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                         ISBN 978-85-02-15723-1
Gonçalves, Carlos
Roberto
Direito civil brasileiro,
volume 3 : tcontratos e
atos
unilaterais / Carlos
Roberto Gonçalves. -- 9.
ed. -- São
Paulo : Saraiva, 2012.
1. Contratos - Brasil 2.
Direito civil - Brasil I.
Título.
CDU-347(81)
      Índice para catálogo sistemático:
                     1. Brasil : Direito civil 347(81)
                    2. Direito civil brasileiro 347(81)




                  Diretor editorial Luiz Roberto Curia
               Diretor de produção editorial Lígia Alves
                  Editor Jônatas Junqueira de Mello
            Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales
            Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
  Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros
           Bitencourt / Raquel Bechimol de Oliveira Rosenthal
       Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas
Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Amélia Kassis Ward
  Serviços editoriais Andréa Patrícia da Silva / Vinicius Asevedo Vieira
                Capa Casa de Idéias / Daniel Rampazzo
                   Produção gráfica Marli Rampim
                Produção eletrônica Ro Comunicação




    Data de fechamento da
     edição: 07-11-2011
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   Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento,e não lutando por
    dinheiro e poder, então nossa sociedade enfim evoluira a um novo nível.
                                    ÍNDICE

                               Primeira Parte
                              DOS CONTRATOS

                                    Título I
                     TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

                                   Capítulo I
                               NOÇÃO GERAL


1. Conceito
2. Evolução histórica
3. Função social do contrato
4. Contrato no Código de Defesa do Consumidor
5. Condições de validade do contrato
       5.1. Requisitos subjetivos
       5.2. Requisitos objetivos
       5.3. Requisitos formais
6. Princípios fundamentais do direito contratual
       6.1. Princípio da autonomia da vontade
       6.2. Princípio da supremacia da ordem pública
       6.3. Princípio do consensualismo
       6.4. Princípio da relatividade dos efeitos do contrato
       6.5. Princípio da obrigatoriedade dos contratos
       6.6. Princípio da revisão dos contratos ou da onerosidade excessiva
       6.7. Princípio da boa-fé e da probidade
              6.7.1. Boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva
              6.7.2. Disciplina no Código Civil de 2002
              6.7.3. Proibição de venire contra factum proprium
              6.7.4. Suppressio, surrectio e tu quoque
7. Interpretação dos contratos
       7.1. Conceito e extensão
       7.2. Princípios básicos
       7.3. Regras esparsas
       7.4. Interpretação dos contratos no Código de Defesa do Consumidor
       7.5. Critérios práticos para interpretação dos contratos
       7.6. Interpretação dos contratos de adesão
8. Pactos sucessórios
                                   Capítulo II
                     DA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

1. A manifestação da vontade
2. Negociações preliminares
3. A proposta
      3.1. Conceito e características
      3.2. A oferta no Código Civil
            3.2.1. A força vinculante da oferta
            3.2.2. Proposta não obrigatória
      3.3. A oferta no Código de Defesa do Consumidor
4. A aceitação
      4.1. Conceito e espécies
      4.2. Hipóteses de inexistência de força vinculante da aceitação
5. Momento da conclusão do contrato
      5.1. Contratos entre presentes
      5.2. Contratos entre ausentes
6. Lugar da celebração
7. Formação dos contratos pela Internet

                                   Capítulo III
                     CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS


1. Introdução
2. Contratos unilaterais, bilaterais e plurilaterais
3. Contratos gratuitos ou benéficos e onerosos
4. Contratos comutativos e aleatórios
       4.1. Contratos aleatórios por natureza
       4.2. Contratos acidentalmente aleatórios
5. Contratos paritários e de adesão. Contrato-tipo
6. Contratos de execução instantânea, diferida e de trato sucessivo
7. Contratos personalíssimos e impessoais
8. Contratos individuais e coletivos
9. Contratos principais e acessórios. Contratos derivados
10. Contratos solenes e não solenes
11. Contratos consensuais e reais
12. Contratos preliminares e definitivos
13. Contratos nominados e inominados, típicos e atípicos, mistos e coligados.
União de contratos
                                    Capítulo IV
                DA ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO

1. Conceito
2. Escorço histórico
3. Natureza jurídica da estipulação em favor de terceiro
4. A regulamentação da estipulação de terceiro no Código Civil

                                    Capítulo V
                   DA PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO

1. Introdução
2. Promessa de fato de terceiro
3. Inovações introduzidas pelo Código Civil de 2002

                                    Capítulo VI
                          DOS VÍCIOS REDIBITÓRIOS


1. Disciplina no Código Civil
      1.1. Conceito
      1.2. Fundamento jurídico
      1.3. Requisitos para a caracterização dos vícios redibitórios
      1.4. Efeitos. Ações cabíveis
             1.4.1. Espécies de ações
             1.4.2. Prazos decadenciais
             1.4.3. Hipóteses de descabimento das ações edilícias
                    1.4.3.1. Coisas vendidas conjuntamente
                    1.4.3.2. Inadimplemento contratual
                    1.4.3.3. Erro quanto às qualidades essenciais do objeto
                    1.4.3.4. Coisa vendida em hasta pública
2. Disciplina no Código de Defesa do Consumidor

                                    Capítulo VII
                                  DA EVICÇÃO


1. Conceito e fundamento jurídico
2. Extensão da garantia
3. Requisitos da evicção
4. Verbas devidas
5. Da evicção parcial

                                   Capítulo VIII
                       DOS CONTRATOS ALEATÓRIOS

1. Conceito e espécies
2. Venda de coisas futuras
      2.1. Risco concernente à própria existência da coisa: emptio spei
      2.2. Risco respeitante à quantidade da coisa esperada: emptio rei speratae
3. Venda de coisas existentes, mas expostas a risco

                                    Capítulo IX
                           DO CONTRATO PRELIMINAR


1. Conceito
2. Evolução da promessa de compra e venda no direito brasileiro
3. A disciplina do contrato preliminar no Código Civil de 2002

                                    Capítulo X
                DO CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR


1. Conceito
2. Natureza jurídica
3. Aplicações práticas
4. Contrato com pessoa a declarar e institutos afins
5. Disciplina no Código Civil de 2002

                                    Capítulo XI
                       DA EXTINÇÃO DO CONTRATO

1. Modo normal de extinção
2. Extinção do contrato sem cumprimento
      2.1. Causas anteriores ou contemporâneas à formação do contrato
            2.1.1. Nulidade absoluta e relativa
            2.1.2. Cláusula resolutiva
            2.1.3. Direito de arrependimento
      2.2. Causas supervenientes à formação do contrato
            2.2.1. Resolução
                   2.2.1.1. Resolução por inexecução voluntária
                         2.2.1.1.1. Exceção de contrato não cumprido
                         2.2.1.1.2. Garantia de execução da obrigação a prazo
                   2.2.1.2. Resolução por inexecução involuntária
                   2.2.1.3. Resolução por onerosidade excessiva
                         2.2.1.3.1. A cláusula rebus sic stantibus e a teoria da
                         imprevisão
                         2.2.1.3.2. A onerosidade excessiva no Código Civil
                         brasileiro de 2002
                   2.2.2. Resilição
                         2.2.2.1. Distrato e quitação
                         2.2.2.2. Resilição unilateral: denúncia, revogação,
                         renúncia e resgate
                   2.2.3. Morte de um dos contratantes
                   2.2.4. Rescisão

