: Ubi emolumentum, ibi onus.
        Sérgio Carlos Covello44 entende que a teoria da culpa é
insuficiente para o deslinde da questão, até porque casos há em que
não é possível determinar a quem cabe a culpa, se ao emitente ou ao
sacado. Por sua vez, a teoria do risco profissional tem em seu favor o
fato de o estabelecimento de crédito ser uma entidade de fins
altamente lucrativos, com melhores condições de arcar com o
prejuízo. Mas, nem por isso o banco há de ser sempre
responsabilizado, de maneira absoluta pelo cheque fraudado -- o que
seria injusto.
        Na sua opinião, a teoria contratualista parece ser a mais
adequada, pois dosa essas duas correntes doutrinárias, buscando,
assim, um equilíbrio.
        Aguiar Dias também vê, nesses casos, "um problema de
responsabilidade civil contratual" 45.
        Caio Mário da Silva Pereira igualmente assevera: "Em linhas
gerais, e na necessidade de enunciar um princípio global, o que eu
entendo deva prevalecer é que nas relações do estabelecimento
bancário com o cliente prevalece a tese da responsabilidade
contratual. A tendência de nossos Tribunais é agravar a
responsabilidade dos bancos. Naqueles outros, que exorbitam do
inadimplemento de contrato com o cliente, a tendência é pela
aceitação da teoria do risco profissional" 46.
       Arnoldo Wald 47 menciona que a doutrina estrangeira indica
dois fundamentos que estão levando os tribunais a reconhecer um
regime próprio de responsabilidade para o banqueiro. De um lado, a
assemelhação aos concessionários de serviços públicos que exercem
uma função delegada do Estado. De outro, a sofisticação crescente
da ideia do risco profissional, na qual se introduziram certos fatores
agravantes, decorrentes do conhecimento especializado do banqueiro
e da dimensão cada vez maior das instituições financeiras, fazendo
com que o cliente desconheça os chamados "mecanismos
bancários" e se encontre numa incontestável situação de
inferioridade ao contratar com o banqueiro. Daí, inclusive, as
discussões sobre a legalidade de algumas cláusulas de não indenizar
que costumam ser incluídas em contratos-padrão aos quais o cliente
deve aderir.
       Para o mencionado jurista a ideia de que o banco participa de
um verdadeiro serviço público de distribuição de crédito se justifica
no Brasil pelo texto expresso da Lei da Reforma Bancária, que define
o Sistema Financeiro Nacional, nele integrando, além do Conselho
Monetário Nacional e dos bancos oficiais, "as demais instituições
financeiras públicas e privadas" (art. 1º, V, da Lei n. 4.595, de 31-12-
1964). Essa ideia se consolidou e se desenvolveu com a legislação
posterior sobre intervenção e liquidação das instituições financeiras
(Lei n. 6.024, de 13-3-1974) e sobre utilização do IOF (Dec.-Lei n.
1.342, de 8-8-1974).
       Assim sendo, aduz, "pela própria natureza dos serviços
prestados pela instituição financeira, entendemos que se impõe a sua
responsabilidade objetiva pelos mesmos motivos por que se
estabeleceu a do Estado, que mereceu até ser consagrada
constitucionalmente. Na realidade, sendo impossível ao cliente
conhecer a vida interna da instituição financeira, pelo grau de
complexidade que alcançou, justifica-se que esta responda
objetivamente pelos danos causados, com base na teoria da culpa do
serviço, consolidada e consagrada no campo do Direito Público" 48.
       Estes parecem ser, efetivamente, os rumos que a questão da
responsabilidade dos bancos deverá tomar em nosso país. No
momento, no entanto, como já se afirmou, as diretrizes que norteiam
a jurisprudência podem ser resumidas desta forma: a) quando o
correntista não concorreu para o evento danoso, os prejuízos
decorrentes do pagamento de cheques fraudados devem ser
suportados pelo banco: b) provada, pelo banco, a culpa do correntista
na guarda do talonário, fica aquele isento de culpa; c) em caso de
culpa concorrente (negligência do correntista, na guarda do talonário,
e do banco, no pagamento de cheque com assinatura grosseiramente
falsificada), os prejuízos se repartem; d) não provada a culpa do
correntista, nem do banco, sobre este é que deve recair o prejuízo.
        É de salientar, no entanto, que, com a entrada em vigor do
Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), os bancos em
geral, como prestadores de serviços, passaram a responder pelo
pagamento de cheque falso mesmo em caso de culpa concorrente do
correntista, pois o novo diploma somente admite a exclusão da
responsabilidade do fornecedor em caso de culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º).
        Consentâneo com a orientação dominante e com a
responsabilidade contratual dos banqueiros, antigo acórdão
proclamou que todas as vezes em que um falsário apresenta ao
banco um saque com a assinatura falsificada, a vítima visada é o
banco e não o correntista. "Se a falsidade for descoberta
oportunamente, nenhum prejuízo sofrerá o banco; se for bem-
sucedida, é ele a vítima. Isso aliás constitui risco próprio do seu
comércio. A regra da responsabilidade do banco desaparece, ou fica
atenuada, se se prova que o depositante concorreu com dolo ou culpa
para o evento" 49.
        Nesse sentido a opinião de Caio Mário da Silva Pereira: "O
banco, ao acatar o cheque falso, efetua o pagamento com dinheiro
seu, uma vez que o depósito de coisa fungível (depósito irregular)
equipara-se ao mútuo, e por este o banco (mutuário) adquire a
propriedade da quantia recebida em depósito. Assim considerado, o
cheque falso é um ato fraudulento montado `contra o banco', e,
portanto, cabe a este suportar-lhe as consequências" 50.
        Cabe salientar a orientação dos nossos tribunais em
determinadas situações: a) ao banco cabe arcar com os prejuízos
decorrentes de cheque falso, salvo prova de culpa do depositante; b)
o banco é responsável no caso de atraso na remessa de fundos
determinada pelo cliente; c) o banco, na sua qualidade de mandatário
incumbido da cobrança de títulos, responde perante o cliente pelo
prejuízo decorrente da falência do devedor, quando consente em
prorrogação do prazo de pagamento sem expressa autorização do
cliente ou quando retarda indevidamente o protesto de duplicata ou o
faz de modo irregular; d) o banco é responsável quando recebe do
devedor valor inferior ao devido.
        Pode-se acrescentar, ainda, a responsabilidade do banco pela
recusa de pagamento de cheques regulares, embora cobertos por
suficiente provisão.
        Ao contrário, tem sido entendido que o banco não é
responsável quando se recusa a pagar cheque em virtude de
contraordem expressa dada pelo cliente ou quando protesta cambial,
embora advertido da eventual falsidade da assinatura do devedor.
        No entanto, é reconhecida a sua responsabilidade quando
descumpre contraordem de pagamento apresentada pelo emitente do
cheque, pela impossibilidade de examinar a legitimidade da sustação
do pagamento. O banco sacado, liberando o pagamento e
contrariando a contraordem do sacador, responde perante o emitente
do cheque 51.
        No tocante aos cartões de crédito, os riscos do negócio correm
por conta do empreendedor e regulam-se pelo art. 14 e § 3º do
Código de Defesa do Consumidor. Assim, o furto, o roubo ou o seu
extravio constituem riscos de responsabilidade do emissor, que só se
exonerará provando a culpa exclusiva do titular e usuário do cartão
de crédito.
        Este, segundo o magistério de Sérgio Cavalieri Filho, "não
pode responder pelo fato culposo dos estabelecimentos comerciais
filiados ao sistema por não ter com eles nenhum vínculo contratual;
nessa esfera o vínculo é com o próprio emissor do cartão, perante
quem deve o estabelecimento responder pela sua falta de cautela.
Em suma, o risco de aceitar o cartão, sem conferir assinaturas e sem
exigir qualquer outro documento, é do vendedor. Se por falta de
cautela acaba vendendo mercadoria a quem não é o legítimo
portador do cartão, torna-se vítima de um estelionato, cujos prejuízos
deve suportar".
        Continua dizendo que "não há que se falar no caso em compra
e venda, mas em crime. Nesse caso, pode o emissor do cartão, como
já vimos, negar-se a pagar a dívida alegando a má utilização do
cartão. Se, não obstante essa exceção, prefere assumir a dívida por
conveniência do seu negócio, não pode depois transferir o seu
prejuízo para o titular do cartão, que não tem nenhum vínculo com o
estabelecimento comercial filiado ao sistema de cartão de
crédito" 52.
        Na sequência, aduz o mencionado autor: "Os mesmos
princípios devem ser aplicados nos casos de compras fraudulentas e
saques criminosos em caixas eletrônicos, tão comuns em nossos dias,
realizados por quadrilhas especializadas em falsificações e desvio de
cartões de crédito ou eletrônicos. No regime do CDC, os riscos do
negócio correm por conta do empreendedor -- os bancos que
exploram esse tipo de negócio -- que, como vítimas do ilícito, devem
suportar os prejuízos. De sorte que, constatada a fraude, o
consumidor -- titular da conta ou cartão -- sequer deve ser
molestado com qualquer tipo de cobrança" 53.
10. Responsabilidade dos bancos pela subtração de bens depositados
em seus cofres


        Não resta nenhuma dúvida de que o banqueiro responde
contratualmente perante os clientes pelas suas deficiências, inclusive
em casos de subtração ilícita de objetos e valores depositados pelos
clientes nos cofres que lhes são postos à disposição, tenha ou não
havido violência.
        O que se pode discutir é apenas a exata configuração da
responsabilidade do banco nesses casos. Para tanto, faz-se mister o
exame da natureza jurídica do contrato que se estabelece entre a
entidade de crédito e o usuário dos cofres.
        As regras de direito comum que mais se aproximam dessa
realidade são as referentes à locação, ao depósito e à cessão de uso.
Tendo em vista, porém, que o banqueiro, ao alugar as caixas de
segurança, assume mais do que a simples guarda, pois coloca à
disposição do cliente um verdadeiro serviço bancário, a avença não
se ajusta perfeitamente a nenhuma dessas modalidades de contrato.
        As restrições existentes a respeito da equiparação do contrato
em questão a uma dessas figuras jurídicas levaram Yussef Said
       54
Cahali , fundado em considerações de Garrigues, a afirmar a
configuração, na espécie, de contrato misto, integrado por elementos
próprios do contrato de depósito e de elementos outros extraídos do
contrato de locação, não se permitindo afirmar a primazia de uns
sobre os outros.
        Assim, a cessão de uso é essencial; porém, o cliente não se
limita à obtenção do arrendamento de uma caixa onde pretende
depositar os bens que deseja guardar, senão que se exigem do banco,
igualmente, a custódia e a proteção dessa mesma caixa; essa
custódia não representa mero elemento secundário, mas se coloca no
mesmo nível da cessão de uso; da concorrência desses elementos
heterogêneos resulta uma duplicidade de causas (contrato com causa
mista), que se fundem em um contrato único; se esse contrato se
limitasse ao gozo de uma coisa alheia, converter-se-ia em pura
locação; se aquele dever de custódia a que se obriga o banco atuasse
sobre as coisas introduzidas pelo cliente na caixa, transformar-se-ia
em um contrato de depósito; mas não é nem um nem outro, senão
um contrato atípico, integrado por elementos heterogêneos.
        Quem toma em locação um cofre de banco objetiva colocar
em segurança os objetos que pretende ali depositar. O banco, ao
oferecer esse serviço de segurança, assume um dever de vigilância
e, portanto, uma obrigação de resultado e não simples obrigação de
meio. Ao fazê-lo, passa a responder, portanto, pelo conteúdo do
cofre. Entender de outra forma seria desconfigurar o contrato na sua
finalidade específica. Identificada como de resultado, a obrigação da
instituição bancária somente pode ser excluída diante da força maior.
         Mesmo assim, a natureza dos serviços de segurança
oferecidos e da obrigação assumida exigem que faça a prova da
absoluta inevitabilidade ou irresistibilidade do desfalque do
patrimônio colocado sob sua custódia, devendo-se considerar, por
exemplo, que o furto ou o roubo, como fatos previsíveis, não podem
conduzir à aceitação da vis major, mas, sim, ao reconhecimento de
que terá falhado o esquema de segurança e vigilância prestado pelo
banco55.
         Como assinala novamente Garrigues, citado por Yussef Said
Cahali, só o estudo in concreto das circunstâncias de fato é que
permitirá decidir se estamos ou não em presença de causa que
exonera o banco. Assim, "não bastará invocarem-se certos
acontecimentos que constituem os exemplos clássicos de caso
fortuito ou de força maior, como são o incêndio, a inundação, o
roubo, a greve etc. No caso de furto com arrombamento ou
mediante emprego de chaves falsas, justamente o serviço de
vigilância que o banco oferece e o sistema de segurança da caixa é
que terão falhado, e, assim sendo, o banco é responsável por este
fato" 56.
         O grande problema nesses casos reside, na realidade, na
prova do efetivo prejuízo sofrido pelo cliente. Sem essa prova não há
condições de obrigar o banco a indenizar o prejuízo simplesmente
alegado pelo lesado.
         Quanto a este requisito -- adverte Yussef Said Cahali 57 --
nenhuma presunção favorece a quem quer que seja, cumprindo à
parte que tem interesse na demonstração do dano ministrar-lhe a
respectiva prova. Remarcado o serviço bancário de caixa de
segurança pelo caráter sigiloso de seu conteúdo, manipulado a
critério exclusivo do próprio cliente, ou de seu mandatário, terá ele,
em consequência disto, de demonstrar a preexistência de valores e
objetos depositados na caixa, se pretende ajuizar com êxito ação de
responsabilidade civil contra o banco.
         Este, prossegue, não tem a relação ou o controle direto dos
bens depositados ou retirados, e a simples declaração unilateral do
cliente não tem eficácia a seu benefício; e mesmo a prova
testemunhal deve ser recebida com reserva, seja em função do
caráter sigiloso da utilização da caixa, seja, igualmente, porque,
segundo a praxe, apenas o cliente tem acesso ao cofre-forte para sua
abertura. A prova do dano, contudo, não se revela absolutamente
impossível, citando os autores a hipótese de furto em que o assaltante
tenha confessado a prática do delito e pelo menos uma parte dos bens
subtraídos tenha sido recuperada em seu poder.
       O Tribunal de Justiça de São Paulo já teve a oportunidade de
condenar instituição financeira a indenizar cliente cujas joias e
valores foram furtados de cofre alugado, reconhecendo a
responsabilidade da empresa guardadora por existir a possibilidade
de a depositante possuir joias e valores, dada sua posição
socioeconômica, roborado o fato por prova testemunhal idônea.
Afirmou o aresto, proferido em embargos infringentes:
       "O fato do furto é incontroverso, consoante se lê do trabalho
técnico trazido exordialmente. Que deve a empresa guardadora
responder pela higidez e segurança dos bens sob sua responsabilidade
depositados é cediço, ou não teria sentido a própria existência da
prática, de resto onerosa. Que a embargada-autora podia possuir as
joias e valores que afirmou ter, também se aceita porquanto
compatível o patrimônio com seu extrato socioeconômico. O
particular de resto foi `quantum satis' corroborado por prova
testemunhal isenta, cujo valor não pode ser depreciado. Exigência
maior de comprovação inviabilizaria o próprio pedido, desobrigando
o ente bancário sempre de qualquer responsabilidade. Compete ao
Magistrado, sopesando as provas postas diante de si, ditar seu
convencimento, sem que fique adstrito a comprovações quando as
sabe impossíveis. Houvesse o embargante cumprido corretamente a
obrigação primária pela qual foi pago, de manter a inviolabilidade do
cofre e nem esta ação existiria, menos nos termos em que foi
proposta" 58.
       A prova do dano, em casos dessa natureza -- escreveu
Rodolfo de Camargo Mancuso --, "há que ser admitida com uma
certa liberalidade, necessária para se evitarem injustiças. Assim,
fará o autor prova, através do inquérito policial, de testemunhas, de
depoimento pessoal, de documentos (especialmente a declaração de
bens, no Imposto de Renda), dos fatos seguintes: que por sua posição
social, econômica e profissional era possuidor de certos valores
mobiliários em qualidade e quantidade compatíveis com seu status;
que não locava o cofre para mantê-lo vazio ou para guardar objetos
de pouca valia; que, v.g., em virtude de constantes viagens ao
exterior, via-se na contingência de manter uma reserva de dólares
em local que pressupunha seguro; que, v.g., no tocante às joias,
pessoas probas e idôneas que delas tinham conhecimento podem
descrevê-las e estimar seu valor etc."
       É claro que, aduz, "além da persuasão que exsurja do
conjunto probatório, será de enorme valia a pessoa mesma do autor
da ação, isto é, sua honorabilidade pessoal, seu prestígio social que
induzam no julgador a convicção de se tratar de cidadão que
presumivelmente não viria a juízo para falsear a verdade ou para se
aventurar em busca de lucro fácil" 59.
        Em conclusão, afirma: "Descartada, por juridicamente
ineficaz, a cláusula de exclusão de responsabilidade do banco, a
prova do dano há que ser feita por todos os meios lícitos disponíveis.
Da `qualidade' e da `idoneidade' dessa prova dependerá, mais do que
em qualquer demanda, o sucesso da pretensão ressarcitória
formulada pelo locatário do cofre bancário. Em todo caso, é o
particular desde logo favorecido pela presunção `juris tantum' de
c ulpa in eligendo ou in vigilando do banco, se já antes não for
acolhida a tese do `risco profissional' deste último, que já tangencia a
responsabilidade objetiva".
        O Superior Tribunal de Justiça decidiu que "não cabe
denunciação da lide de empresa de vigilância para a eventual
apuração de responsabilidade decorrente de ato delituoso de
empregado seu, em ação de indenização, por roubo de valores,
proposta contra o Banco locador do cofre, onde se encontravam
aqueles bens -- Recurso não provido" 60.

11. A responsabilidade dos bancos em face do Código de Defesa do
Consumidor


       Em face do Código de Defesa do Consumidor, a
responsabilidade dos bancos, como prestadores de serviços, é
objetiva. Dispõe, com efeito, o art. 14 do aludido diploma que o
"fornecedor de serviços responde, independentemente da existência
de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".
       O § 1º esclarece que "o serviço é defeituoso quando não
fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se
em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I ­ o
modo de seu fornecimento; II ­ o resultado e os riscos que
razoavelmente dele se esperam; III ­ a época em que foi fornecido".
       O fornecedor de serviços "só" não será responsabilizado, nos
termos do § 3º, quando provar: "I ­ que, tendo prestado o serviço, o
defeito inexiste; II ­ a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro".
       O Código de Defesa do Consumidor incluiu expressamente as
atividades bancárias, financeiras, de crédito e securitárias no
conceito de serviço (art. 3º, § 2º).
       Malgrado a resistência das referidas instituições em se
sujeitarem às suas normas, sustentando que nem toda atividade que
exercem (empréstimos, financiamentos, poupança etc.) encontra-se
sob sua égide, o Superior Tribunal de Justiça não vem admitindo
qualquer interpretação restritiva ao aludido § 2º do art. 3º, afirmando
que a expressão "natureza bancária, financeira, de crédito" nele
contida não comporta que se afirme referir-se apenas a
determinadas operações de crédito ao consumidor. Os bancos,
"como prestadores de serviços especialmente contemplados no
mencionado dispositivo, estão submetidos às disposições do Código do
Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido
através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em
pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como
consumidor dos serviços prestados pelo banco" 61.
        O Ministro José Augusto Delgado, do referido Tribunal,
também teve a oportunidade de comentar que a expressão "natureza
bancária, financeira, de crédito" contida no § 2º do art. 3º não
comporta que se afirme referir-se, apenas, a determinadas
operações de crédito ao consumidor. Se a vontade do legislador fosse
essa -- afirmou -- "ele teria explicitamente feito a restrição, que, se
existisse, daria ensejo a se analisar da sua ruptura com os ditames da
Carta Magna sobre o tema" 62.
        Tal orientação veio a se consolidar com a edição da Súmula
297 do aludido Superior Tribunal de Justiça, do seguinte teor: "O
Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições
financeiras". Idêntica posição assumiu o Supremo Tribunal Federal
no julgamento da ADIn 2.591, realizado aos 4 de maio de 2006,
proclamando que as instituições financeiras se submetem às regras
do Código de Defesa do Consumidor.
        O Código de Defesa do Consumidor não admite cláusula de
não indenizar. A indenização derivada do fato do produto ou serviço
não pode ser excluída contratualmente. O art. 51, I, considera
abusiva e, portanto, nula a cláusula contratual que impossibilitar,
exonerar ou atenuar a responsabilidade civil do fornecedor por vícios
de qualquer natureza.
        Com relação ao ônus da prova, é de ressaltar que, em linhas
gerais, a alteração da sistemática da responsabilização, prescindindo
do elemento culpa e adotando a teoria objetiva, não desobriga o
lesado da prova do dano e do nexo de causalidade entre o produto ou
serviço e o dano. No caso dos cofres em bancos locados a
particulares, continua a pertencer ao lesado o ônus da prova
referente ao conteúdo do cofre violado. No entanto, de acordo com o
art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, o juiz pode
inverter o ônus da prova quando "for verossímil a alegação" ou
quando o consumidor for "hipossuficiente", sempre de acordo com
"as regras ordinárias de experiência".
        Responde, ainda, o estabelecimento bancário por informação
falsa, dada a cliente, sobre a idoneidade financeira da pessoa com
quem aquele vem a negociar 63.
       Pertinente ao assunto, Aguiar Dias64, citando critério alvitrado
por Josserand, analisa os atos cometidos pelo preposto, no exercício
do trabalho, e com este relacionados, mas que importem
deformação, abuso ou desvio de poder ou de funções. Tais atos
geram a responsabilidade do preponente se o terceiro prejudicado
estava de boa-fé e foi iludido pela "aparência" de que se revestia o
preposto. Em consequência, "o patrão é responsável pelo ato ilícito
do empregado que age na esfera de suas atribuições aparentes, e não
pode opor ao prejudicado a circunstância de haver o dependente
abusado de suas funções efetivas, se o terceiro não tinha
conhecimento dessa delimitação" 65.

    A RESPONSABILIDADE DOS MÉDICOS, CIRURGIÕES
          PLÁSTICOS E CIRURGIÕES-DENTISTAS

12. A responsabilidade dos médicos


        Não se pode negar a formação de um autêntico contrato entre
o cliente e o médico, quando este o atende. Embora muito já se tenha
discutido a esse respeito, hoje já não pairam mais dúvidas sobre a
natureza contratual da responsabilidade médica.
        Pode-se falar, assim, em tese, em inexecução de uma
obrigação, se o médico não obtém a cura do doente, ou se os
recursos empregados não satisfizerem. Entretanto, "o fato de se
considerar como contratual a responsabilidade médica não tem, ao
contrário do que poderia parecer, o resultado de presumir a
culpa" 66.
        Explica Savatier 67 que a responsabilidade contratual pode ou
não ser presumida, conforme se tenha o devedor comprometido a
um resultado determinado ou a simplesmente conduzir-se de certa
forma. É o que sucede na responsabilidade do médico, que não se
compromete a curar, mas a proceder de acordo com as regras e os
métodos da profissão.
       Portanto, para o cliente é limitada a vantagem da concepção
contratual da responsabilidade médica, porque o fato de não obter a
cura do doente não importa reconhecer que o médico foi
inadimplente. Isto porque a obrigação que tais profissionais assumem
é uma obrigação de "meio" e não de "resultado". O objeto do
contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a
prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias
excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência 68.
       Comprometem-se os médicos a tratar o cliente com zelo,
utilizando-se dos recursos adequados, não se obrigando, contudo, a
curar o doente. Serão, pois, civilmente responsabilizados somente
quando ficar provada qualquer modalidade de culpa: imprudência,
negligência ou imperícia.
        Daí o rigor da jurisprudência na exigência da produção dessa
prova. Ao prejudicado incumbe a prova de que o profissional agiu
com culpa, a teor do estatuído no art. 951 do Código Civil, in verbis:
        " O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de
indenização devida por aquele que, no exercício de atividade
profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a
morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo
para o trabalho".
        No mesmo sentido dispõe o art. 14, § 4º, do Código de Defesa
do Consumidor: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais
será apurada mediante a verificação de culpa" 69.
        A prova da negligência e da imperícia constitui, na prática,
verdadeiro tormento para as vítimas. Sendo o médico, no entanto,
prestador de serviço, a sua responsabilidade, embora subjetiva, está
sujeita à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, que permite
ao juiz inverter o ônus da prova em favor do consumidor (art. 6º,
VIII).
        Deve ser lembrado, ainda, que a hipossuficiência nele
mencionada não é apenas econômica, mas precipuamente técnica.
O profissional médico encontra-se, sem dúvida, em melhores
condições de trazer aos autos os elementos probantes necessários à
análise de sua responsabilidade. Decidiu, com efeito, o Tribunal de
Justiça de São Paulo:
        " Erro médico. Inversão do ônus da prova. Saneador que afasta
preliminar de ilegitimidade passiva e que, ao inverter os ônus da
prova em ação de ressarcimento de danos por erro médico, não só
valoriza a função do Judiciário no quesito `perseguição da verdade
real', como faz absoluto o princípio da igualdade substancial das
partes, suprindo a inferioridade da parte hipossuficiente (artigos 125,
I, do CPC; 5º, LV, da Constituição Federal; e 6º, VIII, da Lei n.
8.078/90)" 70.
        Poderá, no entanto, o facultativo responsabilizar-se
expressamente pelo resultado do tratamento ou operação. Neste
caso, afirma Teresa Ancona Lopes, "haverá implícita uma
obrigação de segurança ou incolumidade, pela qual o profissional se
compromete chegar ao final do tratamento com o doente são e salvo,
só se admitindo, então, como excludentes de sua responsabilidade a
força maior, o caso fortuito ou a culpa exclusiva da vítima" 71.
        Acrescenta a mencionada civilista que pode também haver
responsabilidade delitual dos médicos quando, por exemplo, negam
socorro, quando dão atestados falsos, quando, por causa da falta de
vigilância que deveriam ter exercido sobre o doente, este vem a
causar dano a outra pessoa, como nos exemplos fornecidos por
Savatier sobre o alienado mental que escapa do asilo ou no caso em
que, por culpa do médico, há contágio de outra pessoa por seu
cliente 72.
        O médico responde não só por fato próprio como pode vir a
responder por fato danoso praticado por terceiros que estejam
diretamente sob suas ordens. Assim, por exemplo, presume-se a
culpa do médico que mandou sua enfermeira aplicar determinada
injeção da qual resultou paralisia no braço do cliente.
        Convém lembrar que não se exige que a culpa do médico seja
grave, para responsabilizá-lo. Esta severidade é ainda maior no
tocante aos médicos especialistas.
        Ao médico "que diz ter conhecimento e habilidade especiais
para o tratamento de um órgão ou doença ou ferimentos específicos,
é exigido desempenhar seu dever para com o paciente, empregando,
como tal especialista, não meramente o grau normal de habilidade
possuído pelos praticantes em geral, mas aquele grau especial de
habilidade e cuidado que os médicos de igual posição, que dedicam
especial estudo e atenção ao tratamento de tal órgão, doença ou
ferimento, normalmente possuem, considerando-se o estágio do
conhecimento científico àquele tempo" 73.
        Embora o contrato médico integre o gênero "contrato de
prestação de serviços", o seu conteúdo atende à especialidade
própria a esse campo da atividade humana, não se confundindo com
qualquer outro ajuste de prestação de serviços, até porque não há o
dever de curar o paciente. Por isso, concorrem elementos e fatores
que distinguem a culpa dos médicos da exigida para responsabilizar
integrantes de outras profissões. A obrigação principal consiste no
atendimento adequado do paciente e na observação de inúmeros
deveres específicos. O dever geral de cautela e o saber profissional
próprios do médico caracterizam o dever geral de bom atendimento.
Dele se exige, principalmente, um empenho superior ao de outros
profissionais.
        O dever de informar, previsto no art. 6º, III, do Código de
Defesa do Consumidor, está ligado ao princípio da transparência e
obriga o fornecedor a prestar todas as informações acerca do
produto e do serviço. Esse princípio é detalhado no art. 31, que
enfatiza a necessidade de serem fornecidas informações corretas,
claras, precisas e ostensivas sobre os serviços, "bem como sobre os
riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores". O
aludido dever abrange o de se informar o médico acerca do
progresso da ciência e sobre a composição e as propriedades das
drogas que administra, bem como sobre as condições particulares do
paciente, realizando, o mais perfeitamente possível, a completa
anamnese.
        Integra ainda o grupo dos deveres de informação o de orientar
o paciente ou seus familiares a respeito dos riscos existentes, no
tocante ao tratamento e aos medicamentos a serem indicados.
        Assinala-se que o retardamento nos cuidados, desde que
provoque dano ao paciente, pode importar em responsabilidade pela
perda de uma chance . Consiste esta na interrupção, por um
determinado fato antijurídico, de um processo que propiciaria a uma
pessoa a possibilidade de vir a obter, no futuro, algo benéfico, e que,
por isso, a oportunidade ficou irremediavelmente destruída. Frustra-
se a chance de obter uma vantagem futura. Essa perda de chance,
em si mesma, caracteriza um dano, que será reparável quando
estiverem reunidos os demais pressupostos da responsabilidade civil.
        A construção dessa hipótese -- o dano derivado da "perda de
uma chance" -- deve-se à jurisprudência francesa, que desde o final
do século XIX entende indenizável o dano resultante da diminuição
de probabilidades de um futuro êxito, isto é, nos casos em que o fato
gerador da responsabilidade faz perder a outrem a possibilidade
(chance) de realizar um lucro ou evitar um prejuízo. Se a chance
existia, e era séria, então entra no domínio do dano ressarcível.
        A mais recente jurisprudência brasileira tem-se ocupado do
tema. Assim, acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
assentou:
        "Comporta-se contra a prudência médico que dá alta a
paciente, a instâncias deste, apesar de seu estado febril não
recomendar a liberação, e comunicado, posteriormente, do
agravamento do quadro, prescreve sem vê-lo pessoalmente. O
retardamento dos cuidados, se não provocou a doença fatal, tirou do
paciente razoável chance de sobreviver" 74.
        O art. 15 do Código Civil consagra importante direito da
personalidade ao dispor: " Ninguém pode ser constrangido a submeter-
se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção
cirúrgica". A regra obriga os médicos, nos casos mais graves, a não
atuarem sem prévia autorização do paciente, que tem a prerrogativa
de se recusar a se submeter a um tratamento perigoso. A sua
finalidade é proteger a inviolabilidade do corpo humano. Vale
ressaltar, in casu, a necessidade e a importância do fornecimento de
informação detalhada ao paciente sobre o seu estado de saúde e o
tratamento a ser observado, para que a autorização possa ser
concedida com pleno conhecimento dos riscos existentes.
        Na impossibilidade de o doente manifestar a sua vontade,
deve-se obter a autorização escrita, para o tratamento médico ou a
intervenção cirúrgica de risco, de qualquer parente maior, da linha
reta ou na colateral até o 2º grau, ou do cônjuge, por analogia com o
disposto no art. 4º da Lei n. 9.434/97, que cuida da retirada de tecidos,
órgãos e partes do corpo de pessoa falecida.
        Se não houver tempo hábil para ouvir o paciente ou para
tomar essas providências, e se se tratar de emergência que exige
pronta intervenção médica, como na hipótese de parada cardíaca,
por exemplo, terá o profissional a obrigação de realizar o tratamento,
independentemente de autorização, eximindo-se de qualquer
responsabilidade por não tê-la obtido. Responsabilidade haverá
somente se a conduta médica mostrar-se inadequada, fruto de
imperícia, constituindo-se na causa do dano sofrido pelo paciente ou
de seu agravamento.
        O Tribunal de Justiça de São Paulo teve a oportunidade de
apreciar o caso de uma jovem que dera entrada no hospital
inconsciente e necessitando de aparelhos para respirar, encontrando-
se sob iminente risco de morte, em estado comatoso, quando lhe
foram aplicadas as transfusões de sangue. Por questões religiosas,
afirmou ela em juízo, na ação de reparação por danos morais
movida contra o hospital e o médico que a salvou, que preferia a
morte a receber a transfusão de sangue que poderia evitar a
eliminação física. Outra pessoa havia apresentado ao médico, no
momento da internação, um documento que vedava a terapia da
transfusão, previamente assinado pela referida jovem e que
permanecia com o portador, para eventual emergência.
        Entendeu o Tribunal, ao confirmar a sentença de
improcedência da ação, que à apelante, embora o direito de culto
que lhe é assegurado pela Lei Maior, não era dado dispor da própria
vida, de preferir a morte a receber a transfusão de sangue, "a risco
de que se ponha em xeque direito dessa ordem, que é intangível e
interessa também ao Estado, e sem o qual os demais, como é
intuitivo, não têm como subsistir" 75.

13. Erro médico: erro profissional, erro de diagnóstico, iatrogenia

       Não se tem considerado como culpável o erro profissional que
advém da incerteza da arte médica, sendo ainda objeto de
controvérsias científicas. É que a imperfeição da ciência é uma
realidade. Daí a escusa que tolera a falibilidade do profissional, como
anota Rui Stoco76. O erro de técnica, na expressão de Aguiar Dias,
"é apreciado com prudente reserva pelos Tribunais. Com efeito, o
julgador não deve nem pode entrar em apreciações de ordem
técnica quanto aos métodos científicos que, por sua natureza, sejam
passíveis de dúvidas e discussões" 77.
        Também não acarreta a responsabilidade civil do médico a
"iatrogenia", expressão usada para indicar o dano que é causado pelo
médico, ou seja, o prejuízo provocado por ato médico em pessoas
sadias ou doentes, cujos transtornos são imprevisíveis e inesperados.
Aproxima-se de uma simples imperfeição de conhecimentos
científicos, escudada na chamada falibilidade médica, sendo por isso
escusável.
        Diferente, porém, a situação quando o profissional se mostra
imperito e desconhecedor da arte médica, ou demonstra falta de
diligência ou de prudência em relação ao que se podia esperar de um
bom profissional. Neste caso, exsurge a responsabilidade civil
decorrente da violação consciente de um dever ou de uma falta
objetiva do dever de cuidado, impondo ao médico a obrigação de
reparar o dano causado.
        Da mesma forma se tem afirmado que o erro de diagnóstico,
que consiste na determinação da doença do paciente e de suas
causas, não gera responsabilidade, desde que escusável em face do
estado atual da ciência médica e não lhe tenha acarretado danos.
        Porém, diante do avanço médico-tecnológico de hoje, que
permite ao médico apoiar-se em exames de laboratório, ultrassom,
ressonância magnética, tomografia computadorizada e outros, maior
rigor deve existir na análise da responsabilidade dos referidos
profissionais quando não atacaram o verdadeiro mal e o paciente,
em razão de diagnóstico equivocado, submeteu-se a tratamento
inócuo e teve a sua situação agravada, principalmente se se verificar
que deveriam e poderiam ter submetido o seu cliente a esses exames
e não o fizeram, optando por um diagnóstico precipitado e impreciso.

14. A responsabilidade dos cirurgiões plásticos


       Quanto aos cirurgiões plásticos, a situação é outra. A
obrigação que assumem é de "resultado". Os pacientes, na maioria
dos casos de cirurgia estética, não se encontram doentes, mas
pretendem corrigir um defeito, um problema estético. Interessa-lhes,
precipuamente, o resultado. Se o cliente fica com aspecto pior, após
a cirurgia, não se alcançando o resultado que constituía a própria
razão de ser do contrato, cabe-lhe o direito à pretensão indenizatória.
       Da cirurgia malsucedida surge a obrigação indenizatória pelo
resultado não alcançado. A indenização abrange, geralmente, todas
as despesas efetuadas, danos morais em razão do prejuízo estético,
bem como verba para tratamentos e novas cirurgias78.
        O cirurgião plástico assume obrigação de resultado porque o
seu trabalho é, em geral, de natureza estética. No entanto, em alguns
casos a obrigação continua sendo de meio, como no atendimento a
vítimas deformadas ou queimadas em acidentes, ou no tratamento de
varizes e de lesões congênitas ou adquiridas, em que ressalta a
natureza corretiva do trabalho.
        Ruy Rosado de Aguiar Júnior, depois de reconhecer que, no
Brasil, a maioria da doutrina e da jurisprudência defende a tese de
que se trata de uma obrigação de resultado, quando o paciente é
saudável e apenas pretende melhorar a sua aparência, manifesta a
sua opinião no sentido de que o "acerto está, no entanto, com os que
atribuem ao cirurgião estético uma obrigação de meios. Embora se
diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir, sem o que
ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo
que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido,
a verdade é que a álea está presente em toda intervenção cirúrgica, e
imprevisíveis as reações de cada organismo à agressão do ato
cirúrgico".
        Pode acontecer, aduz, "que algum cirurgião plástico ou muitos
deles assegurem a obtenção de um certo resultado, mas isso não
define a natureza da obrigação, não altera a sua categoria jurídica,
que continua sendo sempre a obrigação de prestar um serviço que
traz consigo o risco" 79.
        Igualmente, o cirurgião plástico Juarez Moraes Avelar 80
menciona a existência de componentes psicológicos que podem
interferir decisivamente nas reações orgânicas dos pacientes, bem
como uma série de outros fatores, como a conduta pós-operatória
individual, que o levaram a optar pelo título de sua obra. Sustenta o
mencionado autor que a cirurgia plástica é uma especialidade, como
as demais áreas da medicina, exposta às reações imprevisíveis do
organismo humano e indesejadas consequências, sendo justo e
humano considerá-la obrigação de meio e não obrigação de fim ou
de resultado.
        Contudo, malgrado a reconhecida autoridade e competência
do consagrado jurista e do conceituado cirurgião e professor, tem
sido reconhecida a existência de uma relação contratual de resultado
entre médico e paciente nesses casos.
        Correta se nos afigura a assertiva de Teresa Ancona Lopes
quando afirma que, "na verdade, quando alguém, que está muito
bem de saúde, procura um médico somente para melhorar algum
aspecto seu, que considera desagradável, quer exatamente esse
resultado, não apenas que aquele profissional desempenhe seu
trabalho com diligência e conhecimento científico. Caso contrário,
não adiantaria arriscar-se a gastar dinheiro por nada".
        Em outras palavras, assevera, "ninguém se submete a uma
operacão plástica se não for para obter um determinado resultado,
isto é, a melhoria de uma situação que pode ser, até aquele
momento, motivo de tristezas" 81.
        Por essa razão, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento no sentido de que o cirurgião plástico, quando
realiza trabalho de natureza estética, assume obrigação de resultado.
Confira-se:
        "Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o
cirurgião assume obrigação de resultado (responsabilidade contratual
ou objetiva), devendo indenizar pelo não cumprimento da mesma,
decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade.
No procedimento cirúrgico estético, em que o médico lida com
paciente saudável que apenas deseja melhorar sua aparência física
e, consequentemente, sentir-se psiquicamente melhor, estabelece-se
uma obrigação de resultado que impõe ao profissional da medicina,
em casos de insucesso da cirurgia plástica, presunção de culpa,
competindo-lhe ilidi-la com a inversão do ônus da prova, de molde a
livrá-lo da responsabilidade contratual pelos danos causados ao
paciente em razão de ato cirúrgico" 82.
        A indenização deve abranger tanto os danos materiais
acarretados ao paciente (despesas realizadas e as decorrentes de
nova cirurgia, com o próprio cirurgião ou com outro profissional, de
confiança daquele) como os danos morais decorrentes da frustração
provocada e, muitas vezes, do agravamento da situação. O Tribunal
de Justiça de São Paulo condenou cirurgião a pagar outra cirurgia à
autora de ação de indenização, facultando-lhe escolher o médico,
dentre os atuantes residentes no País83.
        No entanto, como observa Rui Stoco, há, "porém, casos em
que o cirurgião, embora aplicando corretamente as técnicas que
sempre utilizou em outros pacientes com absoluto sucesso, não obtém
o resultado esperado. Se o insucesso parcial ou total da intervenção
ocorrer em razão de peculiar característica inerente ao próprio
paciente e se essa circunstância não for possível de ser detectada
antes da operação, estar-se-á diante de verdadeira escusa absolutória
ou causa excludente da responsabilidade" 84.
        Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
        "O profissional que se propõe a realizar cirurgia, visando a
melhorar a aparência física do paciente, assume o compromisso de
que, no mínimo, não lhe resultarão danos estéticos, cabendo ao
cirurgião a avaliação dos riscos. Responderá por tais danos, salvo
culpa do paciente ou a intervenção de fator imprevisível, o que lhe
cabe provar" 85.
       Ganha relevo a responsabilidade desses profissionais se a
operação oferecia riscos e não advertiram o paciente, deixando de
obter o seu consentimento.
       Entretanto, como adverte Aguiar Dias, "embora reconhecida
a necessidade da operação, deve o médico recusar-se a ela, se o
perigo da intervenção é maior que a vantagem que poderia trazer ao
paciente. Sempre e em todos os casos, compete ao médico a prova
de que existia esse estado de necessidade e de que a operação,
normalmente encarada, não oferecia riscos desproporcionados ao
fim colimado. Não vale, para nenhum efeito, neste particular, a
prova do consentimento do cliente. Na matéria, em que predomina o
princípio da integridade do corpo humano, norma de ordem pública,
não vale a máxima volenti non fit injuria. Mas, ainda que não
corresponda ao sucesso esperado, a operação estética pode bem
deixar de acarretar a responsabilidade do profissional, desde que: a)
seja razoavelmente necessária; b) o risco a correr seja menor que a
vantagem procurada; c) seja praticada de acordo com as normas da
profissão".86

15. A responsabilidade do anestesista

       Dentro de uma equipe, em princípio, é o médico-chefe quem
se presume culpado pelos danos que acontecem, pois é ele quem está
no comando dos trabalhos e só sob suas ordens é que são executados
os atos necessários ao bom desempenho da intervenção.
       Mas a figura do anestesista é, nos dias atuais, de suma
importância não só dentro da sala de operação, mas também no
período pré e pós-operatório. Dessa forma, não pode mais o
operador-chefe ser o único responsável por tudo o que aconteça
antes, durante e após uma intervenção cirúrgica. A sua
responsabilidade vai depender do exame do caso concreto.
       Fora de dúvida é a existência de responsabilidade autônoma
do anestesista no pré e pós-operatório. A divergência ainda
remanesce no caso do anestesista dentro da sala de operação e sob o
comando do cirurgião, podendo nesse caso a responsabilidade ser
dividida entre os dois: cirurgião e anestesista.
       Na responsabilidade pelos atos dos auxiliares e enfermeiros é
preciso distinguir entre os danos cometidos por aqueles que estão
diretamente sob as ordens do cirurgião, ou os destacados
especialmente para servi-lo, daqueles cometidos por funcionários do
hospital. No primeiro caso, o cirurgião responderá. No segundo, a
culpa deverá ser imputada ao hospital, a menos que a ordem tenha
sido mal dada ou que tenha sido executada sob a fiscalização do
médico-chefe, como, por exemplo, injeção aplicada diante dos
médicos87.
        A propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
        "A escolha do médico anestesista pelo cirurgião-chefe atribui
a este a responsabilidade solidária pela culpa in eligendo, quando
comprovado o erro médico pela imperícia daquele, pois, ao médico-
chefe é a quem se presume a responsabilidade, em princípio, pelos
danos ocorridos em cirurgia, eis que no comando dos trabalhos e sob
suas ordens é que executam-se os atos necessários ao bom
desempenho da intervenção" 88.
        Acrescentou o referido aresto: "Escolhido que fosse o
anestesista pelo paciente, induvidosamente sua seria a
responsabilidade exclusiva".
        Os erros do anestesista, preleciona Ruy Rosado de Aguiar
Júnior, "podem ser de diagnóstico (avaliar o risco anestésico, a
resistência do paciente), terapêutico (medicação pré-anestésica
ineficaz, omissões durante a aplicação) e técnica (uso de substância
inadequada, oxigenação insuficiente, etc.). Sustenta-se que ele
assume uma obrigação de resultado, desde que tenha tido
oportunidade de avaliar o paciente antes da intervenção, e concluir
pela existência de condições para a anestesia, assumindo a obrigação
de anestesiá-lo e de recuperá-lo (Guilherme Chaves Sant'ana,
Responsabilidade civil dos médicos anestesistas, p. 133 e ss.)" 89
        Parece, todavia, aduz o mencionado jurista, "que a álea a que
estão submetidos o anestesista e seu paciente não é diferente das
demais situações enfrentadas pela medicina, razão pela qual não
deixa de ser uma obrigação de meios, ainda que se imponha ao
profissional alguns cuidados especiais, na preparação do paciente, na
escolha do anestésico, etc. Dele se exige acompanhamento
permanente, não podendo afastar-se da cabeceira do paciente
durante o ato cirúrgico, até a sua recuperação".

16. A responsabilidade dos hospitais e dos laboratórios


       Se o médico tem vínculo empregatício com o hospital,
integrando a sua equipe médica, responde objetivamente a casa de
saúde, como prestadora de serviços, nos termos do art. 14, caput, do
Código de Defesa do Consumidor, provada a culpa daquele. No
entanto, se o profissional apenas utiliza o hospital para internar os seus
pacientes particulares, responde com exclusividade pelo seus erros,
afastada a responsabilidade do estabelecimento.
       Estão também sujeitos à disciplina do referido Código, com
responsabilidade objetiva e de resultado, os laboratórios de análises
clínicas, bancos de sangue e centros de exames radiológicos, como
prestadores de serviços90. Não se tem, todavia, admitido a
denunciação da lide ao estabelecimento hospitalar 91.
       Também já se decidiu:
       "Não respondem por indenização decorrente de ato ilícito pela
morte de paciente por infecção hospitalar os médicos que cuidaram
da vítima, e sim o hospital onde permaneceu internada. A entidade
hospitalar,   como      fornecedora    de     serviços,    responde,
independentemente de culpa, pela reparação de danos causados à
família de paciente internado que veio a falecer em decorrência de
infecção hospitalar, eximindo-se desta responsabilidade somente se
conseguir provar a inexistência do defeito ou culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro, nos termos do art. 14, caput e § 3º, I e II,
da Lei 8.078/90" 92.
        Conforme observa Ruy Rosado de Aguiar Júnior, "o hospital
responde pelo dano produzido pelas coisas (instrumentos, aparelhos)
utilizadas na prestação dos seus serviços: `ao dono da coisa incumbe,
ocorrido o dano, suportar os encargos dele decorrentes, restituindo o
ofendido ao statu quo ideal, por meio da reparação. Essa presunção
não é irrefragável. Mas ao dono da coisa cabe provar que, no seu
caso, ela não tem cabimento' (Aguiar Dias, Da Responsabilidade
Civil, Forense, n. 165)".
        E prossegue: "Também responde pelos atos do seu pessoal,
com presunção de culpa: `É presumida a culpa do patrão ou
comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto' (Súmula 341,
do STF). Isso, contudo, não dispensa que se prove a culpa do servidor,
na prática do ato danoso. Isto é, o hospital não responde
objetivamente, mesmo depois da vigência do Código de Defesa do
Consumidor, quando se trata de indenizar dano produzido por médico
integrante de seus quadros (AgI 179.184-1 -- 5ª CC -- TJSP), pois é
preciso provar a culpa deste, para somente depois se ter como
presumida a culpa do hospital" 93.

17. Planos de saúde


       Já se decidiu que "a empresa locadora direta de serviços
médico-hospitalares, credenciando médicos e nosocômios para
suprir as deficiências de seus próprios serviços, compartilha da
responsabilidade civil dos profissionais e hospitais que seleciona". Na
hipótese, reconheceu-se a responsabilidade solidária da operadora de
plano de saúde e do hospital credenciado94.
       A responsabilidade das empresas de assistência médica, que
administram planos de saúde, tem sido, com efeito, reconhecida,
como se pode verificar nos repertórios de jurisprudência 95.
        Os contratos celebrados com as instituições privadas de
assistência médica são tipicamente de adesão e suas cláusulas,
muitas vezes, conflitam com o princípio da boa-fé e, principalmente,
com as regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor.
Assim, por exemplo, a que limita o período de internação hospitalar
de seus segurados.
        A 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob esse
fundamento, obrigou empresa de plano de saúde a pagar todo o
tratamento de uma associada, por considerar abusiva cláusula
contratual dessa espécie.
        Segundo o relator, Ministro Sálvio de Figueiredo, a corrente
que admite a validade da referida cláusula se baseia no princípio da
autonomia da vontade, que assegura a liberdade de contratar,
considerando obrigação do Estado, e não da iniciativa privada, a de
garantir a saúde da população. Contudo, considerou mais adequada a
que a considera abusiva, tendo em vista a hipossuficiência do
consumidor, o fato de o contrato ser de adesão, a nulidade de
cláusula que restringe direitos e a necessidade de se preservar o
maior dos valores humanos, que é a vida.
        O mencionado relator não encontrou justificativa na limitação
de internação imposta pelas seguradoras, afirmando que, "se a
doença é coberta pelo contrato de seguro, não se mostra razoável a
limitação ao seu tratamento. Até porque o consumidor não tem como
prever quanto tempo durará a sua recuperação" 96.
       Esse posicionamento encontra-se atualmente sedimentado na
Súmula 302 da aludida Corte, que assim dispõe: "É abusiva a cláusula
contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação
hospitalar do segurado".

18. A responsabilidade dos cirurgiões-dentistas


       No que tange aos cirurgiões-dentistas, embora em alguns
casos se possa dizer que a sua obrigação é de meio, na maioria das
vezes apresenta-se como obrigação de "resultado". Guimarães
Menegale, citado por Aguiar Dias, observa com propriedade que o
compromisso profissional do cirurgião-dentista envolve mais
acentuadamente uma obrigação de resultados, porque "à patologia
das infecções dentárias corresponde etiologia específica e seus
processos são mais regulares e restritos, sem embargo das relações
que podem terminar com desordens patológicas gerais;
consequentemente, a sintomatologia, a diagnose e a terapêutica são
muito mais definidas e é mais fácil para o profissional comprometer-
se a curar" 97.
       A obrigação de resultado se torna mais evidente quando se
trata de colocação de jaqueta, pivot e implantes, em que existe uma
preocupação estética de parte do cliente.
       São válidos para os dentistas os comentários retro, a respeito
da responsabilidade dos médicos e dos profissionais liberais em geral
em face do Código de Defesa do Consumidor. Confira-se a
jurisprudência:
       " Indenização -- Prestação de serviço -- Tratamento
odontológico -- Obrigação de resultado -- Imperícia.
       Caracterizado o serviço dentário realizado como obrigação de
resultado, ainda mais quando se evidencia problema estético, e
comprovada a imperícia pelo Conselho Regional de Odontologia e
pela perícia judicial, resta plenamente evidenciada a
responsabilidade do cirurgião-dentista, quebrando a relação de
confiança para o refazimento do trabalho, a possibilitar que o novo
tratamento seja feito por outro profissional, este escolhido pelo autor,
sem, contudo, agravar a situação do réu" 98.
       " Responsabilidade civil -- Ato ilícito -- Danos decorrentes de
cirurgia ortodôntica -- Imprudência pelo uso de técnicas cirúrgicas
não aprovadas pela comunidade científica e imperícia em virtude do
comprometimento de enervações e da estrutura óssea -- Ação
procedente -- Recurso não provido" 99.

       RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADVOGADOS

19. Fundamento e configuração da responsabilidade


       O mandato é uma das formas de contrato previstas no Código
Civil. O mandato judicial impõe responsabilidade de natureza
contratual do advogado perante seus clientes.
       Diferentemente do direito francês, em que, conforme ressalta
Aguiar Dias, a função do advogado representa um munus público,
em razão do que ela é tipicamente legal, no sistema do nosso direito,
o "advogado não é oficial público e, assim, sua responsabilidade é
puramente contratual, salvo o caso de assistência judiciária" 100.
       A responsabilidade do advogado se assemelha à do médico,
pois não assume ele a obrigação de sair vitorioso na causa. São
obrigações de meio as decorrentes do exercício da advocacia e não
de resultado101. Suas obrigações contratuais, de modo geral,
consistem em defender as partes em juízo e dar-lhes conselhos
profissionais. O que lhes cumpre é representar o cliente em juízo,
defendendo pela melhor forma possível os interesses que este lhe
confiou102. Se as obrigações de meio são executadas
proficientemente, não se lhe pode imputar nenhuma responsabilidade
pelo insucesso da causa 103.
        Admite-se, no entanto, que a obrigação assumida pelo
advogado possa, em determinados casos, ser considerada, em
princípio, de resultado, como na elaboração de um contrato ou da
minuta de uma escritura pública, por exemplo, em que se
compromete, em tese, a ultimar o resultado. Somente o exame do
caso concreto, todavia, poderá apurar a ocorrência de eventual falha
do advogado e a extensão de sua responsabilidade 104.
        O advogado responde pelos erros de fato e de direito
cometidos no desempenho do mandato. Quanto aos últimos, é
necessário que o erro em si se revista de gravidade, para conduzir à
responsabilidade do advogado. Aguiar Dias105 fornece alguns
exemplos de erros graves: a desatenção à jurisprudência corrente, o
desconhecimento de texto expresso de lei de aplicação frequente ou
cabível no caso, a interpretação abertamente absurda...
        Não se deve olvidar que o advogado é o primeiro juiz da
causa. A propositura de uma ação requer estudo prévio das
possibilidades de êxito e eleição da via adequada. É comum, hoje,
em razão da afoiteza de alguns advogados, e do despreparo de outros,
constatar-se o ajuizamento de ações inviáveis e impróprias, defeitos
esses detectáveis ictu oculi, que não ultrapassam a fase do
saneamento, quando são então trancadas. Amiúde percebe-se que a
pretensão deduzida seria atendível. Mas, escolhida mal a ação, o
autor, embora com o melhor direito, torna-se sucumbente.
        É fora de dúvida que o profissional incompetente deve ser
responsabilizado, nesses casos, pelos prejuízos acarretados ao cliente.
        Pode responder o advogado pelo parecer desautorizado pela
doutrina ou pela jurisprudência, induzindo o cliente a uma conduta
desarrazoada, que lhe acarretou prejuízos.
        A perda de prazo constitui erro grave. Por constar
expressamente da lei, não se tolera que o advogado o ignore. Na
dúvida entre prazo maior ou menor, deve a medida judicial ser
tomada dentro do menor, para não deixar nenhuma possibilidade de
prejuízo ao cliente.
        O advogado deve ser diligente e atento, não deixando perecer
o direito do cliente por falta de medidas ou omissão de providências
acauteladoras, como o protesto de títulos, a notificação judicial, a
habilitação em falência, o atendimento de privilégios e a preferência
de créditos. Deve, inclusive, ser responsabilizado quando dá causa à
responsabilidade do cliente e provoca a imposição de sanção contra
este, nas hipóteses dos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.
        Aguiar Dias106 diz não ter dúvida em afirmar que o advogado
que, incumbido de uma causa difícil, de duvidoso êxito, em face da
jurisprudência dominante, contra a opinião do próprio cliente,
recusar um acordo proposto pela parte contrária, fica responsável --
se vem, como tudo indicava, a perder a demanda -- pela quantia que
o constituinte teria recebido, se não fosse a obstinação do seu
procurador.
        Carvalho Santos107 entende que não se deve exigir que o
advogado recorra sempre. Só admite a sua responsabilidade quando
haja probabilidade de reforma da sentença de que deveria ter
recorrido, cabendo ao cliente a prova de que tal aconteceria. É fora
de dúvida, no entanto, que incorre em responsabilidade se deixa de
recorrer, contrariando os desejos manifestados pelo cliente. A
desobediência às instruções do cliente sempre pode acarretar a
responsabilidade do advogado, já que tem ele o direito de renunciar
ao mandato, se com elas não concordar.
        Se o advogado se associa a um colega de profissão, torna-se
responsável perante o cliente pelos atos prejudiciais do colega.
        Não será, entretanto, qualquer erro que irá dar causa à
responsabilidade civil do profissional, proporcionando a respectiva
ação de ressarcimento. E só quando ele for inescusável, patente,
demonstrativo apenas de ignorância profunda é que terá justificativa
o pedido de perdas e danos108.
        Proclamou o Tribunal de Justiça de São Paulo que tão só a
circunstância de os autores terem sido julgados carecedores da ação,
por inteiramente inadequada, extinguindo-se o processo sem exame
do mérito, não proporciona, automaticamente, o direito a eventual
ressarcimento pelos danos sofridos, sendo necessária a comprovação
da total inépcia do profissional e de sua autoria como causador direto
do dano109.
        Frisou o aresto que desde longa data têm as leis
responsabilizado o advogado quando este, em razão de dolo, culpa ou
ignorância, acaba causando prejuízo ao seu patrocinado (Código de
Justiniano, 4, 35, 13; Ordenações Afonsinas, 1, 13, §§ 3º e 7º;
Ordenações Manoelinas, 1, 318, §§ 29 e 35; Ordenações Filipinas, 1,
48, §§ 7º e 10).
        E esta responsabilidade, que é, em princípio, tão só disciplinar
-- quer dizer, sujeita apenas às sanções previstas na legislação
específica (Estatuto da OAB e Código de Ética Profissional) --, pode
ser também civil e até penal, dependendo da gravidade do ato
praticado.
        Embora já afastada a ideia de gradação da culpa, mesmo
porque, em tema de responsabilidade civil, aquela, por mínima que
seja, se devidamente comprovada, já obriga a indenizar, realçam os
autores a dificuldade da matéria quando a questão envolve a
atividade do advogado no exercício de sua profissão. Atente-se, por
primeiro, que o advogado não pode ser responsabilizado civilmente
pelos eventuais conselhos que deu, convicta e honestamente, ao seu
cliente, só porque não houve sucesso na ação que em seguida propôs,
mas perdeu.
        "O advogado não é responsável se os meios invocados podem
ser honestamente sustentados" -- dizia Demogue apoiando-se na
jurisprudência francesa de então. E era este, também, o
entendimento de Appleton, Garsonnet e outros, consoante menciona
Guimarães de Souza 110.
        São válidos, também para os advogados, os comentários feitos
a respeito da responsabilidade civil dos médicos e dos profissionais
liberais em geral em face do Código de Defesa do Consumidor
(Seção III, retro, n. 12). Manteve-se o princípio de que tal
responsabilidade pessoal será apurada mediante a verificação de
culpa (art. 14, § 4º).
        Entretanto, é muito comum, hoje, tais profissionais
agruparem-se em torno de empresas prestadoras de serviços, ou
seja, sociedades de advogados. Como já se afirmou, a exceção ao
princípio da responsabilidade objetiva consagrado no Código de
Defesa do Consumidor aplica-se apenas ao próprio profissional
liberal, não se estendendo às pessoas jurídicas que integre ou para as
quais preste serviço.
        Ernesto Lippmann escreveu que "a responsabilidade civil do
advogado significa que este deverá, se considerado culpado, arcar
com aquilo que seria razoavelmente ganho na demanda, ou ainda
com os prejuízos que, comprovadamente, a parte perdedora sofrer
em função da má atuação profissional. E há outras perdas, pois ser
vencido numa demanda, sem dúvida, se traduz naquele estado
depressivo, o que leva a uma compensação em dinheiro pelo dano
moral" 111.

20. Responsabilidade pela perda de uma chance

       Aspecto relevante no estudo da responsabilidade civil do
advogado é o que diz respeito à sua desídia ou retardamento na
propositura de uma ação judicial. Utiliza-se, nesses casos, a
expressão "perda de uma chance", como nos casos de
responsabilidade civil dos médicos tratada na Seção III, retro, n. 12,
simbolizando, aqui, a perda, pela parte, da oportunidade de obter, no
Judiciário, o reconhecimento e a satisfação íntegra ou completa de
seus direitos.
        Segundo preleciona Ênio Zuliani, o cliente "não perde uma
causa certa; perde um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo, e essa
incerteza cria um fato danoso. Portanto, na ação de responsabilidade
ajuizada pelo profissional do direito, o juiz deverá, em caso de
reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um
segundo raciocínio dentro da sentença condenatória, ou seja,
auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa
chance" 112.
        Aduz o mencionado autor que o "único parâmetro confiável
para o arbitramento da indenização, por perda de uma chance,
continua sendo a prudência do juiz", acrescentando que "a hipótese
de culpa do advogado que, por omissão, não ingressa com a ação
rescisória no prazo decadencial (art. 495 do CPC), não produz, de
imediato ou de forma automática, o fato `perda de uma chance',
porquanto a probabilidade de sucesso de uma ação rescisória é
sempre menor, por envolver o requisito `vício' de julgamento ou
`erro de fato ou de direito', pressupostos difíceis de serem reunidos
para apresentação".
        Na busca do diagnóstico da conduta do advogado que
perpetrou um dano ao seu cliente, afirmam Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho113, inevitável é a ocorrência de situações
em que a lesão ao patrimônio jurídico do cliente tenha ocorrido por
uma conduta omissiva do profissional. Como se trata da "perda de
uma chance, jamais se poderá saber qual seria o resultado do
julgamento se o ato houvesse sido validamente realizado. Nessas
situações, há hipóteses extremas em que fatalmente se reconhecerá
que uma ação ajuizada é fadada à procedência ou à rejeição como
uma aventura processual. A imensa gama de situações
intermediárias, porém, impõe admitir que só há possibilidade de
responsabilização se for sobejamente demonstrado o nexo de
causalidade e a extensão do dano".
        Conforme a melhor doutrina, a indenização da chance perdida
se r á sempre inferior ao valor do resultado útil esperado. Como
assinala Sérgio Savi114, "se fosse possível afirmar, com certeza, que
o recurso acaso interposto seria provido, a hipótese seria de
indenização dos lucros cessantes e não da perda da chance,
entendida, repita-se, como dano material emergente".
        Na sequência, obtempera o mencionado autor: "Para a
valoração da chance perdida, deve-se partir da premissa inicial de
que a chance no momento de sua perda tem um certo valor que,
mesmo sendo de difícil determinação, é incontestável. É, portanto, o
valor econômico desta chance que deve ser indenizado,
independentemente do resultado final que a vítima poderia ter
conseguido se o evento não a tivesse privado daquela possibilidade
(...). Assim, a chance de lucro terá sempre um valor menor que a
vitória futura, o que refletirá no montante da indenização".
        Mera possibilidade não é passível de indenização, pois a
chance deve ser séria e real para ingressar no domínio do dano
ressarcível.
        A quantificação do dano será feita por arbitramento (CC, art.
946) de modo equitativo pelo magistrado, que deverá partir do
resultado útil esperado e fazer incidir sobre ele o percentual de
probabilidade de obtenção da vantagem esperada. Desse modo, se o
juiz competente para julgar a ação de indenização movida pelo
cliente contra seu advogado desidioso entender, depois de uma
análise cuidadosa das probabilidades de sucesso da ação em que este
perdeu o prazo para a interposição do recurso adequado, que a
chance de obter o resultado útil esperado era, por exemplo, de 70%,
fará incidir essa porcentagem sobre tal resultado. Assim, a
indenização pela perda da chance será fixada em 70% do valor
pretendido na ação tornada infrutífera em razão da negligência do
advogado.
        O advogado, como todo prestador de serviços zeloso e
prudente, não deve sonegar informações ao cliente, devendo mantê-
lo atualizado sobre o andamento da lide (CDC, art. 6º, III). Pode, por
isso, ser responsabilizado se, em virtude de sua omissão, o cliente
desistir da ação ou fizer um mau acordo.

21. Inviolabilidade profissional

       Preceitua o art. 7º, § 2º, do Estatuto da Ordem dos Advogados
do Brasil (Lei n. 8.906, de 4-7-1994) que "o advogado tem imunidade
profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis
qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade,
em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante
a OAB, pelos excessos que cometer".
       A expressão "ou desacato" teve a sua eficácia suspensa pelo
Supremo Tribunal Federal na ADIn 1.127-8-DF.
       Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, a propósito, que seria
"odiosa qualquer interpretação da legislação vigente conducente à
conclusão absurda de que o novo Estatuto da OAB teria instituído, em
favor da nobre classe dos advogados, imunidade penal ampla e
absoluta, nos crimes contra a honra e até no desacato, imunidade
essa não conferida ao cidadão brasileiro, às partes litigantes, nem
mesmo aos juízes e promotores. O nobre exercício da advocacia não
se confunde com um ato de guerra em que todas as armas, por mais
desleais que sejam, possam ser utilizadas" 115.
        A jurisprudência tem-se manifestado da seguinte forma:
        " Advogado. Imunidade profissional. Admissibilidade somente
quando o causídico, agindo em seu munus, não extrapole os limites da
lei nem utilize expressões injuriosas de caráter pessoal, conforme
interpretação do art. 7º, § 2º, da Lei 8.906/94. Ofensas à dignidade do
juiz. Indenização devida" 116.
        " Advogado. Dano moral. Verba indevida.
        Conforme interpretação do art. 7º, § 2º, da Lei 8.906/94,
palavras classificadas de ofensivas à honra do agente, insertas na
defesa à ação por este proposta, não dão direito à indenização por
dano moral, se os advogados não extrapolaram os limites dos autos,
nem deram conhecimento das palavras a estranhos ao litígio.
Expressões injuriosas, no entanto, que devem ser coibidas na forma
do art. 15 do CPC" 117.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR NO CÓDIGO
           DE DEFESA DO CONSUMIDOR

22. Aspectos gerais da responsabilidade civil no Código de Defesa do
Consumidor

        Os dois principais protagonistas do Código de Defesa do
Consumidor são o consumidor e o fornecedor. Este é toda pessoa
física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de
produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos
ou prestação de serviços (art. 3º).
        Incluídos se acham nesse conceito, portanto, o produtor, o
fabricante, o comerciante, o prestador de serviços, bem como os
órgãos do Poder Público que desenvolvam as mencionadas
atividades ou prestem serviços que caracterizem relação de
consumo.
        Observe-se que a lei se refere a fornecedor como aquele que
desenvolve "atividade" de produção, montagem, comercialização
etc., mostrando que é a atividade que caracteriza alguém como
produtor. Ora, atividade significa não a prática de atos isolados, mas
a de atos continuados e habituais.
        Assim, não é considerado fornecedor quem celebra um
contrato de compra e venda, mas aquele que exerce habitualmente a
atividade de comprar e vender. Assim como não é fornecedor quem
vende a sua casa ou seu apartamento, mas o construtor que exerce a
atividade de venda dos imóveis que constrói, habitual e
profissionalmente.
        O conceito de fornecedor está, assim, intimamente ligado à
ideia de atividade empresarial. Desse modo, continua regida pelo
Código Civil a compra e venda de carro usado entre particulares,
inserindo-se, porém, no âmbito do Código de Defesa do Consumidor
a compra do mesmo carro usado efetuada perante uma
revendedora.
        No campo específico da responsabilidade civil, já havia sido
detectada a profunda transformação do conceito tradicional de culpa,
como fundamento do dano indenizável, e a evolução lenta, mas
contínua em direção à responsabilidade objetiva, fundada no risco,
notadamente no campo dos transportes, dos danos causados ao meio
ambiente, das atividades nucleares etc.
        O Código de Defesa do Consumidor, atento a esses novos
rumos da responsabilidade civil, também consagrou a
responsabilidade objetiva do fornecedor, tendo em vista
especialmente o fato de vivermos, hoje, em uma sociedade de
produção e de consumo em massa, responsável pela
despersonalização ou desindividualização das relações entre
produtores, comerciantes e prestadores de serviços, em um polo, e
compradores e usuários do serviço, no outro.
        Em face dos grandes centros produtores, o comerciante
perdeu a preeminência de sua função intermediadora.
        No sistema codificado, tanto a responsabilidade pelo fato do
produto ou serviço como a oriunda do vício do produto ou serviço são
de natureza objetiva, prescindindo do elemento culpa a obrigação de
indenizar atribuída ao fornecedor.
        Em linhas gerais, segundo o ensinamento de Carlos Alberto
Bittar, estipula-se "a reparação de danos, tanto patrimoniais como
morais, na tutela da própria Constituição de 1988 (art. 5º, V) e sem
prejuízo de sancionamentos outros cabíveis. Compreendem-se, em
seu contexto, tanto danos a pessoa como a bens, prevalecendo a
obrigação de ressarcimento nos casos de vício, falta ou insuficiência
de informações, ou seja, tanto em razão de problemas intrínsecos
como extrínsecos do bem, ou do serviço".
        A "responsabilidade", continua, "é estendida, solidariamente,
a todos os que compõem o elo básico na colocação de produtos no
mercado quando autores da ofensa (art. 7º, parágrafo único). São
limitadas as excludentes invocáveis pelos agentes, ampliando, assim,
as possibilidades de êxito do lesado. Além disso, no caso de existência
de lesões ou problemas com bens, consideram-se equiparadas a
consumidor todas as vítimas (como, por exemplo, em uma família,
as pessoas que tenham contraído doenças face a vícios de produto)".
        Finaliza dizendo que se determina, por expresso, "a aplicação
da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (ou do
superamento, ou do disregard), em relação a pessoas jurídicas e a
grupos de sociedades, permitindo, assim, atingir-se o patrimônio dos
sócios ou acionistas, para a satisfação de direitos dos lesados, quando
ficar caracterizado o uso indevido da empresa para locupletamento
pessoal. Nas hipóteses de grupos e de interligações de sociedades,
estipula-se a responsabilidade subsidiária ou solidária, conforme o
caso, das unidades agentes, para efeito de elidir-se evasivas
relacionadas com a textura jurídica das concentrações de empresas.
Mas, a fim de evitar dúvidas, e preso, nesse passo, ao regime
convencional, o Código submete a responsabilidade dos profissionais
liberais ao princípio da culpa, sujeitando-os, portanto, às prescrições
do direito comum" 118.
        Ao adotar o sistema da responsabilidade civil objetiva pelos
danos causados a direitos do consumidor, o legislador brasileiro
tomou o mesmo passo das modernas legislações dos países
industrializados, como os Estados Unidos, a Inglaterra (Consumeer
Protection Act, de 1987), a Áustria, a Itália (Lei n. 183/87), a
Alemanha e Portugal.
        No sistema brasileiro, não existe limitação para a indenização,
também denominada "indenização tarifada". De modo que, havendo
danos causados aos consumidores, o fornecedor deve indenizá-los
em sua integralidade. Essa indenização derivada do fato do produto
ou serviço não pode ser excluída contratualmente. O art. 51 do
Código de Defesa do Consumidor considera abusiva e, portanto, nula,
a cláusula contratual que impossibilitar, exonerar ou atenuar a
responsabilidade civil do fornecedor por vícios de qualquer natureza,
incluídos aqui os acidentes de consumo e os vícios redibitórios119.
       Hoje em dia é muito comum vermos essas cláusulas de
exclusão da responsabilidade civil em avisos existentes em
estacionamentos de automóveis, por exemplo, as quais, a partir da
entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, não mais têm
eficácia.
       Como o art. 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor diz
ser direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação de
danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, não resta
mais nenhuma dúvida sobre a cumulatividade das indenizações por
danos patrimoniais e morais causados ao consumidor. A conjuntiva
"e", ao invés da disjuntiva "ou", do art. 6º, VI, do Código de Defesa
do Consumidor, deixa expressa a possibilidade de haver cumulação
das indenizações por danos morais e patrimoniais ao direito do
consumidor 120.
       Nesse sentido proclama a Súmula 37 do Superior Tribunal de
Justiça: "São cumuláveis as indenizações por dano material e dano
moral oriundos do mesmo fato".

23. A responsabilidade pelo fato do produto e do serviço

       Duas são as espécies de responsabilidade civil reguladas pelo
Código de Defesa do Consumidor: a responsabilidade pelo fato do
produto e do serviço e a responsabilidade por vícios do produto ou do
serviço. Tanto uma como outra são de natureza objetiva,
prescindindo do elemento culpa para que haja o dever de o
fornecedor indenizar, exceção feita aos profissionais liberais, cuja
responsabilidade pessoal continua sendo de natureza subjetiva (art.
14, § 4º).
       A primeira é derivada de danos do produto ou serviço,
também chamados de acidentes de consumo (extrínseca). A
segunda, relativa ao vício do produto ou serviço (intrínseca), tem
sistema assemelhado ao dos vícios redibitórios, ou seja, quando o
defeito torna a coisa imprópria ou inadequada para o uso a que se
destina, há o dever de indenizar.
       Para efeito de indenização, é considerado fato do produto todo
e qualquer acidente provocado por produto ou serviço que causar
dano ao consumidor, sendo equiparadas a este todas as vítimas do
evento (art. 17).
        Enquadram-se nesses casos os danos, materiais e pessoais,
decorrentes de acidente automobilístico ocorrido em virtude de
defeito de fabricação da direção ou dos freios; de incêndio ou curto-
circuito provocado por defeito de eletrodoméstico; de uso de
medicamento nocivo à saúde; de emprego de agrotóxico prejudicial
à plantação ou à pastagem etc.
        Com relação ao fornecimento de serviços defeituosos, podem
ser lembradas as hipóteses de danos materiais ou pessoais causados
aos usuários dos serviços de transporte (acidentes aeroviários, p. ex.),
dos serviços de guarda e estacionamento de veículo, de hospedagem,
de construção etc.
        De acordo com o § 1º do art. 12, é defeituoso o produto que
não revele a segurança que se poderia esperar, levados em
consideração sua apresentação, o uso e o risco que razoavelmente
dele se presume e a época em que foi introduzido no mercado.
Também se considera defeituoso, para efeitos de indenização, o
produto que contenha informações insuficientes ou inadequadas
sobre sua utilização e risco, inclusive as de caráter publicitário (art.
30).
        Desde que o produto não contenha nenhum dos defeitos
mencionados no art. 12, o simples fato de existir no mercado de
consumo outro produto similar e de qualidade superior não o torna
defeituoso (art. 12, § 2º).
        A responsabilidade principal é exclusiva do fabricante,
produtor, construtor ou importador do produto, sendo que o
comerciante somente responde, subsidiariamente, quando os
responsáveis principais não puderem ser identificados, bem como
quando não conservar, adequadamente, os produtos perecíveis.
Ressalva o parágrafo único do art. 13 o direito de regresso, na
medida de sua participação no evento danoso, àquele que indenizar o
prejudicado quando havia outros devedores solidários.

24. A responsabilidade por vício do produto e do serviço

        Os bens ou serviços fornecidos podem ser afetados por vícios
de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados
ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim
como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações
constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem
publicitária (art. 18).
        A responsabilidade decorre dos vícios inerentes aos bens ou
serviços e, nesses casos, o evento danoso está in re ipsa.
        O referido art. 18 do Código de Defesa do Consumidor
estabelece a responsabilidade solidária de todos aqueles que
intervierem no fornecimento dos produtos de consumo de bens
duráveis ou não duráveis, em face do destinatário final.
        O consumidor, em razão da solidariedade passiva, tem direito
de endereçar a reclamação ao fornecedor imediato do bem ou
serviço, quer se trate de fabricante, produtor, importador,
comerciante ou prestador de serviços, como também pode,
querendo, acionar o comerciante e o fabricante do produto, em
litisconsórcio passivo. Se o comerciante for obrigado a indenizar o
consumidor, poderá exercer o direito de regresso contra os demais
responsáveis, segundo sua participação no evento danoso (sem
perquirição de culpa), nos termos do art. 13, parágrafo único, do
mesmo Código.
        Para evitar prejuízo ao consumidor com a demora que a
denunciação da lide, como exercício do direito de regresso,
acarretaria, o art. 88 veda expressamente o seu uso. Tendo em vista,
porém, que o art. 90 proclama aplicarem-se às ações que objetivam
a defesa do consumidor as normas do Código de Processo Civil, pode
o fornecedor acionado chamar ao processo os demais devedores
solidários (CPC, arts. 77 a 80), para haver deles a respectiva cota-
parte, prosseguindo no mesmo processo ou ajuizando contra eles
ação autônoma.
        A lei presume, entretanto, a participação exclusiva do
fornecedor imediato na causação do dano, restringindo a ele a
responsabilidade perante o consumidor, nos casos de fornecimento
de produtos in natura, a não ser quando identificado claramente seu
produtor (art. 18, § 5º), e nos casos de vícios de quantidade
decorrentes de pesagem ou medição (art. 19, § 2º).
        Constatado vício de qualidade dos bens fornecidos, o
consumidor pode exigir a substituição das partes viciadas. Não sendo
o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor,
nos termos do § 1º do art. 18, exigir, alternativamente e à sua escolha:
        "I ­ a substituição do produto por outro da mesma espécie, em
perfeitas condições de uso;
        II ­ a restituição imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
        III ­ o abatimento proporcional do preço".
        Decidiu-se, a propósito: "Comprado veículo novo com defeito
de fábrica, é responsabilidade do fabricante entregar outro do
mesmo modelo, a teor do art. 18, § 1º, do Código de Defesa do
Consumidor" 121.
        Em linha de princípio, o consumidor só poderá fazer uso das
alternativas supradescritas se o vício não for sanado no prazo
máximo de trinta dias, contados do ato aquisitivo. Sem embargo, o
consumidor poderá fazer uso imediato dessas alternativas sempre
que, em razão da extensão do vício, a simples restituição das partes
avariadas puder comprometer a qualidade ou características
essenciais do produto, inclusive diminuindo-lhe o valor (art. 18, § 3º).
Poderá também exigir a substituição do produto viciado por outro de
espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou
restituição de eventual diferença de preço (art. 18, § 4º).
        O Código permite ainda que as partes (fornecedores e
consumidores) convencionem a redução ou ampliação do prazo legal
de garantia retrocitado, não podendo ser inferior a sete, nem superior
a cento e oitenta dias122.
        O art. 26 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que o
direito de reclamar por vícios aparentes caduca em trinta dias para
os bens não duráveis e em noventa dias tratando-se de bens duráveis,
iniciando-se a contagem do prazo decadencial da entrega efetiva do
produto. O § 3º aduz que, tratando-se de vícios ocultos, o prazo
decadencial inicia sua contagem na data em que ficar evidenciado o
defeito.
        Assim, o consumidor que apresenta reclamação perante o
fornecedor, devidamente comprovada, para que seja sanado o vício,
obsta a decadência (art. 26, § 2º) e deve aguardar o decurso do prazo
de trinta dias para exercer o direito de formular um dos pedidos
alternativamente previstos nos incisos do § 1º do art. 18. Essa nova
reclamação, que tem agora novo objeto, deve também obedecer aos
prazos do art. 26.
        Com relação aos prazos decadenciais, é de frisar que os dias
que antecederam a primeira reclamação e aqueles que
transcorrerem entre a negativa do fornecedor ou o decurso do prazo,
legal ou contratual, para que sanasse o vício, e a nova reclamação,
são computados para efeito de contagem do prazo decadencial. Se o
vício não for sanado e não for atendida a alternativa escolhida pelo
consumidor, pode ele ir a juízo, respeitado o prazo decadencial do
citado art. 26.
        O Código prevê, ainda, nos arts. 18, 19 e 20, a possibilidade de,
não sanado o vício, ser pedida a restituição da quantia paga pelo
consumidor, monetariamente atualizada, "sem prejuízo de eventuais
perdas e danos". Estas abrangem, conforme o art. 402 do Código
Civil, o dano emergente e o lucro cessante.
        Assim, se o vício do material adquirido impediu o
funcionamento de máquina ou a prestação de serviço que
proporcionaria lucro ao consumidor, a indenização deve abranger
também o lucro cessante, da mesma forma se o dinheiro devolvido,
mesmo atualizado monetariamente, for insuficiente para adquirir o
mesmo material.
        O art. 19 do Código de Defesa do Consumidor trata dos vícios
de quantidade do produto e assemelha-se aos dispositivos do Código
Civil que regulam os vícios redibitórios. Prevê que, se o conteúdo
líquido do produto for inferior às indicações constantes do recipiente,
da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, pode o
consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
        "I ­ o abatimento proporcional do preço;
        II ­ complementação do peso ou medida;
        III ­ a substituição do produto por outro da mesma espécie,
marca ou modelo, sem os aludidos vícios;
        IV ­ a restituição imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos".
        Pode, também, o consumidor optar pela substituição do bem
por outro de espécie, marca ou modelo diversos (art. 19, § 1º).
        A questão dos vícios de qualidade atinentes a serviços
prestados é regulada no art. 20 do Código de Defesa do Consumidor,
que faculta ao consumidor pleitear, à sua escolha, as seguintes
reparações:
        "I ­ a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando
cabível;
        II ­ a restituição imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
        III ­ o abatimento proporcional do preço".
        O § 1º dispõe que "a reexecução dos serviços poderá ser
confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do
fornecedor", não destoando, pois, do que já prevê o art. 881 do
Código Civil e o art. 633 do Código de Processo Civil.
        São considerados "impróprios os serviços que se mostrem
inadequados para os fins que razoavelmente dele se esperam, bem
como aqueles que não atendam as normas regulamentares de
prestabilidade" (§ 2º).
        Assim, caso o pedido seja posto em juízo, terá o magistrado
de valer-se das regras de experiência comum (CPC, art. 335), para
decidir se o serviço se mostra inadequado para os fins que dele se
espera, dentro do critério da razoabilidade, bem como de eventual
perícia, se necessária, decidindo de acordo com o seu livre-
convencimento. No entanto, não terá o Judiciário a mesma liberdade
para decidir sobre a adequação ou não de normas regulamentares de
prestabilidade.
        Ressalte-se, por fim, que os órgãos públicos, por si ou suas
empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra
forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
        Nos termos do parágrafo único do art. 22, "nos casos de
descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste
artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a
reparar os danos causados, na forma prevista neste Código".
        Observa-se, assim, que a responsabilidade das pessoas
jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado
prestadoras de serviço público não se limita à reparação do dano sob
a forma de indenização, como previsto na Constituição Federal (art.
37, § 6º), pois nas ações movidas em defesa dos interesses e direitos
dos consumidores pode já ser obtida a tutela pleiteada, determinando
o juiz providências que assegurem o resultado prático equivalente ao
cumprimento da obrigação, conforme o estabelecido no art. 84 do
Código de Defesa do Consumidor.