                                    Título II
                  DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO


1. Introdução ao estudo das várias espécies de contrato
2. Espécies de contrato reguladas no Código Civil de 2002

                                   Capítulo I
                           DA COMPRA E VENDA


1. Conceito e características do contrato de compra e venda
2. Unificação da compra e venda civil e mercantil
3. Natureza jurídica da compra e venda
4. Elementos da compra e venda
      4.1. O consentimento
      4.2. O preço
      4.3. A coisa
             4.3.1. Existência da coisa
             4.3.2. Individuação da coisa
             4.3.3. Disponibilidade da coisa
5. Efeitos da compra e venda
      5.1. Efeitos principais: geração de obrigações recíprocas e da
      responsabilidade pelos vícios redibitórios e pela evicção
      5.2. Efeitos secundários ou subsidiários
            5.2.1. A responsabilidade pelos riscos
            5.2.2. A repartição das despesas
            5.2.3. O direito de reter a coisa ou o preço
6. Limitações à compra e venda
      6.1. Venda de ascendente a descendente
      6.2. Aquisição de bens por pessoa encarregada de zelar pelos interesses do
      vendedor
      6.3. Venda da parte indivisa em condomínio
      6.4. Venda entre cônjuges
7. Vendas especiais
      7.1. Venda mediante amostra
      7.2. Venda ad corpus e venda ad mensuram

            DAS CLÁUSULAS ESPECIAIS À COMPRA E VENDA


8. Introdução
9. Da retrovenda
10. Da venda a contento e da sujeita a prova
11. Da preempção ou preferência
12. Da venda com reserva de domínio
13. Da venda sobre documentos

                                     Capítulo II
                          DA TROCA OU PERMUTA


1. Conceito e caracteres jurídicos
2. Regulamentação jurídica

                                     Capítulo III
                       DO CONTRATO ESTIMATÓRIO

1. Conceito e natureza jurídica
2. Regulamentação legal

                                     Capítulo IV
                                DA DOAÇÃO


1. Conceito e características
2. Objeto da doação
3. Promessa de doação
4. Espécies de doação
5. Restrições legais
6. Da revogação da doação
      6.1. Casos comuns a todos os contratos
      6.2. Revogação por descumprimento do encargo
      6.3. Revogação por ingratidão do donatário

                                  Capítulo V
                         DA LOCAÇÃO DE COISAS

1. Conceito e natureza jurídica
2. Elementos do contrato de locação
3. Obrigações do locador
4. Obrigações do locatário
5. Disposições complementares
6. Locação de prédios
7. Locação de prédio urbano

                                 Capítulo VI
                             DO EMPRÉSTIMO

1. Conceito
2. Espécies
                              DO COMODATO


3. Conceito e características
4. Direitos e obrigações do comodatário
5. Direitos e obrigações do comodante
6. Extinção do comodato
                                 DO MÚTUO

7. Conceito
8. Características
9. Requisitos subjetivos
10. Objeto do mútuo
11. Direitos e obrigações das partes

                                    Capítulo VII
                        DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

1. Conceito
2. Natureza jurídica
3. Duração do contrato
4. Extinção do contrato
5. Disposições complementares

                                    Capítulo VIII
                               DA EMPREITADA


1. Conceito
2. Características
3. Espécies de empreitada
4. Verificação e recebimento da obra
5. Responsabilidade do empreiteiro
6. Responsabilidade do proprietário
7. Extinção da empreitada

                                    Capítulo IX
                                   DO DEPÓSITO


1. Conceito
2. Características
3. Espécies de depósito
4. Depósito voluntário
      4.1. Conceito e requisitos
      4.2. Natureza jurídica
5. Obrigações do depositante
6. Obrigações do depositário
7. Depósito necessário
      7.1. Depósito legal
      7.2. Depósito miserável
      7.3. Depósito do hospedeiro
8. Depósito irregular
9. Ação de depósito
10. Prisão do depositário infiel

                                    Capítulo X
                                DO MANDATO


1. Conceito
2. Características
3. Mandato e representação
4. Pessoas que podem outorgar procuração
5. Pessoas que podem receber mandato
6. A procuração como instrumento do mandato. Requisitos e substabelec imento
7. Espécies de mandato
8. Mandato especial e geral, e mandato em termos gerais e com poderes
especiais
9. Mandato outorgado a duas ou mais pessoas
10. Aceitação do mandato
11. Ratificação do mandato
12. Obrigações do mandatário
13. Obrigações do mandante
14. Extinção do mandato
15. Irrevogabilidade do mandato
16. Mandato judicial

                                    Capítulo XI
                                DA COMISSÃO

1. Origem histórica
2. Conceito e natureza jurídica
3. Remuneração do comissário
4. Características do contrato de comissão
5. Direitos e obrigações do comissário
6. Direitos e obrigações do comitente
7. Comissão del credere

                                    Capítulo XII
                       DA AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO
1. Conceito e natureza jurídica
2. Características do contrato de agência
3. Características do contrato de distribuição
4. Remuneração do agente
5. Direitos e obrigações das partes

                                     Capítulo XIII
                               DA CORRETAGEM

1. Conceito
2. Natureza jurídica
3. Direitos e deveres do corretor
4. A remuneração do corretor

                                     Capítulo XIV
                                DO TRANSPORTE

1. Introdução
2. Conceito de contrato de transporte
3. Natureza jurídica
4. Espécies de transporte
5. Disposições gerais aplicáveis às várias espécies de contrato de transporte
       5.1. O caráter subsidiário da legislação especial, dos tratados e convenções
       internacionais
       5.2. Transporte cumulativo e transporte sucessivo
6. O transporte de pessoas
7. O transporte de coisas
8. Direitos e deveres do transportador
9. Direitos e deveres do passageiro
10. O transporte gratuito

                                     Capítulo XV
                                     DO SEGURO

1. Conceito e características
2. Natureza jurídica
3. A apólice e o bilhete de seguro
4. O risco
5. Espécies de seguro
      5.1. Seguro de dano
      5.2. Seguro de pessoa
             5.2.1. Seguro de vida
             5.2.2. Seguro de vida em grupo
6. Obrigações do segurado
7. Obrigações do segurador
8. Prazos prescritivos

                                   Capítulo XVI
                       DA CONSTITUIÇÃO DE RENDA

1. Conceito
2. Natureza jurídica
3. Características
4. Regras aplicáveis
5. Extinção da constituição de renda

                                  Capítulo XVII
                           DO JOGO E DA APOSTA


1. Conceito e natureza jurídica
2. Espécies de jogo
3. Consequências jurídicas
4. Contratos diferenciais
5. A utilização do sorteio

                                  Capítulo XVIII
                                   DA FIANÇA


1. Conceito
2. Natureza jurídica da fiança
3. Espécies de fiança
4. Requisitos subjetivos e objetivos
5. Efeitos da fiança
       5.1. Benefício de ordem
       5.2. Solidariedade dos cofiadores
6. Extinção da fiança
                                   Capítulo XIX
                                DA TRANSAÇÃO

1. Conceito
2. Elementos constitutivos
3. Natureza jurídica
4. Espécies de transação e sua forma
5. Principais características da transação
6. Objeto da transação
7. Efeitos em relação a terceiros

                                   Capítulo XX
                   DO COMPROMISSO E DA ARBITRAGEM

1. Conceito
2. Natureza jurídica
3. Constitucionalidade da arbitragem
4. Cláusula compromissória e compromisso arbitral
5. Espécies de compromisso arbitral
6. Requisitos legais
7. Extinção do compromisso arbitral
8. Dos árbitros
9. Do procedimento arbitral
10. Da sentença arbitral
11. Irrecorribilidade da decisão arbitral

                                  Segunda Parte
                           DOS ATOS UNILATERAIS

           INTRODUÇÃO AO ESTUDO DOS ATOS UNILATERAIS

1. Os atos unilaterais como fontes de obrigações
2. A disciplina dos atos unilaterais no Código Civil de 2002

                                     Capítulo I
                      DA PROMESSA DE RECOMPENSA
1. Conceito e natureza jurídica
2. Requisitos
3. Exigibilidade da recompensa
4. Revogabilidade da promessa
5. Promessa formulada em concurso público

                                    Capítulo II
                         DA GESTÃO DE NEGÓCIOS

1. Conceito e pressupostos
2. Obrigações do gestor do negócio
3. Obrigações do dono do negócio
4. A ratificação do dono do negócio

                                   Capítulo III
                        DO PAGAMENTO INDEVIDO

1. Conceito
2. Espécies de pagamento indevido
3. Accipiens de boa e de má-fé
4. Recebimento indevido de imóvel
5. Pagamento indevido sem direito à repetição

                                   Capítulo IV
                    DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA


1. Conceito
2. A disciplina no Código Civil de 2002
3. Requisitos da ação de in rem verso


                                    Capítulo V
                         DOS TÍTULOS DE CRÉDITO


1. A disciplina no Código Civil de 2002
2. Conceito de título de crédito
3. Princípios fundamentais
       3.1. Cartularidade
       3.2. Literalidade
       3.3. Autonomia
              3.3.1. Abstração
              3.3.2. Inoponibilidade
4. Legislação aplicável
5. Espécies de títulos de crédito
6. Título ao portador
7. Título à ordem
       7.1. Letra de câmbio
              7.1.1. Institutos típicos do direito cambial
                     7.1.1.1. Aceite
                     7.1.1.2. Endosso
                     7.1.1.3. Aval
                     7.1.1.4. Protesto
              7.1.2. Ação cambial
       7.2. Nota promissória
       7.3. Cheque
       7.4. Duplicata
8. Título nominativo

                                Terceira Parte
                          DOS CONTRATOS ESPECIAIS

                                       Capítulo I
                                     DA EDIÇÃO


1. Noção de edição
2. Partes e objeto
3. Direitos e deveres do autor
4. Direitos e deveres do editor
5. Extinção do contrato de edição
6. Da representação dramática

                                       Capítulo II
                         DOS CONTRATOS BANCÁRIOS

1. Conceito
2. Depósito bancário
      2.1. Distinção entre depósito bancário e mútuo
      2.2. Espécies de depósito bancário
             2.2.1. Depósito em conta corrente
             2.2.2. Cadernetas de poupança
             2.2.3. Contas conjuntas
             2.2.4. Juros e correção monetária
3. Abertura de crédito
4. Desconto bancário
5. Contrato de financiamento
6. Custódia de valores
7. Aluguel de cofre
8. Cartão de crédito

                                   Capítulo III
            DO ARRENDAMENTO MERCANTIL OU "LEASING"

1. Conceito e características
2. Espécies de arrendamento mercantil
3. Extinção do leasing
4. Aspectos processuais

                                   Capítulo IV
                    DA FRANQUIA OU "FRANCHISING"


1. Conceito
2. Características
3. Elementos
4. Espécies de franquia
5. Extinção do franchising


                                   Capítulo V
                   DA FATURIZAÇÃO OU "FACTORING"

1. Conceito
2. Características
3. Espécies de faturização
4. Extinção do factoring


                                   Capítulo VI
               DO CONTRATO DE RISCO OU "JOINT VENTURE"


1. Conceito
2. Características

                                Capítulo VII
       DA TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA OU "KNOW-HOW"

1. Introdução
2. Conceito
3. Modalidades
4. Natureza jurídica
5. Extinção

                                Capítulo VIII
                       DO CONTRATO DE "ENGINEERING"

1. Conceito
2. Espécies e características

                                 Capítulo IX
       DA COMERCIALIZAÇÃO DE PROGRAMA DE COMPUTADOR
                        ("SOFTWARE")

1. Noção introdutória
2. Disciplina legal
3. Transações eletrônicas


Bibliografia
                           Primeira Parte
                        DOS CONTRATOS

                          Título I
               TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

                            Capítulo I
                          NOÇÃO GERAL

1. Conceito

        O contrato é a mais comum e a mais importante fonte de
obrigação, devido às suas múltiplas formas e inúmeras repercussões
no mundo jurídico. Fonte de obrigação é o fato que lhe dá origem. Os
fatos humanos que o Código Civil brasileiro considera geradores de
obrigação são: a) os contratos; b) as declarações unilaterais da
vontade; e c) os atos ilícitos, dolosos e culposos.
        Como é a lei que dá eficácia a esses fatos, transformando-os
em fontes diretas ou imediatas, aquela constitui fonte mediata ou
primária das obrigações. É a lei que disciplina os efeitos dos
contratos, que obriga o declarante a pagar a recompensa prometida e
que impõe ao autor do ato ilícito o dever de ressarcir o prejuízo
causado. Há obrigações que, entretanto, resultam diretamente da lei,
como a de prestar alimentos (CC, art. 1.694), a de indenizar os danos
causados por seus empregados (CC, art. 932, III), a propter rem
imposta aos vizinhos etc.
        O contrato é uma espécie de negócio jurídico que depende,
para a sua formação, da participação de pelo menos duas partes. É,
portanto, negócio jurídico bilateral ou plurilateral. Com efeito,
distinguem-se, na teoria dos negócios jurídicos, os unilaterais, que se
aperfeiçoam pela manifestação de vontade de apenas uma das
partes, e os bilaterais, que resultam de uma composição de
interesses. Os últimos, ou seja, os negócios bilaterais, que decorrem
de mútuo consenso, constituem os contratos. Contrato é, portanto,
como dito, uma espécie do gênero negócio jurídico1.
        Segundo a lição de Caio Mário2, o fundamento ético do
contrato é a vontade humana, desde que atue na conformidade da
ordem jurídica. Seu habitat é a ordem legal. Seu efeito, a criação de
direitos e de obrigações. O contrato é, pois, "um acordo de vontades,
na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar,
transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Desde
Beviláqua o contrato é comumente conceituado de forma sucinta,
como o "acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar,
modificar ou extinguir direitos" 3.
         Sempre, pois, que o negócio jurídico resultar de um mútuo
consenso, de um encontro de duas vontades, estaremos diante de um
contrato. Essa constatação conduz à ilação de que o contrato não se
restringe ao direito das obrigações, estendendo-se a outros ramos do
direito privado (o casamento, p. ex., é considerado um contrato
especial, um contrato do direito de família) e também ao direito
público (são em grande número os contratos celebrados pela
Administração Pública, com características próprias), bem como a
toda espécie de convenção. Em sentido estrito, todavia, o conceito de
contrato restringe-se aos pactos que criem, modifiquem ou extingam
relações patrimoniais, como consta expressamente do art. 1.321 do
Código Civil italiano.
         O Código Civil brasileiro de 2002 disciplina, em vinte
capítulos, vinte e três espécies de contratos nominados (arts. 481 a
853) e cinco de declarações unilaterais da vontade (arts. 854 a 886 e
904 a 909), além dos títulos de crédito, tratados separadamente (arts.
887 a 926). Contém ainda um título referente às obrigações por atos
ilícitos ("Da Responsabilidade Civil", arts. 927 a 954).
         Começaremos o estudo pelo contrato, que constitui o mais
expressivo modelo de negócio jurídico bilateral.