25. As excludentes da responsabilidade civil

        O Código de Defesa do Consumidor prevê, de forma taxativa
ou exaustiva, as hipóteses de exclusão de responsabilidade do
fabricante, produtor, construtor ou importador, ao proclamar, no art.
12, § 3º, que "só" não será responsabilizado quando provar:
        "I ­ que não colocou o produto no mercado;
        II ­ que, embora haja colocado o produto no mercado, o
defeito inexiste;
        III ­ a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro".
        A exoneração da responsabilidade depende, pois, de prova, a
ser produzida pelo acionado, de não ter colocado o produto no
mercado, isto é, de ter sido introduzido no mercado de consumo sem
seu conhecimento; ou de inexistência do defeito ou de culpa
exclusiva do consumidor ou de terceiro.
        Com relação ao ônus da prova, é de ressaltar que, em linhas
gerais, a alteração da sistemática da responsabilização, prescindindo
do elemento da culpa e adotando a teoria objetiva, não desobriga o
lesado da prova do dano e do nexo de causalidade entre o produto ou
serviço e o dano. Em relação a esses elementos, entretanto, o juiz
pode inverter o ônus da prova quando "for verossímil a alegação" ou
quando o consumidor for "hipossuficiente", sempre de acordo com
"as regras ordinárias de experiência" (art. 6º, VIII).
        A inversão se dará pela decisão entre duas alternativas:
verossimilhança das alegações ou hipossuficiência. Presente uma das
duas, está o magistrado obrigado a determiná-la. O significado de
hipossuficiência não é econômico, mas técnico. Para fins da
possibilidade de inversão do ônus da prova, "tem sentido de
desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de
suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos
modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o
acidente de consumo e o dano, das características do vício etc. Por
isso, o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins
de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de
proteção ao mais pobre"... "Mesmo no caso de o consumidor ter
grande capacidade econômica, a inversão do ônus da prova deve ser
feita na constatação de sua hipossuficiência (técnica e de
informação)", como preleciona Luiz Antonio Rizzatto Nunes123.
        Provados, portanto, o dano e o nexo causal com o produto ou o
serviço, ou desobrigado o consumidor dessa prova, ao fornecedor
cumpre a prova das excludentes mencionadas, se não quiser arcar
com a responsabilidade pela sua reparação. Dentre elas, a prova de
que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste.
O que dispensa o consumidor do ônus de provar o defeito. O Código
também inverteu o ônus da prova, no art. 38, ao proclamar que a
prova da veracidade e correção da informação ou comunicação
publicitária cabe a quem as patrocina.
        Só se admite como causa exonerativa da responsabilidade a
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, não a culpa
concorrente.
        A excludente da força maior não foi inserida no rol das
excludentes da responsabilidade do fornecedor. Mesmo assim, a
arguição da aludida excludente é admitida pela jurisprudência, pois o
fato inevitável rompe o nexo de causalidade, especialmente quando
não guarda nenhuma relação com a atividade de fornecedor, não se
podendo, destarte, falar em defeito do produto ou do serviço.
        O Superior Tribunal de Justiça assim vem decidindo:
        "O fato de o art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor
não se referir ao caso fortuito e à força maior, ao arrolar as causas
de isenção de responsabilidade do fornecedor de serviços, não
significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser invocadas.
A inevitabilidade, e não a imprevisibilidade, é que efetivamente mais
importa para caracterizar o fortuito. E aquela há de entender-se
dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como
inevitável em função do que seria razoável exigir-se" 124.
        O mesmo Tribunal vem acolhendo a arguição de força maior,
para isentar de responsabilidade os transportadores, autênticos
prestadores de serviços, que são vítimas de roubos de carga, à mão
armada, nas estradas125.
        Em se tratando de fornecimento de serviços, o prestador "só"
não será responsabilizado quando provar:
        "I ­ que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
        II ­ a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro" (art. 14,
§ 3º).
        A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será
apurada mediante a verificação da culpa (art. 14, § 4º), podendo,
pois, arguir as excludentes da responsabilidade civil geral, como a
culpa da vítima, exclusiva ou concorrente, e o caso fortuito e a força
maior.
       Relembre-se, por derradeiro, que a indenização derivada do
fato do produto ou do serviço não pode ser excluída contratualmente.
O art. 51, I, do Código de Defesa do Consumidor considera abusiva e,
portanto, nula a cláusula contratual que impossibilitar, exonerar ou
atenuar a responsabilidade civil do fornecedor por vícios de qualquer
natureza, incluídos aqui os acidentes de consumo e os vícios
redibitórios. Não vale, portanto, "cláusula de não indenizar", nem
mesmo em favor dos profissionais liberais, que apenas não
respondem de forma objetiva, mas depois de verificada a culpa.
       O regime jurídico da responsabilidade pelos vícios do produto
ou serviço é mais extenso do que o do Código Civil, por não admitir
cláusula exonerativa (art. 25) e também porque o Código de Defesa
do Consumidor não só contempla o vício redibitório, que torna a coisa
imprópria ao uso a que se destina, como também estabelece o dever
de indenizar pelo vício por inadequação, assim como por aqueles
decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do
recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária,
respeitadas as variações de sua natureza (art. 18).

       A RESPONSABILIDADE DOS EMPREITEIROS E
                  CONSTRUTORES

26. Contrato de construção


       Na definição de Hely Lopes Meirelles, contrato de construção
é "todo ajuste para execução de obra certa e determinada, sob
direção e responsabilidade do construtor, pessoa física ou jurídica
legalmente habilitada a construir, que se incumbe dos trabalhos
especificados no projeto, mediante as condições avençadas com o
proprietário ou comitente" 126.
       Ao celebrar o contrato, o construtor assume uma obrigação de
resultado, que só se exaure com a entrega da obra pronta e acabada
a contento de quem a encomendou. O seu trabalho deve-se pautar
pelas normas técnicas e imposições legais que regem os trabalhos de
engenharia e arquitetura. Sendo um técnico, presume-se conhecedor
da ciência e arte de construir.
       A expressão "contrato de construção" é mais ampla e se
desdobra em duas modalidades: a empreitada e a administração.
Pode-se dizer que contrato de construção é o gênero, enquanto o
contrato de empreitada é uma das espécies desse gênero127.
27. Construção por empreitada


        Do contrato de empreitada resultam obrigações recíprocas
para os contratantes, e da execução da obra podem advir
responsabilidades para com terceiros.
        A obrigação que o empreiteiro de construções assume é uma
obrigação de resultado. Assim, deve ele garantir ao dono da obra, nos
termos do contrato, a solidez desta e a sua capacidade para servir ao
destino para que foi encomendada 128.
        O construtor de hoje é sempre um técnico, com
responsabilidade ético-profissional pela segurança e perfeição da
obra, razão pela qual não se admite, qualquer que seja a modalidade
de contrato, possa o proprietário obrigá-lo a executar a obra em
desacordo com o projeto aprovado pelo Poder Público, ou com
desatendimento de normas técnicas, ou com materiais que
comprometam a sua solidez. A responsabilidade técnica pela solidez
e perfeição da obra é sempre pessoal e intransferível do profissional
ao proprietário.
        A lei considera duas espécies de empreitada: a de mão de
obra (ou de lavor), em que o empreiteiro contribui apenas com o seu
trabalho, e a de material, em que fornece também os materiais
necessários à execução da obra. Dispõe, com efeito, o art. 610 do
Código Civil:
        " O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com
seu trabalho ou com ele e os materiais".
        Quando o empreiteiro fornece os materiais, os riscos por caso
fortuito estão a seu cargo até o momento da entrega da obra. Se, no
entanto, na época da entrega, o dono deixa de recebê-la sem justo
motivo, incorrendo em mora, suportará os riscos. É o que determina
o art. 611 do Código Civil.
        Quando é o dono da obra quem fornece os materiais, os riscos
correm por sua conta, desde que o empreiteiro não tenha concorrido
com culpa (art. 612). Se a obra vier a se danificar ou a perecer antes
da entrega, sem que o dono esteja em atraso no recebimento, e não
tenha havido culpa do empreiteiro, este perderá a retribuição, se não
provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo
reclamara contra a sua quantidade ou qualidade (art. 613).
        Perante o proprietário, o empreiteiro é obrigado a cumprir o
contrato em todas as suas cláusulas e a executar fielmente o projeto
da obra contratada, empregando a técnica e os materiais adequados
à construção, e realizando os trabalhos com a perícia que se exige de
todo profissional. Faltando a qualquer destas obrigações, dará ensejo
à resolução do contrato, com a consequente indenização dos
prejuízos à parte prejudicada (art. 389).
      Concluída e entregue a obra, subsiste a responsabilidade do
empreiteiro pela solidez e segurança da construção (art. 618).

28. Construção por administração

       Segundo Hely Lopes Meirelles, contrato de construção por
administração "é aquele em que o construtor se encarrega da
execução de um projeto, mediante remuneração fixa ou percentual
sobre o custo da obra, correndo por conta do proprietário todos os
encargos econômicos do empreendimento" 129.
       Não se confunde com o de empreitada, em que o construtor-
empreiteiro assume os encargos técnicos da obra e também os riscos
econômicos da construção e ainda custeia a construção, por preço
fixado de início. Na construção por administração o construtor se
responsabiliza unicamente pela execução técnica do projeto e é o
proprietário quem custeia a obra, somente conhecendo o seu preço a
final. A remuneração do construtor consiste numa porcentagem
sobre o custo da obra.
       Pode ser convencionado, nessa espécie de contrato, que os
materiais serão adquiridos pelo próprio dono da obra ou, a seu
mando, pelo construtor-administrador, que atua como um preposto
ou mandatário do proprietário, em cujo nome até a mão de obra será
contratada.
       Embora o Código Civil não regulamente o contrato de
construção por administração, aplicam-se-lhe, subsidiariamente, as
regras sobre a empreitada. Os riscos correm por conta do dono da
obra, a menos que seja provada a culpa do construtor.

29. A responsabilidade do construtor


       A responsabilidade do construtor pode ser contratual ou
extracontratual. A primeira decorre da inexecução culposa de suas
obrigações. Violando o contrato ao não executar a obra ou ao
executá-la defeituosamente, inobservando as normas nele
estabelecidas, o construtor responderá civilmente, como contratante
inadimplente, pelas perdas e danos, com base nos arts. 389 e 402 do
Código Civil.
       Na avaliação do lucro cessante podem ser incluídos: "a
valorização do prédio, o resultado do negócio que nele seria
explorado, os aluguéis que renderia, e tudo mais que a construção
pudesse produzir para o seu dono. Incluem-se, ainda, na indenização
de perdas e danos a correção monetária, os juros, as custas judiciais,
os salários dos peritos e os honorários do advogado que demandou os
prejuízos" 130.
       O construtor inadimplente somente se exonerará da
responsabilidade contratual se provar que a inexecução total ou
parcial da obra resultou de caso fortuito ou força maior (CC, art.
393).
       A responsabilidade extracontratual ou legal é de ordem
pública e diz respeito especialmente à responsabilidade pela
perfeição da obra, à responsabilidade pela solidez e segurança da
obra e à responsabilidade por danos a vizinhos e a terceiros,
incluindo-se sanções civis e penais previstas na Lei n. 5.194/66
(Código de Ética, que regula a profissão de engenheiro, arquiteto e
agrônomo), no Código Penal (que prevê o crime de desabamento ou
desmoronamento, no art. 256) e na Lei das Contravenções Penais
(que prevê as contravenções de desabamento e de perigo de
desabamento, nos arts. 29 e 30), além das sanções administrativas
pela construção de obra clandestina.

30. Responsabilidade pela perfeição da obra


       A responsabilidade pela perfeição da obra, embora não
consignada no contrato, é de presumir-se em todo ajuste de
construção como encargo ético-profissional do construtor. Isto
porque a construção civil é, modernamente, mais que um
empreendimento leigo, um processo técnico-artístico de composição
e coordenação de materiais e de ordenação de espaços para atender
às múltiplas necessidades do homem.
       Dentro dessa conceituação, o construtor contemporâneo está
no dever ético-profissional de empregar em todo trabalho de sua
especialidade, além da peritia artis dos práticos do passado, a peritia
technica dos profissionais da atualidade 131.
       É uma responsabilidade decorrente não só dos conhecimentos
técnicos, mas também das noções de estética e arte. Fundado nessa
responsabilidade é que o Código Civil autoriza o cliente a rejeitar a
obra imperfeita ou defeituosa (art. 615) ou a recebê-la com
abatimento no preço, se assim lhe convier (art. 616).
       Daí a importância do ato verificatório, pois, "recebida a obra
como boa e perfeita, nenhuma reclamação poderá ser
posteriormente formulada por quem a encomendou, a menos que se
trate de vícios ocultos ou redibitórios, que evidentemente não ficarão
cobertos pelo simples ato de recebimento" 132.
       O prazo de um ano para reclamar dos defeitos inaparentes ou
ocultos só abrange os que não afetam a segurança e a solidez da
obra, pois para estes há o prazo de garantia de cinco anos do art. 618
do Código Civil.
       No que concerne à perfeição da obra, o Código Civil utiliza-se
da teoria tradicional dos vícios redibitórios, possibilitando ao dono, no
caso de defeito, enjeitar a coisa, redibindo o contrato com perdas e
danos, ou recebê-la, com abatimento do preço (arts. 615 e 616).
       O Código do Consumidor, no entanto, fornece um leque maior
de opções ao consumidor, em caso de vícios na obra. Na hipótese de
empreitada de lavor, caberá ao consumidor optar entre as
possibilidades oferecidas pelos incisos do art. 20 do mesmo Código.
Em caso de empreitada mista, será necessário verificar se o vício
vem da qualidade do material, caso em que se terá a aplicação do
art. 18, ou se decorre de vícios na prestação de serviços, com a
aplicação do mencionado art. 18.

31. Responsabilidade pela solidez e segurança da obra

       Concluída e entregue a obra, subsiste a responsabilidade do
empreiteiro, durante cinco anos, pela solidez e segurança da
construção. Prescreve, com efeito, o art. 618 do Código Civil:
       " Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras
construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução
responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e
segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo".
       Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o
dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento
e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito".
       O prazo de cinco anos é de garantia da obra. Mas a ação
derivada de falta de solidez, apurada no prazo ou período de garantia,
deve ser ajuizada no prazo de cento e oitenta dias, contado do
surgimento do defeito, sob pena de decadência do direito. Embora
referido dispositivo se aplique somente às construções de vulto
(edifícios e construções consideráveis, como prédios, pontes,
viadutos, metrô), a jurisprudência tem alargado o conceito de solidez
e segurança, para abranger outros defeitos, como infiltrações,
obstruções na rede de esgoto e outros.
       A responsabilidade do construtor permanece não só perante o
dono da obra como também perante quem o suceda na propriedade,
ou adquire direitos reais, de promissário-comprador do imóvel, pois a
alienação não pode ser causa de isenção de responsabilidade do
construtor pela solidez e segurança da construção, que é de natureza
legal133.

32. Responsabilidade pelos vícios redibitórios
        Se os defeitos da construção são visíveis, cessa a
responsabilidade do construtor com o recebimento da obra, sem
reclamação (CC, art. 615); se são ocultos, persiste a responsabilidade
do construtor por um ano após a entrega da obra (CC, art. 445).
        Tal prazo, embora não se refira especificamente às
construções, aplica-se genericamente aos imóveis havidos por
contrato comutativo que se apresentem com vícios redibitórios
ensejadores de abatimento no preço ou rescisão do ajuste. "Na
ausência de disposição peculiar dos contratos de construção -- que
são também avenças comutativas -- é de se lhes aplicar, por
analogia, o prazo prescricional próprio dos ajustes comutativos" 134.
        Caio Mário da Silva Pereira também defende a aplicabilidade
da teoria dos vícios redibitórios às construções que apresentem
defeitos ocultos não prejudiciais à solidez e segurança da obra,
afirmando: "Pode ocorrer, todavia, que, no momento da entrega, a
obra esteja aparentemente perfeita e, no entanto, ocorra a existência
de vícios ou defeitos que, por serem ocultos, somente com o tempo
venham a ser notados. Aqui se insinua a teoria dos vícios
redibitórios... Acusando vícios ocultos a coisa entregue pelo
empreiteiro, tais como infiltrações, vazamentos, defeitos nas
instalações elétricas e/ou hidráulicas, o comitente pode enjeitá-la
(CC, art. 1.101 [ art. 441 do novo]), uma vez que a tornem imprópria
ao uso a que é destinada ou lhe diminuam o valor (`actio
redhibitoria'). Em vez de rejeitar a coisa (art. 1.105 [ correspondente
ao art. 442 do atual]), pode o dono da obra reclamar abatimento no
preço (`actio quanti minoris')" 135.
        Aduza-se que os pequenos defeitos, que não afetam a
segurança e a solidez da obra, são considerados vícios redibitórios,
que devem ser alegados no prazo decadencial de um ano, contado da
entrega efetiva. Se o lesado já estava na posse do imóvel, o prazo é
reduzido à metade. Quando o vício, por sua natureza, só puder ser
conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele
se tiver ciência, até o prazo máximo de um ano (CC, art. 445 e § 1º).
        Se o contrato estiver sob a égide do Código de Defesa do
Consumidor, o prazo será de noventa dias, contado da tradição, se o
vício for aparente, e do seu surgimento, se for oculto. Mas o
consumidor poderá utilizar o prazo que lhe for mais favorável,
abrindo mão do sistema protetivo do referido diploma (art. 7º).

33. Responsabilidade por danos a vizinhos e a terceiros

     Os danos causados aos vizinhos hão de ser ressarcidos por
quem der origem a eles e por quem aufere os proveitos da
construção. A jurisprudência pátria tem reconhecido a
responsabilidade solidária do construtor e do proprietário, admitindo,
porém, a redução da indenização quando a obra prejudicada
concorreu efetivamente para o dano, por insegurança ou
ancianidade. O proprietário, porém, tem ação regressiva contra o
construtor, se os danos decorreram de imprudência, negligência e,
especialmente, imperícia de sua parte 136.
        A responsabilidade solidária decorre da simples nocividade da
obra, independentemente de culpa de qualquer deles.
        Com relação aos danos causados aos vizinhos ou a terceiros,
provenientes de desabamentos, queda de materiais, ruído, poeira e de
outras causas, a responsabilidade decorre do art. 186 (aquiliana) e
deve ser atribuída diretamente àquele que executa a obra, ou seja, ao
construtor, que tem a guarda da coisa e a direção dos trabalhos.
Assim, "o dano sofrido por um transeunte durante o período de
construção é da responsabilidade do construtor, pois este é quem tem
a guarda da coisa e direção dos trabalhos. Idêntica conclusão, se os
danos resultam de ruído, poeira, fumaça etc., decorrentes da
execução da obra" 137.
       A doutrina, em relação aos danos a terceiros, segue, de modo
geral, a distinção que faz Hely Lopes Meirelles138: se se trata de
vizinhos, haveria solidariedade entre o proprietário e o construtor, e
seria independente da culpa de um e de outro. Em relação ao
terceiro "não vizinho", a responsabilidade é do construtor; o
proprietário somente com ele se solidariza se houver confiado a obra
a pessoa inabilitada para os trabalhos de engenharia e arquitetura.
       Sérgio Cavalieri Filho139 discorda desse entendimento,
afirmando ser indiferente para o terceiro prejudicado o ajuste
celebrado entre o proprietário e o construtor. O que solidariza e
vincula o proprietário e o construtor pela reparação do dano sofrido
por terceiro é, objetivamente, a lesão decorrente do fato da
construção, fato este proveitoso tanto para o dono da obra como para
quem a executa com fim lucrativo. E, sendo princípio de direito que
quem aufere os cômodos suporta os ônus, ambos devem responder
pelos danos que o fato da construção causar a terceiros. O que o dono
da obra poderá fazer -- aí, sim, baseado no contrato -- é promover
ação regressiva contra o construtor para se ressarcir daquilo que tiver
indenizado ao terceiro.
       Quando se trata de danos causados às construções vizinhas, a
responsabilidade solidária do proprietário e do construtor decorre da
simples nocividade da obra, independentemente da culpa de qualquer
deles. Sendo solidária, o que pagar sozinho a indenização terá direito
de exigir do outro a sua quota, nos termos dos arts. 283 do Código
Civil e 77, III, e 80 do Código de Processo Civil. No entanto, se o
dano resultou de culpa do construtor e o proprietário pagou a
indenização, assistir-lhe-á direito à ação regressiva contra o
construtor culpado, para haver dele o que pagou140.
        No primeiro caso, o proprietário, ao ser citado para a ação,
poderá valer-se do instituto do chamamento ao processo (art. 77, III,
do CPC) para voltar-se contra o construtor culpado; no segundo, do
instituto da denunciação da lide (CPC, art. 70, III).
        A responsabilidade do construtor permanece não só perante o
dono da obra como também perante quem o suceda na propriedade,
ou adquire direitos reais, de promissário-comprador do imóvel141,
pois a alienação não pode ser causa de isenção de responsabilidade
do construtor pela solidez e segurança da obra, que é de natureza
legal. O comprador, assim, pode opor defeitos, relativos à solidez e
segurança da obra. Se assim não for, "o art. 1.245 [ do Código Civil de
1916, correspondente ao art. 618 do atual] se torna letra morta, na
hipótese de alienação, logo após o recebimento da obra" 142.

34. O contrato de construção como relação de consumo (Código de
Defesa do Consumidor)


        A grande maioria dos contratos de construção integra a
categoria dos contratos de consumo. Desde a entrada em vigor do
Código de Defesa do Consumidor, as relações jurídicas entre as
partes contratantes, nos contratos de empreitada que constituíam
relação de consumo, passaram a ser reguladas diretamente por
aquele diploma, a ponto de serem destacadas do Código Civil de
1916, que só tinha aplicação subsidiária.
        O Código Civil de 2002, que é posterior àquele e disciplinou o
contrato de empreitada, aplica-se aos contratos celebrados entre
particulares que não configuram relações de consumo. A estas, tendo
sido ressalvada a legislação especial, continua aplicável o Código de
Defesa do Consumidor. Exige este, expressamente, a culpa do
profissional liberal para a responsabilização pelos defeitos do produto
ou do serviço, não estabelecendo qualquer exceção à regra; pode,
contudo, ser invertido o ônus da prova, para que referido profissional
demonstre que não obrou com culpa e se exonere da
responsabilidade. Por sua vez, dispõe o art. 612 do Código Civil que,
" se o empreiteiro só forneceu mão de obra, todos os riscos em que
não tiver culpa correrão por conta do dono".
        A responsabilidade das construtoras em geral (pessoas
jurídicas) continua sendo objetiva, pelos danos causados ao
consumidor, tanto pelo fato do produto ou do serviço como pelo vício
do produto ou do serviço, nos termos dos arts. 12, 14, 18 e 20 daquele
diploma, admitindo-se somente as excludentes já mencionadas no n.
2 5 , retro. Observa-se que a proteção por ele conferida ao
consumidor é mais ampla, considerando-se que o construtor
responde objetivamente quer se trate de obra de vulto ou de pequeno
porte, quer o defeito diga ou não respeito a sua solidez e segurança.
        Aplica-se, também, o referido diploma aos casos em que o
defeito venha a surgir depois de cinco anos, considerando-se que o
prazo para reclamar dos vícios ocultos somente se conta a partir do
momento em que se manifestam.
        Na s incorporações de imóveis, respondem solidariamente o
incorporador e o construtor pelos defeitos da construção. A
responsabilidade do construtor decorre da garantia legal já
comentada, bem como do fato de ser o substituto do incorporador na
execução do contrato de construção. A do incorporador é contratual
e regulada no art. 43 da Lei n. 4.591/64.
        Os condôminos estão legitimados a reclamar o ressarcimento
dos danos decorrentes de defeitos em suas respectivas unidades
condominiais. O condomínio, por sua vez, tem legitimidade, no que
se refere aos defeitos verificados nas partes comuns.

      A RESPONSABILIDADE DOS DEPOSITÁRIOS E
    ENCARREGADOS DA GUARDA E VIGILÂNCIA DOS
   VEÍCULOS (ESTACIONAMENTOS, SUPERMERCADOS,
      RESTAURANTES, SHOPPING CENTERS ETC.)

35. Contrato de depósito, de guarda e análogos

        Segundo a unanimidade dos autores, o depósito é contrato real;
perfaz-se com a tradição do objeto. É contrato pelo qual uma pessoa
recebe um objeto móvel alheio, com a obrigação de devolvê-lo e
restituí-lo. Para que se aperfeiçoe não basta o consentimento das
partes, pois exige-se a entrega da coisa ao depositário143.
       O que se identifica na essência das obrigações do depositário,
segundo ensina Aguiar Dias144, é um dever de segurança sobre a
coisa depositada, obrigação de resultado que tem por efeito a
presunção de culpa contra ele, se não a restitui ao termo do depósito.
       Sendo um contrato de natureza real, somente se aperfeiçoa
com a entrega do veículo à guarda e custódia do depositário. Pode,
no entanto, existir obrigação de vigilância do veículo em outras
modalidades de contratos, que poderiam ser chamados de contratos
de guarda ou de vigilância ou simplesmente de contratos inominados,
onerosos ou gratuitos, em que não ocorre a tradição e as chaves do
veículo permanecem com o proprietário, assumindo o outro
contratante a obrigação de vigiá-lo e de garantir a sua incolumidade,
contra furtos e contra colisões e danos provocados por terceiros.

36. A responsabilidade dos donos de estacionamentos e postos de
gasolina

        O dono do estacionamento que explora a guarda de veículos
mediante paga dos usuários responde como depositário. E nessa
conformidade só se escusava de responsabilidade pelo
desaparecimento da coisa depositada, no sistema do Código Civil de
1916, provando caso fortuito ou força maior. No capítulo que tratava
do depósito necessário, referido diploma considerava ocorrer tal
hipótese em caso de roubo à mão armada e violências semelhantes
(art. 1.285, II).
        A jurisprudência, por essa razão, entendia que, se a hipótese
era de furto simples, a responsabilidade do depositário permanecia
incólume. Mas era afastada, quando demonstrava que o veículo fora
objeto de roubo à mão armada.
        O Código Civil de 2002 não contém dispositivo similar ao
mencionado art. 1.285, II, do diploma de 1916, que excluía a
responsabilidade do depositário em caso de força maior, como nas
hipóteses de escalada, invasão da casa, roubo à mão armada, ou
violências semelhantes. Mas enfatiza, no art. 650, que essa
responsabilidade cessa, se os depositários provarem que " os fatos
prejudiciais" aos depositantes " não podiam ser evitados".
        O fato inevitável exclui, portanto, a responsabilidade do
depositário. Como proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça, "a
inevitabilidade e não a imprevisibilidade é que efetivamente mais
importa para caracterizar o fortuito. E aquela há de entender-se
dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como
inevitável em função do que seria razoável exigir-se" 145.
        Cabe aos tribunais decidir, pois, em cada caso, se o assalto à
mão armada, nas condições em que foi realizado, no caso em
julgamento, era inevitável, equiparado ao fortuito ou força maior, ou
não, dizendo se era de se presumir, em face da atividade do
depositário, tivessem sido tomadas especiais providências, visando à
segurança.
        O boletim de ocorrência é considerado prova hábil da
existência do furto, por gerar presunção juris tantum de
veracidade 146.
      Quanto aos postos de gasolina, são eles responsáveis pelos
danos que os veículos sofrerem enquanto estiverem sob sua guarda,
para fins de lavagem, lubrificação e outros serviços. Respondem
inclusive pelos atos de seus empregados e prepostos, que porventura
venham a se utilizar dos veículos e a causar danos a terceiros. A
responsabilidade, neste caso, deixa de ser do proprietário e passa a
ser do dono do posto, a quem a guarda foi transferida.
        O Código de Defesa do Consumidor deu novos rumos à
jurisprudência nesse particular, pois os donos de estacionamentos e
de estabelecimentos análogos são prestadores de serviços e
respondem, independentemente de culpa, pela reparação de danos
causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de
serviços (art. 14). O § 1º do aludido dispositivo considera defeituoso o
serviço quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode
esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes,
dentre as quais "o resultado e os riscos que razoavelmente dele se
esperam" (inciso II).
        Malgrado algumas discrepâncias ainda encontradas na
jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça vem proclamando:
        "Empresa que explora estacionamento, cobrando pelo serviço
prestado, tem dever de guarda e vigilância sobre os veículos
parqueados, respondendo por indenização em caso de subtração. O
roubo, a exemplo do furto, não pode ser alegado como motivo de
força maior por quem, em razão do seu ramo de atividade, tem por
obrigação e especialidade prestar segurança" 147.
        O Código de Defesa do Consumidor, que representa
significativa evolução do direito positivo brasileiro, aplica-se aos
depositários, no que não contrariar o Código Civil, especialmente o
art. 51 daquele diploma, que fulmina de nulidade as cláusulas
abusivas, e seu § 1º, que proíbe a cláusula de não indenizar.
        Os dispositivos da legislação consumerista citados não se
mostram incompatíveis com o atual Código Civil, pois este também
considera objetiva a responsabilidade dos donos de estacionamentos
e de estabelecimentos análogos, somente podendo ter excluída a sua
responsabilidade pela reparação dos danos causados aos usuários que
ali deixaram os seus veículos, provando que o dano inexistiu, ou a
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou ainda a força
maior.

37. A responsabilidade dos donos de oficinas mecânicas


       O proprietário que entrega seu veículo a uma oficina
mecânica para reparos transfere ao dono desta a guarda e a
obrigação de por ele zelar, e de restituí-lo quando solicitado. Dessa
relação se origina um contrato de depósito, do qual decorre a
responsabilidade do estabelecimento por danos sofridos pelo veículo,
especialmente os decorrentes de sua movimentação pelos mecânicos
e prepostos.
       Em virtude dessa transferência da guarda, respondem os
donos de oficinas também pelos danos causados, por eles ou por seus
prepostos, a terceiros, na condução dos veículos, e não seus
proprietários.
       Respondem, também, por seu desaparecimento, se não
provarem a "culpa exclusiva do consumidor ou terceiro" (CDC, art.
14, § 3º). Confira-se: "Tendo a posse do veículo sido transferida à
oficina mecânica, cujo titular passou a ter a sua guarda jurídica, não
havendo negligência atribuível à proprietária do mesmo, descabe a
pretensão ressarcitória, que, em face dela, foi distribuída" 148.

38. A responsabilidade dos donos de restaurantes e hotéis

        Nas grandes cidades, os restaurantes costumam manter
manobristas que ficam à disposição dos clientes; entregam um ticket
a estes, recebem as chaves dos veículos e os estacionam em locais
próprios ou até mesmo nas ruas próximas. O veículo é devolvido,
mediante a apresentação do ticket, na saída.
        A entrega do veículo ao preposto do estabelecimento transfere
a este a guarda e a responsabilidade pela sua vigilância, configurando
autêntico contrato de depósito. Responde, assim, o dono do
restaurante, como depositário, pelo furto do veículo.
        A propósito da responsabilidade das empresas em geral por
furto de veículos, proclama a Súmula 130 do Superior Tribunal de
Justiça: "A empresa responde, perante o cliente, pela reparação do
dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento".
        Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, em aresto relatado
pelo Desembargador Yussef Cahali:
        "A gratuidade do serviço prestado aos proprietários de
veículos que se servem do estabelecimento não exclui a
responsabilidade pela guarda dos mesmos. Tal responsabilidade
emerge exatamente do serviço complementar assim prestado pelo
estabelecimento comercial àqueles que o buscam, em razão da
comodidade que propicia" 149.
        O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-
1990), que se aplica aos prestadores de serviços em geral, não
admite a estipulação de qualquer cláusula excludente da
responsabilidade, nas relações de consumo.
        Com efeito, em seu art. 24 o aludido diploma diz que "é
vedada a exoneração contratual do fornecedor". E, no art. 25,
proclama: "É vedada a estipulação contratual de cláusula que
impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista
nesta e nas Seções anteriores". Não bastasse, em seu art. 51, ao tratar
das cláusulas abusivas, considera nulas de pleno direito as cláusulas
que "impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do
fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou
impliquem renúncia ou disposição de direitos".
        Situação análoga à do restaurante é a do hotel, que recebe o
veículo do hóspede e o guarda no próprio estabelecimento ou em
algum outro local sob sua responsabilidade. Decorre esta da entrega
do carro ao dono do hotel ou a seu preposto, que o recebe para
guardar. Não importa, na espécie, se é cobrada ou não alguma
remuneração pelo depósito, valendo aqui as mesmas observações
que foram feitas a esse respeito no tocante à responsabilidade dos
donos de restaurantes. A propósito, decidiu o Superior Tribunal de
Justiça:
        "A empresa que explora hotel é responsável pela indenização
de furto de automóvel, verificado em estacionamento que mantém,
ainda que não cobre por esse serviço destinado a atrair clientela, por
falta ao seu dever de vigilância" 150.
        Se, no entanto, o hotel não "recebe" as chaves do veículo e
não o guarda, mas apenas permite que o hóspede estacione em suas
dependências, por mera cortesia, sendo tal circunstância do
conhecimento deste, não se caracteriza o contrato de depósito. Já se
decidiu, com efeito:
        "Havendo depósito, há obrigação de indenizar, mas, não se
caracterizando esse contrato, não há responsabilidade. Se o hóspede é
costumeiro, não ignorando o regulamento do hotel, expresso em não
se responsabilizar pelos veículos deixados em seu estabelecimento
gratuito, e não invocada a culpa do estabelecimento, sob qualquer
modalidade, a ação de indenização improcede" 151.

39. A responsabilidade das escolas e universidades


        Poucas vezes se configura a responsabilidade das escolas e
universidades pelos furtos de veículos ocorridos em suas
dependências. Isto porque, na maioria das vezes, não ocorre a
entrega da coisa e a transferência da obrigação de guarda, limitando-
se tais estabelecimentos a permitir que alunos e professores deixem
seus carros em área destinada a estacionamento.
        Nesses casos, não se caracteriza o contrato de depósito,
porque as chaves do veículo permanecem em poder do proprietário
e não se dá a emissão de ticket comprovando a entrega do veículo à
guarda do estabelecimento. Diferente, no entanto, será a situação se
o veículo for entregue à guarda do estabelecimento, mediante
remuneração e controle de entrada e saída de veículos pela emissão
de tickets ou outro sistema de vigilância.
       Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, em caso de furto
de automóvel em estacionamento de universidade pública, a ação
deve ser proposta somente contra esta, sendo parte ilegítima passiva
ad causam a empresa contratada para prestar serviços de vigilância.
Poderá esta, no entanto, figurar na ação como litisdenunciada, com
base no contrato em que assumiu a obrigação de indenizar 152.
       Por sua vez, assentou o Tribunal Regional Federal da 1ª
Região:
       "Furto de veículo em campus de Universidade Federal.
Ausência de demonstração de que a instituição oferecia o
estacionamento com garantia de policiamento. Verba indevida" 153.
       O Tribunal de Justiça de São Paulo, contudo, decidiu:
       "Fazenda Pública. Responsabilidade civil. Veículo de
professor danificado no pátio interno de escola. Omissão do zelador
demonstrada. Irrelevante que fosse mera liberalidade da direção a
permissão para estacionamento. Interpretação do artigo 37, § 6º, da
Constituição da República. Ação procedente" 154.

40. A responsabilidade dos donos de supermercados e "shopping
centers"

        Há supermercados que integram os shopping centers. Outros
há, no entanto, que constituem estabelecimentos autônomos e
também possuem uma área destinada a estacionamento dos
fregueses.
        Se esses estacionamentos têm um aparato de segurança com
a finalidade de inspirar confiança a quem vai ter ao supermercado,
caracterizado por grades, portões de entrada e de saída para os
carros, guaritas para os guardas, não resta dúvida de que existe o
dever de vigilância e a consequente responsabilidade em caso de
furto, mesmo que as chaves do veículo permaneçam em poder do
proprietário e o estacionamento seja gratuito. Assim, com efeito, tem
sido decidido155.
        Quando, no entanto, não existe esse aparato e se trata de um
simples estacionamento (geralmente uma área ao lado ou defronte
ao estabelecimento, consistente num simples recuo da construção)
cedido gratuitamente aos fregueses, não se pode dizer que foi
assumido o dever de vigilância dos veículos, nem que existe
responsabilidade do estabelecimento, em caso de furto.
        A situação dos shopping centers é complexa e mais
abrangente. É uma nova realidade consistente em um sistema de
concentração de comércio em espaços, dentro do princípio moderno
de marketing, conhecido como tennant mix , ou simplesmente mix .
        A jurisprudência tem considerado que se trata de uma
atividade empresarial que configura uma unidade de serviços, que
integra, em espaço determinado, o empreendedor, os lojistas e o
público, daí decorrendo relações jurídicas típicas que envolvem a
todos eles.
        Ao contrário daquele tipo antigo de comércio, sempre
instalado o mais próximo possível dos centros de maior densidade
demográfica, o shopping center fica em regra afastado desses locais
para ter terreno de dimensões amplas e bastantes ao
empreendimento, a fim de que não haja falta de espaço interno e
externo, no último caso para um grande estacionamento de veículos.
        O estacionamento existe como parte essencial do negócio,
gerando para o cliente uma verdadeira expectativa de guarda, isto é,
a certeza de que é melhor frequentar o shopping center para compra
ou lazer, pela segurança e facilidades oferecidas, dentre as quais está
o estacionamento.
        Não é somente no contrato de depósito que existe o dever de
guarda e vigilância. Tal dever pode ser assumido, mesmo
tacitamente, em outras circunstâncias. Se não há contrato de
depósito, pela falta de entrega das chaves do veículo ao
empreendedor ou a seu preposto, nem por isso deixará de existir o
dever de guarda ou de vigilância quando houver todo um aparato
destinado a atrair clientes em razão das facilidades de compras e de
estacionamento seguro que lhes são acenados.
        O que se deve ter presente nesses casos, como bem afirmou
Carlos Alberto Menezes Direito156, é que a visibilidade do
estacionamento, como integrante do shopping center, impõe a este o
dever de custódia, independentemente das circunstâncias específicas
de ser pago, ou não, de ter controle de entrada e saída, ou de ter
suficiente proteção, ou não.
        Também o pensamento de Aguiar Dias mostra-se afinado
com os novos rumos da matéria: "Por outro lado, o depósito de
automóveis se caracteriza pela sua entrega, não sendo necessário o
ato simbólico da entrega das chaves. Inegável, ainda, que o
estabelecimento comercial fornece esse estacionamento para seus
clientes, tanto assim que pode impedir que ali estacione quem não vai
fazer compras no supermercado. O supermercado assim procede
porque essa prática lhe fornece lucros, pela facilidade do
estacionamento, lucros indiretos, por isto que o estacionamento é
gratuito, mas incontestáveis, através do aumento de seu volume de
vendas. É claro que, assim sendo, a ele incumbe arcar com a
segurança dos veículos estacionados naquele local, não podendo
excluir essa responsabilidade a tabuleta colocada na entrada do
estacionamento, pois a mesma decorre de um princípio imperativo
de Direito" 157.
        Em outros dois pareceres, Aguiar Dias repete a lição, sendo
explícito, ainda, a respeito da extensão da responsabilidade a todos os
prestadores de serviço que mantenham estacionamento, como,
também, a respeito da questão relativa à entrega das chaves do
automóvel: "Foi um importante passo adiante na evolução da
responsabilidade civil no Brasil. A todo prestador de serviços
incumbe a garantia da incolumidade dos usuários, pois o risco que
contra ela existe é risco dos empresários, e não dos cidadãos que lhe
dão lucro" 158. "Quanto ao depósito de chaves em mãos do preposto,
só apresenta relevância escusatória quando é solicitado e não é aceito
pelo hóspede, o que, ao que se vê dos autos, não aconteceu" 159.
        O fato de o proprietário do veículo não adquirir nenhum
produto no interior do shopping não afasta a responsabilidade
indenitária. Seja qual for o objetivo do frequentador ao ingressar
nesses complexos comerciais -- consumo, passeio, lazer, refeição,
esporte, retirada de dinheiro em caixas eletrônicos, negócios etc. --,
subsistirá sempre a potencialidade de consumo e a responsabilidade
da empresa, pois sua utilização não é exclusiva da clientela, nem
condicionada a que o usuário efetue alguma compra ou utilize algum
serviço. É franqueada a quem quer que estacione o carro, entrando e
saindo livremente 160.

41. A responsabilidade dos condomínios edilícios


       Um condomínio não tem, em princípio, a obrigação de
guardar os bens de seus condôminos. Mas é preciso distinguir: se
estes dispõem de todo um aparato destinado a zelar pela guarda de
tais bens (vigias, dispositivos de segurança etc.), a responsabilidade
pelo furto de veículo pertencente a condômino, ou de toca-fitas, pode
ser-lhes tributada, porque os prepostos contratados para cuidar desses
bens negligenciaram, permitindo a consumação do furto161.
       Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que é lícito aos
condôminos estabelecer, na convenção, "não ser devida indenização,
pelo condomínio, em virtude de danos sofridos por veículos
estacionados na garagem do edifício" 162.

 ACIDENTE DE TRABALHO E RESPONSABILIDADE CIVIL
42. Indenização acidentária


       A indenização decorrente da infortunística, tarifada, não cobre
todos os danos sofridos pelo trabalhador. O seguro de acidentes do
trabalho, na atual legislação, está integrado na Previdência Social,
em forma de monopólio. Sob a égide do Decreto-Lei n. 7.036, de
1944, o empregador era responsável, em decorrência do contrato de
trabalho, pela indenização acidentária, e deveria manter seguro para
garantir ao trabalhador o pagamento da respectiva indenização em
caso de infortúnio, sendo que o prêmio era pago pela empresa.
       Hoje, com a integração do seguro de acidentes na
Previdência Social, alteraram-se as formas de indenização, não
havendo mais o pagamento de uma indenização fixa, mas a adoção
de novos critérios para a compensação previdenciária específica do
trabalhador pelo dano sofrido em razão do infortúnio. A ação, agora,
é ajuizada contra o órgão previdenciário que detém o monopólio do
seguro de acidentes.
       No seguro contra acidentes do trabalho a responsabilidade é
objetiva, sendo suficiente apenas a ocorrência do acidente para
exsurgir ao acidentado o direito de socorrer-se da legislação
acidentária, cabendo ao órgão securitário a obrigação de indenizar a
incapacidade para o trabalho.

43. Avanço representado pela Constituição Federal de 1988


       A Constituição Federal de 1988, no capítulo dos direitos
sociais, dentre outros direitos assegurados aos trabalhadores urbanos
e rurais, estabeleceu o "seguro contra acidentes de trabalho, a cargo
do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado,
quando incorrer em dolo ou culpa" (art. 7º, XXVIII).
       Nota-se um grande avanço em termos de legislação, pois
admitiu-se a possibilidade de ser pleiteada a indenização pelo direito
comum, cumulável com a acidentária, no caso de dolo ou culpa do
empregador, sem fazer qualquer distinção quanto aos graus de culpa.
       O avanço, no entanto, não foi completo, adotada apenas a
responsabilidade subjetiva, que condiciona o pagamento da
indenização à prova de culpa ou dolo do empregador, enquanto a
indenização acidentária e securitária é objetiva. Os novos rumos da
responsabilidade civil, no entanto, caminham no sentido de
considerar objetiva a responsabilidade das empresas pelos danos
causados aos empregados, com base na teoria do risco criado,
cabendo a estes somente a prova do dano e do nexo causal.
       Esses dois requisitos não podem ser dispensados. Já se decidiu,
com efeito, ser incabível a indenização se não demonstrado que a
vítima se encontrava em serviço e que tivesse se dirigido ao
estabelecimento comercial a mando ou no interesse da empresa,
embora se tivesse apossado de trator desta para seu transporte
pessoal163.
       Humberto Theodoro Júnior observou que "a existência, enfim,
de culpa grave ou dolo, até então exigida pela jurisprudência para
condicionar a responsabilidade civil paralela à indenização
acidentária, foi inteiramente abolida nos termos da inovação trazida
pelo art. 7º, XXVIII, da nova Constituição. Qualquer falta cometida
pelo empregador, na ocasião de evento lesivo ao empregado,
acarretar-lhe-á o dever indenizatório do art. 159 do CC [ de 1916,
correspondente ao art. 186 do atual], mesmo as levíssimas, porque `in
lege Aquilia et levissima culpa venit' " 164.
       Qualquer que seja, portanto, o grau de culpa, terá o
empregador de suportar o dever indenizatório, segundo as regras do
Direito Civil, sem qualquer compensação com a reparação
concedida pela Previdência Social. Somente a ausência total de culpa
do patrão (em hipóteses de caso fortuito ou força maior, ou de culpa
exclusiva de vítima ou de terceiro) é que o isentará da
responsabilidade civil concomitante à reparação previdenciária.

           A RESPONSABILIDADE DOS TABELIÃES

44. A disciplina na Constituição Federal de 1988

       Entende Maria Helena Diniz que "os notários, tabeliães e
escreventes de notas assumem obrigação de resultado perante as
pessoas que contratam o exato exercício de suas funções, tendo
responsabilidade civil contratual se não as cumprir. As funções do
notário decorrem de lei; seus deveres são, por isso, legais. A
circunstância de ser o notário um oficial público não atingirá o
caráter contratual de sua responsabilidade ( RF, 42:37, 45:510). Além
do mais, os tabeliães responderão perante terceiros: a) pelos erros
graves que cometerem no desempenho de sua função, prejudicando-
os, dando lugar, p. ex., a uma anulação de testamento por falta de
formalidades essenciais ( RT, 67:339, 47:723; CC [ de 1916], art. 1.634,
parágrafo único), pois deve ter certo conhecimento de direito; e b)
pelas inexatidões e lacunas dos atos que lavrou, desde que causem
danos a outrem" 165.
       Os casos mais comuns de responsabilidade civil dos tabeliães
relacionam-se com os cartórios de notas. São numerosos os casos de
indenização por prejuízos decorrentes de reconhecimento de firmas
falsas, quando se trata de falsificação relativamente grosseira,
perceptível a olho nu.
        Segundo Claudinei de Melo, "ao Estado, sim, caberá
responder pelos prejuízos causados às partes, ou terceiros, pelos
serventuários por ele escolhidos e indicados para os respectivos
cargos" 166.
        A Constituição Federal dispõe, em seu art. 236, caput:
        "Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter
privado, por delegação do Poder Público".
        Afirma Caio Mário da Silva Pereira que a Constituição
considerou os serviços notariais e de registro exercidos em caráter
privado, "por delegação do Poder Público". Assim havendo
estabelecido, "não afastou a responsabilidade do Estado pelas faltas e
abusos que cometam os servidores, uma vez que as atividades são
exercidas por delegação do Poder Público" 167.
        Parece-nos que se justifica plenamente a inserção dos
serventuários da Justiça no rol dos servidores públicos, dos
funcionários públicos em sentido lato, a despeito do "caráter privado"
como são exercidos os serviços que lhes são pertinentes, pois ocupam
cargos criados por lei, com denominação própria e em número
certo, são nomeados pelo Poder Público, mediante concurso público,
gozam do direito a férias e licenças; estão sujeitos a regime
disciplinar; contribuem para o Instituto de Previdência do Estado;
fazem jus à aposentadoria nos termos do Estatuto dos Funcionários
Públicos. E, embora não remunerados diretamente pelos cofres
públicos, o preço de seus serviços, pagos pelos usuários, decorre de
tabelas também aprovadas pelo Poder Público.
        Como observa José Renato Nalini, "o notariado brasileiro é o
do tipo latino. O notário é um funcionário público a título `sui generis',
pois remunerado diretamente pela parte, mediante custas e
emolumentos. Além disso, é titular da fé pública e está vinculado ao
Poder Judiciário, que lhe fiscaliza os atos de ofício e exerce disciplina
administrativa. A Constituição da República não inovou a respeito. A
delegação apenas restou explicitada na lei fundamental. Continuam
os notários exercentes de função pública. E é simples concluir que
não fora pública a função exercida e não haveria necessidade de
delegação. O Poder Público apenas delega aquilo que detém" 168.

45. Responsabilidade objetiva do Estado e subjetiva do tabelião


       Consoante entendimento de Clay ton Reis, "o Estado responde
pelos atos praticados pelos seus prepostos ainda que erigidos através
da função delegada, que na realidade é uma longa manus do poder
estatal", tendo direito de regresso "no caso de culpa ou dolo dos
lesionadores do direito, conforme, aliás, prevê o art. 37, § 6º, da
Constituição Federal" 169.
       Arnaldo Marmitt, por sua vez, afirma com razão que "a
vítima não é obrigada a endereçar sua ação contra o poder público,
mas, se a dirigir diretamente contra o servidor, deve comprovar a
culpa ou dolo, vez que a responsabilidade objetiva só condiz com o
poder público" 170.
       A responsabilidade civil existirá quando o notário causar dano
a seus clientes: "1. Pelos defeitos formais do instrumento que
determinam a frustração do fim perseguido com a intervenção
notarial; 2. Por vícios de fundo que determinem a nulidade absoluta
(pois se os há, o notário deve abster-se de intervir) ou a relativa (a
menos que esta se produza por vício previsto pelo notário e advertido
aos outorgantes); 3. Pela desacertada eleição do meio jurídico para a
consecução do fim proposto; 4. Pelo deficiente assessoramento
quanto às consequências do ato notarial (parte tributária, etc.); 5. Pela
incorreta conduta do notário como depositário ou mandatário de seus
clientes (paga de impostos, apresentação de documentos, etc.)" 171.
       José Renato Nalini menciona ainda as principais hipóteses de
responsabilidade do notário, dentre as quais "o reconhecimento de
firma falsa ( RT, 404:152); falta de especificação, no testamento, de
haverem sido observadas todas as formalidades legais, dando causa à
sua nulidade (art. 1.634 do CC [ de 1916]); não recolhimento de selo
em papéis passados em notas de seu ofício ( RTJ , 48:132); venda
invalidada devido à falsidade da procuração outorgada pelos
vendedores, sendo a ação movida contra a tabeliã que lavrou o
instrumento público do mandato ( RT, 594:254); lavratura de escritura
com violação das prescrições da Lei n. 5.709, de 7 de outubro de
1971, referente a aquisição de imóvel rural" 172.
       Segundo o mencionado articulista, há outros casos em que o
notário pode ser responsabilizado, embora não mencionados na
jurisprudência, tais como: 1) danos emergentes de sua negativa a
prestar serviço, quando infundada; 2) falta de imparcialidade; 3)
falhas no assessoramento funcional; 4) violação do segredo
funcional; 5) omissão de comunicar a existência de testamentos; 6)
vícios extrínsecos ou de forma, que possam provocar nulidades ou
anulabilidades.
       No seu entender, assim como o tabelião é civilmente
responsável por ato de seu escrevente e tem direito de regresso
contra o seu preposto ou auxiliar, também "é do sistema o direito de
regresso do Estado contra o tabelião, se o prejudicado preferir
acionar diretamente o poder público por lesão causada pelo detentor
do serviço público delegado".
       Como assinala Maria Helena Diniz, não haverá, todavia,
responsabilidade do tabelião ou escrevente de notas pelo dano se o
ato que praticou for ato de vontade das partes e não ato de
autoridade, quando, por exemplo, "o tabelião lavra escritura de
venda de ascendente a descendente sem o consentimento dos
demais. Tal compra e venda é permitida em direito (CC, art. 496),
mas será anulável em razão da inocorrência de um requisito legal: a
anuência dos demais descendentes. O ascendente é que terá o dever
de declarar a existência de outros filhos, de modo que o tabelião,
mesmo que saiba da existência de outros descendentes, não poderá
impedir a venda" 173.
        É, acrescenta, a hipótese também da venda simulada (CC, art.
167) ou fraudatória de direitos creditórios (CC, art. 158), da
declaração de preço diverso do ajustado ou de estado civil que não é
o real. O notário "não responderá por tais atos por não ter a função
de verificar se as declarações das partes são verídicas ou não; deve
tão somente observar a regularidade das formas exteriores do ato
( RT, 103:214). Entretanto, isso não excluirá totalmente o tabelião da
obrigação de ter maior cautela nos atos que lhe vêm às mãos, como
na identificação documental e pessoal das partes, na comprovação
por meio de documentos de que o vendedor é proprietário do imóvel;
na exigência de assinatura de todas as partes que compareceram ao
ato etc.".
        A Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994, que regulamentou
o art. 236 da Constituição Federal, vem roborar as considerações até
aqui expendidas. Em seu art. 3º proclama: "Notário, ou tabelião, e
oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados
de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e
de registro".
        No tocante à responsabilidade civil e criminal, dispõe a
referida lei:
        "Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos
danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos
próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no
caso de dolo ou culpa dos prepostos.
        Art. 23. A responsabilidade civil independe da criminal.
        Art. 24. A responsabilidade criminal será individualizada,
aplicando-se, no que couber, a legislação relativa aos crimes contra a
administração pública.
        Parágrafo único. A individualização prevista no caput não
exime os notários e os oficiais de registro de sua responsabilidade
civil".
            Como já por nós anotado, a ação pode ser direcionada
     diretamente contra o Estado, baseada na responsabilidade objetiva
     consagrada no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, ou diretamente
     contra o notário ou registrador, desde que o autor se proponha, neste
     caso, malgrado opiniões contrárias, a provar culpa ou dolo deste 174.
            No caso de "dano decorrente de má prestação de serviços
     notariais, somente o tabelião à época dos fatos e o Estado possuem
     legitimidade passiva para a ação indenizatória" 175. "O tabelionato
     não detém personalidade jurídica ou judiciária, sendo a
     responsabilidade pessoal do titular da serventia" 176.




1 Programa de responsabilidade civil, p. 211, n. 60.1.
2 Da responsabilidade civil automobilística, p. 68, n. 22.
3 STF, RTJ , 84/634.
4 RT, 642/150, 643/219; RSTJ , 781/176.
5 RT, 429/260; RTJ , 96/1201.
6 RT, 650/124; JTACSP, Lex, 109/174.
7 STJ, REsp 74.534-RJ, rel. Min. Nilson Naves, j. 4-3-1997, v.u.; TJRJ, RT,
742/139; TJSP, EI 20.781.4/6-01-Ribeirão Preto, rel. Des. Vasconcelos Pereira,
Boletim da AASP, n. 2.051.
8 Maria Helena Diniz, Responsabilidade civil, p. 414.
9 Curso de direito civil, 1971, v. 5, p. 333-334.
10 Antônio Chaves, Tratado de direito civil, v. 3, p. 464.
11 Curso, cit., p. 35, n. 226.
12 La responsabilité civile , n. 440 e 441, apud Caio Mário da Silva Pereira,
Responsabilidade civil, p. 225.
13 AgI 34.427-1-RJ, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 24-3-1993, DJU, 6-4-1993, p.
5954, n. 65. No mesmo sentido decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
Ap. 12.202/98-Capital, 13ª Câm. Cív., DJE, 30-11-1998.
14 TARJ, Ap. 8.185, AReg. 1.184, 2ª Câm., rel. Juiz Rodrigues Lema.
15 RT, 755/280.
16 Luis Camargo Pinto de Carvalho, Observações em torno da responsabilidade
civil no transporte aéreo, Revista do Advogado, São Paulo, n. 46.
17 RT, 543/108.
18 Antonio Lindbergh C. Montenegro, Responsabilidade civil, p. 167, n. 74.
19 JTACSP, 130/148, 133/99, 139/181, 143/164, 160/125.
20 REsp 644-SP, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 17-10-1989, in JTACSP,
121/276; REsp 9.787-0-RJ, 3ª T., rel. Min. Nilson Naves, j. 13-10-1992 , Lex ,
Jurisprudência do STJ e TRF, 43/113; REsp 29.121-9-SP, 3ª T., rel. Min.
Waldemar Zveiter, j. 16-12-1992, RT, 696/235.
21 REsp 120.647-SP, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 15-5-2000, p. 156.
22 REsp 43.756-3-SP, 4ª T., rel. Min. Torreão Braz, j. 13-6-1994, DJU, 1º-8-1994,
p. 18658, n. 145.
23 Código do Consumidor comentado, p. 127-128.
24 Programa, cit., p. 375-376.
25 Caso fortuito e teoria da imprevisão, p. 147.
26 Rui Stoco, Responsabilidade civil, p. 156.
27 Aspectos da responsabilidade civil do fornecedor no Código de Defesa do
Consumidor, Revista do Advogado, n. 33, p. 78.
28 RTJ , 28/809.
29 RT, 755/177.
30 Direito constitucional, p. 528.
V. a jurisprudência: "Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a
indenização pelo extravio de mercadoria não está sob o regime tarifado,
subordinando-se ao princípio da ampla reparação, configurada a relação de
consumo" (STJ, REsp 209.527-0-RJ, 3ª T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Dire ito, DJU, 15-12-2000, v.u.; " Transporte aéreo. Extravio de bagagem.
Indenização tarifada. Convenção de Varsóvia. Tratando-se de relação de
consumo, prevalecem as disposições do Código de Defesa do Consumidor em
relação à Convenção de Varsóvia. Derrogação dos preceitos desta que
estabelecem a limitação da responsabilidade das empresas de transporte aéreo"
(REsp 258.132-0-SP, rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 28-11-2000, v.u.)
31 RJTJSP, Lex, 2/174.
32 Da responsabilidade civil, 4. ed., p. 199, n. 87.
33 Da responsabilidade , cit., p. 214, n. 65.
34 Direito civil, v. 4, p. 108, n. 41.
35 REsp 3.035-RS, 4ª T., j. 28-8-1990, DJU, 24-9-1990, n. 184, p. 9984
36 Temas de responsabilidade civil, p. 130, n. 4.
37 Responsabilidade civil, cit., p. 229-230.
38 Traité , v. 1, p. 112, in Temas, cit., p. 128-129, n. 2, e RT, 582/15.
39 Wladimir Valler, Responsabilidade civil e criminal nos acidentes
automobilísticos, v. 1, n. 70, p. 125.
40 Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 186.
41 Responsabilidade civil, cit., p. 230, n. 13.
42 Da responsabilidade , cit., 4. ed., v. 1, n. 150-A.
43 Da responsabilidade , cit., 4. ed., n. 150-1, 398.
44 Responsabilidade dos bancos pelo pagamento de cheques falsos e falsificados,
in Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, diversos autores, p. 280.
45 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 398, n. 150-A.
46 Responsabilidade civil, cit., p. 193, n. 150.
47 A responsabilidade contratual do banqueiro, RT, 582/263, n. 37.
48 Responsabilidade civil do banqueiro por atividade culposa, RT, 595/40, n. 51 e
52.
49 RT, 169/614.
50 Responsabilidade civil, cit., p. 191, n. 146.
51 RJTJSP, 86/126.
52 Programa, cit., p. 302.
53 Programa, cit., p. 302-303.
54 Responsabilidade dos bancos pelo roubo em seus cofres, RT, 591/12.
55 RJTJSP, 125/216.
56 Responsabilidade dos bancos, cit., RT, 591/15.
57 Responsabilidade dos bancos, cit., RT, 591/16.
58 RJTJSP, 122/377.
59 Responsabilidade civil do banco em caso de subtração fraudulenta do
conteúdo do cofre locado a particular, RT, 616/32.
Decisões favoráveis a locatários de cofres bancários podem ser encontradas na
RT, 676/151 e na RJTJSP, 125/216, dentre outras.
60 REsp 8.972-SP, rel. Min. Cláudio Santos, DJU, 27-5-1991. No mesmo sentido
decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: RJTJSP, 144/167.
61 REsp 57.974-0-RS, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior.
62 Interpretação dos contratos regulados pelo Código de Proteção ao
Consumidor. Informativo Jurídico, Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 8, n. 2, p.
109.
63 RT, 410/378.
64 Da responsabilidade , cit., 4. ed., t. 2, p. 585.
65 Cassação italiana, in Aguiar Dias, Da responsabilidade, cit., 4. ed., t. 2, p. 585.
66 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., p. 296.
67 Traité de la responsabilité civile en droit français, n. 113, p. 147.
68 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., p. 297.
69 Assim a jurisprudência: " Médico. Reparação de danos na eventualidade da
atuação do profissional da medicina não levar ao resultado objetivado, gerando,
ao revés, prejuízo. Verba devida somente se demonstrada convincentemente sua
culpa, seja na modalidade de imprudência, negligência ou imperícia" ( RT,
782/253). " Médico. Morte de paciente decorrente de transfusão sanguínea por ele
determinada. Sangue utilizado incompatível com o do enfermo. Facultativo que
não era responsável pela comparação das amostras sanguíneas nem pela
conferência do material a ser utilizado. Culpa do médico inocorrente. Recurso
não provido" ( JTJ-Lex , 23/87).
70 AgI 099.305.4/6-SP, 3ª Câm. Dir. Privado, rel. Des. Ênio Zuliani, j. 2-3-1999.
71 O dano estético, p. 95.
72 O dano estético, cit., p. 58-59.
73 Angela R. Holder, apud Wanderby Lacerda Panasco, A responsabilidade civil,
penal e ética dos médicos, p. 21.
74 RJTJRGS, 158/214. No mesmo sentido: "Responsabilidade civil. Falha do
atendimento hospitalar. Paciente portador de pneumonia bilateral. Tratamento
domiciliar ao invés de hospitalar. Perda de uma chance. É responsável pelos
danos patrimoniais e morais, derivados da morte do paciente o hospital, por ato
de médico de seu corpo clínico que, após ter diagnosticado pneumonia dupla,
recomenda tratamento domiciliar ao paciente, ao invés de interná-lo, pois, deste
modo, privou-o da chance ( perte d'une chance ) de tratamento hospitalar, que
talvez o tivesse salvo" (TJRGS, Ap. 596.070.979, 5ª Câm. Cív., rel. Des. Araken
de Assis, j. 15-8-1996).
75 Ap. 123.430.4-4-00-Votorantim-Sorocaba, 3ª Câm. Dir. Privado, rel. Des.
Flávio Pinheiro.
76 Responsabilidade civil, cit., p. 291.
77 Responsabilidade dos médicos, COAD, p. 10.
78 RJTJSP, 65/174.
79 Responsabilidade civil do médico, RT, 718/40.
80 Cirurgia plástica: obrigação de meio, 2000.
81 O dano estético, cit., p. 62.
82 REsp 81.101-PR, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 31-5-1999, RSTJ , 119/290
e RT, 767/111.
83 RJTJSP, 99/315.
84 Responsabilidade civil, cit., p. 299.
85 Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 28-11-1994, RT, 718/270.
86 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 324-325.
87 Teresa Ancona Lopes, Responsabilidade civil dos médicos, in
Responsabilidade civil, diversos autores, p. 316-318.
88 RT, 748/182.
89 Responsabilidade civil do médico, cit., RT, 718/43.
90 Confira-se a jurisprudência: "Laboratório clínico. Danos moral e material.
Incorreção no resultado de exame de tipagem sanguínea e determinação do fator
RH. Morte de recém-nascido pela incompatibilidade sanguínea. Nexo
etimológico inquestionável. Verba devida" ( JTJ , Lex, 224/78). "Dano moral.
Ambulatório. Diagnóstico equivocado. Apuração da presença do vírus da AIDS
em paciente sadio. Verba devida" ( JTJ, Lex, 226/71).
91 "Erro médico. Denunciação da lide ao hospital. Inadmissibilidade. Hipótese
que não se enquadra nas previstas no artigo 70 do Código de Processo Civil. Caso
de chamamento ao processo (art. 77 do CPC). Erro inescusável. Denunciação
rejeitada" ( JTJ , Lex, 231/245).
92 RT, 755/269.
93 Responsabilidade, cit., RT, 718/41.
94 TJSP, Ap. 67.929.4-SP, j. 16-3-1999.
95 "Empresa de assistência médica. Lesão corporal provocada por médico
credenciado. Responsabilidade solidária da selecionadora pelos atos ilícitos do
selecionado" (TJSP, EI 106.119-1, rel. Des. Walter Moraes). "Se há
solidariedade da empresa de assistência médica, do médico por ela credenciado
e do hospital, na reparação dos danos, contra qualquer deles pode dirigir-se o
pedido" (TJRJ, AgI 1.475/92).
96 REsp 251.024-SP, j. 4-1-2000.
97 Responsabilidade profissional do cirurgião-dentista, RF, 80/47 e s., apud
Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 332, n. 121.
98 TAMG, Ap. 267.169-4-Belo Horizonte, 3ª Câm., Rel. Juiz Guimarães Pereira,
j. 25-11-1998.
99 RJTJSP, 121/90.
100 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 342, n. 123.
101 Serpa Lopes, Curso, cit., p. 261, n. 206.
102 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., p. 341 e 143, n. 123.
103 RJTJSP, 68/45.
104 Sílvio Venosa, Direito civil, v. IV, p. 244.
105 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 343, n. 124.
106 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 348, n. 128.
107 Código Civil brasileiro interpretado, v. 21, p. 321.
108 Mário Guimarães de Souza, O advogado, p. 359.
109 RJTJSP, 125/177.
110 O advogado, cit., p. 359-360.
111 A responsabilidade civil do advogado vista pelos tribunais, RT, 787/141.
112 Responsabilidade civil do advogado, Seleções Jurídicas, COAD, out./nov.
2002, p. 8.
113 Novo curso de direito civil, v. III, p. 251.
114 Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 63.
115 RSTJ , 69/129.
116 RT, 747/399.
117 RT, 761/225, 781/355.
118 Direitos do consumidor, p. 71-72.
119 Nelson Nery Junior, Aspectos da responsabilidade civil, cit., Revista do
Advogado, n. 33, p. 78-79.
120 Nelson Nery Junior, Revista do Advogado, cit., p. 79.
121 STJ, REsp 195.659-SP, 3ª T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 12-6-2000.
122 Zelmo Denari, Responsabilidade civil do fornecedor, Revista do Advogado, n.
33, p. 66.
123 Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 123-124, n. 13.4.
124 REsp 120.647-SP, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 15-5-2000, p. 156.
125 REsp 43.756-3-SP, 4ª T., rel. Min. Torreão Braz, DJU, 1º-8-1994, p. 18658.
126 Direito de construir, p. 218.
127 Iolanda Moreira Leite, Responsabilidade civil do construtor, in
Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, diversos autores, p. 126.
128 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 367, n. 137.
129 Direito de construir, cit., p. 240.
130 Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, cit., p. 275-276.
131 Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, cit., p. 290.
132 Alfredo de Almeida Paiva, Aspectos do contrato de empreitada, p. 39; Hely
Lopes Meirelles, Direito de construir, cit., p. 292; Iolanda Moreira Leite,
Responsabilidade civil, cit., p. 136.
133 STF, RT, 567/242.
134 Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, cit., p. 292.
135 Responsabilidade civil, cit., p. 216-217.
136 RT, 489/96.
137 Mário Moacy r Porto, Responsabilidade civil do construtor, RT, 623/11, n. 5.
138 Direito de construir, cit., p. 295-300; Caio Mário da Silva Pereira,
Responsabilidade civil, cit., p. 215; Iolanda Moreira Leite, Responsabilidade civil,
cit., p. 144.
139 Programa, cit., p. 262.
140 Mário Moacy r Porto, RT, 623/11, n. 5; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5,
p. 159, n. 92.
141 STF, RT, 567/242; TJSP, RT, 620/88, 621/76, 627/123.
142 RT, 621/78.
143 Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, obs. 2 ao art. 1.265; Washington de
Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 234; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições de direito civil, v. 3, p. 245, n. 247.
144 Da responsabilidade , cit., t. 1, p. 397, n. 145.
145 RSTJ , 132/311.
146 RT, 638/92; RJTJSP, 110/165.
147 RT, 704/232, rel. Min. Dias Trindade; REsp 31.206-5-SP, 4ª T., rel. Min.
Sálvio de Figueiredo; REsp 181.390, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro.
148 TJRJ, Ap. 7.233/98-Capital, 11ª Câm., j. 12-11-1998.
149 RT, 610/77.
150 REsp 6.069-SP, 3ª T., rel. Min. Dias Trindade, j. 11-3-1991, DJU, 17-6-1991,
p. 8204, n. 114.
151 RT, 563/84.
152 RT, 693/264.
153 RT, 773/396.
154 JTJ , Lex, 228/59.
155 RJTJSP, 111/401.
156 Anotações sobre a responsabilidade civil por furto de automóveis em
shopping centers, RT, 651/239.
157 Boletim ADV, 1986.
158 Boletim ADV, 1986.
159 Informativo semanal 6, ano 1985, p. 49, Boletim ADV.
160 TJSP, EI 084.518.4/5-01, rel. Des. Munhoz Soares.
161 RJTJSP, 123/331.
162 REsp 10.285-SP, 3ª T., rel. Min. Nilson Naves, DJU, 16-12-1991, p. 18534.
163 RT, 608/98.
164 Acidente do trabalho após o advento da Constituição de 1988, RT, 662/10, n.
5.
165 Curso de direito civil brasileiro, 16. ed., v. 7, p. 252.
166 Da responsabilidade civil dos tabeliães, RT, 557/263.
167 Instituições, cit., v. III, p. 184, n. 137.
168 A responsabilidade civil do notário, RJTJSP, 130/19.
169 A responsabilidade civil do notário e do registrador, RT, 703/19. V. a
jurisprudência: "A responsabilidade civil por dano causado a particular por ato de
oficial do Registro de Imóveis é pessoal, não podendo o seu sucessor, atual titular
da serventia, responder pelo ato ilícito praticado pelo sucedido, antigo titular.
Recurso especial não conhecido" (STJ, REsp 443.467-PR, 3ª T., rel. Min. Castro
Filho, DJU de 1º-7-2005, p. 510). "Tabelião. Denunciação da lide ao escrevente
que praticou o ato apontado como ilícito. Admissibilidade. Precedentes do STJ.
Assim como a administração pública tem o direito de denunciar à lide o seu
funcionário, também o tabelião pode fazê-lo, quando acionado diretamente pelo
lesado, mesmo tendo responsabilidade equiparada àquela (TJSP, AgI 185.843-4-
SP, 3ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Carlos R. Gonçalves, j. 6-2-2001).
170 Perdas e danos, p. 240. V. a jurisprudência: "Tabelião. Ato notarial.
Lavratura de instrumento de falsa procuração. Transferência de direito
imobiliário. Perda do bem adquirido. Insuficiência das cautelas adotadas. Ligeira
culpa que produz a obrigação de indenizar. Em se tratando de ação de
responsabilidade civil, resultante de ato notarial, a mais ligeira culpa produz a
obrigação de indenizar, respondendo o Tabelião perante aquele que perdeu o
imóvel adquirido, pelo qual o criminoso, mediante artifício, conseguiu lavrar
instrumento procuratório" (TJSP, Ap. 228.034-1, 6ª Câm. Dir. Priv., j. 8-6-1995,
rel. Des. Testa Marchi). "Ato ilícito praticado por escrevente de Cartório não
oficializado, no exercício do seu cargo. Culpa induvidosa do funcionário, que
culminou em condenação. Definição ampla do conceito de funcionário"
( RJTJSP, 27/89). "Responsabilidade civil do Estado. Ato ilícito praticado por
serventuário. Reparação do dano. Obrigação solidária. Direito de regresso
assegurado" ( RT, 609/163).
171 Pedro Ávila Alvarez, Derecho notarial, p. 450.
172 A responsabilidade, cit., RJTJSP, 130/24.
173 Curso, cit., v. 7, p. 253.
174 "Natureza estatal das atividades exercidas pelos serventuários titulares de
cartórios e registros extrajudiciais, exercidas em caráter privado, por delegação
do Poder Público. Responsabilidade objetiva do Estado pelos danos praticados a
terceiros por esses servidores no exercício de tais funções, assegurado o direito
de regresso contra o notário, nos casos de dolo ou culpa" (STF, RE 209.354, rel.
Min. Carlos Velloso, j. 2-3-1999, RTJ , 170/685). "Tabelião. Reconhecimento de
firma falsa. Negócio jurídico fundamentado neste ato. Responsabilidade objetiva
do Estado que decorre do dano causado ao denunciante. Direito de regresso, no
entanto, que depende de prova de culpa do serventuário" ( RJTJSP, 120/290).
175 STJ, REsp 545.613-MG, 4ª T., rel. Min. Asfor Rocha, j. 8-5-2007.
176 TJSP, Ap. 7.285.716-SP, 21ª Câm. Dir. Priv., Des. Silveira Paulilo, j. 5-11-
2008.
                              Título II
                            DA CULPA

                             Capítulo I
                            CONCEITO

1. Culpa "lato sensu". Elementos da culpa

        A culpa é um dos pressupostos da responsabilidade civil.
Nesse sentido, preceitua o art. 186 do Código Civil que a ação ou
omissão do agente seja "voluntária" ou que haja, pelo menos,
"negligência" ou "imprudência".
        Para que haja obrigação de indenizar, não basta que o autor
do fato danoso tenha procedido ilicitamente, violando um direito
(subjetivo) de outrem ou infringindo uma norma jurídica tuteladora
de interesses particulares. A obrigação de indenizar não existe, em
regra, só porque o agente causador do dano procedeu objetivamente
mal. É essencial que ele tenha agido com culpa: por ação ou omissão
voluntária, por negligência ou imprudência, como expressamente se
exige no art. 186 do Código Civil.
        Agir com culpa significa atuar o agente em termos de,
pessoalmente, merecer a censura ou reprovação do direito. E o
agente só pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua
conduta, quando, em face das circunstâncias concretas da situação,
caiba a afirmação de que ele podia e devia ter agido de outro modo1.
        Se a atuação desastrosa do agente é deliberadamente
procurada, voluntariamente alcançada, diz-se que houve culpa lato
sensu (dolo). Se, entretanto, o prejuízo da vítima é decorrência de
comportamento negligente e imprudente do autor do dano, diz-se que
houve culpa stricto sensu.
        O juízo de reprovação próprio da culpa pode, pois, revestir-se
de intensidade variável, correspondendo à clássica divisão da culpa
em dolo e negligência, abrangendo esta última, hoje, a imprudência
e a imperícia. Em qualquer de suas modalidades, entretanto, a culpa
implica a violação de um dever de diligência, ou, em outras palavras,
a violação do dever de previsão de certos fatos ilícitos e de adoção
das medidas capazes de evitá-los.
        O critério para aferição da diligência exigível do agente, e,
portanto, para caracterização da culpa, é o da comparação de seu
comportamento como o do homo medius, do homem ideal, que
diligentemente prevê o mal e precavidamente evita o perigo. A culpa
stricto sensu é também denominada culpa aquiliana.
        Para obter a reparação do dano, a vítima geralmente tem de
provar dolo ou culpa stricto sensu do agente, segundo a teoria
subjetiva adotada em nosso diploma civil. Entretanto, como essa
prova muitas vezes se torna difícil de ser conseguida, o direito
positivo admite, em hipóteses específicas, alguns casos de
responsabilidade sem culpa: a responsabilidade objetiva, com base
especialmente na teoria do risco, como na hipótese do parágrafo
único do art. 927 do Código Civil, que trata da responsabilidade
decorrente do exercício de atividade perigosa.
        A culpa em sentido amplo, como violação de um dever
jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou
de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a
violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito,
caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem
qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama
que o ato danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois ele
não deixará de ser responsável pelo fato de não ter percebido seu ato
nem medido as suas consequências2.
        O dolo consiste na vontade de cometer uma violação de
direito, e a culpa, na falta de diligência. Dolo, portanto, é a violação
deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico.
        Tanto no dolo como na culpa há conduta voluntária do agente,
só que no primeiro caso a conduta já nasce ilícita, porquanto a
vontade se dirige à concretização de um resultado antijurídico -- o
dolo abrange a conduta e o efeito lesivo dele resultante --, enquanto
no segundo a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em
que se desvia dos padrões socialmente adequados. O juízo de
desvalor no dolo incide sobre a conduta, ilícita desde a sua origem; na
culpa, incide apenas sobre o resultado. Em suma, no dolo o agente
quer a ação e o resultado, ao passo que na culpa ele só quer a ação,
vindo a atingir o resultado por desvio acidental de conduta decorrente
da falta de cuidado3.
        A culpa em sentido lato abrange o dolo e a culpa em sentido
estrito. Havendo qualquer dessas espécies, mesmo culpa levíssima,
exsurge a obrigação de indenizar. No entanto, nos contratos
benéficos, responde só por dolo o contratante a quem o contrato não
favoreça (CC, art. 392).

1.1. O dever de cuidado

       A responsabilidade é necessariamente uma reação provocada
pela infração a um dever preexistente. Em qualquer atividade o
homem deve observar a necessária cautela para que sua conduta não
venha a causar danos a terceiros, ainda que ausente o animus
laedendi. A inobservância desse dever geral de cautela ou dever de
cuidado, imposto genericamente no art. 186 do Código Civil,
configura a culpa stricto sensu ou aquiliana.
        Algumas atividades, por sua natureza perigosa, são
regulamentadas pela lei, que procura estabelecer os deveres e
cuidados que o agente deve ter ao exercê-las, como ocorre com a
direção de veículos. Mesmo não havendo lei ou regulamento --
porque o legislador não pode prever e disciplinar todas as atividades e
condutas humanas --, deve ser observado o dever genérico de não
lesar a outrem, previsto no mencionado art. 186 do estatuto civil.
        O ponto de partida da culpa, portanto, a sua ratio essendi, é a
violação de uma norma de conduta por falta de cuidado; geral,
quando contida na lei; particular, quando consignada no contrato, mas
sempre por falta de cautela. E a observância dessa norma é fator de
harmonia social. A conduta culposa deve ser aferida pelo que
ordinariamente acontece, e não pelo que extraordinariamente possa
ocorrer. Jamais poderá ser exigido do agente um cuidado tão
extremo que não seria aquele usualmente adotado pelo homem
comum 4.

1.2. Previsão e previsibilidade

        É consenso geral que não se pode prescindir, para a correta
conceituação de culpa, dos elementos "previsibilidade" e
comportamento do homo medius. Só se pode, com efeito, cogitar de
culpa quando o evento é previsível. Se, ao contrário, é imprevisível,
não há cogitar de culpa. O art. 186 do Código Civil pressupõe sempre
a existência de culpa lato sensu, que abrange o dolo (pleno
conhecimento do mal e perfeita intenção de o praticar) e a culpa
stricto sensu ou aquiliana (violação de um dever que o agente podia
conhecer e observar, segundo os padrões de comportamento
médio) 5.
        Embora involuntário, o resultado poderá ser previsto pelo
agente. Não o sendo, terá de, pelo menos, ser previsível. Esse o limite
mínimo da culpa -- a previsibilidade, entendendo-se como tal a
possibilidade de previsão. Embora não previsto, não antevisto, não
representado mentalmente, o resultado poderia ter sido previsto e,
consequentemente, evitado.
        Não havendo previsibilidade, estaremos fora dos limites da
culpa, já no terreno do caso fortuito ou da força maior. Ninguém pode
responder por fato imprevisível porque, na realidade, não lhe deu
causa 6.

1.3. Imprudência, negligência e imperícia

       A culpa stricto sensu ou aquiliana abrange a imprudência, a
negligência e a imperícia. Imprudência é a precipitação ou o ato de
proceder sem cautela. Negligência é a inobservância de normas que
nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude e
discernimento. E imperícia é falta de habilidade ou inaptidão para
praticar certo ato. Não há responsabilidade sem culpa, exceto
disposição legal expressa, caso em que se terá responsabilidade
objetiva 7.
        Pode-se ainda afirmar que imprudência é conduta positiva,
consistente em uma ação da qual o agente deveria abster-se, ou em
uma conduta precipitada. Por exemplo, o condutor de um automóvel
ingere bebidas alcoólicas antes de dirigir; um médico dá uma injeção
no paciente sem verificar previamente se este é ou não alérgico ao
medicamento.
        A negligência consiste em uma conduta omissiva: não tomar
as precauções necessárias, exigidas pela natureza da obrigação e
pelas circunstâncias, ao praticar uma ação. Por exemplo, a pessoa
que faz uma queimada e se afasta do campo sem verificar se o fogo
está completamente apagado.
        Por fim, imperícia é a incapacidade técnica para o exercício
de uma determinada função, profissão ou arte. Por exemplo, um
médico que desconhece que determinado medicamento pode
produzir reações alérgicas, não obstante essa eventualidade estar
cientificamente comprovada 8.

1.4. Espécies

1.4.1. Culpa grave, leve e levíssima

       Com relação aos graus, a culpa pode ser grave, leve e
levíssima. A culpa grave consiste em não prever o que todos
preveem, omitir os cuidados mais elementares ou descuidar da
diligência mais evidente. Por exemplo, dirigir um veículo em estado
de embriaguez alcoólica ou em velocidade excessiva, ingressar em
cruzamento sinalizado com o semáforo fechado etc. Equipara-se ao
dolo, nos seus efeitos (culpa lata dolus equiparatur).
       Assim, quando a lei prescreve que, em determinada situação,
o agente só responderá civilmente por seu ato se agir com dolo,
como ocorre no art. 392 do Código Civil, pode-se entender que
responderá também em caso de culpa grave, que àquele se equipara.
        Na realidade, a culpa grave é a decorrente de uma violação
mais séria do dever de diligência que se exige do homem mediano. É
a que resulta de uma negligência extremada.
        A culpa será leve quando a falta puder ser evitada com
atenção ordinária. A doutrina em geral a ela se refere como a falta
de diligência própria do bom pai de família.
        A culpa levíssima é a falta só evitável com atenção
extraordinária, com extremada cautela. Esta a distinção que faz
Teixeira de Freitas mencionado por Washington de Barros
Monteiro9.
       O Código Civil não faz nenhuma distinção entre dolo e culpa,
nem entre os graus de culpa, para fins de reparação do dano. Tenha
o agente agido com dolo ou culpa levíssima, existirá sempre a
obrigação de indenizar, obrigação esta que será calculada
exclusivamente sobre a extensão do dano. Em outras palavras,
mede-se a indenização pela extensão do dano e não pelo grau de
culpa. Adotou o legislador a norma romana, segundo a qual a culpa,
ainda que levíssima, obriga a indenizar ( in lege Aquilia et levissima
culpa venit).
       Assim, provado o dano, deve ser ele resssarcido integralmente
por seu causador, tenha agido com dolo, culpa grave ou mesmo
levíssima. O montante da indenização nunca pode exceder o valor
dos danos causados ao lesado. Por outro lado, não deve ser menor
que estes.
       Entretanto, a muitos tal solução pode não se revelar justa, em
casos de culpa extremamente leve. Melhor seria que a indenização
pudesse ser fixada em montante inferior ao dano, em certos casos. É
a solução adotada no art. 944 do Código Civil brasileiro, consagrada
no Código português vigente e que na Alemanha conta com grande
número de defensores.
       O parágrafo único do aludido dispositivo confere ao juiz o
poder de agir equitativamente, facultando-lhe reduzir a indenização
quando excessiva se mostrar a desproporção entre seu valor e o grau
de culpa do responsável.

1.4.2. Culpa contratual e extracontratual

       A culpa será contratual ou extracontratual conforme a
natureza do dever violado. Se tal dever se fundar em uma relação
jurídica obrigacional preexistente, ter-se-á a culpa contratual,
respondendo o devedor por perdas e danos, nos termos do art. 389 do
Código Civil. O credor deverá comprovar a mora do inadimplente,
mas não precisará demonstrar a sua culpa, porque em princípio todo
inadimplemento se presume culposo. Inverte-se o ônus da prova: ao
devedor competirá provar a ocorrência de caso fortuito, força maior,
ou de outra causa excludente de responsabilidade, para elidir a
referida presunção.
       Se o dever violado for o genérico, imposto no art. 186 do
Código Civil ( neminem laedere ), a culpa será extracontratual. Neste
caso, a sua prova, a ser produzida pela vítima, tornar-se-á imperiosa,
ressalvadas as hipóteses de responsabilidade independentemente de
culpa, como as previstas, verbi gratia, nos arts. 927, parágrafo único,
933 e 938 do referido diploma.

1.4.3. Culpa "in eligendo", "in vigilando" e "in custodiendo"; culpa
"in comittendo" e "in omittendo"


         A culpa in eligendo é a que decorre da má escolha do
representante ou preposto. In vigilando é a que resulta da ausência de
fiscalização sobre pessoa que se encontra sob a responsabilidade ou
guarda do agente. E in custodiendo é a que decorre da falta de
cuidados na guarda de algum animal ou objeto.
         O Código Civil de 1916 (art. 1.521) presumia a culpa in
vigilando dos pais, tutores, curadores, donos de hotéis e escolas,
encarregados da fiscalização, respectivamente, dos filhos menores,
tutelados, curatelados, hóspedes e alunos; e a culpa in eligendo dos
patrões, amos e comitentes pela má escolha de seus empregados,
serviçais e prepostos. Entendia a jurisprudência que, na primeira
hipótese, a presunção era relativa ( juris tantum) e, na última, absoluta
( juris et de jure ) .
         O art. 933 do novo Código Civil dispõe, todavia, que as pessoas
mencionadas no art. 932 (pais, tutores, empregadores etc.) " ainda
que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados
pelos terceiros ali referidos". Não mais se indagará, portanto, para
condenar as referidas pessoas a indenizar, se agiram com culpa in
vigilando ou in eligendo, pois respondem objetivamente, isto é,
independentemente de culpa, pelos atos dos terceiros mencionados.
         O art. 936 do Código Civil presume a culpa in custodiendo do
dono do animal, mas não de forma absoluta, pois admite a inversão
do ônus da prova, permitindo-lhe provar culpa da vítima ou força
maior com o objetivo de elidi-la.
         A culpa in comittendo ou in faciendo resulta de uma ação, de
um ato positivo do agente. A culpa in omittendo decorre de uma
omissão, só tendo relevância para o direito quando haja o dever de
não se abster.