2. Evolução histórica


       O direito romano distinguia contrato de convenção. Esta
representava o gênero, do qual o contrato e o pacto eram espécies.
       O Código Napoleão foi a primeira grande codificação
moderna. A exemplo do direito romano, considerava a convenção o
gênero, do qual o contrato era uma espécie (art. 1.101). Idealizado
sob o calor da Revolução de 1789, o referido diploma disciplinou o
contrato como mero instrumento para a aquisição da propriedade. O
acordo de vontades representava, em realidade, uma garantia para
os burgueses e para as classes proprietárias. A transferência de bens
passava a ser dependente exclusivamente da vontade 4.
       O Código Civil alemão, promulgado muito tempo depois,
considera o contrato uma espécie de negócio jurídico, que por si só
não transfere a propriedade, como sucede igualmente no novo
Código Civil brasileiro.
       Hoje, as expressões convenção, contrato e pacto são
empregadas como sinônimas, malgrado a praxe de se designar os
contratos acessórios de pactos (pacto comissório, pacto antenupcial
etc.). A propósito, afirma Roberto de Ruggiero que tudo se modificou
no direito moderno, pois qualquer acordo entre duas ou mais pessoas,
que tenha por objeto uma relação jurídica, pode ser
indiferentemente chamado de contrato ou convenção e às vezes
pacto, visto este termo ter perdido aquele significado técnico e
rigoroso que lhe atribuía a linguagem jurídica romana. E arremata o
mencionado jurista italiano: "Assim a convenção, isto é, o acordo das
vontades, torna-se sinônimo de contrato e o próprio contrato
identifica-se assim com o consenso..." 5.
        A ideia de um contrato com predominância da autonomia da
vontade , em que as partes discutem livremente as suas condições em
situação de igualdade, deve-se aos conceitos traçados para o contrato
nos Códigos francês e alemão. Entretanto, essa espécie de contrato,
essencialmente privado e paritário, representa hodiernamente uma
pequena parcela do mundo negocial. Os contratos em geral são
celebrados com a pessoa jurídica, com a empresa, com os grandes
capitalistas e com o Estado.
        A economia de massa exige contratos impessoais e
padronizados (contratos-tipo ou de massa), que não mais se
coadunam com o princípio da autonomia da vontade. O Estado
intervém, constantemente, na relação contratual privada, para
assegurar a supremacia da ordem pública, relegando o
individualismo a um plano secundário. Essa situação tem sugerido a
existência de um dirigismo contratual, em certos setores que
interessam a toda a coletividade. Pode-se afirmar que a força
obrigatória dos contratos não se afere mais sob a ótica do dever
moral de manutenção da palavra empenhada, mas da realização do
bem comum.
        No direito civil, o contrato está presente não só no direito das
obrigações como também no direito de empresa, no direito das
coisas (transcrição, usufruto, servidão, hipoteca etc.), no direito de
família (casamento) e no direito das sucessões (partilha em vida).
Trata-se de figura jurídica que ultrapassa o âmbito do direito civil,
sendo expressivo o número de contratos de direito público hoje
celebrado, como já foi dito.
        O contrato tem uma função social, sendo veículo de
circulação da riqueza, centro da vida dos negócios e propulsor da
expansão capitalista. O Código Civil de 2002 tornou explícito que a
liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os
fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé
e da probidade (arts. 421 e 422).

3. Função social do contrato
        O Código Civil de 2002 procurou afastar-se das concepções
individualistas que nortearam o diploma anterior para seguir
orientação compatível com a socialização do direito contemporâneo.
O princípio da socialidade por ele adotado reflete a prevalência dos
valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor
fundamental da pessoa humana.
        Com efeito, o sentido social é uma das características mais
marcantes do novo diploma, em contraste com o sentido
individualista que condiciona o Código Beviláqua. Há uma
convergência para a realidade contemporânea, com a revisão dos
direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privado
tradicional, como enfatiza Miguel Reale: o proprietário, o contratante,
o empresário, o pai de família e o testador 6.
        Nessa consonância, dispõe o art. 421 do Código Civil:
        "A liberdade de contratar será exercida em razão e nos
limites da função social do contrato".
        A concepção social do contrato apresenta-se, modernamente,
como um dos pilares da teoria contratual. Por identidade dialética
guarda intimidade com o princípio da "função social da propriedade"
previsto na Constituição Federal. Tem por escopo promover a
realização de uma justiça comutativa, aplainando as desigualdades
substanciais entre os contraentes7.
        Efetivamente, o dispositivo supratranscrito subordina a
liberdade contratual à sua função social, com prevalência dos
princípios condizentes com a ordem pública. Considerando que o
direito de propriedade, que deve ser exercido em conformidade com
a sua função social, proclamada na Constituição Federal, se viabiliza
por meio dos contratos, o novo Código estabelece que a liberdade
contratual não pode afastar-se daquela função.
        A função social do contrato constitui, assim, princípio
moderno a ser observado pelo intérprete na aplicação dos contratos.
Alia-se aos princípios tradicionais, como os da autonomia da vontade
e da obrigatoriedade, muitas vezes impedindo que estes prevaleçam.
        Segundo Caio Mário8, a função social do contrato serve
precipuamente para limitar a autonomia da vontade quando tal
autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva
prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir a própria liberdade
de não contratar, como ocorre nas hipóteses de contrato obrigatório.
Tal princípio desafia a concepção clássica de que os contratantes
tudo podem fazer, porque estão no exercício da autonomia da
vontade. Essa constatação tem como consequência, por exemplo,
possibilitar que terceiros, que não são propriamente partes do
contrato, possam nele influir, em razão de serem direta ou
indiretamente por ele atingidos.
        Nessa mesma linha, anota Judith Martins-Costa 9 que a função
social é, evidentemente, e na literal dicção do art. 421, uma
condicionante posta ao princípio da liberdade contratual. Nesse
sentido, a cláusula poderá desempenhar, no campo contratual que
escapa à regulação específica do Código de Defesa do Consumidor,
funções análogas às que são desempenhadas pelo art. 51 daquela lei
especial, para impedir que a liberdade contratual se manifeste sem
peias.
        Todavia, adverte a mencionada civilista, o citado art. 421 não
representa apenas uma restrição à liberdade contratual, pois tem um
peso específico, que é o de entender a eventual restrição à liberdade
contratual não mais como uma "exceção" a um direito absoluto, mas
como expressão da função metaindividual que integra aquele direito.
Há, portanto, aduz, um valor operativo, regulador da disciplina
contratual, que deve ser utilizado não apenas na interpretação dos
contratos, mas, por igual, na integração e na concretização das
normas contratuais particularmente consideradas.
        É possível afirmar que o atendimento à função social pode ser
enfocado sob dois aspectos: um, individual, relativo aos contratantes,
que se valem do contrato para satisfazer seus interesses próprios, e
outro, público, que é o interesse da coletividade sobre o contrato.
Nessa medida, a função social do contrato somente estará cumprida
quando a sua finalidade -- distribuição de riquezas -- for atingida de
forma justa, ou seja, quando o contrato representar uma fonte de
equilíbrio social10.
        Observa-se que as principais mudanças no âmbito dos
contratos, no novo diploma, foram implementadas por cláusulas
gerais, em paralelo às normas marcadas pela estrita casuística.
Cláusulas gerais são normas orientadoras sob forma de diretrizes,
dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o, ao mesmo tempo em
que lhe dão liberdade para decidir. São elas formulações contidas na
lei, de caráter significativamente genérico e abstrato, cujos valores
devem ser preenchidos pelo juiz, autorizado para assim agir em
decorrência da formulação legal da própria cláusula geral. Quando
se insere determinado princípio geral (regra de conduta que não
consta do sistema normativo, mas se encontra na consciência dos
povos e é seguida universalmente) no direito positivo do país
(Constituição, leis etc.), deixa de ser princípio geral, ou seja, deixa de
ser regra de interpretação e passa a caracterizar-se como cláusula
geral11.
       As     cláusulas    gerais   resultaram     basicamente      do
convencimento do legislador de que as leis rígidas, definidoras de
tudo e para todos os casos, são necessariamente insuficientes e levam
seguidamente a situações de grave injustiça. Embora tenham, num
primeiro momento, gerado certa insegurança, convivem, no entanto,
harmonicamente no sistema jurídico, respeitados os princípios
constitucionais concernentes à organização jurídica e econômica da
sociedade. Cabe à doutrina e à jurisprudência identificá-las e definir
o seu sentido e alcance, aplicando-as ao caso concreto, de acordo
com as suas circunstâncias, como novos princípios do direito
contratual e não simplesmente como meros conselhos, destituídos de
força vinculante, malgrado isso possa significar uma multiplicidade
de soluções para uma mesma situação basicamente semelhante, mas
cada uma com particularidades que impõem solução apropriada,
embora diferente da outra 12.
        Cabe destacar, dentre outras, a cláusula geral que proclama a
função social do contrato, ora em estudo, e a que exige um
comportamento condizente com a probidade e boa-fé objetiva (CC,
art. 422). Podem ser também lembrados, como integrantes dessa
vertente, aos quais se poderá aplicar a expressão "função social do
contrato", os arts. 50 (desconsideração da personalidade jurídica),
156 (estado de perigo), 157 (lesão), 424 (contrato de adesão),
parágrafo único do art. 473 (resilição unilateral do contrato), 884
(enriquecimento sem causa) e outros.
        Deve-se ainda realçar o disposto no parágrafo único do art.
2.035 do novo Código: " Nenhuma convenção prevalecerá se
contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por
este Código para assegurar a função social da propriedade e dos
contratos". As partes devem celebrar seus contratos com ampla
liberdade, observadas as exigências da ordem pública, como é o caso
das cláusulas gerais.
        Como a função social é cláusula geral, assinala Nelson Nery
Junior, o juiz poderá preencher os claros do que significa essa
"função social", com valores jurídicos, sociais, econômicos e
morais. A solução será dada diante do que se apresentar, no caso
concreto, ao juiz. Poderá, por exemplo, proclamar a inexistência do
contrato por falta de objeto; declarar sua nulidade por fraude à lei
imperativa (CC, art. 166, VI), porque a norma do art. 421 é de ordem
pública (CC, art. 2.035, parágrafo único); convalidar o contrato
anulável (CC, arts. 171 e 172); determinar a indenização da parte que
desatendeu a função social do contrato etc.
        Aduz o mencionado jurista que, sendo "normas de ordem
pública, o juiz pode aplicar as cláusulas gerais em qualquer ação
judicial, independentemente de pedido da parte ou do interessado,
pois deve agir ex officio. Com isso, ainda que, por exemplo, o autor
de ação de revisão de contrato não haja pedido na petição inicial algo
relativo à determinada cláusula geral, o juiz pode, de ofício,
modificar cláusula de percentual de juros, caso entenda que deve
assim agir para adequar o contrato à sua função social. Assim
agindo, autorizado pela cláusula geral expressamente prevista na lei,
o juiz poderá ajustar o contrato e dar-lhe a sua própria noção de
equilíbrio, sem ser tachado de arbitrário" 13.
       Assinala, por sua vez, Araken de Assis14 que o contrato
cumprirá sua função social "respeitando sua função econômica, que
é a de promover a circulação de riquezas, ou a manutenção das
trocas econômicas, na qual o elemento ganho ou lucro jamais poderá
ser desprezado, tolhido ou ignorado, tratando-se de uma economia de
mercado".
        Destarte, salienta, "toda vez que o contrato inibe o movimento
natural do comércio jurídico, prejudicando os demais integrantes da
coletividade na obtenção dos bens da vida, descumpre sua função
social. Figure-se o caso de a empresa de banco, que conhece o fato
de o conjunto habitacional se encontrar ocupado por inúmeras
pessoas, mediante pré-contratos firmados com a construtora, todavia
recebê-lo como garantia hipotecária de um empréstimo destinado a
outros empreendimentos e invocar a eficácia erga omnes do
gravame na ulterior execução do crédito. O contrato de mútuo- -
hipotecário obstou à destinação normal das unidades autônomas,
construídas para serem adquiridas e ocupadas para fins habitacionais,
e incidiu no veto do art. 421, in fine . Assim se resolveu, em que pese
desnecessária invocação do princípio da boa-fé objetiva, o `Caso
Encol'".
        O Projeto de Lei n. 276/2007, que visa aprimorar o novo
Código Civil, propõe nova redação ao art. 421: "A liberdade
contratual será exercida nos limites da função social do contrato".
Duas alterações são sugeridas: a) a substituição da expressão
"liberdade de contratar " por "liberdade contratual"; e b) a supressão
da expressão "em razão". A proposta atende a sugestão dos
professores paulistas Álvaro Villaça Azevedo e Antônio Junqueira de
Azevedo. A justificativa para a primeira alteração é que "liberdade
de contratar" a pessoa tem, desde que capaz de realizar o contrato. Já
a "liberdade contratual" é a de poder livremente discutir as cláusulas
do contrato. A supressão da expressão "em razão" é também
proposta porque a liberdade contratual está limitada pela função
social do contrato, mas não é a sua razão de ser.