1.4.4. Culpa presumida

        A concepção clássica é a de que a vítima tem de provar a
culpa do agente para obter a reparação. Esta solução passou por
diversos estágios evolutivos, em virtude da necessidade de melhor se
ampararem os lesados, facilitando-lhes a tarefa, muitas vezes
inglória, de busca da justa indenização. Um dos processos utilizados
foi o estabelecimento de casos de presunção de culpa.
        Tem-se observado, com efeito, várias situações em que a lei,
com o escopo de facilitar a prova da culpa e do ato ilícito, estabelece
presunções juris tantum. Nestes casos ocorre a inversão do ônus da
prova, melhorando muito a situação da vítima. Esta não terá de
provar a culpa psicológica, subjetiva, do agente, que é presumida.
Basta a prova da relação de causa e efeito entre o ato por este
praticado e o dano experimentado. Para livrar-se da presunção de
culpa, o causador da lesão patrimonial ou moral é que terá de
produzir prova de inexistência de culpa ou de caso fortuito.
        O Código Civil de 1916, por exemplo, presumia a culpa dos
pais, tutores, curadores, patrões, donos de hotéis e estabelecimentos
de ensino pelos atos, respectivamente, dos filhos, tutelados,
curatelados, empregados, hóspedes e alunos.
        A jurisprudência tem, também, estabelecido várias
presunções juris tantum de culpa, como, por exemplo, a do motorista
que colide contra a traseira do veículo que lhe vai à frente e a do que
sobe com o carro na calçada e atropela o transeunte, entendendo-se,
neste caso, que a culpa decorre do próprio fato, isto é, está in re ipsa.

1.4.5. Culpa contra a legalidade

       A teoria da chamada "culpa contra a legalidade" considera
que a simples inobservância de regra expressa de lei ou regulamento
serve para configurar a culpa do agente, sem necessidade de outras
indagações. O só fato da transgressão de uma norma regulamentária
materializaria, assim, uma culpa tout cour10.
       Tal teoria aplicar-se-ia especialmente aos casos de acidentes
de veículos e encontraria fundamento no fato de as autoridades
competentes se basearem na experiência daquilo que normalmente
acontece, ao expedirem os regulamentos e instruções de trânsito para
segurança do tráfego em geral.
        É notório que o motorista cauteloso, respeitador das normas
regulamentares de trânsito, tem enormes possibilidades de não
provocar acidentes. Ao contrário, as infrações às normas que
estabelecem os limites máximos e mínimos de velocidade, às regras
de ultrapassagem, de parada obrigatória, de conversões à esquerda e
à direita, de sinalização em geral e a outras, quase sempre acarretam
acidentes. É o quod plerumque accidit.
        Dentro desse princípio, seria o motorista que se envolvesse em
um acidente desde logo considerado culpado, se comprovada a
inobservância de algumas dessas determinações regulamentares.
        A teoria da culpa contra a legalidade, no entanto, não tem
encontrado, na jurisprudência pátria, o acolhimento almejado por
seus defensores. Na realidade, tem sido proclamado que a simples
inobservância de disposição regulamentar, sem a prova de culpa do
condutor, não autoriza sua condenação por acidente de trânsito.
        Muitas vezes quem é culpado pelo acidente é o motorista do
outro veículo e não o que violou o regulamento de trânsito. Inúmeras
vezes se decidiu que o estacionamento irregular ou a falta de
habilitação legal, por si sós, não configuram culpa, justificando
apenas a aplicação de penalidade administrativa ou de multa prevista
na Lei das Contravenções Penais.
        Verifica-se, assim, como observou Antônio Lindbergh C.
Montenegro, "que a denominada culpa contra a legalidade não passa
da aplicação do princípio da culpa presumida, hoje com franca
aceitação nos Códigos Civis da Itália e de Portugal. Sob o manto da
teoria da culpa contra a legalidade, os seus prosélitos buscam, em
verdade, adotar o princípio da culpa presumida a acidentes do
trânsito em países onde a legislação se mostra omissa, ou, talvez,
justificar a diversidade de julgamento nas jurisdições civil e criminal
a respeito do mesmo evento. A teoria peca, porém, pelas origens. É
que na sistemática civilista a culpa presumida depende de lei
expressa, tal como se fez na Itália e em Portugal. Isso porque a
unidade conceitual da culpa constitui um dos postulados do direito
moderno" 11.
        A jurisprudência pátria tem admitido a presunção de culpa
em determinados casos de infração aos regulamentos de trânsito:
colisão na traseira de outro veículo, por inobservância da regra que
manda o motorista guardar distância de segurança entre o veículo
que dirige e o que segue imediatamente à sua frente; invasão de
preferencial, em desrespeito à placa "Pare" ou à sinalização do
semáforo; invasão da contramão de direção, em local de faixa
contínua; velocidade excessiva e inadequada para o local e as
condições do terreno; pilotagem em estado de embriaguez etc.
       Por outro lado, como argutamente pondera Wilson Melo da
Silva 12, não colhe a arguição de que não possa ser responsabilizado o
autor de um dano apenas pela circunstância de não haver violado
nenhum preceito de natureza regulamentária. Isto porque, nos
regulamentos, notadamente nos de trânsito, as normas editadas
abarcam, via de regra, menos do que deveriam abarcar. Não
alcançam toda a gama infinita das causas possíveis ou prováveis de
acidentes.
         Disso resulta, portanto, aduz, que as regras dos códigos de
trânsito se completam com os princípios gerais do direito comum,
quando tornam responsáveis todos aqueles que, por ação ou omissão
voluntária, negligência, imperícia ou imprudência, tenham violado
direitos alheios. Uma coisa (as regras dos códigos de trânsito) não
exclui outra (as regras do direito comum, calcadas no dever genérico
do neminem laedere ). Ambas se completam. Assim, o trafegar com
um automóvel por alguma via preferencial nos grandes centros
citadinos não significa que se possa ficar desatento nos cruzamentos
ou que tenhamos o direito de acelerar um pouco mais,
descuidosamente, a velocidade de nosso carro, nas retas de maior
visibilidade. O direito de preferência não assegura a ninguém a
faculdade de abusar ou de desenvolver velocidade superior à normal.

1.4.6. Culpa exclusiva e culpa concorrente


        Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da
vítima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa
de existir a relação de causa e efeito entre o seu ato e o prejuízo
experimentado pela vítima. Pode-se afirmar que, no caso de culpa
exclusiva da vítima, o causador do dano não passa de mero
instrumento do acidente. Não há liame de causalidade entre o seu ato
e o prejuízo da vítima.
        É o que se dá quando a vítima é atropelada ao atravessar,
embriagada, uma estrada de alta velocidade ou quando o motorista,
dirigindo com toda a cautela, vê-se surpreendido pelo ato da vítima
que, pretendendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veículo.
Impossível, nestes casos, falar em nexo de causa e efeito entre a
conduta do motorista e os ferimentos, ou o falecimento, da vítima.
        Em muitos casos o dano não decorre de uma só causa, mas da
concorrência da atividade culposa da vítima e do autor. Não é
correto falar em compensação de culpas, pois a compensação é um
modo extintivo de obrigações (CC, art. 368) e, na hipótese, a culpa de
um não extingue a do outro, mas a conduta de ambos será valorada
para se estabelecer a proporção do dano que cada um deverá
suportar.
       Quando a culpa da vítima é apenas parcial, ou concorrente
com a do agente causador do dano, ambos contribuem, ao mesmo
tempo, para a produção de um mesmo fato danoso. É a hipótese,
para alguns, de "culpas comuns", e, para outros, de "culpa
concorrente". Nesses casos, existindo uma parcela de culpa também
do agente, haverá repartição de responsabilidades, de acordo com o
grau de culpa. A indenização poderá ser reduzida pela metade, se a
culpa da vítima corresponder a uma parcela de 50%, como também
poderá ser reduzida de 1/4, 2/5, dependendo de cada caso.
       Wilson Melo da Silva comenta, a propósito: "Modernamente,
não obstante a existência de alguns códigos que determinam o
partilhamento dos danos entre seus coautores, o princípio vitorioso,
mais generalizadamente aceito e que tende a se tornar uniforme, é
aquele de acordo com o qual o partilhamento dos danos deve ser
levado a efeito na proporção da gravidade da culpa de cada agente.
Nesse sentido exatamente é que, segundo depoimento de Mazeaud e
Mazeaud, tem-se inclinado avassaladoramente a jurisprudência na
França, onde os tribunais que, de início, adotavam a tese romanística,
por bem houveram de mudar de rumo passando a julgar, como
agora vem acontecendo, no sentido de que, na hipótese da culpa
comum, os danos se repartam entre os autores e vítimas, na
proporção das respectivas culpas, numa gama percentual fracionária
variada e oscilante (1/4, 1/3, 1/2, 1/8, 1/5 etc.), tudo segundo o
prudente arbítrio do juiz" 13.
       No Brasil, a tese aceita é a mesma da jurisprudência e dos
doutrinadores franceses. Confira-se: "Impõe-se a condenação do
causador do acidente, atendendo-se à gravidade de sua falta; e,
havendo culpa recíproca, deve a condenação ser proporcional,
usando-se as frações na fixação da indenização" 14.
       O art. 945 do novo Código Civil, suprimindo omissão do
diploma de 1916, por sua vez preceitua: " Se a vítima tiver concorrido
culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada
tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do
autor do dano".

2. Culpa e risco

       Sabemos que a concepção clássica é a de que a vítima tem de
provar a culpa do agente para obter a reparação. Essa solução, no
entanto, passou por diversos estágios evolutivos, em virtude da
necessidade de melhor amparar os acidentados, facilitando-lhes a
tarefa de busca da justa indenização.
       Tal    evolução     foi    motivada  especialmente     pelo
desenvolvimento industrial, pelo advento do maquinismo e do
crescimento populacional. O conceito tradicional de culpa
apresentava-se, então, inadequado para servir de suporte à teoria da
responsabilidade civil, pois o fato de impor à vítima, como
pressuposto para ser ressarcida do prejuízo experimentado, o
encargo de demonstrar não só o liame de causalidade, como por
igual o comportamento culposo do agente causador do dano,
equivalia a deixá-la irressarcida, visto que em inúmeros casos o ônus
da prova surgia como barreira intransponível15.
       E sobreviria, então, o que De Page denominaria "processos
técnicos", cuja principal função consistiu em tornar possível, em
nome, ainda, da culpa, a solução das espécies novas que
transbordavam dos lindes da velha concepção. Consoante o mesmo
De Page, tais processos seriam em número de três: a multiplicação
das presunções de culpa ( juris tantum e juris et de jure ); a
transformação, em contratual, da culpa aquiliana, em alguns casos; e
um maior rigorismo na apuração dessa mesma culpa subjetiva, pela
mais frequente aplicação da regra in lege Aquilia et levissima culpa
venit. Para Josserand, quatro seriam esses processos técnicos:
restrição maior da responsabilidade aquiliana por via da
responsabilidade contratual, especialmente em acidentes do trabalho
e nos transportes; majoração das presunções de culpa; teoria do
abuso do direito; e admissão de uma responsabilidade francamente
sem culpa em diversas hipóteses16.
       Poderíamos relacionar as seguintes fases pelas quais passou a
teoria da responsabilidade civil, abrandando, pouco a pouco, o rigor
de exigir a prova de culpa do agente, até chegar à teoria do risco,
como última etapa da evolução:
       a) primeiramente, procurou-se proporcionar maior facilidade
à prova da culpa. Os tribunais, em muitos casos, passaram a
examinar com benignidade a prova de culpa produzida pela vítima,
extraindo-a de circunstâncias do fato e de outros elementos
favoráveis;
       b) admissão da teoria do abuso de direito como ato ilícito;
       c ) estabelecimento de casos de presunção de culpa (Código de
Menores de 1927, art. 68, § 4º; Súmula 341 do STF; a lei sobre a
responsabilidade das estradas de ferro etc.), casos estes que
invertiam sempre o ônus da prova, melhorando muito a situação da
vítima. Para livrar-se da presunção de culpa, o causador da lesão
patrimonial ou moral é que teria de produzir prova de inexistência de
culpa, ou de ocorrência de caso fortuito. Quando, porém, se foi à
frente, e, no direito francês, acabou por se admitir, na
responsabilidade complexa por fato das coisas, a chamada teoria da
culpa na guarda, com presunção juris et de jure , irrefragável, então,
sim, foi que se começou a pisar, de maneira efetiva, no terreno
firme do risco;
        d) admissão de maior número de casos de responsabilidade
contratual (transportes em geral), que oferecem vantagem para a
vítima no tocante à prova, visto que esta precisa provar apenas que
não chegou incólume ao seu destino, e que houve, pois,
inadimplemento contratual;
        e ) adoção da teoria do risco, pela qual não há falar em culpa.
Basta a prova da relação de causalidade entre a conduta e o dano.
        A teoria do risco, embora admitida em algumas hipóteses
específicas pelo legislador, não se generalizou, pois na maioria dos
casos ainda prevalece a teoria da culpa.
        No Brasil, podem ser mencionados os seguintes casos de
adoção da teoria do risco em sua essência: a) Decreto n. 2.681, de 7
de dezembro de 1912, que trata da responsabilidade das estradas de
ferro por danos causados aos proprietários marginais (art. 26); b) a
Lei de Acidentes do Trabalho de 1934 e as que se lhe seguiram; c) o
Código Brasileiro do Ar (Dec.-Lei n. 483, de 8-6-1938, substituído
pelo Dec.-Lei n. 32, de 1966) e o Código Brasileiro de Aeronáutica,
de 1986; d) a Lei n. 6.453, de 17 de outubro de 1977, que estabelece,
em seu art. 4º, a responsabilidade civil do operador de instalação
nuclear, independentemente da existência de culpa, pela reparação
de dano causado por acidente nuclear; e) os arts. 937 e 938 do Código
Civil, que se referem, respectivamente, ao dono do prédio que venha
a ruir por falta de reparos e àquele que habitar prédio, ou parte dele,
de onde venham a cair ou forem lançadas coisas em lugar indevido;
f) o parágrafo único do art. 927 do mesmo diploma, que estabelece a
obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem; g) o art. 933 do Código Civil, pelo qual os
pais, tutores, curadores, empregadores etc. respondem,
independentemente de culpa, pelos atos danosos de terceiros; h) a
responsabilidade objetiva do dono ou guarda da coisa inanimada; i) o
seguro obrigatório; j) a Lei n. 6.938/81, que trata dos danos causados
ao meio ambiente; k) a Constituição Federal de 1988 (art. 37, § 6º); l)
a Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e outras.
        Algumas dessas leis são rigorosas, responsabilizando o
causador do dano independentemente de culpa e não admitindo
nenhuma excludente. A exonerativa da força maior, contudo, quando
comprovada, deve ser sempre acolhida, mesmo quando não
mencionada, por romper o nexo causal. Outras, no entanto, mais
benignas, malgrado responsabilizem o causador do dano, admitem
expressamente algumas excludentes, como a culpa exclusiva da
vítima (não em caso de culpa concorrente) e o fortuito e a força
      maior.




1 Antunes Varela, Das obrigações em geral, v. 1.
2 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16. ed., v. 7, p. 40, b.2.2.
3 Sérgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, p. 36, n. 8.1.
4 Sérgio Cavalieri Filho, Programa, cit., p. 39, n. 8.5.
5 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 412.
6 Sérgio Cavalieri Filho, Programa, cit., p. 40, n. 8.8.
7 Maria Helena Diniz, Curso, cit., 16. ed., p. 40, n. 6.2.2.
8 Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidade civil, p. 143-144.
9 Curso, cit., v. 5, p. 413.
10 Wilson Melo da Silva, Da responsabilidade civil automobilística, p. 62.
11 Responsabilidade civil, p. 135.
12 Da responsabilidade , cit., p. 64-66.
13 Da responsabilidade , cit., p. 70.
14 RT, 356/519.
15 Josserand, Évolutions e actualités, apud Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 4, p.
155.
16 In Wilson Melo da Silva, Responsabilidade sem culpa e socialização do risco,
p. 155-156.
                              Capítulo II
               A CULPA NO CÍVEL E NO CRIME

1. Unidade da jurisdição e interação civil e penal

        A jurisdição, como função soberana atribuída ao Judiciário, é
uma só. A divisão que se estabelece entre jurisdição civil e jurisdição
penal é apenas de ordem prática, ou seja, para facilitar o seu
exercício.
        Fernando da Costa Tourinho Filho 1 preleciona que, como
função soberana, consubstanciada no Poder Judiciário, a jurisdição é
única em si e nos seus fins. A divisão que se estabelece entre a
"jurisdição penal" e a "jurisdição civil" assenta, única e
exclusivamente, na natureza do conflito intersubjetivo e, assim
mesmo, pelas vantagens que a divisão do trabalho proporciona.
        É, pois, a natureza da lide por dirimir e não a diversidade
funcional que se leva em conta para se distinguir a jurisdição civil da
penal. A diversidade de matérias sobre as quais se pode exercer a
atividade jurisdicional e certas necessidades sentidas pelo Estado de
atribuir a órgãos especializados o processo e julgamento de
determinadas causas levaram-no a repartir a jurisdição.
        Verifica-se, assim, que a jurisdição, em si mesma, como um
dos aspectos da soberania nacional, é una e indivisível e que, no
entanto, por uma questão prática de divisão do trabalho, as questões
cíveis são julgadas no que se convencionou chamar de "jurisdição
civil", enquanto as criminais são julgadas na "jurisdição penal".
        Como na maioria das vezes o ilícito penal é também ilícito
civil, porque acarreta dano ao ofendido, pode ser apurada a
responsabilidade penal do agente no juízo criminal e,
concomitantemente, a responsabilidade civil, no juízo cível. Uma vez
que nos dois juízos haverá pronunciamento judicial a respeito do
mesmo fato, corre-se o risco de se ter duas decisões conflitantes:
uma afirmando a existência do fato ou da autoria e a outra negando;
uma reconhecendo a ilicitude da conduta do réu e a outra a licitude.
        Tendo em vista que tal acontecimento representaria um
desprestígio para a justiça, criou-se um mecanismo destinado a
promover a interação entre as jurisdições civil e penal, mecanismo
este composto de dispositivos legais encontrados no Código Civil (art.
935), no Código Penal (art. 91, I), no Código de Processo Penal (arts.
63 a 68), no Código de Processo Civil (art. 475-N, II) e destinado a
evitar a ocorrência de decisões que não se compatibilizam.
        Dispõe o art. 935 do Código Civil:
        " A responsabilidade civil é independente da criminal, não se
podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem
seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo
criminal".
        O Código Civil estabeleceu, assim, na primeira parte, a
independência da responsabilidade civil da responsabilidade criminal,
pois diversos são os campos de ação da lei penal e da lei civil. Mas a
segunda parte do dispositivo mostra que tal separação não é absoluta
e que o sistema adotado é o da independência relativa.
        O art. 91, I, do Código Penal, por sua vez, considera como um
dos efeitos da condenação criminal o de "tornar certa a obrigação de
indenizar o dano causado pelo crime", em harmonia com a segunda
parte do art. 935 do Código Civil.
        Assim, transitada em julgado a sentença criminal
condenatória, poderá ser promovida a sua execução no juízo cível,
para o efeito da reparação do dano (art. 63 do CPP), onde não se
poderá questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja o
seu autor (CC, art. 935). Se a sentença criminal for absolutória,
poderá ou não ter influência no juízo cível, dependendo do
fundamento da absolvição.
        Para evitar, pois, que um mesmo fato tenha julgamentos
discrepantes, reconhecendo-se, por exemplo, sua existência num
juízo e sua inexistência em outro, pode, em certos casos, haver
influência, no cível, da decisão proferida no crime, e vice-versa,
malgrado a proclamada independência (relativa, como visto) da
responsabilidade civil perante a responsabilidade penal. "Não seria
prestigioso para a justiça decidir-se na justiça penal que determinado
fato ocorreu e depois, na justiça civil, decidir diferentemente que o
mesmo não se verificou. Como bem diz Clóvis, não existiria ordem
jurídica possível, se se admitisse tal discrepância nos julgamentos" 2.
        Com esse intuito de evitar contradições de julgamento, o
legislador, no art. 63 do Código de Processo Penal e no art. 475-N, II,
do Código de Processo Civil, atribuiu à sentença penal condenatória
com trânsito em julgado o valor de título executivo judicial, a fim de
possibilitar à vítima ou aos seus sucessores exigir a reparação,
vedada a rediscussão, no cível, sobre a existência do fato, de sua
autoria ou de sua ilicitude.
        Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido
Dinamarco3 ponderam que a distribuição dos processos à jurisdição
penal e à jurisdição civil atende apenas a uma conveniência de
trabalho.
        Mencionam os referidos autores, na sequência, como
caracterizadores da interação que deve existir entre elas, algumas
situações, como: a da chamada "suspensão prejudicial" do processo-
crime, quando, por ser relevante para o julgamento o deslinde de
uma questão civil, suspende-se o processo criminal à espera da
solução da lide no cível (CPP, arts. 92 a 94); a situação decorrente da
autoridade que às vezes tem no cível a sentença penal condenatória
passada em julgado (CP, art. 91, I; CPP, arts. 65 e 66); a faculdade
concedida ao juiz de suspender o andamento do processo civil, até a
solução da lide penal (CPP, art. 64); a utilização, no cível, da prova
emprestada do processo-crime, respeitado o princípio do
contraditório; a possibilidade de servir de base para ação rescisória
civil a prova da falsidade de um documento realizada em processo-
crime por delito de falsidade material, falsidade ideológica, falso
reconhecimento de firma ou letra, uso de documento falso, falso
testemunho, falsa perícia, não sendo necessária a sua repetição no
curso da rescisória (CPC, art. 485, VI); e, finalmente, a disciplina do
processo criminal por crimes falimentares, em que a ação penal só
pode ser proposta após a sentença declaratória de falência (LF, art.
183).
        Indaga-se: transitada em julgado a sentença penal
condenatória, será ela exequível, no cível, contra o patrão? Quanto ao
empregado, condenado, não paira nenhuma dúvida: a sentença
condenatória transitada em julgado constituirá título executório.
Passa-se à actio judicati.
        Fernando da Costa Tourinho Filho entende que a situação do
patrão é diferente, pois a execução para a cobrança de crédito
fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível
(CPC, art. 586). E a certeza, no caso do patrão, está na dependência
de prova, a ser feita pelo autor, de que o fato ocorreu no exercício do
trabalho que competia ao empregado, ou por ocasião dele. Por isso,
contra o patrão deverá ser proposta a actio civilis e não a actio
judicati4.
         Esse entendimento tem prevalecido, na doutrina e na
jurisprudência. Humberto Theodoro Júnior, com efeito, de forma
peremptória, proclama: "Por outro lado, a eficácia civil da
responsabilidade penal só atinge a pessoa do condenado na justiça
criminal, sem alcançar os corresponsáveis pela reparação do ato
ilícito, como é o caso de preponentes, patrões, pais etc. Contra estes,
a vítima do delito não dispõe de título executivo. Terá de demonstrar
a corresponsabilidade em processo civil de conhecimento e obter a
sentença condenatória para servir de título executivo" 5.
        Para Fernando da Costa Tourinho Filho, na actio civilis movida
contra o patrão, tendo o preposto já sido condenado em sentença
definitiva e transitada em julgado, "não se discutirá mais sobre a
existência do fato e da respectiva autoria. Tampouco da sua
ilicitude" 6.
        A possibilidade de ser ou não rediscutida a ilicitude da conduta
do preposto é controvertida. Ada Pellegrini Grinover 7 sustenta, com
base na teoria de Liebman sobre a coisa julgada, que o civilmente
responsável não pode ser atingido pela sentença condenatória penal,
em sua imutabilidade. No seu entender, é um princípio constitucional,
ligado ao direito de defesa e às garantias do "devido processo legal",
que o terceiro não possa suportar as consequências nocivas de uma
sentença proferida em processo do qual não participou.
        A coisa julgada, prossegue, só pode atingir o réu do processo
penal; não o responsável civil, alcançado apenas pela eficácia natural
da sentença. Donde a conclusão inarredável de que, proposta a ação
civil de reparação do dano contra o civilmente responsável (jamais a
execução, como já se disse), poderá ele discutir não apenas a sua
responsabilidade civil, como também voltar, se quiser, a suscitar as
questões atinentes ao fato e à autoria, questões estas que se revestem
da autoridade da coisa julgada, por força do disposto no art. 91, I, do
Código Penal, mas só com relação a quem foi parte no processo
penal. Entendimento diverso contraria, também, o disposto no art.
472 do Código de Processo Civil, que textualmente prescreve que a
sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
beneficiando nem prejudicando terceiros.
        Tourinho Filho 8, no entanto, sustenta que o princípio da
amplitude de defesa não pode ser levado às últimas consequências,
sob pena de uma infinidade de normas, dos vários ramos do direito,
cair por terra, com profundo abalo da ordem jurídica, e inversão,
eversão e subversão de outros princípios.
       De maior consistência jurídica, entretanto, os argumentos de
Ada Pellegrini Grinover 9, já mencionados, com suporte na teoria de
Liebman sobre a coisa julgada, e harmonizados com o art. 472 do
Código de Processo Civil, com os princípios constitucionais do devido
processo legal e com as conquistas da moderna ciência processual.
       Há vários sistemas a respeito da propositura da ação penal e
da ação civil, quando o fato gerador das respectivas
responsabilidades for o mesmo. Um deles é o sistema da "confusão",
em que as duas pretensões podem ser deduzidas num só pedido,
como ocorre no México. Outro, é o da "solidariedade", em que as
duas pretensões podem ser deduzidas num mesmo processo, mas em
pedidos distintos. Outro, ainda, é o da "livre escolha", pelo qual o
interessado tanto pode ingressar com a ação civil na jurisdição civil
como pleitear o ressarcimento no próprio processo penal. Por fim, o
sistema da "separação" ou da "independência", em que a ação civil
deve ser proposta na sede civil e a ação penal perante a justiça penal.
       No direito pátrio, como já se viu, o sistema adotado é o da
independência, com certa mitigação. A parte interessada, se quiser,
poderá promover a ação para a satisfação do dano apenas na sede
civil. Se houver sentença penal condenatória com trânsito em
julgado, em face da influência que tal decisão exerce no cível, será
ela exequível na jurisdição civil, onde não mais se discutirá o an
debeatur (se deve) e sim o quantum debeatur (quanto é devido). Se,
proposta a ação civil, estiver em curso a ação penal, deverá o juiz
sobrestar o andamento da primeira 10.
        É possível ocorrer a satisfação do dano na própria esfera
penal. O Código de Processo Penal prevê a possibilidade da
restituição ao lesado de coisas apreendidas no juízo criminal e até
mesmo na fase investigatória que precede à propositura da ação
penal (cf. arts. 118 a 120). Medidas acautelatórias, no campo penal,
são também admitidas, como o sequestro, o arresto e a hipoteca legal
(CPP, arts. 125 usque 144).

2. A sentença condenatória proferida no juízo criminal

2.1. Fundamentos legais

        Se a infração penal houver acarretado dano, a sentença
condenatória terá também o efeito de tornar certa a obrigação de
indenizar.
        Para condenar, o juiz criminal se pronuncia sobre a existência
do fato, admitindo-o e definindo também quem é o seu autor. Não
pode haver sentença condenatória sem prova da existência do fato e
da sua autoria. Assim, em face do disposto na segunda parte do art.
935 do Código Civil, movida a ação cível, não poderão mais ser
discutidas a existência do fato e a questão da autoria, pois tais
circunstâncias já estão decididas no crime e produzem efeito
absoluto no cível.
        Conforme preleciona Washington de Barros Monteiro, "no
tocante à sentença condenatória proferida no crime, não há
possibilidade de qualquer dívida; o juiz criminal, para que possa
lavrar condenação, terá que reconhecer o fato e quem seja o seu
autor; nessas condições, a decisão proferida no crime terá
irretorquivelmente decisiva influência no cível; onde houve prova de
dolo ou culpa criminal, capaz de determinar condenação,
transparece positivamente a responsabilidade civil de reparar o
dano" 11.
       De nada adianta o réu, no cível, alegar que não teve culpa ou
não foi o autor, ou que o fato não existiu, ou mesmo que agiu em
legítima defesa. Se já foi condenado criminalmente é porque já se
lhe reconheceu o dolo, ou a culpa, não podendo ser reexaminada a
questão no juízo cível12.
        O Código Penal menciona, como efeito da sentença
condenatória, "tornar certa a obrigação de indenizar o dano
resultante do crime" (art. 91, I). E, em perfeita sintonia, o art. 63 do
Código de Processo Penal estabelece: "Transitada em julgado a
sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo
cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu
representante legal ou seus herdeiros".
        Por sua vez, o Código de Processo Civil arrola a "sentença
penal condenatória transitada em julgado" como título executivo
judicial (art. 475-N, II).
        É evidente que a sentença condenatória só terá tal efeito se a
infração produzir dano, conforme lembra Fernando da Costa
Tourinho Filho 13, pois em certas contravenções, de caráter
meramente preventivo, como a vadiagem, o porte ilegal de arma, e
mesmo em certos crimes, como o de uso de entorpecente e o de
exposição da saúde de outrem a perigo iminente, por exemplo, o
decreto condenatório não terá semelhante efeito.
        A "sentença penal condenatória", que enseja a execução civil
da indenização, é, a final, a que aplicou sanção ao réu, e que tenha
transitado em julgado. As sentenças de pronúncia ou de impronúncia,
nos processos de competência do Tribunal do Júri, não terão efeito
algum para o fim de permitir ou de obstar a execução no cível, pois
ainda não há qualquer condenação, da qual pudesse decorrer dano.
Além disso, não é qualquer condenação criminal. "É necessário que
haja efetivamente dano resultante do crime, ex vi do citado art. 74, I
(atual art. 91, I), do Código Penal" 14.
        A sentença condenatória na esfera criminal, com trânsito em
julgado, sempre faz, assim, coisa julgada no cível, visto que estariam
comprovados a autoria, a materialidade do fato ou dano, o nexo
etiológico e a culpa (dolo ou culpa stricto sensu) do agente.
        A ação civil que se intenta visando à satisfação do dano
produzido pela infração penal é comumente denominada actio civilis
ex delicto.
        A execução civil é resultante direta da condenação do réu no
processo criminal, ainda que a sentença penal nada mencione quanto
à responsabilidade civil que, mesmo assim, será apurada no juízo
cível competente. O fato de o juiz indicar ou não a responsabilidade
civil do condenado não aumenta nem diminui o direito de o credor
promover a execução. Esse direito decorre da condenação em si
mesma, que, por força de lei, já origina pretensão de executar a
sentença penal pelo credor à indenização pelo dano15.
        A Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, deu nova redação ao
inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, estabelecendo que
o juiz, ao proferir sentença condenatória, "fixará valor mínimo para
reparação dos danos causados pela infração, considerando os
prejuízos sofridos pelo ofendido". Tal inovação agiliza o pagamento
da indenização devida pelo infrator condenado criminalmente.
Todavia, é necessário que o Ministério Público ou o particular, no
caso de ação penal privada, formalizem o pedido de indenização na
peça inicial, possibilitando a observância do princípio constitucional
da ampla defesa.

2.2. Medidas processuais adequadas

        Segundo observa Alcides de Mendonça Lima, "há duas
espécies de o ressarcimento do dano ser pleiteado: a) pela execução
no cível da sentença penal condenatória (art. 63); b) pela própria
ação da indenização, que independe de sentença condenatória, e que
pode ser proposta paralelamente com a ação penal (arts. 64 a 67)".
        A primeira espécie, prossegue, "a) já tem caráter absoluto,
`juris et de jure', pois a responsabilidade do condenado não mais
pode ser discutida, apenas faltando apurar o valor do dano a ser
ressarcido ao credor. Na segunda espécie b), porém, como a ação
penal pode nem ter sido intentada ou estar ainda em curso, o réu, que
é o autor do crime, tem direito de defender-se, para eximir-se de
responsabilidade, alegando, até, razões vinculadas diretamente ao ato
delituoso de que é acusado. Na prática, porém, funciona o parágrafo
único do art. 64 do Código de Processo Penal, que permite a
suspensão da ação civil pelo juiz até o julgamento definitivo da ação
penal. Com tal providência evitam-se complicações no caso de
serem contraditórias as duas sentenças" 16.
        Transitada em julgado a sentença penal condenatória, esta
valerá, ex vi legis, como título certo, porém ilíquido, em favor do
titular do direito à indenização. Como a condenação criminal não fixa
o valor do dano civil a ser reparado, a responsabilidade do
condenado, embora certa, necessita de ulterior apuração no tocante
ao quantum debeatur.
        Segundo o art. 475-A do Código de Processo Civil, "quando a
sentença não determinar o valor devido, procede-se à sua
liquidação".
        É o que ocorre com a sentença penal condenatória. A
liquidação nesses casos é feita, em regra, "por artigos", em razão da
necessidade de alegar e provar fato novo (art. 475-E do CPC). Se se
trata, por exemplo, de morte de um chefe de família, os legitimados
a pleitear a indenização terão de provar, na liquidação, dentre outros
fatos, os rendimentos do falecido e, em alguns casos, a relação de
dependência deste em que se encontravam.
         Em algumas hipóteses, no entanto, a liquidação pode ser feita
por "arbitramento" (CPC, art. 475-C), quando, por exemplo, versa
sobre o valor dos danos materiais em acidente automobilístico.
         Julgada a liquidação, a parte promoverá a execução, nos
termos do art. 475-I do Código de Processo Civil. Como afirma Costa
Manso, citado por Frederico Marques17, o pedido de reparação dos
danos no crime, após passar em julgado a sentença penal
condenatória, tem a estrutura de verdadeira actio judicati.
         Segundo Tourinho Filho 18, como a execução não se processa
nos autos originais para efeito de satisfação-dano, mas em outro juízo
e outra jurisdição, deverá a parte munir-se de carta de sentença.
Frederico Marques, no entanto, afirma que, se "o título executório se
consubstancia em sentença penal condenatória, que passou em
julgado, é suficiente certidão em inteiro teor da condenação seguida
da do trânsito em julgado. Quando ilíquido o título executório, é
preciso que em procedimento prévio de liquidação da sentença se
fixe o quantum debeatur" 19.
         Sem prejuízo do disposto no art. 63, pode o lesado propor ação
para o ressarcimento do dano no juízo cível (CPP, art. 64). Antes
mesmo de ser iniciada a ação penal, poderá a vítima intentar, no
juízo cível, a ação de ressarcimento do dano. Se, em andamento a
actio civilis, for proposta a ação penal, o juiz do cível -- diz a lei --
pode suspender o andamento da ação civil até que se decida
definitivamente a questão penal20.
         Cumpre ressaltar que a prescrição da pretensão executória da
condenação, que só ocorre depois do trânsito em julgado da
sentença, não retira a força executiva desta, exercitável no âmbito
civil, já que não se confundem os seus efeitos com os decorrentes da
prescrição da pretensão punitiva. Na prescrição da pretensão
executória, a ação penal foi declarada procedente e apenas não
haverá o cumprimento da pena principal, persistindo, porém, as
consequências secundárias da condenação, inclusive aquelas
projetadas no campo civil, quanto à sua executoriedade indenizatória.
         Mas a prescrição retroativa e a prescrição intercorrente são
formas de prescrição da pretensão punitiva e, por esse motivo,
afastam todos os efeitos, principais e secundários, penais e
extrapenais, da condenação.
         Por outro lado, tem-se entendido que, por ser o perdão judicial
uma causa extintiva da punibilidade, a sentença que o concede é
declaratória, não subsistindo, assim, qualquer efeito, inclusive de
natureza secundária. Nesse sentido prescreve a Súmula 18 do
Superior Tribunal de Justiça: "A sentença concessiva do perdão
judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo
qualquer efeito condenatório".

2.3. Competência

        Dispõe o Código de Processo Civil que a ação visando à
reparação de dano deverá ser proposta no foro do local onde ocorreu
o "ato ou fato" causador do dano (art. 100, V, a).
        O objetivo é a economia de movimentos para eventuais
perícias e também o de evitar que, conforme as circunstâncias, a
viabilidade de reparação dos danos se torne muito difícil, se a ação
somente pudesse ser movida no domicílio do réu. Vale a regra, ainda
que a Fazenda do Estado figure como autora ou ré, conforme já se
decidiu21.
        Desse modo, tanto a responsabilidade penal como também a
responsabilidade civil serão apuradas no local da infração.
        O atual estatuto processual contém regra especial de
competência para as ações de reparação de danos decorrentes de
acidentes automobilísticos, qual seja, o art. 100, V, parágrafo único,
verbis:
        "Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito
ou acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do autor
ou do local do fato".
        A ação civil será processada, assim, no juízo cível do lugar
em que a infração penal foi praticada ou no do domicílio do autor.
Têm a doutrina e a jurisprudência proclamado que a regra do
precitado dispositivo legal foi estabelecida em proveito do credor da
indenização, do lesado, de forma que pode ele abrir mão desse
privilégio, que excepciona a regra geral do art. 94 do Código de
Processo Civil, e propor a ação no domicílio do réu.
        Pode, assim, a infração penal automobilística ser cometida
em um lugar e a ação civil para a reparação do dano ser promovida
em outro, ou seja, no domicílio do autor ou no do réu. Como pode,
também, ser ajuizada no próprio local onde se praticou o fato
punível. Assim também a execução ( actio judicati).


2.4. Legitimidade ativa e passiva

       As pessoas legitimadas a promover a execução estão
mencionadas no art. 63 do Código de Processo Penal: "o ofendido,
seu representante legal ou seus herdeiros". Como assinala Alcides de
Mendonça Lima 22, de certo modo são os mesmos que se acham
habilitados pelos arts. 566 e 567 do Código de Processo Civil.
        O art. 943 do Código Civil, por sua vez, dispõe que o " direito
de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a
herança".
        Se o credor da reparação for pobre, a execução será
promovida pelo representante do Ministério Público, se o interessado
o requerer, pois o art. 68 do Código de Processo Penal estabelece:
"Quando o titular do direito à reparação for pobre (art. 32, §§ 1º e 2º)
a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art.
64) será promovida a seu requerimento, pelo Ministério Público".
        Malgrado a divergência anteriormente existente nos tribunais
sobre o assunto, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o
Ministério Público é parte ativa legítima para a ação civil de
indenização, em favor da vítima pobre , a teor do art. 68 do Código de
Processo Penal, que foi recepcionado pela Constituição Federal em
vigor, uma vez que, não podendo o titular do direito arcar com as
despesas processuais, não se lhe poderia negar o direito fundamental
de acesso ao Judiciário, assegurado no art. 5º, XXXV23.
        Posteriormente, o mesmo Tribunal afirmou:
        "No contexto da Constituição de 1988, a atribuição
anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 do Cód. de
Processo Penal -- constituindo modalidade de assistência judiciária
-- deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa,
porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando
organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria
Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que -- na
União ou em cada Estado considerado -- se implemente essa
condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de
atribuições, o art. 68 do Código de Processo Penal será considerado
ainda vigente; é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o
plenário no RE 135.328" 24.
        Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça proclamou:
        "O Ministério Público detém legitimidade para promover
ação civil indenizatória ex delicto em favor de necessitado, se a sua
intervenção decorre da inexistência de Defensoria Pública no Estado.
Precedentes do STF e STJ" 25.
        "Com o advento da Constituição de 1988, a defesa judicial dos
necessitados passou a ser atribuição da Defensoria Pública. Mas, tem
entendido o Supremo Tribunal Federal, interpretando o texto
constitucional e acolhendo a tese da inconstitucionalidade
progressiva, subsistir a legitimidade do Ministério Público onde ainda
não instituída a Defensoria Pública para propor a ação civil ex delicto
(CPP, art. 68)" 26.
        O Estado procurou dar, assim, um caráter público à obrigação
de reparar o dano ex delicto, especialmente para que, segundo
expressão do Ministro Francisco Campos, na Exposição de Motivos,
ficasse "sem fundamento a crítica, segundo a qual, pelo sistema do
direito pátrio, a reparação do dano `ex delicto' não passa de uma
promessa vã e platônica da lei".
        Segundo Alcides de Mendonça Lima, "será um caso de
substituição processual, que se insere no art. 566, II, deste Código. Se
for pobre e incapaz, não é necessário requerer que o Ministério
Público aja, porque isso já lhe compete" 27.
        No tocante à legitimação passiva, a execução civil decorrente
do dano causado pelo delito recai exclusivamente sobre o patrimônio
do próprio condenado, exatamente porque a responsabilidade
criminal é pessoal. Como já foi visto, condenado criminalmente o
empregado ou o filho menor, a execução não pode ser promovida
contra o patrão ou contra os pais. Contra estes não há título executivo
judicial.
        Mas a ação civil poderá ser proposta "contra o autor do crime
e, se for o caso, contra o responsável civil", como proclama o art. 64
do Código de Processo Penal. Tendo em vista o disposto no art. 943
do Código Civil, já mencionado, e o art. 568, II, do Código de
Processo Civil, a execução pode prosseguir contra os herdeiros ou ser
movida diretamente contra esses, que responderão apenas dentro das
forças da herança que o falecido lhes deixou.

3. A sentença absolutória proferida no crime


       Diferentemente do que ocorre com a sentença penal
condenatória, a sentença absolutória nem sempre faz coisa julgada
no juízo cível. Quer dizer: mesmo tendo o réu sido absolvido no juízo
penal, pode ele, em certos casos, vir a ser condenado, no juízo cível,
a ressarcir o dano causado à vítima.
       Dispõe, com efeito, o art. 66 do Código de Processo Penal:
       "Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação
civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente,
reconhecida a inexistência material do fato".
       Por sua vez, o art. 386 do mesmo estatuto processual arrola as
causas que podem determinar um decreto absolutório, in verbis:
       "Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na
parte dispositiva, desde que reconheça:
       I ­ estar provada a inexistência do fato;
       II ­ não haver prova da existência do fato;
         III ­ não constituir o fato infração penal;
         IV ­ estar provado que o réu não concorreu para a infração
penal;
         V ­ não existir prova de ter o réu concorrido para a infração
penal;
       VI ­ existirem circunstâncias que excluam o crime ou
isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos
do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua
existência;
       VII ­ não existir prova suficiente para a condenação"
(redação de acordo com a Lei n. 11.690, de 9-6-2008)".
       Conforme o fundamento da absolvição, a sentença criminal
produzirá ou não efeitos de coisa julgada no cível, isto é, fechará ou
não as portas do cível para o pedido de ressarcimento do dano. Toda
vez que ela se basear em "falta de prova" (incisos II, V e VII),
nenhum efeito produzirá no juízo cível. Porque a vítima poderá
produzir, no cível, as provas que faltaram ao processo-crime.
       Também nenhum efeito produzirá no juízo cível a sentença
absolutória criminal que reconhecer "não constituir o fato infração
penal" (inciso III), porque, embora não constitua ilícito penal, o fato
poderá constituir ilícito civil.
       Igualmente, não produzirá efeitos no juízo cível, deixando
abertas as portas deste à vítima, a sentença criminal absolutória que
se fundar em "inexistência de culpa" do réu, porque o juízo criminal
é mais exigente em matéria de aferição da culpa para a condenação,
enquanto no juízo cível a mais leve culpa obriga o agente a indenizar.
       Assim, embora o juiz criminal tenha entendido que a culpa
criminal inexistiu, pode o juiz cível entender que o réu se houve com
culpa levíssima (insuficiente para uma condenação criminal) e
condená-lo a reparar o dano. Porque, na conformidade do art. 66 do
Código de Processo Penal, o juiz penal deixou em aberto a questão
da existência do fato. E, ainda, porque se diversificam sensivelmente
a culpa penal e a culpa civil.
       Há casos, entretanto, em que ocorre o contrário: a sentença
criminal absolutória faz coisa julgada no cível, fechando as portas
deste ao ressarcimento do dano. Por exemplo: quando se reconhece,
categoricamente, a inexistência material do fato (CPP, art. 386, I),
ou quando se afirma não ter sido o réu o autor do crime (CPP, art.
66; CC, art. 935). Porque, nesses casos, houve um pronunciamento,
embora de caráter negativo, " sobre a existência do fato, ou quem seja
o seu autor", não se podendo mais questionar sobre essas questões no
cível (CC, art. 935, segunda parte; CPP, art. 66).
       Também faz coisa julgada no juízo cível a sentença criminal
que reconhecer existir circunstância que exclua o crime ou isente o
réu de pena (CPP, art. 65).
       Dispõe o art. 65 do estatuto processual penal:
       "Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer
ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima
defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício
regular de direito".
       Por sua vez, o art. 188 do Código Civil, em harmonia com o
referido art. 65, proclama não constituírem atos ilícitos os praticados
em legítima defesa, estado de necessidade ou no exercício regular de
um direito. "O próprio `cumprimento de dever legal', não explícito no
artigo 188, nele está contido, porquanto atua no exercício regular de
um direito reconhecido aquele que pratica um ato `no estrito
cumprimento de dever legal'" 28.
        Assim, se o juiz penal reconhece ter o agente praticado o ato
em legítima defesa, em estado de necessidade, no estrito
cumprimento do dever legal ou no exercício regular de um direito,
tal decisão faz coisa julgada no cível, onde não se poderá mais negar
a existência de qualquer dessas excludentes. Porém, apesar de
reconhecer a licitude do ato praticado em estado de necessidade, a
lei civil não exonera o seu autor da responsabilidade pelo
ressarcimento do dano, como expressamente dispõe nos arts. 929 e
930.
        Reconhecidas no juízo penal, entretanto, as demais
excludentes (estrito cumprimento do dever legal, exercício regular
de um direito e legítima defesa praticada contra o autor de injusta
agressão), tal decisão será observada no cível e o agente ficará
exonerado de qualquer responsabilidade.
        No tocante à legítima defesa, há que frisar que somente a
real, e praticada contra o agressor, impede a ação de ressarcimento
de danos. Se o agente, por erro de pontaria ( aberratio ictus), atingir
terceiro, ficará obrigado a indenizar os danos a este causados. E terá
ação regressiva contra o injusto ofensor.
        Não altera essa situação o fato de o novo Código Civil não ter
reproduzido o art. 1.540 do Código Civil de 1916, de redação confusa,
mas que responsabilizava o causador de dano a terceiro, e não ao
injusto ofensor, agindo em legítima defesa, mas errando a pontaria,
pois quem causa dano a outrem fica obrigado a reparar o prejuízo
(CC, arts. 186 e 927). A legítima defesa só afasta a responsabilidade
do agente perante o injusto agressor. O terceiro, que não participava
dos fatos e foi lesado, pode mover a ação indenizatória contra o
lesante, tendo este ação regressiva contra o ofensor.
        Também não exime o réu de indenizar o dano a legítima
defesa putativa, que somente exclui a culpabilidade, mas não a
antijuridicidade do ato. A legítima defesa real, esta sim, exclui a
ilicitude. Na putativa, porém, a vítima deve ser ressarcida.
        Em comentários ao art. 65 do Código de Processo Penal,
Frederico Marques observa que, "no mencionado dispositivo legal,
não há qualquer referência às causas excludentes da culpabilidade,
ou seja, às denominadas dirimentes penais. Se o que é penalmente
lícito não pode ser civilmente ilícito -- o ato ilícito que não é punível
pode ser civilmente ressarcível".
        E acrescenta: "As causas excludentes da culpabilidade vêm
previstas nos artigos 17, 18, 22 e 24 do Código Penal, enquanto que as
justificativas penais capituladas se acham no artigo 19 e, repetidas,
por isso mesmo, no artigo 65, do Código de Processo Penal. Se a
absolvição, portanto, se funda nas primeiras, a não punição do autor
do fato ilícito, na justiça criminal, longe está de o isentar da
obrigação de indenizar a vítima do ato antijurídico. O problema da
`legítima defesa putativa', que já foi objeto de apreciação de mais de
um aresto do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ( Rev. dos
Tribunais, 156/229 e 155/217), facilmente se resolve em função
desses dados. Uma vez que se trata de erro de fato, não há que
cogitar da aplicação do artigo 65, do Código de Processo Penal. Na
legítima defesa putativa, o ato de quem a pratica é ilícito, embora
não punível por não ser reprovável (isto é, por ausência de
culpabilidade)" 29.
        Nessa linha decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:
        "Responsabilidade civil. Disparo de arma de fogo feito por
quem imaginava estar sendo assaltado. Alegação de legítima defesa
putativa. Absolvição sumária na esfera criminal. Hipótese que não
afasta o dever de indenizar. Excludente de responsabilidade que só se
aplica em sendo a legítima defesa real" 30.
        O Código de Processo Penal dispõe, ainda, no art. 67:
        "Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:
        I ­ o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de
informação;
        II ­ a decisão que julgar extinta a punibilidade;
        III ­ a sentença absolutória que decidir que o fato imputado
não constitui crime".
        Quanto ao inciso III do art. 67, é oportuno se lembre a opinião
de Vicente de Paula Vicente de Azevedo: "Se a sentença afirmou a
existência do fato e, por não encontrar os elementos que nele
integram a qualidade de crime, absolveu o réu, o mesmo fato pode
ser fundamento de ação civil de indenização; não já, porém, com a
mesma denominação de crime, mas como simples ato ilícito da vida
civil" 31.
        A absolvição, "por não constituir crime o fato imputado ao
réu, não exclui a responsabilidade civil, pois o fato poderá ser
civilmente ilícito. Donde a regra do art. 67, n. III, do CPP" 32.

4. Efeitos da coisa julgada civil na esfera criminal

       Cumpre lembrar, por derradeiro, a existência de situações em
que a sentença proferida no juízo cível é que vai influenciar o
processo-crime, fazendo coisa julgada. Nas questões de estado,
como, por exemplo, nos casos de bigamia, a sentença criminal ficará
na dependência da decisão que vier a ser proferida na ação
anulatória do primeiro ou do segundo casamento.
       Assim também nas questões relativas à posse e à propriedade.
O crime de esbulho possessório é um exemplo. A sentença criminal
se apoiará em uma situação jurídica da ordem civil. Se a sentença
cível negar a existência dessa situação jurídica, aniquilará o
fundamento da ação penal33.
       Também, conforme lembra Aguiar Dias, "se, porventura, em
ação cível se declarar, em controvérsia sobre a autenticidade de um
documento, a improcedência da arguição de falsidade, não há como
admitir, em juízo penal, a ação de falso" 34.
       A sentença civil, no entanto, em regra não tem influência no
juízo criminal. Não se pode afirmar que a sentença proferida no
juízo cível, condenatória ou absolutória, faz coisa julgada no juízo
criminal.
       O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de frisar,
em aresto relatado pelo Min. Rafael May er, que "a sentença civil
não tem influência nem precedência lógica sobre o juízo criminal,
ainda quando negue a existência do fato e da autoria constitutivos da
responsabilidade penal, salvo no caso das prejudiciais heterogêneas
contempladas nos arts. 92 e 93 do Código de Processo Penal" 35.

5. Suspensão do curso da ação civil

       Como em alguns casos a sentença criminal tem influência na
decisão a ser proferida no juízo cível, proposta a ação civil quando
em curso a ação penal, faculta-se ao juiz do cível sobrestar o
andamento da primeira.
       Dispõe, com efeito, o art. 64 do Código de Processo Penal:
       "Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para
ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o
autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.
        Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil
poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela".
        Estatui, por outro lado, o art. 110 do Código de Processo Civil:
        "Se o conhecimento da lide depender necessariamente da
verificação da existência de fato delituoso, pode o juiz mandar
sobrestar no andamento do processo até que se pronuncie a Justiça
Criminal".
        No mesmo sentido dispõe o art. 265, IV, a, do referido Código,
isto é, a suspensão será determinada quando a "sentença" de mérito
"depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da
existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto
principal de outro processo pendente".
        O juiz civil tem a mera faculdade de determinar ou não a
suspensão do andamento da ação, enquanto a questão penal não for
definitivamente decidida. Entretanto, há casos em que o juiz deve
determinar a suspensão, para evitar decisões contraditórias (quando
se alega, no juízo criminal, legítima defesa real ou se nega a
existência do fato ou a autoria). Há outros, contudo, em que tal
suspensão se mostra desnecessária, como quando se argui
insuficiência de provas para a condenação, inexistência de culpa ou
que o fato não constitui infração penal36.
        Na realidade, a "suspensão do processo civil é providência
que cabe ao prudente discernimento do juiz da causa, devendo,
porém, observar para que o período de suspensão seja condicionado
ao art. 265, § 5º, do CPC" 37. O referido dispositivo proíbe a
suspensão da ação civil por tempo superior a um ano. Findo esse
prazo, o juiz mandará prosseguir no processo.
        "A simples existência de inquérito policial não autoriza a
suspensão da ação civil, porquanto a investigação não é fase da
relação processual. Cumpre, ainda, registrar que a interposição de
revisão criminal não autoriza o juiz, ou Tribunal, a suspender o curso
da ação civil" 38.
        A absolvição conseguida em sede de revisão criminal em
nada altera a situação que decorre do pronunciamento exarado na
Justiça Cível, que não depende das conclusões prolatadas na Justiça
Penal, máxime se o acórdão proferido na revisão não declarou que o
fato não constituía infração penal ou que o réu não concorrera para
que o fato se consumasse, decidindo tão somente que não existiam
provas suficientes para a sua condenação no juízo criminal.
        Incabível ação rescisória, visto não ter sido contemplada no
rol dos motivos para a rescisão dos julgados (CPC, art. 485) a
hipótese de, pronunciada e transitada em julgado uma primeira
sentença, esta servir de base a uma segunda sentença, mas que
logicamente depende da decisão contida na primeira, e, passada em
      julgado a segunda sentença, surgirem depois elementos para
      impugnar a primeira sentença 39.
              Se a ação civil estiver em andamento e sobrevier sentença
      criminal condenatória com trânsito em julgado, nenhum interesse
      processual haverá em dar continuidade ao processo de
      conhecimento, que deverá, assim, ser extinto por falta de interesse de
      agir 40, pois o ofendido já passou a dispor de título executivo judicial.
      Já se decidiu que, nessa hipótese, o julgamento da lide deve ser tido
      por prejudicado, havendo voto vencido no sentido de que o processo
      devia ser declarado extinto sem julgamento do mérito, com base no
      art. 267, V, do Código de Processo Civil, em face da existência da
      coisa julgada material41.
              Se a ação civil, não suspensa, for julgada improcedente e a
      sentença transitar em julgado, poderá ocorrer a hipótese de o réu vir
      a ser condenado, posteriormente, na esfera criminal.
              Para Humberto Theodoro Júnior, "ainda que tenha sido
      julgada improcedente a ação de indenização, poderá a vítima
      executar civilmente o causador do dano, se este, posteriormente, vier
      a ser condenado no juízo criminal. Isto porque a sentença penal
      condenatória, por si só, é título executivo civil para assegurar a
      reparação em tela. E não poderá o culpado sequer invocar a exceção
      de coisa julgada, diante da autonomia apenas relativa das duas
      responsabilidades" 42.
              A questão não é, todavia, pacífica, pois versa sobre o crucial
      problema do conflito de coisas julgadas.
              Na realidade, não há nenhuma razão de ordem jurídica para
      que prevaleça a posterior condenação criminal, pois esta, ao surgir,
      esbarra numa situação definitivamente consolidada pela coisa
      julgada civil.
              Só restará ao lesado a via da ação rescisória da sentença de
      improcedência da ação de indenização, se não decorrido ainda o
      prazo decadencial de dois anos e se presentes os requisitos exigidos
      no art. 485 do Código de Processo Civil para a sua propositura.




1 Processo penal, v. 2, p. 76.
2 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 424.
3 Teoria geral do processo, p. 95.
4 Processo penal, cit., v. 2, p. 37-45.
5 Processo de execução, p. 100, n. 3.
V. a jurisprudência: "Execução. Ajuizamento com base em sentença penal
condenatória contra empregador do preposto condenado. Inadmissibilidade, posto
responder apenas o patrimônio do condenado. Recurso provido para decretar a
inépcia da inicial" ( JTACSP, Revista dos Tribunais, 91/118).
6 Processo penal, cit., v. 2, p. 38.
7 Eficácia e autoridade da sentença penal, p. 49-54.
8 Processo penal, cit., v. 2, p. 38-43.
9 Nesse sentido a jurisprudência: "Empregador que não foi parte no processo-
crime e, portanto, não é atingido pela coisa julgada penal. Plena possibilidade de
apreciação da culpa concorrente. Faz coisa julgada penal apenas o dispositivo da
sentença condenatória, com efeitos somente para as partes do processo. É,
portanto, admissível a propositura pelo empregador do condenado, no âmbito
civil, de ação condenatória em face da vítima, para apreciação do fato sob o
ângulo de possível culpa concorrente" ( RT, 647/129).
10 Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 2, p. 28.
11 Curso, cit., v. 5, p. 425.
12 "A sentença penal condenatória faz coisa julgada no cível no tocante à
obrigação do réu de indenizar os danos suportados pela vítima. Resulta,
implicitamente, condenação civil, ficando, portanto, prejudicado o julgamento da
lide, uma vez que a sentença penal já a dirimiu definitivamente, cumprindo ao
lesado promover a execução forçada, precedida de liquidação de danos" ( RT,
629/140). "Ao condenado no processo criminal não é dado opor-se quando no
juízo cível. Proferido o veredicto condenatório, já a Justiça Civil não poderá mais
examinar o problema ligado à sua culpabilidade" ( RT, 520/140; JTACSP, Lex,
74/140, 77/128; 81/106). "Responsabilidade civil. Condenação na justiça penal.
Impossibilidade de reexame da culpabilidade na justiça civil. Art. 935 do Código
Civil" ( RJTJSP, 40/165, 46/99).
13 Processo penal, cit., v. 2, p. 35.
14 Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, t.
1, p. 303, n. 678.
15 Alcides de Mendonça Lima, Comentários, cit., v. 6, t. 1, p. 303, n. 681.
Confira-se, ainda: "A responsabilidade civil não depende da criminal. Conquanto
haja condenação penal, tal não impede se reconheça, na ação cível, a culpa
concorrente da vítima. O que o art. 1.525 do Código Civil ( de 1916,
correspondente ao art. 935 do novo) proíbe é que se questione sobre a existência
do fato e a autoria" ( RJTJSP, 121/255).
16 Comentários, cit., v. 6, t. 1, p. 301, n. 674.
17 Elementos de direito processual penal, v. 3, p. 94, n. 646.
18 Processo penal, cit., v. 2, p. 47.
19 Instituições de direito processual civil, v. 5, p. 101, n. 1.122.
20 Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 2, p. 47.
21 RJTJSP, 55/160.
22 Comentários, cit., v. 6, t. 1, p. 302, n. 677.
23 RE 136.206-5-SP, DJU, 18-10-1996, p. 39883.
24 RE 147.776-SP, DJU, 19-6-1998.
25 RSTJ , 133/237.
26 REsp 180.890-SP, 3ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 3-11-1998.
27 Comentários, cit., v. 6, t. 1, p. 303, n. 679.
28 Frederico Marques, Tratado de direito penal, v. 3, p. 295.
29 Tratado, cit., v. 3, p. 295-296.
30 RT, 808/224.
31 Crime -- dano -- reparação, n. 80, p. 226.
32 Frederico Marques, Elementos, cit., v. 3, n. 650, p. 110 e 111.
33 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 427.
34 Da responsabilidade civil, 4. ed., t. 2, p. 901.
35 RTJ , 102/127.
36 "Responsabilidade civil. Existência de ação penal onde se objetiva o
reconhecimento da legítima defesa. Circunstância que excluiria `ipso facto' a
própria noção de ato ilícito. Artigo 160, inciso I, do Código Civil ( de 1916,
correspondente ao art. 188, I, do novo diploma). Decisão determinando a
suspensão da ação civil até o julgamento do processo criminal que não ofendeu a
lei e evitará a ocorrência de decisões conflitantes e ofensivas ao prestígio da
Justiça" ( RJTJSP, 110/293, 126/329). "A ação de reparação de dano causado em
acidente de veículos não se suspende até que seja decidida ação criminal em
decorrência do mesmo acidente, instaurada contra um dos réus, se no crime não
está sendo questionada a existência do fato ou quem seja o seu autor" ( RT,
505/233).
37 RT, 542/232.
38 Frederico Marques, Elementos, cit., v. 3, p. 95, n. 647.
39 RT, 600/103.
40 RT, 620/83.
41 RT, 629/140.
42 Processo de execução, cit., p. 100, n. 3.
                              Título III
               DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

1. O liame da causalidade

       Um dos pressupostos da responsabilidade civil é a existência
de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano produzido. Sem essa
relação de causalidade não se admite a obrigação de indenizar. O art.
186 do Código Civil a exige expressamente, ao atribuir a obrigação
de reparar o dano àquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem.
       O dano só pode gerar responsabilidade quando for possível
estabelecer um nexo causal entre ele e o seu autor, ou, como diz
Savatier, "um dano só produz responsabilidade, quando ele tem por
causa uma falta cometida ou um risco legalmente sancionado" 1.
        Entretanto, qual o critério que poderemos utilizar para chegar
à conclusão de que, no concurso de várias circunstâncias, uma dentre
elas é que foi o fator determinante do prejuízo? A resposta a essa
pergunta constituiu um dos problemas mais debatidos em direito, pelo
menos desde há um século, pois só nos meados do século passado é
que ele passou a tomar uma forma definida.
        O que se deve entender, juridicamente, por nexo causal
determinador da responsabilidade civil? O esclarecimento dessa
noção vamos encontrá-lo na lição de Demogue, ao precisar que não
pode haver uma questão de nexo causal senão quando se esteja
diante de uma relação necessária entre o fato incriminado e o
prejuízo. É necessário que se torne absolutamente certo que, sem
esse fato, o prejuízo não poderia ter lugar 2.
        A teoria do nexo causal encerra dificuldades porque, em
razão do aparecimento de concausas, a pesquisa da verdadeira causa
do dano nem sempre é fácil. Essas concausas podem ser sucessivas
ou simultâneas. Nas últimas, há um só dano, ocasionado por mais de
uma causa. É a hipótese de um dano que pode ser atribuído a várias
pessoas. O Código Civil, em matéria de responsabilidade
extracontratual, dispõe que, neste caso, ela é solidária (cf. art. 942,
parágrafo único).
        A grande dificuldade, entretanto, está no estudo das concausas
sucessivas, em que se estabelece uma cadeia de causas e efeitos. A
dificuldade está em saber qual delas deve ser escolhida como a
responsável pelos danos. Agostinho Alvim exemplifica e indaga:
"Suponha-se que um prédio desaba por culpa do engenheiro que foi
inábil; o desabamento proporcionou o saque; o saque deu como
consequência a perda de uma elevada soma, que estava guardada
em casa, o que, por sua vez, gerou a falência do proprietário. O
engenheiro responde por esta falência?" 3.
       Três são as principais teorias formuladas a respeito dessa
questão: a da equivalência das condições, a da causalidade adequada
e a que exige que o dano seja consequência imediata do fato que o
produziu.

2. A pesquisa do nexo causal

        Pela teoria da equivalência das condições, toda e qualquer
circunstância que haja concorrido para produzir o dano é
considerada como causa. A sua equivalência resulta de que,
suprimida uma delas, o dano não se verificaria 4.
        O ato do autor do dano era condição sine qua non para que
este se verificasse. Por isso, chama-se esta teoria da equivalência das
condições ou da condição "sine qua non"5.
        Tal teoria, entretanto, pode conduzir a resultados absurdos
dentro do direito. Tem, por isso, recebido críticas, como, por
exemplo, as de que o nascimento de uma pessoa não pode,
absolutamente, ser tido como causa do acidente de que foi vítima,
embora possa ser havido como condição sine qua non do evento; na
hipótese de um homicídio, poderia fazer-se estender, segundo tal
teoria, a responsabilidade pelo evento ao próprio fabricante da arma
com a qual o dano se perpetrou; ou talvez se tivesse de
responsabilizar, também, como partícipe do adultério, o marceneiro
que fez a cama na qual se deitou o casal amoroso.
        A segunda teoria, a da causalidade adequada, somente
considera como causadora do dano a condição por si só apta a
produzi-lo. Ocorrendo certo dano, temos de concluir que o fato que o
originou era capaz de lhe dar causa. Se tal relação de causa e efeito
existe sempre em casos dessa natureza, diz-se que a causa era
adequada a produzir o efeito. Se existiu no caso em apreciação
somente por força de uma circunstância acidental, diz-se que a causa
não era adequada.
        As duas teorias podem ser facilmente compreendidas com o
seguinte exemplo: "A" deu uma pancada ligeira no crânio de "B",
que seria insuficiente para causar o menor ferimento num indivíduo
normalmente constituído, mas, por ser "B" portador de uma fraqueza
particular dos ossos do crânio, isto lhe causou uma fratura de que
resultou sua morte. O prejuízo deu-se, apesar de o fato ilícito
praticado por "A" não ser a causa adequada a produzir aquele dano
em um homem adulto.
        Segundo a teoria da equivalência das condições, a pancada é
uma condição sine qua non do prejuízo causado, pelo qual o seu autor
terá de responder. Ao contrário, não haveria responsabilidade, em
face da teoria da causalidade adequada 6. Esta última é bastante
aplicada em acidentes de veículos, para se definir, por exemplo, qual
das condutas foi adequada a provocar o dano: se a do motorista que
invadiu a preferencial, não respeitando a placa "PARE", ou se a do
que transitava por esta, em velocidade excessiva.
        A terceira teoria, a dos chamados danos diretos e imediatos,
nada mais é do que um amálgama das anteriores, uma espécie de
meio-termo, mais razoável. Requer ela haja, entre a conduta e o
dano, uma relação de causa e efeito direta e imediata. É indenizável
todo dano que se filia a uma causa, desde que esta seja necessária,
por não existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o
dano seja o efeito direto e imediato da inexecução.
        Assim, no clássico exemplo mencionado por Wilson Melo da
Silva, do acidentado que, ao ser conduzido em uma ambulância para
o hospital, vem a falecer em virtude de tremenda colisão da
ambulância com outro veículo, responderia o autor do dano primeiro
da vítima, o responsável pelo seu ferimento, apenas pelos prejuízos
de tais ferimentos oriundos. Pelos danos da morte dessa mesma
vítima em decorrência do abalroamento da ambulância, na qual era
transportada ao hospital, com o outro veículo, responderia o motorista
da ambulância ou o do carro abalroador, ou ambos. Mas o agente do
primeiro evento não responderia por todos os danos, isto é, pelos
ferimentos e pela morte 7.
        Segundo tal teoria, cada agente responde, assim, somente
pelos danos que resultam direta e imediatamente, isto é,
proximamente, de sua conduta.
        Das várias teorias sobre o nexo causal, o nosso Código adotou,
indiscutivelmente, a do dano direto e imediato, como está expresso
no art. 403. Dispõe, com efeito, o mencionado dispositivo legal:
        " Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas
e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por
efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei
processual".
        Não é, portanto, indenizável o chamado "dano remoto", que
seria consequência "indireta" do inadimplemento, envolvendo lucros
cessantes para cuja caracterização tivessem de concorrer outros
fatores.
        Se alguém, por exemplo, sofre um acidente automobilístico no
instante em que se dirigia ao aeroporto para uma viagem de
negócios, pode responsabilizar o motorista causador do dano pelos
prejuízos que resultarem direta e imediatamente do sinistro, como as
despesas médico-hospitalares e os estragos do veículo, bem como os
lucros cessantes, referentes aos dias de serviço perdidos. Mas não
poderá cobrar os danos remotos, atinentes aos eventuais lucros que
poderia ter auferido, se tivesse viajado e efetuado os negócios que
tinha em mente. É que esses danos, embora filiados a ato do
motorista, acham-se muito distantes deste e podem ter outras causas.
        Mas, segundo reconhece o próprio Agostinho Alvim, a teoria
da necessariedade da causa não tem o condão de resolver todas as
dificuldades práticas que surgem, embora seja a que de modo mais
perfeito e mais simples cristalize a doutrina do dano direto e
imediato, adotada pelo nosso Código.
        Enneccerus8, por sua vez, pondera: "A difícil questão de saber
até onde vai o nexo causal não se pode resolver nunca, de uma
maneira plenamente satisfatória, mediante regras abstratas, mas em
casos de dúvida o juiz há de resolver segundo sua livre convicção,
ponderando todas as circunstâncias, segundo lhe faculta o § 287 da
LPC" (lei processual alemã).
        Pothier fornece o exemplo de alguém que vende uma vaca
que sabe pestilenta e que contamina o rebanho do adquirente. Deve,
em consequência, indenizar o valor do animal vendido e também o
daqueles que morreram em virtude do contágio. Mas não responde
pelos prejuízos decorrentes da impossibilidade do cultivo da terra, por
terem sido atingidos pela doença também os animais que eram
utilizados nesse serviço. É que esses danos, embora filiados a ato seu,
acham-se deste muito distantes.
        E, prosseguindo, indaga: "Se, por não ter cultivado minhas
terras, deixei de pagar minhas dívidas; e se este último fato tiver
levado meus credores a venderem meus bens a preço vil, responderá
o vendedor por este último dano?". Afirma Pothier que não responde.
"E isso porque, embora a perda da minha fortuna possa ter sido
influenciada por aquele fato, ela pode ter outras causas" 9.
        Nos exemplos mencionados, o dano não é consequência
necessária da inexecução, podendo a inatividade do credor (que
poderia ter comprado ou arrendado outros animais, ou mesmo as
suas terras de cultura) ou as suas dificuldades financeiras ser
consideradas as verdadeiras causas do dano que se seguiu à
inexecução.
        Como ensina Hans Albrecht Fischer, citado por Washington de
Barros Monteiro10, ao direito compete distinguir cuidadosamente
essas miragens de lucro, de que falava Dernburg, da verdadeira ideia
de dano. Não se indenizam esperanças desfeitas, nem danos
potenciais, eventuais, supostos ou abstratos.
        Ao legislador, portanto, quando adotou a teoria do dano direto
e imediato, repugnou-lhe sujeitar o autor do dano a todas as nefastas
consequências do seu ato, quando já não ligadas a ele diretamente.
Este foi, indubitavelmente, o seu ponto de vista. E o legislador, a
nosso ver, está certo, porque não é justo decidir-se pela
responsabilidade ilimitada do autor do primeiro dano11.

3. A negação do liame da causalidade: as excludentes da
responsabilidade

        Há certos fatos que interferem nos acontecimentos ilícitos e
rompem o nexo causal, excluindo a responsabilidade do agente. As
principais excludentes da responsabilidade civil, que envolvem a
negação do liame de causalidade são: o estado de necessidade, a
legítima defesa, a culpa da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito
ou força maior e a cláusula de não indenizar.
        Assim, por exemplo, se o raio provocou o incêndio que matou
os passageiros transportados pelo ônibus, considera-se excluída a
relação de causalidade, e o ato do agente (no caso, o transportador)
não pode ser tido como causa do evento. Ou se alguém, desejando
suicidar-se, atira-se sob as rodas de um veículo, seu motorista, que o
dirigia de forma normal e prudente, não pode ser considerado o
causador do atropelamento. Foi ele mero instrumento da vontade da
vítima, esta sim a única culpada pela ocorrência.
        Tem-se entendido que as concausas preexistentes não
eliminam a relação causal, considerando-se como tais aquelas que já
existiam quando da conduta do agente. Assim, por exemplo, as
condições pessoais de saúde da vítima, embora às vezes agravem o
resultado, em nada diminuem a responsabilidade do agente. Se de
um atropelamento resultam complicações por ser a vítima cardíaca
ou diabética, o agente responde pelo resultado mais grave,
independentemente de ter ou não conhecimento da concausa
antecedente que agravou o dano.
        Idêntica é a situação da causa superveniente . Embora
concorra também para o agravamento do resultado, em nada
favorece o agente.
        Se, por exemplo, a vítima de um atropelamento não é
socorrida em tempo e perde muito sangue, vindo a falecer, essa
causa superveniente, malgrado tenha concorrido para a morte da
vítima, será irrelevante em relação ao agente, porque, por si só, não
produziu o resultado, mas apenas o reforçou. A causa superveniente
só terá relevância quando, rompendo o nexo causal anterior, erige-se
em causa direta e imediata do novo dano.
        A mesma consequência decorre da causa concomitante , que
por si só acarrete o resultado. Não se culpa, por exemplo, o médico
      porque a paciente morreu durante o parto, vítima da ruptura de um
      edema, que não guarda nenhuma relação com o parto e pode ter
      origem congênita 12.




1 Traité de la responsabilité civile en droit français, v. 2, n. 456, apud Agostinho
Alvim, Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 324.
2 Miguel M. de Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. 5, p. 251-252.
3 Da inexecução, cit., p. 328.
4 Agostinho Alvim, Da inexecução, cit., p. 329.
5 Espínola, Sistema do direito civil brasileiro, v. 2, t. 1, p. 514.
6 Cardoso de Gouveia, Da responsabilidade contratual, n. 69, apud Agostinho
Alvim, Da inexecução, cit., p. 330.
7 Da responsabilidade civil automobilística, p. 237.
8 Apud Agostinho Alvim, Da inexecução, cit., p. 352, n. 227.
9 Traité des obligations, n. 166 e 167, in Oeuvres de Pothier, v. 2.
10 Curso de direito civil, v. 4, p. 366.
11 Agostinho Alvim, Da inexecução, cit., p. 353.
12 Sérgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, p. 63.
                               Título IV
                 DO DANO E SUA LIQ UIDAÇÃO

                           Capítulo I
                     DO DANO INDENIZÁVEL

1. Conceito e requisitos do dano

         Para Agostinho Alvim, o termo "dano, em sentido amplo,
vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano
moral. Mas, em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do
patrimônio; e patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma
pessoa, apreciáveis em dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em vista a
diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano prende-se
à da indenização, de modo que só interessa o estudo do dano
indenizável" 1.
         Essa opinião sintetiza bem o assunto, pois, enquanto o conceito
clássico de dano é o de que constitui ele uma "diminuição do
patrimônio", alguns autores o definem como a diminuição ou
subtração de um "bem jurídico", para abranger não só o patrimônio,
mas a honra, a saúde, a vida, suscetíveis de proteção.
         Enneccerus conceitua o dano como "toda desvantagem que
experimentamos em nossos bens jurídicos (patrimônio, corpo, vida,
saúde, honra, crédito, bem-estar, capacidade de aquisição etc.)". E
acrescenta: "Como, via de regra, a obrigação de indenizar se limita
ao dano patrimonial, a palavra `dano' se emprega correntemente, na
linguagem jurídica, no sentido de dano patrimonial" 2.
         Indenizar significa reparar o dano causado à vítima,
integralmente. Se possível, restaurando o statu quo ante , isto é,
devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do
ato ilícito. Todavia, como na maioria dos casos se torna impossível tal
desiderato, busca-se uma compensação em forma de pagamento de
uma indenização monetária.
         Deste modo, sendo impossível devolver a vida à vítima de um
crime de homicídio, a lei procura remediar a situação, impondo ao
homicida a obrigação de pagar uma pensão mensal às pessoas a
quem o defunto sustentava, além das despesas de tratamento da
vítima, seu funeral e luto da família.
         Assim, o dano patrimonial, em toda a sua extensão, há de
abranger aquilo que efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou
de lucrar: o dano emergente e o lucro cessante.
         Alguns Códigos, como o francês, usam a expressão "danos e
interesses" para designar o dano emergente e o lucro cessante, a
qual, sem dúvida, é melhor que a empregada pelo nosso Código:
"perdas e danos". Perdas e danos são expressões sinônimas, que
designam, simplesmente, o dano emergente. Enquanto se dissermos
danos e interesses estaremos designando assim o dano emergente, a
diminuição, como o lucro cessante, isto é, a privação do aumento,
conforme lembra bem Agostinho Alvim 3.
       Embora possa haver responsabilidade sem culpa, não se pode
falar em responsabilidade civil ou em dever de indenizar se não
houve dano. Ação de indenização sem dano é pretensão sem objeto,
ainda que haja violação de um dever jurídico e que tenha existido
culpa e até mesmo dolo por parte do infrator. Se, por exemplo, o
motorista comete várias infrações de trânsito, mas não atropela
nenhuma pessoa nem colide com outro veículo, nenhuma
indenização será devida, malgrado a ilicitude de sua conduta.
       Esse princípio está consagrado nos arts. 402 e 403 do Código
Civil. As exceções ressalvadas no primeiro dispositivo mencionado
dizem respeito aos juros moratórios e à cláusula penal, conforme
consta dos arts. 416 e 407. Podem ser lembradas, ainda, a multa
penitencial e as arras penitenciais, que não são propriamente casos
de indenização sem dano e sim de dispensa da alegação de prejuízo.
       Também nenhuma indenização será devida se o dano não for
"atual" e "certo". Isto porque nem todo dano é ressarcível, mas
somente o que preencher os requisitos de certeza e atualidade.
       Segundo Lalou, atual é o dano que já existe "no momento da
ação de responsabilidade; certo, isto é, fundado sobre um fato preciso
e não sobre hipótese". Em princípio, acrescenta, "um dano futuro
não justifica uma ação de indenização". Admite, no entanto, que essa
regra não é absoluta, ao ressalvar que uma ação de perdas e danos
por um prejuízo futuro é possível quando este prejuízo é a
consequência de um "dano presente e que os tribunais tenham
elementos de apreciação para avaliar o prejuízo futuro" 4.
       O requisito da "certeza" do dano afasta a possibilidade de
reparação do dano meramente hipotético ou eventual, que poderá
não se concretizar. Tanto é assim que, na apuração dos lucros
cessantes, não basta a simples possibilidade de realização do lucro,
embora não seja indispensável a absoluta certeza de que este se teria
verificado sem a interferência do evento danoso. O que deve existir é
uma probabilidade objetiva que resulte do curso normal das coisas,
como se infere do advérbio "razoavelmente", colocado no art. 402
do Código Civil (" o que razoavelmente deixou de lucrar").
       Tal advérbio não significa que se pagará aquilo que for
razoável (ideia quantitativa) e sim que se pagará se se puder,
razoavelmente, admitir que houve lucro cessante (ideia que se
prende à existência mesma do prejuízo).
       Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:
       "Somente danos diretos e efetivos, por efeito imediato do ato
culposo, encontram no Código Civil suporte de ressarcimento. Se
dano não houver, falta matéria para a indenização. Incerto e eventual
é o dano quando resultaria de hipotético agravamento da lesão" 5.

2. Espécies de dano

        É possível distinguir, no campo dos danos, a categoria dos
danos patrimoniais (ou materiais), de um lado, dos chamados danos
extrapatrimoniais (ou morais), de outro. Material é o dano que afeta
somente o patrimônio do ofendido. Moral é o que só ofende o
devedor como ser humano, não lhe atingindo o patrimônio.
        A expressão "dano moral" deve ser reservada
exclusivamente para designar a lesão que não produz qualquer efeito
patrimonial. Se há consequências de ordem patrimonial, ainda que
mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial.
        O dano pode ser, ainda, direto e indireto (ou reflexo). Este é
também denominado "dano em ricochete" e se configura quando
uma pessoa sofre o reflexo de um dano causado a outrem. É o que
acontece, por exemplo, quando o ex-marido, que deve à ex-mulher
ou aos filhos pensão alimentícia, vem a ficar incapacitado para
prestá-la, em consequência de um dano que sofreu. Nesse caso, o
prejudicado tem ação contra o causador do dano, embora não seja
ele diretamente o atingido, porque existe a certeza do prejuízo.
        Caio Mário da Silva Pereira discorre a respeito,
argumentando: "Se o problema é complexo na sua apresentação,
mais ainda o será na sua solução. Na falta de um princípio que o
defina francamente, o que se deve adotar como solução é a regra da
`certeza do dano'. Se pela morte ou incapacidade da vítima, as
pessoas, que dela se beneficiavam, ficaram privadas de socorro, o
dano é certo, e cabe ação contra o causador. Vitimando a pessoa que
prestava alimentos a outras pessoas, privou-as do socorro e causou-
lhes prejuízo certo".
        É o caso, por exemplo, aduz, "da ex-esposa da vítima que,
juridicamente, recebia dela uma pensão. Embora não seja
diretamente atingida, tem ação de reparação por dano reflexo ou em
ricochete, porque existe a certeza do prejuízo, e, portanto, está
positivado o requisito do dano como elementar da responsabilidade
civil. Em linhas gerais, pode-se concluir que é reparável o dano
reflexo ou em ricochete, dês que seja certa a repercussão do dano
principal, por atingir a pessoa que lhe sofra a repercussão, e esta seja
devidamente comprovada" 6.
       Alguns autores estabelecem distinções entre as expressões
"ressarcimento", "reparação" e "indenização". Ressarcimento é o
pagamento de todo o prejuízo material sofrido, abrangendo o dano
emergente e os lucros cessantes, o principal e os acréscimos que lhe
adviriam com o tempo e com o emprego da coisa. Reparação é a
compensação pelo dano moral, a fim de minorar a dor sofrida pela
vítima. E a indenização é reservada para a compensação do dano
decorrente de ato lícito do Estado, lesivo do particular, como ocorre
nas desapropriações. A Constituição Federal, contudo, usou-a como
gênero, do qual o ressarcimento e a reparação são espécies, ao
assegurar, no art. 5º, V e X, indenização por dano material e moral.

                       O DANO MATERIAL

3. Titulares da ação de ressarcimento do dano material


3.1. O lesado e os dependentes econômicos (cônjuge, descendentes,
ascendentes, irmãos)

       Compete à vítima da lesão pessoal ou patrimonial o direito de
pleitear a indenização. Vítima é quem sofre o prejuízo. Assim, num
acidente automobilístico, é o que arca com as despesas de conserto
do veículo danificado. Não precisa ser, necessariamente, o seu
proprietário, pois o art. 186 do Código Civil não distingue entre o
proprietário e o mero detentor. Terceiro, a quem o veículo foi
emprestado, pode ter providenciado os reparos e efetuado o
pagamento das despesas, devolvendo-o ao proprietário em perfeito
estado. Mas, por ter suportado as despesas todas, está legitimado a
pleitear o ressarcimento, junto ao causador do acidente. O Superior
Tribunal de Justiça acolheu essa orientação, ao proclamar:
       "Tem legítimo interesse para pleitear indenização a pessoa
que detinha a posse do veículo sinistrado, independentemente de título
de propriedade" 7.
       Igual direito têm os herdeiros da vítima. Dispõe, com efeito, o
art. 943 do Código Civil:
       " O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la
transmitem-se com a herança".
       Ressalve-se que, em caso de morte de um chefe da família, a
esposa e os filhos menores têm legitimidade para pleitear a
indenização não na condição de herdeiros do falecido, mas na de
vítimas, porque são as pessoas prejudicadas com a perda do esposo e
pai. Nesse caso, pois, a indenização é pleiteada iure proprio.
        Mas, se o genitor era credor de indenização já reconhecida
judicialmente, ou mesmo se tinha o direito de pleiteá-la e, antes
disso, veio a falecer por outro motivo, o direito de exigir a reparação
se transmite aos seus herdeiros. Pois, como afirma Aguiar Dias, "a
ação de indenização se transmite como qualquer outra ação ou
direito aos sucessores da vítima. A ação que se transmite aos
sucessores supõe o prejuízo causado em vida da vítima" 8.
        Beneficiários da pensão são apenas aqueles que viviam sob
dependência econômica da vítima. Em relação ao cônjuge e aos
filhos menores, tem-se decidido que a dependência econômica é
presumida. No caso, porém, dos ascendentes, dos descendentes
maiores e irmãos da vítima, tem-se exigido a prova da dependência
econômica para que a ação de ressarcimento de danos materiais
possa vingar. Não provada, o ofensor somente poderá ser condenado,
eventualmente, a reparar o dano moral causado aos referidos
parentes.

3.2. Os companheiros

        Tem sido admitido, atualmente, sem discrepâncias, o direito
da companheira de receber indenização, quando se trata
efetivamente daquela que viveu more uxorio com o falecido9, ou
seja, quando comprovada a união estável, pela convivência
duradoura, pública e contínua, estabelecida com o objetivo de
constituição de família (CF, art. 226, § 3º; CC, art. 1.723). Como toda
pessoa que demonstre um prejuízo, tem ela o direito de pedir a sua
reparação. Veja-se, a propósito:
        "Responsabilidade Civil. Indenizatória por morte de
companheiro. Legitimação da autora. Entidade familiar, decorrente
de união estável, e dependência econômica comprovadas. Interesse
e possibilidade jurídica também presentes, dada a posse do estado de
casada" 10.
        Dispõe a antiga Súmula 35 do Supremo Tribunal Federal: "Em
caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem
direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não
havia impedimento para o matrimônio". Hoje, aquela que vivia more
uxorio com o falecido não é mais chamada de concubina, e sim de
companheira. E os seus direitos não se limitam apenas às restritas
hipóteses mencionadas na referida súmula.
        Em ação de indenização proposta pela esposa, separada do
falecido marido mas que dele recebia pensão alimentícia, houve
oposição da companheira, pretendendo o reconhecimento de seu
direito de concorrer com a autora na indenização. Decidiu o extinto
1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo que a prova da união estável
era inconteste, e, assim, "a concorrência de ambas, na hipótese de
indenização a ser paga pelos apelantes, é medida acertada, não se
podendo falar em ilegitimidade de parte da opoente" 11.
        A companheira tem o seu direito à pensão condicionado à não
constituição de nova união familiar, legítima ou estável (de fato).
Confira-se:
        "Acidente de trânsito. Companheirismo. Pensão mensal.
Verba devida enquanto a companheira não se casar ou constituir
nova união familiar estável. Art. 226, § 3º, da CF/88. Embargos de
declaração recebidos para esse fim" 12.

4. Perdas e danos: o dano emergente e o lucro cessante


        O critério para o ressarcimento do dano material encontra-se
no art. 402 do Código Civil, que assim dispõe:
        " Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas
e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente
perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar".
        As perdas e danos compreendem, pois, o dano emergente e o
lucro cessante. Devem cobrir todo o dano material experimentado
pela vítima.
        Dano emergente é o efetivo prejuízo, a diminuição
patrimonial sofrida pela vítima. É, por exemplo, o que o dono do
veículo danificado por outrem desembolsa para consertá-lo.
Representa, pois, a diferença entre o patrimônio que a vítima tinha
antes do ato ilícito e o que passou a ter depois. Lucro cessante é a
frustração da expectativa de lucro. É a perda de um ganho esperado.
Há casos em que a indenização já vem estimada no contrato, como
acontece quando se pactua a cláusula penal compensatória.
        Na liquidação apura-se o quantum da indenização. A
estimativa do dano emergente se processa com mais facilidade,
porque é possível estabelecer-se com precisão o desfalque do
patrimônio. Em se tratando, porém, de lucros cessantes, atuais ou
potenciais, a razão e o bom senso -- assinala Giorgi -- "nos dizem
que os fatos, ordinariamente, são insuscetíveis de prova direta e
rigorosa, sendo, igualmente, de ponderar-se que não é possível traçar
regras, a não ser muito gerais, a este respeito, o que dá lugar ao
arbítrio do juiz na apreciação dos casos" 13.
        Como diretriz, o Código usa a expressão razoavelmente , ou
seja, o que a vítima " razoavelmente deixou de lucrar", cujo sentido,
segundo Agostinho Alvim, é este: "... até prova em contrário, admite-
se que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que
lucraria. Há aí uma presunção de que os fatos se desenrolariam
dentro do seu curso normal, tendo-se em vista os antecedentes... ele
(o advérbio razoavelmente ) não significa que se pagará aquilo que
for razoável (ideia quantitativa) e sim que se pagará se se puder,
razoavelmente, admitir que houve lucro cessante (ideia que se
prende à existência mesma do prejuízo). Ele contém uma restrição,
que serve para nortear o juiz acerca da prova do prejuízo em sua
existência, e não em sua quantidade. Mesmo porque, admitida a
existência do prejuízo (lucro cessante), a indenização não se pautará
pelo razoável e sim pelo provado" 14.
       No entender de Fischer, "não basta, pois, a simples
possibilidade de realização do lucro, mas também não é
indispensável a absoluta certeza de que este se teria verificado sem a
interferência do evento danoso. O que deve existir é uma
probabilidade objetiva que resulte do curso normal das coisas, e das
circunstâncias especiais do caso concreto" 15.
       A propósito, proclamou o Superior Tribunal de Justiça que a
expressão "o que razoavelmente deixou de lucrar", utilizada pelo
Código Civil, "deve ser interpretada no sentido de que, até prova em
contrário, se admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom
senso diz que lucraria, existindo a presunção de que os fatos se
desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo em vista os
antecedentes. O simples fato de uma empresa rodoviária possuir
frota de reserva não lhe tira o direito aos lucros cessantes, quando um
dos veículos sair de circulação por culpa de outrem, pois não se exige
que os lucros cessantes sejam certos, bastando que, nas
circunstâncias, sejam razoáveis ou potenciais" 16.

5. A influência de outros elementos


5.1. Cumulação da pensão indenizatória com a de natureza
previdenciária

       A responsabilidade civil tem, como um de seus pressupostos
básicos, a relação de causalidade.
       Outro pressuposto é o da reparação integral, "o que produz
outra consequência: nenhum elemento de compensação deve ser
considerado, a não ser que esteja em relação direta com o dano
sofrido. Os que carecerem dessa relação direta não podem ser
atendidos pelo Juiz. Por esse motivo, fica excluída a indenização
oriunda de seguro pessoal. Ao causador do acidente não é dado
pretender uma diminuição na indenização sob pretexto de ser a
vítima titular de um crédito decorrente de contrato de seguro,
porquanto as causas do crédito não coincidem" 17.
       Da mesma forma, "não se reduzem da indenização as
quantias recebidas pela vítima, ou seus beneficiários, dos institutos
previdenciários ou assistenciais" 18.
       O entendimento generalizado na doutrina é o de que a
indenização decorrente de um montepio ou de uma pensão vitalícia
não mantém com o fato determinador do prejuízo qualquer relação
de causalidade, senão apenas de "ocasião" 19.
       Serpa Lopes, mostrando-se de acordo com essa corrente,
argumenta: "Se, para que se dê a compensatio lucri cum damno, se
torna necessário que lucro e prejuízo decorram ambos do fato ilícito,
não há como escapar desse requisito, abrindo-se uma exceção, no
caso de ter a vítima ou os seus herdeiros uma pensão de
aposentadoria. A ideia de que a vítima irá lucrar com essa
cumulação se esboroa ante esta: transferir o lucro de um lado para
colocá-lo a serviço do causador do dano. Planiol, Ripert e Esmein se
baseiam numa jurisprudência a esse respeito, que autoriza a sub-
rogação da entidade responsável nos direitos da vítima ou de seus
herdeiros" 20.
       Na jurisprudência, esse entendimento tem também
prevalecido. Vejamos:
       " Indenização. Beneficiários. Pensão alimentícia e benefício
previdenciário. Cumulação possível, porque pagos sob títulos e
pressupostos diferentes. Fato que não conduz à compensação do
quantum devido a título de reparação pelo causador do evento" 21.

5.2. Dedução do seguro obrigatório

        A jurisprudência tem, entretanto, adotado critério diverso, no
tocante ao seguro obrigatório de responsabilidade civil, instituído para
os proprietários de veículos. As verbas recebidas pela vítima a esse
título devem ser descontadas da indenização. O mesmo acontece
com as verbas destinadas a cobrir as despesas com o funeral. Senão
vejamos:
        "Todavia, na indenização a que estão sujeitos os apelantes,
devem ser excluídas as despesas do funeral e do seguro obrigatório,
pois as apeladas já as receberam do INSS. Assim se impõe para não
haver duplicidade de reparação sob o mesmo título, com inegável
enriquecimento ilícito dos beneficiários das vítimas. É certo que o
seguro obrigatório é de natureza contratual e tem a sua causa no
pagamento do prêmio. Mas não menos exato que esse prêmio é pago
pelo dono do veículo com a finalidade de reparar danos físicos de
terceiros, no caso de acidentes de trânsito, de acordo com a única
finalidade de tal seguro" 22.
        A dedução do seguro obrigatório deve ter sido objeto de
apreciação judicial no decorrer da ação, pois, consoante já decidido,
"o seguro obrigatório não pode ser abatido do montante da
indenização se do acórdão condenatório não consta determinação
alguma nesse sentido" 23.
        Proclama a Súmula 246 do Superior Tribunal de Justiça: "O
valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização
judicialmente fixada".

6. Alteração da situação e dos valores


6.1. A correção monetária

       A alteração da situação de fato pode, em alguns casos,
produzir efeitos na situação jurídica decorrente do direito de
indenização. Nesse aspecto, releva saber se os valores que integram
a indenização devem ser atualizados ou corrigidos monetariamente;
se são devidos juros; se o prejuízo deve ser estimado tomando-se por
base o dia em que ele se deu ou o momento do pagamento da
indenização; se, no pagamento de prestações sucessivas, deve ou não
ser adotado o critério de atualização automática.
       É fora de dúvida que, nas indenizações por ato ilícito, as
verbas devem ser corrigidas monetariamente. Deve ser tomado por
base, para a estimativa do prejuízo, o dia em que ele se deu. Em
seguida, procede-se à correção monetária.
       Preceitua, com efeito, o art. 389 do Código Civil:
       " Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e
danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorários de advogado".
       Também o art. 395 dispõe que o devedor responde pelos
prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, " atualização dos
valores monetários segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado".
       " Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o
devedor em mora, desde que o praticou" (art. 398).
       O Supremo Tribunal Federal, quando em vigor o Código Civil
de 1916, relutou em aceitar a correção monetária nas indenizações
por ato ilícito. Enquanto vários tribunais do País, especialmente o de
São Paulo, já a admitiam, o Pretório Excelso a negava, afirmando
inexistir lei expressa autorizadora do seu cômputo.
         Posteriormente, a nossa Suprema Corte passou a aplicá-la,
iterativamente, nos referidos débitos, sob a argumentação de que se
tratava de dívida de valor, isto é, indenização capaz de proporcionar à
vítima a possibilidade de aquisição dos mesmos bens perdidos em
razão do ato ilícito. Se a moeda se desvaloriza, ou se o preço dos bens
aumenta, a indenização deve variar na mesma proporção, para que
tal aquisição possa acontecer.
         A Lei n. 6.899, de 8 de abril de 1981, que determinou a
aplicação da correção monetária nos débitos oriundos de decisão
judicial, dispôs que o seu cálculo seria feito a partir do ajuizamento
da ação. Na jurisprudência, contudo, assentou-se que tal critério não
se aplicava às dívidas de valor, prevalecendo, assim, a anterior
construção jurisprudencial sobre a matéria, que mandava contar a
correção monetária a partir da data do evento.
         O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, editou a Súmula
43, do seguinte teor: "Incide correção monetária sobre dívida por ato
ilícito a partir da data do efetivo prejuízo".
         Hoje, todas essas questões encontram-se superadas, ante a
expressa previsão do art. 389 do atual Código Civil, de que o valor das
perdas e danos deve ser atualizado monetariamente, desde o
momento em que se configurou a mora do devedor (art. 395), ou,
em se tratando de obrigações provenientes de ato ilícito, desde que o
praticou (art. 398).
         A Súmula 490 do Supremo Tribunal Federal determina que a
indenização deve ser automaticamente reajustada, quando fixada em
forma de pensão, temporária ou vitalícia, nestes termos:
         "A pensão, correspondente a indenização oriunda da
responsabilidade civil, deve ser calculada com base no salário
mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações
ulteriores".
         Quando a sentença fixa o valor da pensão com base no salário
mínimo, aplicando a Súmula 490 do Supremo Tribunal Federal, a
atualização será automática, pois acompanhará o reajuste deste. O
referido Tribunal, a propósito, assentou:
         "No caso dos autos, a fixação da pensão com base no salário
mínimo foi utilizada como parâmetro para o fim de assegurar ao
beneficiário as mesmas garantias que o texto constitucional concede
ao trabalhador e à sua família, presumivelmente capazes de atender
às necessidades vitais básicas como alimentação, moradia, saúde,
vestuário, educação, higiene, transporte, lazer e previdência social.
Sendo assim, nenhum outro padrão seria mais adequado à
estipulação da pensão. Não conheço do recurso" 24.
       Entretanto, o mesmo Colendo Tribunal, em hipótese não
atinente a indenização sob a forma de pensão mensal, que é fixada
com base nos rendimentos da vítima, mas a dano moral, decidiu de
forma diferente:
       " Dano moral. Indenização. Fixação vinculada ao salário
mínimo. Vedação. Inconstitucionalidade. Ao estabelecer o art. 7º, da
Constituição, que é vedada a vinculação ao salário mínimo para
qualquer fim, quis evitar que interesses estranhos aos versados na
norma constitucional venham a ter influências na fixação do valor
mínimo a ser observado. Assim, se a indenização por dano moral é
fixada em 500 salários mínimos, para que, inequivocamente, o valor
do salário mínimo a que essa indenização está vinculada atue como
fator de atualização desta, tal vinculação é vedada pelo citado
dispositivo constitucional" 25.
        Desse modo, se a indenização do dano moral for fixada,
realmente, em uma quantidade de salários mínimos, deve o
magistrado dizer a quantos reais corresponde o referido montante, na
data da sentença, para que, sobre o valor convertido em reais, recaia
a correção monetária legal. Nesse sentido decisão do Tribunal de
Justiça de São Paulo:
        " Indenização. Responsabilidade objetiva do Estado. Dano
moral. Fixação total em oitenta e três salários mínimos, havendo sido
tomado por base o valor de um salário mínimo, que se substitui pelo
correspondente na moeda corrente vigente no país: R$ 11.288,00
(onze mil, duzentos e oitenta e oito reais), atualizados
monetariamente, na forma da tabela adotada por este Colendo
Tribunal, até a data do efetivo pagamento, em imperiosa aplicação
do sagrado da Magna Carta. Improvimento dos recursos, com
observação de que qual conversão para reais é promovida no sentido
de evitar que se viole norma taxativa expressa no inciso IV do caput
do artigo 7º da Constituição Federal" 26.
       A correção monetária é um componente indestacável do
prejuízo a reparar, retroagindo ao próprio momento em que a
desvalorização da moeda principiou a erodir o direito lesado. Por
essa razão, deve ser calculada a partir do evento. No entanto, quando
o lesado efetua o pagamento das despesas que o ato ilícito lhe
acarretou, a atualização monetária deve ser calculada a partir do
desembolso. É o que acontece, por exemplo, com as seguradoras,
que indenizam o segurado e depois movem ação regressiva contra o
causador do sinistro. Nesse sentido dispunha a Súmula 16 de
Incidente de Uniformização de Jurisprudência do extinto 1º Tribunal
de Alçada Civil de São Paulo, verbis:
       "O termo inicial da correção monetária na ação regressiva
proposta por seguradora contra o causador do dano é o da data do
desembolso".
       Outras vezes, o lesado não desembolsa o numerário
necessário ao pagamento das despesas e propõe ação de reparação
de danos alicerçado em orçamentos fornecidos por firmas
presumidamente idôneas. "Nestes casos, o dies a quo da incidência
da correção monetária é a data do orçamento acolhido pelo Juiz,
elaborado, naturalmente, com base nos preços vigentes na referida
data" 27.
       Se o cálculo da indenização foi feito com suporte em algum
laudo técnico, a correção monetária incidirá a partir da data de sua
elaboração e não do ajuizamento da ação28.

6.2. A garantia do pagamento futuro das prestações mensais

        Problema de relevância é o relativo à garantia do credor de
que a pensão alimentícia, nas obrigações de prestação futura
decorrentes de ato ilícito, será realmente paga. Ninguém pode
garantir que o devedor solvente de hoje não estará insolvente no
futuro. Por essa razão, o vigente Código de Processo Civil dispôs:
        "Art. 475-Q. Quando a indenização por ato ilícito incluir
prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao
devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do
valor mensal da pensão.
        § 1º Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida
pública ou aplicações financeiras em banco oficial será inalienável e
impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor.
        § 2º O juiz poderá substituir a constituição do capital pela
inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de
entidade de direito público ou de empresa de direito privado de
notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por
fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de
imediato pelo juiz.
        § 3º (...)
        § 4º Os alimentos podem ser fixados tomando por base o
salário mínimo.
        § 5º Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará
liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias
prestadas".
        Desde, portanto, que o beneficiário da pensão venha a ser
incluído na folha de pagamento da recorrente vencida, poderá ser
dispensada a constituição de capital garantidor de seu pagamento, a
critério do juiz da execução, que terá, certamente, melhores
elementos para a apreciação da espécie.
       O dispositivo legal em epígrafe (antigo art. 602), com redação
e remanejamento determinados pela Lei n. 11.232, de 22 de
dezembro de 2005, refere-se exclusivamente à prestação de
alimentos incluída na indenização por ato ilícito, restrita às hipóteses
de homicídio (CC, art. 948) e de lesões corporais que acarretem
redução ou incapacidade para o trabalho (CC, art. 950), não
compreendendo os alimentos devidos a título de parentesco ou
resultantes do direito de família.
       O fato de determinado bem ficar vinculado ao pagamento de
prestações futuras não significa que deixou de pertencer ao devedor.
Como esclarece Alcides de Mendonça Lima, "os bens não se
transmitem ao credor, mas continuam na propriedade do devedor.
Apenas sofrem limitações na sua disponibilidade. O capital, aliás, se
circunscreve, apenas, a produzir renda mensal equivalente aos
alimentos devidos à vítima e, na sua falta, a seus dependentes" 29.
       Enquanto estiver pagando em dia as prestações, a renda desse
capital continuará a pertencer ao devedor. Tornando-se
inadimplente, referida renda será transferida ao beneficiário da
pensão. Caso o capital não produza nenhuma renda, será
transformado em uma soma em dinheiro equivalente ao total da
pensão devida, uma vez não solvida a prestação mensal.
       Assim, o imóvel simplesmente permanecerá onerado, para o
que se deve expedir mandado de registro ao ofício imobiliário
competente, com a finalidade de evitar a menor probabilidade de
venda por parte do devedor 30.
       O § 1º do art. 475-Q menciona três modalidades de prestação
da garantia: por meio de imóveis, títulos da dívida pública ou
aplicações financeiras em banco oficial. Arnaldo Rizzardo31 assinala
que a jurisprudência entende como mais viável o depósito bancário e
em caderneta de poupança de certa quantia, a render juros e
correção monetária, bloqueadas as retiradas, salvo as pensões do
credor, sendo de bom alvitre seja depositado um quantum capaz de
ensejar razoável grau de segurança, e cujas retiradas não o
consumam.

6.3. Prisão civil do devedor. Natureza da obrigação alimentar

       Não se pode decretar a prisão civil do devedor que frustra o
pagamento das pensões mensais.
       Dissertando sobre o tema, assim se pronunciou Yussef Said
Cahali: "Mas a prisão civil por dívida, como meio coercitivo para o
adimplemento da obrigação alimentar, é cabível apenas no caso dos
alimentos previstos nos arts. 231, III, e 396 e segs. do CC [ de 1916,
correspondentes aos arts. 1.566, III, e 1.694 do atual], que constituem
relação de direito de família; inadmissível, assim, a sua cominação
determinada por falta de pagamento de prestação alimentícia
decorrente de ação de responsabilidade `ex delicto'" 32.
       Também o extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
decidiu que constitui constrangimento ilegal a prisão civil do devedor
de alimentos decorrentes de responsabilidade civil ex delicto.
Somente se a admite como meio coercitivo para o adimplemento de
pensão decorrente do parentesco, matrimônio ou união estável, pois o
preceito constitucional que excepcionalmente permite a prisão por
dívida, nas hipóteses de obrigação alimentar, é de ser restritivamente
interpretado, não tendo aplicação analógica às hipóteses de prestação
alimentar derivada de ato ilícito33.
       O mesmo Tribunal já afirmou, contudo, em decisão isolada,
que a prisão civil do devedor, nesses casos, seria possível, porque a
obrigação tem caráter alimentar 34. O fato gerador da
responsabilidade de indenizar sob a forma de pensão alimentícia, no
entanto, é a prática de um ato ilícito, não a necessidade de alimentos,
como assinala Arnaldo Rizzardo, amparado em lições de Carvalho
Santos, Aguiar Dias e Garcez Neto35.
        Pontes de Miranda, por sua vez, obtempera que a expressão
"alimentos", no art. 1.537, II, do Código Civil de 1916,
correspondente ao art. 948, II, do atual diploma, de modo nenhum se
refere às dívidas de alimentos conforme o direito de família.
"Alimentos são, aí, apenas, o elemento que se há de ter em conta
para o cálculo da indenização. Donde a morte do filho menor dar
direito à indenização aos pais... Alimentos (no sentido de indenização)
são devidos mesmo se o legitimado ativo não poderia, então, mover
ação de alimentos por ter meios para a própria manutenção" 36.
        Trata-se, em suma, de indenização a título de alimentos e não
de alimentos propriamente ditos.

6.4. Atualização e revisão das pensões

       O § 3º do mencionado art. 475-Q do Código de Processo Civil
dispõe:
       "Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá
a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento
da prestação".
       A pensão, correspondente à indenização, deve ser fixada em
escala móvel, representada pelo salário mínimo, de modo a
acompanhar as variações da moeda. Assim, estará sempre
atualizado e protegido contra a corrosão do valor monetário.
       Essa matéria era anteriormente tratada no art. 602, § 3º, do
diploma processual civil, que previa a possibilidade de a parte pedir
ao juiz redução ou aumento "do encargo", se sobreviesse
modificação nas condições econômicas. O emprego do vocábulo
"encargo" nos levou a sustentar que o dispositivo em questão não
estabelecia que seria admitida ação revisional de alimentos
decorrentes de obrigação ex delicto, como ocorre no direito de
família. Não se deve entender, dizíamos, que expresse autorização
para se cobrar mais do devedor, se no futuro estiver em melhor
condição financeira. A situação econômica a ser levada em conta
não é a do devedor ou do credor, mas da rentabilidade do capital ou
da caução. Não se compara o dispositivo à norma do art. 1.699 do
Código Civil, que se refere à mudança de fortuna de quem presta
alimentos ou de quem os recebe.
       Irrelevante se a pessoa obrigada teve diminuído seu capital.
Interessa, isto sim, a alteração da renda ou do valor do imóvel, ou de
outro bem dado em garantia, a ponto de não mais oferecer
segurança ao crédito da vítima ou do dependente 37.
         O § 3º, afirmávamos, está ligado ao caput do art. 602, que
trata da constituição de capital para garantir o pagamento da pensão.
Assim, ao mencionar a possibilidade de se pedir redução ou aumento
do encargo, está-se referindo ao gravame que onera o bem.
Destarte, se sofreu este uma desvalorização acentuada, de modo que
não mais garanta a satisfação da dívida, poderá ser pleiteado o
reforço da garantia. Do mesmo modo poderá ser pedida a sua
redução, em caso de inesperada e desproporcional valorização.
         Assim também, observávamos, entende Pontes de Miranda:
"O capital que consiste em bens imóveis pode dar ensejo a que a sua
renda não mais dê para a satisfação das dívidas de alimentos. O
Código a isso não se referiu, mas, mesmo assim, exigiu o cabal
cumprimento, o que suscita, na interpretação do art. 602, § 3º, que se
cogite das modificações no plano econômico, relativas aos alimentos
( e.g., cresceram os preços) e também das modificações no plano
econômico que atinjam a renda do capital... Assim, pode o
alimentando, ou quem o represente, pedir o aumento, ou o prestante
pedir a redução ( e.g., o prédio que era alugado por `x' foi aproveitado
para hotel, que paga `x' mais `y ')" 38.
       Serpa Lopes39, dizíamos ainda, depois de mencionar o grupo
de legislações que admitem a revisão da pensão oriunda da prática
de ato ilícito (CPC alemão e o Código de Obrigações suíço) e o grupo
de legislações que silenciam em torno da revisão do julgamento (CC
francês, italiano, argentino, brasileiro), manifesta a opinião de que
nada obsta a que se institua uma res judicata parcialmente
subordinada a uma cláusula rebus sic stantibus, pressupondo-se que a
fixação da indenização foi condicionada a que as circunstâncias em
que a sentença se inspirou não mudariam no curso dos tempos.
         Corrente contrária sustentava, no entanto, que os alimentos
devidos em consequência da prática de um ato ilícito, embora não se
confundam com os devidos em razão do direito de família, tendo
caráter indenizatório, de ressarcimento, sujeitam-se a revisão,
havendo modificação nas condições econômicas, consoante dispunha
o art. 602, § 3º, do CPC. Nesse sentido decidiu a Terceira Câmara do
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 22.549-1-SP,
em 23-3-1993, tendo como relator o Ministro Eduardo Ribeiro.
         O aludido art. 602, § 3º, do estatuto processual civil foi, porém,
transformado em art. 475-Q pela Lei n. 11.232, de 22 de dezembro
de 2005, que também modificou a redação do mencionado § 3º, o
qual não se refere mais a redução ou aumento do "encargo", mas
sim da "prestação". Optou o legislador, desse modo, por admitir
expressamente que a "prestação" alimentícia decorrente da prática
de um ato ilícito pode, independentemente da situação da garantia ou
do encargo, sofrer redução ou aumento, se sobrevier modificação
nas condições econômicas das partes.
         Entendemos, no entanto, inaplicável a revisão em caso de
homicídio, requerida pelos dependentes do falecido. É que não se
pode confundir a pensão decorrente de um ato ilícito, que é
indenização, com a obrigação de pagar alimentos ao cônjuge ou aos
parentes necessitados. A primeira tem natureza reparatória de danos.
A segunda tem por pressuposto a necessidade dos familiares e
cônjuge e a possibilidade do prestante. Como já se salientou, a
primeira é indenização a título de alimentos e não de alimentos
propriamente ditos. Para a sua fixação, não se levam em conta as
necessidades das vítimas. O fato gerador da indenização é o ato
ilícito, não a necessidade de alimentos.
         Entender de modo contrário levaria à absurda consequência
de que, se a vítima é pessoa de abastados recursos, nenhuma
indenização deverá ser paga pelo delinquente, precisamente porque a
família daquela não precisa de alimentos para a sua subsistência,
como afirma Carvalho Santos40.
         Por essa razão, o Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul
concluiu:
         "Se fossem ricos ou abastados os parentes do extinto, ficariam
privados das indenizações e os culpados livres da responsabilidade
civil. Ora, a indenização decorrente de ato ilícito decorre do art. 159
do CC [ de 1916, correspondente ao art. 186 do atual], e só o critério
indenizatório é que se regula pelo art. 1.537, II, do CC [ art. 948, II, do
atual], inaplicando-se, pois, o art. 399, do mesmo Código [ art. 1.695
do atual diploma]" 41.
        Assim, a indenização é fixada sob a forma de pensão, com
base nos rendimentos do falecido. Eventual ação revisional dessa
pensão seria baseada em situação meramente hipotética, portanto,
inaceitável, qual seja, a de que o falecido, se estivesse vivo, poderia
ter alcançado melhor situação financeira e, assim, ajudar mais os
seus familiares e dependentes.
        Somente a alteração da condição econômica dos réus pode
levar a uma revisão do valor da pensão, como já decidiu o Superior
Tribunal de Justiça em decisão relativa à melhor maneira de aplicar
o art. 602, § 3º, do Código de Processo Civil (atual art. 475-Q) 42.
        O que, no entanto, pode-se admitir é a revisão da pensão em
caso de lesão corporal que acarretou redução da capacidade de
trabalho, verificando-se posteriormente que houve agravamento das
lesões, provocando incapacidade total para o trabalho.
        A propósito, opina Antonio Lindbergh C. Montenegro:
"Acontece, às vezes, que após o trânsito em julgado da sentença
condenatória, o dano vem a sofrer sensível alteração para mais ou
para menos. O equânime será adaptar o ressarcimento ao novo
estado do fato. Do contrário, o Direito estaria permitindo que se
pagasse mais ou se recebesse menos do que o devido... Aparece
então a revisão do julgamento, também denominada ação de
modificação, como o remédio idôneo para adaptar o ressarcimento
ao verdadeiro valor do prejuízo" 43.
        O mesmo autor comenta que o Código de Processo Civil de
1973 veio espancar as dúvidas daqueles que se apegam à
irretratabilidade da res judicata ao preceituar que o interessado
poderá pedir a revisão da sentença desde que se trate de relação
jurídica continuada e tenha havido modificação no estado de fato ou
de direito (art. 471, I) 44.
        Já se decidiu:
        "Acidente de trânsito. Pretensão à ampliação da condenação
pela superveniência de incapacidade total. Art. 471, I, do CPC.
Admissibilidade. Inexistência de ofensa à coisa julgada. Recurso
desprovido" 45.
        É de salientar que as considerações feitas em torno da
alteração promovida pelo citado art. 475-Q do Código de Processo
Civil referem-se à situação da vítima, beneficiária da pensão mensal.
Se, no entanto, sobrevier mudança nas condições econômicas do
devedor, impossibilitando-o de pagar o valor estabelecido, poderá
requerer a redução "da prestação", nos termos do aludido dispositivo
legal, com a nova redação já referida.
6.5. A incidência dos juros. Juros simples e compostos

        Para que a reparação do dano seja completa, a indenização,
além de sujeita à correção monetária, deve ser acrescida dos juros.
Integram eles a obrigação de indenizar, e injustiça seria cometida à
vítima se não fossem computados. Têm natureza de rendimento do
bem de que esta se viu privada; representam a renda de determinado
capital. Podem ser simples, ou ordinários, e compostos. Os primeiros
são sempre calculados sobre o capital inicial; os segundos são
capitalizados ano a ano, isto é, constituem juros sobre juros.
        O Código Civil de 2002 não reproduziu a regra do art. 1.544 do
diploma de 1916, que determinava o cômputo de juros compostos
quando o fato, além de ilícito civil, era também crime. Desse modo,
a sentença que julgar procedente a ação determinará que os juros
devidos sejam pagos desde o dia em que o ato ilícito foi praticado
(CC, art. 398). Esses juros são, em qualquer caso (de mero ilícito
civil, ou também de crime), os legais, conforme art. 406, que assim
dispõe:
        " Art. 406. Quando os juros moratórios não forem
convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando
provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que
estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à
Fazenda Nacional".
        Proclama a Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça que "os
juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de
responsabilidade extracontratual". Nos casos, porém, de
inadimplemento contratual, contam-se " os juros da mora desde a
citação inicial" (CC, art. 405). Tal regra não se aplica à liquidação
das obrigações resultantes de atos ilícitos, porque para estas existe
norma específica: o art. 398.
        É de frisar, como lembra Agostinho Alvim 46, que o ato ilícito
situa-se fora da responsabilidade contratual, portanto na esfera da
responsabilidade extracontratual, ficando circunscrito ao campo da
culpa aquiliana.
        Assim, em casos de responsabilidade contratual do
transportador, que assume o dever de conduzir incólume o viajante
ou aderente ao local de destino, computam-se os juros a partir da
data da citação e não a partir da data do evento danoso, como já
decidiu o Superior Tribunal de Justiça 47.

6.6. O cálculo da verba honorária
        Julgada procedente a ação, o réu será condenado ao
pagamento da verba destinada à reparação do dano, corrigida
monetariamente, acrescida dos juros, além das custas processuais e
honorários advocatícios, estes fixados em porcentagem sobre o valor
da condenação, nos termos do § 3º do art. 20 do Código de Processo
Civil.
        Quando, no entanto, a condenação incluir prestação de
alimentos, sob a forma de pensão mensal, a verba honorária será
calculada sobre a soma das prestações vencidas, mais doze das
vincendas48, aplicando-se o disposto no art. 260 do Código de
Processo Civil.
        Entretanto, nas ações de indenização por ato ilícito contra
pessoa, aplica-se o § 5º do art. 20 do Código de Processo Civil,
introduzido pela Lei n. 6.745, de 5 de dezembro de 1979, verbis:
        "§ 5º Nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa, o
valor da condenação será a soma das prestações vencidas com o
capital necessário a produzir a renda correspondente às prestações
vincendas (art. 602; atual 475-Q), podendo estas ser pagas, também
mensalmente, na forma do § 2º do referido art. 602 ( atual 475-Q),
inclusive em consignação na folha de pagamentos do devedor".
        Decidiu o Supremo Tribunal Federal que, nos casos de
responsabilidade civil extracontratual (ato ilícito contra pessoa, como
atropelamento culposo de pedestres em via férrea), os honorários de
advogado devem ser calculados na forma do § 5º do art. 20 do
Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 6.745, de 5 de
dezembro de 197949.
        Esse também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
        "Nos casos de responsabilidade civil extracontratual (ato ilícito
contra pessoa), que é o caso dos autos, posto se tratar de
atropelamento por um trem de propriedade da ré, a verba
advocatícia deve ser calculada na forma do § 5º, do art. 20, do CPC,
introduzido pela Lei n. 6.745, de 5-12-79" 50.
        O mencionado dispositivo legal, no entanto, não se aplica às
hipóteses de responsabilidade objetiva e de culpa contratual51.
Também já decidiu o Supremo Tribunal Federal que não se aplica à
ação de indenização por acidente de trabalho, com base no direito
comum 52.
        Se a ação é julgada improcedente, a verba honorária é fixada,
usualmente, em porcentagem sobre o valor da causa. A propósito,
preceitua a Súmula 14 do Superior Tribunal de Justiça: "Arbitrados os
honorários advocatícios em percentual sobre o valor da causa, a
correção monetária incide a partir do respectivo ajuizamento".
                         O DANO MORAL

7. Conceito

        Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não
lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da
personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o
bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da
Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento,
tristeza, vexame e humilhação.
        Para Orlando Gomes, "a expressão `dano moral' deve ser
reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz
qualquer efeito patrimonial. Se há consequências de ordem
patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser
extrapatrimonial" 53.
       O dano moral não é propriamente a dor, a angústia, o
desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a
vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o
conteúdo, ou melhor, a consequência do dano. A dor que
experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou
complexo de quem suporta um dano estético, a humilhação de quem
foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e
variáveis em cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo.
       O direito, preleciona Eduardo Zannoni, "não repara qualquer
padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da
privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse
reconhecido juridicamente. P. ex.: se vemos alguém atropelar
outrem, não estamos legitimados para reclamar indenização, mesmo
quando esse fato nos provoque grande dor. Mas, se houver relação de
parentesco próximo entre nós e a vítima, seremos lesados indiretos.
Logo, os lesados indiretos e a vítima poderão reclamar a reparação
pecuniária em razão de dano moral, embora não peçam um preço
para a dor que sentem ou sentiram, mas, tão somente, que se lhes
outorgue um meio de atenuar, em parte, as consequências da lesão
jurídica por eles sofrida" 54.
       Aduz Zannoni55 que o dano moral direto consiste na lesão a
um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico
extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida,
a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade,
os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa
(como o nome, a capacidade, o estado de família). O dano moral
indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo
de bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem
extrapatrimonial, ou melhor, é aquele que provoca prejuízo a
qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem
patrimonial da vítima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse
patrimonial. É a hipótese, por exemplo, da perda de objeto de valor
afetivo.

8. Bens lesados e configuração do dano moral

        No tocante aos bens lesados e à configuração do dano moral,
malgrado os autores em geral entendam que a enumeração das
hipóteses, previstas na Constituição Federal, seja meramente
exemplificativa, não deve o julgador afastar-se das diretrizes nela
traçadas, sob pena de considerar dano moral pequenos incômodos e
desprazeres que todos devem suportar, na sociedade em que
vivemos.
        Desse modo, os contornos e a extensão do dano moral devem
ser buscados na própria Constituição, ou seja, no art. 5º, n. V (que
assegura o "direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem") e n. X (que
declara invioláveis "a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas") e, especialmente, no art. 1º, n. III, que erigiu à
categoria de fundamento do Estado Democrático "a dignidade da
pessoa humana".
        Para evitar excessos e abusos, recomenda Sérgio Cavalieri,
com razão, que só se deve reputar como dano moral "a dor, vexame,
sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira
intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-
lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero
dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade
exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de
fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no
trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações
não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio
psicológico do indivíduo" 56.
        Nessa linha, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:
        "Dano moral. Banco. Pessoa presa em porta detectora de
metais. Hipótese de mero aborrecimento que faz parte do quotidiano
de qualquer cidadão de uma cidade grande. Ação improcedente" 57.
        Do mesmo modo, não se incluem na esfera do dano moral
certas situações que, embora desagradáveis, mostram-se necessárias
ao desempenho de determinadas atividades, como, por exemplo, o
exame de malas e bagagens de passageiros na alfândega.
        Exemplar o art. 496 do Código Civil português, verbis: "Na
fixação da indenização deve atender-se aos danos não patrimoniais
que, pela sua gravidade, mereçam tutela do direito".
       Assim, somente o dano moral razoavelmente grave deve ser
indenizado. "O que se há de exigir como pressuposto comum da
reparabilidade do dano não patrimonial, incluído, pois, o moral, é a
gravidade, além da ilicitude. Se não teve gravidade o dano, não se há
pensar em indenização. De minimis non curat praetor" 58.
       A propósito decidiu o Superior Tribunal de Justiça que
incômodos ou dissabores limitados à indignação da pessoa e sem
qualquer repercussão no mundo exterior não configuram dano
moral. A ação foi movida contra uma concessionária de veículos,
acusada de vender um carro com defeito, obrigando o adquirente a
fazer-lhe sucessivas visitas, que demandaram despesas com o
deslocamento. Os defeitos acabaram sendo reparados pela garantia.
Destacou o relator que a indenização por dano moral não deve ser
banalizada, pois "não se destina a confortar meros percalços da vida
comum. E o fato trazido a julgamento não guarda excepcionalidade.
Os defeitos, ainda que em época de garantia de fábrica, são
comuns" 59.

9. Titulares da ação de reparação do dano moral, por danos diretos e
indiretos


9.1. Ofendido, cônjuge, companheiro, membros da família, noivos,
sócios etc.

        Pode-se afirmar que, além do próprio ofendido, poderão
reclamar a reparação do dano moral, dentre outros, seus herdeiros,
seu cônjuge ou companheira e os membros de sua família a ele
ligados afetivamente.
        A propósito do dano moral, anota Carlos Alberto Bittar que
"por dano direto, ou mesmo por dano indireto, é possível haver
titulação jurídica para demandas reparatórias. Titulares diretos são,
portanto, aqueles atingidos de frente pelos reflexos danosos, enquanto
indiretos os que sofrem, por consequência, esses efeitos (assim, por
exemplo, a morte do pai provoca dano moral ao filho; mas o ataque
lesivo à mulher pode ofender o marido, o filho ou a própria família,
suscitando-se, então, ações fundadas em interesses indiretos)".
        E prossegue: "Baseado em elo jurídico afetivo mantido com o
lesado direto, o direito do titular indireto traduz-se na defesa da
respectiva moralidade, familiar, pessoal, ou outra. Trata-se, também,
de iure proprio, que o interessado defende, na ação de reparação de
danos denominada par ricochet ou réfléchis, a exemplo do que
acontece em hipóteses como as de danos morais a empregados, por
fatos que atingem o empregador; a sócio de uma sociedade, que
alcança outro sócio; a mulher, que lesiona o marido; a concubina,
que fere o concubino, e assim por diante, como o tem apontado a
doutrina e assentado a jurisprudência, delimitando as pessoas que a
tanto se consideram legitimadas (em caso de parentesco, até o 4º
grau, conforme o art. 1.612)" ( do Código Civil de 1916) 60.
        Na sequência, aduz Carlos Alberto Bittar: "Assentaram-se,
depois de inúmeros debates na doutrina, certas posições, como as de
filhos e cônjuges, em relação ao pai e ao marido, ou vice-versa; de
companheiros, em relações estáveis; de noivos, sob compromisso
formal; de credores e de devedores, em certos contratos, como, por
exemplo, acidentes que impossibilitem a satisfação de débitos; de
empregados e empregadores, e outros, especialmente, a partir da
jurisprudência francesa, em que se colocaram essas inúmeras
questões".
        Ações em cascata são possíveis, portanto, acrescenta, "uma
vez determinada a intimidade, pessoal ou negocial, na relação entre o
lesado e os terceiros interessados. Mas não há solidariedade entre os
envolvidos, cabendo, ao revés, a cada um direito independente, que
pode ser demandado separadamente e cujos efeitos se restringem às
decisões proferidas nas ações correspondentes. É que, em casos de
pluralidade de vítimas, a regra básica é a da plena autonomia do
direito de cada lesado, de sorte que, nas demandas do gênero se
atribuem indenizações próprias e individualizadas aos interessados:
assim acontece, por exemplo, quanto a mulher e filho, com respeito
à morte provocada do marido ou pai; na inexecução de contrato de
transporte, o expedidor e o destinatário podem invocar,
pessoalmente, danos ressarcíveis. Nada impede se faça sob
litisconsórcio o pleito judicial, quando admissível, mas cada
demandante faz jus a indenização compatível com a sua posição" 61.
       A propósito, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:
       "Responsabilidade civil. Hospital. Morte de paciente após uma
cesariana. Omissão profissional comprovada. Ação ajuizada pelo
pai, marido e filho. Evento que repercute de modo peculiar em cada
pessoa. Legitimidade ativa de parte dos autores" 62.
       Em nota de rodapé da referida obra, observa ainda Carlos
Alberto Bittar: "As pessoas legitimadas são, exatamente, aquelas que
mantêm vínculos firmes de amor, de amizade ou de afeição, como
os parentes mais próximos; os cônjuges que vivem em comum; os
unidos estavelmente, desde que exista a efetiva aproximação e nos
limites da lei, quando, por expresso, definidos (como na sucessão, em
que se opera até o quarto grau, pois a lei presume que não mais
prospera, daí, em diante, a afeição natural)" 63.
        Decidiu o extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, em
caso de acidente de trânsito que resultou na morte de vítima menor,
que "a concessão de verba indenizatória (duzentos salários mínimos)
a título de dano moral à genitora do de cujus não retira o direito de
que seus irmãos, também menores, sejam indenizados pelo mesmo
motivo, pois os infantes também suportaram as dores imateriais
advindas do sinistro. Arbitramento de duzentos salários mínimos para
cada irmão, em número de dois" 64.
        Por outro lado, decidiu o mesmo Tribunal:
        "Acidente de trânsito. Indenização. Dano moral. Reparação
pleiteada pelos irmãos da vítima. Admissibilidade somente se
devidamente comprovada a dor e o sofrimento resultantes do evento
danoso. Verba indevida na hipótese em que os pretendentes
demoraram no ajuizamento da ação, não conviviam com o de cujus
e houve o pagamento da indenização aos pais e filha da vítima, fator
que impede a formulação de outro pedido pelos demais
familiares" 65.
        "Indenização. Dano moral. Reparação pleiteada pelo pai e
irmãos da vítima. Verba indevida se ao tempo do sinistro a de cujus
não mais vivia em companhia dos pais biológicos, por ter sido
adotada por outra família, que, por sua vez, em pleito anterior, foi
indenizada pelo causador do dano" 66.

9.2. Incapazes (menores impúberes,            amentais,   nascituros,
portadores de arteriosclerose etc.)

       Controverte-se a respeito da possibilidade de crianças e
amentais serem vítimas de dano moral.
       Antônio Jeová Santos entende que a "não existência de
lágrimas ou a incapacidade de sentir dor espiritual não implica na
conclusão de que tais pessoas não possam sofrer dano moral
ressarcível. É que a indenização do dano moral não está
condicionada a que a pessoa alvo do agravo seja capaz de sentir e de
compreender o mal que lhe está sendo feito. O dano moral é um
acontecimento que causa comoção. Se o equilíbrio espiritual de uma
pessoa já afetada vem a ser alterado em razão do ato de terceiro,
existe a perturbação anímica que, embora incapaz de fazer com que
a vítima sinta o mal que lhe está sendo feito, não pode deixar o
malfeitor sem a devida sanção" 67.
       Maria Helena Diniz, igualmente, afirma que poderão
"apresentar-se, por meio de seus representantes legais, na qualidade
de lesados diretos de dano moral, os menores impúberes, os loucos,
os portadores de arteriosclerose, porque, apesar de carecerem de
discernimento, o ressarcimento do dano não é considerado como a
reparação do sentimento, mas como uma indenização objetiva de
um bem jurídico violado" 68.
        Por sua vez, Carlos Alberto Bittar sustenta que a "titularidade
de direitos, com respeito às pessoas físicas, não exige qualquer
requisito, ou condição pessoal: todas as pessoas naturais, nascidas ou
nascituras, capazes ou incapazes, podem incluir-se no polo ativo de
uma ação reparatória, representadas, nos casos necessários,
conforme a lei o determina (nesse sentido, menores são
representados pelos pais; loucos, pelos curadores; silvícolas, pela
entidade tutelar e assim por diante)" 69.
        Também pensa dessa forma Jorge Mosset Iturraspe:
"Inclinamo-nos a pensar que o sofrimento psíquico e físico
acompanha todas as pessoas, inclusive as crianças de certa idade e os
dementes" 70.
        Para todos os autores citados, portanto, o dano moral se
configura pela simples ofensa aos direitos da personalidade, não se
podendo negar que também os absolutamente incapazes de exercer
os atos da vida civil, enquanto possuírem, como pessoas, capacidade
de direito ou de gozo, são titulares dos mencionados direitos,
assegurados constitucionalmente. As mesmas considerações podem
ser feitas a respeito das pessoas que se encontram transitoriamente
privadas de discernimento, como a que entrou em coma ou em
estado de inconsciência 71.
        Em sentido oposto coloca-se Alfredo Orgaz, para quem "as
crianças de pequena idade, por faltar-lhes a capacidade para
experimentar dano moral, não podem ser vítimas desse ilícito",
justificando que, "sendo o dano embasado nos resultados ou
consequências da ação lesiva, aqueles que carecem de
discernimento não podem sentir a ofensa e, por isso, não padecem do
dano moral. De sorte que, pela natureza objetiva do dano moral,
somente quem se encontre em condições de experimentá-lo,
sentindo-o, é que padece do dano; mas isso não seria possível nem
nas crianças de pequena idade, nem nos débeis mentais" 72.
        Parece-nos que não se pode admitir, ou deixar de admitir, de
forma irrestrita e absoluta, que tais pessoas sejam vítimas de dano
moral. É necessário examinar cada caso, especialmente quando se
trata de vítima menor, pois cada uma sente e reage a seu modo.
Malgrado a criança de tenra idade e o deficiente mental não possam
sentir e entender o significado de um xingamento, de uma injúria ou
de outra espécie equivalente de ofensa moral, evidentemente
experimentarão um grande transtorno, constrangimento e incômodo
se, em virtude de algum acidente ou ato praticado pelo causador do
dano, ficarem aleijados ou deformados por toda a vida, obrigados,
por exemplo, a usar cadeira de rodas, ou se perderem o sentido da
visão.
        Há de se ter em conta o estado de consciência, nessas
hipóteses, antes e depois do fato danoso, principalmente quando os
seus efeitos são permanentes. A ausência da mãe ou do pai, por
morte, pode, perfeitamente, ser lamentada pelas crianças, mesmo de
pouca idade, e pelos amentais, dotados muitas vezes de grande
afetividade, malgrado não tenham discernimento suficiente para
perceberem o significado e o alcance de uma ofensa verbal. Faz-se
mister examinar, portanto, em cada hipótese, não só as
características pessoais da vítima, como também a espécie de lesão.
        Correta, portanto, a asserção de que "o reconhecimento do
dano moral por lesão ou ofensa às pessoas aqui tratadas deve ser
feito caso a caso, segundo as circunstâncias e as condições da pessoa
objeto da ofensa, não havendo como estabelecer, previamente,
critérios padronizados ou fixar posição única, pois a equação que se
apresenta não é de apenas aceitar ou repudiar a tese, mas de
examinar sua aplicação quando preenchidos os pressupostos
objetivos e subjetivos que informam o instituto" 73.
        Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, em caso de
reparação do dano moral, arbitrado em quinhentos salários mínimos,
valor este a ser rateado entre os autores, respectivamente pai, marido
e filho da vítima, falecida após uma cesariana, por culpa do hospital,
referindo-se ao fato de o marido ter-se casado novamente:
"Outrossim, ainda que sua nova mulher possa suprir as necessidades
do pequeno Felipe, é certo que jamais substituirá sua verdadeira mãe
que, embora com ele não tenha convivido, deu-lhe o bem maior que
possui: a própria vida. Efetivamente, se inocorrido o fatídico evento,
estaria ele a usufruir dos cuidados de sua mãe. Daí a legitimidade dos
postulantes" 74.
        D'outra feita, decidiu o mesmo Tribunal:
        "Indenização. Dano moral. Autor, menor com apenas um ano
de idade. Irrelevância. Personalidade do homem que é adquirida
desde o nascimento, tornando-o detentor de direitos. Dano moral,
ademais, que independe do patrimonial. A indenização por dano
moral independe de qualquer vinculação com prejuízo patrimonial
ou dependência econômica daquele que a pleiteia, por estar
diretamente relacionada com valores eminentemente espirituais e
morais" 75.
        Por sua vez, proclamou o extinto 1º Tribunal de Alçada Civil
de São Paulo:
        "É lícito ao menor impúbere pleitear indenização por dano
moral pela perda de sua mãe em acidente ferroviário, vez que, além
da dor provocada, o evento causa drama, trauma, sequelas de ordem
psicossomática, podendo até mesmo desnortear todo o rumo de sua
vida" 76.
       A respeito do nascituro, Beatriz Venturini 77 menciona caso
julgado pelo Tribunal de Justiça de Montevidéu, em que se
reconheceu a nascituro, que se encontrava no oitavo mês de gestação
e cujo pai veio a falecer em um acidente, o direito à reparação do
dano moral, considerando-o certo, embora futuro em relação à data
do acidente, porém de efetiva e real superveniência quando do
nascimento do infante. A apontada escritora aplaude a referida
decisão, que acolheu a tese do dano moral futuro, pois o fato
desencadeante não precisa coincidir, necessariamente, com a época
em que se dá a sua incidência.
       No caso, afirma, as consequências do dano eram previsíveis e
se tornariam realidade, dentro de certo tempo, de tal forma que esse
sofrimento futuro de quem havia sido apenas concebido ao tempo do
acidente guarda uma definida relação de causalidade com o evento
que causou a morte de seu genitor.
       Parece-nos inexistir problema no fato de as consequências
serem futuras, quando resultam de um dano presente e que os
tribunais tenham elementos de apreciação para fazer a avaliação.
       Tem predominado, na doutrina e na jurisprudência,
entendimento de que "também ao nascituro se assegura o direito de
indenização dos danos morais decorrentes do homicídio de que foi
vítima seu genitor. É desimportante o fato de ter nascido após o
falecimento do pai. Mesmo que não o tenha conhecido, por certo,
terá o menino, por toda a vida, a dor de nunca ter conhecido o pai.
Certo, esta dor é menor do que aquela sentida pelo filho que já
conviveu por muitos anos com o pai e vem a perdê-lo. Todavia, isso
só influi na gradação do dano moral, eis que sua ocorrência é
incontroversa. Todos sofrem com a perda de um familiar, mesmo
aquele que nem o conheceu. Isso é normal e presumido. O contrário
é que deve ser devidamente provado" 78. Por seu turno, decidiu o
Superior Tribunal de Justiça: "Morte de genitor. Nascituro. Direito à
reparação do dano moral. Possibilidade. O nascituro também tem
direito à reparação dos danos morais pela morte do pai, mas a
circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na
fixação do quantum79.


9.3. A pessoa jurídica

      A pessoa jurídica, como proclama a Súmula 227 do Superior
Tribunal de Justiça, pode sofrer dano moral e, portanto, está
legitimada a pleitear a sua reparação. Malgrado não tenha direito à
reparação do dano moral subjetivo, por não possuir capacidade
afetiva, poderá sofrer dano moral objetivo, por ter atributos sujeitos à
valoração extrapatrimonial da sociedade, como o conceito e bom
nome, o crédito, a probidade comercial, a boa reputação etc.
       O abalo de crédito acarreta, em regra, prejuízo material. Mas
o abalo de credibilidade pode ocasionar dano de natureza moral.
Neste caso, a pessoa jurídica poderá propor ação de indenização de
dano material e moral.

10.    Características     dos   direitos    da    personalidade.     A
intransmissibilidade e a imprescritibilidade

       Certas prerrogativas individuais, inerentes à pessoa humana,
sempre foram reconhecidas pela doutrina e pelo ordenamento
jurídico, bem como protegidas pela jurisprudência. São direitos
inalienáveis, que se encontram fora do comércio e que merecem a
proteção legal.
       A Constituição Federal expressamente refere-se aos direitos
da personalidade, no art. 5º, X, que proclama: "são invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação".
       O Código Civil de 2002, por sua vez, preceitua, no art. 11:
       " Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da
personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o
seu exercício sofrer limitação voluntária".
       Tais direitos são, também, imprescritíveis.
       No tocante à intransmissibilidade do dano moral, observa
Maria Helena Diniz: "Como a ação ressarcitória do dano moral
funda-se na lesão a bens jurídicos pessoais do lesado, portanto
inerentes à sua personalidade, em regra, só deveria ser intentada pela
própria vítima, impossibilitando a transmissibilidade sucessória e o
exercício dessa ação por via sub-rogatória. Todavia, há forte
tendência doutrinária e jurisprudencial no sentido de se admitir que
pessoas indiretamente atingidas pelo dano possam reclamar a sua
reparação".
       Adiante, aduz: "É preciso não olvidar que a ação de reparação
comporta transmissibilidade aos sucessores do ofendido, desde que o
prejuízo tenha sido causado em vida da vítima. Realmente, pelo
Código Civil, art. 1.526 [ do Código Civil de 1916, correspondente ao
art. 943 do atual], o direito de exigir a reparação transmite-se com a
herança" 80.
        Nesse mesmo sentido manifesta-se Carlos Alberto Bittar:
"Ajunte-se, por derradeiro, que é perfeitamente possível a
transmissão do direito à reparação, operando-se a substituição
processual com a habilitação incidente, em caso de falecimento do
lesado no curso da ação, como, de resto, ocorre com os demais
direitos suscetíveis de translação (C. Civil, art. 1.526 [ de 1916] e CPC,
art. 43)" 81.
        Malgrado os direitos da personalidade, em si, sejam
personalíssimos (direito à honra, à imagem etc.) e, portanto,
intransmissíveis, a pretensão ou direito de exigir a sua reparação
pecuniária, em caso de ofensa, transmite-se aos sucessores, nos
termos do art. 943 do Código Civil. E, embora também sejam
imprescritíveis (a honra e outros direitos da personalidade nunca
prescrevem -- melhor seria falar-se em decadência), a pretensão à
sua reparação está sujeita aos prazos prescricionais estabelecidos em
lei.
        Embora já se tenha afirmado que, se a vítima não ingressou
com a competente ação, quando vivia, não se admite que os seus
sucessores tenham o direito de ajuizar a demanda competente,
porque o dano moral tem caráter pessoal, e unicamente a vítima
sabe dimensionar o seu alcance e se foram ou não atingidos os seus
sentimentos, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
percucientemente: "O direito de ação por dano moral é de natureza
patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores da vítima" 82.
        Sustentou-se, no referido julgamento, com base na doutrina de
Mário Moacy r Porto: "A dor não é bem que componha o patrimônio
transmissível do de cujus. Mas me parece de todo em todo
transmissível, por direito hereditário, o direito de ação que a vítima,
ainda viva, tinha contra o seu ofensor. Tal direito é de natureza
patrimonial" 83.
        Léon Mazeaud esclarece: "O herdeiro não sucede no
sofrimento da vítima. Não seria razoável admitir-se que o sofrimento
do ofendido se prolongasse ou se estendesse ao herdeiro e este,
fazendo sua a dor do morto, demandasse o responsável, a fim de ser
indenizado da dor alheia. Mas é irrecusável que o herdeiro sucede no
direito de ação que o morto, quando ainda vivo, tinha contra o autor
do dano. Se o sofrimento é algo entranhadamente pessoal, o direito
de ação de indenização do dano moral é de natureza patrimonial e,
como tal, transmite-se aos sucessores" 84.
        Não obstante, a 3ª Turma do referido Tribunal veio a decidir,
por maioria de votos, que "o direito de pleitear reparação por danos
morais é pessoal e intransferível, não sendo permitido sequer a
herdeiros diretos do ofendido. O efeito compensatório da indenização
não poderia ser atingido, já que a prestação pecuniária não mais
proporcionaria à vítima uma satisfação material e sentimental de
forma a atenuar os danos sofridos" 85.
       A mesma 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, todavia,
veio a reconhecer, posteriormente, a legitimidade ativa do espólio
para pleitear a reparação do dano moral em decorrência de acidente
sofrido pelo de cujus, afirmando: "Dotado o espólio de capacidade
processual (art. 12, V, do Código de Processo Civil), tem legitimidade
ativa para postular em juízo a reparação do dano sofrido pelo de
cujus, direito que se transmite com a herança (art. 1.526 do CC de
1916). Recurso especial conhecido e provido" 86.

11. A prova do dano moral


       O dano moral, salvo casos especiais, como o de
inadimplemento contratual, por exemplo, em que se faz mister a
prova da perturbação da esfera anímica do lesado, dispensa prova
em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in re
ipsa. Trata-se de presunção absoluta. Desse modo, não precisa a mãe
comprovar que sentiu a morte do filho; ou o agravado em sua honra
demonstrar em juízo que sentiu a lesão; ou o autor provar que ficou
vexado com a não inserção de seu nome no uso público da obra, e
assim por diante. A propósito, decidiu-se:
       "Responsabilidade civil. Dano moral. Comprovação pelo
ofendido. Desnecessidade. Existência do ato ilícito apto a ocasionar
sofrimento íntimo. Suficiência. Prova negativa a cargo do ofensor.
Verba devida. Recurso provido" 87.
       "Dano moral. Morte de filho. Verba devida aos pais. Falta de
amor por aquele não demonstrada. Irrelevância dos motivos dele não
estar presente na vida diária dos pais, com visitas mútuas" 88.
         Controvertida se mostra a realização de perícia psicológica
para constatação da ocorrência de dano moral. Já decidiu o Tribunal
de Justiça de São Paulo que as alegações podem ser demonstradas
por testemunhas, inexistindo caráter técnico a ser verificado.
Afirmou o acórdão:
         "Não são os psicólogos profissionais dotados de técnica de
avaliação de danos morais, razão pela qual não se pode alegar que o
fato exposto na inicial dependa de prova técnica. Não houve
cerceamento de defesa, porque ao juiz é facultado indeferir prova
inútil e impertinente" 89.
         Em sentido contrário à última ementa transcrita, proclamou a
mesma Corte:
       "Prova. Perícia psicológica. Dano moral. Viabilidade. Se o
alegado dano moral traduz-se em desgaste emocional para a pessoa
lesada, é cabível a prova pericial para a verificação do mal psíquico
sofrido" 90.

12. Objeções à reparação do dano moral

        Muitas são as objeções que se levantaram contra a reparação
do dano puramente moral. Argumentava-se, principalmente, que
seria imoral procurar dar valor monetário à dor, ou que seria
impossível determinar o número de pessoas atingidas (pais, irmãos,
noivas etc.), bem como mensurar a dor. Mas todas essas objeções
acabaram rechaçadas na doutrina e na jurisprudência.
        Tem-se entendido hoje, com efeito, que a indenização por
dano moral representa uma compensação, ainda que pequena, pela
tristeza infligida injustamente a outrem. E que todas as demais
dificuldades apontadas ou são probatórias ou são as mesmas
existentes para a apuração do dano material.

13. Evolução da reparabilidade do dano moral em caso de morte de
filho menor


        Aspecto em que muito se discutiu a reparabilidade do dano
moral foi o relativo à indenização aos pais pela morte de filho menor.
A evolução do direito, nesse particular, permite-nos distinguir três
estágios:
        1º) o da irreparabilidade do dano, no que se qualificava este
como sendo dano moral;
        2º) o da relativa ressarcibilidade do dano, em função de seus
reflexos patrimoniais imediatos;
        3º) o da ampla reparabilidade do dano, seja mediante o
artifício de divisar no caso existência de um dano patrimonial
remoto, potencial, futuro, eventual, seja aí reconhecendo a existência
de um dano moral reparável91.
        Na primeira fase entendia-se que era incabível a indenização
por dano moral, porque o art. 1.537 do Código Civil de 1916
determinava que, em caso de homicídio, a indenização consistia no
pagamento das despesas de tratamento da vítima, seu funeral e o luto
da família, bem como na prestação de alimentos às pessoas a quem
o defunto os devia. Como o menor não deve alimento aos pais, a
inclusão de qualquer outra verba seria indenização por dano moral,
não prevista.
       Aos poucos, no entanto, alguns julgados começaram a admitir
indenização aos pais pela morte do filho menor, quando este já
trabalhava, pois o prejuízo sofrido pelos pais da vítima é representado
pelo ganho do menor, que deixou de ser incluído na economia
familiar, principalmente nas famílias de baixa renda. Mas ainda se
tratava de indenização por dano material.
       Numa segunda fase, chegou-se à reparabilidade do dano
moral, admitindo-se a indenização ainda quando o menor era
simplesmente consumidor, isto é, não trabalhava ou era de tenra
idade. Tal orientação, predominante no Supremo Tribunal Federal,
foi enunciada na Súmula 491, nestes termos: "É indenizável o
acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça
trabalho remunerado".
       O entendimento era o de que o menor representava um valor
econômico potencial. Os pais teriam perdido, no mínimo, o que já
haviam gasto ou investido na criação e educação do filho. Além
disso, viram frustrada a expectativa de que o filho lhes fosse uma
fonte de renda ou de futuros alimentos. Muitos, entretanto, viam
nessa interpretação o ressarcimento por danos patrimoniais indiretos,
consistentes na privação do potencial econômico que o filho falecido
representaria.
       Finalmente, numa fase mais recente, tem sido proclamado
que a indenização devida aos genitores do menor vitimado configura,
efetivamente, modalidade de reparação de dano moral. E o
montante da indenização deve ser fixado por arbitramento judicial.
Preceitua o art. 946 do Código Civil de 2002:
       " Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no
contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente,
apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual
determinar".
       A jurisprudência consolidou-se, acertadamente, no sentido do
arbitramento de importância determinada, como indenização pela
morte de filho menor, sem lhe emprestar, necessariamente, o
caráter de pensão alimentícia, própria do ressarcimento do dano
material.
       Yussef Said Cahali 92 frisa que se pode observar, hoje, na
aplicação da referida Súmula 491 do Supremo Tribunal Federal, duas
regras criadas pela jurisprudência, possibilitando a concessão aos
pais de indenização pela perda de filho menor:
       a) por danos patrimoniais e danos extrapatrimoniais, se pelas
circunstâncias, idade e condições dos filhos e dos genitores, do
contexto familiar da vítima, representa a sobrevida desta um valor
econômico potencial, futuro, eventual, sendo razoavelmente
esperada a sua contribuição para os encargos da família;
       b) por danos morais apenas, se não demonstrado que a morte
do filho menor representou a frustração da expectativa de sua futura
contribuição econômica para os genitores.
       Confira-se a jurisprudência:
       "Se o menor não trabalhava nem havia tido empregos
anteriormente, em princípio os seus pais não fazem jus ao
pensionamento decorrente de danos materiais, mas tão somente aos
morais" 93.
       "Acidente em elevador. Criança de dois anos. Danos morais
que não se medem pelo padrão social e econômico dos pais da
vítima. Redução para o nível do nosso padrão econômico.
Pagamento que deve ser feito de uma só vez" 94.

14. A reparação do dano moral e a Constituição Federal de 1988

       O Código Civil de 1916 previa algumas hipóteses de reparação
do dano moral, como quando a lesão corporal acarretasse aleijão ou
deformidade, ou quando atingisse mulher solteira ou viúva ainda
capaz de casar (art. 1.538); quando ocorresse ofensa à honra da
mulher por defloramento, sedução, promessa de casamento ou rapto
(art. 1.548); ofensa à liberdade pessoal (art. 1.550); calúnia,
difamação ou injúria (art. 1.547). Mas, em quase todos esses casos, o
valor era prefixado e calculado com base na multa criminal prevista
para a hipótese.
       Lembra Caio Mário da Silva Pereira que a resistência que
encontrava, entre nós, a teoria da reparação do dano moral estava
em que "não havia uma disposição genérica, no Código Civil,
admitindo-a. Clóvis Beviláqua, propugnador da indenização do dano
moral, enxergava o suporte legal na regra do art. 76 e seu parágrafo
do Código Civil [ de 1916], segundo o qual, para propor ou contestar
uma ação era suficiente um interesse moral. O argumento,
entretanto, não convencia os opositores recalcitrantes" 95.
       O Código Civil de 2002, oriundo de projeto elaborado antes da
Constituição de 1988, prevê a reparação do dano moral ao se referir,
no art. 186, ao ato ilícito: " Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
       A Constituição Federal, no título "Dos direitos e garantias
fundamentais" (art. 5º), assegura o "direito de resposta, proporcional
ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à
imagem" (inciso V); e declara invioláveis "a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação"
(inciso X).
        Caio Mário da Silva Pereira observou que tais dispositivos
vieram pôr uma pá de cal na resistência à reparação do dano moral,
que se integra, assim, definitivamente em nosso direito, fazendo
desaparecer o argumento baseado na ausência de um princípio geral.
        Acrescentou que         "a    enumeração é           meramente
exemplificativa, sendo lícito à jurisprudência e à lei ordinária editar
outros casos. Com efeito, aludindo a determinados direitos, a
Constituição estabeleceu o mínimo. Não se trata, obviamente, de
`numerus clausus', ou enumeração taxativa. Esses, mencionados nas
alíneas constitucionais, não são os únicos direitos cuja violação
sujeita o agente a reparar. Não podem ser reduzidos, por via
legislativa, porque inscritos na Constituição. Podem, contudo, ser
ampliados pela legislatura ordinária, como podem ainda receber
extensão por via de interpretação, que neste teor recebe, na técnica
do Direito Norte-Americano, a designação de `construction'. Com as
duas disposições contidas na Constituição de 1988 o princípio da
reparação do dano moral encontrou o batismo que a inseriu em a
canonicidade de nosso direito positivo. Agora, pela palavra mais
firme e mais alta da norma constitucional, tornou-se princípio de
natureza cogente o que estabelece a reparação por dano moral em o
nosso direito. Obrigatório para o legislador e para o juiz" 96.

15. Cumulação da reparação do dano moral com o dano material

        Ensina Francisco Messineo que, se o ato ilícito a um só tempo
diminui a aptidão laborativa da vítima e lhe atinge a honra, fere dois
distintos círculos, justificando-se "il cumulo di danni materiali e
morali" 97.
        Preleciona, por sua vez, Caio Mário da Silva Pereira: "Não
cabe, por outro lado, considerar que são incompatíveis os pedidos de
reparação patrimonial e indenização por dano moral. O fato gerador
pode ser o mesmo, porém o efeito pode ser múltiplo. A morte de
uma pessoa fundamenta a indenização por dano material na medida
em que se avalia o que perdem pecuniariamente os seus
dependentes. Ao mesmo tempo justifica a reparação por dano moral
quando se tem em vista a dor, o sofrimento que representa para os
seus parentes ou aliados a eliminação violenta e injusta do ente
querido, independentemente de que a sua falta atinge a economia dos
familiares e dependentes" 98.
        Ante o texto constitucional, que assegura o direito à
indenização por dano material, moral ou à imagem (art. 5º, V), não
se tem negado a possibilidade de sua cumulação. O Superior Tribunal
de Justiça consolidou nesse sentido a sua jurisprudência, editando a
Súmula 37, do seguinte teor: "São cumuláveis as indenizações por
dano material e dano moral oriundos do mesmo fato".

16. Natureza jurídica da reparação

        Há controvérsias a respeito da natureza jurídica da reparação
do dano moral. Alguns autores, como Carbonnier 99, vislumbram
apenas o caráter punitivo, enquanto outros, como Espínola Filho100,
afirmam que tal colocação não satisfaz para fundamento da
reparação do dano moral, bastando considerar que, nos casos em que
o ato ilícito assume maior gravidade, pelo perigo social dele
resultante, a ponto de considerar-se crime, o direito penal intervém,
aplicando a pena (pública) ao delinquente.
        Tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a
reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter:
compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo
tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espécie de
compensação para atenuação do sofrimento havido, atua como
sanção ao lesante, como fator de desestímulo, a fim de que não volte
a praticar atos lesivos à personalidade de outrem.
        Não se pode negar, diz Maria Helena Diniz, que "a reparação
pecuniária do dano moral é um misto de pena e de satisfação
compensatória, tendo função: a) penal, ou punitiva, constituindo uma
sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio,
pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da
pessoa -- integridade física, moral e intelectual -- não poderá ser
violado impunemente, subtraindo-se o seu ofensor às consequências
de seu ato por não serem reparáveis; e b) satisfatória ou
compensatória, pois, como o dano moral constitui um menoscabo a
interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que
não têm preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao
prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada".
        Não se trata, diz, "como vimos, de uma indenização de sua
dor, da perda de sua tranquilidade ou prazer de viver, mas de uma
compensação pelo dano e injustiça que sofreu, suscetível de
proporcionar uma vantagem ao ofendido, pois ele poderá, com a
soma de dinheiro recebida, procurar atender às satisfações materiais
ou ideais que repute convenientes, atenuando assim, em parte, seu
sofrimento" 101.
        É de salientar que o ressarcimento do dano material ou
patrimonial tem, igualmente, natureza sancionatória indireta, servindo
para desestimular o ofensor à repetição do ato, sabendo que terá de
responder pelos prejuízos que causar a terceiros. O caráter punitivo é
meramente reflexo ou indireto: o autor do dano sofrerá um desfalque
patrimonial que poderá desestimular a reiteração da conduta lesiva.
Mas a finalidade precípua do ressarcimento dos danos não é punir o
responsável, e sim recompor o patrimônio do lesado.
       A propósito, observa Yussef Said Cahali, com acuidade, que
"não há um fundamento específico para a responsabilidade civil
quando se cuida de ressarcir o dano patrimonial, diverso daquele que
determina a responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais; a
rigor, a questão se desloca para o âmbito da finalidade da
condenação indenizatória...". "... O direito moderno sublimou aquele
caráter aflitivo da obrigação de reparar os danos causados a terceiro,
sob a forma de sanção legal que já não mais se confunde -- embora
conserve certos resquícios -- com o rigoroso caráter de pena contra
o delito ou contra a injúria, que lhe emprestava o antigo direito,
apresentando-o agora como consequência civil da infração de
conduta exigível, que tiver causado prejuízo a outrem" 102.
        Na sequência, aduz Yussef Said Cahali: "Nessas condições,
tem-se portanto que o fundamento ontológico da reparação dos danos
morais não difere substancialmente, quando muito em grau, do
fundamento jurídico do ressarcimento dos danos patrimoniais,
permanecendo ínsito em ambos os caracteres sancionatório e
aflitivo, estilizados pelo direito moderno. E nesses termos afasta-se
aquela ampla digressão doutrinária em que se envolveram os
autores, uns pretendendo identificar, exclusivamente quanto aos
danos morais, o caráter de pena privada da reparação; no que são
contestados por outros, na medida em que a ideia de pena privada
não legitimaria ou não bastaria para explicar o fundamento da
reparação do dano moral. Assim, reconhecida a unicidade ontológica
do fundamento da responsabilidade civil, a questão se desloca para o
âmbito prático, quanto a saber como deve funcionar a sanção
cominatória em seu conteúdo e finalidade diante de um ilícito lesivo
à esfera patrimonial ou à esfera extrapatrimonial de outrem" 103.
        E conclui o conceituado civilista: "Em síntese: no dano
patrimonial, busca-se a reposição em espécie ou em dinheiro pelo
valor equivalente, de modo a poder-se indenizar plenamente o
ofendido, reconduzindo o seu patrimônio ao estado em que se
encontraria se não tivesse ocorrido o fato danoso; com a reposição do
equivalente pecuniário, opera-se o ressarcimento do dano
patrimonial. Diversamente, a sanção do dano moral não se resolve
numa indenização propriamente dita, já que indenização significa
eliminação do prejuízo e das suas consequências, o que não é
possível quando se trata de dano extrapatrimonial; a sua reparação se
faz através de uma compensação, e não de um ressarcimento;
impondo ao ofensor a obrigação de pagamento de uma certa quantia
de dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que agrava o
patrimônio daquele, proporciona a este uma reparação
satisfativa" 104.

17. A quantificação do dano moral

       O problema da quantificação do dano moral tem preocupado
o mundo jurídico, em virtude da proliferação de demandas, sem que
existam parâmetros seguros para a sua estimação. Enquanto o
ressarcimento do dano material procura colocar a vítima no estado
anterior, recompondo o patrimônio afetado mediante a aplicação da
fórmula "danos emergentes-lucros cessantes", a reparação do dano
moral objetiva apenas uma compensação, um consolo, sem
mensurar a dor.
       Em todas as demandas que envolvem danos morais, o juiz
defronta-se com o mesmo problema: a perplexidade ante a
inexistência de critérios uniformes e definidos para arbitrar um valor
adequado.

17.1. Tarifação e arbitramento

        Não tem aplicação, em nosso país, o critério da tarifação, pelo
qual o quantum das indenizações é prefixado. O inconveniente desse
critério é que, conhecendo antecipadamente o valor a ser pago, as
pessoas podem avaliar as consequências da prática do ato ilícito e
confrontá-las com as vantagens que, em contrapartida, poderão
obter, como no caso do dano à imagem, e concluir que vale a pena,
no caso, infringir a lei.
        Predomina entre nós o critério do arbitramento pelo juiz, a
teor do disposto no art. 1.533 do Código Civil de 1916. O atual
mantém a fórmula ao determinar, no art. 946, que se apurem as
perdas e danos na forma que a lei processual determinar. Prevê esta
a liquidação por artigos e por arbitramento, sendo a última forma a
mais adequada para a quantificação do dano moral.
        A crítica que se faz a esse sistema é que não há defesa eficaz
contra uma estimativa que a lei submeta apenas ao critério
livremente escolhido pelo juiz, porque, exorbitante ou ínfima,
qualquer que seja ela, estará sempre em consonância com a lei, não
ensejando a criação de padrões que possibilitem o efetivo controle de
sua justiça ou injustiça.
        Malgrado as dificuldades existentes para o arbitramento, o
valor da indenização deve ser fixado desde logo na sentença, na fase
de conhecimento, sem se remeter a sua apuração para o juízo da
execução, seja para liquidação por arbitramento, seja para
liquidação por artigos105.
        Por outro lado, deve o juiz, "ao fixar o valor, e à falta de
critérios objetivos, agir com prudência, atendendo, em cada caso, às
suas peculiaridades e à repercussão econômica da indenização, de
modo que o valor da mesma não deve ser nem tão grande que se
converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequeno que se torne
inexpressivo" 106.