4. Contrato no Código de Defesa do Consumidor

      Determina a Constituição Federal que o "Estado promoverá,
na forma da lei, a defesa do consumidor" (art. 5º, XXXII). Em
cumprimento a essa determinação, foi elaborado o Código de Defesa
do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que entrou em vigor em março de
1991, trazendo profundas modificações à ordem jurídica nacional,
estabelecendo um conjunto sistemático de normas, de naturezas
diversificadas, mas ligadas entre si por terem como suporte uma
relação jurídica básica, caracterizada como uma relação de
consumo.
        A nova legislação repercutiu profundamente nas diversas
áreas do direito, inovando em aspectos de direito penal,
administrativo, comercial, processual civil e civil, em especial.
        Com a evolução das relações sociais e o surgimento do
consumo em massa, bem como dos conglomerados econômicos, os
princípios tradicionais da nossa legislação privada já não bastavam
para reger as relações humanas, sob determinados aspectos. E, nesse
contexto, surgiu o Código de Defesa do Consumidor atendendo a
princípio constitucional relacionado à ordem econômica.
        Partindo da premissa básica de que o consumidor é a parte
vulnerável das relações de consumo, o Código pretende restabelecer
o equilíbrio entre os protagonistas de tais relações. Assim, declara
expressamente o art. 1º que o Código estabelece normas de proteção
e defesa do consumidor, acrescentando serem tais normas de ordem
pública e de interesse social. De pronto, percebe-se que, tratando-se
de relações de consumo, as normas de natureza privada,
estabelecidas no Código de 1916, onde campeava o princípio da
autonomia da vontade, e em leis esparsas, deixaram de ser aplicadas.
O Código de Defesa do Consumidor retirou da legislação civil, bem
como de outras áreas do direito, a regulamentação das atividades
humanas relacionadas com o consumo, criando uma série de
princípios e regras em que se sobressai não mais a igualdade formal
das partes, mas a vulnerabilidade do consumidor, que deve ser
protegido.
        Os dois principais protagonistas do Código de Defesa do
Consumidor são o consumidor e o fornecedor. Incluídos se acham,
no último conceito, o produtor, o fabricante, o comerciante e,
principalmente, o prestador de serviços (art. 3º).
        O novo Código Civil, ao tratar da prestação de serviço (arts.
593 a 609), declara que somente será por ele regida a que não estiver
sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial (art. 593). As regras do
Código Civil têm, pois, caráter residual, aplicando-se somente às
relações não regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho e pelo
Código do Consumidor, sem distinguir a espécie de atividade prestada
pelo locador ou prestador de serviços, que pode ser profissional
liberal ou trabalhador braçal. Todavia, ao tratar do fornecimento de
transportes em geral, que é modalidade de prestação de serviço, o
novo diploma inverteu o critério, conferindo caráter subsidiário ao
Código de Defesa do Consumidor. Aplica-se este aos contratos de
transporte em geral, " quando couber", desde que não contrarie as
normas que disciplinam essa espécie de contrato no Código Civil (art.
732).
        O Código do Consumidor estabeleceu princípios gerais de
proteção que, pela sua amplitude, passaram a ser aplicados também
aos contratos em geral, mesmo que não envolvam relação de
consumo. Destacam-se o princípio geral da boa-fé (art. 51, IV), da
obrigatoriedade da proposta (art. 51, VIII), da intangibilidade das
convenções (art. 51, X, XI e XIII). No capítulo concernente às
cláusulas abusivas, o referido diploma introduziu os princípios
tradicionais da lesão nos contratos (art. 51, IV e § 1º) e da
onerosidade excessiva (art. 51, § 1º, III).
        Pondera Sílvio Venosa que "os princípios tornados lei positiva
pela lei de consumo devem ser aplicados, sempre que oportunos e
convenientes, em todo contrato e não unicamente nas relações de
consumo. Desse modo, o juiz, na aferição do caso concreto, terá
sempre em mente a boa-fé dos contratantes, a abusividade de uma
parte em relação à outra, a excessiva onerosidade etc., como regras
gerais e cláusulas abertas de todos os contratos, pois os princípios são
genéricos, mormente levando-se em conta o sentido dado pelo novo
Código Civil" 15.
        Nesse diapasão, justifica Gustavo Tepedino 16 a incidência do
conjunto de mecanismos de defesa do consumidor nas relações do
direito privado em geral pela aplicação direta dos princípios
constitucionais da isonomia substancial, da dignidade da pessoa
humana e da realização plena de sua personalidade. Assim, aduz, o
conjunto de princípios inovadores, como a proteção da boa-fé
objetiva, a interpretação mais favorável, a inversão do ônus da prova
diante da verossimilhança do pedido ou da hipossuficiência, tem
pertinência com a preocupação constitucional da redução das
desigualdades e com o efetivo exercício da cidadania. Em conclusão,
afirma o mencionado mestre, parece chegada a hora de se buscar
uma definição de um conjunto de princípios ou de regras que se
constituam em normas gerais a serem utilizadas não de forma
isolada em um ou outro setor, mas de maneira abrangente, em
consonância com as normas constitucionais, para que se possa, a
partir daí, construir o que seria uma nova teoria contratual.
        Adverte, ainda, Gustavo Tepedino sobre as consequências
inquietantes que poderiam advir se se admitisse a tese defendida pelo
Professor Natalino Irti, da Universidade de Roma, de que cada
microssistema (Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da
Criança e do Adolescente, p. ex.) se feche em si mesmo, sendo
autossuficiente do ponto de vista hermenêutico, já que cada estatuto
traz normalmente os próprios princípios interpretativos. O exame de
cláusula contratual, afirma, não poderá se limitar ao controle de
ilicitude, à verificação da conformidade da avença às normas
regulamentares expressas relacionadas à matéria. A atividade
interpretativa deverá, para além do juízo de ilicitude, verificar se a
atividade econômica privada atende concretamente aos valores
constitucionais (especialmente a regra concernente à justiça
distributiva, à erradicação da pobreza e à diminuição das
desigualdades sociais e regionais, insculpida no art. 3º, III, e a relativa
ao objetivo central de efetivação de uma sociedade em que se
privilegie o trabalho, a cidadania e a dignidade humana, prevista no
art. 1º, III), só merecendo tutela jurídica quando a resposta for
positiva. E tal critério se aplica não só às relações de consumo mas
aos negócios jurídicos em geral, ao exercício do direito de
propriedade, às relações familiares e ao conjunto das relações do
direito civil17.
        Vários desses princípios foram reafirmados pelo novo Código
Civil, como os concernentes à boa-fé objetiva, à onerosidade
excessiva, à lesão, ao enriquecimento sem causa, aproximando e
harmonizando ainda mais os dois diplomas em matéria contratual.
        Em artigo que trata exatamente da possibilidade de diálogo
entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil,
Cláudia Lima Marques relembra que a Lei de Introdução ao Código
Civil (hoje Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) e o
próprio Código Civil de 2002 preveem a aplicação conjunta (lado a
lado) das leis especiais, como o Código de Defesa do Consumidor, e
a lei geral, como o novo diploma civil. Com a entrada em vigor do
Código de 2002, salienta, fragmenta-se, ainda mais, o combate às
cláusulas abusivas. São três os tipos de regulamentação: a aplicação
pura do Código de 2002 para as relações puramente civis, a
aplicação do Código de 2002 e das leis especiais comerciais nos
casos de contratos entre comerciantes ou interempresários, e a
aplicação prioritária do Código de Defesa do Consumidor, nas
relações mistas entre um civil e um empresário, isto é, entre um
consumidor e um fornecedor. Uma visão de diálogo das fontes pode
ajudar a transpor conquistas de um microssistema para o sistema
geral e vice-versa.
        Em conclusão, afirma Cláudia Lima Marques, "o CDC tende
a ganhar com a entrada em vigor no NCC/2002, se o espírito do
diálogo das fontes aqui destacado prevalecer: é necessário superar a
visão antiga dos conflitos e dar efeito útil às leis novas e antigas!
Mister preservar a ratio de ambas as leis e dar preferência ao
tratamento diferenciado dos diferentes concretizado nas leis
especiais, como no CDC, e assim respeitar a hierarquia dos valores
constitucionais, sobretudo coordenando e adaptando o sistema para
uma convivência coerente! A convergência de princípios e cláusulas
gerais entre o CDC e o NCC/2002 e a égide da Constituição Federal
de 1988 garantem que haverá diálogo e não retrocesso na proteção
dos mais fracos nas relações contratuais. O desafio é grande, mas o
jurista brasileiro está preparado" 18.
         Proclama a Súmula 321 do Superior Tribunal de Justiça: "O
Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre
a entidade de previdência privada e seus participantes". Por sua vez,
dispõe a Súmula 297 da mesma Corte: "O Código de Defesa do
Consumidor é aplicável às instituições financeiras". Nessa linha, o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn n. 2.591,
realizado aos 4 de maio de 2006, decidiu também aplicar-se o
Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras. Extrai-
se do voto do Min. Eros Grau o seguinte tópico: "A relação entre
banco e cliente é, nitidamente, uma relação de consumo" (...). "É
consumidor, inquestionavelmente, toda pessoa física ou jurídica que
utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de
crédito."
         Tem decidido o Superior Tribunal de Justiça que, embora os
negócios bancários estejam sujeitos ao Código do Consumidor,
inclusive quanto aos juros moratórios, "a abusividade destes, todavia,
só pode ser declarada, caso a caso, à vista de taxa que
comprovadamente discrepe, de modo substancial, da média do
mercado na praça do empréstimo, salvo se justificada pelo risco da
operação" 19. Esse entendimento cristalizou-se na Súmula 381, do
seguinte teor: "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador
conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas".