17.2. Critérios para o arbitramento da reparação

        Na     fixação    do quantum indenizatório, à falta de
regulamentação específica, os tribunais utilizaram, numa primeira
etapa, os critérios estabelecidos no Código Brasileiro de
Telecomunicações (Lei n. 4.117, de 27-8-1962), por se tratar do
primeiro diploma legal a estabelecer alguns parâmetros para a
quantificação do dano moral, ao determinar que se fixasse a
indenização entre cinco e cem salários mínimos, conforme as
circunstâncias e até mesmo o grau de culpa do lesante. Mesmo tendo
sido revogados os dispositivos do referido Código pelo Decreto-Lei n.
236, de 28 de fevereiro de 1967, a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de
9-2-1967) elevou o teto da indenização para duzentos salários
mínimos.
        Durante muito tempo esse critério serviu de norte para o
arbitramento das indenizações em geral. Argumentava-se: se, para
uma simples calúnia, a indenização pode alcançar cifra
correspondente a duzentos salários mínimos, em caso de dano mais
grave tal valor pode ser multiplicado uma ou várias vezes. Esse limite
de duzentos salários mínimos não mais subsiste, em face da atual
Constituição, que não prevê nenhuma tabela ou tarifação a ser
observada pelo juiz.
        Algumas recomendações da revogada Lei de Imprensa, feitas
no art. 53, no entanto, continuam a ser aplicadas na generalidade dos
casos, por integrarem o repertório jurisprudencial, como a situação
econômica do lesado; a intensidade do sofrimento; a gravidade, a
natureza e a repercussão da ofensa; o grau de culpa e a situação
econômica do ofensor, bem como as circunstâncias que envolveram
os fatos. Em razão da diversidade de situações, muitas vezes valem-
se os juízes de peritos para o arbitramento da indenização, como no
caso de dano à imagem. Em outros, levam em conta o valor do título,
como na hipótese de indevido protesto de cheques.
        Em geral, mede-se a indenização pela extensão do dano e não
pelo grau de culpa. No caso do dano moral, entretanto, o grau de
culpa também é levado em consideração, juntamente com a
gravidade, extensão e repercussão da ofensa, bem como a
intensidade do sofrimento acarretado à vítima. A culpa concorrente
do lesado constitui fator de atenuação da responsabilidade do ofensor.
        Além da situação patrimonial das partes, deve-se considerar,
também, como agravante o proveito obtido pelo lesante com a
prática do ato ilícito. A ausência de eventual vantagem, porém, não o
isenta da obrigação de reparar o dano causado ao ofendido. Aduza-se
que notoriedade e fama deste constituem fator relevante na
determinação da reparação, em razão da maior repercussão do dano
moral, influindo na exacerbação do quantum da indenização.
        Levam-se em conta, basicamente, as circunstâncias do caso,
a gravidade do dano, a situação do ofensor, a condição do lesado,
preponderando, em nível de orientação central, a ideia de
sancionamento ao lesante ( punitive damages).
        Já dissemos, no item que trata da natureza jurídica da
reparação do dano moral (n. 16, retro), que a reparação pecuniária,
tanto do dano patrimonial como do dano moral, tem duplo caráter:
compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. O caráter
punitivo é puramente reflexo, ou indireto: o causador do dano sofrerá
um desfalque patrimonial que poderá desestimular a reiteração da
conduta lesiva. Porém, a finalidade precípua da indenização não é
punir o responsável, mas recompor o patrimônio do lesado, no caso
do dano material, e servir de compensação, na hipótese de dano
moral. O caráter sancionatório permanece ínsito na condenação ao
ressarcimento ou à reparação do dano, pois acarreta a redução do
patrimônio do lesante.
        Não se justifica, pois, como pretendem alguns, que o julgador,
depois de arbitrar o montante suficiente para compensar o dano
moral sofrido pela vítima (e que, indireta e automaticamente, atuará
como fator de desestímulo ao ofensor), adicione-lhe um plus a título
de pena civil, inspirando-se nas punitive damages do direito norte-
americano. É preciso considerar as diferenças decorrentes das
condições econômicas, raízes históricas e dos costumes, bem como o
conteúdo e os limites dos poderes de que se acham investidos os seus
juízes e ainda o sistema de seguros do Estados Unidos da América do
Norte.
        Diversamente do direito norte-americano, inspira-se o nosso
sistema jurídico na supremacia do direito legislado, expressa no
preceito constitucional de que ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
        Já se foi o tempo em que as sanções civis e penais se
confundiam. A sanção penal tem por fim a repressão do ato ilícito e
não guarda relação com o valor do bem lesado. Por aí se vê que o
caráter sancionatório autônomo, nas condições mencionadas, tem
todas as características da sanção penal. Enquanto tal, está sujeita ao
princípio da legalidade das penas, conforme se acha expresso na
Constituição Federal: não haverá nenhuma pena "sem prévia
cominação legal" (art. 5º, XXXIX). Não cabe ao juiz, mas ao
legislador, estabelecer os seus limites máximos e mínimos. Do
contrário, ficaria a critério de cada um fixar a pena que bem
entendesse. Enquanto garantia constitucional, o princípio da
legalidade das penas não se aplica exclusivamente ao direito penal.
        Em artigo publicado no jornal O Estado de S. Paulo, edição de
12 de setembro de 1997, escreveu José Ignácio Botelho de Mesquita:
"Em matéria civil, não cabe ao juiz, por sentença, criar penas que
antes não existiam", acrescentando que "é fácil perceber que uma
indenização, como a preconizada para a hipótese de dano moral,
prescinda da ocorrência de qualquer lesão patrimonial, que não
guarde proporcionalidade com o valor do bem lesado, que inclua
entre os seus objetivos os de afligir o ofensor e inibir a reiteração de
condutas análogas, preenche todas as características da sanção penal,
inclusive a de proporcionar uma satisfação ao ofendido (tanto maior
quanto mais opulento o ofensor); e escapa totalmente do campo da
sanção civil, por não conservar nenhuma das características que
compõem a sua diferença específica".
        Como pena pecuniária ou multa, aduz o ilustre Professor da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, "está sujeita ao
princípio da legalidade das penas, conforme se acha expresso na
Constituição Federal: não haverá nenhuma pena `sem prévia
cominação legal' (artigo 5º, XXXIX)".
        É sabido que o quantum indenizatório não pode ir além da
extensão do dano. Esse critério aplica-se também ao arbitramento do
dano moral. Se este é moderado, a indenização não pode ser elevada
apenas para punir o lesante.
        A crítica que se tem feito à aplicação, entre nós, das punitive
damages do direito norte-americano, é que elas podem conduzir ao
arbitramento de indenizações milionárias, além de não encontrar
amparo no sistema jurídico-constitucional da legalidade das penas, já
mencionado. Ademais, pode fazer com que a reparação do dano
moral tenha valor superior ao do próprio dano. Sendo assim,
revertendo a indenização em proveito do lesado, este acabará
experimentando um enriquecimento ilícito, com o qual não se
compadece o nosso ordenamento. Se a vítima já estiver compensada
com determinado valor, o que receber a mais, para que o ofensor
seja punido, representará, sem dúvida, um enriquecimento ilícito.
        A propósito, observa corretamente Luiz Roldão de Freitas
Gomes: "Aqui, ainda, um cuidado se impõe: de evitar a atração,
apenas pelo caráter de exemplaridade contido na reparação, de
somas que ultrapassem o que representou o agravo para o ofendido.
Nesta seara, mais do que nunca, há de reter-se não consistir a
responsabilidade civil em fonte de enriquecimento para o ofendido.
Os critérios de razoabilidade e proporcionalidade são recomendáveis,
para, sem exageros, atingir-se indenização adequada" 107.
        A adoção do critério das punitive damages no Brasil somente
se justificaria se estivesse regulamentado em lei, com a fixação de
sanção mínima e máxima, revertendo ao Estado o quantum da pena.
Há até quem preconize, para a hipótese de a lei vir a atribuir caráter
punitivo autônomo ao dano moral, a criação de um fundo semelhante
ao previsto na lei que regulamenta a ação civil pública nos casos de
danos ambientais, destinado a promover campanhas educativas para
prevenir acidentes de trânsito, a dar assistência às vítimas etc., ao
qual seria destinado o que excedesse o razoável para consolar as
vítimas.
        Nessa ordem, uma das conclusões aprovadas no IX Encontro
dos Tribunais de Alçada do Brasil, realizado em São Paulo nos dias
29 e 30 de agosto de 1997, por sugestão nossa, foi a seguinte: "À
indenização por danos morais deve dar-se caráter exclusivamente
compensatório". Isto porque já está ínsito, neste, de modo reflexo, o
caráter punitivo, dispensando-se a fixação de um plus a esse título.
        Alega-se, em contrário, que essa pena autônoma se faz
necessária, porque há casos em que o ofendido é milionário e o
pagamento de indenização em dinheiro não lhe trará nenhuma
compensação ou consolo para a dor e humilhação sofridas. Somente
a exemplar punição do lesante poderia servir-lhe de lenitivo.
        Contudo, muitas vezes é suficiente, para trazer satisfação à
vítima, a condenação formal do ofensor, valendo mais o aspecto
moral dessa condenação que o seu aspecto econômico. Por outro
lado, há outras formas de compensar o lesado, além da reparação
em dinheiro, como a retratação e a divulgação imediata da resposta
ou a publicação gratuita de sentença condenatória, nas ofensas à
honra veiculadas pela imprensa. São soluções expressamente
previstas no ordenamento jurídico. Nada obsta, porém, que o
magistrado conceda ao lesado a reparação específica que entenda
mais adequada, ainda que não haja previsão legal explícita. Basta
que, implicitamente, o sistema admita a forma de reparação
alvitrada.
        Maria Helena Diniz propõe as seguintes regras, a serem
seguidas pelo órgão judicante no arbitramento, para atingir
homogeneidade pecuniária na avaliação do dano moral:
         "a) evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa
causa, ilícito ou injusto da vítima. A indenização não poderá ter valor
superior ao dano, nem deverá subordinar-se à situação de penúria do
lesado; nem poderá conceder a uma vítima rica uma indenização
inferior ao prejuízo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria
suportar o excedente do menoscabo;
         b) não aceitar tarifação, porque esta requer despersonalização
e desumanização, e evitar porcentagem do dano patrimonial;
         c) diferenciar o montante indenizatório segundo a gravidade, a
extensão e a natureza da lesão;
         d) verificar a repercussão pública provocada pelo fato lesivo e
as circunstâncias fáticas;
         e) atentar às peculiaridades do caso e ao caráter antissocial da
conduta lesiva;
         f) averiguar não só os benefícios obtidos pelo lesante com o
ilícito, mas também a sua atitude ulterior e situação econômica;
         g) apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima;
         h) levar em conta o contexto econômico do país. No Brasil
não haverá lugar para fixação de indenizações de grande porte,
como as vistas nos Estados Unidos;
         i) verificar a intensidade do dolo ou o grau de culpa do lesante;
         j) basear-se em prova firme e convincente do dano;
         k) analisar a pessoa do lesado, considerando a intensidade de
seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social ou
política, sua condição profissional e seu grau de educação e cultura;
         l) procurar a harmonização das reparações em casos
semelhantes;
         m) aplicar o critério do justum ante as circunstâncias
particulares do caso sub judice (LICC, art. 5º), buscando sempre,
com cautela e prudência objetiva, a equidade".
         Conclui a renomada civilista: "Na quantificação do dano
moral, o arbitramento deverá, portanto, ser feito com bom senso e
moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, à gravidade da
ofensa, ao nível socioeconômico do lesante, à realidade da vida e às
particularidades do caso sub examine" 108.
         Pode-se afirmar que os principais fatores a serem
considerados são: a) a condição social, educacional, profissional e
econômica do lesado; b) a intensidade de seu sofrimento; c) a
situação econômica do ofensor e os benefícios que obteve com o
ilícito; d) a intensidade do dolo ou o grau de culpa; e) a gravidade e a
repercussão da ofensa; e f) as peculiaridades e circunstâncias que
envolveram o caso, atentando-se para o caráter antissocial da
conduta lesiva.
        O critério de se levar em consideração, no arbitramento do
quantum indenizatório, a condição social e econômica do ofendido
causa, a princípio, certa perplexidade, podendo ser indagado em que
medida teria influência sobre a dimensão do sofrimento por ele
experimentado. Indagam alguns se a dor do pobre vale menos que a
do rico. É evidente que o sofrimento moral dos afortunados não é
mais profundo do que o das demais pessoas. Porém, o critério de se
atentar para a situação econômica do lesado, no arbitramento dos
danos morais, pode ser utilizado porque, como já ressaltado, a
reparação não deve buscar uma equivalência com a dor, mas ser
suficiente para trazer um consolo ao beneficiário, uma compensação
pelo mal que lhe causaram.
        Como esclarece Maria Helena Diniz, o "lesado pode pleitear
uma indenização pecuniária em razão de dano moral, sem pedir um
preço para sua dor, mas um lenitivo que atenue, em parte, as
consequências do prejuízo sofrido, melhorando seu futuro, superando
o déficit acarretado pelo dano. Não se pergunta: Quanto vale a dor
dos pais que perdem o filho? Quanto valem os desgostos sofridos pela
pessoa injustamente caluniada?, porque não se pode avaliar
economicamente valores dessa natureza. Todavia, nada obsta a que
se dê reparação pecuniária a quem foi lesado nessa zona de valores,
a fim de que ele possa atenuar alguns prejuízos irreparáveis que
sofreu. Assim, com o dinheiro, o lesado poderia abrandar sua dor,
propiciando-se alguma distração ou bem-estar. O dinheiro não
aparece, portanto, como a real correspondência equivalente,
qualitativa ou quantitativamente, aos bens perdidos pelo lesado" 109.
        Enfim, os bens da vida capazes de consolar ou compensar a
dor do lesado de modesta condição social e econômica são, também,
de menor valor. Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, com efeito:
"É da doutrina que, em caso de arbitramento de danos morais (morte
de filho de tenra idade), o parâmetro adequado há de levar em conta
a condição socioeconômica dos pais da vítima" 110.
        A condição econômica do ofensor também deve ser levada
em conta, malgrado a impressão de representar uma pena civil ou
punição aos mais ricos. No entanto, esse critério não serve apenas
para majorar a indenização, mas também para dimensioná-la
adequadamente, a fim de permitir a execução da sentença.
        Nessa linha, observa Yussef Said Cahali: "Vem se
acentuando, porém, nos tribunais, a recomendação no sentido de que
também seja considerada a situação socioeconômica do responsável
pela indenização, o que se mostra compatível com a função
sancionatória ou punitiva, e admonitória da condenação por danos
morais; e, por outro lado, poderá levar a um arbitramento moderado
e compatível, com possibilidade de, sob o aspecto prático, ser
executado eficazmente" 111.
       A propósito, tem-se decidido:
       "A situação econômica do requerido deve ser levada em
conta, porque a condenação por um dano moral não pode gerar outro
dano moral no sentido de privar a família do requerido do necessário
à sobrevivência condigna" 112.
       "Cabe ao juiz levar em conta o grau de suportabilidade do
encargo atribuído ao ofensor. Porque não adiantaria estabelecer
indenização por demais alta sem que o ofensor possa suportá-la,
tornando inexequível a obrigação" 113.
       José Osório de Azevedo Júnior 114 preleciona que o tempo
decorrido é, também, um daqueles fatores que o juiz deve levar em
consideração, no caso do dano moral, pois a dor não se prolonga
indefinidamente. O fato de o lesado ter permanecido muito tempo
inerte é particularmente relevante, até mesmo para se negar a
indenização, pois não se está diante de um dano que possa merecer a
proteção do direito, ou, então, será caso de se conceder uma
indenização de valor bem reduzido. A propósito, já se decidiu:
       "O decurso de mais de 17 anos entre o fato e o ajuizamento
do pedido é fator a ponderar na fixação do quantum
indenizatório" 115.
       "Danos morais. Ação ajuizada 17 anos após o acidente fatal
do pai dos autores. Decurso do tempo que revela abuso da ação, em
face da diminuição do sofrimento daí decorrente. Indenizatória
improcedente" 116.
       Verifica-se, em conclusão, que não há um critério objetivo e
uniforme para o arbitramento do dano moral. Cabe ao juiz a tarefa
de, em cada caso, agindo com bom senso e usando da justa medida
das coisas, fixar um valor razoável e justo para a indenização. Com
essa preocupação, os juízes presentes ao IX Encontro dos Tribunais
de Alçada, retromencionado, aprovaram a seguinte recomendação:
       "Na fixação do dano moral, deverá o juiz, atentando-se ao
nexo de causalidade inscrito no art. 1.060 do Código Civil [ de 1916],
levar em conta critérios de proporcionalidade e razoabilidade na
apuração do quantum, atendidas as condições do ofensor, do ofendido
e do bem jurídico lesado".
       E o Superior Tribunal de Justiça, nessa linha, decidiu:
       "Na fixação da indenização por danos morais, recomendável
que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao
grau de culpa, ao nível sócio-econômico dos autores, e, ainda, ao
porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz pelos critérios
sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade,
valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da
vida e às peculiaridades de cada caso" 117.
       "Para se estipular o valor do dano moral devem ser
consideradas as condições pessoais dos envolvidos, evitando-se que
sejam desbordados os limites dos bons princípios e da igualdade que
regem as relações de direito, para que não importe em um prêmio
indevido ao ofendido, indo muito além da recompensa ao
desconforto, ao desagrado, aos efeitos do gravame suportado" 118.
       Por outro lado, se o valor arbitrado não pode ser muito
elevado, também não deve ser tão pequeno, a ponto de se tornar
inexpressivo e inócuo. Daí a necessidade de se encontrar o meio-
termo ideal.

17.3. Fixação do "quantum" do dano moral vinculada ao salário
mínimo

        A Súmula 490 do Supremo Tribunal Federal determina que a
indenização deve ser automaticamente reajustada, quando fixada em
forma de pensão, temporária ou vitalícia, nestes termos: "A pensão,
correspondente à indenização oriunda da responsabilidade civil, deve
ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da
sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores".
        Assim, quando a sentença fixa o valor da pensão com base no
salário mínimo, aplicando a referida súmula, a atualização será
automática, pois acompanhará o reajuste daquele. Neste caso, não
cabe, pois, a correção monetária. Entretanto, o mesmo C. Tribunal,
em hipótese não atinente a pensão mensal, que é fixada com base
nos rendimentos da vítima, mas a dano moral, decidiu de forma
diferente:
        " Dano moral. Indenização. Fixação vinculada ao salário
mínimo. Vedação. Inconstitucionalidade. Ao estabelecer o art. 7º da
Constituição que é vedada a vinculação ao salário mínimo para
qualquer fim, quis evitar que interesses estranhos aos versados na
norma constitucional venham a ter influências na fixação do valor
mínimo a ser observado. Assim, se a indenização por dano moral é
fixada em 500 salários mínimos, para que, inequivocamente, o valor
do salário mínimo a que essa indenização está vinculada atue como
fator de atualização desta, tal vinculação é vedada pelo citado
dispositivo constitucional" 119.
        Por essa razão, se a indenização for fixada, realmente, em
uma quantidade de salários mínimos, deve o magistrado dizer a
quantos reais corresponde o referido montante, na data da sentença,
para que, sobre o valor convertido em reais, recaia a correção
monetária legal. Nesse sentido decisão do Tribunal de Justiça de São
Paulo:
        " Indenização. Responsabilidade objetiva do Estado. Dano
moral. Fixação total em oitenta e três salários mínimos, havendo sido
tomado por base o valor de um salário mínimo, que se substitui pelo
correspondente na moeda corrente vigente no país: R$ 11.288,00
(onze mil, duzentos e oitenta e oito reais), atualizados
monetariamente, na forma da tabela adotada por este Colendo
Tribunal, até a data do efetivo pagamento, em imperiosa aplicação
do sagrado da Magna Carta. Improvimento dos recursos, com
observação de que qual conversão para reais é promovida no sentido
de evitar que se viole norma taxativa expressa no inciso IV do caput
do artigo 7º da Constituição Federal" 120.

18. Valor da causa na ação de reparação do dano moral

        Malgrado respeitáveis opiniões no sentido de que o autor da
ação de reparação por dano moral deve dar valor certo à causa, não
podendo deixar a critério do juiz a sua fixação, sob pena de emenda
ou indeferimento da inicial, "se não para que não fique ao arbítrio do
julgador, ao menos para que possa o requerido contrariar a pretensão
com objetividade e eficácia" 121, proclamou o Superior Tribunal de
Justiça que "é admissível o pedido genérico" 122.
        Tem efetivamente prevalecido na jurisprudência o
entendimento de que "é irrelevante que o pedido de indenização por
dano moral tenha sido proposto de forma genérica, uma vez que
cabe ao prudente arbítrio do juiz a fixação do quantum a título de
reparação. Deve-se ter em mente que a estimativa do valor do dano,
na petição inicial, não confere certeza ao pedido, sendo a obrigação
do réu de valor abstrato, que depende de estimativa e de
arbitramento judicial" 123.
        Algumas vezes o autor, beneficiário da justiça gratuita, atribui
à causa um valor superestimado, sem correspondência com o pedido
certo que formulou. Tal expediente constitui abuso de direito
processual, por cercear o direito de defesa do réu, onerando o custo
da taxa judiciária. Deve o juiz, nesses casos, acolher a impugnação
ao valor da causa, para adequá-lo ao pedido. Com efeito, tem-se
decidido:
        "À causa deve ser dado valor condizente com o pedido, não se
admitindo seja eleito em quantia elevada, de molde a cercear o
direito de defesa do réu, mormente quando o autor é beneficiário da
justiça gratuita. Deve ser utilizado como parâmetro para a aferição
do valor da causa do dano material e moral a quantia a que o autor
teria direito no caso da procedência de seu pedido, valendo-se, para o
primeiro, da norma do art. 260 do CPC e, para o segundo, do art. 84,
do CBT" 124.
        "O autor que atribui à causa um valor superestimado, sem
correspondência com o pedido certo que formulou, comete abuso de
direito processual por embaraçar o exercício de defesa do
adversário, onerando com tal expediente o custo da taxa judiciária,
que é condição de procedibilidade recursal. Soberania do juiz de
definir, com exclusividade e atento ao interesse fiscal, o valor
adequado. Impugnação acolhida, reduzindo-se o valor pleiteado" 125.

19. Antecipação da tutela nas ações de reparação do dano moral


        Admite-se a antecipação da tutela não só nas ações de
ressarcimento do dano material, como também nas ações de
reparação do dano moral.
        A possibilidade, prevista no art. 273 do Código de Processo
Civil, de o juiz conceder ao autor um provimento antecipatório que
lhe assegure, de pronto, a obtenção do bem jurídico objeto da
prestação de direito material reclamada constitui eficaz mecanismo
de aceleração do procedimento em juízo e instrumento fundamental
de resguardo da dignidade do Judiciário.
        Não se confunde tal providência com a medida cautelar, que
se limita a assegurar o resultado prático do processo, a viabilizar a
realização do direito afirmado pelo autor e tem, como pressupostos, o
fumus boni juris e o periculum in mora. A antecipação da tutela tem
como pressupostos a "verossimilhança" do direito alegado e o
"fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação", ou "o
abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do
réu", constituindo uma antecipação do próprio mérito da demanda,
não tendo natureza cautelar ainda que fundada na urgência.
        Todavia, estabelece o § 7º do aludido art. 273: "Se o autor, a
título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza
cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos,
deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo
ajuizado".
        A tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito "é
providência que tem natureza jurídica mandamental, que se executa
mediante execução `lato sensu' , com o objetivo de entregar ao autor,
total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os
seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o
direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a
ação de conhecimento" 126.
       Na     esfera    de    abrangência     da    responsabilidade
extrapatrimonial o sistema antecipatório encontra campo fértil, como
assinala Rui Stoco, lembrando que "inúmeras são as hipóteses em
que se pode buscar a tutela preventiva, com força de inibir a
ocorrência de dano moral ou o prosseguimento das condutas ativas
ou omissivas que continuem causando lesão de natureza diversa da
patrimonial" 127.
        Menciona, assim, exemplificativamente: "a) a providência de
antecipação de tutela para o cancelamento dos efeitos da inscrição
do nome de pessoa perante o Serviço de Proteção ao Crédito ou a
inclusão do seu nome na relação do sistema Serasa, indicando a
existência de impedimento ao crédito quando, evidentemente, essa
providência se mostre indevida; b) para suspender o protesto indevido
de título de crédito; c) para impedir ou suspender a publicação de
fotografia, divulgação de voz, entrevista ou programa com conotação
vexatória ou ofensiva da imagem da pessoa; d) para impedir a
publicação de fotografia, entrevista, inquirição ou divulgação de
reportagem com imagens de crianças e adolescentes, por força de
vedação expressa no Estatuto da Infância e Juventude, etc.".
        Por sua vez, pondera Flávio Luiz Yarshell: "Quando se trata de
prevenir a perpetração do ilícito (impedindo que o dano moral venha
a se consumar), ou mesmo de fazer cessar a violação que está em
curso (impedindo sua reiteração ou agravamento), não há dúvida de
que a intervenção judicial pode dar-se mediante a imposição de
prestações de fazer e não fazer. Trata-se de atuar sobre a conduta do
autor da violação, para que se abstenha da prática do ato ilícito; ou
para que cesse a violação já iniciada; ou ainda para que, desde logo,
desfaça a materialidade ou o resultado de seu ato ilícito, potencial ou
concretamente gerador de um dano moral" 128.
        Na     sequência, menciona, exemplificativamente, a
possibilidade de se impedir que a imagem da pessoa -- expressa em
fotografia ou traduzida em obra intelectual de caráter biográfico --
seja veiculada indevidamente, impondo-se um dever de abstenção
(não veicular a imagem ou a obra em que ela se contenha); ou de se
impedir a perturbação do sossego e da saúde, nos casos de uso nocivo
da propriedade, tal qual previsto pelo art. 554 do Código Civil (de
1916); ou ainda de se impor ao fornecedor, no âmbito das relações
de consumo, que se abstenha de empregar -- ou mesmo que desfaça
-- meios ou atos tendentes à cobrança de débitos do consumidor, que
o exponham ao ridículo, a constrangimento ou ameaça, conforme
previsão do art. 42 da Lei n. 8.070/90 etc.
        Além, portanto, da disposição genérica do art. 273 do Código
de Processo Civil, que prevê a possibilidade de antecipação total ou
parcial dos efeitos da tutela postulada na inicial, o art. 461 do mesmo
diploma permite a concessão de tutela específica da obrigação de
fazer ou não fazer, podendo o magistrado, antecipadamente,
assegurar o resultado prático e equivalente a adimplemento da
obrigação pleiteada.
        Assinala, com efeito, Luiz Guilherme Marinoni: "Os direitos
da personalidade não podem ser garantidos adequadamente por uma
espécie de tutela que atue somente após a lesão. Admitir que tais
direitos podem ser tutelados através da técnica ressarcitória é o
mesmo que dizer que é possível a expropriação destes direitos,
transformando-se o direito ao bem em direito à indenização. Não é
preciso lembrar que uma tal espécie de expropriação seria absurda
quando em jogo direitos invioláveis do homem, assegurados
constitucionalmente" 129.
        No IV Seminário sobre Responsabilidade Civil no Transporte
de Passageiros realizado no Rio de Janeiro, decidiu-se, após amplos
debates: "É possível e conveniente, não só para a vítima, também
para o transportador, a antecipação da tutela nos casos de
necessidade de tratamento hospitalar e outras situações
emergenciais. Pode o transportador propor ação de procedimento
comum com pedido de antecipação de tutela, para oferecimento de
alimentos, ou de meios para tratamento ou recuperação da vítima de
acidente de transportes".
        A propósito do tema, observou lucidamente Carreira Alvim:
"A antecipação da tutela, na responsabilidade civil, apresenta um
aspecto que não se apresenta nas demandas em geral, pois atende, a
um só tempo, ao interesse do transportador e da vítima, mormente
quando esta necessite de tratamento médico e hospitalar, sem ter
condições de arcar com o tratamento. Se não for socorrida a tempo e
convenientemente tratada, podem agravar-se as lesões, fazendo
surgir deformidades e sequelas, que de outra forma poderiam ter
sido evitadas, e ampliando com isso a extensão da responsabilidade
do obrigado. Daí não ser do seu interesse protelar a reparação do
dano para depois da sentença trânsita em julgado".
        Para fins de antecipação da tutela, prossegue, "basta que a
vítima instrua o pedido com a prova (inequívoca) do nexo causal --
geralmente comprovado pelo laudo da perícia técnica -- do que
resultará a verossimilhança da alegação, presentes as demais
circunstâncias a que aludem os incisos I e II do art. 273 (fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou abuso de
direito de defesa ou propósito protelatório do réu). Assim, basta a
vítima comprovar o fato do transporte e o dano dele decorrente, para
que fique configurada a responsabilidade contratual do transportador,
irrelevante no caso qualquer consideração sobre a culpa --
presumida no caso -- e que só entra em linha de conta para fins do
direito de regresso" 130.
        A propósito, já se decidiu:
        " Tutela antecipatória. Acidente aéreo. Concessão da medida à
noiva da vítima fatal. Admissibilidade se incontroverso o dano moral
experimentado pela pretendente. Possibilidade, também, do
ressarcimento dos gastos com adiantamento de despesas com a
futura cerimônia de casamento se não foram expressamente
contrariados pela empresa de transportes" 131.
       " Tutela antecipatória. Concessão desautorizando o credor a
enviar dados do devedor ao Serasa e outras entidades de proteção ao
crédito. Admissibilidade se o débito está sendo discutido em juízo.
Direito do inadimplente em questionar o valor da dívida sem o
constrangimento da negativação" 132.
       " Tutela antecipada. Responsabilidade civil. Tratamento
médico-hospitalar. Admissibilidade, diante dos pressupostos
processuais. Nos casos de urgência urgentíssima, em que o julgador
é posto ante a alternativa de prover ou perecer o direito que no
momento apresenta-se apenas provável, ou confortado com prova de
simples verossimilhança, se o índice de plausibilidade do direito for
suficientemente consistente, entre permitir irremediável destruição
ou tutelá-lo como simples aparência, esta última solução torna-se
perfeitamente legítima" 133.

20. Dano moral e culpa contratual


       O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro teve a oportunidade de
proclamar a respeito do tema:
       "É incabível dano moral quando se trata de discussão sobre
validade de cláusulas contratuais ou mesmo inadimplemento delas ou
mora no seu cumprimento. Não é qualquer aborrecimento comum e
ordinário que induz à indenização, mas aquele que causa um abalo
psíquico autônomo e independente do aborrecimento normalmente
trazido pelo prejuízo material" 134.
       Por sua vez, decidiu o extinto Tribunal de Alçada de Minas
Gerais:
       "Contrato não cumprido pode causar indenização por perdas e
danos, perda do sinal, multa e outros, mas jamais indenização por
dano moral. O descumprimento do negócio, é natural, gera
aborrecimentos, constrangimentos, o que entendo não se enquadrar
no conceito de dano moral, que envolve a dor e o sofrimento
profundo" 135.
       No entanto, predomina, na doutrina e na jurisprudência,
entendimento contrário.
       João Luiz Coelho da Rocha, a propósito, afirma que "não se vê
em lugar algum o fundamento do dano moral como assentado em
uma dada fonte originadora de responsabilização. Melhor dizendo,
nada há nos estudos sobre a reparação moral, para não dizer da sua
formalização como princípio jurídico moderno, que defira a sua
existência à necessária raiz aquiliana, delitual, ou sequer que o
condicione a elementos jurídicos que seriam próprios dessa culpa
extracontratual. Até porque, é de ciência geral que não há distonia de
essência entre a culpa aquiliana e a derivada dos contratos" 136.
       Yussef Said Cahali, por sua vez, preleciona: "Conquanto
remanesça alguma controvérsia em função da topologia do instituto,
é certo que a mesma tende a esmaecer-se, com o reconhecimento
de que o dano subjetivo se dá tanto na responsabilidade
extracontratual como na contratual; se induvidoso que o mesmo se
apresenta com maior difusão no âmbito dos atos ilícitos em geral,
nem por isso se exclui a sua aplicação em sede de responsabilidade
contratual" 137.
        Mais adiante, aduz o mencionado doutrinador: "No direito
brasileiro, não obstante a ausência de disposição legal explícita, a
doutrina é uniforme no sentido da admissibilidade de reparação do
dano moral tanto originário de obrigação contratual quanto
decorrente de culpa aquiliana. Uma vez assente a indenizabilidade do
dano moral, não há fazer-se distinção entre dano moral derivado de
fato ilícito absoluto e dano moral que resulta de fato ilícito relativo; o
direito à reparação pode projetar-se por áreas as mais diversas das
sociais, abrangendo pessoas envolvidas ou não por um liame jurídico
de natureza contratual: assim, tanto pode haver dano moral nas
relações entre devedor e credor quanto entre o caluniador e o
caluniado, que em nenhuma relação jurídica se acha,
individualmente, com o ofensor" 138.
        A distinção que se pode fazer é de natureza fática, exigindo-se
a prova, em cada caso, da perturbação da esfera anímica do lesado,
que nem sempre se iguala à que sofre quem perde um ente querido
ou tem a sua honra agravada.
        Nessa ordem de ideias, escreveu João Luiz Coelho da Rocha:
"Contudo, assentado por suposto que um contrato, uma relação
obrigacional convencionada nasce para ser cumprida, e cria
compreensivelmente a expectativa psicológica desse cumprimento,
não há por que negar, em princípio, que a frustração do ajuste
inadimplido cause ou possa causar sentimentos angustiantes ou
psicologicamente sensíveis à parte inocente".
        É claro, assevera, "que, ao menos em um approach
propedêutico, o agravo moral de uma prestação de contrato
culposamente negada não haverá de se comparar com o sofrimento
à personalidade provocado por um ato culposo causador de um
acidente, sobretudo se danos pessoais estão envolvidos. Contudo, há
um horizonte aberto de possíveis sequelas que a injusta falha
contratual possa acarretar no patrimônio psicológico daquele que
contava com o cumprimento devido da obligatio" 139.
       Na realidade, o dano moral pressupõe ofensa anormal à
personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por
uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante, trata-
se, em princípio, de dissabor a que todos podem estar sujeitos, pela
própria vida em sociedade.
       No entanto, o dano moral não deve ser afastado em todos os
casos de inadimplemento contratual, mas limitado a situações
excepcionais e que extrapolem o simples descumprimento da
avença. Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
       "O inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar
danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra,
não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à
personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por
uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante -- e
normalmente o traz -- trata-se, em princípio, do desconforto a que
todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade. Com
efeito, a dificuldade financeira, ou a quebra da expectativa de
receber valores contratados, não tomam a dimensão de constranger
a honra ou a intimidade, ressalvadas situações excepcionais" 140.
        A propósito, já se decidiu:
        "Não é exata a afirmação de que o dano moral não é
suscetível de prova. É certo que, em alguns casos, o dano existe in re
ipsa, tal como na hipótese de morte de filho e outras congêneres.
Todavia, em outras circunstâncias, especialmente no caso de
indenização por dano moral em decorrência de inadimplemento
contratual, é mister trazer indícios da existência do dano moral. Tal
prova pode ser obtida por meio de testemunhas, que relatem a
perturbação sofrida pela vítima, as consequências do ato ilícito, a
intensidade e gravidade da perturbação da esfera anímica do
lesado" 141.
       " Dano moral. Descumprimento de contrato. Prestação de
serviços. Admissibilidade. Presume-se a ocorrência de sofrimento
psíquico em pessoa que, em virtude de inadimplemento de contrato
de reforma no interior de sua casa, passa a ter transtornos e
contrariedades na habitação" 142.
21. Dano moral no direito do trabalho


       O empregador responde pela indenização do dano moral
causado ao empregado, porquanto a honra e a imagem de qualquer
pessoa são invioláveis (art. 5º, X, da CF). Esta disposição assume
maior relevo no âmbito do contrato laboral, porque o empregado
depende de sua força de trabalho para sobreviver.
       A despedida do empregado insere-se no direito potestativo do
empregador e não gera, via de regra, direito à indenização por dano
moral. Todavia, a exposição do obreiro, no ato da despedida, à
desnecessária situação de constrangimento e humilhação perante
terceiros, atingindo-lhe o sentimento de dignidade pessoal, o próprio
conceito desfrutado perante os colegas de trabalho, extrapola os
limites de tal direito, ensejando indenização por dano moral143.
       Decidiu o Supremo Tribunal Federal que a competência, na
hipótese de reparação de dano moral advindo da relação de trabalho,
é da Justiça do Trabalho, desimportando deva a controvérsia ser
dirimida à luz do direito civil144.
       O Ministro Sepúlveda Pertence, relator do aresto, asseverou:
       "Indenização por dano moral. Justiça do Trabalho.
Competência. Ação de reparação de danos decorrentes da
imputação caluniosa irrogada ao trabalhador pelo empregador a
pretexto de justa causa para a despedida e, assim, decorrente da
relação de trabalho, não importando deva a controvérsia ser dirimida
à luz do Direito Civil" 145.
       Assim também decidiu a 2ª Seção do Superior Tribunal de
Justiça:
       "Conflito Negativo de Competência entre Juízos de Direito
Trabalhista. Ação proposta por empregado contra ex-empregador
buscando, com fundamento no Código Civil, a reparação de danos.
Precedentes do STF. Competênca da Justiça do Trabalho" 146.
       Essa orientação, estabelecida pela jurisprudência, recebeu
respaldo legal, constando expressamente da Emenda Constitucional
n. 45, de 8 de dezembro de 2004, que conferiu ao art. 114 da
Constituição Federal a seguinte redação:
       "Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
       (...)
       VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial,
decorrentes da relação de trabalho".
       O simples fato de o empregado obter sucesso em ação que
invalidou a justa causa que lhe fora imputada não garante, por si só, o
pagamento de indenização por dano moral. Incumbe ao empregado
provar, de forma robusta, o dano à honra ou reputação que alega ter
ocorrido147.
       Tratando-se de imputação caluniosa irrogada a trabalhadores,
a pretexto de justa causa para despedida, com constrangimento à
pessoa física e moral do empregado e repercussão negativa na
obtenção de novos empregos, cabem danos materiais e morais148.
       Por outro lado, o requerimento pelo ex-empregador de
abertura de inquérito policial para a apuração de possível crime de
furto praticado por ex-empregado não enseja indenização por dano
moral, ainda que este tenha sido absolvido, se não comprovado o dolo
ou má-fé do requerente 149.
        Pratica, todavia, ato ilícito absoluto o empregador que, dando
ordem leviana ao indiciamento de empregado, por furto, em
inquérito policial, arquivado por falta absoluta de prova de sua
participação no crime, ainda assim o demite pelo fato, a título de
justa causa, causando-lhe dano moral150.

22. Assédio sexual e dano moral

        A propósito de assédio sexual no local de trabalho já se
decidiu que o empregador tem "o dever de assegurar ao empregado,
no ambiente de trabalho, a tranquilidade indispensável às suas
atividades, prevenindo qualquer possibilidade de importunações ou
agressões, principalmente as decorrentes da libido, pelo trauma
resultante às vítimas" 151.
        Gracejo e insinuações feitas à mulher no ambiente de
trabalho, seguidas de chantagem, insistência ou importunação para
fins sexuais, causam constrangimento, dor e vergonha, a impor
indenização por dano moral.
        A prova desses fatos torna-se, porém, difícil. Decidiu-se, com
efeito:
        "Não comprovados os fatos configuradores do alegado
assédio sexual, cuja prática é atribuída a preposto, que teria se
prevalecido de sua posição hierárquica superior, inexiste a obrigação
reparatória cometida ao preponente por ato daquele" 152.
        O assédio sexual pode patentear-se tanto por meio de palavras
como de atos. Constituem manifestações dessa espécie, dentre
outras, eventuais propostas de relações sexuais, com promessas de
presentes, viagens e vantagens materiais, ad instar de
contraprestação pelos favores, acaso concedidos.
        Tratando-se de ilícito, o mais das vezes praticado às ocultas, a
palavra da vítima merece maior relevo e crédito, em contraposição
à do ofensor, o que já ocorre no âmbito penal, nos chamados crimes
contra os costumes, ainda mais quando nada se prova contra a
precedente honestidade da autora.
       Comprovado que o assédio existiu, ante a prova coligida,
caracterizado se acha o dano moral, que deve ser ressarcido.

23. Adultério e separação judicial

        Em princípio, animosidades ou desavenças de cunho familiar,
ou mesmo relacionamentos extraconjugais, que constituem causas
de separação judicial, não configuram circunstâncias ensejadoras de
indenização. Confira-se:
        " Indenização. Dano moral. Separação judicial. Adultério.
Causa determinante para a decretação da dissolução da sociedade
conjugal. Verba devida ao cônjuge inocente somente se a violação
do dever de fidelidade extrapolar a normalidade genérica, sob pena
de bis in idem" 153.
        " Dano moral. Relacionamento extraconjugal. Separação
consensual, só por si, não induz a concessão de dano moral. Para que
se possa conceder o dano moral é preciso mais que um simples
rompimento da relação conjugal, mas que um dos cônjuges tenha,
efetivamente, submetido o outro a condições humilhantes, vexatórias
e que lhe afronte a dignidade, a honra e o pudor. Não foi o que
ocorreu nesta hipótese, porque o relacionamento já estava
deteriorado e o rompimento era consequência natural" 154.
        " Dano moral. Adultério. Indenização indevida. Contexto que
não se apresentou de tal sorte excepcional, ou gerador de
consequências mais pesarosas, a ponto de autorizar a indenização por
dano moral" 155.

24. Dano moral por falta de afeto, abandono e rejeição dos filhos

        Alguns julgados têm acolhido a pretensão de filhos que se
dizem abandonados ou rejeitados pelos pais, sofrendo transtornos
psíquicos em razão da falta de carinho e de afeto na infância e na
juventude.
        Não basta pagar a pensão alimentícia e fornecer os meios de
subsistência dos filhos. Queixam-se estes do descaso, da indiferença
e da rejeição dos pais, tendo alguns obtido o reconhecimento judicial
do direito à indenização como compensação pelos danos morais, ao
fundamento de que a educação abrange não somente a escolaridade,
mas também a convivência familiar, o afeto, o amor, o carinho,
devendo o descaso entre pais e filhos ser punido severamente por
constituir abandono moral grave.
        A questão é extremamente polêmica, dividindo opiniões. O
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, de forma diametralmente
oposta, proclamou: "Não há amparo legal, por mais criativo que
possa ser o julgador, que assegure ao filho indenização por falta de
afeto e carinho. Muito menos já passados mais de quarenta anos de
ausência e descaso. Por óbvio, ninguém está obrigado a conceder
amor ou afeto a outrem, mesmo que seja filho. Da mesma forma,
ninguém está obrigado a odiar seu semelhante. Não há norma
jurídica cogente que ampare entendimento diverso, situando-se a
questão no campo exclusivo da moral, sendo certo, outrossim, que,
sobre o tema, o direito positivo impõe ao pai o dever de assistência
material, na forma de pensionamento e outras necessidades
palpáveis, observadas na lei" 156.
        A questão é delicada, devendo os juízes ser cautelosos na
análise de cada caso, para evitar que o Poder Judiciário seja usado,
por mágoa ou outro sentimento menos nobre, como instrumento de
vingança contra os pais ausentes ou negligentes no trato com os
filhos. Somente casos especiais, em que fique cabalmente
demonstrada a influência negativa do descaso dos pais na formação
e no desenvolvimento dos filhos, com rejeição pública e humilhante,
justificam o pedido de indenização por danos morais. Simples
desamor e falta de afeto não bastam.
        Não se pode olvidar que, em muitos casos, a separação dos
pais se dá de forma traumática, dificultando o relacionamento, com
os filhos, do cônjuge que não ficou com a guarda. É bastante comum
a mãe, sofrida e desencantada com a ruptura da sociedade conjugal,
criar obstáculos ao relacionamento do pai com a prole comum.
        Todas essas circunstâncias devem ser levadas em
consideração no julgamento de casos dessa natureza, especialmente
para não transformar as relações familiares em vindita ou em jogo
de interesses econômicos.
        Nessa linha, decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul:
        " Indenização por dano moral. Alimentos fixados. Alegação de
união estável e de abandono e estado depressivo. Varão casado.
Descabimento.
        O cotejo das possibilidades do varão com as demandas da
criança de tenra idade, cujas necessidades são presumidas,
demonstra a adequação dos alimentos fixados em valor
correspondente a dois salários mínimos. A atribuição de cominação
indenizatória não se justifica quando há rompimento de relações
amorosas, pois as mágoas e sensações de perda e abandono são
custos que fazem parte da existência pessoal e não constituem
suporte fático a autorizar a reparação pecuniária. A possibilidade de
indenização surgiria se caracterizado ato ilícito de extrema
gravidade, cuja indenizabilidade seria cabível independentemente do
contexto da relação afetiva entretida pelas partes" 157.
        A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, por
quatro votos a um, decidiu que não cabe indenização por dano moral
decorrente de abandono afetivo. Na ação indenizatória proposta
contra o pai por abandono afetivo, o filho afirmou que, apesar de
sempre ter recebido pensão alimentícia, tentou várias vezes uma
aproximação com ele, mas recebeu apenas "abandono, rejeição e
frieza".
        Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente, mas
o extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais acabou reconhecendo
o direito à indenização por dano moral e psíquico causado pelo
abandono do pai, e fixou a indenização em 200 salários mínimos, por
entender que "a responsabilidade (pelo filho) não se pauta tão
somente no dever de alimentar, mas se insere no dever de possibilitar
desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princípio da
dignidade da pessoa humana".
        No recurso endereçado ao Superior Tribunal de Justiça, o pai
alegou que a indenização era abusiva e representava "a
monetarização do amor". Sustentou, também, que a ação havia sido
proposta por inconformismo da mãe, depois de tomar conhecimento
de uma revisional de alimentos, na qual o pai pretendia reduzir o
valor da pensão alimentícia, e afirmou que, a despeito de o filho ter
atingido a maioridade, pagava-lhe pensão até hoje.
        Tais argumentos foram acolhidos, por maioria, pela 4ª
Câmara da aludida Corte. O Ministro Barros Monteiro, único a votar
pelo não conhecimento do recurso, salientou que, ao lado de
assistência econômica, o genitor tem o dever de assistir moral e
afetivamente o filho, e só estaria desobrigado de pagar a indenização
se comprovasse a ocorrência de motivo maior para o abandono.
        Os demais ministros entenderam que a lei prevê, como
punição, apenas a perda do poder familiar e consideraram que, por
maior que seja o sofrimento do filho, o direito de família tem
princípios próprios, que não podem ser contaminados por outros, com
significações de ordem patrimonial. O relator, Ministro Fernando
Gonçalves, concluiu que não há como reconhecer o abandono
afetivo como passível de indenização e deu provimento ao recurso
interposto pelo pai "para afastar a possibilidade de indenização nos
casos de abandono moral" 158.
        O acórdão tem a seguinte ementa: "A indenização por dano
     moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à
     aplicabilidade da norma do artigo 159 do Código Civil de 1916 o
     abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária".

     25. Apresentação de cheque antes da data convencionada

             A apresentação prematura do cheque pré-datado ao banco,
     resultando em encerramento da conta do emitente, acarreta ao
     apresentante a obrigação indenizatória por dano moral.
             Na realidade, age com negligência quem deposita cheque
     pré-datado antes da data ajustada e, assim, dá causa ao ato de
     negativação dos nomes dos emitentes, com sua inscrição no cadastro
     de emitentes de cheques sem fundo, devendo, por isso, indenização
     pelos danos morais causados. Assim, no polo passivo da ação não
     deve figurar o banco, pois o cheque é uma ordem de pagamento à
     vista, mas sim o apresentante prematuro do cheque, que deu causa à
     devolução do título.
             Algumas decisões exigiam, para a configuração do dano
     moral, a prova do prejuízo sofrido pelo emitente do cheque. O
     Superior Tribunal de Justiça, todavia, não faz tal exigência, tendo
     decidido que "a simples comunicação de que houve um cheque
     devolvido por falta de provisão de fundos traz implícita a qualificação
     de que se trata de pessoa incorreta nos negócios com os dissabores a
     isso inerentes" 159.
             Esse entendimento foi consolidado no dia 17 de fevereiro de
     2009, quando os ministros da 2ª Seção da aludida Corte editaram a
     Súmula 370, do seguinte teor: "Caracteriza dano moral a
     apresentação antecipada do cheque pré-datado".
             Observa-se que a referida súmula não impôs condições para
     que o emitente do cheque apresentado antecipadamente tenha direito
     à indenização. Não importa, assim, se o título de crédito tinha fundos
     ou não, pois a simples apresentação antes da data do vencimento
     caracteriza dano moral. Por conseguinte, o emitente ou devedor não
     precisará demonstrar, obrigatoriamente, os prejuízos que o fato
     eventualmente lhe tenha causado.




1 Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 171-172.
2 Derecho de obligaciones, v. 1, § 10.
3 Da inexecução, cit., p. 175.
4 Traité pratique de la responsabilité civile , n. 137.
5 RT, 612/44.
6 Instituições de direito civil, v. 3, p 50.
7 REsp 5.130-SP, 3ª T., j. 8-4-1991, rel. Min. Dias Trindade, DJU, 6-5-1991, n.
85, p. 5663.
8 Da responsabilidade civil, v. 2, p. 854, n. 251.
9 RTJ , 105/865.
10 JTJ , Lex, 200/210 e 218/81; RT, 762/398.
11 JTACSP, Saraiva, 76/3.
12 JTACSP, Revista dos Tribunais, 117/143.
13 Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, v. 2, n. 96.
14 Da inexecução, cit., p. 188-190.
15 A reparação dos danos no direito civil, p. 48.
16 REsp 61.512-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 1º-12-1997, n. 232, p.
62757.
17 Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. 5, p. 390.
18 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, p. 439.
19 Demogue, Traité des obligations en géneral, v. 4, n. 614; Mazeaud e Mazeaud,
Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, délictuelle et contractuelle ,
v. 1, n. 262.
20 Curso, cit., v. 2, p. 431.
21 RT, 384/179, 559/81, 747/339.
22 RJTJSP, 44/142; RT, 566/132.
23 RT, 561/137.
24 RE 194.165-1-Goiás, rel. Min. Néri da Silveira, DJU, 31-3-1997, n. 60, p.
9581.
25 STF, RE 225.488-1-PR, 1ª T., rel. Min. Moreira Alves, DJU, 16-6-2000.
26 JTJ , Lex, 225/139.
27 JTACSP, Revista dos Tribunais, 109/76.
28 JTACSP, Revista dos Tribunais, 109/216.
29 Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, v. 6, t. 2, p. 564.
30 Arnaldo Rizzardo, A reparação nos acidentes de trânsito, p. 138, n. 15.2.
31 A reparação, cit., p. 136.
32 Dos alimentos, p. 631, n. 3.
33 RT, 646/124.
34 JTACSP, RT, 102/84.
35 A reparação, cit., p. 78-82.
36 Tratado de direito privado, v. 54, p. 284-285, § 5.573, n. 1.
37 Arnaldo Rizzardo, A reparação, cit., p. 140; Alcides de Mendonça Lima,
Comentários, cit., v. 6, t. 2, p. 568.
38 Comentários ao Código de Processo Civil, t. 9, p. 498.
39 Curso, cit., v. 5, p. 394-397.
40 Código Civil brasileiro interpretado, v. 21, p. 90.
41 JTARS, 39/341.
42 STJ, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, Revista Consultor Jurídico de 6-12-2007.
43 Responsabilidade civil, p. 235, n. 107.
44 Responsabilidade , cit., p. 235-237.
45 JTACSP, Revista dos Tribunais, 111/222.
46 Da inexecução, cit., p. 143, n. 110.
47 REsp 1.762-SP, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 25-6-1990, p. 6040.
48 RTJ, 101/1314, 116/822; RT, 607/56.
49 RTJ , 94/1294, 95/1342, 98/390, 98/394, 100/800, 100/297, 100/938, 103/1678,
116/1301, 119/924.
50 REsp 1.256-MG, 1ª T., rel. Min. Geraldo Sobral, j. 7-3-1990, v.u., DJU, 26-3-
1990, p. 2169.
51 RTJ , 95/1379, 101/1314, 111/1251; RT, 545/264, 550/222.
52 RTJ , 115/741.
53 Obrigações, n. 195, p. 332.
54 El daño en la responsabilidad civil, p. 234-235.
55 El daño, cit., p. 239-240.
56 Programa de responsabilidade civil, p. 78.
57 Ap. 101.697-4-SP, 1ª Câm., j. 25-7-2000.
58 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. 26, § 3.108, n. 2.375.
59 STJ, REsp 750.735-RJ, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. jun. 2009.
60 Reparação do dano moral, p. 148.
61 Reparação, cit., p. 149-150.
62 JTJ , Lex, 223/87.
63 Reparação, cit., p. 149, nota 275.
64 RT, 763/237.
65 RT, 772/253.
66 RT, 778/282.
67 Dano moral indenizável, p. 36.
68 O problema da liquidação do dano moral e o dos critérios para a fixação do
"quantum" indenizatório, in Atualidades Jurídicas, Saraiva, p. 252, n. 2.
69 Reparação, cit., p. 146.
70 Responsabilidad civil, p. 253.
71 Beatriz Venturini, El daño moral, p. 35.
72 El daño resarcible , p. 239 e 247.
73 Rui Stoco, Responsabilidade civil, p. 732.
74 JTJ , Lex, 233/89.
75 EI 277.062-1-SP, 3ª Câm. de D. Público, rel. Des. Hermes Pinotti.
76 RT, 663/116.
77 El daño, cit., p. 35-36.
78 Yussef Said Cahali, Dano moral, 2. ed., p. 162.
79 REsp 399.028-SP, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 15-4-
2002, RSTJ , 161/395.
80 O problema, cit., in Atualidades jurídicas, p. 253-254.
81 Reparação, cit., p. 150.
82 RSTJ , 71/183.
83 Transmissibilidade da pretensão à reparação do dano moral, 661/7.
84 Magistério publicado no Recueil Critique Dalloz, 1943, p. 43.
85 REsp 302.029-RJ, 3ª T., rel. Min. Fátima Nancy Andrighi.
86 REsp 343.654-SP, rel. Min. Menezes Direito, DJU, 1º-7-2002. No mesmo
sentido: REsp 324.886-PR, 1ª T., rel. Min. José Delgado, DJU, 3-9-2001.
87 JTJ , Lex, 216/191.
88 JTJ , Lex, 230/79.
89 TJSP, JTJ , Lex, 231/244.
90 JTJ , Lex, 219/213.
91 Yussef Said Cahali, Dano moral, p. 44.
92 Dano moral, cit., p. 136.
93 RSTJ , 50/305 e RT, 698/236.
94 TJSP, 9ª Câm. D. Privado, Ap. 4.804.4/3, j. 10-6-1997.
95 Responsabilidade civil, p. 64.
96 Responsabilidade civil, cit., p. 65, n. 48.
97 Manuale di diritto civile e commerciale , v. 5, § 169, p. 643.
98 Responsabilidade civil, cit., p. 63, n. 45.
99 Droit civil, v. IV, p. 308, n. 88.
100 O dano moral em face da responsabilidade civil, prefácio de O dano moral,
no direito brasileiro, de Ávio Brasil, p. 27.
101 O problema, cit., in Atualidades jurídicas, p. 248.
102 Dano moral, cit., p. 35 e 39.
103 Dano moral, cit., p. 39 e 40.
104 Dano moral, cit., p. 42.
105 RSTJ , 71/184; JTARS, 27/251.
106 TJMG, 3ª Câm., Ap. 87.244, j. 9-4-1992, Rep. IOB Jurisp., 3/7.679.
107 Elementos de responsabilidade civil, p. 101, n. 69.
108 O problema, cit., in Atualidades jurídicas, p. 266-267.
109 O problema, cit., in Atualidades jurídicas, p. 241-242.
110 Ementário do STJ , 14:210. No mesmo sentido: STJ, REsp 23.351, j. 1º-9-1992;
Bol. AASP, 1.784/89; JTARS, 94/160, 95/316 e 91/178.
111 Dano moral, cit., p. 181.
112 JTARS, 95/260.
113 RJTJRS, 163/261.
114 O dano moral e sua avaliação, Revista do Advogado, n. 49, dez./96, p. 14.
115 STJ, REsp 153.155-SP, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, de 16-3-
1998, n. 50, p. 167.
116 1º TACSP, Ap. 805.111-4-Piracicaba, 9ª Câm. de Férias, rel. Juiz João Carlos
Garcia, j. 25-2-1999, v. u.
117 REsp 135.202-0-SP, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 19-5-1998.
118 REsp 214.053-SP, 4ª T., rel. Min. César Asfor Rocha, j. 5-12-2000, v.u.
119 STF, 1ª T., RE 225.488-1-PR, rel. Min. Moreira Alves, DJU, 16-6-2000.
120 JTJ , Lex, 225/139.
121 RT, 660/114, 722/113.
122 RSTJ , 29/384; REsp 125.417-RJ, 3ª T., DJU, 18-8-1997, p. 37867.
123 RT, 760/310, 730/307.
124 2º TACSP, 7ª Câm., AgI 561.297-00-São Bernardo do Campo, rel. Paulo
Ay rosa, j. 2-2-1999.
125 TJSP, 3ª Câm. Dir. Privado, AgI 124.212-4-Boituva, rel. Ênio Zuliani, j. 14-
12-1999.
126 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo
Civil comentado, p. 546, n. 2.
127 Responsabilidade civil e tutela antecipada nas ações de reparação de danos,
Informativo Jurídico Incijur, p. 24 e 25.
128 Dano moral: tutela preventiva (ou inibitória), sancionatória e específica,
Revista do Advogado, n. 49, p. 62.
129 Tutela inibitória: a tutela de prevenção do ilícito, Revista de Direito
Processual Civil, v. 2, p. 350.
130 Antecipação de tutela na ação de reparação do dano, in Tutela antecipada na
reforma processual, Ed. Destaque, p. 99 e 100.
131 RT, 774/268.
132 RT, 772/260.
133 TJSP, 10ª Câm. Dir. Priv., AgI 97.779-4-SP, rel. Des. Ruy Camilo, j. 24-11-
1998.
134 Ap. 8.845-98, rel. Des. Gustavo Leite, DJE 18-2-1999.
135 Ap. 229.590-5, 4ª Câm., j. 28-5-1997, in ADCOAS, 8156890.
136 O dano moral e a culpa contratual, ADCOAS.
137 Dano moral, cit., p. 460.
138 Dano moral, cit., p. 462.
139 O dano moral e a culpa contratual, ADCOAS.
140 REsp 202.564-0-RJ, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 2-8-2001.
141 JECiv.-SP, Rec. 5049-Capital, rel. Juiz Costa Garcia, j. 5-4-1999, ADCOAS
8174056.
142 TJRJ, Ap. 2.069, j. 7-8-1995.
143 TRT-24ª Reg., RO 1494/2000, j. 24-1-2002.
144 RTJ, 134/96-Pleno.
145 RE 238.737-4-SP, 1ª T., j. 17-11-1998.
146 CComp 23.733-PE, j. 14-4-1999, DJU, 31-5-1999, rel. Min. César Asfor
Rocha. No mesmo sentido: CComp 20.814-RS, rel. Min. Ari Pargendler, j. 26-5-
1999; CComp 24.993-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 12-5-1999; CComp 23.220-
SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 24-2-1999; CComp 22.840-RJ, rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, j. 24-2-1999.
147 TRT-9ª Reg., RO 08617/98-Curitiba, rel. Juiz Armando de Souza Couto, j. 11-
12-1998.
148 TJSP, Ap. 098.769.4/5-Capital, 6ª Câm., j. 3-8-2000.
149 RT, 762/408.
150 TJSP, RT, 683/71; JTJ , Lex, 232/113.
151 TRT-12ª Reg., 2ª T., RO 2125/00-Videira-SC, rel. Juiz José Luiz M. Cacciari,
j. 26-3-2001.
152 TJRJ, RT, 746/345.
153 RT, 836/173.
154 TJRJ, Ap. 2000.001.19674, 2ª Câm. Cív., rel. Des. Gustavo Kuhl Leite, j. 10-
4-2001.
155 TJRJ, Ap. 2004.001.15985, 4ª Câm. Cív., rel. Des. Alberto Filho, j. 17-8-2004.
156 Ap. 2004.001.13664, 4ª Câm. Cív., rel. Des. Mário dos Santos Paulo, DJE, 4-
11-2004.
157 Ap. 70.013.037.882, 7ª Câm. Cív., rel. Des. Brasil Santos, j. 7-6-2006.
158 REsp 959.411-MG, j. 29-11-2005.
159 STJ, REsp 213.940-RJ, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro.
                               Capítulo II
                   DA LIQ UIDAÇÃO DO DANO

                        PRINCÍPIOS GERAIS

1. O grau de culpa e sua influência na fixação da indenização

        A indenização, visando, tanto quanto possível, recolocar a
vítima na situação anterior, deve abranger todo o prejuízo sofrido
efetivamente e também os lucros cessantes. Não terá nenhuma
influência na apuração do montante dos prejuízos o grau de culpa do
agente. Ainda que a sua culpa seja levíssima, deverá arcar com o
prejuízo causado à vítima em toda a sua extensão.
        De acordo com o ensinamento que veio da Lex Aquilia (daí a
origem da expressão "culpa aquiliana"), a culpa, por mais leve que
seja, obriga a indenizar. Assim, mesmo uma pequena inadvertência
ou distração obriga o agente a reparar todo o dano sofrido pela
vítima. Na fixação do quantum da indenização não se leva em conta,
pois, o grau de culpa do ofensor. Se houve culpa -- grave, leve ou
levíssima -- , todo o dano provocado deve ser indenizado.
        Tal solução, conforme assinala Silvio Rodrigues, "por vezes se
apresenta injusta, pois não raro de culpa levíssima resulta dano
desmedido para a vítima. Nesse caso, se se impuser ao réu o
pagamento da indenização total, a sentença poderá conduzi-lo à
ruína. Então, estar-se-á apenas transferindo a desgraça de uma para
outra pessoa, ou seja, da vítima para aquele que, por mínima culpa,
causou o prejuízo. Se uma pessoa, no vigésimo andar de um prédio,
distraidamente se encosta na vidraça e esta se desprende para cair na
rua e matar um chefe de família, aquela pessoa, que teve apenas
uma inadvertência, poderá consumir toda a economia de sua família.
Pequena culpa, gerando enorme e dolorosa consequência.
Entretanto, essa é a lei, pois in lege Aquilia et levissima culpa venit" 1.
        Para Agostinho Alvim, "a maior ou menor gravidade da falta
não influi sobre a indenização, a qual só se medirá pela extensão do
dano causado. A lei não olha para o causador do prejuízo, a fim de
medir-lhe o grau de culpa, e sim para o dano, a fim de avaliar-lhe a
extensão. A classificação da infração pode influir no sentido de
atribuir-se ou não responsabilidade ao autor do dano, o que é
diferente" 2.
        Yussef Said Cahali, entretanto, citando alguns exemplos
extraídos do nosso direito positivo, discorda da afirmação de
Agostinho Alvim e afirma que "não se pode dizer singelamente que a
lei não olha para o causador do prejuízo, a fim de medir-lhe o grau
de culpa, e sim para o dano, a fim de avaliar-lhe a extensão... Pelo
contrário, é compatível com a sistemática legal o reconhecimento de
que a classificação da culpa (esta em sentido lato) pode fazer-se
necessária, não só quando se cuida de definir a responsabilidade do
autor do dano, como também quando se cuida de agravar ou tornar
mais extensa a indenização devida" 3.
       Os casos mencionados por Yussef Said Cahali dizem respeito
a "conhecimento da coação" (CC, art. 155), "conhecimento do vício
redibitório" (CC, art. 443), "cumulação da multa contratual com
perdas e danos" (CC, art. 409), "indenização acidentária e
indenização civil" (Súmula 229 do STF), "responsabilidade civil e
acidente aviatório" (Código Brasileiro de Aeronáutica),
"responsabilidade civil e indenização tarifada do seguro obrigatório"
(Dec.-Lei n. 73/66), "termo inicial de fluência dos juros simples e
juros compostos" (CC, art. 398) e "responsabilidade civil e
responsabilidade processual" (CPC, arts. 16 e 20).

2. Decisão por equidade, em caso de culpa leve ou levíssima


        Fora dos casos expressamente previstos, o juiz não pode julgar
por equidade. Se a lei não dispõe, expressamente, que a culpa ou o
dolo podem influir na estimativa das perdas e danos, o juiz estará
adstrito à regra que manda apurar todo o prejuízo sofrido pela vítima,
em toda a sua extensão, independentemente do grau de culpa do
agente. E, ainda que o resultado se mostre injusto, não estará
autorizado a decidir por equidade.
        O Código Civil de 2002 manteve o entendimento doutrinário
de que o grau de culpa não deve influir na estimativa das perdas e
danos. Proclama, com efeito, o art. 944, caput:
        " A indenização mede-se pela extensão do dano".
        Atendendo, no entanto, aos reclamos de que tal regra pode
mostrar-se injusta em alguns casos, inovou o aludido diploma,
acrescentando, no parágrafo único:
        " Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da
culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização".
        Assim, poderá o juiz fixar a indenização que julgar adequada
ao caso concreto, levando em conta, se necessário, a situação
econômica do ofensor, o grau de culpa, a existência ou não de seguro
e outras circunstâncias.
        Comentando o aludido parágrafo único, observa Aguiar Dias
que "não se leva em conta, dominada a regra por uma preocupação
sentimental, que o dano desfalca o patrimônio do lesado e que a
indenização se destina a recompor esse patrimônio, não se
justificando que a recomposição não se opere porque o desfalque foi
produzido por culpa leve. Pequenas faltas podem produzir grandes
danos, como mostra a fábula da guerra perdida em consequência da
ferradura que se soltou do cavalo do guerreiro. A equidade, todavia,
terá lugar na indenização do dano moral"4.
        O novel dispositivo poderá, sem dúvida, suscitar polêmica, por
contrariar o princípio da indenizabilidade irrestrita consagrada no art.
5º, V e X, da Constituição Federal. Basta lembrar que nesses incisos
não foi estabelecida nenhuma limitação ao arbitramento da
indenização por dano material e moral. Nessa linha, vem a
jurisprudência proclamando que toda "limitação, prévia e abstrata,
ao valor da indenização por dano moral, objeto de juízo de equidade,
é incompatível com o alcance da indenizabilidade irrestrita
assegurada na atual Constituição da República. Por isso, já não vige o
disposto no art. 52 da Lei de Imprensa, o qual não foi recepcionado
pelo ordenamento jurídico vigente"5.
        Consoante tal entendimento, não mais prevalece o limite de
duzentos salários mínimos exigidos pela Lei de Imprensa, ficando o
arbitramento do quantum ao prudente arbítrio do magistrado.

3. Culpa exclusiva da vítima

       Se o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vítima,
desaparece a responsabilidade do agente. Como observa Aguiar
Dias, a conduta da vítima, como fato gerador do dano, "elimina a
causalidade" 6.
       Quando se verifica a culpa exclusiva da vítima inocorre
indenização, pois deixa de existir a relação de causa e efeito entre o
seu ato e o prejuízo experimentado pela vítima. Nessa hipótese, o
causador do dano não passa de mero instrumento do acidente. Como
lembra Caio Mário da Silva Pereira, "embora o Código Civil de 1916
não se lhe refira, a elaboração pretoriana e doutrinária construiu uma
hipótese de escusativa de responsabilidade fundada na culpa da
vítima para o evento danoso, como em direito romano se dizia: Quo
quis ex culpa sua damnum sentit, non inelligitur damnum sentire " 7.

4. Culpa concorrente

       Algumas vezes a culpa da vítima é apenas parcial ou
concorrente com a do agente causador do dano. Autor e vítima
contribuem, ao mesmo tempo, para a produção de um mesmo fato
danoso.
       Dispõe o art. 945 do Código Civil:
       " Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento
danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade
de sua culpa em confronto com a do autor do dano".
       Fala-se em culpa concorrente quando, paralelamente à
conduta do agente causador do dano, há também conduta culposa da
vítima, de modo que o evento danoso decorre do comportamento
culposo de ambos. A doutrina atual tem preferido falar, em lugar de
concorrência de culpas, em concorrência de causas ou de
responsabilidade, porque a questão é mais de concorrência de causa
do que de culpa. A vítima também concorre para o evento, e não
apenas aquele que é apontado como único causador do dano8.
        Anota Aguiar Dias que, na redação do art. 945 do Código
Civil, supratranscrito, "volta-se a considerar a gravidade da culpa
concorrente, para determinar a participação na obrigação de
indenizar, quando o melhor e mais exato critério, na espécie, é o da
causalidade. Não é o grau da culpa, mas o grau da participação na
produção do evento danoso, reduzindo-se ou até excluindo a
responsabilidade dos demais, que deve indicar a quem toca contribuir
com a cota maior ou até com toda a indenização" 9.
        Preceitua o aludido art. 945 que a repartição de
responsabilidades se dará de acordo com o grau de culpa. A
indenização poderá ser reduzida pela metade, se a culpa da vítima
corresponder a uma parcela de 50%, como também poderá ser
reduzida de 1/4, 2/5, dependendo de cada caso.
        O novo Código atende, pois, à recomendação de Cunha
Gonçalves, citado por Silvio Rodrigues: "A melhor doutrina é a que
propõe a partilha dos prejuízos: em partes iguais, se forem iguais as
culpas ou não for possível provar o grau de culpabilidade de cada um
dos coautores; em partes proporcionais aos graus de culpas, quando
estas forem desiguais. Note-se que a gravidade da culpa deve ser
apreciada objetivamente, isto é, segundo o grau de causalidade do
ato de cada um. Tem-se objetado contra esta solução que `de cada
culpa podem resultar efeitos mui diversos, razão por que não se deve
atender à diversa gravidade das culpas'; mas é evidente que a
reparação não pode ser dividida com justiça sem se ponderar essa
diversidade" 10.

5. A liquidação por arbitramento

      Há casos em que a indenização já vem estimada no contrato,
como acontece quando se pactua a cláusula penal compensatória.
       Na liquidação apura-se o quantum da indenização. Reparação
do dano e liquidação são dois termos que se completam. Na
reparação do dano, procura-se saber exatamente qual foi a sua
extensão e a sua proporção; na liquidação, busca-se fixar
concretamente o montante dos elementos apurados naquela primeira
fase. A primeira é o objeto da ação; a segunda, da execução, de
modo que esta permanece submetida à primeira pelo princípio da res
judicata11.
       Preceitua o art. 946 do Código Civil:
       " Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no
contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente,
apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual
determinar".
       Prevê o estatuto processual a liquidação por artigos e por
arbitramento, sendo a última forma a mais adequada para a
quantificação do dano moral. A crítica que se faz a esse sistema é
que não há defesa eficaz contra uma estimativa que a lei submeta
apenas ao critério livremente escolhido pelo juiz, porque, exorbitante
ou ínfima, qualquer que seja ela, estará sempre em consonância
com a lei, não ensejando a criação de padrões que possibilitem o
efetivo controle de sua justiça ou injustiça.
       A liquidação por arbitramento é realizada, em regra, por um
perito, nomeado pelo juiz. A apuração do quantum depende
exclusivamente da avaliação de uma coisa, um serviço ou um
prejuízo, a ser feita por quem tenha conhecimento técnico. Nessa
espécie de liquidação não cabe a produção de prova oral. Eventual
prova documental só poderá ser produzida se disser respeito,
exclusivamente, à avaliação. O arbitramento será admitido sempre
que a sentença ou a convenção das partes o determinar, ou quando a
natureza do objeto da liquidação o exigir.

6. A liquidação por artigos


       A liquidação processar-se-á por artigos quando houver
necessidade de alegar e provar fato novo, para apurar o valor da
condenação.
       Os fatos novos devem vir articulados na petição inicial, com
toda a clareza, pois constituem a verdadeira causa de pedir nessa
espécie de liquidação, e só deverão dizer respeito ao quantum, uma
vez que não se admite a rediscussão da lide, ou a modificação da
sentença.
       Todos os meios de prova são admitidos na liquidação por
artigos, inclusive a pericial. Se os fatos novos não forem provados, o
juiz não julgará improcedente a liquidação, cuja finalidade é
declarar o quantum debeatur. O juiz deverá simplesmente julgar não
provados os artigos de liquidação. Sentença dessa natureza não
impedirá a repropositura da liquidação, por não se tratar de
julgamento de mérito.
        Procede-se à liquidação por artigos, por exemplo, na
execução, no cível, de sentença penal condenatória ( actio iudicati) do
autor da morte de chefe de família, em razão do ônus imposto aos
seus dependentes (esposa, filhos menores) de provar os ganhos
mensais do falecido, que servirão de base para a fixação do quantum
da pensão mensal que lhes é devida.

7. Modos de reparação do dano


7.1. A reparação específica

        Indenizar significa reparar o dano causado à vítima,
integralmente. Se possível, restaurando o statu quo ante , isto é,
devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do
ato ilícito. Na reparação específica ocorre a entrega da própria coisa
ou de objeto da mesma espécie em substituição àquele que se
deteriorou ou pereceu, de modo a restaurar a situação alterada pelo
dano. A reparação do dano ambiental, por exemplo, pode consistir na
restauração do que foi poluído, destruído ou degradado.
        No ressarcimento do dano moral, às vezes, "ante a
impossibilidade da reparação natural, isto é, da reconstituição natural,
n a restitutio in integrum procurar-se-á, ensina-nos De Cupis, atingir
uma `situação material correspondente'. P. ex.: nos delitos contra a
reputação, pela publicação, pelo jornal, do desagravo, pela
retratação pública do ofensor; ou pela divulgação, pela imprensa, da
sentença condenatória do difamador ou do injuriador e a suas
expensas; nos delitos contra a honra de uma mulher, pelo casamento
do sedutor com a seduzida; no dano estético, mediante cirurgia
plástica, cujo preço estará incluído na reparação do dano e na sua
liquidação ( RT, 193:403, 262:272, 436:97; RTJ , 39:320, 47:316)" 12.


7.2. A reparação por equivalente em dinheiro

       Como na maioria dos casos se torna impossível devolver a
vítima ao estado em que se encontrava anteriormente, busca-se uma
compensação em forma de pagamento de uma indenização
monetária. Desse modo, sendo impossível devolver a vida à vítima
de um crime de homicídio, a lei procura remediar a situação,
impondo ao homicida a obrigação de pagar uma pensão mensal às
pessoas a quem o defunto sustentava.
       Dispõe, assim, o art. 947 do Código Civil:
       " Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie
ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente ".
       Assinala Silvio Rodrigues que "a ideia de tornar indene a
vítima se confunde com o anseio de devolvê-la ao estado em que se
encontrava antes do ato ilícito. Todavia, em numerosíssimos casos é
impossível obter-se tal resultado, porque do acidente resultou
consequência irremovível. Nessa hipótese há que se recorrer a uma
situação postiça, representada pelo pagamento de uma indenização
em dinheiro. É um remédio nem sempre ideal, mas o único de que
se pode lançar mão" 13.
       Assim também na responsabilidade contratual: se o devedor
não puder cumprir a prestação na espécie ajustada ( impossibilia
nemo tenetur), substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente
(CC, art. 947).

     A LIQ UIDAÇÃO DO DANO EM FACE DO DIREITO
     POSITIVO, DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA

8. Indenização em caso de homicídio


       O art. 1.537 do Código Civil de 1916, correspondente ao art.
948 do novo diploma, dispunha que a indenização, em caso de
homicídio, consistia no pagamento das despesas com o tratamento da
vítima, seu funeral e o luto da família, bem como na prestação de
alimentos às pessoas a quem o defunto os devia.
       Atribui-se a esse dispositivo o defeito de haver, de certo modo,
limitado a matéria da indenização. A interpretação literal, restritiva,
perdurou durante largo tempo. Aos poucos, entretanto, uma
jurisprudência mais evoluída passou a entender que o art. 1.537 devia
ser interpretado como meramente enumerativo ou exemplificativo
de verbas que devem necessariamente constar da indenização.
       O art. 948 do novo Código Civil prevê as mesmas verbas, mas
" sem excluir outras reparações". Desse modo, qualquer outro
prejuízo não expressamente mencionado, mas que tenha sido
demonstrado (como o dano moral, por exemplo), será indenizado.
Prescreve o aludido dispositivo legal:
       " Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem
excluir outras reparações:
        I ­ no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu
funeral e o luto da família;
        II ­ na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os
devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima".
        Azevedo Marques, comentando a expressão "luto da família",
pondera que não deve ela ser tomada na acepção de "vestimentas
lúgubres", mas, sim, no sentido amplo de "profundo sentimento de
tristeza causado pela perda da pessoa cara", de "dor moral" 14.
        Daí por que, com vistas a tal finalidade, a reparação deve
compreender "as despesas que forem feitas com os sufrágios da
alma da vítima, de acordo com o rito da religião que professava",
abrangendo ainda "as despesas com a sepultura, aquisição de um
jazigo perpétuo e ereção de um mausoléu, quando tais exigências
estiverem de acordo com os usos adotados pelas pessoas da classe
social da vítima" 15.
        Computam-se, desse modo, segundo a jurisprudência, verbas
com construção de jazigo e para despesas de funeral e luto. As
despesas de funeral e luto, como decorrências lógicas do
falecimento, devem ser pagas, apurando-se o quantum em
execução16.
        A verba necessária à aquisição de sepultura e de jazigo
perpétuo é sempre devida e deve ser condizente com a situação da
vítima 17. Parece-nos, no entanto, que a destinada à construção de
mausoléu na sepultura da vítima somente será devida se a família
enlutada tinha meios para adquiri-lo.
        Em muitos casos, os tribunais exigem a apresentação de
recibos ou notas de gastos para conceder a verba destinada ao
reembolso das despesas com funeral e sepultura 18. Em outros, no
entanto, o arbitramento é feito desde logo, ou deixado para a fase da
execução19.
        Aguiar Dias critica a manutenção, no inciso II do art. 948, da
expressão " na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto as
devia", considerando-a "sumamente infeliz, porque autoriza a
confusão entre crédito de reparação e crédito de alimentos, quando
são nitidamente distintos em suas fontes e explicação. Também dá
margem ao entendimento de que só aos titulares do direito a
alimentos pode ser deferida a reparação do dano, quando ela é
devida a todos os dependentes a todos os títulos sujeitos de vínculo
econômico de auxílio, educação, assistência e alimentos, devidos ou
não, desde que recebidos em caráter permanente" 20.
8.1. Morte de filho menor

       No tocante aos alimentos, mencionados no inciso II do art.
948, já vimos a evolução ocorrida na jurisprudência a partir da
análise de casos de morte de filho menor que não exercia trabalho
remunerado, chegando-se à conclusão de que "é indenizável o
acidente que cause a morte do filho menor, ainda que não exerça
trabalho remunerado" (Súmula 491 do STF).
       Hoje, tem-se entendido que a menção à prestação de
alimentos vale como simples referência, que pode servir de base
para o cálculo da indenização, a ser feito em forma de arbitramento
de quantum fixo, como indenização reparatória da perda prematura
do ente familiar, sem irrogar-lhe necessariamente o caráter de
prestação alimentícia, próprio do ressarcimento do dano material
presumido21.
        A expressão alimentos, a que se refere o art. 948 do Código
Civil, "é indicação subsidiária, porque a indenização, em caso de
morte, não se concede, somente, como pensão alimentar. Esta regra
orienta a liquidação da obrigação, mas de forma alguma exclui que
prejuízos outros, comprovados, fiquem sem reparação" 22.
       Pode-se afirmar que, hoje, são indenizáveis todos os danos
que possam ser provados, mesmo o dano moral23.
       Entendiam alguns que a pensão, em caso de morte de filho
menor, devia ser paga aos pais até a época em que o falecido
completaria 21 anos de idade 24. Entretanto, posteriormente, os
tribunais passaram a fixar tal limite em 25 anos, idade provável de
casamento dos filhos. Algumas decisões do Supremo Tribunal
Federal, no entanto, não faziam nenhuma limitação, entendendo que
o único limite aceitável seria o tempo de vida provável da vítima (o
menor), ou seja, 65 anos, podendo ser extinta à medida que os
beneficiários (pais) fossem falecendo.
       O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que, após a data
em que o menor completaria 25 anos, a pensão deve ser reduzida à
metade. No julgamento dos EREsp 106.327-PR, realizado aos 25 de
fevereiro de 2002 e tendo como relator o Ministro Cesar Asfor
Rocha, a 2ª Seção do mencionado Tribunal unificou entendimento
divergente sobre o limite temporal da indenização, em caso de morte
de filho menor. A 4ª Turma admitia o benefício aos pais até os 65
anos da vítima, expectativa média de vida produtiva do brasileiro, ou
até a morte dos beneficiários. Para a 3ª Turma, a idade-limite era de
25 anos.
       Com a unificação, assentou-se que a indenização por dano
material, paga sob a forma de pensão, em caso de falecimento de
filho, deve ser integral até os 25 anos de idade da vítima, e reduzida à
metade, até os 65 anos. Segundo o mencionado relator, a redução da
pensão, paga aos pais das vítimas, pela metade, deve-se ao fato de as
pessoas normalmente mudarem de estado civil por volta dos 25 anos
de idade e assumirem, assim, novos encargos. É sensato, assim, que,
a partir da data em que a vítima completaria 25 anos, a pensão seja
reduzida em 50% do valor fixado, até o limite de 65 anos.
         Até o final de 2007, a jurisprudência considerava que a
expectativa média de vida do brasileiro, para fins de pagamento de
pensão a título de indenização por danos materiais, era de 65 anos.
Todavia, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve decisão
do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que elevou a referida
idade limite para uma expectativa de 70 anos. A relatora, Ministra
Nancy Andrighi, destacou que, apesar da existência de diversos
precedentes da aludida Corte estabelecendo em 65 anos a
expectativa de vida para fins de recebimento de pensão, constata-se
que muitos desses julgados datam do início da década de 90, ou seja,
de mais de quinze anos, visto que informações divulgadas pelo
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), em seu site na
Internet, dão conta de que, entre 1980 e 2006, a expectativa de vida
do brasileiro elevou-se em nove anos, atingindo os 72 anos e devendo
chegar aos 78 anos em 203025.
         Sustenta uma corrente que, se o menor não trabalhava nem
havia tido empregos anteriormente, em princípio os seus pais não
fazem jus ao pensionamento decorrente de danos materiais, mas tão
somente aos morais26. Outra, no entanto, considera o menor que
ainda não exercia atividade laborativa, mesmo de tenra idade, uma
força potencial de trabalho, sendo inegável que a sua morte acarreta
prejuízos à família, especialmente a de trabalhadores humildes,
cabendo, nesse caso, indenização do dano patrimonial,
cumulativamente com dano moral27.
         Yussef Said Cahali, fazendo um resumo da posição da
jurisprudência, extrai duas regras a serem observadas, na aplicação
da Súmula 491 do Supremo Tribunal Federal. Afirma o insigne
civilista que "a perda de filho menor em razão de ato ilícito possibilita
a concessão aos seus genitores de indenização:
         a) por danos patrimoniais e danos extrapatrimoniais, se pelas
circunstâncias, idade e condições dos filhos e dos genitores, do
contexto familiar da vítima, representa a sobrevida desta um valor
econômico potencial, futuro, eventual, sendo razoavelmente
esperada a sua contribuição para os encargos da família;
         b) por danos morais apenas, se não demonstrado que a morte
do filho menor representou a frustração da expectativa de futura
contribuição econômica do mesmo para os genitores" 28.
       Se a vítima é solteira e vive com os pais, mas já tem 25 anos
de idade, não teriam estes direito à pensão. O mais razoável, contudo,
é que, se a vítima ajudava em casa e não cogitava de se casar
brevemente, deva ser fixada uma pensão por um prazo de cinco
anos, como acontece quando morre um chefe de família que tem
mais de 65 anos de idade. Neste caso, tem sido considerada razoável
uma sobrevida de cinco anos29.
       No caso do filho que auxiliava na manutenção da casa e tinha
mais de 25 anos de idade, entendemos razoável a presunção de que
continuaria a prestar ajuda aos pais por mais cinco anos.

8.2. Morte de chefe de família

         Quando morre o chefe de família, o autor do homicídio deve
pagar, às pessoas que eram sustentadas pelo defunto, uma pensão,
até a idade em que o falecido provavelmente viveria. Na
jurisprudência, aceitava-se, até o final de 2007, que o tempo médio
de vida do brasileiro era de 65 anos. Esta seria, assim, a idade
considerada para a fixação do tempo de duração do pagamento da
pensão30. Todavia, como já mencionado (item 8.1), o Superior
Tribunal de Justiça, no início de 2008, modificou essa orientação,
estabelecendo que a idade limite para pagamento de pensão fixada a
título de indenização por danos materiais é delimitada com base na
expectativa média de vida do brasileiro, que hoje é de
aproximadamente 70 anos.
         O Código Civil de 2002, assimilando antiga orientação
jurisprudencial, determina que se leve em conta, para essa fixação,
" a duração provável da vida da vítima" (art. 948, II).
         Quanto à questão da legitimidade para pleitear a reparação do
d a n o , vide, no Capítulo I deste Título, Titulares da ação de
ressarcimento do dano material (n. 3) e Titulares da ação de
reparação do dano moral, por danos diretos e indiretos (n. 9).
         Se a ação é proposta pelos filhos, a filiação tem de estar
provada. Assim, não pode ser acolhido pedido formulado por
supostos filhos, fundado na filiação, sem prova preconstituída desse
estado31. Se a filha já está emancipada pelo casamento e, portanto,
não é mais sustentada pelos pais, não pode pedir indenização pela
morte destes32.
         A pensão em caso de morte de chefe de família será paga à
viúva, enquanto se mantiver em estado de viuvez. E aos filhos
menores, até atingirem a idade de 25 anos (cessando antes, se se
casarem, e sendo reduzida à metade após essa data), sempre, porém,
dentro do período de sobrevivência provável da vítima, calculado em
65 anos de idade, admitida uma sobrevida de cinco anos, se já havia
sido ultrapassado esse limite e a vítima era pessoa saudável33.
        Tem sido reconhecido aos beneficiários o direito de acrescer.
Isto significa que, cessado o direito de um deles, de continuar
recebendo a sua quota, na pensão, transfere-se tal direito aos demais,
que terão, assim, suas quotas acrescidas34.
        Tem-se decidido, também, que a viúva e a companheira terão
direito à pensão somente enquanto se mantiverem em estado de
viuvez e não conviverem em união estável. E que os filhos com mais
de 25 anos, portadores de defeitos físicos ou mentais, que os
impossibilitem de prover ao próprio sustento, continuarão a receber a
pensão335.

8.3. Morte de esposa ou companheira

       Com relação à morte da mulher que não trabalha, havia a
orientação tradicional: ao marido não cabia direito à indenização.
Houve época em que se chegou a entender que a perda dos trabalhos
domésticos, que eram feitos pela mulher, seria compensada pelas
despesas que o marido deixaria de ter 36.
       Posteriormente, houve a evolução, da mesma forma como
ocorreu no caso dos menores. Numa primeira fase, começou a
haver a admissão da indenização, pleiteada pelo marido, somente no
caso da mulher que trabalhava fora do lar 37. Na fase seguinte,
acolheu-se a tese da indenização devida pela morte da mulher,
mesmo não exercendo ela profissão lucrativa e ocupando-se apenas
com trabalhos domésticos, estendendo-se tal entendimento às
hipóteses de morte de companheira, que vivia more uxorio com o
lesado38.
       As verbas especificadas no art. 948 do Código Civil são
meramente exemplificativas, como já se decidia na vigência do
diploma anterior e se infere da expressão " sem excluir outras
reparações". Devem ser indenizados todos os prejuízos que o
cônjuge e os descendentes provarem ter sofrido.
       Atualmente, devido à Constituição Federal de 1988 (art. 5º, V
e X), reconhece-se o direito à indenização pela morte de esposa por
danos materiais e morais, cumulativamente. Pois, como já se
afirmou, "é de evidência palmar que a ausência da esposa, mesmo
que não exerça ela atividade profissional além das domésticas,
desorganiza a estrutura familiar e exige um maior esforço
econômico para, suprindo sua ausência, realizar-se as tarefas, que,
normalmente, ficam a cargo da dona de casa" 39, reconhecida a
possibilidade da cumulação da indenização por dano moral.
        O valor da pensão, nesses casos, tem sido fixado com base no
salário padrão na localidade, pago a pessoa encarregada de cuidar
dos afazeres domésticos. Quando a esposa exerce profissão fora do
lar e colabora no sustento e manutenção da família, a pensão deve
corresponder a 2/3 dos seus rendimentos, devidos ao viúvo e aos
filhos menores, nas mesmas condições já expostas quando ocorre a
morte do marido. Em qualquer caso, pode-se pleitear o direito à
indenização por morte de esposa por danos materiais e morais,
cumulativamente.
        Parece mais correto, na estimação do quantum do dano
moral, o critério de fixá-lo em verba única, a ser paga de uma só
vez. Somente o dano material é que comporta a aplicação do
preceito contido no art. 948, II, do Código Civil, que, cuidando da
liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos, impõe ao
causador do homicídio o pagamento de prestação alimentar às
pessoas a quem o defunto a devia 40.
        Se a esposa ou companheira só cuidava dos afazeres
domésticos, a situação é semelhante à da morte de filho menor, que
não exercia trabalho remunerado. A indenização por dano moral
deve consistir no pagamento de uma verba arbitrada pelo juiz, feito
de uma só vez. Mas, diferentemente do que ocorre com os filhos
menores que não exercem trabalho remunerado, a indenização por
dano moral, em caso de morte de esposa, pode ser cumulada com a
do dano material, correspondente ao necessário para o pagamento de
outra pessoa, que cuide dos afazeres domésticos, suprindo a falta
daquela.
        Somente se justifica, pois, a fixação da indenização sob a
forma de pensão mensal, em caso de morte de esposa, quando se
trata de dano material. O dano moral deve ser arbitrado
judicialmente, em verba a ser paga de uma só vez.

8.4. Cálculo da indenização

        A indenização sob a forma de pensão é calculada com base
na renda auferida pela vítima, descontando-se sempre 1/3, porque se
ela estivesse viva estaria despendendo pelo menos 1/3 de seus ganhos
em sua própria manutenção. Os seus descendentes, ascendentes,
esposa ou companheira (os que dela recebiam alimentos, ou de
qualquer forma estavam legitimados a pleitear a pensão) estariam
recebendo somente 2/3 de sua renda.
        Computam-se, ainda, verbas com construção de jazigo e para
as despesas de funeral e luto. As verbas devem ser corrigidas
monetariamente, mesmo que não tenha sido pedida, na inicial, a
atualização dos valores41. Corrigem-se as despesas diversas. As
prestações mensais já devem sofrer atualização automática, devido à
fixação em porcentagem sobre o salário mínimo.
        O quantum apurado deve ser, efetivamente, convertido em
salários mínimos, pelo valor vigente ao tempo da sentença,
ajustando-se às variações ulteriores, como preceitua a Súmula 490
do Supremo Tribunal Federal.
        Incumbe aos autores da ação e beneficiários da pensão o ônus
de provar os rendimentos do falecido. Se este tinha mais de uma
fonte de renda, somam-se os valores, fixando-se a pensão em 2/3 do
total comprovado. Se a vítima não tinha rendimento fixo, ou não foi
possível prová-lo, mas sustentava a família, a pensão será fixada em
2/3 de um salário mínimo (ganho presumível).
        O limite provável de vida do brasileiro, admitido na
jurisprudência até o final de 2007, era de 65 anos de idade.
Entretanto, se a vítima tinha idade superior, aceitava-se como
razoável uma sobrevida de cinco anos. O Tribunal de Justiça de São
Paulo, ante a lacuna da lei, já reputou razoável que, tendo a vítima
ultrapassado a idade provável de vida do homem médio, em caso de
seu homicídio deve-se considerar como razoável uma sobrevida de
cinco anos. Tal critério foi também acolhido pelo Supremo Tribunal
Federal42.
        No tocante, ainda, a hipóteses em que a vítima contava mais
de 65 anos de idade, decidiu o referido Tribunal que o causador de
sua morte deve pensionar a beneficiária-viúva por toda a vida, se
esta também é idosa 43.
        Todavia, como visto no item 8.1, retro, o Superior Tribunal de
Justiça, no início de 2008, modificou a orientação sobre a idade limite
para pagamento de pensão fixada a título de indenização por danos
materiais, que é delimitada com base na expectativa média de vida
do brasileiro, estabelecendo que tal expectativa, hoje, é de 70 anos.
        No cômputo da reparação inclui-se, também, o 13º salário, a
menos que a vítima fosse trabalhador autônomo e não o recebesse 44.
        Quanto ao dano moral, não há um critério uniforme para a
sua fixação (o tema foi exaustivamente examinado no item n. 17 do
Capítulo I deste Título, que trata da quantificação do dano moral, ao
qual nos reportamos).
        Em se tratando de morte de filho menor, que não exercia
trabalho remunerado (STF, Súmula 491), deve ser arbitrada uma
verba única, a título de dano moral, embora antiga corrente admita o
cálculo da reparação com base no salário mínimo (2/3) e sob a
forma de pensão mensal, desde a data do falecimento até a época
em que completaria 25 anos, pois se presume que nessa ocasião se
casaria e passaria a contribuir menos para o sustento dos pais,
reduzindo-se a pensão, então, para 1/3 do salário mínimo, até a data
em que completaria 70 anos de idade, cessando o pagamento, antes,
se os pais falecerem. Se o menor já trabalhava, ou tratando-se de
filho maior, a pensão será arbitrada em 2/3 de seus rendimentos.
       O mesmo sucede em caso de morte de esposa, se esta
trabalhava. Se, no entanto, só cuidava dos afazeres domésticos, a
indenização do prejuízo material corresponderá ao montante
necessário para o pagamento de outra pessoa, que cuide dos serviços
domésticos, suprindo a falta daquela. Poderá ser pleiteada, ainda,
cumulativamente, a indenização do dano moral, a ser arbitrada em
verba única.
       No cômputo da indenização paga sob a forma de pensão
mensal devem ser incluídas, também, as horas extras, desde que
habituais.
       Tem a jurisprudência reconhecido o direito de acrescer, entre
os beneficiários45. Justifica-se a reversão da quota-parte do
pensionamento daquele que tenha completado a idade-limite, ou se
casado, para os demais que não tenham perdido o direito ao
benefício, considerando-se que os pais, se vivos fossem,
presumidamente melhor assistiriam os filhos restantes e a esposa,
quando um deles atingisse a idade de autonomia econômica. Nesse
sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal46.

9. Indenização em caso de lesão corporal


9.1. Lesão corporal de natureza leve

        Dispõe o art. 949 do Código Civil:
        " No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor
indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros
cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo
que o ofendido prove haver sofrido".
        Na hipótese de terem sido causadas lesões corporais
transitórias, que não deixam marcas, serão pagas pelo agente
causador do dano as despesas do tratamento. Incluem-se nestas as
despesas hospitalares, médicas etc. Se exageradas, incluindo
tratamento no estrangeiro, o juiz pode glosá-las47.
        Também devem ser pagos os lucros cessantes, isto é, aquilo
que a vítima deixou de ganhar em virtude do acidente. São os dias de
trabalho perdidos. O advérbio " razoavelmente " está a indicar que
deve ser afastada a ideia de ganhos exagerados. Devem ser pagos
até a obtenção da alta médica ou até ficar em condições de retornar
ao trabalho normal.
        A expressão " além de algum outro prejuízo que o ofendido
prove haver sofrido" permite que a vítima pleiteie, também,
reparação de dano moral. Embora nem sempre a lesão corporal de
natureza leve justifique pedido dessa natureza, há casos em que tal
pretensão mostra-se pertinente. Se a lesão resultou de uma agressão
física, por exemplo, que provocou uma situação vexatória para a
vítima, é possível, conforme as circunstâncias, pleitear-se a
reparação do dano moral causado pela injusta e injuriosa agressão,
que será arbitrada judicialmente, em cada caso.
        Assim se atenderá ao espírito da lei, que não se contentou em
prever, para a hipótese de lesão corporal de natureza leve, somente o
ressarcimento do dano emergente e dos lucros cessantes.

9.2. Lesão corporal de natureza grave

       O Código Civil de 1916 disciplinava a lesão corporal de
natureza grave no § 1º do art. 1.538, que se configurava em caso de
"aleijão" ou "deformidade", ou seja, quando a lesão deixava
marcas, dizendo que, nesse caso, a soma seria duplicada. Aleijão é a
perda de um braço, de uma perna, de movimentos ou de sentidos.
Para que se caracterize deformidade é necessário que haja dano
estético, que o ofendido cause impressão penosa ou desagradável.
       No § 2º, dispunha o aludido dispositivo que, se o ofendido,
aleijado ou deformado, fosse mulher solteira ou viúva, ainda capaz
de casar, a indenização consistiria em dotá-la segundo as posses do
ofensor, as circunstâncias do ofendido e a gravidade do defeito.
       O novo Código Civil não contém regras semelhantes, tratando
genericamente da lesão corporal em um único artigo. O art. 949
retrotranscrito aplica-se à lesão corporal de natureza leve e à de
natureza grave, com previsão de indenização das despesas do
tratamento e dos lucros cessantes, além de algum outro prejuízo que
o ofendido prove haver sofrido.
       Foram eliminadas, assim, as extenuantes controvérsias sobre a
definição e a extensão do dote, sobre mulher em condição de casar,
sobre a natureza jurídica da indenização (de caráter moral ou
material) e sobre o significado da expressão "esta soma será
duplicada". Desse modo, em caso de lesão corporal, de natureza leve
ou grave, indenizam-se as despesas do tratamento e os lucros
cessantes até ao fim da convalescença, fixando-se o dano moral em
cada caso, conforme as circunstâncias, segundo prudente
arbitramento judicial.
       Obviamente, as despesas do tratamento e os lucros cessantes
serão mais elevados, em caso de lesão corporal de natureza grave,
porque abrangem todas as despesas médicas e hospitalares,
incluindo-se cirurgias, aparelhos ortopédicos, fisioterapia etc. A
gravidade do dano, que acarreta aleijão ou dano estético, é fato a ser
considerado pelo magistrado, na fixação do quantum indenizatório do
dano moral.

9.3. Dano estético

        A pedra de toque da deformidade é o dano estético. O
conceito de deformidade repousa na estética e só ocorre quando
causa uma impressão, se não de repugnância, pelo menos de
desagrado, acarretando vexame ao seu portador.
        A jurisprudência não desconhece o conteúdo moral (ou
também moral) do dano estético, no que busca fórmulas viáveis para
a sua reparação, conforme lembra Yussef Said Cahali 48,
encontrando, porém, dificuldade prática na fixação do provimento
indenizatório, diante "da unicidade do dano, como causa, e da
duplicidade de suas repercussões, moral e patrimonial, como
efeitos".
        Como observa Jean Carrard, "a fixação da indenização por
dano estético é coisa muito delicada, seja quando fundada sobre
ofensa ao futuro econômico, seja quando baseada no dano moral;
com efeito, trata-se de `apreciar imponderáveis e probabilidades'; o
juiz deverá encarar cada caso particular e imaginar qual teria sido
verdadeiramente a carreira da vítima, se ela não tivesse sido
desfigurada; o juiz deverá também ter em conta o papel importante
desempenhado pelo aspecto exterior nas relações humanas" 49.
        Entendemos que, tal como já vem acontecendo com a
jurisprudência referente a acidentes do trabalho, deve ser indenizado
o dano estético, mesmo sem a redução da capacidade laborativa. Por
sinal, assim já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, em ação
de indenização pelo direito comum 50.
        Para que se caracterize a deformidade, é preciso que haja o
dano estético. O que se indeniza, nesse caso, é a tristeza, o vexame, a
humilhação, ou seja, o dano moral decorrente da deformidade física.
Não se trata, pois, de uma terceira espécie de dano, ao lado do dano
material e do dano moral, mas apenas de um aspecto deste.
        Há situações em que o dano estético acarreta dano
patrimonial à vítima, incapacitando-a para o exercício de sua
profissão (caso da atriz cinematográfica ou de TV, da modelo, da
cantora que, em virtude de um acidente automobilístico, fica
deformada), como ainda dano moral (tristeza e humilhação).
Admite-se, nessa hipótese, a cumulação do dano patrimonial com o
estético, este como aspecto do dano moral.
         O que não se deve admitir, porém, é a cumulação do dano
estético com o moral, para evitar a caracterização de autêntico bis in
idem. Contudo, em alguns casos especiais, o Superior Tribunal de
Justiça vem admitindo a referida cumulação. Veja-se:
         "Nos termos em que veio a orientar-se a jurisprudência das
Turmas que integram a Seção de Direito Privado deste Tribunal, as
indenizações pelos danos moral e estético podem ser cumuladas, se
inconfundíveis suas causas e passíveis de apuração em separado. A
amputação traumática das duas pernas causa dano estético que deve
ser indenizado cumulativamente com o dano moral, neste
considerados os demais danos à pessoa, resultantes do mesmo fato
ilícito" 51.

9.4. Inabilitação para o trabalho

9.4.1. A indenização devida


        Dispõe o art. 950 do Código Civil:
        "Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa
exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de
trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros
cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão
correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou
da depreciação que ele sofreu.
        Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que
a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez".
        O art. 949, anteriormente comentado, não cogita de redução
da capacidade laborativa da vítima. Quando isto ocorre, tem
aplicação o art. 950. A inabilitação refere-se à profissão exercida
pela vítima e não a qualquer atividade remunerada.
        A propósito, comenta Silvio Rodrigues: "Desse modo, se se
trata, por exemplo, de um violinista que, em virtude de acidente,
perdeu um braço, houve inabilitação absoluta para o exercício de seu
ofício e não mera diminuição de sua capacidade laborativa.
Entretanto, a despeito de ser verdadeira a consideração acima
formulada, acredito que o juiz deverá agir com ponderação ao fixar
indenização em casos tais, admitindo por vezes haver apenas redução
na capacidade laborativa, com o fito não só de impossibilitar um
enriquecimento indevido quando a vítima possa voltar a trabalhar em
outro mister, como também o de desencorajar um injustificado
ócio" 52.
        O grau de incapacidade é apurado mediante perícia médica.
A indenização abrange o pagamento das despesas de tratamento,
inclusive as relativas a aparelho ortopédico, o ressarcimento dos
lucros cessantes e, ainda, uma pensão correspondente ao grau de
redução da capacidade laborativa. O acórdão a seguir transcrito
ilustrará bem o assunto:
        "A lesão corporal sofrida pela autora acarretou-lhe uma
redução parcial na sua capacidade de trabalho, em caráter
permanente, avaliada em 50%. Portanto, a partir do acidente, as rés
devem indenização correspondente não somente aos danos
emergentes, bem calculados e arbitrados pela sentença, como
também aos lucros cessantes, correspondentes ao período em que
deixou de trabalhar, quer por estar hospitalizada, quer por estar
impossibilitada em razão de aguardar o aparelho ortopédico e de
com ele se acostumar; durante esse período, a indenização
corresponde aos salários integrais que deveria perceber, sem
qualquer redução; a partir daí, a indenização corresponderá a 50% do
salário que deveria perceber normalmente, observada a proporção
estabelecida pela sentença, isto é, entre o que a autora percebia por
ocasião do acidente e o que deveria perceber em face da alteração
do salário mínimo" 53.
        Aplica-se, ainda, o disposto no art. 475-Q54 do Código de
Processo Civil. Deverá, assim, o causador do dano, para garantir o
pagamento da pensão, fornecer um capital, que será inalienável e
impenhorável, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da
pensão.
       O pagamento dos lucros cessantes deve ser feito de modo
integral até a obtenção da alta médica, ou seja, até que a vítima
esteja em condições de retornar ao trabalho normal. Daí por diante,
corresponderá a uma porcentagem do salário que deveria receber
normalmente, proporcional à redução de sua capacidade laborativa.
       Cumpre ao ofendido comprovar os rendimentos que auferia
por ocasião do evento danoso, para apuração da porcentagem da
depreciação de sua capacidade laborativa. À falta de tal prova, ou se
demonstrado que vivia de trabalhos eventuais, sem renda
determinada, toma-se por base o salário mínimo para a fixação da
referida porcentagem. Esse mesmo critério é adotado quando o
lesado não consegue demonstrar qualquer renda porque não se
encontrava exercendo atividade alguma, sendo, no entanto, pessoa
apta para o trabalho. Nesse sentido a jurisprudência 55.
       As pessoas lesadas fazem jus também a uma verba para
pagamento de terceiros contratados para a execução de serviços
domésticos dos quais se viram temporariamente incapacitadas56.

9.4.2. A situação dos aposentados e idosos que não exercem atividade
laborativa

        Não há que falar em pagamento de pensão pela redução ou
incapacidade laborativa quando a vítima se encontrava, antes do
sinistro, incapacitada de exercer qualquer atividade, por problemas
de saúde ou mesmo pela ancianidade, ou ainda por se encontrar
aposentada e não estar exercendo atividade suplementar. Nessas
hipóteses não há prejuízos, visto que o ofendido ou dependia de
terceiros para sobreviver, ou dos proventos da aposentadoria, e não
colaborava, assim, economicamente para o seu sustento.
        Nas hipóteses referidas, restringe-se, como assinala Arnaldo
Rizzardo, "às despesas consequentes e necessárias para a
recuperação". Neste rumo -- assinala -- "caminha a jurisprudência,
ao negar indenização a quem `não exercia, antes do evento, até
mesmo por sua ancianidade, qualquer atividade que lhe produzisse
ganhos acaso reduzidos ou suprimidos em consequência das lesões
que sofreu, não sendo também de supor-se que pudesse exercer,
mesmo na esfera doméstica, atividade econômica estimável' ( RTJ ,
78:324)" 57. Regem-se tais hipóteses, enfim, pelo art. 949 do Código
Civil.
       Se a vítima se encontrava aposentada, mas exercia outras
atividades, seja no lar, seja em serviços suplementares, que passam
a ser executados por terceiros, o prejuízo neste caso é evidente e,
portanto, indenizável.

9.4.3. A duração da pensão e sua não cumulação com os benefícios
previdenciários


       Segundo entendimento consagrado inclusive no Supremo
Tribunal Federal, a "pensão mensal por incapacidade laborativa deve
ser vitalícia, vez que, se a vítima sobreviveu ao acidente, não cabe
estabelecer limite com base na duração de vida provável" 58.
       A pensão é mensal e vitalícia, não devendo ser limitada ao
tempo provável de vida da vítima. Deve ser convertida em
porcentagem sobre o salário mínimo (tantos quantos a vítima
percebia) da época do pagamento, para sofrer atualização
automática e periódica. Tal porcentagem será determinada em
função da redução da capacidade laborativa do ofendido59.
        A propósito, escreve Arnaldo Rizzardo: "A pensão pela
redução da capacidade de trabalho, quando paga à própria vítima do
acidente, alonga-se por toda a vida e não pelo tempo de vida
provável. Enquanto viver, ela terá direito" 60.
        A circunstância de o lesado haver recebido auxílio do Instituto
de Previdência não afasta a indenização do direito comum, já que
esta resulta exclusivamente de ato ilícito, não tendo, portanto,
qualquer relação com pagamento de benefício previdenciário.
        Tem a jurisprudência, com efeito, proclamado que não se
confundem, e muito menos se compensam, benefícios
previdenciários, que são assistenciais, com reparação civil de danos
por ato ilícito, pois do contrário se transmudaria o réu, responsável
pela reparação do ato ilícito, em beneficiário da vítima de seguro
social, o que é inadmissível61.
        A pensão não pode ser reduzida se a vítima melhorou de vida.
Deve ser integral e independe de qualquer variação positiva no
patrimônio do credor. Premiar o causador do dano pelos méritos
alcançados pela vítima "seria no mínimo conduta ética e
moralmente repreensível" 62.

9.4.4.O pagamento de pensão a menores que ainda não exercem
atividade laborativa


       Prevê o art. 950 do Código Civil o pagamento de pensão para
a hipótese de o ofendido não poder exercer o seu ofício ou profissão,
ou lhe diminuir o valor do trabalho. Deverá ser fixada, pois, com
base nos rendimentos auferidos pelo lesado, no exercício de sua
profissão ou ofício.
       Poder-se-á argumentar, pois, que o menor que ainda não
exerce atividade laborativa somente poderá pleitear a reparação do
dano com base no art. 949 do Código Civil, sem direito à pensão
mensal e vitalícia. Por não se saber qual a profissão que irá exercer,
estaria ele pleiteando indenização por dano futuro. E não é jurídico
indenizar expectativas e muito menos conjecturas63.
       Há, no entanto, certas lesões que prejudicam o exercício de
qualquer profissão, ou ao menos constituem uma limitação à
potencialidade do indivíduo para as atividades profissionais em geral.
Nesse caso, o dano não é futuro, nem representa indenização de
meras expectativas: é certo e atual. Apenas o quantum da pensão é
que dependerá de circunstâncias futuras, a serem apuradas em
liquidação posterior e eventualmente com a realização de nova
perícia.
       Conforme o pedido e as circunstâncias do caso, no entanto, o
valor da pensão pode ser fixado desde logo, com base no salário
mínimo e por arbitramento, levando-se em consideração
especialmente a situação social do ofendido, o meio em que vive e a
profissão exercida por seus pais e irmãos (por exemplo, membros de
famílias compostas por trabalhadores braçais, podendo presumir-se
que o menor seguirá a mesma trilha).
       Têm, de fato, a doutrina e a jurisprudência admitido a
indenização com base no art. 1.539 do Código Civil de 1916,
correspondente ao art. 950 do atual, até mesmo para menores, nessas
circunstâncias, pouco importando o fato de eles não se encontrarem
trabalhando à época do evento. Leva-se em conta a diminuição da
sua capacidade de trabalho. Irrelevante, pois, o fato de a vítima não
exercer atividade laborativa, uma vez manifesta a diminuição da
capacidade para o trabalho64.

9.4.5. Arbitramento e pagamento por verba única


        O parágrafo único do art. 950 faculta ao prejudicado exigir
que " a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez".
        Aguiar Dias considera inconveniente a inovação, dizendo que
"a orientação atualmente seguida, no sentido de parcelamento da
indenização, atende a interesse do credor e do devedor e, ainda, a um
interesse social, o da prevenção da dilapidação da reparação global.
O Projeto TUNC, de seguro dos acidentes de trabalho na França,
contempla a modalidade do pensionamento, em vez da entrega de
quantia integral" 65.
        Tendo em vista que a pensão pela redução da capacidade de
trabalho alonga-se por toda a vida e não pelo tempo de vida provável
da vítima, haverá dificuldade para o juiz arbitrar o valor da verba a
ser paga de uma só vez. Parece-me que, neste caso, a solução será
alterar o referido critério e considerar o tempo de vida provável do
ofendido.
        Na IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de
Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal em Brasília, no
período de 25 a 27 de outubro de 2006, foi aprovado o seguinte
enunciado: "O lesado pode exigir que a indenização, sob a forma de
pensionamento, seja arbitrada e paga de uma só vez, salvo
impossibilidade econômica do devedor, caso em que o juiz poderá
fixar outra forma de pagamento, atendendo à condição financeira do
ofensor e aos benefícios resultantes do pagamento antecipado".

10. Homicídio e lesão corporal provocados no exercício de atividade
profissional


        Dispõe o art. 951 do Código Civil:
        " O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de
indenização devida por aquele que, no exercício de atividade
profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a
morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo
para o trabalho".
        O dispositivo aplica-se especialmente aos farmacêuticos e
profissionais da medicina em geral que, no exercício de atividade
profissional, venham a causar, culposamente, a morte do paciente ou
lesão corporal de natureza grave.
        Aplicam-se-lhes os critérios de liquidação estabelecidos nos
artigos anteriores, referentes ao pagamento das despesas com o
tratamento da vítima, seu funeral, o luto da família e à prestação de
alimentos (CC, art. 948), ao lucro cessante e ao dano moral (CC, art.
949), bem como à pensão correspondente à importância do trabalho
para que se inabilitou (CC, art. 951).
        Entende Aguiar Dias que "não se fazia necessária essa
referência ao regime dessa responsabilidade, uma vez que abrangido
pelos princípios gerais. A responsabilidade civil dos profissionais
médicos e paramédicos, a que alude o dispositivo, tem, porém,
aspectos peculiares que recomendam tratamento adequado, como a
aferição do erro capaz de acarretar a obrigação de indenizar. Há
uma certa margem de tolerância, tradicionalmente aceita, que afasta
a incidência do critério da Lei Aquília, segundo a qual a própria culpa
levíssima é suficiente para autorizar a responsabilidade civil" 66.

11. A responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais

        Como prestador de serviço, o farmacêutico tem, por ato
próprio, responsabilidade subjetiva fundada no art. 14, § 4º, do Código
de Defesa do Consumidor, desde que atue na qualidade de
profissional liberal. Relembre-se que o aludido diploma admite
inversão do ônus da prova.
        Modernamente, o farmacêutico deixa, na maioria das vezes,
de manipular receitas, fazer curativos ou aplicar injeções, passando a
atuar como comerciante, dedicando-se à venda de medicamentos
pré-fabricados. Nesse caso, deve ser tratado não como profissional
liberal, mas como qualquer fornecedor de produtos, cuja
responsabilidade independe de culpa, nos termos do art. 12 do
mencionado Código.
        Segundo Aguiar Dias67, a responsabilidade do farmacêutico
decorre, ordinariamente, da desobediência às prescrições médicas,
de sua errada execução, ou do exercício ilegal da arte médica.
        Pode, ainda, tal responsabilidade, na dicção de Rui Stoco,
"advir da venda de substâncias proibidas, venda de drogas vencidas
ou deterioradas, venda de medicamentos liberados ou controlados
sem receita médica ou da troca do produto receitado pelo médico
por outro, ainda quando ele ou seu preposto ignore a composição do
remédio vendido ou as incompatibilidades dele com o organismo do
cliente ou com o tratamento prescrito. A prática de receitar ou
sugerir este ou aquele medicamento por parte do farmacêutico ou
seu preposto ou sua aplicação no paciente por qualquer via de
ingresso no organismo (oral, nasal, muscular, venosa etc.), além de
caracterizar infração prevista na lei penal (CP, art. 282 -- exercício
ilegal da medicina), poderá acarretar responsabilidade civil se dessa
prática resultar danos à pessoa" 68.
        Deve-se aí incluir, também, a responsabilidade pela venda de
remédios falsificados, como tem acontecido ultimamente, de forma
surpreendente.
        Já se decidiu: "Em caso de morte que ocorre logo após
aplicação de injeção de antibiótico, ministrada por farmacêutico, que
não tem licença para receitar, é lícito presumir a relação de
causalidade, ainda mais em se tratando de relação de consumo, à
qual se aplica a teoria do risco" 69.
        Ao prejudicado incumbe a prova de que o profissional agiu
com culpa, a teor do estatuído nos arts. 951 do Código Civil, ora
comentado, e 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor.
        A prova da culpa dos profissionais da medicina constitui, na
prática, verdadeiro tormento para as vítimas do desmazelo e do
despreparo profissional. Na maioria dos casos, os pedidos de
indenização são denegados, por falta de prova de culpa, que acaba
dependendo dos relatórios de enfermagem e das anotações e
prescrições médicas, bem como de laudos de peritos médicos que
podem estar inconscientemente dominados pelo esprit de corps.
        Sendo o médico, no entanto, prestador de serviço, sua
responsabilidade, embora subjetiva, está sujeita à disciplina do
Código de Defesa do Consumidor, que permite ao juiz inverter o ônus
da prova em favor do consumidor (art. 6º, VIII).
        O médico responde não só por fato próprio como pode vir a
responder por fato danoso praticado por terceiros que estejam
diretamente sob as suas ordens. Assim, por exemplo, presume-se a
culpa do médico que mandou enfermeira aplicar determinada
injeção de que resultou paralisia no braço do cliente.
        Dentro de uma equipe, em princípio, é o médico-chefe quem
se presume culpado pelos danos que acontecem, pois é ele quem está
no comando dos trabalhos e só sob suas ordens é que são executados
os atos necessários ao bom desempenho da intervenção. Mas a figura
do anestesista é, nos dias atuais, de suma importância não só dentro
da sala de operação, mas também no período pré e pós-operatório.
Dessa forma, não pode mais o operador-chefe ser o único
responsável por tudo o que aconteça antes, durante e após uma
intervenção cirúrgica. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
        "Ação de indenização. Erro médico. Responsabilidade
solidária do cirurgião (culpa in eligendo) e do anestesista
reconhecida" 70.
        No tocante aos atos dos auxiliares e enfermeiros, é preciso
distinguir entre os danos cometidos por aqueles que estão diretamente
sob as ordens do cirurgião, ou os destacados especialmente para
servi-lo, daqueles cometidos por funcionários do hospital. No
primeiro caso, o cirurgião responderá. No segundo, a culpa deverá
ser imputada ao hospital, a menos que a ordem tenha sido mal dada
ou que tenha sido executada sob a fiscalização do médico-chefe,
como, por exemplo, injeção aplicada diante do médico71.

12. Indenização em caso de usurpação ou esbulho de coisa alheia. O
valor de afeição


       Dá-se o esbulho possessório quando alguém é desapossado de
alguma coisa, móvel ou imóvel, por meios violentos ou clandestinos.
       Dispõe o art. 952 do Código Civil:
       "Havendo usurpação ou esbulho do alheio, além da restituição
da coisa, a indenização consistirá em pagar o valor das suas
deteriorações e o devido a título de lucros cessantes; faltando a coisa,
dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao prejudicado.
       Parágrafo único. Para se restituir o equivalente, quando não
exista a própria coisa, estimar-se-á ela pelo seu preço ordinário e
pelo de afeição, contanto que este não se avantaje àquele " .
       Deve ser devolvida, pois, a própria coisa, acrescida das perdas
e danos. Estas compreendem o dano emergente e os lucros
cessantes. Se o agente estiver de boa-fé, não haverá propriamente
esbulho. A devolução será simples (cf. arts. 1.220 e 1.221).
       Se a coisa estiver em poder de terceiro, este será obrigado a
entregá-la, esteja de boa-fé ou de má-fé, pois ela não lhe pertence.
Se a aquisição, porém, foi onerosa, a indenização a que terá direito o
possuidor correrá por conta do vendedor, em ação regressiva.
       O parágrafo único do mencionado art. 952 estabelece um
caso de indenização por dano moral. Se a própria coisa não puder ser
devolvida, porque não existe mais, o prejuízo da vítima poderá não
ser compensado com a simples devolução do seu valor ordinário e
atual, porque pode ser um objeto de estimação. Então, além do preço
equivalente ao da coisa desaparecida, o dono receberá também o de
" afeição", que não poderá ser superior ao preço real.
        Segundo o ensinamento de Clóvis Beviláqua, "atende-se ao
dano moral de afeição, ao qual, entretanto, para fugir ao arbítrio,
estabeleceu o legislador uma medida: não deve exceder ao valor
intrínseco, ao preço ordinário e comum" 72.
        Washington de Barros Monteiro entende que a indenização é
uma só: "Não se imagine que o preço afetivo deva ser adicionado ao
valor intrínseco; a indenização é uma só; se, intrinsecamente, vale
dez o objeto, o valor estimativo não pode exceder dita quantia" 73.
        Yussef Said Cahali, entretanto, cita jurisprudência no sentido
de que o valor real da coisa não restituída seja acrescido de um
percentual "pelo valor de afeição", na composição da justa
indenização:
        "Contrato de penhor. Venda das joias antes do vencimento do
prazo do contrato. Ação de indenização. Procedência. Condenação
da ré ao pagamento do preço das joias, de acordo com o laudo
pericial, acrescido de 20% pelo valor de afeição, estimado pela
autora (TFR, rel. Oscar C. Pina, AC 42841-MG, Impressos Forenses,
13.8.79)" 74.
       Silvio Rodrigues entende que a indenização do art. 1.543 do
Código Civil (de 1916, correspondente ao art. 952 do atual) deve ser
composta não só do valor ordinário da coisa, como também do valor
de afeição, "contanto que este não se avantaje àquele". E aduz:
"Ora, é óbvio que, recebendo o valor da coisa, a vítima estará
ressarcida do dano patrimonial. Se, além disso, recebe dinheiro para
compensá-la do valor de afeição, estará recebendo a reparação de
um dano moral, pois o excesso recebido nada mais é do que o preço
do dissabor derivado de ficar a vítima privada de uma coisa, com a
qual estava ligada por memórias felizes e recordações
agradáveis" 75.

13. Indenização por ofensa à liberdade pessoal

      A ofensa à liberdade pessoal justifica pedido de dupla
reparação: do dano material e do dano moral.
      Dispõe, com efeito, o art. 954 do Código Civil:
      "A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no
pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este
não puder provar prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo
único do artigo antecedente.
        Parágrafo único. Consideram-se ofensivos da liberdade
pessoal:
        I ­ o cárcere privado;
        II ­ a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé;
        III ­ a prisão ilegal".
        O mencionado parágrafo único do artigo antecedente (art.
953) prescreve que, " se o ofendido não puder provar prejuízo
material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização,
na conformidade das circunstâncias do caso".
        A enumeração feita no art. 954 é meramente exemplificativa,
e não taxativa, aplicando-se, portanto, a outros casos de ofensa à
liberdade pessoal.
        No caso de simples prisão por queixa, ainda que não tenha
havido denúncia falsa e de má-fé, cabe indenização se a prisão era
indevida. Mas já se decidiu ser necessário que tenha havido queixa
na acepção da palavra, isto é, apresentada perante autoridade
judiciária (não perante autoridade policial), com observância das
formalidades legais76.
        De acordo com a Constituição Federal, a pessoa jurídica de
direito público (o Estado) é responsável direta por prisão ilegal, tendo
ação regressiva contra a autoridade arbitrária, para se ressarcir do
pagamento efetuado. O art. 37, § 6º, da referida Constituição dispõe:
        "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
        Os casos conhecidos como de "erro judiciário" geralmente
são solucionados à luz do que dispõe o art. 630 do Código de Processo
Penal, inserido no capítulo que versa sobre a revisão criminal, in
verbis:
        "Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá
reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.
        § 1º Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível,
responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça
do Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela
respectiva justiça.
        § 2º A indenização não será devida:
        a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou
falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a
ocultação de prova em seu poder;
        b) se a acusação houver sido meramente privada".
             Conforme preleciona Yussef Said Cahali, "a responsabilidade
     civil do Estado, em matéria de jurisdição criminal, é reclamada pela
     melhor doutrina, no sentido da ampliação do elastério do art. 630 do
     Código de Processo Penal. Na realidade, o preceito do art. 630 do
     estatuto processual penal mostra-se extremamente limitativo da
     responsabilidade indenizatória do Estado pelos danos causados no
     exercício da jurisdição criminal a seu cargo. Ainda assim, se presta
     para determinar aquela responsabilidade civil, especialmente quando
     o erro judiciário decorre das mazelas do aparelhamento policial,
     como aconteceu no Caso Naves" 77.
             Mesmo quando o interessado não faz uso da faculdade
     prevista no art. 630 do Código de Processo Penal, e não reclama, por
     ocasião da absolvição obtida em revisão criminal, a justa
     indenização, tal fato não deve constituir impedimento para o posterior
     exercício da ação de indenização. É o que tem sido decidido:
             "O Código de Processo Penal, em seu art. 630, faculta ao
     interessado requerer ao Tribunal de Justiça que reconheça o seu
     direito a essa indenização. Entretanto, quando não for feita essa
     reclamação no tempo próprio -- o interessado não decai do direito
     de exigir a indenização por ação ordinária" 78.
             Atualmente, não há mais nenhuma possibilidade de se negar a
     responsabilidade civil do Estado pela reparação do erro judiciário,
     pois a Constituição Federal de 1988 proclamou, peremptoriamente,
     no inciso LXXV do art. 5º, inserido no título que trata dos direitos e
     garantias fundamentais, que "o Estado indenizará o condenado por
     erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado
     na sentença". A indenização deve ser a mais completa possível,
     abrangendo os danos materiais e morais79.




1 Direito civil, v. 4, p. 194-195.
2 Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 197, n. 150.
3 Dano e indenização, p. 135.
4 Da responsabilidade civil, 10. ed., p. 38, n. 31.
5 TJSP, EI 219.954-1-SP, 2ª Câm. Dir. Privado, rel. Des. Cezar Peluso, j. 19-11-
1996.
6 Da responsabilidade , cit., 10. ed., n. 221.
7 Responsabilidade civil, p. 317, n. 242.
8 Sérgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, p. 45.
9 Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 38, n. 31.
10 Direito civil, cit., v. 4, p. 182.
11 Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. 5, p. 386.
12 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 7, p. 95.
13 Direito civil, cit., 19. ed., p. 186.
14 Comentário, RF, 78/548.
15 Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, v. 21, p. 81.
16 RJTJSP, 43/87, 31/35.
17 RTJ , 78/792; RT, 500/189, 476/226, 324/379.
18 JTACSP, Revista dos Tribunais, 115/232.
19 1º TACSP, Ap. 434.734/90-SP, 2ª Câm., j. 27-8-1990, rel. Juiz Rodrigues de
Carvalho.
20 Da responsabilidade civil, 10. ed., p. 38-39, n. 35.
21 RT, 344/194; RJTJSP, 45/198.
22 RTJ , 69/549.
23 RTJ , 56/783, 62/102.
24 RJTJSP, 48/99.
25 STJ, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, Revista Consultor Jurídico de 7-3-2008.
26 RSTJ , 50/305; RT, 698/236.
27 RT, 712/170; JTACSP, 110/139.
28 Dano moral, p. 136.
29 RTJ , 61/250; RJTJSP, 38/24.
30 RT, 321/221, 302/281, 559/81.
31 JTACSP, Revista dos Tribunais, 110/207.
32 RT, 548/129.
33 RT, 548/129, 611/221; RJTJSP, 101/120; RTJ , 61/250.
34 RTJ, 79/142; RJTJSP, 101/135.
35 RSTJ, 134/88.
36 RT, 325/115.
37 RF, 213/198.
38 RJTJSP, 26/166.
39 RT, 643/177.
40 RT, 643/178.
41 RTJ , 82/980.
42 RTJ, 61/250.
43 RJTJSP, 43/81.
44 RTJ, 82/515, 85/202, 177/454; RT, 748/385.
45 RJTJSP, 101/137; JTACSP, Revista dos Tribunais, 102/130.
46 RTJ, 79/142.
47 RJTJSP, 37/127.
48 Dano e indenização, p. 72-73.
49 O dano estético e sua reparação, trad., RF, 83/406.
50 RJTJSP, 26/78.
51 REsp 116.372-MG, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 2-3-
1998, RSTJ , 105/331. No mesmo sentido: "Permite-se a cumulação de valores
autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético,
derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado,
com causas inconfundíveis. Hipótese em que do acidente decorreram sequelas
psíquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a
deformação sofrida em razão da mão do recorrido ter sido traumaticamente
amputada, por ação corto-contundente, quando do acidente, ainda que
posteriormente reimplantada, é causa bastante para reconhecimento do dano
estético" (STJ, REsp 210.351-0-RJ, 4ª T., rel. Min. César Asfor Rocha, DJU, 3-8-
2000).
52 Direito civil, v. 4, p. 239-240.
53 STF, RTJ, 57/788.
54 Numeração e redação dadas pela Lei n. 11.232, de 22-12-2005.
55 RT, 427/224.
56 RT, 753/334.
57 A reparação nos acidentes de trânsito, p. 113.
58 RE 94.429-0, j. 20-4-1984, rel. Min. Nery da Silveira, DJU, 15-6-1984.
59 RT, 610/111.
60 A reparação, cit., p. 115.
61 RJTJSP, 16/89, 20/89, 50/115, 62/101.
62 STJ, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, Revista Consultor Jurídico de 6-12-2007.
63 RT, 612/47, voto vencido.
64 RJTJSP, 106/371; RT, 612/44.
65 Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 39.
66 Da responsabilidade , cit., 10. ed., p. 39-40.
67 Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 325.
68 Responsabilidade civil, p. 281, n. 13.00.
69 TJRJ, Ap. 10.963-99, Capital, 10ª Câm. Cív., rel. Des. Sy lvio Capanema de
Souza, DJE, 24-8-2000.
70 REsp 53.104-7-RJ, 3ª T., j. 4-3-1997.
71 Teresa Ancona Lopes et al., Responsabilidade civil, p. 316-318.
72 Código Civil comentado, v. 5, p. 251.
73 Curso de direito civil, v. 5, p. 440.
74 Dano e indenização, cit., p. 86.
75 Direito civil, cit., v. 4, p. 255.
76 RT, 113/728.
77 Dano e indenização, cit., p. 97.
78 RT, 329/744.
79 RTJ , 61/587; RT, 329/744, 511/88.
                                Livro III
OS MEIOS DE DEFESA OU AS EXCLUDENTES DA ILICITUDE

1. O estado de necessidade

         No direito brasileiro, a figura do chamado "estado de
necessidade" é delineada pelas disposições dos arts. 188, II, 929 e
930 do Código Civil.
         Dispõe o primeiro:
         " Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
         (...)
         II ­ a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a
pessoa, a fim de remover perigo iminente .
         Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo
somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente
necessário, não excedendo os limites do indispensável para a
remoção do perigo".
         É o estado de necessidade no âmbito civil. Entretanto, embora
a lei declare que o ato praticado em estado de necessidade não é ato
ilícito, nem por isso libera quem o pratica de reparar o prejuízo que
causou1.
         Se um motorista, por exemplo, atira o seu veículo contra um
muro, derrubando-o, para não atropelar uma criança que,
inesperadamente, surgiu-lhe à frente, o seu ato, embora lícito e
mesmo nobilíssimo, não o exonera de pagar a reparação do muro.
Com efeito, o art. 929 do Código Civil estatui que, se a pessoa lesada,
ou o dono da coisa (o dono do muro) destruída ou deteriorada " não
forem culpados do perigo", terão direito de ser indenizados.
         No entanto, o evento ocorreu por culpa in vigilando do pai da
criança, que é o responsável por sua conduta. Desse modo, embora
tenha de pagar o conserto do muro, o motorista terá ação regressiva
contra o pai do menor, para se ressarcir das despesas efetuadas. É o
que expressamente dispõe o art. 930 do Código Civil:
         " No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa
de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para
haver a importância que tiver ressarcido ao lesado".
         O Código Civil de 1916 só contemplava a figura do estado de
necessidade em relação aos danos causados às coisas, não às
pessoas. Por essa razão, quando ainda em vigência o referido
diploma, escreveu Wilson Melo da Silva: "Pela nossa lei, os danos
porventura levados a efeito em decorrência desse estado de
necessidade, similarmente ao que acontece com o Código das
Obrigações suíço e diversamente do que no direito italiano se
verifica, só podem dizer respeito às coisas e, nunca, às pessoas.
Nesse sentido é a decisão do Tribunal de São Paulo: `As ofensas
físicas praticadas com o fito de remover perigo iminente não estão
compreendidas na responsabilidade de seu autor que as praticou por
culpa de terceiro. Essa responsabilidade, consagrada pelos arts. 1.519
e 1.520 do Código Civil, refere-se tão somente à deterioração ou
destruição das cousas alheias' ( Rev. dos Tribs., 100/533)" 2.
        O Código atual, inovando e orientando-se pelo direito italiano,
prevê expressamente, como fatos que configuram o estado de
necessidade, não só a " deterioração ou destruição da coisa alheia"
como também " a lesão a pessoa" (art. 188, II).
        A solução dos arts. 929 e 930 não deixa de estar em
contradição com o art. 188, II, pois, enquanto este considera lícito o
ato, aqueles obrigam o agente a indenizar a deterioração da coisa
alheia para remover perigo iminente. É o caso, por exemplo, da
destruição de prédio alheio, vizinho ao incendiado, para evitar que o
fogo se propague ao resto do quarteirão. Tal solução pode
desencorajar muitas pessoas a tomar certas atitudes necessárias para
a remoção de perigo iminente.
        Reconhecendo o contra-senso e o paradoxo do legislador, ao
considerar não constituir ato ilícito o ato danoso praticado com o
objetivo de remover perigo iminente, mas extraindo dele, ao mesmo
tempo, uma inexplicável obrigação de indenizar, pondera, contudo,
Wilson Melo da Silva: "Em face, no entanto, da presunção de
sapiência do legislador (e não é sábio o contradizer-se), tem-se
aceitado que inexistisse, na espécie, o paradoxal, justificando-se o
que se tem por aparentemente contraditório em decorrência do
elástico princípio da equidade".
        E prossegue o civilista mineiro: "Ora, se razoável não é que a
vítima inocente de um dano que se levou a efeito com a finalidade de
se afastar um perigo iminente, que viesse a prejudicar terceiros,
fique desamparada, razoável não é, também, que o autor do dano,
que a tal situação chegou por uma dura contingência e não por
vontade própria, venha a arcar com a totalidade dos prejuízos que
seu ato teria determinado com a destruição ou com a deterioração da
coisa alheia, no intuito de afastar um dano iminente que talvez o
prejudicasse. A solução equilibrada, portanto, só poderia ser a da
indenização por uma responsabilidade limitada, indenização possível
apenas por arbitramento do juiz, ex bono et aequo, e não a da
indenização ampla e comum" 3.
        Sem dúvida, melhor ficaria se fosse permitido ao juiz, por
arbitramento, fixar uma indenização moderada, e não aquela
" indenização do prejuízo que sofreram" os lesados, tal como consta
do art. 929 do Código Civil, e que pode conduzir a injustiças.
        Tem a jurisprudência decidido:
        " Responsabilidade civil. Indenização. Preposto de empresa
que, buscando evitar atropelamento, procede a manobra evasiva que
culmina no abalroamento de outro veículo. Verba devida pela
empresa, apesar de o ato ter sido praticado em estado de
necessidade. Direito de regresso assegurado, no entanto, contra o
terceiro culpado pelo sinistro" 4.
        "O estado de necessidade, como o do motorista que invade
pista contrária para fugir de obstáculo em sua mão de direção e
assim colide com veículo que transitava corretamente na outra pista,
embora afaste o caráter ilícito da conduta do agente, não o exime,
entretanto, do dever de reparar a lesão, desde que o dono do bem
danificado não seja o culpado pela situação perigosa" 5.

2. A legítima defesa, o exercício regular de um direito e o estrito
cumprimento do dever legal


       Embora quem pratique o ato danoso em estado de
necessidade seja obrigado a reparar o dano causado, o mesmo não
acontece com aquele que o pratica em legítima defesa, no exercício
regular de um direito e no estrito cumprimento do dever legal.
       Proclama o art. 188, I, do Código Civil:
       " Não constituem atos ilícitos:
       I ­ os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de
um direito reconhecido".
       Conforme acentua Frederico Marques, reportando-se ao art.
160, I, do Código Civil de 1916, de idêntica redação, "o próprio
`cumprimento de dever legal', não explícito no artigo 160, nele está
contido, porquanto atua no exercício regular de um direito
reconhecido aquele que pratica um ato `no estrito cumprimento do
dever legal'" 6.
       Se o ato foi praticado contra o próprio agressor, e em legítima
defesa, não pode o agente ser responsabilizado civilmente pelos
danos provocados. Entretanto, se por engano ou erro de pontaria,
terceira pessoa foi atingida (ou alguma coisa de valor), neste caso
deve o agente reparar o dano. Mas terá ação regressiva contra o
agressor, para se ressarcir da importância desembolsada. Dispõe,
com efeito, o parágrafo único do art. 930:
       "A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem
se causou o dano (art. 188, inciso I)".
       Somente a legítima defesa real, e praticada contra o agressor,
impede a ação de ressarcimento de danos. Se o agente, por erro de
pontaria ( aberratio ictus), como dissemos, atingir um terceiro, ficará
obrigado a indenizar os danos a este causados. E terá ação regressiva
contra o injusto ofensor. Nesse sentido o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
        "O agente que, estando em situação de legítima defesa, causa
ofensa a terceiro, por erro na execução, responde pela indenização
do dano, se provada no juízo cível a sua culpa. A possibilidade de
responsabilização, no caso da legítima defesa com aberratio ictus, ou
no estado de necessidade contra terceiro que não provocou o perigo,
não exclui o exame da culpa do agente na causação da lesão em
terceiro" 7.
        A legítima defesa putativa também não exime o réu de
indenizar o dano, pois somente exclui a culpabilidade e não a
antijuridicidade do ato. Frederico Marques lembra que o art. 65 do
Código de Processo Penal não faz nenhuma referência às causas
excludentes da culpabilidade, ou seja, às denominadas dirimentes
penais.
        E aduz: "As causas excludentes da culpabilidade vêm
previstas nos artigos 17, 18, 22 e 24 do Código Penal, enquanto que as
justificativas penais capituladas se acham no artigo 19 e, repetidas,
por isso mesmo, no artigo 65, do Código de Processo Penal. Se a
absolvição, portanto, se funda nas primeiras, a não punição do autor
do fato ilícito, na justiça criminal, longe está de o isentar da
obrigação de indenizar a vítima do ato antijurídico. O problema da
`legítima defesa putativa', que já foi objeto de apreciação de mais de
um aresto do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ( Rev. dos
Tribunais, 156/229 e 155/217), facilmente se resolve em função
desses dados. Uma vez que se trata de erro de fato, não há que
cogitar da aplicação do artigo 65, do Código de Processo Penal. Na
legítima defesa putativa, o ato de quem a pratica é ilícito, embora
não punível por não ser reprovável (isto é, por ausência de
culpabilidade)" 8.
        Nessa linha decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:
        "Responsabilidade civil. Disparo de arma de fogo feito por
quem imaginava estar sendo assaltado. Alegação de legítima defesa
putativa. Absolvição sumária na esfera criminal. Hipótese que não
afasta o dever de indenizar. Excludente de responsabilidade que só se
aplica em sendo a legítima defesa real" 9.
       Nos casos de estrito cumprimento do dever legal, em que o
agente é exonerado da responsabilidade pelos danos causados, a
vítima, muitas vezes, consegue obter o ressarcimento do Estado, já
que, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, "as pessoas
jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros". E o Estado não terá ação
regressiva contra o funcionário responsável (só cabível nos casos de
culpa ou dolo), porque ele estará amparado pela excludente do estrito
cumprimento do dever legal.
         Em regra, pois, todo ato ilícito é indenizável. A restrição a essa
regra geral está consagrada no art. 188, I e II, do Código Civil, que
excepciona os praticados em legítima defesa, no exercício regular de
um direito reconhecido e a deterioração ou destruição da coisa
alheia, a fim de remover perigo iminente.
         Os arts. 929 e 930 designam casos em que, embora o agente
tenha atuado sob o amparo dessas circunstâncias inibidoras do ilícito,
subsiste a obrigação de indenizar o eventual dano causado a outrem.
Mesmo não sendo considerada ilícita a conduta daquele que age em
estado de necessidade, exige-se que repare o prejuízo causado ao
dono da coisa, ou à pessoa lesada, se estes não forem culpados pelo
perigo.
         A legítima defesa, que exclui a responsabilidade civil do
agente, é a real (a putativa, não) e desde que o lesado seja o próprio
injusto agressor. Se terceiro é prejudicado, por erro de pontaria,
subsiste a obrigação de indenizar.
         Exige-se, para que o estado de necessidade ( v . parágrafo
único do art. 188) e a legítima defesa autorizem o dano, a obediência
a certos limites. Preleciona Pontes de Miranda que, se o ato praticado
em legítima defesa for excessivo, torna-se contrário ao direito.
Entretanto, mesmo assim, pode o agente alegar e provar que o
excesso resultou do terror, do medo, ou de algum distúrbio ocasional,
para se livrar da aplicação da lei penal. Na esfera cível, a
extrapolação da legítima defesa, por negligência ou imprudência,
configura a situação do art. 186 do Código Civil.
         Acrescenta o mencionado jurista que, na legítima defesa
putativa, o erro de fato sobre a existência da situação de legítima
defesa, que não está presente, visto que os elementos excludentes do
suporte fático do ato ilícito só foram supostos por erro, não configura
autêntica legítima defesa, havendo negligência na apreciação
equivocada dos fatos10.
         Embora com denominação semelhante, a legítima defesa
putativa nada tem em comum com a legítima defesa real, não
podendo ser aceitas como situações idênticas. Na primeira, a conduta
é lícita, visto que objetiva afastar uma agressão real contra a vítima
ou um terceiro. Há efetiva reação do ofendido contra ato de um
agressor. Diverso é o que ocorre na legítima defesa putativa, que se
funda em um erro, não existindo agressão alguma, mas apenas
equívoco do pseudoagredido. Logo, sua conduta é ilícita, penalmente
irrelevante, por estar ausente o dolo, mas ingressa na ampla órbita do
ilícito civil, ensejando indenização.
      O Código Civil, portanto, somente em circunstâncias
excepcionais exime alguém de reparar o dano que causou.

3. A culpa exclusiva da vítima

        Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da
vítima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa
de existir a relação de causa e efeito entre o seu ato e o prejuízo
experimentado pela vítima. Pode-se afirmar que, no caso de culpa
exclusiva da vítima, o causador do dano não passa de mero
instrumento do acidente. Não há liame de causalidade entre o seu ato
e o prejuízo da vítima.
        É o que se dá quando a vítima é atropelada ao atravessar,
embriagada, uma estrada de alta velocidade; ou quando o motorista,
dirigindo com toda a cautela, vê-se surpreendido pelo ato da vítima
que, pretendendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veículo.
Impossível, nestes casos, falar em nexo de causa e efeito entre a
conduta do motorista e os ferimentos, ou o falecimento, da vítima.
Veja-se a jurisprudência:
        "Responsabilidade civil. Atropelamento em estrada de
rodagem. Pessoa postada à noite no meio da via. Circunstâncias que
a tornam única culpada pelo acidente. Ação improcedente.
        Procede com imprudência a pessoa que, pela madrugada,
com densa neblina, permanece abaixada em estrada de rodagem, à
procura de um documento. A culpa cabe, portanto, inteiramente ao
autor e a ação não podia deixar de ser julgada improcedente" 11.
        Há casos em que a culpa da vítima é apenas parcial, ou
concorrente com a do agente causador do dano. Autor e vítima
contribuem, ao mesmo tempo, para a produção de um mesmo fato
danoso. É a hipótese, para alguns, de "culpas comuns", e, para
outros, de "culpa concorrente".
        Nesses casos, existindo uma parcela de culpa também do
agente, haverá repartição de responsabilidades, de acordo com o
grau de culpa. A indenização poderá ser reduzida pela metade, se a
culpa da vítima corresponder a uma parcela de 50%, como também
poderá ser reduzida de 1/4, 2/5, dependendo de cada caso.
        Wilson Melo da Silva comenta, a propósito: "Modernamente,
não obstante a existência de alguns códigos que determinem o
partilhamento dos danos entre seus coautores, o princípio vitorioso,
mais generalizadamente aceito e que tende a se tornar uniforme, é
aquele de acordo com o qual o partilhamento dos danos deve ser
levado a efeito na proporção da gravidade da culpa de cada agente".
        Nesse sentido exatamente, prossegue, "é que, segundo
depoimento de Mazeaud e Mazeaud, tem-se inclinado
avassaladoramente a jurisprudência na França, onde os tribunais que,
de início, adotavam a tese romanística, por bem houveram de mudar
de rumo passando a julgar, como agora vem acontecendo, no sentido
de que, na hipótese da culpa comum, os danos se repartam entre
autores e vítimas, na proporção das respectivas culpas, numa gama
percentual fracionária, variada e oscilante (1/4, 1/3, 1/2, 1/8, 1/5 etc.),
tudo segundo o prudente arbítrio do juiz" 12.
       No Brasil, a tese aceita é a mesma da jurisprudência e dos
doutrinadores franceses. Com efeito, dispõe o art. 945 do Código
Civil:
       " Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento
danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade
de sua culpa em confronto com a do autor do dano".
       Confira-se a jurisprudência:
       "Impõe-se a condenação do causador do acidente, atendendo-
se à gravidade de sua falta; e, havendo culpa recíproca, deve a
condenação ser proporcional, usando-se as frações na fixação da
indenização" 13.
       Ou:
       "Redução da pensão destinada à viúva a 1/4 do salário
mínimo, ante as circunstâncias de fato ocorrentes no caso concreto,
com destaque para as culpas recíprocas, do réu e da vítima" 14.
       Quando a vítima de atropelamento é menor e está em
companhia dos pais, não se tem reconhecido a culpa concorrente por
fato imputável a estes. Tem lugar, na hipótese, o entendimento
unanimemente aprovado no VIII Encontro Nacional de Tribunais de
Alçada:
       "Quando a vítima de atropelamento, por carro ou por trem,
for criança e, embora com graves sequelas, sobrevive ao acidente,
desde que os autos revelem qualquer parcela de culpa do condutor do
veículo, não há como falar-se em concorrência de culpas. A culpa
de terceiro, no caso culpa `in vigilando', dos pais da criança, não pode
se opor aos direitos desta".
       Nesse sentido decisão do extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de
São Paulo:
       "Responsabilidade civil. Vítima menor púbere. Atropelamento
por ônibus, em via carroçável. Não contribuição daquela para o nexo
causal. Caso fortuito ou força maior não configurados. Ação
procedente, em parte. Decisão reformada.
       Quando a vítima do atropelamento for criança, que sobrevive
ao acidente, não há como falar-se em concorrência de culpas, se os
autos revelam alguma parcela de culpa do condutor do veículo. A
culpa de terceiro, no caso, culpa `in vigilando', dos pais da criança,
não pode opor-se aos direitos desta" 15.

4. O fato de terceiro

4.1. O causador direto do dano e o ato de terceiro

       Muitas vezes, o ato daquele que atropela alguém ou causa
alguma outra espécie de dano pode não ser o responsável pelo
evento, o verdadeiro causador do dano, mas, sim, o ato de um
terceiro.
       Em matéria de responsabilidade civil, no entanto, predomina o
princípio da obrigatoriedade do causador direto em reparar o dano. A
culpa de terceiro não exonera o autor direto do dano do dever
jurídico de indenizar.
       O assunto vem regulado nos arts. 929 e 930 do Código Civil,
concedendo o último ação regressiva contra o terceiro que criou a
situação de perigo, para haver a importância despendida no
ressarcimento ao dono da coisa.
       Consoante a lição de Carvalho Santos, "o autor do dano
responde pelo prejuízo que causou, ainda que o seu procedimento
venha legitimado pelo estado de necessidade" 16.
       Só lhe resta, depois de pagar a indenização, o direito à ação
regressiva contra o terceiro.
       Segundo entendimento acolhido na jurisprudência, os
acidentes, inclusive os determinados pela imprudência de terceiros,
são fatos previsíveis e representam um risco que o condutor de
automóveis assume pela só utilização da coisa, não podendo os atos
de terceiros servir de pretexto para eximir o causador direto do dano
do dever de indenizar 17.
       Quando, no entanto, o ato de terceiro é a causa exclusiva do
prejuízo, desaparece a relação de causalidade entre a ação ou a
omissão do agente e o dano. A exclusão da responsabilidade se dará
porque o fato de terceiro se reveste de características semelhantes às
do caso fortuito, sendo imprevisível e inevitável. Melhor dizendo,
somente quando o fato de terceiro se revestir dessas características,
e, portanto, equiparar-se ao caso fortuito ou à força maior, é que
poderá ser excluída a responsabilidade do causador direto do dano.
       A propósito, escreveu Wilson Melo da Silva: "Se o fato de
terceiro, referentemente ao que ocasiona um dano, envolve uma
clara imprevisibilidade, necessidade e, sobretudo, marcada
inevitabilidade sem que, para tanto, intervenha a menor parcela de
culpa por parte de quem sofre o impacto consubstanciado pelo fato
de terceiro, óbvio é que nenhum motivo haveria para que não se
equiparasse ele ao fortuito. Fora daí, não. Só pela circunstância de se
tratar de um fato de terceiro, não se tornaria ele equipolente ao casus
ou à vis major" 18.

4.2. O fato de terceiro e a responsabilidade contratual do
transportador

        A jurisprudência, entretanto, não tem admitido a referida
excludente em casos de transporte. Justifica-se o maior rigor, tendo
em vista a maior atenção que deve ter o motorista que tem a seu
cargo zelar pela integridade de outras pessoas. Dispõe, com efeito, a
Súmula 187 do Supremo Tribunal Federal:
        "A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente
com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual
tem ação regressiva".
        A referida súmula de jurisprudência transformou-se no art.
735 do Código Civil, que tem a mesma redação.
        Assim, qualquer acidente ocorrido com o passageiro obriga o
transportador a indenizar os prejuízos eventualmente ocorridos. Não
importa que o evento tenha ocorrido porque o veículo foi "fechado"
ou mesmo abalroado por outro. O transportador indeniza o passageiro
e move, depois, ação regressiva contra o terceiro.
        Há casos, no entanto, em que o acidente ocorrido com o
passageiro não está relacionado com o fato do transporte em si. Por
exemplo: quando alguém, do lado de fora, efetua disparo contra
ônibus ou trem em movimento, ferindo passageiro. Trata-se de fato
inevitável e imprevisível, estranho ao fato do transporte. Neste caso,
isto é, quando o fato de terceiro se equipara ao caso fortuito, pode o
transportador eximir-se da responsabilidade.
        O fato de terceiro, com efeito, só exonera quando constitui
causa estranha ao devedor, isto é, quando elimine totalmente a
relação de causalidade entre o dano e o desempenho do contrato. Se
dois passageiros brigam no interior do ônibus e um fere o outro,
também inexiste responsabilidade da transportadora, porque o evento
está desligado do fato do transporte. Mas haverá responsabilidade
quando o motorista do ônibus discute com o motorista de outro
veículo e este efetua disparo, ferindo passageiro do coletivo. Confira-
se:
        "Não elide a responsabilidade do transportador, por não ser
estranho à exploração da atividade, o fato de terceiro, motorista de
outro veículo, após discussão provocada pelo condutor do coletivo
sobre questiúnculas de trânsito, disparar sua arma contra este e
atingir o passageiro" 19.
       Geralmente, pois, o fato de terceiro não exclui a
responsabilidade do transportador. Somente a exclui em casos
excepcionais, equiparáveis ao caso fortuito20.
       O tema em estudo, atinente à responsabilidade contratual do
transportador e o fato de terceiro, foi minuciosamente examinado no
item O transporte terrestre (n. 3.1 do Capítulo II do Livro II), ao qual
nos reportamos.

4.3. O fato de terceiro em casos de responsabilidade aquiliana

       No caso de responsabilidade aquiliana, não contratual
(atropelamento, p. ex.), se dois veículos colidem e um deles atropela
alguém, serão ambos os motoristas responsáveis solidariamente, se
não se puder precisar qual dos dois teve culpa direta na ocorrência 21.
       Se, entretanto, o motorista do veículo que atropelou dirigia
corretamente e foi lançado contra o transeunte em virtude de
abalroamento culposo, poderá exonerar-se da responsabilidade,
invocando o fato de terceiro como causador único do evento,
demonstrando que deixou de existir relação de causalidade entre o
atropelamento e seu veículo, pois o acidente teria sido causado
exclusivamente por culpa de terceiro.
       Acontece o mesmo quando dois veículos se encontram
parados, um à frente do outro, aguardando a abertura do semáforo, e
o segundo é colidido na traseira por um terceiro, dirigido por
motorista desatento, sendo projetado contra a traseira do que lhe está
à frente. Nesse caso, se o dono do primeiro veículo acionar o
motorista do segundo, este poderá defender-se com sucesso,
alegando o fato de terceiro, ou seja, que serviu de mero instrumento
da ação do motorista imprudente, nada podendo fazer para evitar o
arremesso de seu veículo contra a traseira daquele 22.
       Tem-se decidido, com efeito, que, quando a primeira culpa,
causadora do sinistro, é de tal força e de tal intensidade que exclui a
liberdade de ação do causador direto do dano, este terá excluída sua
culpa 23.
       Ainda aqui se pode observar que a exclusão da
responsabilidade se dará porque o fato de terceiro se reveste de
características semelhantes às do caso fortuito, sendo imprevisível e
inevitável. Somente nessa hipótese deixa de haver responsabilidade
pela reparação, por inexistência da relação de causalidade.
Problemas em que inexiste culpa do causador direto do dano têm
sido solucionados com base nos arts. 188, II, 929 e 930 do Código
Civil.
       A propósito, ensina Aguiar Dias: "Os códigos filiados ao
sistema francês não mencionam especialmente o fato de terceiro.
Nosso Código também não o faz, limitando-se à clássica referência
ao caso fortuito ou de força maior. Pelo contrário, o que nele
encontramos é precisamente um sinal adverso ao reconhecimento
amplo dos efeitos do fato de terceiro sobre a responsabilidade, no art.
1.520 [ correspondente ao art. 930 do atual diploma], onde se
consagra tão somente a ação regressiva contra ele, e que supõe,
logicamente, a responsabilidade, ou melhor, a obrigação de reparar,
por parte do sujeito desse direito regressivo" 24.
       Dessa maneira, o causador direto do dano tem a obrigação de
repará-lo, ficando com direito à ação regressiva contra o terceiro, de
quem partiu a manobra inicial e ensejadora da colisão. Assim, se um
motorista colide seu veículo com outro, não lhe aproveita a alegação
de que tal ocorreu porque foi "fechado" por um terceiro. Nesse caso,
deve indenizar os prejuízos que causou ao lesado e, depois, mover
ação regressiva contra o terceiro25.
       Nada impede que a vítima proponha a ação diretamente
contra o terceiro, arcando, nesse caso, com o ônus da prova de culpa
deste e abrindo mão da vantagem que o art. 929 lhe proporciona. Da
mesma forma, em casos de acidente causado por ato de terceiro,
com dano ao passageiro (responsabilidade contratual), pode a vítima
optar pela ação não contra o próprio transportador, mas contra o
terceiro, embora, nesse caso, sua situação se torne penosa, por lhe
caber o ônus da prova da culpa do terceiro. É possível ao autor litigar
contra o agente direto do prejuízo e também contra o terceiro, cujo
procedimento culposo foi o elemento que provocou o acidente. A
sentença definirá o responsável.
       Em conclusão: o causador direto do dano só se eximirá da
obrigação de indenizar se sua ação for equiparável ao fortuito (caso
em que terá sido mero instrumento do terceiro, servindo de
"projétil"). Quando essa situação está bem caracterizada, a ação
deve ser proposta unicamente contra o terceiro, o verdadeiro e único
causador do evento.

4.4. Fato de terceiro e denunciação da lide

       Muitas vezes, o causador direto do dano, ao ser acionado,
requer a denunciação da lide ao terceiro, contra quem tem ação
regressiva, fundamentando o pedido no art. 70, III, do Código de
Processo Civil, que dispõe: "A denunciação da lide é obrigatória ...
III -- àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a
indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda".
        Outras vezes, a denunciação não é feita com a finalidade de
instaurar a lide secundária entre denunciante e denunciado, para que
o direito de regresso do primeiro contra o segundo seja decidido na
mesma sentença que julgar a lide principal (CPC, art. 76), mas sim
com o objetivo de apontar o terceiro responsável pelo evento e de,
com isso, excluir da demanda o denunciante.
        Não é possível, no entanto, o afastamento do processo do
causador direto do dano, assumindo, desde logo, o terceiro a
responsabilidade.
        A denunciação da lide ao terceiro pode ser feita apenas para o
efeito de regresso. Mesmo assim, é controvertida a aceitação de tal
denunciação. Há os que interpretam de forma restritiva o art. 70, III,
do Código de Processo Civil26, não admitindo a denunciação em
todos os casos em que há o direito de regresso, pela lei ou pelo
contrato, mas somente quando se trata de garantia do resultado da
demanda, ou seja, quando, resolvida a lide principal, torna-se
automática a responsabilidade do denunciado, independentemente de
discussão sobre sua culpa ou dolo (sem a introdução de um fato ou
elemento novo, como nas denunciações às seguradoras).
        A denunciação só é obrigatória sob pena de perda do direito
material no caso do inciso I do mencionado art. 70 do Código de
Processo Civil, que se refere aos casos de evicção, por força do
disposto no art. 456 do Código Civil. Todavia, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "a não denunciação
da lide não acarreta a perda da pretensão regressiva, mas apenas
ficará o réu, que poderia denunciar e não denunciou, privado da
imediata obtenção do título executivo contra o obrigado
regressivamente. Daí resulta que as cautelas insertas pelo legislador
pertinem tão só com o direito de regresso, mas não privam a parte de
propor ação autônoma contra quem eventualmente lhe tenha
lesado" 27.
        Assim, tem-se decidido:
        "Ao admitir-se a denunciação em qualquer situação em que
possa haver direito de regresso do vencido contra um terceiro, poder-
se-ia chegar a um resultado oposto àquele buscado pelo legislador, de
maior delonga na situação da lide principal, o que constituiria ofensa
ao princípio de celeridade processual e até mesmo uma denegação
da Justiça" 28.
        Inadmissível, também, a denunciação sucessiva, nos casos de
"engavetamento" (que os italianos chamam de tamponamento). Não
pode, na lide movida pelo primeiro motorista, o segundo fazer a
denunciação da lide ao terceiro, para que este pague os reparos em
seu carro. Para a corrente restritiva, não há nem o direito de regresso
contra o terceiro.
        O terceiro denunciado não pode ser condenado a indenizar os
danos, em substituição ao denunciante. Malgrado algumas decisões
em sentido contrário, admitindo a chamada "denunciação de
fato" 29por medida de economia processual, tem a jurisprudência
dominante proclamado a nulidade da sentença que, excluindo o réu
litisdenunciante, julga procedente o pedido, condenando só o
litisdenunciado, como se contra este houvesse sido proposta ação
direta.
        A rigor, não é possível estabelecer-se uma solidariedade não
desejada pela vítima, nem excluir-se da demanda o réu, para se
responsabilizar terceiro, que não litiga com ela.
        Ensina, com efeito, Hélio Tornaghi que "o Direito brasileiro
diverge do alemão e converge com o francês e o italiano em
considerar a denunciação da lide como ação do denunciante contra o
denunciado para a eventualidade da sucumbência. Em lugar de uma
futura ação de garantia ou regressiva, promove-a desde logo, no
mesmo processo, em que é demandado. Se vence, com ele vence o
`denunciado', seu consorte no litígio; se perde, a sentença que é
condenatória contra ele é declaratória para ele do direito à garantia
ou ao ressarcimento. E não apenas declaratória porque vale como
título executivo" 30.
        Por tal razão, é princípio consagrado na jurisprudência:
        "Incide na nulidade, de pleno direito, decretável de ofício, a
sentença que, excluindo o réu litisdenunciante, julga procedente o
pedido, condenando, tão só, o litisdenunciado, como se contra este
houvesse sido proposta ação direta, quando é certo que o autor é
litigante estranho na lide formada entre denunciante e
denunciado" 31.
        Coloca-se, porém, como requisito necessário que o réu, para
poder denunciar a lide, seja parte legítima passiva. Como pondera
Arruda Alvim, "alguém acionado para responder por acidente de
veículo, na condição de proprietário do veículo, por danos causados,
arguindo sua ilegitimidade passiva `ad causam', estribado no fato de
que, à época do acidente, já havia alienado o veículo, não pode,
simultaneamente, pretender denunciar a lide a esse adquirente do
veículo (o novo proprietário). Através da denunciação objetiva o
denunciante, se for condenado na ação principal, obter, via
denunciação, e a seu favor, um título executivo contra aquele em
relação a quem afirma ter direito de regresso. Se isto é impossível,
pois o denunciante se diz parte ilegítima passiva `ad causam', não
pode denunciar. Numa palavra, portanto, quem é (ou pretende ser)
parte ilegítima passiva `ad causam', na ação principal, `ipso facto' sê-
lo-á parte ilegítima ativa na denunciação" 32.
        Nesse sentido a jurisprudência:
        "Denunciação da lide. Pretensão à inclusão na relação
processual de suposta parte legítima com exclusão de quem se
declara parte ilegítima. Desacolhimento. Impossibilidade do
denunciado integrar a lide em substituição a quem se declara parte
ilegítima" 33.

5. Caso fortuito e força maior

        O art. 393, parágrafo único, do Código Civil, não faz distinção
entre o caso fortuito e a força maior, definindo-os da seguinte forma:
        " O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato
necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir".
        A inevitabilidade é, pois, a sua principal característica.
        O caso fortuito geralmente decorre de fato ou ato alheio à
vontade das partes: greve, motim, guerra. Força maior é a derivada
de acontecimentos naturais: raio, inundação, terremoto. Ambos,
equiparados no dispositivo legal supratranscrito, constituem
excludentes da responsabilidade porque afetam a relação de
causalidade, rompendo-a, entre o ato do agente e o dano sofrido pela
vítima.
        Assim, por exemplo, se um raio romper os fios de alta-tensão
e inutilizar os isolantes, não será a empresa fornecedora da energia
elétrica responsabilizada se alguém neles esbarrar e perecer
eletrocutado. A menos que, informada do evento, não tome urgentes
providências para sanar o problema 34. Se há caso fortuito, não pode
haver culpa, à medida que um exclui o outro.
        Focalizando a questão sob esse mesmo ângulo, o da ausência
de culpa, salienta Arnoldo Medeiros da Fonseca que "o caso fortuito
não pode jamais provir de ato culposo do obrigado, pois a própria
natureza inevitável do acontecimento que o caracteriza exclui essa
hipótese. Somente pode resultar de uma causa estranha à vontade do
devedor, irresistível, o que já indica ausência de culpa. Se o evento
decorre de um ato culposo do obrigado, não era inevitável; logo, não
haverá fortuito" 35.
        Para Silvio Rodrigues, "os dois conceitos, por conotarem
fenômenos parecidos, servem de escusa nas hipóteses de
responsabilidade informada na culpa, pois, evidenciada a inexistência
desta, não se pode mais admitir o dever de reparar" 36.
        Na lição da doutrina exige-se, pois, para a configuração do
caso fortuito, ou de força maior, a presença dos seguintes requisitos:
a) o fato deve ser necessário, não determinado por culpa do devedor,
pois, se há culpa, não há caso fortuito; e reciprocamente, se há caso
fortuito, não pode haver culpa, na medida em que um exclui o outro.
Como dizem os franceses, culpa e fortuito, ces sont des choses que
hurlent de se trouver ensemble ; b) o fato deve ser superveniente e
inevitável; c) o fato deve ser irresistível, fora do alcance do poder
humano.
        Modernamente se tem feito, com base na lição de Agostinho
Alvim, a distinção entre "fortuito interno" (ligado à pessoa, ou à
coisa, ou à empresa do agente) e "fortuito externo" (força maior, ou
Act of God dos ingleses). Somente o fortuito externo, isto é, a causa
ligada à natureza, estranha à pessoa do agente e à máquina, excluiria
a responsabilidade, principalmente se esta se fundar no risco. O
fortuito interno, não.
        Assim, tem-se decidido que o estouro dos pneus do veículo, a
quebra da barra de direção ou de outra peça, o rompimento do
"burrinho" dos freios e outros eventuais defeitos mecânicos não
afastam a responsabilidade, porque previsíveis e ligados à
máquina 37.
        Também não afasta a responsabilidade a causa ligada à
pessoa, como, por exemplo, o mal súbito38.
        Assim, somente o fortuito externo, isto é, a causa ligada à
natureza, exclui a responsabilidade, por ser imprevisível. Um raio
que atinge subitamente uma condução, provocando a perda da
direção e um acidente com danos, afasta a responsabilidade do
motorista, pelo rompimento da relação de causalidade. Já o fortuito
interno, em que a causa está ligada à pessoa (quando ocorre um mal
súbito) ou à coisa (defeitos mecânicos), não afasta a responsabilidade
do agente, ainda que o veículo esteja bem cuidado e conservado,
porque previsível.
        Segundo a lição de Agostinho Alvim, o fortuito interno será
suficiente para a exclusão da responsabilidade, se esta se fundar na
culpa. Com maioria de razão absolverá o agente a força maior. "Se a
sua responsabilidade fundar-se no risco, então o simples caso fortuito
não o exonerará. Será mister haja força maior, ou, como alguns
dizem, caso fortuito externo" 39.
       Hoje, no entanto, em razão dos novos rumos da
responsabilidade civil, que caminha no sentido da responsabilidade
objetiva, buscando dar melhor proteção à vítima de modo a não
deixá-la irressarcida, valendo-se, para alcançar esse desiderato,
dentre outras, da teoria do exercício de atividade perigosa,
considerando-se como tal o uso de veículos para cômodo do
proprietário, observamos uma tendência cada vez maior no sentido
de não se admitir a exclusão da responsabilidade em acidentes
automobilísticos em casos de fortuito interno (problemas ou defeitos
ligados à máquina e ao homem).
        Somente o fortuito externo, isto é, a causa ligada à natureza,
estranha à pessoa do agente e à máquina, exclui a responsabilidade,
por ser imprevisível. Nas hipóteses de defeitos mecânicos, aplica-se
a teoria do exercício da atividade perigosa, que não aceita o fortuito
como excludente da responsabilidade. Quem assume o risco do uso
da máquina, desfrutando os cômodos, deve suportar também os
incômodos.
        Nessa linha, decidiu-se:
        "Quem põe em circulação veículo automotor assume, só por
isso, a responsabilidade pelos danos que do uso da coisa resultarem
para terceiros. Os acidentes, inclusive os determinados por defeitos
da própria máquina, são fatos previsíveis e representam um risco que
o condutor de automóveis assume, pela só utilização da coisa, não
podendo servir de pretexto para eximir o autor do dano do dever de
indenizar" 40.
        Na hipótese de não haver a menor culpa, incide a
responsabilidade objetiva, decorrente unicamente do ônus da
propriedade do veículo, como assinala Arnaldo Rizzardo, que
complementa: "Há de ser assim. Injusto e contrário à equidade se
negue o direito ao ressarcimento em favor do prejudicado, livrando o
causador da obrigação da reparação" 41.

6. Cláusula de irresponsabilidade ou de não indenizar

        Cláusula de não indenizar é o acordo de vontades que objetiva
afastar as consequências da inexecução ou da execução inadequada
do contrato. Tem por função alterar, em benefício do contratante, o
jogo dos riscos, pois estes são transferidos para a vítima.
        É o caso, por exemplo, do contrato de depósito celebrado
entre o cliente e o dono do estacionamento, contendo cláusula pela
qual o último não se responsabiliza pelo desaparecimento de objetos
deixados no interior do veículo. A sua finalidade não é propriamente
afastar a responsabilidade do inadimplente, mas apenas a obrigação
de indenizar.
        Como se vê, a cláusula de irresponsabilidade tem por função
alterar, em benefício do contratante, o jogo dos riscos, pois estes são
transferidos para a vítima 42.
        Muito se discute a respeito da validade de tal tipo de cláusula.
Para alguns, seria uma cláusula imoral, porque contrária ao interesse
social. Vedando-a, principalmente nos contratos de adesão, estar-se-
á protegendo a parte economicamente mais fraca. Outros,
entretanto, defendem-na, estribados no princípio da autonomia da
vontade: as partes são livres para contratar, desde que o objeto do
contrato seja lícito.
       Nosso direito não simpatiza com a cláusula de não indenizar.
O Decreto n. 2.681, de 1912, considera nulas quaisquer cláusulas que
tenham por objetivo a diminuição da responsabilidade das estradas
de ferro. A jurisprudência, de forma torrencial, não a admite nos
contratos de transporte, sendo peremptória a Súmula 161 do Supremo
Tribunal Federal, nestes termos:
       "Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não
indenizar".
       E o Código Civil, no art. 734, preceitua:
       " O transportador responde pelos danos causados às pessoas
transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo
nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade ".
       O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-
1990), que se aplica atualmente a mais ou menos 80% dos contratos,
não admite a sua estipulação nas relações de consumo.
       Com efeito, em seu art. 24 o aludido diploma diz que "é
vedada a exoneração contratual do fornecedor". E, no art. 25,
proclama: "É vedada a estipulação contratual de cláusula que
impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista
nesta e nas Seções anteriores". Não bastasse isso, em seu art. 51, ao
tratar das cláusulas abusivas, considera nulas de pleno direito as
cláusulas que "impossibilitem, exonerem ou atenuem a
responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos
produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos",
incluídos aqui os acidentes de consumo e os vícios redibitórios.
       Como o Código de Defesa do Consumidor permanece em
vigor, a grande maioria dos contratos continua não admitindo
cláusula de não indenizar. Mesmo no restrito campo dos contratos
não regidos pela legislação consumerista várias limitações são
impostas à referida cláusula. A sua validade dependerá da
observância de alguns requisitos, quais sejam:
       a ) Bilateralidade de consentimento -- Considera-se
inteiramente ineficaz declaração feita unilateralmente. Veja-se: "A
cláusula de não indenizar só tem cabimento quando estabelecida com
caráter de transação, não podendo ser deduzida de fórmulas
impressas não integrantes do contrato, nem de avisos afixados em
paredes" 43.
       b ) Não colisão com preceito de ordem pública -- Ainda que
haja acordo de vontades, não terá validade se visa afastar uma
responsabilidade imposta em atenção a interesse de ordem pública
ou aos bons costumes. Somente a norma que tutela mero interesse
individual pode ser arredada pela referida cláusula 44.
        c) Igualdade de posição das partes -- Tal requisito impede a
sua inserção nos contratos de adesão. Seria até imoral admitir-se a
ideia de alguém, justamente a parte que se encontra em melhor
situação por elaborar e redigir todas as cláusulas do contrato sem
qualquer participação do aderente, fugir à responsabilidade pelo
inadimplemento da avença, por sua deliberada e exclusiva decisão.
A propósito, dispõe a Súmula 161 do Supremo Tribunal Federal: "Em
contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar". A
jurisprudência, no entanto, tem admitido, embora com algumas
divergências, a cláusula limitativa de responsabilidade no transporte
marítimo, desde que corresponda à redução de tarifa e não torne
irrisória a indenização.
        d) Inexistência do escopo de eximir o dolo ou a culpa grave do
estipulante -- Não se admite cláusula de exoneração de
responsabilidade em matéria delitual, pois seu domínio se restringe à
responsabilidade contratual. Mesmo nesse campo, a cláusula não
abrange os casos de dolo ou culpa grave. Se fossem admitidos,
teríamos como consequência a impunidade em hipóteses de ações
danosas de maior gravidade, contrariando a própria ideia de ordem
pública.
        e) Ausência da intenção de afastar obrigação inerente à função
-- A cláusula de não indenizar não pode ser estipulada para afastar
ou transferir obrigações essenciais do contratante. O contrato de
compra e venda, por exemplo, estaria desnaturado se o vendedor
pudesse convencionar a dispensa de entregar a coisa vendida. Nessa
ordem, o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a validade de
cláusula existente nos estatutos, que excluía a responsabilidade de
sanatório por eventuais danos sofridos pelos doentes mentais
internados, nos seguintes termos:
        "Não é válida -- não pode sê-lo sem grave contradição
lógico-jurídica -- estipulação negocial de irresponsabilidade, nos
casos de instituições que tomem a seu cargo, de maneira provisória
ou definitiva, a título gratuito ou oneroso, o tratamento ou a guarda de
doentes mentais, porque se considera inerente à função assumida a
obrigação de velar pela integridade física dos internos. Conclui a
propósito a doutrina que, em resumo, no tocante à integridade da vida
e da saúde, exclui-se, sempre e sempre, a cláusula de
irresponsabilidade" 45.

7. A prescrição
       Prescrita a pretensão à reparação de danos, fica afastada
qualquer possibilidade de recebimento da indenização. A
responsabilidade do agente causador do dano se extingue.
       A obrigação de reparar o dano é de natureza pessoal. Contudo,
a prescrição não ocorre no prazo geral de dez anos, do art. 205,
porque o art. 206, que estipula prazos especiais, dispõe:
       " Art. 206. Prescreve:
       (...)
       § 3º Em três anos:
       (...)
       V ­ a pretensão de reparação civil".
       Merece encômios a redução dos prazos prescricionais no atual
Código Civil, para dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo
menor (prazo geral, art. 205); e para três anos, o da pretensão à
reparação civil (prazo especial), visto que o sistema do Código Civil
de 1916, que previa o prazo de vinte anos para as ações pessoais, era
objeto de severas críticas por parte de muitos juristas, que
censuravam o legislador por conservar, "em face do ritmo da vida
moderna, critério cabível nos remotos tempos em que as
comunicações se resumiam na precariedade e na lentidão das
viagens a cavalo. A adoção de prazos prescricionais mais curtos irá
integrar o sistema de prescrição do direito brasileiro na moderna
orientação, já aceita pela maioria das legislações" 46.
        Não há previsão de prazo menor para a prescrição da
pretensão de reparação civil contra a Fazenda Pública, como havia
no Código Civil de 1916. Se o fato também constitui ilícito penal, "a
prescrição da ação penal não influi na ação de reparação do dano,
que tem seus próprios prazos de prescrição" 47.
        Sustentam alguns que o Decreto n. 20.910, de 6 de janeiro de
1932, que estabelece o prazo de cinco anos para a prescrição de
direitos e ações contra a Fazenda Pública, encontra-se ainda em
vigor. Todavia, tal decreto deve ser entendido como regra geral e
aplicado quando não houver outro fixado por lei, como já decidiu o
extinto 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo48.
        O fato de o Código Civil de 2002 ter, no art. 43, tratado
expressamente da responsabilidade civil do Estado, reproduzindo
norma que já constava da Constituição Federal e apenas
acrescentando a palavra " interno", demonstra que tal matéria foi
regulada pelo aludido diploma, devendo ser-lhe aplicadas as regras
gerais, inclusive as concernentes à prescrição.
        Deve-se ainda ponderar que o objetivo do aludido Decreto n.
20.910/32 era, nitidamente, beneficiar a Fazenda Pública, não
podendo, por isso, permanecer em vigor diante de nova norma mais
benéfica, trazida a lume pelo art. 206, § 3º do Código Civil de 200249.
        Não se deve confundir o prazo especial de dois anos do art.
206, § 2º, referente à prescrição da pretensão " para haver prestações
alimentares". Esse prazo diz respeito às prestações alimentícias
devidas em razão do parentesco, do casamento e da união estável,
reguladas no direito de família, e não à indenização estipulada em
forma de pensões periódicas em decorrência de ato ilícito e previstas
nos arts. 948 e 950 do Código Civil, cujo não pagamento pode
acarretar até a prisão do devedor 50.
        Tendo em vista que a sentença penal condenatória constitui
título executivo judicial (CC, art. 935; CPC, art. 475-N, II; CPP, art.
63), prescreve o art. 200 do Código Civil:
        " Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no
juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença
definitiva".
        O Superior Tribunal de Justiça já havia, antes mesmo do novo
Código Civil, proferido decisão nesse sentido. Confira-se:
        "Se o ato do qual pode exsurgir a responsabilidade civil do
Estado está sendo objeto de processo criminal, o termo inicial da
prescrição da ação de reparação de danos inicia, excepcionalmente,
da data do trânsito em julgado da sentença penal. Recurso especial
conhecido e improvido" 51.
        O Código de Defesa do Consumidor distingue os prazos
decadenciais dos prescricionais. Os primeiros são regulados no art.
26 e são: de trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de
produto não duráveis (inciso I); de noventa dias, tratando-se de
fornecimento de serviço e de produto duráveis (inciso II). A
contagem do prazo decadencial inicia-se a partir da entrega efetiva
do produto ou do término da execução dos serviços (§ 1º). Tratando-
se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que
ficar evidenciado o defeito.
        Os prazos, tanto para os vícios aparentes como para os ocultos,
são os mesmos. A diferença reside no momento em que passam a
fluir. Para os ocultos, é o instante em que o defeito ficar evidenciado,
enquanto para os aparentes, é o da entrega do produto ou do término
da execução do serviço.
        O prazo prescricional, porém, é unico para todos os casos de
acidente de consumo. Dispõe o art. 27 que a pretensão à reparação
pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prescreve em
cinco anos, iniciando-se a contagem do prazo a partir do
conhecimento do dano e de sua autoria.
        O art. 7º não exclui a aplicação das demais leis que
disciplinem os prazos prescricionais, desde que sejam respeitados os
     princípios da lei consumerista, dentre eles o que estabelece a
     proteção do consumidor (art. 1º). Assim, a condição para a aplicação
     de outro prazo é que seja favorável ao consumidor.
             A propósito da redução do prazo prescricional da pretensão de
     reparação civil, de vinte para três anos, e da retroatividade da lei
     prescricional, mostra-se oportuna a lição de Câmara Leal:
     "Estabelecendo a nova lei um prazo mais curto de prescrição, essa
     começará a correr da data da nova lei, salvo se a prescrição iniciada
     na vigência da lei antiga viesse a completar-se em menos tempo,
     segundo essa lei, que, nesse caso, continuaria a regê-la,
     relativamente ao prazo" 52.
             O Código Civil de 2002 estabeleceu, contudo, no livro
     complementar que trata "Das Disposições Finais e Transitórias", a
     seguinte regra:
             " Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando
     reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já
     houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei
     revogada".
             O prazo continuará a ser o de vinte anos, portanto, e pelo
     período faltante, se, na data da entrada em vigor do novo diploma, já
     houver transcorrido lapso prescricional superior a dez anos. Do
     contrário, incidirá e começará a fluir da referida data o novo prazo
     de três anos.
             Confira-se a propósito:
             "Reduzido, pelo novo Código Civil, o prazo prescricional da
     pretensão de reparação civil de vinte anos para três anos, aplica-se o
     prazo novo se, na data da entrada em vigor do Código Reale, ainda
     não houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei
     revogada. O termo inicial do novo prazo (reduzido) começou a fluir
     em 11/1/2003, data de início da vigência do Código Civil, sob pena de
     aplicação retroativa do novo prazo prescricional" 53.