5. Condições de validade do contrato


       Para que o negócio jurídico produza efeitos, possibilitando a
aquisição, modificação ou extinção de direitos, deve preencher
certos requisitos, apresentados como os de sua validade. Se os possui,
é válido e dele decorrem os mencionados efeitos, almejados pelo
agente. Se, porém, falta-lhe um desses requisitos, o negócio é
inválido, não produz o efeito jurídico em questão e é nulo ou
anulável.
       O contrato, como qualquer outro negócio jurídico, sendo uma
de suas espécies, igualmente exige para a sua existência legal o
concurso de alguns elementos fundamentais, que constituem
condições de sua validade.
       Os requisitos ou condições de validade dos contratos são de
duas espécies: a) de ordem geral, comuns a todos os atos e negócios
jurídicos, como a capacidade do agente, o objeto lícito, possível,
determinado ou determinável, e a forma prescrita ou não defesa em
lei (CC, art. 104); b) de ordem especial, específico dos contratos: o
consentimento recíproco ou acordo de vontades.
        Os requisitos de validade do contrato podem, assim, ser
distribuídos em três grupos: subjetivos, objetivos e formais.

5.1. Requisitos subjetivos

        Os requisitos subjetivos consistem: a) na manifestação de duas
ou mais vontades e capacidade genérica dos contraentes; b) na
aptidão específica para contratar; c) no consentimento20.
        a ) Capacidade genérica -- A capacidade genérica dos
contratantes (que podem ser duas ou mais pessoas, visto constituir o
contrato um negócio jurídico bilateral ou plurilateral) é o primeiro
elemento ou condição subjetiva de ordem geral para a validade dos
contratos. Estes serão nulos (CC, art. 166, I) ou anuláveis (art. 171, I),
se a incapacidade, absoluta ou relativa, não for suprida pela
representação ou pela assistência (CC, arts. 1.634, V, 1.747, I, e
1.781). A capacidade exigida nada mais é do que a capacidade de
agir em geral, que pode inexistir em razão da menoridade, da falta
do necessário discernimento ou de causa transitória (CC, art. 3º), ou
ser reduzida nas hipóteses mencionadas no art. 4º do Código Civil
(menoridade relativa, embriaguez habitual, dependência de tóxicos,
discernimento reduzido, prodigalidade).
        No tocante às pessoas jurídicas exige-se a intervenção de
quem os seus estatutos indicarem para representá-las ativa e
passivamente, judicial e extrajudicialmente.
        b ) Aptidão específica para contratar -- Além da capacidade
geral, exige a lei a especial para contratar. Algumas vezes, para
celebrar certos contratos, requer-se uma capacidade especial, mais
intensa que a normal, como ocorre na doação, na transação, na
alienação onerosa, que exigem a capacidade ou poder de disposição
das coisas ou dos direitos que são objeto do contrato. Outras vezes,
embora o agente não seja um incapaz, genericamente, deve exibir a
outorga uxória (para alienar bem imóvel, p. ex.: CC, arts. 1.647,
1.649 e 1.650) ou o consentimento dos descendentes e do cônjuge do
alienante (para a venda a outros descendentes: art. 496). Essas
hipóteses não dizem respeito propriamente à capacidade geral, mas à
falta de legitimação ou impedimentos para a realização de certos
negócios. A capacidade de contratar deve existir no momento da
declaração de vontade do contratante 21.
       c ) Consentimento -- O requisito de ordem especial, próprio
dos contratos, é o consentimento recíproco ou acordo de vontades.
Deve abranger os seus três aspectos: c1) acordo sobre a existência e
natureza do contrato (se um dos contratantes quer aceitar uma
doação e o outro quer vender, contrato não há); c2) acordo sobre o
objeto do contrato; e c3) acordo sobre as cláusulas que o compõem
(se a divergência recai sobre ponto substancial, não poderá ter
eficácia o contrato) 22.
        O consentimento deve ser livre e espontâneo, sob pena de ter
a sua validade afetada pelos vícios ou defeitos do negócio jurídico:
erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude. A manifestação
da vontade, nos contratos, pode ser tácita, quando a lei não exigir que
seja expressa (CC, art. 111). Expressa é a exteriorizada verbalmente,
por escrito, gesto ou mímica, de forma inequívoca. Algumas vezes a
lei exige o consentimento escrito como requisito de validade da
avença. É o que sucede na atual Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91),
cujo art. 13 prescreve que a sublocação e o empréstimo do prédio
locado dependem de consentimento, por escrito, do locador.
        Não havendo na lei tal exigência, vale a manifestação tácita,
que se infere da conduta do agente. Nas doações puras, por exemplo,
muitas vezes o donatário não declara que aceita o objeto doado, mas
o seu comportamento (uso, posse, guarda) demonstra a aceitação. O
silêncio pode ser interpretado como manifestação tácita da vontade
quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for
necessária a declaração de vontade expressa (CC, art. 111), e,
também, quando a lei o autorizar, como nos arts. 539 (doação pura),
512 (venda a contento), 432 (praxe comercial) etc., ou, ainda,
quando tal efeito ficar convencionado em um pré-contrato. Nesses
casos o silêncio é considerado circunstanciado ou qualificado ( v ., a
propósito, no v. 1 desta obra, Elementos do negócio jurídico, item
7.1.1 -- O silêncio como manifestação de vontade ).
        Como o contrato, por definição, é um acordo de vontades, não
se admite a existência de autocontrato ou contrato consigo mesmo.
Todavia, pode ocorrer a hipótese de ambas as partes se
manifestarem por meio do mesmo representante, configurando-se
então a situação de dupla representação. O representante não figura
e não se envolve no negócio jurídico, mas somente os representados.
        Pode ocorrer, ainda, que o representante seja a outra parte no
negócio jurídico celebrado, exercendo neste caso dois papéis
distintos: participando de sua formação como representante, atuando