1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 4, p. 29.
2 Da responsabilidade civil automobilística, p. 140. Cf. também Dirceu A. Victor
Rodrigues, O Código Civil perante os tribunais, v. 2, p. 873, n. 6.249.
3 Da responsabilidade , cit., p. 140-141.
4 STJ, REsp 124.527-SP, DJU, 5-6-2000, RT, 782/211.
5 TAMG, Ap. 20.869-Ouro Preto, rel. Des. Humberto Theodoro Júnior. V. ainda:
"O estado de necessidade, reconhecido em processo crime, não autoriza isentar o
réu da responsabilidade de pagar a respectiva indenização" (TJSP, RT, 491/74).
"Mesmo ocorrendo estado de necessidade, quando o condutor, p. ex., é obrigado
a desviar o seu veículo para não colidir com outro que intercepta sua trajetória,
não fica aquele desonerado da obrigação de indenizar. O que lhe resta é o direito
à ação regressiva contra o causador do dano" (TJSP, Ap. 18.972, 4ª Câm. Cív.,
rel. Des. Macedo Bittencourt).
6 Tratado de direito penal, v. 3, p. 295.
7 RSTJ , 113/290.
8 Tratado, cit., p. 295-296.
9 RT, 808/224.
10 Tratado de direito privado, t. 2, p. 277-278.
11 RT, 440/74, 563/146.
12 Da responsabilidade , cit., p. 70.
13 RT, 356/519.
14 RJTJSP, 47/128.
15 RT, 678/113.
16 Código Civil brasileiro interpretado, v. 20, p. 210.
17 RT, 416/345.
18 Da responsabilidade , cit., p. 105.
19 RTJ , 70/720.
20 RJTJSP, 42/103, 41/108, 43/83; RT, 437/127 e 782/211.
21 RJTJSP, 41/108.
22 JTACSP, 156/187.
23 RT, 404/134.
24 Da responsabilidade civil, 4. ed., t. 2, p. 712, n. 218.
25 JTACSP, 157/194.
26 Sy dney Sanches, Denunciação da lide , p. 125; Vicente Greco Filho, Direito
processual civil brasileiro, v. 1, p. 143.
27 REsp 132.258-RJ, rel. Min. Nilson Naves, DJU, 17-4-2000. No mesmo sentido:
"Evicção. Compra e venda de imóvel. Restituição do preço. Pretensão que se
mantém mesmo se não efetivada a denunciação da lide" ( JTJ , Lex, 224/57);
"Em sede de evicção, a falta de notificação do litígio não impede a propositura
de ação de indenização pelo adquirente" ( RT, 672/126).
28 JTACSP, Saraiva, 81/210.
29 JTACSP, Revista dos Tribunais, 111/217.
30 Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1, p. 269.
31 RT, 539/196, 544/227, 551/218; JTACSP, Saraiva, 81/208; JTACSP, Revista dos
Tribunais, 98/122, 100/102.
32 Manual de direito processual civil, v. 2, p. 101.
33 JTACSP, Revista dos Tribunais, 100/102.
34 RT, 369/89.
35 Caso fortuito e teoria da imprevisão, p. 13.
36 Direito civil, cit., v. 2, p. 288.
37 RT, 431/73; RJTJSP, 33/118; JTACSP, 117/22 e 155/194.
38 JTACSP, 156/184.
39 Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 315, n. 208.
40 RT, 416/345.
41 A reparação nos acidentes de trânsito, p. 66.
42 Aguiar Dias, Cláusula de não indenizar, p. 95, n. 35.
43 RT, 533/76, 563/146.
44 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 4. ed., t. 2, p. 702.
45 RJTJSP, 126/159.
46 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 4. ed., p. 750.
47 Aguiar Dias, Da responsabilidade , cit., 4. ed., t. 2, p. 732, n. 222.
48 Ap. 616.174-00/7, 9ª Câm., rel. Eros Piceli, j. 21-11-2001.
49 Flávio de Araújo Willeman, Responsabilidade civil das agências reguladoras,
p. 44.
50 STF, RTJ , 83/513, 84/988.
51 REsp 137.942-RJ, 2ª T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 5-2-1998.
52 Prescrição e decadência, p. 90, n. 67.
53 2º TACSP, AgI 847.171-0/0-SP, 5ª Câm., rel. Manoel de Queiroz Pereira
Calças, j. 28-4-2004.
                                Livro IV
      RESPONSABILIDADE CIVIL AUTOMOBILÍSTICA

                              Título I
                           INTRODUÇÃO

1. Novos rumos da responsabilidade civil automobilística

         O automóvel assumiu posição de tanto relevo na vida do
homem que já se cogitou até de reconhecer a existência de um
direito automobilístico, que seria constituído de normas sobre as
responsabilidades decorrentes da atividade automobilística, normas
reguladoras dos transportes rodoviários de pessoas e cargas e regras
de trânsito.
         Apesar do grande número de acidentes e da necessidade do
estudo de melhores condições e normas para impedi-los, o assunto,
entretanto, não transcende do direito civil e do direito processual civil,
onde deve ser tratado, junto com as normas preventivas da Lei das
Contravenções Penais e repressivas do Código Penal.
         Wilson Melo da Silva observa que, entre as causas principais
dos acidentes de trânsito, são apontadas com destaque: a falta de
ajuste psicofísico para a condução do veículo e a desobediência
costumeira às regras e disposições regulamentares. E aduz que tais
causas, na generalidade com que são expostas, comportam
desdobramentos: a embriaguez, a fadiga, o sono, o nervosismo, os
estados de depressão e angústia, a emulação, o uso de drogas, o
exibicionismo etc. Todas essas causas e desdobramentos evidenciam
uma conduta culposa do motorista e demonstram a necessidade de
serem cominadas penas mais severas aos causadores de acidentes1.
         As regras que disciplinam o trânsito encontram-se no Código
de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23-9-1997), sendo que cabe à
jurisprudência o importante papel de interpretar e aperfeiçoar o
aludido diploma, apreciando e decidindo os pedidos de reparação de
danos causados por acidentes de veículos.
         No campo penal, entretanto, a nossa legislação é
excessivamente benevolente, não prevendo adequadas e severas
punições, como seria de mister, aos criminosos do trânsito. Urge que
se reforme e se atualize tal legislação, atendendo-se ao clamor geral,
para que o Brasil deixe de ocupar um dos primeiros lugares nas
estatísticas mundiais no tocante ao número de acidentes
automobilísticos.
         Na esfera cível, a situação já apresenta um quadro melhor,
pois os tribunais se têm empenhado francamente em não deixar a
vítima irressarcida, facilitando-lhe a tarefa de busca da justa
indenização, nesta era de socialização do direito. Observa-se, com
efeito, nos tempos atuais, uma paulatina deslocação do eixo de
gravitação da responsabilidade civil, da culpa para o risco.

2. Da culpa ao risco

       O conceito tradicional de culpa nem sempre se mostra
adequado para servir de suporte à teoria da responsabilidade civil,
pois o fato de impor à vítima, como pressuposto para ser ressarcida
do prejuízo experimentado, o encargo de demonstrar não só o liame
de causalidade, como por igual o comportamento culposo do agente
causador do dano, equivale a deixá-la irressarcida, visto que, em
inúmeros casos, o ônus da prova surge como barreira intransponível.
       Por isso, embora não afastado, na maioria dos casos, o critério
da culpa, procurou-se proporcionar maiores facilidades à sua prova.
Os tribunais passaram a examinar com benignidade a prova de culpa
produzida pela vítima, extraindo-a de circunstâncias do fato e de
outros elementos favoráveis (a posição em que os veículos se
imobilizaram, os sinais de frenagem, a localização dos danos etc.), a
ponto de se afirmar:
       "Sempre que as peculiaridades do fato, por sua normalidade,
probabilidade e verossimilhança, façam presumir a culpa do réu, a
este compete provar sua inocência" 2.
        Passou-se, também, a admitir a teoria do abuso de direito
como ato ilícito, para responsabilizar pessoas que abusavam de seu
direito, desatendendo à finalidade social para a qual foi criado,
lesando terceiros, bem como admitir um maior número de casos de
responsabilidade contratual ( v. g. , nos transportes em geral), que
oferecem vantagem para a vítima no tocante à prova, bastando a
prova de que não chegou incólume ao seu destino e que não foi
cumprida a obrigação de resultado assumida pelo transportador.
        Outro processo técnico utilizado foi o estabelecimento de
casos de presunção de culpa, como a dos pais, dos patrões, das
estradas de ferro, dos que colidem contra a traseira do veículo que
lhe vai à frente etc., com inversão do ônus da prova e favorecendo
em muito a situação da vítima. Esta, nesses casos, não tem de provar
a culpa subjetiva do agente, que é presumida. Basta a prova da
relação de causa e efeito entre o ato do agente e o dano
experimentado. Para livrar-se da presunção de culpa, o causador da
lesão, patrimonial ou moral, é que terá de produzir prova de
inexistência de culpa ou de caso fortuito.
        O princípio de que ao autor incumbe a prova não é
propriamente derrogado mas recebe uma significação especial, isto
é, sofre uma atenuação progressiva. É que o acidente, em situação
normal, conduz a supor-se a culpa do réu. Como assinala Aguiar
Dias, à noção de "normalidade" se juntam, aperfeiçoando a
fórmula, as de "probabilidade" e de "verossimilhança", que, uma
vez que se apresentem em grau relevante, justificam a criação das
presunções de culpa 3.
        Com a aplicação da teoria da culpa na guarda, inspirada no
direito francês, com presunção irrefragável da responsabilidade do
agente, doutrina e jurisprudência começaram a pisar, de maneira
efetiva, no terreno firme do risco.
        Pela teoria do risco não há falar-se em culpa; basta a prova da
relação de causalidade entre a conduta e o dano. Ganhou ela corpo
no início do século passado, coincidindo o seu desenvolvimento com
o surto industrial e com os problemas derivados dos acidentes do
trabalho.
        Como a concepção clássica, baseada na culpa, impunha
dificuldades às vezes intransponíveis à vítima para demonstrar a
culpa do patrão, a nova teoria atendia à preocupação de facilitar ao
trabalhador a obtenção do ressarcimento, exonerando-o do encargo
de produzir a prova de culpa de seu empregador. Passou-se, então, à
concepção de que aquele que, no seu interesse, criar um risco de
causar dano a outrem, terá de repará-lo, se tal dano sobrevier. A
responsabilidade deixa de resultar da culpabilidade para derivar
exclusivamente da causalidade material. Responsável é aquele que
causou o dano.
        Na teoria do risco se subsume a ideia do exercício de
atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil. O
exercício de atividade que possa oferecer algum perigo representa
um risco, que o agente assume, de ser obrigado a ressarcir os danos,
que venham resultar a terceiros, dessa atividade. A obrigação de
reparar o dano surge do simples exercício da atividade que o agente
desenvolve em seu interesse e sob seu controle, em função do perigo
que dela decorre para terceiros.
        Tem-se, então, o risco como fundamento da responsabilidade.
Inserem-se dentro desse novo contexto atividades que, embora
legítimas, merecem, pelo seu caráter de perigosas (fabricação de
explosivos e de produtos químicos, produção de energia nuclear,
máquinas, transportes etc.), tratamento jurídico especial, em que não
se cogita da subjetividade do agente para a sua responsabilização
pelos danos ocorridos.
        A realidade, portanto, é que se tem procurado fundamentar a
responsabilidade na ideia de culpa, mas, sendo esta insuficiente para
atender às imposições do progresso, tem o legislador fixado os casos
especiais em que deve ocorrer a obrigação de reparar,
independentemente daquela noção.
         É o que acontece no direito brasileiro, que se manteve fiel à
teoria subjetiva, no art. 186 do Código Civil. Para que haja
responsabilidade, é preciso que haja culpa. A reparação do dano tem
como pressuposto a prática de um ato ilícito. Sem prova de culpa,
inexiste a obrigação de reparar o dano. Entretanto, em outros
dispositivos e mesmo em leis esparsas, adotaram-se os princípios da
responsabilidade objetiva, da culpa presumida e da responsabilidade
sem culpa.
         No tocante a acidentes resultantes de atividades perigosas,
como, por exemplo, a utilização de um veículo terrestre para o
transporte de pessoas, temos o Decreto n. 2.681, de 1912, sobre
acidentes nas estradas de ferro, responsabilizando a ferrovia ainda
que concorra culpa da vítima e só a exonerando dessa
responsabilidade se a culpa for exclusivamente da vítima.
         Quanto aos danos causados por aeronaves a terceiros, reza o
Código Brasileiro de Aeronáutica que a empresa proprietária se
responsabiliza por todos os prejuízos que a aeronave causar a pessoas
ou bens, de forma objetiva.
         Relativamente a pessoas transportadas, a jurisprudência tem
equiparado aos trens todos os meios de transporte e acolhido a
responsabilidade do dono, quando o veículo circule com o seu
consentimento.
         Tanto o proprietário como o condutor do barco (Dec.-Lei n.
116/67) deverão reparar os prejuízos, sem que se verifique se
infringiram ou não as normas relativas à arte de navegar.
         Refletindo essa tendência moderna, o Código Civil dispõe, no
parágrafo único do art. 927:
         " Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem".
         Em matéria de responsabilidade civil aquiliana decorrente de
acidente que envolve mais de um veículo, a jurisprudência tem ainda
se utilizado do critério da culpa para solucionar os diversos litígios que
são instaurados. No entanto, em casos de atropelamento, sem culpa
da vítima, ou de abalroamentos de veículos parados ou de postes e
outros obstáculos, tem-se feito referência à teoria do risco objetivo
ou do exercício de atividade perigosa, para responsabilizar o
motorista ou o proprietário do veículo, afastando-se a alegação de
caso fortuito em razão de defeitos mecânicos ou de problemas de
saúde ligados ao condutor.
         Como ressaltado por Carlos Alberto Bittar, "dentro dos
estreitos limites de uma codificação subjetivista, como o Código Civil
brasileiro em vigor [ referia-se ao CC de 1916], poderão as vítimas
ficar ao desamparo, em alguns casos, se a jurisprudência não
completar o quadro protecionista da responsabilidade civil ante a
realidade de novas situações de perigo que possam surgir, a par das
já consagradas, como a da responsabilidade dos comitentes e das
pessoas jurídicas de direito público. Nossos repertórios de
jurisprudência estão plenos de questões sobre responsabilidade civil,
em que se evidencia a problemática do perigo, principalmente
quanto a acidentes com veículos automotores, destacando-se as que
vêm acatando de frente a objetividade da responsabilidade do Estado
nesse campo. Relativamente a atividades perigosas, vem a
jurisprudência, mesmo sem texto expresso, acolhendo o risco como
fundamento da responsabilidade, como ocorre na área de
transporte" 4.
        Assim, decidiu-se que a "culpa dos motoristas nos acidentes
de trânsito está sendo considerada objetivamente pelo Excelso
Pretório ( RTJ 51/631), com base no direito francês, que não repugna
ao nosso direito positivo, por se considerar o automóvel um aparelho
sumamente perigoso" 5.
        Decidiu-se, igualmente:
        "O fato de um carro estar irregularmente estacionado em
local proibido não isenta de culpa o motorista do veículo que com ele
colidiu" 6.
         "Alegação de caso fortuito em virtude do estouro de pneu.
Desacolhimento. A teoria da culpa, em sua colocação mais
tradicional (subjetiva), não pode satisfazer os riscos que a utilização
do veículo provocou. É preciso, para solucionar determinadas
situações, aceitar colocações mais atuais, compatíveis com os riscos
da utilização de máquinas perigosas, postas em uso pelo homem" 7.
         "Como casos fortuitos ou de força maior não podem ser
consideradas quaisquer anormalidades mecânicas, tais como a
quebra ou ruptura de peças, verificadas em veículos motorizados" 8.
         "Não se considera caso fortuito o rompimento do `burrinho'
dos freios do veículo" 9.
         "Atropelamento. Alegação de defeitos mecânicos no veículo.
Irrelevância. Não pode o responsável pelo dano causado por ato
ilícito escudar-se em sua própria negligência, alegando defeitos em
seu veículo, os quais a ele competia sanar. Todavia, mesmo que não
tenha ele agido com culpa, ainda assim deve indenizar a vítima,
aplicando-se o princípio do risco objetivo" 10.
         Temos também o Código de Defesa do Consumidor (Lei n.
8.078/90), que se aplica aos fornecedores de serviços de transportes
em geral e estabelece responsabilidade objetiva semelhante à do
Decreto n. 2.681/12, não admitindo qualquer cláusula que limite o
valor da indenização.
       E o Código Civil de 2002, no capítulo concernente ao
transporte de pessoas, responsabiliza objetivamente o transportador
pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo
motivo de força maior, " sendo nula qualquer cláusula excludente da
responsabilidade " (art. 734).

3. O Código de Trânsito Brasileiro


       O Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23-9-1997)
veio a lume após 31 anos de vigência do revogado Código Nacional
de Trânsito. Seguindo a tradição, contém basicamente normas de
caráter administrativo e penal, não dedicando nenhum capítulo à
responsabilidade civil. Contudo, alguns artigos esparsos tratam dessa
questão, como o art. 1º, § 3º, que assim dispõe:
       "Os órgãos e entidades competentes do Sistema Nacional de
Trânsito respondem, no âmbito das respectivas competências,
objetivamente, por danos causados aos cidadãos em virtude de ação,
omissão ou erro na execução e manutenção de programas, projetos
e serviços que garantam o exercício do direito do trânsito seguro".
       Trata-se, na verdade, de transformação em lei de uma regra
que já era aplicada pela jurisprudência. De há muito proclamavam
os tribunais que, nos serviços públicos ou de utilidade prática
prestados diretamente pela administração centralizada, responde a
entidade pública prestadora pelos danos causados ao usuário ou a
terceiros, independentemente da prova de culpa de seus agentes ou
operadores, visto que a Constituição Federal estabelece a
responsabilidade objetiva do Poder Público, extensiva às pessoas
jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (art. 37,
§ 6º).
       Assim, respondem o DER, o DNER, o DERSA, ou o próprio
Poder Público, diretamente, conforme o caso, ou ainda as
empreiteiras contratadas para a execução de obras ou manutenção
de rodovias, de forma objetiva, pelos danos decorrentes de acidentes
nas estradas de rodagem, causados por defeitos na pista, como
buracos, depressões, quedas de barreiras e de pedras, falta ou
deficiência de sinalização. Se os defeitos decorrem de obras nas vias
públicas urbanas, a responsabilidade é da Municipalidade 11.
       O fulcro da questão situa-se no nexo causal. Se ficar
demonstrado que a causa do sinistro foi a má prestação de serviços,
ou a omissão do órgão encarregado de garantir o trânsito seguro, a
responsabilidade deste estará caracterizada.
        O dispositivo em estudo teve o mérito de explicitar a
responsabilidade do Poder Público e das entidades competentes do
Sistema Nacional de Trânsito, responsabilizando-as não só por ação
como especialmente por omissão ou erro na execução e manutenção
de programas e projetos destinados a dar garantia de trânsito seguro.
Assim, se a causa do evento consistir, por exemplo, na execução de
projetos mal elaborados, de curvas perigosas e que facilitam o
capotamento dos veículos por seu rebaixamento na parte externa,
poderá o órgão que projetou e executou o serviço ser
responsabilizado objetivamente.
        Na realidade, a menção expressa à responsabilidade também
por omissão das entidades que compõem o Sistema Nacional de
Trânsito -- o que a Constituição Federal não faz -- não constitui
propriamente inovação, pois tem prevalecido na jurisprudência a
corrente que sustenta ser objetiva a responsabilidade civil do Estado
pelos atos comissivos e, também, pelos que decorrem da omissão de
seus agentes.
        O fato de o Código de Trânsito não se referir aos pressupostos
constantes do texto constitucional não significa que as regras agora
são mais abrangentes e que teria sido adotada a teoria do risco
integral, distanciando-se da teoria do risco administrativo, seguida
pela Carta Magna. Se assim fosse, as entidades do Trânsito, como
bem pondera Sérgio Cavalieri Filho, "responderiam agora por
eventuais assaltos que ocorrem nos sinais, pelos furtos de veículos
estacionados nas ruas, pelas chuvas e temporais que nos
surpreendem na ida e volta para o trabalho e até pelos danos
causados por motoristas embriagados ou imprudentes. Essa
interpretação, em meu entender, é absolutamente descabida".
        Esta norma do Código de Trânsito, aduz, "tem de ser
interpretada e aplicada em harmonia, em consonância com a
Constituição, sob pena de se tornar inconstitucional. Com efeito, tendo
a Constituição, como já vimos, estabelecido como princípio geral a
responsabilidade objetiva para toda a Administração Pública, direta e
indireta, mas fundada no risco administrativo, com aquelas
limitações ali previstas, lei ordinária alguma pode dilatar esses limites
para estabelecer responsabilidade objetiva integral em certas áreas
dessa mesma Administração Pública" 12.
        Por força do art. 291 e parágrafo único do Código de Trânsito
Brasileiro, pode haver composição de danos civis, sua homologação
em juízo, com força de título executivo, a ser executado no juízo
competente (como prevê o art. 74 da Lei n. 9.099/95), nos crimes de
trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante e de
participação em competição não autorizada.
        Outro dispositivo que tem relação com a responsabilidade civil
     é o art. 297, inserido no capítulo que trata dos crimes de trânsito e que
     assim dispõe:
             "Art. 297. A penalidade de multa reparatória consiste no
     pagamento, mediante depósito judicial em favor da vítima, ou seus
     sucessores, de quantia calculada com base no disposto no § 1º do art.
     49 do Código Penal, sempre que houver prejuízo material resultante
     do crime.
             § 1º A multa reparatória não poderá ser superior ao valor do
     prejuízo demonstrado no processo.
             § 2º Aplica-se à multa reparatória o disposto nos arts. 50 a 52
     do Código Penal.
             § 3º Na indenização civil do dano, o valor da multa reparatória
     será descontado".
             Foi prevista a imposição da referida multa em quase todas as
     figuras penais previstas no aludido diploma, exceto no homicídio
     culposo e na lesão corporal culposa.
             O Código de Trânsito adotou o mesmo sistema do art. 116 do
     Estatuto da Criança e do Adolescente, que também criou uma multa
     reparatória do dano de caráter penal. Aqui também o pagamento da
     multa representará a antecipação de uma parcela da indenização a
     ser fixada na esfera cível -- o que autoriza dizer que a indigitada
     penalidade tem duplo caráter: sanção criminal e ressarcimento civil.




1 Da responsabilidade civil automobilística, p. 11, n. 4.
2 RT, 591/147.
3 Da responsabilidade civil, t. 1, p. 115, n. 44.
4 Responsabilidade civil nas atividades perigosas, in Responsabilidade civil:
doutrina e jurisprudência, p. 95.
5 TJSP, RDCiv ., 3/304.
6 TJSP, RT, 510/126.
7 1º TACSP, JTACSP, Saraiva, 80/80.
8 RF, 161/249.
9 RT, 431/74.
10 1º TACSP, RT, 610/110.
11 RT, 582/117; JTACSP, 106/47.
12 A responsabilidade civil prevista no Código de Trânsito Brasileiro à luz da
Constituição Federal, RT, 765/87.
                               Título II
              AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS

1. A propositura da ação

        O fundamento, o pressuposto básico da responsabilidade civil,
em acidentes de veículos, é a culpa. Por isso, na petição inicial, deve
o autor cuidar de descrever bem os fatos, para que se possa inferir
em que consistiu a conduta culposa do réu e para que seja possível o
oferecimento de defesa. Não é indispensável a indicação da
modalidade de culpa que se atribui ao agente, mas é preciso
descrever os fatos e a sua conduta culposa. Confira-se:
        "Indenização. É indispensável que, no pedido de indenização
decorrente de culpa, o autor, na inicial, exponha os fatos com
clareza, de forma a caracterizar a responsabilidade do réu. Do
contrário, é evidente que esta não terá condições objetivas de ser
acolhida, sendo, assim, inepta a ação" 1.
        "A inicial deve fornecer elementos suficientes à parte
contrária para que esta possa responder, contestando a ação; e deve
fornecer elementos bastantes ao juiz, para que este tenha condições
de julgar a lide, cumprindo a prestação jurisdicional que lhe foi
solicitada pelo autor da ação. Mas, se assim é, cumpre a este narrar
na inicial, com clareza e precisão, os fatos e os fundamentos
jurídicos de seu pedido. Carência em 2º grau decretada, visto que
omissa a inicial quanto à descrição de culpa do preposto da ré" 2.
       O importante, portanto, é que se descrevam os fatos, com
clareza e precisão, para que se possa verificar se a conduta do réu ou
de seu preposto foi culposa ou não e para que possa ele defender-se
amplamente.
       Não se exige uma descrição excessivamente pormenorizada
dos fatos. Já se entendeu não configurada a inépcia da inicial, arguida
pelo réu, por ter descrito, ainda que de forma sucinta, o fato
imputável à parte adversa, proporcionando-lhe entendimento
suficiente para sua ampla defesa 3.

2. Apuração dos danos em execução de sentença

        Preceitua o parágrafo único do art. 459 do Código de Processo
Civil: "Quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao juiz
proferir sentença ilíquida".
        Nas ações de indenização em geral, no entanto, salvo nas
decorrentes de acidentes de veículos (cf. CPC com redação da Lei n.
11.232, de 22-12-2005, art. 475-A, § 2º), não se aplica tal dispositivo,
porque a estimativa das perdas e danos, feita na inicial, não confere
certeza ao pedido: a obrigação do réu é de valor abstrato, que
depende de estimativas e de arbitramento judicial, este subentendido,
sempre, em ações desta natureza 4. Mas nada impede que o
arbitramento seja feito no próprio processo de conhecimento5.
        Estando provado o dano na fase do conhecimento, pode a
apuração do quantum ser relegada para a da execução da sentença.
Se, no entanto, o autor não comprovar, na fase do conhecimento, que
sofreu prejuízo indenizável ou que arcou com despesas decorrentes
do acidente, não poderá pretender que a comprovação seja feita na
fase da execução, porque nesta apura-se o quantum debeatur e não o
an debeatur.
        O Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei n.
11.232, de 22 de dezembro de 2005, que estabelece a fase de
cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e revoga
dispositivos relativos à execução fundada em título judicial, dispõe,
todavia, no art. 475-A, § 2º, que, "nos processos sob procedimento
comum sumário, referidos no art. 275, inciso II, alíneas `d' e `e' desta
Lei, é defesa a sentença ilíquida, cumprindo ao juiz, se for o caso,
fixar de plano, a seu prudente critério, o valor devido".
        Assim, nas ações "de ressarcimento por danos causados em
acidente de veículo de via terrestre" ( d) e "de cobrança de seguro,
relativamente aos danos causados em acidente de veículo" ( e ), a
sentença será sempre líquida, abrangendo não só o an debeatur,
senão também o quantum debeatur.
        Inaplicável a essas ações, portanto, a jurisprudência anterior,
que permitia a apuração do montante dos prejuízos em execução de
sentença, desde que comprovados no processo de conhecimento6.

3. Coisa julgada

        A coisa julgada se cinge ao dispositivo da sentença. Mas a
sentença que julgar total ou parcialmente a lide tem força de lei nos
limites da lide e das questões decididas (CPC, art. 468).
        Como acentua Moacy r Amaral Santos, "o Código vigente
cortou definitivamente a controvérsia, excluindo da eficácia da coisa
julgada as questões resolvidas na fundamentação" 7.
        Dispõe, com efeito, o art. 469, I, do Código de Processo Civil
que não fazem coisa julgada os motivos ou a fundamentação da
sentença. Assim, se a ação, julgada improcedente e com sentença
transitada em julgado, foi proposta com fundamento na culpa do
condutor do ônibus ou de outro meio de transporte coletivo, inexiste
impedimento a que nova ação seja ajuizada, com base na
responsabilidade contratual do transportador, que independe de
demonstração de culpa, sabido que é de resultado a obrigação por ele
assumida. Não há falar, no caso, em impedimento decorrente da
coisa julgada.
        A hipótese já foi apreciada pelo extinto 1º Tribunal de Alçada
Civil de São Paulo:
        "Coisa julgada. Inocorrência. Procedimento sumário anterior
entre as mesmas partes, em que a autora foi vencedora. Nova
demanda do então réu, com pedido mais amplo, cuidando dos
mesmos fatos, porém com causa `petendi' e `petitum' diversos.
Inteligência do art. 469, I e II, do CPC. Sentença mantida. Tema da
culpa objetiva da ré que não fora enfrentado pelo julgador" 8.
        "Coisa julgada. Procedimento sumário anterior entre as
mesmas partes. Ação fundada na culpa aquiliana do motorista de
coletivo julgada improcedente. Nova demanda cuidando dos
mesmos fatos, porém com `causa petendi' diversa: o inadimplemento
do contrato de adesão e a responsabilidade objetiva do transportador.
Inteligência do art. 469, I e II, do CPC. Preliminar de coisa julgada
rejeitada" 9.
       Da mesma forma, se foi julgada improcedente ação de
reparação de danos ao fundamento de que o autor foi o culpado pelo
evento, não está o réu dispensado de produzir prova de culpa na ação
que contra ele vier a promover, para ressarcir-se dos prejuízos
também sofridos. Pois a questão da culpa é apreciada na
fundamentação da sentença e esta, como dito, não tem eficácia de
coisa julgada.
       Também já decidiu o extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de
São Paulo:
       "Coisa julgada. Responsabilidade civil. Acidente de trânsito.
Existência de acordo homologado em ação anteriormente ajuizada.
Art. 301 do CPC. Extinção do processo decretada. Sentença
mantida" 10.

4. Foro competente

        Dispõe o art. 100, V, parágrafo único, do Código de Processo
Civil: "Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou
acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou
do local do fato".
        O referido diploma legal veio atender aos reclamos gerais,
considerando o foro do lugar do acidente competente para a
propositura da ação de reparação de danos, concorrentemente com o
do domicílio do autor, e reconhecendo, assim, que a regra geral do
domicílio do réu não mais atendia às necessidades surgidas em
decorrência do aumento considerável do tráfego de veículos no País,
de grande extensão territorial -- o que obrigava a vítima a ajuizar
sua ação em comarcas distantes do seu domicílio e do local do fato.
        Segundo comentários de Celso Agrícola Barbi, "a
competência do foro do lugar do acidente ou delito para a ação de
reparação do dano por ele causado não é exclusiva. O parágrafo em
exame a considera concorrente com a do foro do domicílio do autor,
cabendo a este optar por um desses dois foros. Tratando-se de regra
criada em favor da vítima do delito ou acidente, pode ela abrir mão
dessa prerrogativa e, se lhe convier, ajuizar a ação no foro do
domicílio do réu. Como se vê, há, na realidade, três foros
concorrentes, à escolha do autor: o do lugar do fato, o do domicílio do
autor e o do domicílio do réu. E o réu não tem poder legal de se opor
a essa escolha" 11.
        Igualmente, preleciona Arruda Alvim: "... se o dano sobreveio
em virtude de acidente de veículos, estaremos diante de um caso de
competência concorrente: a demanda poderá ser ajuizada no
domicílio do autor (parte mais fraca, suposta e eventualmente com
razão no acidente, pois se abalou em acionar), ou no local onde
ocorreu o fato. O que informou tal critério foi a comodidade do autor
(art. 100, V, parágrafo único). Sem embargo do previsto, o autor
pode também, livremente, renunciar à regra do parágrafo único do
art. 100 do CPC, propondo a demanda no domicílio do réu, não
advindo desse procedimento a incompetência do juízo, pois dele
somente resulta benefício para o réu" 12.
        Esse, também, o entendimento consagrado na jurisprudência:
        "Nas ações de reparação de dano por acidente de veículo o
autor pode optar pelo foro de seu domicílio ou do local onde ocorreu
o fato, ou, ainda, pelo domicílio do réu, que é a regra geral" 13.
        Para a ação regressiva movida pela seguradora contra o
causador do dano ao segurado, desaparece, no entanto, a
competência especial prevista no dispositivo legal mencionado e
prevalece a do domicílio do réu. A sub-rogação ocorre, assim,
somente no direito material e, não, no direito processual relativo à
competência especial.
        Proclamou, com efeito, o Tribunal de Justiça de São Paulo
que a sub-rogação, nesses casos, "só se opera com relação aos
direitos de ordem substantiva, não se estendendo, evidentemente, às
regras processuais de competência de foro, e que dizem respeito
unicamente ao credor originário" 14.
        Esse o entendimento acolhido também no extinto 1º Tribunal
de Alçada Civil de São Paulo, assim justificado:
       "A propositura da ação de reparação de danos no foro do
domicílio da seguradora sub-rogada não pode obedecer ao disposto
no art. 100, parágrafo único, do CPC, por subverter os objetivos
sociais da lei, não sendo razoável obrigar o réu a grandes
deslocamentos apenas para atender à conveniência da autora, em
detrimento da regra secularmente consagrada segundo a qual o réu
deve ser demandado no foro de seu domicílio" 15.
       Dispõe o art. 101, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei
n. 8.078/90) que a ação de responsabilidade civil do fornecedor ou
prestador de serviços pode ser proposta no domicílio do autor,
"devendo ser aplicada cumulativamente a norma do art. 100, V, a,
do CPC" 16.
        Assim, se os autores deduzem sua pretensão em face do
Código de Defesa do Consumidor, com ou sem razão, "podem
validamente optar pelo foro do domicílio do autor ante a permissão
do art. 101, inc. I, desse mesmo diploma legal" 17.

5. O procedimento sumário


       O procedimento sumário é o adequado para as causas de
reparação de danos decorrentes de acidentes de veículos, seja esse
dano de natureza pessoal ou material, bem como para as de
indenização advinda do seguro obrigatório de responsabilidade civil
(CPC, art. 275, II, d e e ).
       As "ações de indenização decorrentes de danos em acidentes
de trânsito devem observar o rito sumário ainda que o fato envolva
um só veículo, pois o que importa é a origem do dano, e não o
número de veículos envolvidos" 18.
       No mesmo sentido a lição de Wellington Moreira Pimentel, ao
afirmar que o dispositivo legal se refere a "qualquer veículo,
motorizado ou não. Se o dano decorre de acidente de trânsito, assim
entendido aquele em que esteja envolvido pelo menos um veículo, a
ação para obter o ressarcimento seguirá o rito sumário. Compreende,
pois, as colisões de veículos, os atropelamentos, abalroamentos,
capotagens, enfim, qualquer tipo de acidente de veículo" 19.
       As ações de procedimento sumário são consideradas dúplices.
Por este motivo, não comportam reconvenção; mas, na resposta, o
réu poderá "formular pedido, em seu favor, desde que fundado nos
mesmos fatos referidos na inicial" (CPC, art. 278, § 1º). Por essa
razão, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "Derrogado o § 2º do
art. 315 pelo § 1º do art. 278 do CPC com a edição da Lei 9.245/95,
cabível é apreciação de `pedido reconvencional' postulado, em ação
de rito sumário, na contestação" 20. A doutrina, todavia, tem optado
pela expressão "pedido contraposto".
       Não será tomada em consideração a defesa escrita do réu
cujo advogado deixar de comparecer à audiência do procedimento
sumário21.
        No procedimento sumário, não é obrigatória a presença
pessoal das partes para a tentativa de conciliação22.
        Não pode o juiz mudar o rito sumário em ação ordinária, nem
sobrestar o feito sem justificação. A adoção, entretanto, do rito
ordinário, quando previsto em lei o sumário, não provoca a nulidade
do processo, por não acarretar qualquer prejuízo ao réu. Ao
contrário: sendo observado o rito ordinário, maior amplitude estará
sendo proporcionada à defesa (CPC, arts. 244 e 250, parágrafo
único). Nesse sentido, decidiu-se:
        "Procedimento sumário. Opção pelo rito ordinário para
demandas enumeradas no art. 275 do CPC. Admissibilidade ante a
ausência de lesividade. Recurso improvido" 23.
        O Supremo Tribunal Federal proclamou que a "ação de rito
sumário processada como ordinária, pelo juiz, sem oposição das
partes, não acarreta nulidade do processo" 24.
        No V Encontro de Tribunais de Alçada (ENTA) foi aprovada
por unanimidade a conclusão n. 51, do seguinte teor: "O
procedimento não fica à escolha da parte, devendo o juiz determinar
a conversão quando possível. Contudo, em se tratando de causa na
qual o procedimento sumário seria o adequado, não se deve decretar
a nulidade se foi observado o procedimento ordinário (CPC, arts. 244
e 250, parágrafo único)".
        Poderá o lesado ajuizar, também, a ação de ressarcimento de
danos nos Juizados Especiais Cíveis, que têm competência, segundo
dispõe a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, para:
        a) as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário
mínimo;
        b) as enumeradas no art. 275, II, do Código de Processo Civil,
dentre elas a de ressarcimento por danos causados em acidente de
veículo de via terrestre.
        Malgrado alguma divergência existente a respeito do assunto,
é correto afirmar-se que a vítima pode optar pelo rito sumário do art.
275 do Código de Processo Civil ou pelo rito especial, simplificado e
sem formalismos, dos Juizados Especiais Cíveis. Pode o interessado
optar entre o procedimento sumário e o procedimento dos Juizados
Especiais Cíveis, sendo que a opção pelo último, quando o valor da
ação ultrapasse o limite de quarenta salários mínimos, importará
renúncia ao valor excedente a esse limite (Lei n. 9.099/95, art. 3º, §
3º).
        Confira-se a jurisprudência:
        " Competência. Ação reparatória de dano causado em
acidente de veículos. Vara Cível e Juizado Especial Cível. Art. 3º, inc.
II, da Lei n. 9.099, de 26-9-1995.
        Ao autor é facultada a opção entre, de um lado, ajuizar a sua
demanda no juizado especial, desfrutando de uma via rápida,
econômica e desburocratizada, ou, de outro, no juízo comum,
utilizando então o procedimento sumário" 25.
        " Competência. Autor que pode optar pelo procedimento
previsto na Lei 9.099/95 e o próprio da Justiça Comum. Competência
em razão do valor da causa, que é relativa para o menos e absoluta
para o mais. Incompetência dos Juizados Especiais Cíveis somente
para as ações que exacerbem 40 salários mínimos, enquanto o juízo
comum poderá conhecer dos feitos inferiores a este valor" 26.
        " Competência. Valor da causa inferior a 20 salários mínimos.
Competência concorrente entre a Justiça comum e os Juizados
Especiais Cíveis. Hipótese em que caberá ao autor da pretensão a
escolha do juízo que julgará a causa 27.

6. O procedimento sumário e a intervenção de terceiros

        O Código de Processo Civil admitia a intervenção de terceiros,
no antigo procedimento sumaríssimo. Contudo, a Lei n. 9.245, de 26
de dezembro de 1995, que substituiu esse procedimento pelo sumário,
não mais a admite. Todavia, a Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002,
abriu uma exceção permitindo a "intervenção fundada em contrato
de seguro" (CPC, art. 280). Tal orientação visa dinamizar o referido
rito procedimental.
        Incabível, pois, a denunciação da lide no procedimento
sumário, salvo na hipótese mencionada. Há decisão segundo a qual,
se o juiz entender que a denunciação da lide é indispensável, poderá
deferi-la, convertendo o procedimento em ordinário28.
        O Superior Tribunal de Justiça também decidiu que "é
possível o chamamento ao processo da seguradora da ré (art. 101, II,
do CDC), empresa de transporte coletivo, na ação de
responsabilidade promovida pelo passageiro, vítima de acidente de
trânsito causado pelo motorista do coletivo, não se aplicando ao caso
a vedação do art. 280, I, do CDC" 29. Afirmou o relator, Min. Ruy
Rosado de Aguiar, que o art. 101, II, do estatuto consumerista
permite ao fornecedor de serviços chamar ao processo o segurador,
     e que a "superveniência de lei processual nova, vedando
     genericamente a intervenção de terceiros no procedimento sumário,
     não afastou a regra do Código de Defesa do Consumidor, no âmbito
     de sua incidência específica".
             A Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que trata dos
     Juizados Especiais Cíveis, também não admite qualquer forma de
     intervenção de terceiro nas ações que obedeçam ao rito nela
     disciplinado.




1 RJTJSP, 21/254.
2 JTACSP, Revista dos Tribunais, 110/72.
3 1º TACSP, Ap. 439.216/90, 4ª Câm. Esp., j. 25-7-1990, rel. Amauri Ielo.
4 RT, 611/133, RJTJSP, 50/158.
5 Theotonio Negrão, 18. ed., nota 14 ao art. 459 do CPC; 1º TACSP, Ap. 315.791,
3ª Câm., j. 15-2-1984, rel. Nelson Schiavi; 1º TACSP, Ap. 372.707-SP, 6ª Câm.,
rel. Carlos R. Gonçalves.
6 JTACSP, Revista dos Tribunais, 111/186; 1º TACSP, Ap. 329.959, 1ª Câm., j. 18-
9-1984, Rel. Silveira Netto.
7 Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, p. 446, n. 357.
8 JTACSP, Revista dos Tribunais, 102/139.
9 1º TACSP, Ap. 427.920-9-SP, 6ª Câm., rel. Carlos R. Gonçalves.
10 Ap. 429.977/90-SP, 1ª Câm. Esp., j. 15-1-1990, rel. Queiroz Calças.
11 Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1, t. 2, p. 459, n. 598.
12 Manual de direito processual civil, 2. ed., 1986, v. 1, p. 165.
13 RT, 609/39; RJTJSP, 40/194, 49/189; 1º TACSP, AgI 372.698-SP, 6ª Câm., rel.
Carlos R. Gonçalves.
14 RT, 493/91.
15 RT, 594/114; JTACSP, Revista dos Tribunais, 100/183; AgI 355.139-SP, 6ª
Câm., rel. Augusto Marin.
16 TJSP, AgI 19.067-0, Câmara Especial, rel. Des. Rebouças de Carvalho, j. 25-
8-1994.
17 JTJ , Lex, 149/136.
18 RT, 641/181.
19 Comentários ao Código de Processo Civil, v. 3, p. 74, n. 11.
20 RT, 768/181.
21 SIMP, concl. XVIII, RT, 482/271.
22 SIMP, concl. XXII, RT, 482/271.`
23 JTACSP, Revista dos Tribunais, 94/161.
24 JTACSP, Revista dos Tribunais, 94/161.
25 RSTJ , 113/284.
26 RT, 778/317.
27 RT, 780/267.
28 JTACSP, 172/9.
29 RSTJ , 116/305.
                              Título III
          ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
                   AUTOMOBILÍSTICA

1. Atropelamento

        A imprudência de motoristas apressados tem sido a causa de
inúmeros atropelamentos de pedestres.
        Conforme lembra Wilson Melo da Silva, "contando com a
agilidade de transeuntes e para evitar a perda de tempo, limitam-se,
muitas das vezes, a simples buzinadas para afastar da pista algum
pedestre, olvidados de que se possa tratar de pessoa doente, surda,
distraída ou sem condições físicas para as passadas mais rápidas ou
para a ginástica contorcionista, felina, miraculosa por vezes. A
obrigação do motorista, em casos que tais, não é valer-se apenas do
recurso da buzina, que, não raro, pode até resultar desastroso. Manda
a prudência que, nessas circunstâncias, além da buzina, de curial
cautela seria, também, que a marcha do veículo fosse diminuída" 1.
        Nesse sentido a jurisprudência:
        "Age com irrecusável imprudência o motorista que, vendo o
transeunte na via pública, não diminui a marcha do seu veículo para
facilitar a passagem daquele, limitando-se a buzinar e acabando por
atropelá-lo" 2.
        "Comete imprudência manifesta o motorista que, vendo o
transeunte em via pública desimpedida, não diminui a marcha para
facilitar a sua passagem e se limita a buzinar, acabando por atropelar
a vítima" 3.
       "Atropelamento -- Imprudência do motorista.
       Age com manifesta imprudência o piloto que, vislumbrando
um pedestre a atravessar displicentemente a via pública, não adota
meios eficazes para evitar o atropelamento. Tais meios, a toda
evidência, não se constituem no ato de desviar, fazendo zigue-zague,
ou acionar a buzina" 4.
       É dever do motorista respeitar a preferência do pedestre que
atravessa a rua pela faixa de segurança. Confira-se:
       "Atropelamento. Pedestre atingido quando atravessava a via
na faixa de segurança respectiva. Preferência absoluta do pedestre.
Culpa por imprudência reconhecida. Indenizatória procedente" 5.
       "Atropelamento com morte -- Evento ocorrido em via
urbana de grande movimento -- Existência de local adequado para
travessia situado um pouco mais adiante -- Culpa exclusiva da vítima
demonstrada, não comprovada a velocidade excessiva do réu --
Indenizatória improcedente" 6.
       "Recurso especial. Delito de trânsito nas vias urbanas. Dever
de cautela do motorista. 1 -- É normal e constante a presença de
pedestres nas vias urbanas comuns nas grandes cidades. Trata-se de
fato previsível a exigir de motorista de coletivo, com visão
privilegiada, a necessária cautela. Se a vítima -- menor de 15 anos
de idade -- começara a atravessar a pista sinalizada por semáforo e
estando o veículo parado aguardando a sua vez, age
imprudentemente o motorista que movimenta a máquina antes que a
pedestre concluísse a travessia, provocando-lhe a morte. 2 --
Recurso especial conhecido e provido" 7.
       Quando a vítima de atropelamento é menor e está em
companhia dos pais, não se tem reconhecido a culpa concorrente por
fato imputável a estes. Tem lugar, na hipótese, o entendimento
unanimemente aprovado no VIII Encontro Nacional de Tribunais de
Alçada:
       "Quando a vítima de atropelamento, por carro ou por trem,
for criança e, embora com graves sequelas, sobrevive ao acidente,
desde que os autos revelem qualquer parcela de culpa do condutor do
veículo, não há como falar-se em concorrência de culpas. A culpa
de terceiro, no caso culpa `in vigilando', dos pais da criança, não pode
se opor aos direitos desta".
       Nesse sentido decisão do 1º Tribunal de Alçada Civil de São
Paulo:
       "Quando a vítima do atropelamento for criança, que
sobrevive ao acidente, não há como falar-se em concorrência de
culpas, se os autos revelam alguma parcela de culpa do condutor do
veículo. A culpa de terceiro, no caso, culpa `in vigilando', dos pais da
criança, não pode opor-se aos direitos desta" 8.
       O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, reconhecendo a
inexistência de qualquer parcela de culpa do condutor do veículo,
decidiu:
       "Atropelamento. Morte da vítima. Agente público que
dirigindo em conformidade com as regras de trânsito se depara com
uma criança de tenra idade, que sozinha e repentinamente adentra
pista de rolamento. Verba indevida se a culpa foi exclusiva da mãe
da vítima, que incidiu em culpa in vigilando" 9.
       O Código de Trânsito Brasileiro impôs uma série de cuidados
e regras a serem observados não só pelos condutores como também
pelos pedestres, nos arts. 68 a 71, devendo estes, para cruzar a pista
de rolamento, tomar precauções de segurança (art. 69), devidamente
especificadas, como certificarem-se, antes, "de que podem fazê-lo
sem obstruir o trânsito de veículos". É de se destacar, também, o art.
70, que assim dispõe:
        "Art. 70. Os pedestres que estiverem atravessando a via sobre
as faixas delimitadas para esse fim terão prioridade de passagem,
exceto nos locais com sinalização semafórica, onde deverão ser
respeitadas as disposições deste Código.
        Parágrafo único. Nos locais em que houver sinalização
semafórica de controle de passagem será dada preferência aos
pedestres que não tenham concluído a travessia, mesmo em caso de
mudança do semáforo liberando a passagem dos veículos".
        Por outro lado, no Capítulo XV, sob o título "Das Infrações", o
Código de Trânsito Brasileiro prevê a imposição de penas privativas
de liberdade, penas pecuniárias e de interdição temporária de direitos
nos seguintes casos, que guardam relação com o assunto tratado
neste item:
        "Art. 214. Deixar de dar preferência de passagem a pedestre
e a veículo não motorizado:
        I ­ que se encontre na faixa a ele destinada;
        II ­ que não haja concluído a travessia mesmo que ocorra
sinal verde para o veículo;
        III ­ portadores de deficiência física, crianças, idosos e
gestantes;
        IV ­ quando houver iniciado a travessia mesmo que não haja
sinalização a ele destinada;
        V ­ que esteja atravessando a via transversal para onde se
dirige o veículo".
        Inovando, o Código de Trânsito Brasileiro prevê, também,
penalidade administrativa (multa pecuniária), nas hipóteses
mencionadas no art. 254, que prescreve:
        "Art. 254. É proibido ao pedestre:
        I ­ permanecer ou andar nas pistas de rolamento, exceto para
cruzá-las onde for permitido;
        II ­ cruzar pistas de rolamento nos viadutos, pontes, ou túneis,
salvo onde exista permissão;
        III ­ atravessar a via dentro das áreas de cruzamento, salvo
quando houver sinalização para esse fim;
        IV ­ utilizar-se da via em agrupamentos capazes de perturbar
o trânsito, ou para a prática de qualquer folguedo, esporte, desfiles e
similares, salvo em casos especiais e com a devida licença da
autoridade competente;
        V ­ andar fora da faixa própria, passarela, passagem aérea ou
subterrânea;
        VI ­ desobedecer à sinalização de trânsito específica".
2. Boletim de ocorrência


        A jurisprudência tem proclamado, reiteradamente, que o
boletim de ocorrência, por ser elaborado por agente da autoridade,
goza da presunção de veracidade do que nele se contém.
        Essa presunção não é absoluta mas relativa, isto é, juris
tantum. Cede lugar, pois, quando infirmada por outros elementos
constantes dos autos. Cumpre, pois, ao réu o ônus de elidi-la,
produzindo prova em sentido contrário.
        O boletim de ocorrência é geralmente elaborado por policiais
que não presenciaram o evento e que se basearam em comentários
ouvidos no local. Por isso mesmo o seu teor pode ser contrariado por
outras provas. Às vezes, no entanto, torna-se prova de grande valor,
por descrever pormenorizadamente o local da ocorrência, os
vestígios de frenagem deixados na pista, a posição dos veículos e
especialmente o sítio da colisão, possibilitando uma conclusão sobre
como ocorreu o acidente.
        Por isso, já se decidiu, com indiscutível sapiência, que o
boletim de ocorrência é mera peça informativa e que pode revestir-
se de importância na ausência de outras provas, ou no conflito de
provas. Entretanto, para que tal aconteça, necessário se torna que o
boletim de ocorrência traga narrativa pormenorizada ou contenha
em seu núcleo um razoável punhado de informações. Caso contrário
(isto é, ausência de informações de como teria ocorrido o sinistro), o
boletim de ocorrência é peça de pequeno e parco valor 10.
        Assim também decidiu o Superior Tribunal de Justiça, tendo
afirmado o eminente relator, Ministro Ruy Rosado de Aguiar, que,
quando o policial comparece ao local do fato, e registra o que
observa, consignando os vestígios encontrados, a posição dos
veículos, a localização dos danos etc., o boletim de ocorrência passa
a gozar da presunção juris tantum de veracidade. O mesmo não
acontece quando quem elabora a referida peça recebe declarações e
as registra, ou quando o policial comparece ao local e consigna no
boletim somente o que lhe foi referido pelos envolvidos ou
testemunhas. Nesses casos a presunção de veracidade é apenas de
que tais declarações foram prestadas, mas não se estende ao
conteúdo delas11.
        Entende a jurisprudência, de modo geral, que o boletim de
ocorrência goza de presunção juris tantum de veracidade,
prevalecendo até que se prove o contrário. Pode o réu, com meios
hábeis, desfazê-la se ou quando contiver elementos inverídicos" 12.
        E, ainda:
        "Prova. Documento público. Boletim de Ocorrência. Valor
probante. O documento público, contendo declarações de um
particular, faz certo, em princípio, que aquelas foram prestadas. Não
se firma a presunção, entretanto, de que seu conteúdo corresponde à
verdade" 13.
        "O Boletim de Ocorrência faz com que, em princípio, se
tenha como provado que as declarações dele constantes foram
efetivamente prestadas, mas não que seu conteúdo corresponda à
verdade. O art. 364 do CPC não estabelece a presunção juris tantum
da veracidade das declarações prestadas ao agente público, de modo
a inverter o ônus da prova" 14.
        O mencionado Superior Tribunal de Justiça bem resumiu a
questão no aresto seguinte:
        "Três são as hipóteses mais correntes: 1. Quando o escrivão
recebe declarações e as registra, `tem-se como certo, em princípio,
que foram efetivamente prestadas; não, entretanto, que seu conteúdo
corresponda à verdade' (REsp 55.088-SP, 3ª T., Rel. Min. Eduardo
Ribeiro); 2. Se o policial comparece ao local do fato, e registra o que
observa, então há presunção de veracidade (`O boletim de
ocorrência goza de presunção iuris tantum de veracidade,
prevalecendo até que se prove o contrário' (REsp 4.365-RS, 3ª T.,
Rel. Min. Waldemar Zveiter), e tal se dá quando consigna os vestígios
encontrados, a posição dos veículos, a localização dos danos etc.; 3. O
policial comparece ao local e consigna no boletim o que lhe foi
referido pelos envolvidos ou testemunhas, quando então a presunção
de veracidade é de que tais declarações foram prestadas, mas não se
estende ao conteúdo delas (`O documento público não faz prova dos
fatos simplesmente referidos pelo funcionário' -- REsp 42.031-RJ, 4ª
T., Rel. Min. Fontes de Alencar). Em todos os casos, a presunção é
apenas relativa. Hipótese em que o boletim de ocorrência foi
confirmado pelo testemunho do policial e por outras provas,
fundamentando o julgado. Recurso não conhecido" 15.

3. Colisão


3.1. Colisão com veículo estacionado irregularmente

        Tem-se entendido que o motorista que colide seu veículo
contra outro, estacionado, responde pelos danos causados, ainda que
comprovado o estacionamento irregular deste último. O
estacionamento em local proibido não configura, por si só, culpa,
justificando apenas a aplicação de penalidade administrativa:
        " Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Veículo colidido
quando estava estacionado em local proibido. Culpa indubitável do
motorista do veículo que veio a se chocar, além do mais, alcoolizado.
Irrelevância de transgressão de preceito regulamentar de trânsito
(estacionamento em lugar proibido), cujo motorista não concorreu
para o evento. Ação procedente" 16.
       " Acidente de trânsito. Veículo estacionado em local não
permitido. Circunstância que não isenta de culpa o causador da
colisão, bem como a alegação de fato de terceiro que não tem sido
admitida pela jurisprudência. Regressiva de seguradora procedente.
Recurso improvido" 17.
       É muito comum nos grandes centros a formação de filas
duplas, principalmente em frente a colégios, restaurantes e clubes.
Embora constitua infração administrativa, não configura, por si só,
culpa do condutor, se o veículo sofrer abalroamento. A menos que tal
fato tenha concorrido para a colisão, por praticado nas proximidades
de esquina ou de curva, ou por ter estreitado demasiadamente a rua,
por exemplo. Isto porque o fato de o veículo estar estacionado
irregularmente em fila dupla não autoriza os demais motoristas a
com ele colidirem, havendo meios de evitar a colisão. Veja-se:
       "O detalhe invocado pelo apelante, de que o carro estaria
parado em local proibido, é irrelevante, pois essa falta administrativa
não libera o réu da obrigação de indenizar, positivada sua culpa. Pelo
mesmo motivo, descabe falar em concorrência de culpa" 18.
       "O fato de estar o veículo do autor estacionado
irregularmente, ou seja, na contramão de direção, não exclui a culpa
daquele, por se tratar de simples infração administrativa. Além disso,
se estivesse ele estacionado corretamente, isto é, na posição
contrária, mesmo assim a colisão teria ocorrido" 19.

3.2. Colisão com veículo estacionado regularmente

       Presume-se a culpa de quem colide com veículo
regularmente estacionado. Veja-se:
       "O simples fato de o réu colidir com veículo estacionado já
faz presumir a sua culpa" 20.
          Trata-se de hipótese em que a culpa aparece visível prima
facie .
        Como assinala Arnaldo Rizzardo, "certos fatos há que, pelas
circunstâncias especiais como acontecem, basta prová-los para
chegar-se à evidência da culpa. É o caso do acidente de trânsito em
que o automóvel bate num poste, quando a única explicação para
justificar o evento é o caso fortuito. Fora disto, a culpa do motorista é
incontestável. A presunção, que é um meio de prova, revela, em tais
situações, de modo incontroverso, a culpa do agente, que decorre,
necessária e exclusivamente, do fato em si. É a presunção natural da
culpa" 21.
        O mesmo acontece com a colisão com veículo regularmente
estacionado: basta provar o dano para que fique demonstrada a culpa
do seu autor.
        É a chamada culpa in re ipsa, pela qual alguns fatos trazem
em si o estigma da imprudência ou da negligência, ou da imperícia.
Uma vez demonstrados, surge a presunção do elemento subjetivo,
obrigando o autor do mal à reparação. A este incumbe a prova do
fortuito, se quiser livrar-se da condenação.
        Tem a jurisprudência reconhecido, com efeito, a culpa
presumida do abalroador de veículo regularmente estacionado, na
mesma condição de culpa objetiva, cumprindo ao réu o ônus de
elidi-la. Confira-se:
        "Presumida a culpa do condutor de veículo que abalroa outro
parado, nas modalidades de negligência e imperícia, o apelado não a
elidiu, razão pela qual tem obrigação de indenizar os danos causados.
Ainda que se demonstrasse o irregular estacionamento, a
circunstância, por si, motivadora de penalidade administrativa, não é
suficiente para isentar a responsabilidade do outro motorista,
assentada em base diversa" 22.

3.3. Colisão em cruzamento não sinalizado

        Segundo o Código de Trânsito Brasileiro, nos cruzamentos não
sinalizados tem preferência o veículo que vem pela direita. Dispõe,
com efeito, o aludido diploma:
        "Art. 29. O trânsito de veículos nas vias terrestres abertas à
circulação obedecerá às seguintes normas:
        (...)
        III ­ quando veículos, transitando por fluxos que se cruzem, se
aproximarem de local não sinalizado, terá preferência de passagem:
        a) no caso de apenas um fluxo se proveniente de rodovia,
aquele que estiver circulando por ela;
        b) no caso de rotatória, aquele que estiver circulando por ela;
        c ) nos demais casos, o que vier pela direita do condutor".
        Essa preferência, contudo, não é absoluta. Depende da
chegada simultânea dos veículos no cruzamento. Isto não
acontecendo, tem preferência o que chegou antes. Vejamos:
        "A prioridade de passagem do veículo da direita não é
absoluta, pois a ocorrência de determinadas circunstâncias poderá
afastá-la, para autorizar o reconhecimento da culpa" 23.
        "Não sendo sinalizada a via preferencial, a preferência só
pode ser exercitada pelo motorista com cautela" 24.
        Às vezes, entretanto, o que vem pela esquerda, embora
chegando ao cruzamento simultaneamente com o que vem pela
direita, está em maior velocidade. Por isso, no instante da colisão, o
da esquerda já havia atravessado o eixo do cruzamento e o seu
motorista irá invocar, então, a teoria do "eixo médio", acolhida no
direito alienígena, mas não no Brasil.
        Confira-se:
        " Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Preferência de
passagem nos cruzamentos não sinalizados. Teoria do `eixo médio'
repelida no Direito Brasileiro. Prioridade do veículo que vem pela
direita" 25.
        " Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. `Teoria do eixo
médio'. Teoria já abandonada. Desrespeito à preferência de
passagem por veículo da Prefeitura (ambulância). Cruzamento
sinalizado. Indenizatória procedente" 26.
        Dario Martins de Almeida, discorrendo sobre o direito de
prioridade de passagem, expôs que, "fundamentalmente, o direito de
prioridade assenta numa medida de prudência. Na impossibilidade de
duas viaturas poderem passar ao mesmo tempo sobre a mesma zona
de intersecção ou de confluência de duas vias ou estradas,
convencionou-se que o direito de passar `primeiro' fosse conferido,
em princípio, ao condutor que surge pela direita" 27.
        Tal preferência, contudo, como já se afirmou, não é absoluta,
já que a aproximação de um cruzamento obriga o motorista a reduzir
fracamente o seu veículo e só efetuar a travessia quando estiver
certo de fazê-lo sem riscos. Se essa cautela não for tomada e a
travessia realizada em velocidade incompatível, poderá, conforme o
caso, ocorrer a repartição ou concorrência de culpas.
        Em princípio, a prioridade de passagem é do carro que
trafega pela direita. O que surge da esquerda somente pode ingressar
no cruzamento quando o motorista, após deter seu veículo, sente-se
seguro de que poderá efetuar a ultrapassagem sem qualquer
problema. Nesse sentido a jurisprudência:
        "Quem procura cruzar com veículo numa via prioritária
deverá fazê-lo com redobradas cautelas, após verificar da
possibilidade de passagem sem qualquer risco. Age, pois, com culpa
o motorista que, dirigindo um automóvel, tenta transpor via prioritária
sem observar a preferência, colidindo com o que a tem, sendo
irrelevante a velocidade deste" 28.
        "Tratando-se de colisão ocorrida no cruzamento não
sinalizado de duas vias, a prioridade de passagem é do carro que
trafega pela direita; no caso, o do réu. Tal prioridade de passagem
não será considerada absoluta se, diante das circunstâncias concretas,
se puder extrair ilação de culpa, calcada na prova, do motorista que
vem à direita de outro, inexistindo indicadora de preferência" 29.

3.4. Colisão em cruzamento sinalizado

        O revogado Código Nacional de Trânsito regulamentava a
circulação de veículos nos cruzamentos, estabelecendo a prioridade
de passagem dos que transitam por vias preferenciais, entendendo-se
como tais aquelas devidamente sinalizadas. Quem ingressa em
preferencial sem observar as devidas cautelas e corta a frente de
outro veículo, causando-lhe danos, é considerado culpado e
responsável pelo pagamento da indenização.
        O Código de Trânsito Brasileiro não define via preferencial.
No entanto, ao regulamentar a circulação de veículos, considerou
infração gravíssima a prática de se ingressar em cruzamento com
semáforo vermelho ou de se avançar o sinal de parada obrigatória
(art. 208). E afirmou, ainda, no art. 215, que comete infração grave o
condutor que deixa de dar preferência de passagem:
        "I ­ em interseção não sinalizada:
        a) a veículo que estiver circulando por rodovia ou rotatória;
        b) a veículo que vier da direita;
        II ­ nas interseções com sinalização de regulamentação de
"Dê a preferência".
        A sinalização, sob a forma de semáforos, de placa "PARE"
ou "Dê a preferência", deve ser respeitada. Na sua ausência,
transitando os veículos por fluxos que se cruzem, deve ser observado
o disposto no art. 29, III, que assegura preferência de passagem aos
veículos que circulam pela rodovia, no caso de apenas um dos fluxos
ser dela proveniente; aos que se encontrem circulando pela rotatória;
e aos que vêm pela direita do condutor.
        Tem sido decidido:
        " Acidente de trânsito. Cruzamento dotado de sinalização
semafórica. Veículos em sentidos opostos, trafegando pela mesma
via, pretendendo o autor ingressar à esquerda. Hipótese em que,
tendo ambas as partes sinalização favorável, deveria o autor ter
aguardado a passagem do carro do réu, que tinha preferência de
passagem, fato este que não ocorreu, dando causa ao acidente.
Indenizatória improcedente" 30.
       " Indenização. Colisão de veículos. Ingresso no cruzamento
com desrespeito à placa de sinalização `pare' e à regra de
preferência estabelecida no Código de Trânsito. Invocada teoria do
`eixo médio', que não é adotada no direito brasileiro" 31.
       " Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Inobservância
da placa `Pare', avançando por cruzamento de via preferencial.
Indenizatória procedente, quer também quanto à desvalorização do
veículo, admitida a incidência da correção monetária" 32.
       É de ressaltar que o direito de quem transita por via
preferencial não é considerado um bill de indenidade, que permita ao
motorista cometer abusos de velocidade. A "preferência deve ser
exercida dentro dos limites de velocidade recomendada, de modo a
evitar possível acidente ou, então, reduzir a intensidade do dano" 33.
        Se, diante de circunstâncias excepcionais, restar comprovado
que o excesso de velocidade constituiu-se na causa exclusiva da
colisão, a responsabilidade será unicamente do condutor que estava
na preferencial e que abusou de seu direito de prioridade de
passagem. Se apenas concorreu eficientemente para o evento, as
culpas devem ser repartidas. Contudo, se a colisão ocorreu porque o
veículo que estava na preferencial teve sua frente cortada
repentinamente por quem nela ingressou sem as devidas cautelas,
pouco importa a velocidade vivaz daquele, este último será
responsabilizado totalmente. Veja-se:
        "Evidenciado que a invasão de via preferencial constituiu a
causa principal e preponderante do acidente, sobrepõe-se ela a
qualquer infração secundária que se pudesse atribuir ao motorista
que trafegava nessa preferencial" 34.
        Obra com inegável imprudência o motorista que, provindo de
rua secundária, ingressa com desatenção em rua preferencial, onde
se pressupõe maior tráfego. Indispensável que este, em tais
circunstâncias, pare e descortine ambos os lados da via preferencial,
antes de prosseguir em sua marcha, não bastando a observância de
preceitos cautelares, simples parada momentânea, ou redução da
velocidade do carro.
        Assim, não pode o motorista que provém de rua secundária
transpor o cruzamento antes de verificar se está livre e desimpedida
a via preferencial. Por isso, tem-se decidido que, "por via de regra,
quem entra em via preferencial é que deve tomar as cautelas para
evitar colisão, não sendo obrigados os que por ela transitam de, em
cada esquina, diminuírem a marcha dos seus veículos. Se assim
fosse, sem objetivo seria a sua preferência e prejudicado resultaria o
escoamento do tráfego nos grandes centros" 35.
       Algumas particularidades merecem ser lembradas:
       "Veículo do autor que transitava pela via preferencial quando
foi interceptado pelo do réu, proveniente de via secundária.
Irrelevância de outro veículo que também transitava na preferencial
ter cedido sua preferência. Culpa do réu caracterizada. Indenizatória
procedente" 36.
       "Colisão em cruzamento. Veículo proveniente de via
secundária, colhido já no fim da manobra de cruzamento. Culpa do
motorista do veículo da via principal reconhecida. Ação
improcedente" 37.
       Nos cruzamentos dotados de semáforo a prova da culpa às
vezes se torna difícil, dada a rapidez com que ocorre a mudança,
acarretando dúvidas, incertezas e mesmo engano das testemunhas.
Se a prova é contraditória, não informando com segurança qual dos
dois motoristas desobedeceu a sinalização, outra solução não resta
senão o reconhecimento da improcedência da demanda (ou das
demandas, em caso de conexão). Confira-se:
       "Colisão em cruzamento dotado de semáforo. Prova
contraditória no tocante à responsabilidade de ambos os condutores.
Indenizatória improcedente" 38.
       Se, no entanto, a prova do desrespeito ao sinal semafórico é
segura e conclusiva, impõe-se a condenação do culpado à reparação
dos danos:
       "Danos em veículo decorrente de ingresso pelo réu em
cruzamento quando o sinal era desfavorável e com velocidade
incompatível com o local. Danos e nexo causal comprovados. Culpa
deste caracterizada. Indenizatória procedente" 39.
        "Colisão. Evento ocasionado por imprudente ingresso em
cruzamento quando o sinal era desfavorável ao réu. Culpa exclusiva
reconhecida. Indenizatória procedente" 40.
        Já se decidiu que, se a colisão em cruzamento dotado de
semáforo teve por causa a existência de defeito, desconhecido pelo
réu, no sinal semafórico, não se configura a sua culpa 41. Neste caso,
se o defeito decorrer de omissão da Administração em tomar as
devidas providências, o lesado poderá voltar-se contra ela, para
pleitear a indenização cabível. Assim decidiu o Tribunal de Justiça de
Santa Catarina:
        "Colisão de veículos em decorrência de defeito de semáforo,
sinalizando trânsito livre para direções opostas. Omissão da
Administração em tomar as providências necessárias ao
restabelecimento da segurança do tráfego. Obrigação do Estado de
indenizar os danos do veículo do autor" 42.
3.5. Colisão e preferência de fato

        Apesar de serem consideradas preferenciais as ruas
sinalizadas, algumas vezes são assim reputadas aquelas que recebem
um grande volume de tráfego, em comparação com as vias
transversais. Veja-se:
        "A culpa da autora consistiu em ingressar em via
notoriamente principal (embora não sinalizada como preferencial),
sem a cautela devida, que é ditada por norma de prudência e não de
lei, ensejando o abalroamento do outro veículo que já se achava em
meio ao cruzamento. (...) Pouco importa que o veículo da autora
proviesse da direita" 43.
        Em regra, preferencial é a via sinalizada como tal. Se existe
sinalização, não pode ela ser ignorada para se reconhecer eventual
preferência de fato a outra rua, ainda que mais movimentada. A
preferência de fato somente pode ser admitida, e em circunstâncias
excepcionais, em cruzamentos não sinalizados.
        Já se decidiu, com efeito, que:
        "Via preferencial não é a rua mais larga; nem pelo fato de
uma denominar-se `avenida' e outra `rua' presumir-se-á seja aquela
preferencial; a classificação como tal não é feita em consequência
da denominação da via pública. A preferência das ruas é
demonstrada, em regra, pela sinalização" 44.
        Destarte, via preferencial não é a artéria pública mais
importante, mais notória, mais larga, mais comprida, com mais
melhoramentos públicos e sim singelamente aquela sinalizada como
tal. Tampouco é a que tem maior fluxo de trânsito ou melhor leito
carroçável (asfaltado).
        Nem se pode inferir preferência do fato de uma das ruas ter
obstáculo do tipo "tartaruga" ou valetas para escoamento de águas
pluviais e a outra não45.
        A sinalização, pois, é imprescindível nas vias preferenciais,
para caracterizar a prioridade legal de trânsito e distingui-las das vias
secundárias.
        Excepcionalmente, a jurisprudência tem acolhido, em ruas
não sinalizadas, a alegação de que uma delas goza da preferência de
fato, especialmente por receber um grande volume de tráfego, em
comparação com as vias transversais, inclusive de coletivos.
        Tais alegações devem ser acolhidas somente em
circunstâncias especiais, isto é, quando for bastante evidente e notória
a preferência de fato, estabelecida em razão do desproporcional
volume de trânsito e da importância viária, por diversos fatores, da
artéria considerada principal.
        A razão dessa excepcionalidade está no fato de que há uma
preferência estabelecida em lei, que é a do veículo que vem da
direita. E somente uma situação de fato muito evidente, bastante
consolidada e respeitada por todos, poderia derrogar, em cada caso
concreto, a norma legal.
        Contra a aceitação desmedida de tal alegação, escreveram
Rubens Camargo Mello e Zanon de Paula Barros:
        "Os condutores de veículos em intensos fluxos de trânsito ou,
em vias públicas largas e extensas, consideram-se, em regra, com
direito à preferência, deslembrados da preferência do que vem pela
direita, onde não há sinalização nos cruzamentos, sucedendo-se os
acidentes, não raro de consequências trágicas. Desse mau vezo, tem-
se a `preferência de fato' ou `preferência psicológica', também
repudiada pela jurisprudência, em prestígio à `preferência legal' (art.
13, IV, CNT e art. 38, IV, RCNT)".
        Deve prevalecer, sempre, ressaltaram, "o salutar princípio de
que o direito de prioridade nada é senão a obrigação feita a um dos
choferes de conceder a passagem a outro. Prevalecente é a famosa
e ainda insuperável regra da mão direita. Bem por isso, repudiadas
estão as teorias mundanas e audaciosas da `confiança' (`não vai
bater', `dá tempo', `dá para passar'), de que `quem chega antes, passa
antes' (só se for desta para outra vida...), da `preferência psicológica',
da `preferência de fato', `por hábito' etc." 46.
        Assim, inexistem preferenciais por hábito, costume ou
consenso da população local, pois, em caso contrário, os motoristas
forasteiros não saberiam o que fazer nas ruas de cidades estranhas.
"Só é via preferencial aquela, como tal, devidamente sinalizada, apta
a excluir a regra geral do art. 13, IV, do CNT" 47.

3.6. Colisão e sinal (semáforo) amarelo

       Inúmeros acidentes têm por causa o abuso de motoristas ao
procurarem aproveitar o sinal amarelo, nos cruzamentos dotados de
semáforo.
       Como previa o Regulamento do Código Nacional de Trânsito,
o uso da luz amarela "significa que os veículos deverão deter-se, a
menos que já se encontrem na zona de cruzamento ou à distância tal
que, ao se acender a luz amarelo-alaranjada, não possa deter-se sem
risco para a segurança do trânsito" (art. 71, § 3º).
       Esse fato do sinal amarelo parece não ter ainda sido bem
compreendido pelos motoristas, que admitem ser possível o início da
travessia em face dele. É que o sinal amarelo permite, quando muito,
completar a passagem, iniciada antes dele se abrir. Quando, no
entanto, o sinal amarelo abre, antes do veículo alcançar o ponto
inicial do cruzamento, é dever, é obrigação do motorista parar,
porque o amarelo significa atenção, alerta para a interrupção do
tráfego, pela mudança do sinal.
        É o que deixou assentado aresto do extinto 1º Tribunal de
Alçada Civil de São Paulo, que assim concluiu:
        "É sempre oportuno lembrar que, onde exista sinal
semafórico, o motorista só pode atravessar o cruzamento quando e
enquanto o sinal esteja no verde. E, iniciada a travessia, no verde, se
se abre o amarelo, ele pode completá-la. Mas, de maneira geral, os
motoristas imprudentes insistem a iniciar a travessia quando já aberto
o sinal amarelo, sabendo que não haverá tempo suficiente para
superar o cruzamento, e, assim, evidenciando a demonstração do
risco intencionalmente assumido, numa indiscutível imprudência, a
revelar sua culpa e consequente obrigação de reparar os danos
causados" 48.
        Reiteradamente assim tem sido decidido:
        "O sinal amarelo existe para que seja concluída a manobra
dos veículos que, tendo antes para si a luz verde, podem ter sua
segurança prejudicada pela necessidade de frenar bruscamente" 49.
        "As regras de experiência têm-nos ensinado que
normalmente nesses acidentes a culpa é do motorista que tinha a seu
favor o sinal amarelo, após o verde, e que pretendendo aproveitá-lo
invade o cruzamento com o sinal já vermelho. É o que ocorre
normalmente e que também aconteceu no caso dos autos, segundo a
prova produzida" 50.
       É comum, nas grandes cidades, após certo horário da noite,
deixar-se o semáforo apenas na cor amarela, com pisca alerta
intermitente, para facilitar o trânsito. O sinal amarelo piscando
intermitentemente      significa    advertência,    não     havendo
preferencialidade a nenhum dos motoristas, devendo ambos diminuir
a velocidade e tomar as cautelas necessárias. Deixa de existir,
portanto, enquanto essa situação se mantiver, a preferência de quem
demanda da direita. Veja-se a jurisprudência:
       "Com a sinalização amarelo-piscante são advertidas as
pessoas para acautelarem-se, face à ausência de prioridades. Desta
forma, os motoristas, ao se aproximarem dos cruzamentos, devem
diminuir a velocidade e tomar as cautelas necessárias, antes de
adentrar no cruzamento. Comprovado o ingresso descuidado dos dois
motoristas, impõe-se atribuir o evento à atuação culposa
recíproca" 51.

3.7. Colisão múltipla (engavetamento)
       Em casos de colisões múltiplas às vezes se torna difícil definir
a responsabilidade dos envolvidos.
       Já se decidiu que, "em princípio, em caso de engavetamento
de veículos, o primeiro a colidir é o responsável pelo evento" 52.
       Essa afirmação é válida para hipóteses como a então
decidida, em que havia um congestionamento de trânsito na rodovia
e o preposto do réu, dirigindo sem atenção, colidiu com a traseira do
último veículo parado, provocando sucessivas colisões. Se o
proprietário do primeiro veículo movesse ação contra o segundo, por
ter sido diretamente atingido por ele, o proprietário deste poderia
defender-se alegando fato de terceiro equiparável ao fortuito, por ter
sido um mero instrumento (ou projétil) da ação culposa e decisiva de
terceiro53.
        Em acidente envolvendo três veículos, tendo o primeiro
estancado para realizar manobra à esquerda e o segundo parado logo
atrás, ocorrendo o engavetamento porque o terceiro motorista não
conseguiu deter o seu veículo a tempo, reconheceu-se a culpa
exclusiva deste último, por não guardar distância assecuratória na
corrente normal dos veículos, acabando por arremessar aquele que
dirigia contra os demais, dando causa ao engavetamento54.
        Em outro caso, envolvendo cinco carros, decidiu-se:
        "O automóvel conduzido pela ré vinha em último lugar na fila
de veículos, os quais pararam normalmente à sua frente. No entanto,
a ré não teve a necessária cautela ao se aproximar do veículo do
autor, que era o penúltimo, e projetou o seu carro contra aquele,
provocando os sucessivos abalroamentos. Dúvida não há de que foi a
ré a única causadora do engavetamento" 55.
        Outras vezes, no entanto, responsável pela colisão múltipla é o
motorista do primeiro veículo, por efetuar manobra imprudente e
imprevisível, provocando sucessivas colisões. Como, por exemplo:
        "Colisão em rodovias. Abalroamento na parte traseira.
Veículo do réu (caminhão) que, para ingressar em acesso secundário
de terra, não sinaliza a manobra, ocasionando colisão múltipla.
Reconhecimento de seu condutor-proprietário da preexistência de
falha mecânica (ausência de luzes traseiras). Circunstância que
afasta a presunção de culpa do que colide na parte traseira" 56.
       Pode ocorrer, ainda, a hipótese de responsabilidade solidária,
envolvendo mais de um causador do evento. Veja-se:
       "Acidente de trânsito. Colisão múltipla. Veículo do autor que
fica prensado entre dois veículos. Primeiro réu que, perdendo o
controle de seu carro, fez com que o autor diminuísse a marcha,
tendo o outro réu abalroado seu veículo na parte traseira. Culpa dos
réus reconhecida. Indenizatória procedente" 57.
3.8. Colisão na traseira

       O Regulamento do Código Nacional de Trânsito (Dec. n.
62.127, de 16-1-1968) dispunha, no art. 175, III, que o motorista que
dirige seu veículo com atenção e prudência indispensáveis deve
sempre "guardar distância de segurança entre o veículo que dirige e
o que segue imediatamente à sua frente".
       Por sua vez, o Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de
23-9-1997), ao tratar das "normas gerais de circulação e conduta",
prescreve:
       "Art. 29. O trânsito de veículos nas vias terrestres abertas à
circulação obedecerá às seguintes normas:
       (...)
       II ­ o condutor deverá guardar distância de segurança lateral
e frontal entre o seu e os demais veículos, bem como em relação ao
bordo da pista, considerando-se, no momento, a velocidade e as
condições do local, da circulação, do veículo e as condições
climáticas".
       A propósito, ensina Wilson Melo da Silva: "Imprudente e, pois,
culpado seria, ainda, o motorista que integrando a `corrente do
tráfego' descura-se quanto à possibilidade de o veículo que lhe vai à
frente ter de parar de inopino, determinando uma colisão".
       E prossegue: "O motorista que segue com seu carro atrás de
outro veículo, prudentemente, deve manter uma razoável distância
do mesmo, atento à necessidade de ter de parar de um momento
para o outro. Ele não vê e não sabe, às vezes, o que se encontra na
dianteira do veículo em cujo rastro prossegue. Mandaria, por isso
mesmo, a prudência, que tivesse cautela e atenção redobradas para
que não se deixasse colher de surpresa por alguma freada possível do
veículo após o qual ele desenvolve sua marcha".
       Mais adiante, enfatiza: "O motorista do veículo de trás, pelo
fato mesmo de sofrer uma obstrução parcial da visibilidade em
virtude do veículo que lhe segue à frente, nem sempre possui
condições para se aperceber da existência, na pista onde trafegam,
de algum imprevisto obstáculo, fato de que só toma ciência em face
da estacada súbita do veículo dianteiro".58
       Daí por que entendem os tribunais, em regra, ser presumida a
culpa do motorista que com seu veículo colide na traseira de outro.
Senão, vejamos:
       "Tratando-se de acidente de trânsito, havendo colisão traseira,
há presunção de culpabilidade do motorista que bate atrás. A
alegação de culpa exclusiva de terceiro, equiparável ao caso fortuito,
é inadmissível, uma vez que o recorrente agiu com parcela de culpa,
caracterizada por não haver mantido distância do veículo que
trafegava à sua frente. Tem direito, porém, à ação regressiva contra
o terceiro de quem partiu a manobra inicial e ensejadora da
colisão" 59.
      "Quem conduz atrás de outro, deve fazê-lo com prudência,
observando distância e velocidade tais que, na emergência de brusca
parada do primeiro, os veículos não colidam" 60.
         Entende-se, pois, previsível a diminuição da velocidade do
veículo que vai à frente, bem como paradas bruscas, seja pelo
fechamento do semáforo, seja pelo surgimento de algum repentino
obstáculo. Em julgado isolado, entretanto, o Tribunal de Justiça de
São Paulo abriu exceção, firmando a tese de uma frenagem
repentina, inesperada e imprevisível do veículo da frente. Vejamos:
         "Normalmente, em colisões de veículos, culpado é o
motorista que caminha atrás, pois a ele compete extrema atenção
com a corrente de tráfego que lhe segue à frente. Mas a regra
comporta exceção, como a frenagem repentina, inesperada e
imprevisível do veículo da frente" 61.
         Tal imprevisibilidade dificilmente se configura no trânsito das
grandes cidades, onde a todo momento se vê o motorista obrigado a
frenagens rápidas, ditadas pela própria contingência do tráfego. A
propósito, escreveu Geraldo de Faria Lemos Pinheiro:
         "Quando um veículo segue um outro, com a mesma
velocidade daquele que o precede, deve manter uma certa distância
que consinta, por eventual parada brusca do veículo da frente, frenar
sem correr o risco de colisão com a parte posterior. É o acidente que
os italianos denominam `tamponamento'. Esta distância é relacionada
com a inevitável demora que leva o condutor para poder, por sua
vez, iniciar a freada, supondo-se que ambos os veículos, que
desenvolvem a mesma velocidade, possam parar dentro da mesma
distância e no mesmo tempo" 62.
         Decidiu o extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:
         " Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Motorista que
não guardava a distância de segurança ou não estava atento. Culpa
induvidosa. Indenização devida" 63.
         "Acidente de trânsito. Veículo parado em rodovia por motivo
de defeito mecânico. Pisca-alerta acionado. Colisão em sua traseira
pelo caminhão do réu. Possibilidade de evitar o acidente.
Indenizatória procedente" 64.
       É certo, no entanto, que a presunção de culpa do motorista que
colide contra a traseira de outro veículo é relativa, admitindo prova
em sentido contrário. Embora sejam raras as exceções,
principalmente no trânsito das grandes cidades, em que o motorista
deve estar atento porque a todo momento se vê obrigado a frenagens
rápidas, podem acontecer situações em que culpado é o motorista da
frente: por exemplo, quando ultrapassa outro veículo e em seguida
freia bruscamente, sem motivo; ou, ainda, quando faz alguma
manobra em marcha à ré, sem as devidas cautelas.
        Assim, já se decidiu:
        "Acidente de trânsito. Colisão em rodovia. Culpa de quem
colide por trás. Presunção relativa. Possibilidade de prova em
contrário. Em colisão de veículos é relativa a presunção de que é
culpado o motorista cujo carro atinge o outro por trás" 65.
        "Colisão na traseira. Presunção de culpa em relação ao
motorista que bate com o seu veículo na traseira de outro. Tal
presunção não é absoluta; cede ante provas precisas no sentido da
responsabilidade do atingido" 66.
        Mas o ônus da prova da culpa do motorista do veículo da
frente incumbe àquele que colidiu a dianteira de seu veículo com a
traseira daquele (ou que sofreu a colisão provocada pela traseira do
outro contra a dianteira de seu veículo, no caso de marcha à ré). Não
se desincumbindo satisfatoriamente desse ônus, será considerado
responsável pelo evento e condenado a reparar o dano causado.
Enfim, não elidida a presunção de culpa do que colide contra a
traseira de outro veículo, não se exonerará da responsabilidade pela
indenização. Veja-se:
        "Nos casos de acidente de trânsito com abalroamento na
traseira presume-se a culpa do condutor do carro abalroador, visto
inobservar o dever de guardar distância de segurança entre seu
automóvel e o que segue imediatamente à frente" 67.
       "Acidente de trânsito. Engavetamento envolvendo três
veículos. Motorista que não guarda distância assecuratória na
corrente de tráfego. Culpa exclusiva deste caracterizada. A
responsabilidade pelo evento danoso há de ser carreada unicamente
ao motorista do veículo que não guarda distância assecuratória na
corrente normal de tráfego, dando causa a abalroamento" 68.

4. Contramão de direção

       Observa Wilson Melo da Silva, com propriedade, que as
causas mais comuns, determinantes dos acidentes, contam-se às
dezenas. A imperícia e, de maneira assinalada, a imprudência são
monstros de muitas cabeças. As circunstâncias ditariam sempre ao
motorista, em cada oportunidade, a maneira correta de agir. O
motorista prudente não deve cuidar apenas de si. Ele tem por
obrigação, ainda, observar tudo e todos que estejam à sua volta 69.
        Uma das causas mais comuns de acidentes automobilísticos é
a invasão da contramão de direção em local e momento
inadequados. Constitui falta grave e acarreta a obrigação de
indenizar.
        Ninguém pode adivinhar se por trás do lombo de uma estrada
não virá, em direção contrária, um outro veículo que surja de
inopino, quando tempo já não haja para se evitar uma possível e
perigosa colisão de veículos. A ultrapassagem quando a faixa do
centro da estrada for ainda contínua é ordinariamente causa comum
de acidentes, que se originam tão somente da imprudência, que é a
forma mais usual pela qual a culpa se patenteia 70.
        O ingresso na contramão só é permitido em locais que se
desenvolvem em reta (faixa descontínua) e em condições
favoráveis, isto é, havendo ampla visibilidade que possibilite a
ultrapassagem, ou qualquer outra manobra, na certeza de que
nenhum outro veículo se aproxima, em sentido contrário, ou que
existe tempo suficiente para a sua execução, sem riscos. Por isso,
não se admite que possa ser efetuada em curvas ou lombadas.
        Determina, com efeito, o Código de Trânsito Brasileiro que a
circulação de veículos "far-se-á pelo lado direito da via, admitindo-
se as exceções devidamente sinalizadas" (art. 29, I), aduzindo que "a
ultrapassagem de outro veículo em movimento deverá ser feita pela
esquerda, obedecida a sinalização regulamentar e as demais normas
estabelecidas neste Código, exceto quando o veículo a ser
ultrapassado estiver sinalizando o propósito de entrar à esquerda"
(art. 29, IX). Todo condutor deverá, "antes de efetuar uma
ultrapassagem, certificar-se de que:
        (...)
        c ) a faixa de trânsito que vai tomar esteja livre numa extensão
suficiente para que sua manobra não ponha em perigo ou obstrua o
trânsito que venha em sentido contrário" (inciso X).
        Deverá ainda, segundo dispõe o inciso XI, ao efetuar a
ultrapassagem, "retomar, após a efetivação da manobra, a faixa de
trânsito de origem, acionando a luz indicadora de direção do veículo
ou fazendo gesto convencional de braço, adotando os cuidados
necessários para não pôr em perigo ou obstruir o trânsito dos veículos
que ultrapassou" (letra c ).
        Mais adiante, no art. 186, I, o aludido diploma tipifica a
irregular invasão da contramão de direção como infração, nestes
termos:
        "Art. 186. Transitar pela contramão de direção em:
        I ­ vias com duplo sentido de circulação, exceto para
ultrapassar outro veículo e apenas pelo tempo necessário, respeitada
a preferência do veículo que transitar em sentido contrário:
       Infração -- grave;
       II ­ vias com sinalização de regulamentação de sentido único
de circulação:
       Infração -- gravíssima".
       Segundo a Convenção de Viena, adotada pelo Brasil, "todo
condutor deverá, antes de efetuar uma ultrapassagem, certificar-se
de que: ... c ) a faixa de trânsito que vai tomar está livre numa
extensão suficiente para que, tendo em vista a diferença entre a
velocidade de seu veículo durante a manobra e a dos usuários da via
aos quais pretende ultrapassar, sua manobra não ponha em perigo ou
obstrua o trânsito que venha em sentido contrário" (art. 11, § 2º).

5. Conversão à esquerda e à direita

      Manobra que causa muito acidente é a conversão à esquerda.
Não basta que se faça um simples sinal luminoso no momento
mesmo da realização da manobra. É indispensável que se verifique
previamente a possibilidade de sua realização. Vejamos:
      "Acidente de trânsito. Conversão à esquerda. Verificação de
sua possibilidade, para tanto não bastando simples sinal luminoso, no
momento mesmo da realização da manobra. Colisão de veículos,
numa avenida. Culpa do motorista que fez conversão à esquerda,
quando outro veículo lhe passava à frente por esse mesmo lado" 71.
       Quem pretende convergir à esquerda deve posicionar-se com
antecedência na faixa da esquerda, para não interceptar a frente dos
veículos que por ela transitam. Do mesmo modo deve posicionar-se
na faixa da direita, bem antes da esquina, quem pretende entrar para
esse lado.
       Dispunha, com efeito, o art. 83 do Código Nacional de
Trânsito (correspondência com o art. 175, XII, do Regulamento --
Dec. n. 62.127, de 16-1-1968):
       "Art. 83. É dever de todo condutor de veículo:
       (...)
       XII ­ Nas vias urbanas, deslocar com antecedência o veículo
para a faixa mais à esquerda e mais à direita, dentro da respectiva
mão de direção, quando tiver de entrar para um desses lados".
       O preceito é de fácil entendimento, mas não é cumprido
quase de modo costumeiro, como comentam Geraldo de Faria
Lemos Pinheiro e Dorival Ribeiro: "O que se observa continuamente
nas vias urbanas é a `fechada' do veículo que pretende seguir em
frente pelo veículo do condutor despreparado, afoito, ignorante ou
imprudente e que delibera entrar para a direita ou para a
esquerda" 72.
        Preceitua o Código de Trânsito Brasileiro:
        "Art. 35. Antes de iniciar qualquer manobra que implique um
deslocamento lateral, o condutor deverá indicar seu propósito de
forma clara e com a devida antecedência, por meio da luz
indicadora de direção de seu veículo, ou fazendo gesto convencional
de braço.
        Parágrafo único. Entende-se por deslocamento lateral a
transposição de faixas, movimentos de conversão à direita, à
esquerda e retornos.
        (...)
        Art. 37. Nas vias providas de acostamento, a conversão à
esquerda e a operação de retorno deverão ser feitas nos locais
apropriados e, onde estes não existirem, o condutor deverá aguardar
no acostamento, à direita, para cruzar a pista com segurança.
        Art. 38. Antes de entrar à direita ou à esquerda, em outra via
ou em lotes lindeiros, o condutor deverá:
        I ­ ao sair da via pelo lado direito, aproximar-se o máximo
possível do bordo direito da pista e executar sua manobra no menor
espaço possível;
        II ­ ao sair da via pelo lado esquerdo, aproximar-se o máximo
possível de seu eixo ou da linha divisória da pista, quando houver,
caso se trate de uma pista com circulação nos dois sentidos, ou do
bordo esquerdo, tratando-se de uma pista de um só sentido.
        Parágrafo único. Durante a manobra de mudança de direção,
o condutor deverá ceder passagem aos pedestres e ciclistas, aos
veículos que transitem em sentido contrário pela pista da via da qual
vai sair, respeitadas as normas de preferência de passagem".
        Não somente as conversões são feitas comumente sem as
devidas cautelas, como também as simples manobras de mudança
de faixas. Nos grandes centros é comum observar pessoas afoitas,
que vão "costurando" o trânsito, ultrapassando pela direita e pela
esquerda, imprudentemente.
        As ultrapassagens devem ser feitas pela esquerda, precedidas
do sinal regulamentar, retomando o condutor, em seguida, sua
posição correta na via, sem "fechar" o veículo ultrapassado e sem
colocar em risco os veículos que transitam na direção oposta. A
simples mudança de faixa deve ser feita somente em condições
favoráveis, precedida do sinal regulamentar e de modo a não
interceptar a frente do veículo que transita na faixa em que se
pretende ingressar, nem a estreitar em demasia o espaço entre os
veículos que por ela transitam. Age com imprudência quem muda
repentinamente de faixa, interceptando a frente de algum veículo.
Além do risco de sofrer uma colisão na traseira, e de provocar um
engavetamento, estará sujeito ainda a ser responsabilizado pelo
acidente.
       A preocupação de quem efetua uma conversão à esquerda
não deve ser somente com os veículos que transitam no mesmo
sentido, mas também, e principalmente, com os que venham em
sentido contrário.
       Consoante preleciona Adalberto Moraes Natividade, "o
condutor de um veículo, pretendendo virar à esquerda, num
cruzamento, entrada de veículo ou rua particular, cederá o direito de
passagem a qualquer veículo aproximando-se de uma direção
oposta, o qual esteja no cruzamento ou tão perto dele que represente
risco imediato" 73.
       A situação não se modifica quando os veículos seguem em
sentidos opostos e existe semáforo no cruzamento perpendicular com
outra via, ou seja, não é permitido a um deles convergir à esquerda,
exatamente no momento em que deveriam cruzar-se, estando o sinal
aberto.
       Decidiu o extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, a
propósito:
       "Acidente de trânsito. Colisão de veículos em sentidos opostos.
Conversão à esquerda com semáforo amarelo. Preferência de
passagem daquele que segue na mesma direção. Indenização devida
pelo motorista do automóvel que fez a conversão" 74.
       Consta do referido aresto o seguinte trecho: "Ora, se os dois
carros estão na mesma rua, em sentidos opostos, ambos têm a
mesma permissão ou a mesma proibição de movimento frente ao
semáforo, desde que, evidentemente, permaneçam naquele sentido.
Estão subordinados à mesma regra. Se qualquer deles quiser mudar
de direção para atravessar esse fluxo (a hipótese é de conversão à
esquerda), fica na situação do veículo que estivesse na rua
perpendicular e, portanto, fica subordinado à regra oposta. O mesmo
sinal amarelo que lhe permitia seguir em frente, agora o proíbe de
qualquer movimento. Não pode cortar a corrente de tráfego".
       Nas estradas, o motorista que pretende convergir à esquerda,
onde não houver local apropriado para a manobra, deve sair para o
acostamento da direita e ali aguardar oportunidade favorável para
cruzar a pista.
       Age com manifesta imprudência quem não respeita essa
regra elementar de prudência e converge à esquerda, nas estradas,
sem sair, antes, para o acostamento da direita, vindo a colidir com
veículo que transitava no mesmo sentido e realizava manobra de
ultrapassagem, ou com veículo que transitava em direção oposta.

6. Faixa de pedestres
        A respeito das faixas de preferência para a passagem de
pedestres, ordenava o art. 178, XI, do Regulamento do revogado
Código Nacional de Trânsito:
        "Dar preferência de passagem aos pedestres que estiverem
atravessando a via transversal na qual vai entrar, aos que ainda não
hajam concluído a travessia, quando houver mudança de sinal, e aos
que se encontrem nas faixas a eles destinadas, onde não houver
sinalização".
        Observa-se que a preferência deve ser concedida aos
pedestres não só quando o semáforo lhes for favorável, como
também quando houver mudança e a travessia ainda não estiver
concluída. A mesma preferência deve ser observada nos locais não
dotados de semáforos. Nestes, se o pedestre estiver atravessando a
rua pela faixa de segurança, o motorista é obrigado a parar o veículo
e aguardar que a pista fique livre.
        Trata-se de dispositivo importante e que, infelizmente, não é
respeitado por todos, no Brasil, constituindo-se mesmo tal desrespeito
causa de incontáveis atropelamentos ocorridos nos grandes centros.
Tal fato já não ocorre nos países europeus, que respeitam sempre o
pedestre. Em alguns países, como por exemplo a Inglaterra, se o
pedestre colocar um dos pés na pista, para iniciar a travessia, todos os
veículos estancam imediatamente e aguardam a sua conclusão.
        A faixa exclusiva de pedestres deve ser respeitada não só
pelos motoristas como também pelos pedestres.
        Devem os primeiros, quando do fechamento do semáforo,
estancar os veículos antes da faixa, sem invadi-la. Aberto o sinal,
devem aguardar que os pedestres, que já a iniciaram, concluam a
travessia da via pública. Como decidiu o colendo Superior Tribunal
de Justiça:
        "Se a vítima -- menor de 15 anos de idade -- começara a
atravessar a pista sinalizada por semáforo e estando o veículo parado
aguardando a sua vez, age imprudentemente o motorista que
movimenta a máquina antes que a pedestre concluísse a travessia,
provocando-lhe a morte" 75.
        Também o extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
decidiu:
        "Atropelamento. Pedestre atingido quando atravessava a via
na faixa de segurança respectiva. Preferência absoluta do pedestre.
Culpa por imprudência reconhecida. Indenizatória procedente" 76.
        Os pedestres, por sua vez, não devem efetuar a travessia das
ruas ou avenidas fora da faixa de segurança. Constitui imprudência
da vítima, a descaracterizar, muitas vezes, a culpa do motorista, ou a
configurar culpa concorrente, a travessia fora da aludida faixa, sem
as devidas cautelas.
        Decidiu, com efeito, o mencionado Tribunal que o acidente
ocorreu em virtude de "culpa exclusiva da vítima, que assumiu
completamente o risco da travessia da rua, sem tomar qualquer
cautela, fazendo-o fora da faixa de pedestres, próximo a cruzamento
onde se encontra localizado um farol".
        Neste último caso ainda acrescia a circunstância de existirem
placas, nas proximidades do evento, indicativas de que a travessia de
pedestres só podia ser feita pela faixa apropriada, sendo as pistas da
avenida separadas por canteiro central, onde se encontram piquetes
utilizados para o suporte de correntes obstaculizando a travessia de
pedestres fora da faixa apropriada, existente junto ao semáforo77.
        A travessia pela faixa exclusiva deve ser feita, também, no
momento adequado, isto é, quando o sinal estiver aberto para os
pedestres.
        Já se decidiu, por isso, que "o simples fato de estar a vítima
sobre a faixa de pedestres absolutamente não significa que culpado
fora o motorista da ré: desde o boletim de ocorrência lavrado por
ocasião do acidente já se noticiava que o sinal no cruzamento estava
favorável ao ônibus, com a vítima saindo de trás de um coletivo que
trafegava em sentido inverso e tentando atravessar a rua correndo".
Conclui-se, assim, que, "não obstante o lamentável ocorrido, os
elementos dos autos só conduziam ao decreto de improcedência" 78.
        O Código de Trânsito Brasileiro impôs uma série de cuidados
e regras a serem observados não só pelos condutores como também
pelos pedestres, nos arts. 68 a 71, devendo estes, para cruzar a pista
de rolamento, tomar precauções de segurança (art. 69), devidamente
especificadas, como certificarem-se, antes, "de que podem fazê-lo
sem obstruir o trânsito de veículos". É de destacar, também, o art. 70,
que assim dispõe:
        "Art. 70. Os pedestres que estiverem atravessando a via sobre
as faixas delimitadas para esse fim terão prioridade de passagem,
exceto nos locais com sinalização semafórica, onde deverão ser
respeitadas as disposições deste Código.
        Parágrafo único. Nos locais em que houver sinalização
semafórica de controle de passagem será dada preferência aos
pedestres que não tenham concluído a travessia, mesmo em caso de
mudança do semáforo liberando a passagem dos veículos".
        Por outro lado, no Capítulo XV, sob o título "Das Infrações", o
Código de Trânsito Brasileiro prevê a imposição de penas privativas
de liberdade, penas pecuniárias e de interdição temporária de direitos
nos seguintes casos, que guardam relação com o assunto tratado
neste item:
        "Art. 214. Deixar de dar preferência de passagem a pedestre
e a veículo não motorizado:
        I ­ que se encontre na faixa a ele destinada;
        II ­ que não haja concluído a travessia mesmo que ocorra
sinal verde para o veículo;
        III ­ portadores de deficiência física, crianças, idosos e
gestantes;
        IV ­ quando houver iniciado a travessia mesmo que não haja
sinalização a ele destinada;
        V ­ que esteja atravessando a via transversal para onde se
dirige o veículo".
        Inovando, o Código de Trânsito Brasileiro prevê, também,
penalidade administrativa (multa pecuniária) nas hipóteses
mencionadas no art. 254, que prescreve:
        "Art. 254. É proibido ao pedestre:
        I ­ permanecer ou andar nas pistas de rolamento, exceto para
cruzá-las onde for permitido;
        II ­ cruzar pistas de rolamento nos viadutos, pontes, ou túneis,
salvo onde exista permissão;
        III ­ atravessar a via dentro das áreas de cruzamento, salvo
quando houver sinalização para esse fim;
        IV ­ utilizar-se da via em agrupamentos capazes de perturbar
o trânsito, ou para a prática de qualquer folguedo, esporte, desfiles e
similares, salvo em casos especiais e com a devida licença da
autoridade competente;
        V ­ andar fora da faixa própria, passarela, passagem aérea ou
subterrânea;
        VI ­ desobedecer à sinalização de trânsito específica".

7. Imperícia


        Imperícia é a inobservância, por despreparo prático ou
insuficiência de conhecimentos técnicos, das cautelas específicas no
exercício de uma arte, ofício ou profissão. Não é mais do que uma
forma especial de imprudência ou de negligência, pois a
voluntariedade se definiria no fato de saber o indivíduo, ou dever
saber, do seu despreparo ou inexperiência e, assim mesmo, praticar
o ato em que são exigidos certos requisitos.
        Costuma-se dizer que o motorista habilitado não é imperito,
pois sabe como dirigir veículo, já que prestou exames para isso. Pode
ser um displicente, descuidado e, portanto, negligente, o que é outra
forma de culpa. Assim, os acidentes envolvendo motoristas
habilitados teriam como causa a imprudência ou a negligência
destes.
        Entretanto, tal afirmação constitui meia verdade, pois os
exames de habilitação, hoje em dia, limitam-se, na maioria das
vezes, a noções teóricas sobre sinalização de trânsito, baliza
(estacionamento na via pública) e uma rápida pilotagem do veículo,
quase sempre com uma simples volta no quarteirão. Não se exige
prática de direção em estradas e em trânsito urbano movimentado.
Por essa razão, diariamente são presenciadas manobras que
demonstram evidente imperícia de motoristas legalmente habilitados
(mas não de fato), principalmente no trânsito das grandes cidades,
muitas vezes com consequências danosas a terceiros.
        Podem ser mencionados, como alguns exemplos de imperícia
no trânsito, os seguintes casos concretos:
        -- manobra de convergência à direita com veículo de grande
porte sem abrir suficientemente o ângulo da curva, ou abrindo-o em
demasia, atingindo veículo que estava na faixa contrária;
        -- motorista que, ao fazer a conversão em uma esquina,
desgoverna, sobe na calçada e fere gravemente a vítima;
        -- motorista que, devagar, não vence leve curva e,
desgovernado o veículo, bate em árvore no outro lado da rua;
        -- motorista que perde o controle do veículo e causa acidente,
ao efetuar banalíssima manobra consistente em transpor valeta
existente em via pública;
        -- motorista que, por imperícia, sobe na calçada e prensa a
vítima contra outro veículo que se encontrava estacionado;
        -- motorista que reage afoitamente diante de situação nova,
porém previsível;
        -- incapacidade do motorista de manter a aceleração do
veículo -- o que é objetivo facílimo para motorista razoavelmente
hábil --, permitindo que o motor deixasse de funcionar sobre leito de
ferrovia e sendo colhido pelo trem.

8. Imprudência


       A imprudência dos motoristas é, sem dúvida, a maior causa
dos acidentes automobilísticos. Constitui omissão das cautelas que a
experiência comum de vida recomenda, na prática de um ato ou no
uso de determinada coisa. Ou, como diz Manzini, " la omissione di
cautele che la comune esperienza della vita insegna di prendere
nell'adempimento di alcuni atti e nell'uso di certe cose" 79.
       Apresenta-se ela sob as mais diversas formas. Wilson Melo da
Silva menciona algumas delas:
       "-- Imprudente se consideraria o motorista que não tivesse
sabido prever o descuido ou a imprudência alheia ( RF, 197:366).
       -- Age com imprudência o motorista que imprime velocidade
ao veículo que conduz, em local de grande aglomeração humana e
atropela e mata um menor ( RF, 196:316).
        -- Age com imprudência motorista que trafega em
velocidade excessiva à frente de hospitais, escolas, estações de
embarque e desembarque ( RT, 323:376).
        -- Imprudente se mostra o motorista que dirige em
velocidade excessiva em logradouros estreitos ou onde haja grande
movimento de veículos ou de pedestres e sempre que o caminho não
esteja completamente livre ( RF, 195:316).
        -- Imprudente e, pois, culpado o motorista que, integrando a
corrente do tráfego, descura-se quanto à possibilidade de o veículo
que lhe vai à frente ter de parar de inopino, determinando uma
colisão ( RT, 411:145, 575:118).
        -- Age com imprudência motorista que cruza via preferencial
sem tomar as devidas cautelas, como parar à direita e aguardar que
a via fique desimpedida ( RT, 423:200, 411:326).
        -- Imprudente se mostra o motorista que não diminui a
marcha ao cruzar um veículo parado, porque detrás dele pode surgir
uma pessoa, fato que se verifica diariamente ( RT, 228:341).
        -- Age com imprudência motorista que não diminui a
velocidade em dados locais e em determinadas circunstâncias, como
em curvas fechadas e em locais onde o estado da pista não é bom,
por se encontrar escorregadia, molhada ou esburacada, ou em que a
visibilidade é dificultada em decorrência de fumaça, neblina,
cerração ou bruma baixa ( JTACSP, 21:325; RF, 135:247).
        -- Imprudência irrecusável do motorista que, vendo o
transeunte em via pública desimpedida, não diminui a marcha em
seu veículo para facilitar a passagem daquele, limitando-se a buzinar
e acabando por atropelá-lo ( RT, 256:367, 242:357).
        -- Age com manifesta imprudência o motorista que efetua
manobra em marcha a ré, sem observar as condições de trânsito,
pois tal manobra, mesmo em veículos de passeio, por si só é
perigosa, exigindo do motorista cautelas excepcionais. Com muito
maior razão, em se tratando de veículos de carga ( RT, 363:202).
        -- Imprudente se mostra o motorista que não cuida de seu
veículo, permitindo os desgastes das lonas das sapatas dos freios, ou
sua desregulagem, ou que não cuida da exata calibragem dos pneus,
do balanceamento das rodas do carro, das revisões quanto aos
amortecedores etc. ( JTACSP, Revista dos Tribunais, 117:22).
        -- Age com imprudência quem dirige em estado de
embriaguez ou quem não dá luz baixa ao cruzar, à noite, com outro
veículo, provocando ofuscamento ( RT, 350:412).
        -- Age com imprudência quem ultrapassa outro veículo, sem
observância das cautelas legais e em ocasião desfavorável ( RT,
347:343, 301:406)" 80.
      Imprudente ainda se mostra o motorista que abre a porta de
seu veículo, sem atentar ao movimento de veículos que se
aproximam, e dá causa a colisão. Confira-se:
      " Acidente de trânsito. Motorista que abre a porta do
automóvel, sem prestar atenção ao fluxo de veículos, vindo a atingir
motocicleta. Vítima que exercia labor remunerado. Lucros cessantes
devidos" 81.

9. Marcha à ré

       A manobra em marcha à ré deve ser feita, sempre, com
muita cautela, por ensejar evidentes riscos.
       Por essa razão, o Código de Trânsito Brasileiro, em seu art.
194, estatui ser proibido a todo condutor de veículo "transitar em
marcha à ré, salvo na distância necessária a pequenas manobras e de
forma a não causar riscos à segurança".
       Ressaltam com propriedade Geraldo de Faria Lemos Pinheiro
e Dorival Ribeiro que os tribunais entendem que, para a hipótese,
deve-se observar "uma diligência extraordinária, fazendo a manobra
em marcha lenta e dando toques regulamentares" 82.
       Em princípio, pois, não se concebe a marcha à ré, salvo em
trechos curtos, para acomodar o veículo ou retroceder ante um
obstáculo. Mais se evidencia a culpa, nesse tipo de manobra, quando
feita por mera comodidade do condutor, ou seja, para abreviar
caminho, ou em trechos longos, surpreendendo pedestres ou os
motoristas de outros veículos.
       Pode-se afirmar, sem erro, que a marcha à ré constitui, por si
só, manobra perigosa e exige do motorista cautelas excepcionais. É
modo de marcha absolutamente anormal, que é empregada por
conta e risco do condutor.
       Segundo M. Arias-Paz, citado por Geraldo de Faria Lemos e
Dorival Ribeiro , "quando um veículo vai andar para trás, seu
condutor comprovará, olhando por ambos os lados, e ainda descendo,
se for mister, que não existe veículo parado nem outro obstáculo que
o impeça, e que tanto a velocidade dos que se acerquem por trás,
como a distância a que se encontram, permitem fazer a manobra
sem risco de ser alcançado" 83.
       Já está assente na jurisprudência o entendimento de que a
manobra de marcha à ré em veículos pesados deve ser executada
sempre com o auxílio de ajudante, porque o motorista não tem plena
visão do caminho a seguir. Realizar tal manobra sem a cautela
indicada constitui grave imprudência, porque o motorista, sem ajuda,
não tem condições de prevenir acidente semelhante 84.
       No entanto, o fato de realizar a manobra com o auxílio ou
indicação de outra pessoa por si só não exime da responsabilidade o
motorista causador de algum acidente com dano a pessoas ou coisas.
       Com muito acerto declarou, a propósito, Antonio Cammarota
"que o condutor haja procedido contando com as indicações que
faziam os que estavam a pé no lugar, não é circunstância que minore
a responsabilidade. Quem demanda indenização das consequências
de uma manobra que não foi executada com toda prudência devida,
basta provar isto para que a sua ação prospere, sem que possa obstar
com a imprudência ou o erro dos que tenham assistido o condutor na
manobra, porque este último é tão responsável pelo fato da sua
própria iniciativa como do que faz por indicação das pessoas em
quem deposita sua confiança ou para quem encomenda o
assessoramento indispensável" 85.

10. Ônus da prova

        É de lei que o ônus da prova incumbe a quem a alega (CPC,
art. 333, I). Ao autor, pois, incumbe a prova, quanto ao fato
constitutivo do seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).
        A vontade concreta da lei só se afirma em prol de uma das
partes se demonstrado ficar que os fatos, de onde promanam os
efeitos jurídicos que pretende, são verdadeiros. A necessidade de
provar para vencer, diz Wilhelm Kisch, tem o nome de ônus da
prova 86. Claro está que, não comprovados tais fatos, advirão para o
interessado, em lugar da vitória, a sucumbência e o não
reconhecimento do direito pleiteado87.
        Assim, em colisão de veículos em esquina sinalizada, julgada
improcedente a ação por não provada a afirmação do autor sobre a
inobservância do sinal pelo réu, proclamou-se: "Se o autor não
demonstra o fato constitutivo do direito invocado, o réu não pode ser
condenado por dedução, ilação ou presunção" 88.
        Os tribunais têm examinado com benignidade a prova de
culpa produzida pela vítima, extraindo-a de circunstâncias do fato e
de outros elementos favoráveis, como a posição em que os veículos
se imobilizaram, os sinais de frenagem, a localização dos danos etc.
        Outro processo técnico utilizado em prol da vítima foi o
estabelecimento de casos de presunção de culpa, como a dos pais,
dos patrões, das estradas de ferro, dos que colidem contra a traseira
do veículo que lhe vai à frente, dentre outros, com inversão do ônus
da prova. A vítima, nesses casos, não tem de provar a culpa subjetiva
do agente, que é presumida. O causador da lesão, patrimonial ou
moral, terá de produzir prova de culpa da vítima ou de caso fortuito,
invertendo-se, assim, o ônus da prova.
        Em matéria de responsabilidade civil automobilística, o
princípio de que ao autor incumbe a prova da culpa não é
propriamente derrogado, mas recebe uma significação especial, isto
é, sofre uma atenuação progressiva. É que o acidente, em situação
normal, conduz a supor-se a culpa do réu. Não se aplica, porém, tal
critério em colisões em cruzamentos, com recíprocas imputações de
culpa, sendo necessário esclarecer qual dos dois motoristas não
respeitou a sinalização ou o direito de preferência do outro.
        Bem explícita a lição de Arnaldo Rizzardo: "Embora o art. 333
do Código de Processo Civil estatua que o ônus da prova incumbe `ao
autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito', entrementes, em
matéria de acidente de trânsito, dá-se um elastério condizente com a
realidade vivida. Porque o encargo probatório é singularmente
pesado, não raras vezes a vítima não tem como ver proclamado o
seu direito. Remonta desde o direito romano a presunção em
benefício da vítima, fundada na `Lex Aquilia', segundo a qual basta a
culpa levíssima para gerar a reparação".
        Além disso, prossegue o autor citado, "a culpa aparece visível
`a prima facie' em fatos evidentes. Revelado o dano, como quando o
veículo sai da estrada e atropela uma pessoa, não se questiona a
respeito da culpa. É a chamada culpa `in re ipsa', pela qual alguns
fatos trazem em si o estigma da imprudência, ou da negligência, ou
da imperícia. Uma vez demonstrados, surge a presunção do
elemento subjetivo, obrigando o autor do mal à reparação" 89.
        Coerentes com esse posicionamento os arestos a seguir
transcritos:
        "Acidente de trânsito. Colisão com poste que caiu em cima do
filho menor do autor causando sua morte. Prova da culpa do
motorista. Ônus da prova pertencente ao réu. Aplicação da `Teoria
da Aparência de Culpa'. Indenizatória procedente" 90.
        "Todas as vezes que as peculiaridades do fato, por sua
normalidade, probabilidade e verossimilhança, façam presumir a
culpa do réu, invertem-se os papéis e a este compete provar a
inocorrência de culpa de sua parte, para ilidir a presunção em favor
da vítima" 91.

11. Propriedade do veículo
        Algumas vezes, o veículo causador do dano está registrado em
nome de uma pessoa, mas já foi vendido a outrem, ou a quem o
dirigia por ocasião do evento. Tendo havido a tradição, não pode ser
responsabilizado aquele vendedor que tem o veículo registrado em
seu nome, porque o domínio das coisas móveis se transfere pela
tradição (CC, art. 1.267). Mas, não provada esta, prevalece o registro.
Confira-se:
        "O registro do veículo no Departamento de Trânsito vale
como presunção de propriedade, implicando a transferência do
domínio, independentemente de tradição. Tal presunção, porém,
pode ser ilidida com prova da venda do veículo a terceiro,
acompanhada da sua tradição. Inocorrência de ofensa à Súmula n.
489" 92.
        "Na ação de reparação de danos causados em acidente de
veículos há ilegitimidade passiva ad causam se a propriedade do
carro foi transferida a outrem antes do evento danoso, mesmo que
estivesse ainda registrado em nome do vendedor no Detran, por
ocasião do acidente. A presunção de propriedade do automóvel na
repartição competente é juris tantum" 93.
        A Súmula 489 do Supremo Tribunal Federal dispõe:
        "A compra e venda de automóvel não prevalece contra
terceiros, de boa-fé, se o contrato não foi registrado ou transcrito no
Registro de Títulos e Documentos".
        Com base na referida Súmula e no art. 129 da Lei dos
Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), que sujeita, no item 7º, a
registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em
relação a terceiros, "as quitações, recibos e contratos de compra e
venda de automóveis...", algumas decisões têm conferido a tal
registro presunção absoluta, responsabilizando sempre aquele cujo
nome nele figura, ainda que demonstrada a alienação por outros
meios de prova. Veja-se:
        " Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Veículo cuja
propriedade não foi trasladada junto ao Departamento de Trânsito ou
registrada no Registro de Títulos e Documentos. Ineficácia da
compra e venda contra terceiros. Extinção do processo afastada.
Voto vencido" 94.
        Ora, o registro determinado no art. 129 da Lei dos Registros
Públicos só tem por fim fazer valer o contrato de compra e venda
contra terceiros, "o que vale dizer, fazer valer o direito e as
obrigações que nele se contêm. E nada mais, nem nada menos. Um
dos seus efeitos -- no campo do direito das obrigações, está claro --
seria, p. ex., o da venda sucessiva do automóvel, com a nulidade da
venda ulterior, quando já registrada a anterior. Ou vice-versa. Em tal
caso, o adquirente compra a non domino. Nenhum sentido teria o
registro se o vendedor pudesse fazer novas alienações, locupletando-
se com o prejuízo alheio. Mas aqui, no caso concreto destes autos, o
campo é outro, é o da responsabilidade civil resultante do equilíbrio
violado pelo dano. Tal responsabilidade pressupõe necessariamente a
culpa" 95.
       Dentro dos postulados da responsabilidade civil, se todo dano é
indenizável, está claro que deve ser reparado por quem a ele se liga
por um nexo de causalidade. Assim, não faz sentido responder por
um ato ilícito quem, pelas leis civis, não é mais proprietário do
veículo.
       A propósito, ensina Wilson Melo da Silva: "Responsabilizar-se
alguém pelos danos ocasionados por intermédio de um veículo só
pelo fato de se encontrar o mesmo registrado em seu nome nos
assentos da Inspetoria do Trânsito, seria, por vezes, simplista ou,
talvez, cômodo. Não justo, em tese. Culpa pressupõe, salvo as
exceções legais mencionadas, fato próprio, vontade livre de querer,
discernimento. Não seria a circunstância de um só registro, não
traduzidor de uma verdade em dado instante, em uma repartição
pública, que iria fixar a responsabilidade por um fato alheio à
vontade e à ciência do ex-dono do veículo, apenas porque a pessoa
que, dele, o adquiriu, não se deu pressa em fazer alterar, na
repartição do trânsito, o nome do antigo proprietário, para o seu
próprio".
       E prossegue, adiante: "A transcrição de um título de aquisição
só vale como conditio sine qua non da transferência da propriedade,
entre nós, quando se trate da propriedade imobiliária. O veículo não é
um bem imóvel. A transferência de seu domínio, pois, teria como
pressuposto apenas o contrato válido, concertado entre vendedor e
comprador, seguido da simples entrega da coisa do antigo ao novo
dono".
       Assim, conclui: "O registro que se faça no Cartório de Títulos
e Documentos do instrumento da avença na espécie teria finalidade
outra, qual apenas a de fazer valer erga omnes a verdade da
alienação que o instrumento materializaria, facilitando a prova da
propriedade na hipótese, por exemplo, de alguma penhora judicial ou
de dúvidas quanto ao veículo subtraído a seu legítimo dono etc.
Nunca, porém, como elemento constitutivo, substancial, ontológico,
de cristalização do jus proprietatis do adquirente, direito esse que já
se efetivara pelo só fato da avença, pura e simples, seguida da
tradição da coisa" 96.
       Em consonância com a melhor doutrina, acima exposta, a
jurisprudência dominante:
       "Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Transferência
da propriedade do veículo colidente ainda não registrada na
repartição competente. Diligência não atribuída ao vendedor.
Impossibilidade de mantê-lo integrado à lide. Decisão mantida" 97.
        Assim também tem entendido o Supremo Tribunal Federal,
como se pode verificar no primeiro acórdão transcrito nesta seção,
fazendo referência à inocorrência de ofensa à Súmula 489, cujo
relator ainda enfatizou:
        "Na verdade, é de se admitir, nas presunções juris tantum, ser
proprietário do veículo aquele em cujo nome está registrado no
Departamento de Trânsito. Ilidida, porém, esta presunção, com a
prova da venda e da tradição do veículo, não há como conceber sua
responsabilidade. Acresce que a mudança do nome no registro do
trânsito é providência que cabe ao adquirente, e não tem sentido que
o vendedor seja responsabilizado por omissão de comprador" 98.
        Veja-se, por último, decisão da 6ª Câmara Civil do Tribunal
de Justiça de São Paulo: "Mas, de qualquer forma, para valer contra
terceiros, a alienação deveria ser inscrita no Cartório de Títulos e
Documentos, até que se formalizasse a transferência do certificado
de propriedade; ou, quando menos, deveria emergir de prova
documental insuscetível de dúvida" 99. A disjuntiva ou inserida no
acórdão indica alternatividade, isto é, a prova documental
insuscetível de dúvida vale contra terceiros, na hipótese de alienação
do automóvel.

12. Prova


12.1. Considerações gerais

       Na responsabilidade civil aquiliana, o ônus da prova, em
regra, cabe ao lesado, que tem de demonstrar não só a existência do
dano como também a relação de causa e efeito entre o ato do agente
e os prejuízos por ele sofridos ( onus probandi incumbit ei qui dixit) .
       Se se tratar de responsabilidade objetiva pura (ou própria), em
que o requisito "culpa" é totalmente prescindível, basta essa prova.
       Nos casos em que se presume a culpa do causador do dano,
também o lesado está dispensado de produzir outras provas, além das
já mencionadas. Nesses casos, inverte-se o ônus da prova: se o réu
não provar a existência de alguma excludente de sua
responsabilidade, será considerado culpado, pois sua culpa é
presumida.
       O Código Civil brasileiro filiou-se à teoria subjetiva, no art.
186, que erigiu o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigação
de reparar o dano. Entretanto, em outros dispositivos e mesmo em
leis esparsas, adotaram-se os princípios da responsabilidade objetiva,
da culpa presumida (arts. 936, 937 e 938, que tratam,
respectivamente, da responsabilidade presumida do dono do animal,
do dono do edifício e do habitante da casa) e da responsabilidade
independentemente de culpa (arts. 927, parágrafo único, 933 e 1.299,
que dizem respeito, respectivamente, à atividade potencialmente
perigosa; à responsabilidade dos pais, tutores, curadores e patrões; e à
responsabilidade decorrente do direito de vizinhança).
        A par disso, temos o Código Brasileiro de Aeronáutica, a Lei
de Acidentes do Trabalho e outras leis especiais, em que se mostra
nítida a adoção, pelo legislador, da responsabilidade objetiva.
        Na responsabilidade objetiva, subsumem-se as teorias da
guarda da coisa inanimada e do exercício da atividade perigosa, já
estudadas.
        Em matéria de responsabilidade civil automobilística, ainda
predomina a responsabilidade subjetiva, isto é, a que exige que o
lesado, para vencer a demanda, prove a culpa ou dolo do réu. Numa
colisão entre dois veículos ocorrida em um cruzamento, por
exemplo, vencedor será o que provar a culpa do outro (por
desrespeito à sinalização ou direito de preferência, por excesso de
velocidade etc.).
        Em alguns casos, no entanto, a jurisprudência estabeleceu
algumas presunções de culpa, como a do motorista que colide contra
a traseira do que lhe vai à frente, ou invade a contramão de direção
ou via preferencial, ou, ainda, assume o volante em estado de
embriaguez.
        Havendo presunção de culpa, o lesado só tem o ônus de
provar o dano e a relação de causalidade entre ele e a ação ou
omissão do agente. Inverte-se o ônus da prova: ao réu incumbe o
ônus de elidir a presunção de culpa que o desfavorece. Veja-se, a
propósito:
        "Presume-se que o motorista que vai pela via preferencial
não cometeu infração de trânsito; cabe ao outro, em caso de colisão,
provar que aquele agiu com culpa" 100.
        Assim também deve ser nos casos em que a culpa aparece
visível prima facie em fatos evidentes, como a perda da direção em
via pública com o consequente atropelamento de pedestre sobre a
calçada ou colisão com veículo estacionado (em que a única
explicação para justificar o evento é o caso fortuito). Em casos como
esses, revelado o dano, não se questiona a respeito da culpa: é a
chamada culpa in re ipsa.
        Em matéria de ônus da prova (seja da existência do dano, da
relação de causalidade entre o dano e a conduta do agente, e da
culpa) é de lembrar que, se o autor não demonstra o fato constitutivo
do direito invocado, o réu não pode ser condenado por dedução,
ilação ou presunção.
        Diz Chiovenda, no entanto, que, se forem provados pelo autor
os fatos constitutivos de seu direito, o réu, por seu lado, deve prover a
sua prova, que consiste em outro fato que elida os efeitos jurídicos
daqueles. Neste caso, então, teremos a verdadeira prova do réu, a
prova da exceção no sentido amplo101.
        Tem     sido reconhecida, na            responsabilidade     civil
automobilística aquiliana, a dificuldade às vezes intransponível de ser
provada, pela vítima, a culpa subjetiva do causador do dano. Por essa
razão, a este, em muitos casos, é atribuído o ônus da prova, para
livrar-se da obrigação de indenizar.
        Assinala, com efeito, Aguiar Dias que, em matéria de
responsabilidade, o que se verifica "é o progressivo abandono da
regra `actori incumbit probatio', no seu sentido absoluto, em favor da
fórmula de que a prova incumbe a quem alega contra a
`normalidade', que é válida tanto para a apuração de culpa como
para a verificação da causalidade. À noção de `normalidade' se
juntam as de `probabilidade' e de `verossimilhança' que, uma vez que
se apresentem em grau relevante, justificam a criação das
presunções de culpa" 102.
       O princípio de que ao autor incumbe a prova não é
propriamente derrogado, mas recebe uma significação especial, isto
é, sofre uma atenuação progressiva. É que o acidente, em situação
normal, conduz a supor-se a culpa do réu.
       O referido princípio, como lembra ainda Aguiar Dias, passa a
ter "uma significação especial, que, por atenção a outra norma (`reus
in excipiendo fit actor'), vem a ser esta: aquele que alega um fato
contrário à situação adquirida do adversário é obrigado a
estabelecer-lhe a realidade. Ora, quando a situação normal,
adquirida, é a ausência de culpa, o autor não pode escapar à
obrigação de provar toda vez que, fundadamente, consiga o réu
invocá-la. Mas, se, ao contrário, pelas circunstâncias peculiares à
causa, outra é a situação-modelo, isto é, se a situação normal faça
crer na culpa do réu, já aqui se invertem os papéis: é ao responsável
que incumbe mostrar que, contra essa aparência, que faz surgir a
presunção em favor da vítima, não ocorreu culpa de sua parte. Em
tais circunstâncias, como é claro, a solução depende
preponderantemente dos fatos da causa, revestindo de considerável
importância o prudente arbítrio do juiz na sua apreciação" 103.

12.2. Espécies e valor das provas (testemunhal, documental e
pericial)
        Corretamente se tem afirmado que a prova testemunhal não
pode ser considerada, no quadro das provas existentes, como sendo a
prova ideal. Como pondera Arruda Alvim, certamente "a prova
documental supera-a de muito, pela precisão e pela certeza de que
ela se reveste, e é por isso preferida à testemunhal (art. 400, I; e,
ainda, arts. 402 e 366), o que, neste sentido, coloca-se como uma
`hierarquia' entre os meios de prova, pois que, ao nível da lei, sendo
suscetível o fato de prova documental, e, já estando assim provado, é
inadmissível a prova testemunhal (art. 400, I), o que se passa,
também, com a confissão" 104.
        A prevenção contra a prova testemunhal tem a sua razão de
ser. É que, embora verdadeiro o princípio de que as testemunhas
muito mais dizem a verdade do que mentem, e que o testemunho
encerra uma "presunção" de verdade, às vezes ocorre uma
consciente e deliberada disposição de falsear a verdade, malgrado a
fiscalização do juiz.
        Além disso, o testemunho poderá ser inexato em razão das
deficiências do próprio homem, "quer no que tange à sua capacidade
de percepção e observação, quer pertinente à sua memória, quer,
finalmente, no que diz respeito à própria incapacidade de reprodução
rigorosamente exata dos fatos por ele percebidos" 105.
        Os acidentes automobilísticos acontecem em fração de
segundo, e a possibilidade de engano das pessoas que são chamadas a
prestar depoimentos sobre fatos e situações que tenham presenciado
é muito grande.
        A falibilidade do subsídio testemunhal se deve a diversos
fatores de natureza pessoal, como também extrínsecos, que podem
desviar a capacidade de observação da testemunha. Quase sempre a
sua atenção é despertada pelo impacto da colisão e tem sua atenção
voltada, inicialmente, para as consequências de imediato resultantes,
ou seja, para as pessoas feridas e para a extensão dos danos, não se
preocupando com detalhes relevantes para a aferição da culpa,
como o estado da pista, a sinalização, a velocidade dos veículos etc.
        Sobre esse problema, alertou Erich Dohring: "É frequente que
o observador de um acontecimento emocionante, como, p. ex., um
acidente de automóvel, não possa afirmar com certeza sobre
detalhes de importância, mesmo quando estes se apresentam
bastante perceptivos. Às vezes, poucos momentos antes, percebeu
que o desastre seria inevitável e sua atenção ficou paralisada e
concentrada para com o choque iminente" 106.
        Muitas vezes, algumas testemunhas afirmam que o semáforo
estava favorável para o autor e outras dizem que estava aberto para o
réu, sem que nenhuma delas tenha a intenção de mentir. É que a
mudança de sinal ocorre com certa rapidez e nem todas olharam
para ele ao mesmo tempo, preocupadas algumas, em primeiro lugar,
em verificar as consequências da colisão.
       Tem-se decidido que, nesses casos de provas conflitantes
sobre a situação do semáforo (se favorável ao autor ou ao réu) na
ocasião do evento, a solução adequada é julgar a ação improcedente,
por não provada a culpa atribuída ao réu. Veja-se:
       "Esta Câmara teve a oportunidade de destacar a dificuldade
na prova de quem foi o responsável pelo acidente ocorrido em
cruzamento sinalizado com semáforo, porque as pessoas, às vezes
inconsciente ou involuntariamente, se confundem em razão da
mudança rápida do sinal. Por tais motivos, a prova da culpa deve ser
firme e segura, uma vez que a simples dúvida gerada por
depoimentos conflitantes ou hesitantes conduzirá à improcedência,
como no caso dos autos" 107.
       Tal conclusão somente se justifica, porém, quando se trata da
chamada dúvida irremissível, isto é, inevitável e inafastável, que não
pode ser dirimida por outros elementos circunstanciais de prova,
como a posição dos veículos, os vestígios deixados na pista, a
localização dos danos etc. Deve o juiz somente decidir-se pelo
pronunciamento do non liquet se, além de mostrar-se conflitante a
prova testemunhal, não for possível apurar o que realmente
aconteceu e qual das versões é a verdadeira mediante a análise de
todos os elementos circunstanciais do evento.
       Devido à falibilidade da prova testemunhal, tem-se dado
preferência, na responsabilidade civil automobilística, à pericial. A
orientação predominante é no seguinte sentido:
       "Nas ações de cobrança por abalroamento por acidente de
tráfego, a melhor prova é a oferecida pela perícia técnica feita pela
Polícia de Trânsito. Tal perícia só pode ser desprezada com apoio em
prova robusta e insofismável em contrário. O laudo pericial continua
sendo o norteador das decisões em delito de trânsito" 108.
       O boletim de ocorrência, como já se viu ( retro, n. 2), goza de
presunção de veracidade do que nele se contém. Essa presunção não
é absoluta, mas relativa, isto é, juris tantum. Cede lugar, pois, quando
infirmada por outros elementos constantes dos autos. Cumpre, pois,
ao réu o ônus de elidi-la, produzindo prova em sentido contrário.

13. Ultrapassagem


       Determina o Código de Trânsito Brasileiro, no art. 29:
       "(...)
       IX ­ a ultrapassagem de outro veículo em movimento deverá
ser feita pela esquerda, obedecida a sinalização regulamentar e as
demais normas estabelecidas neste Código, exceto quando o veículo
a ser ultrapassado estiver sinalizando o propósito de entrar à
esquerda;
        X ­ todo condutor deverá, antes de efetuar uma
ultrapassagem, certificar-se de que:
        a) nenhum condutor que venha atrás haja começado uma
manobra para ultrapassá-lo;
        b) quem o precede na mesma faixa de trânsito não haja
indicado o propósito de ultrapassar um terceiro;
        c ) a faixa de trânsito que vai tomar esteja livre numa extensão
suficiente para que sua manobra não ponha em perigo ou obstrua o
trânsito que venha em sentido contrário".
        A ultrapassagem pela direita, "exceto quando o veículo a ser
ultrapassado estiver sinalizando o propósito de entrar à esquerda",
constitui, pois, além de infração administrativa, manifesta
imprudência, por surpreender os demais motoristas.
        A propósito, asseveram Geraldo de Faria Lemos Pinheiro e
Dorival Ribeiro que "a ultrapassagem pela direita atenta contra a
segurança do trânsito, pois o condutor que vai pela esquerda pode não
se acautelar com a aproximação de outro veículo e, mudando de
faixa, atingirá aquele que vai ultrapassá-lo de modo proibido. A
ultrapassagem pela direita, com utilização do acostamento, é
infração que se reveste de maior grau de periculosidade e é conduta
altamente reprovável, sendo de se lamentar que o legislador, que se
preocupou com regras irrelevantes, não tenha criado um tipo
especial para esse procedimento, com pena bastante severa" 109.
        Segundo a Convenção de Viena, adotada pelo Brasil, "todo
condutor deverá, antes de efetuar uma ultrapassagem, certificar-se
de que: a) nenhum condutor que venha atrás haja começado uma
manobra para ultrapassá-lo; b) quem o precede na mesma faixa de
trânsito não haja indicado o propósito de ultrapassar um terceiro; c ) a
faixa de trânsito que vai tomar está livre numa extensão suficiente
para que, tendo em vista a diferença entre a velocidade de seu
veículo durante a manobra e a dos usuários da via aos quais pretende
ultrapassar, sua manobra não ponha em perigo ou obstrua o trânsito
que venha em sentido contrário" (art. 11, § 20).
        Sendo a ultrapassagem manobra que requer atenção e a
adoção de redobradas cautelas, não são permitidas ultrapassagens
em lombadas ou em imediações de esquinas, ou curvas das estradas
de longo percurso, como já decidiu o extinto 1º Tribunal de Alçada
Civil de São Paulo:
        "Não resta dúvida de que a ultrapassagem de um veículo,
com ingresso na contramão de direção pelo carro ultrapassador, é
manobra permitida. Todavia, para ser realizada, é necessário que as
      condições de tráfego do local isso permitam. Ora, como é assente,
      não é viável que tal manobra seja realizada nas imediações de uma
      esquina, segundo o próprio apelante, em uma distância de cerca de
      vinte metros da mesma" 110.




1 Da responsabilidade civil automobilística, p. 383-384.
2 RT, 256/367.
3 RT, 242/357.
4 1º TACSP, Ap. 319.982, 4ª Câm., j. 4-4-1984, rel. Barbosa Pereira.
5 1º TACSP, Ap. 431.331/90-SP, 3ª Câm. Esp., j. 17-1-1990, rel. Mendes de
Freitas.
6 JTACSP, 169/244.
7 STJ, 5ª T., REsp 2.759-RJ, rel. Min. Costa Lima, j. 18-6-1990, v. u., DJU, 6-8-
1990, p. 7347, Seção I, ementa.
8 RT, 678/113.
9 RT, 775/395.
10 1º TACSP, Ap. 330.532, 1ª Câm., j. 2-10-1984, rel. Silveira Netto.
11 REsp 135.543-ES, DJU, 9-12-1997, p. 64715.
12 STJ, rel. Min. Waldemar Zweiter, RT, 671/193.
13 STJ, rel. Min. Nilson Naves, RT, 711/210.
14 STJ, rel. Min. Costa Leite, RT, 726/206.
15 STJ, REsp 135.543-ES, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 9-12-
1997, p. 64715.
16 JTACSP, 69/170.
17 JTACSP, 170/228.
18 1º TACSP, Ap. 332.917, 2ª Câm., j. 31-10-1984, rel. Álvaro Galhanone.
19 1º TACSP, Ap. 320.487, 3ª Câm., j. 15-2-1984, rel. Sousa Lima.
20 1º TACSP, Ap. 320.474, 5ª Câm., j. 22-2-1984, rel. Pinheiro Rodrigues.
21 A reparação nos acidentes de trânsito, p. 94.
22 1º TACSP, Ap. 325.858, 1ª Câm., j. 29-5-1984, rel. Célio Filócomo. No mesmo
sentido: " Acidente de trânsito. Abalroamento de veículo regularmente
estacionado. Culpa presumida do abalroador, a mesma condição de culpa
objetiva. Ônus do réu em elidi-la. Inocorrência. Ação procedente. Recurso
provido para esse fim" (1º TACSP, Ap. 441.037/90, Jaú, 6ª Câm. Esp., j. 24-7-
1990, rel. Mendonça de Barros). " Acidente de trânsito. Evento ocasionado quando
o veículo do autor encontrava-se regularmente estacionado e foi abalroado pelo
de propriedade da ré e dirigido pelo coautor na ocasião. Culpa in eligendo da
proprietária do veículo caracterizada pela má escolha da pessoa a quem entregou
o mesmo para ser vendido. Indenizatória procedente" ( JTACSP, 168/229).
23 RT, 462/238.
24 RT, 431/93.
25 RJTJSP, 40/101, 28/84, 47/131.
26 JTACSP, 76/2.
27 Manual de acidentes de viação, p. 406.
28 1º TACSP, Ap. 330.303, 2ª Câm., j. 10-10-1984, rel. Bruno Netto.
29 1º TACSP, Ap. 325.781, 8ª Câm., j. 5-6-1984, rel. Carlos de Carvalho. V.
ainda: "O fato de o automóvel da esquerda simplesmente atingir o eixo de
cruzamento antes que o da direita, por si só, não elimina a disputa de cruzamento
nem afeta a preferência legal inconteste do último. Acolher a preferência de
fato, como derrogadora da preferência legal, constituiria verdadeiro prêmio à
imprudência, porque incentivaria o veículo da via secundária a forçar passagem
nos cruzamentos a fim de atingir primeiro o eixo médio, aumentando, com isso,
enormemente o risco de colisão nos cruzamentos" (TAMG, Ap. 16.422, Barão de
Cocais, rel. Humberto Theodoro Júnior).
30 JTACSP, 161/222.
31 RJTJSP, 28/84.
32 JTACSP, 70/75.
33 RT, 597/132; JTACSP, Revista dos Tribunais, 100/110.
34 RT, 570/221.
35 RT, 284/474; JTACSP, Revista dos Tribunais, 108/134.
36 1º TACSP, Ap. 433.406/90, Guarulhos, 1ª Câm., j. 26-3-1990, rel. Guimarães e
Souza.
37 1º TACSP, Ap. 431.975/90, Santos, 1ª Câm., j. 12-3-1990, rel. Célio Filócomo.
38 JTACSP, Revista dos Tribunais, 108/169.
39 1º TACSP, Ap. 435.973/90-SP, 4ª Câm. Esp., j. 11-7-1990, rel. Amauri Ielo.
40 JTACSP, Revista dos Tribunais, 111/92.
41 1º TACSP, Ap. 443.673/90, São Bernardo do Campo, 8ª Câm., j. 23-8-1990,
rel. Pinheiro Franco.
42 RT, 636/161.
43 RJTJSP, 28/89. No mesmo sentido: JTACSP, 76/27.
44 RT, 422/182.
45 RT, 662/234.
46 Responsabilidade civil: colisão de veículos em cruzamento, RT, 662/233.v
47 Ac. 402.217, TACrimSP, rel. Rey naldo Ay rosa.
48 Ap. 327.490, 4ª Câm., j. 27-6-1984, rel. Olavo Silveira.
49 RT, 611/116.
50 Ap. 333.104, 5ª Câm., j. 7-11-1984, rel. Scarance Fernandes.
51 JTARS, 96/282.
52 RT, 508/90.
53 JTACSP, Revista dos Tribunais, 102/171.
54 RT, 607/117.
55 1º TACSP, Ap. 326.902, 6ª Câm., j. 19-6-1984, rel. Ernani de Paiva. Veja-se,
ainda: "Acidente de trânsito. Colisão tríplice. Abalroamento na parte traseira de
veículo, arremes-sando-o contra outro logo à sua frente. Culpa exclusiva do
motorista do veículo de trás. Ação procedente (1º TACSP, Ap. 426.038/90-SP, 3ª
Câm., j. 14-5-1990, rel. Ferraz Nogueira). "Acidente de trânsito. Réu que teve
seu veículo projetado para a frente em virtude de forte colisão na traseira
causada por veículo dirigido por terceiro. Indenização não devida. Culpa de
terceiro que, equiparável ao caso fortuito, exclui a responsabilidade do réu pelos
danos causados ao carro do autor. Situação de mero instrumento ou projétil da
ação culposa causadora do dano. Em acidente de trânsito com colisão múltipla de
veículos, não há como imputar qualquer grau de culpa ao réu causador direto do
dano que esteja em situação de mero instrumento ou projétil da ação culposa de
terceiro" ( RT, 646/120).
56 1º TACSP, Ap. 443.199/90, Jundiaí, 8ª Câm. Esp., j. 11-7-1990, rel. Marcondes
Machado.
57 1º TACSP, Ap. 433.718/90-SP, 2ª Câm., j. 28-3-1990, rel. Sena Rebouças.
58 Da responsabilidade , cit., p. 375-377.
59 1º TACSP, Ap. 851.968-2-SP, 9ª Câm., j. 14-9-1999.
60 RT, 375/301.
61 RT, 363/196.
62 Código Nacional de Trânsito, p. 211.
63 JTACSP, 68/102.
64 Ap. 443.089/90, Campinas, 1ª Câm., j. 3-9-1990, rel. Ary Bauer.
65 RT, 575/168.
66 RJTJSP, 59/107.
67 RT, 611/129; JTACSP, Revista dos Tribunais, 100/43.
68 RT, 607/117.
69 Da responsabilidade , cit., p. 373.
70 Wilson Melo da Silva, Da responsabilidade , cit., p. 373.
71 RJTJSP, 45/122.
72 Doutrina, legislação e jurisprudência do trânsito, p. 160.
73 Trânsito para Condutores e Pedestres, publicação do DER, set./91, p. 4, item
2.4.
74 RT, 611/115.
75 REsp 2.759-RJ, 5ª T., j. 18-6-1990, rel. Min. Costa Lima, DJU, 6-8-1990, p.
7347, Seção I, ementa.
76 1º TACSP, Ap. 431.331/90-SP, 3ª Câm. Esp., j. 17-1-1990, rel. Mendes de
Freitas.
77 Ap. 321.812, 7ª Câm., j. 27-11-1984, rel. Régis de Oliveira.
78 1º TACSP, Ap. 320.579, 1ª Câm., j. 21-2-1984, rel. Pinto de Sampaio.
79 Diritto penale italiano, 1950.
80 Da responsabilidade , cit., p. 373 e s.
81 RT, 815/284.
82 Doutrina, cit., p. 232.
83 Doutrina, cit., p. 232.
84 JTACSP, Revista dos Tribunais, 118/133.
85 Responsabilidade extracontratual, v. 1, p. 302.
86 Elementos de derecho procesal civil, p. 205.
87 Frederico Marques, Instituições de direito processual civil, v. 3, p. 379.
88 1º TACSP, Ap. 439.741-9, Ribeirão Preto, j. 10-9-1990, rel. Bruno Netto,
Boletim da AASP, n. 1.675, p. 27.
89 A reparação, cit., p. 95.
90 JTACSP, Revista dos Tribunais, 111/60.
91 RT, 427/106, 591/14.
92 STF, RTJ , 84/929.
93 RT, 562/217.
94 JTACSP, 70/32. No mesmo sentido: RT, 439/222.
95 RT, 562/218 e 219.
96 Da responsabilidade , cit. p. 450-451.
97 JTACSP, 70/67, 73/152.
98 STF, RTJ , 84/929-933.
99 RT, 522/91-92.
100 RT, 546/105.
101 Princípios de direito processual civil, § 55.
102 Da responsabilidade civil, t. 1, p. 115, n. 44.
103 Da responsabilidade , cit., t. 1, p. 113-114, n. 43.
104 Manual de direito processual civil, v. 2, p. 340, n. 404.
105 Arruda Alvim, Manual, cit., v. 2, p. 340, n. 404.
106 La prueba, su práctica y apreciación, Buenos Aires, p. 95.
107 1º TACSP, Ap. 319.350, 5ª Câm. Cív., j. 7-12-1983, rel. Laerte Nordi.
108 RT, 623/153.
109 Doutrina, cit., p. 230.
110 Ap. 274.904, 1ª Câm., j. 9-12-1980.
                               BIBLIOGRAFIA

AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense; 10. ed., 1997.
_________. Cláusula de não indenizar. 2. ed. Rio de Janeiro, 1955.
_________. Responsabilidade dos médicos. COAD.
AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. RT,
718:43.
ALPA, G.; BESSONE, M. La responsabilità civile . 1980, v. 1 e 2.
ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 3. ed.
Ed. Jurídica e Universitária.
_________. Aspectos da locação predial. 1966.
ALVIM, J. E. Carreira. Antecipação de tutela na ação de reparação de dano. In:
Tutela Antecipada na reforma processual. Ed. Destaque.
AMERICANO, Jorge. Do abuso de direito, no exercício da demanda. São Paulo,
1932.
ANZORENA, Arturo Acuña. Estudios sobre la responsabilidad civil. La Plata: Ed.
Platense, 1963.
ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos. Teoria geral do processo . 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais.
ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1986, v. 2.
_________. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos
Tribunais.
_________. Código do Consumidor comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1991.
ATHIAS, Jorge Alex Nunes et al . Dano ambiental: prevenção, reparação e
repressão. Revista dos Tribunais, 1993.
AVELAR, Juarez Moraes. Cirurgia plástica: obrigação de meio. São Paulo: Ed.
Hipócrates, 2000.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Contrato de casamento, sua extinção e renúncia a
alimentos na separação consensual. In: Estudos em homenagem ao Professor
Washington de Barros Monteiro. São Paulo: Saraiva, 1982.
AZEVEDO, Antonio Junqueira et al. Responsabilidade civil dos pais. In:
Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1984.
AZEVEDO, Vicente. Crime -- Dano -- Reparação. São Paulo, 1934.
AZEVEDO JÚNIOR, José Osório. O dano moral e sua avaliação. Revista do
Advogado, 49:14, dez./96.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Responsabilidade extracontratual do
Estado por comportamentos administrativos. RT, 552:11.
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito
administrativo. Rio de Janeiro: Forense. v. 2.
BARASSI, Lodovico. La teoria generale delle obbligazioni. Milano: Giuffrè, 1964.
BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense. v. 1, t. 2.
BARROS, Octávio de. Responsabilidade pública. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1956.
BARROS, Zanon de Paula. Responsabilidade civil: colisão de veículos em
cruzamento. RT, 662/233.
BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil. 5. ed. São Paulo:
Saraiva. v. 1; 29. ed., v. 5.
BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos et al. Comentários ao Código de
Proteção ao Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991.
BENJÓ, Celso. O "leasing" na sistemática jurídica nacional e internacional. RF,
274:18.
BESSON, André . La notion de garde dans la responsabilité du fait des choses.
Paris: Dalloz, 1927.
BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Francisco
Alves, 1940.
BITTAR, Carlos Alberto et al. Responsabilidade civil nas atividades nucleares.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.
_________. Responsabilidade civil nas atividades perigosas. In: Responsabilidade
civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1984.
_________. Direitos do consumidor. Forense Universitária, 1990.
_________. Reparação civil por danos morais. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1993.
BITTENCOURT, Darlan Rodrigues; MARCONDES, Ricardo K. Lineamentos da
responsabilidade civil ambiental. RT, 740/53.
BITTENCOURT, Edgard de Moura . O concubinato no direito. 2. ed. Rio de
Janeiro, 1969.
_________. Família. Rio de Janeiro: Ed. Alba, 1970.
BONVICINI, Eugenio. La responsabilità civile . Milano: Giuffrè, 1924.
BRUNINI,      Weida     Zancaner. Da responsabilidade extracontratual            da
Administração Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981.
CAHALI, Yussef Said. Dano e indenização. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1980.
_________. Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1982; 2. ed., 1996.
_________. Dos alimentos. 1. ed. 4. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais.
_________. Responsabilidade dos bancos pelo roubo em seus cofres. RT, 591:9.
_________. Divórcio e separação. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1961.
CÂMARA LEAL. Comentários ao Código de Processo Penal brasileiro. Rio de
Janeiro, 1943.
CAMMAROTA, Antonio. Responsabilidade extracontratual. v. 1.
CAPITANT, Henri . Les grands arrêts de la jurisprudence civile . 3. ed. Paris:
Dalloz, 1950.
CARBONNIER, Jean. Droit civil. Paris: PUF, 1969.
CARRARD, Jean. O dano estético e sua reparação. RF, 83:406.
CARVALHO, Afonso de . Novas decisões. Apud José Raimundo Gomes da Cruz,
RJTJSP, 106:8.
CARVALHO SANTOS. Código Civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1934.
CASILLO, João. Dano moral -- Indenização -- Critério para fixação. RT,
634:235.
CASTRO, Amílcar de. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais. v. 8.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed. São
Paulo: Malheiros.
_________. A responsabilidade civil prevista no Código de Trânsito Brasileiro à
luz da Constituição Federal. RT, 765/87.
CHAVES, Antônio. Lições de direito civil: direito de família. São Paulo: Revista
dos Tribunais.
_________. Tratado de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. v. 3.
_________. Direito à própria imagem. RT, 451/12.
CHIOVENDA, Giuseppe. Princípios de direito processual civil.
COLOMBO, Leonardo A. Culpa aquiliana. Buenos Aires: TEA, 1947.
COVELLO, Sérgio Carlos et al. Responsabilidade dos bancos pelo pagamento de
cheques falsos e falsificados. In: Responsabilidade civil: doutrina e
jurisprudência. Coord. Yussef Said Cahali. São Paulo: Saraiva , 1984.
CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro:
Forense. v. 8.
_________. Responsabilidade do Estado por atos judiciais. RF, 230:46.
CRETELLA JÚNIOR, José et al. Responsabilidade civil do Estado legislador. In:
Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. Coord. Yussef Said Cahali. São
Paulo: Saraiva.
CRUZ, José Raimundo Gomes da. Transporte gratuito e responsabilidade civil.
RJTJSP, 106/8.
CUNHA GONÇALVES. Tratado de direito civil. v. 12, t. 2.
CUSTÓDIO, Helita Barreira. Avaliação de custos ambientais em ações jurídicas
de lesão ao meio ambiente. RT, 652/14.
DALLARI, Adilson. Regime constitucional dos servidores públicos. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1976.
DELGADO, José Augusto. Interpretação dos contratos regulados pelo Código de
Defesa do Consumidor. Informativo Jurídico. Biblioteca Ministro Oscar Saraiva,
v. 8, n. 2.
DEMOGUE, René. Traité des obligations en général. Paris, 1923.
DENARI, Zelmo. Responsabilidade civil do fornecedor. Revista do Advogado, n.
33, p. 63.
DE PAGE, Henri. Traité élémentaire de droit civil belge . 2. ed. Bruxelles. v. 2.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo . 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais.
DINIZ, Maria Helena . Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 1984 e 2002.
_________. Análise hermenêutica do art. 1.531 do Código Civil e dos arts. 16 a 18
do Código de Processo Civil. Jurisprudência Brasileira, 147/14.
_________. O problema da liquidação do dano moral e o dos critérios para a
fixação do "quantum" indenizatório. In: Atualidades jurídicas 2. São Paulo:
Saraiva, 2001.
DI PIETRO, Maria Sy lvia Zanella. Direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Atlas,
1991.
DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Anotações sobre a responsabilidade civil por
furto de automóveis em "shopping centers". RT, 651/235.
DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao
novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
DOHRING, Erich. La prueba, su práctica y apreciación. Buenos Aires, 1972.
ENNECCERUS; LEHMANN. Derecho de obligaciones. Barcelona, 1935.
ESPÍNOLA, Eduardo. Breves anotações ao Código Civil brasileiro. Rio de
Janeiro. v. 1.
_________. Dos contratos nominados no direito brasileiro.
FADEL, Sérgio S. Código de Processo Civil comentado. Konfino, 1974. t. 4.
FISCHER, Hans Albrecht. A reparação dos danos no direito civil. Trad. Férrer de
Almeida. São Paulo, 1938.
FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da imprevisão. 2. ed. Rio
de Janeiro: Imprensa Nacional, 1943.
FRANÇA, R. Limongi. Aspectos jurídicos da AIDS. RT, 661/21.
_________. Reparação do dano moral. RT, 565/30.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito
civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. III.
GARCEZ NETO, Martinho. Responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva.
_________. Prática de responsabilidade civil. 1970.
GIORGI, Giorgio. Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano. 7. ed.
GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Elementos de responsabilidade civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000.
GOMES, Orlando. Obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense.
_________. Transformações gerais do direito das obrigações. São Paulo: Revista
dos Tribunais.
_________. Alienação fiduciária em garantia. 1970.
GOMES DA CRUZ, José Raimundo. Transporte gratuito e responsabilidade civil.
RJTJSP, 106:8.
GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Processo de execução e cautelar. São
Paulo: Saraiva, 1998. (Coleção Sinopses Jurídicas, v. 12.)
GRANIZO, Martin. Los daños y la responsabilidad objectiva en el derecho
positivo español. 1972.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva,
1986.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Eficácia e autoridade da sentença penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1978.
_________. Teoria geral do processo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.
GUIMARÃES DE SOUZA, Mário. O advogado. Recife, 1935.
HENTZ, Luiz Antonio Soares. Indenização do erro judiciário. São Paulo, LEUD,
1955.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 4. ed.
ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad civil. Buenos                 Aires:   Ed.
Hammurabi, 1979.
JOSSERAND, Louis. Derecho civil. Buenos Aires: Bosch, 1951.
KISCH, Wilhelm. Elementos de derecho procesal civil. 1940.
LALOU, Henri. Traité pratique de la responsabilité civile. Paris: Dalloz.
LAZZARINI, Álvaro. Responsabilidade civil do Estado por atos omissivos de seus
agentes. RJTJSP, 117/8.
LEITE, Iolanda Moreira et al. Responsabilidade civil do construtor. In:
Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. Coord. Yussef Said Cahali. São
Paulo: Saraiva, 1984.
LENZ, Luís Alberto Thompson Flores. A responsabilidade civil frente à legítima
defesa putativa. RT, 632/72.
_________. A responsabilidade civil do transportador pela morte de passageiro
em assalto aos coletivos. RT, 643/51.
LIMA, Alcides de Mendonça . Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de
Janeiro: Forense .
LIMA, Alvino. Culpa e risco. São Paulo, 1960.
_________. Da culpa ao risco. São Paulo, 1938.
_________. A responsabilidade civil pelo fato de outrem. Rio de Janeiro: Forense.
LIPPMANN, Ernesto. A responsabilidade civil do advogado vista pelos tribunais.
RT, 787/141.
LOPES, João Batista. Perspectivas atuais da responsabilidade civil. RJTJSP,
57/14.
LUCARELLI, Fábio Dutra. Responsabilidade civil por dano ecológico. RT,
700/16.
LYRA, Afrânio. Responsabilidade civil. Bahia, 1977.
MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopes de. O dano estético. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1980.
MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopes de et al. Responsabilidade civil dos
médicos. In: Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. Coord. Yussef
Said Cahali. São Paulo: Saraiva, 1984.
MAGALHÃES NORONHA. Direito penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Responsabilidade civil do banco em caso de
subtração fraudulenta do conteúdo do cofre locado a particular. RT, 616/32.
MANZINI, Vincenzo. Diritto penale italiano. 1950.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: a tutela de prevenção do ato
ilícito. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba: Gênesis, v. 2.
MARMITT, Arnaldo. Perdas e danos. Rio de Janeiro: Aide, 1987.
MARQUES, Azevedo. Comentário. RF, 78/548.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva. v.
2 e 3.
_________. Instituições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense.
_________. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense. v. 3.
MARTON. Les fondaments de la responsabilité civile . Paris, 1938.
MARTY; RAYNAUD. Droit civil. Paris, 1962. v. 1, t. 2.
MAZEAUD; MAZEAUD. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile,
délictuelle et contractuelle . 3. ed.
_________. Responsabilité civile . v. 1.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais.
_________. Proteção ambiental e ação civil pública. RT, 611/7.
_________. Direito administrativo brasileiro. 6. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais.
MELLO, Rubens Camargo. Responsabilidade civil: colisão de veículos em
cruzamento. RT, 662/233.
MESSINEO, Francesco. Manuale di diritto civile e commerciale . Milano, 1958.
MILARÉ, Edis. Meio ambiente: elementos integrantes e conceito. RT, 623/32.
MIRANDA, Darcy Arruda. Comentários à Lei de Imprensa. São Paulo: Revista
dos Tribunais.
MIRRA, Álvaro Luiz Valery. A coisa julgada nas ações para tutela de interesses
difusos. RT, 631/79.
MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Responsabilidade civil. Anaconda
Cultural, 1985.
MORAES, Alexandre de . Direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas.
MORAES, Walter. Direito à própria imagem . RT, 444/11.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Direito aplicado: acórdãos e votos. Rio de
Janeiro: Forense, 1987.
MUKAI, Toshio. Responsabilidade solidária da Administração por danos ao meio
ambiente . Conferência pronunciada no II Simpósio Estadual de Direito
Ambiental. Curitiba, 1987.
_________. Direito ambiental sistematizado. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
1988.
NACARATO NAZO, Georgette. Da responsabilidade civil no pré-contrato de
casamento. São Paulo: Bushatsky , 1976.
NALINI, José Renato. A responsabilidade civil do notário. RJTJSP, 130/19.
NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor.
18. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.
NERY JUNIOR, Nelson. Responsabilidade civil por dano ecológico e ação civil
pública. Justitia, 126/175.
_________. Aspectos da responsabilidade civil do fornecedor no Código de
Defesa do Consumidor. Revista do Advogado, n. 33, p. 76.
NERY JUNIOR, Nelson et al. Direito ambiental: prevenção, reparação e
repressão. São Paulo: Revista dos Tribunais.
NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de Processo
Civil comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.
NOGUEIRA, José Antonio. As novas diretrizes do direito. Revista de Direito,
94/15.
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva.
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código do Consumidor. São Paulo:
Saraiva, 2000.
ORGAZ, Alfredo. El daño resarcible . Buenos Aires: Bibliográfica Argentina,
1952.
PACHECO, José da Silva. A nova Constituição e o problema da responsabilidade
civil das pessoas jurídicas de direito público e privado prestadoras de serviço
público. RT, 635/103.
PAES, Paulo Roberto Tavares. Leasing. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.
PAIVA, Alfredo de Almeida. Aspectos do contrato de empreitada. Rio de
Janeiro: Forense, 1955.
PANASCO, Wanderby Lacerda. A responsabilidade civil, penal e ética dos
médicos. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
PASSOS, J. J. Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de
Janeiro: Forense.
PIÉRARD, Jean-Paul. Responsabilité civile, énergie atomique et droit comparé.
Bruxelles: Bruy lant, 1963.
PINHEIRO, Geraldo de Faria Lemos; RIBEIRO, Dorival. Anotações à legislação
nacional de trânsito. 2. ed.
_________. Doutrina, legislação e jurisprudência do trânsito. 2. ed. São Paulo:
Saraiva.
PINHEIRO FRANCO, Antonio Celso. A fixação da indenização por dolo
processual. JTACSP, Revista dos Tribunais, 99/9.
PINTO DE CARVALHO, Luiz Camargo. Observações em torno da
responsabilidade civil no transporte aéreo. Revista do Advogado, AASP, n. 46.
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi. v. 26
e 54.
_________. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense.
_________. Direito das obrigações. In: Manual do Código Civil, de Paulo de
Lacerda.
PORTO, Mário Moacy r. Ação de responsabilidade civil e outros estudos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1966.
_________. Temas de responsabilidade civil . São Paulo: Revista dos Tribunais,
1989.
_________. Responsabilidade do Estado pelos atos de seus juízes, RT, 563/14.
_________. Responsabilidade civil do construtor. RT, 623/7.
POTHIER. Traité des obligations. In: Oeuvres. Paris, 1861.
QUEIROZ, José Wilson Nogueira de. Arrendamento mercantil ("leasing"). 2. ed.
Rio de Janeiro: Forense.
RABUT. De la notion de faute en droit privé . Paris, 1949.
REALE, Miguel. Diretrizes gerais sobre o Projeto de Código Civil. In: Estudos de
filosofia e ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 1978.
REIS, Clay ton. A responsabilidade civil do notário e do registrador. RT, 703/19.
RIPERT, Georges. La règle morale dans les obligations civiles. Paris: LGDJ,
1935.
RIZZARDO, Arnaldo. A reparação nos acidentes de trânsito. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais.
ROCHA, João Luiz Coelho da. O dano moral e a culpa contratual. ADCOAS.
RODOTÀ, Steffano. Il problema della responsabilità civile. 1967.
RODRIGUES, Dirceu A. Victor . O Código Civil perante os tribunais. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1960.
RODRIGUES, Francisco César Pinheiro. Indenização na litigância de má-fé. RT,
584/9.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 1975. v. 2, 3 e 4.
RUGGIERO, Roberto. Instituições de direito civil. Trad. Ary dos Santos. 3. ed.
São Paulo.
SANCHES, Sy dney . Denunciação da lide . 1984.
SANTOS, Antônio Jeová . Dano moral indenizável. Ed. Lejus.
_________. Dano moral na internet. Ed. Método, 2001.
SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva.
v. 1.
SANTOS, Moacy r Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de
Janeiro: Forense. v. 4.
SAVATIER, René. Traité de la responsabilité civile en droit français. Paris, 1951.
_________. Cours de droit civil. 12. ed. Paris: LGDJ, 1949.
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance . São Paulo: Atlas,
2006.
SAVIGNY. Le droit des obligations. Trad. Gerardini e Jozon. Paris, 1873.
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O direito administrativo na futura Constituição.
Revista de Direito Administrativo, v. 168.
SENTO SÉ, João. Responsabilidade civil do Estado por atos judiciais. Bushatsky,
1976.
SERPA LOPES, Miguel Maria de . Curso de direito civil. Freitas Bastos, 1971.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais.
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Reparação civil na separação e no divórcio.
São Paulo: Saraiva, 1999.
SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa e socialização do risco.
Belo Horizonte: Ed. Bernardo Álvares, 1962.
_________. Da responsabilidade civil automobilística. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
1980.
SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de direito civil. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense.
_________. Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
SILVEIRA, Alípio. A boa-fé no Código Civil. São Paulo, 1941.
SOURDAT, M. A. Traité général de la responsabilité civile. 6. ed. Paris, 1911.
SOUSA, Álvaro Couri Antunes. Overbooking: Responsabilidade civil do
transportador aéreo à luz do Código de Defesa do Consumidor. RT, 775/78.
SOUZA, José Guilherme de. A responsabilidade civil do Estado pelo exercício da
atividade judiciária. RT, 652/29.
STOCO, Rui. Responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.
_________. Responsabilidade civil e tutela antecipada nas ações de reparação de
danos. Informativo Jurídico INCIJUR. Joinville, p. 24-25.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução. 11. ed. São Paulo:
LEUD.
TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista
dos Tribunais. v. 1.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 5. ed. Ed. Javoli. v. 2.
TOURNEAU, P. L. La responsabilité civile . 1976.
TRIMARCHI, P. Rischio e responsabilità oggettiva. 1961.
VALLER,        Wladimir. Responsabilidade     civil   e   criminal   nos   acidentes
automobilísticos. v. 1.
VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. 4. ed. Coimbra.
_________. A responsabilidade no direito. São Paulo, 1982.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. IV.
VENTURINI, Beatriz. El daño moral. 2. ed. Montevidéu: Fundación de Cultura
Universitaria, 1992.
VICENTE DE AZEVEDO, Vicente de Paula. Crime -- dano -- reparação. 1934.
WAINER, Ann Helen. Responsabilidade civil do construtor. RT, 643/232.
WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais.
_________. A introdução do "leasing" no Brasil. RT, 415/9.
_________. A responsabilidade contratual dos banqueiros. RT, 582/263.
_________. Responsabilidade do banqueiro por atividade culposa. RT, 595/40.
WILLEMAN, Flávio de Araújo. Responsabilidade civil das agências reguladoras.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
YARSHELL, Flávio Luiz. Dano moral: tutela preventiva (ou inibitória),
sancionatória e específica . Revista do Advogado, 49/62.
ZANNONI, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil. Buenos Aires: Ed.
Astrea, 1982.
ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade civil dos advogados. Seleções
Jurídicas, Rio de Janeiro, COAD, out./nov. 2002.