em nome do dono do negócio, e como contratante, por si mesmo,
intervindo com dupla qualidade, como ocorre no cumprimento de
mandato em causa própria, previsto no art. 685 do Código Civil, em
que o mandatário recebe poderes para alienar determinado bem, por
determinado preço, a terceiros ou a si próprio.
        Surge, nas hipóteses mencionadas, o negócio jurídico que se
convencionou       chamar       de contrato consigo mesmo ou
autocontratação. O que há, na realidade, são situações que se
assemelham a negócio dessa natureza. No caso de dupla
representação somente os representados adquirem direitos e
obrigações. E, mesmo quando o representante é uma das partes, a
outra também participa do ato, embora representada pelo primeiro.
        Dispõe o art. 117 do novo Código Civil que, " Salvo se o
permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o
representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar
consigo mesmo". Complementa o parágrafo único: " Para esse efeito,
tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por
aquele em quem os poderes houverem sido subestabelecidos". O novo
diploma prevê, portanto, a possibilidade da celebração do contrato
consigo mesmo, desde que a lei ou o representado autorizem sua
realização. Sem a observância dessa condição, o negócio é anulável.
        Melhor estaria o novo Código se condicionasse a possibilidade
da celebração do contrato consigo mesmo à ausência de conflitos de
interesses, como o fizeram os Códigos português (art. 261º) e italiano
(art. 1.395). Esse entendimento é consagrado na Súmula 60 do
Superior Tribunal de Justiça, do seguinte teor: "É nula a obrigação
cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao
mutuante, no exclusivo interesse deste". É de se supor que, malgrado
a omissão do novo diploma, a jurisprudência continuará exigindo a
ausência do conflito de interesses, como condição de admissibilidade
do contrato consigo mesmo, como vem ocorrendo.
        O supratranscrito parágrafo único do art. 117 do novo Código
trata de hipótese em que também pode configurar-se o contrato
consigo mesmo de maneira indireta, ou seja, quando o próprio
representante atua sozinho declarando duas vontades, mas por meio
de terceira pessoa, substabelecendo-a para futuramente celebrar
negócio com o antigo representante. Ocorrendo esse fenômeno, tem-
se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele
em que os poderes houverem sido subestabelecidos ( v ., no v. 1 desta
obra, no capítulo Da representação, item 6 -- Contrato consigo
mesmo).

5.2. Requisitos objetivos

       Os requisitos objetivos dizem respeito ao objeto do contrato,
que deve ser lícito, possível, determinado ou determinável (CC, art.
104, II). A validade do contrato depende, assim, da:
       a ) Licitude de seu objeto -- Objeto lícito é o que não atenta
contra a lei, a moral ou os bons costumes. Objeto imediato do
negócio é sempre uma conduta humana e se denomina prestação:
dar, fazer ou não fazer. Objeto mediato são os bens ou prestações
sobre os quais incide a relação jurídica obrigacional.
       Quando o objeto jurídico do contrato é imoral, os tribunais por
vezes aplicam o princípio de direito de que ninguém pode valer-se da
própria torpeza ( nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Tal
princípio é aplicado pelo legislador, por exemplo, no art. 150 do
Código Civil, que reprime o dolo ou a torpeza bilateral, e no art. 883,
que nega direito à repetição do pagamento feito para obter fim ilícito,
imoral, ou proibido por lei. Impedem eles que as pessoas
participantes de um contrato imoral sejam ouvidas em juízo.
       b) Possibilidade física ou jurídica do objeto -- O objeto deve
ser, também, possível. Quando impossível, o negócio é nulo (CC, art.
166, II). A impossibilidade do objeto pode ser física ou jurídica.
Im possibilidade física é a que emana das leis físicas ou naturais.
Deve ser absoluta, isto é, alcançar a todos, indistintamente, como, por
exemplo, a que impede o cumprimento da obrigação de tocar a Lua
com a ponta dos dedos, sem tirar os pés da Terra. A relativa, que
atinge o devedor mas não outras pessoas, não constitui obstáculo ao
negócio jurídico, como proclama o art. 106 do Código Civil.
       Ocorre       impossibilidade jurídica do objeto quando o
ordenamento jurídico proíbe, expressamente, negócios a respeito de
determinado bem, como a herança de pessoa viva (CC, art. 426), de
alguns bens fora do comércio, como os gravados com a cláusula de
inalienabilidade etc. A ilicitude do objeto é mais ampla, pois abrange
os contrários à moral e aos bons costumes.
       c ) Determinação de seu objeto -- O objeto do negócio
jurídico deve ser, igualmente, determinado ou determinável
(indeterminado relativamente ou suscetível de determinação no
momento da execução). Admite-se, assim, a venda de coisa incerta,
indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade (CC, art. 243), que
será determinada pela escolha, bem como a venda alternativa, cuja
indeterminação cessa com a concentração (CC, art. 252).
       Embora não mencionado expressamente na lei, a doutrina
exige outro requisito objetivo de validade dos contratos: o objeto do
contrato deve ter algum valor econômico. Um grão de areia, por
exemplo, não interessa ao mundo jurídico, por não ser suscetível de
apreciação econômica. A sua venda, por não representar nenhum
valor, é indiferente ao direito, pois tão irrisória quantidade jamais
levaria o credor a mover uma ação judicial para reclamar do
devedor o adimplemento da obrigação23.
5.3. Requisitos formais

       O terceiro requisito de validade do negócio jurídico é a forma
( forma dat esse rei, ou seja, a forma dá ser às coisas), que é o meio
de revelação da vontade. Deve ser a prescrita ou não defesa em lei.
       Há dois sistemas no que tange à forma como requisito de
validade do negócio jurídico: o consensualismo, da liberdade de
forma, e o formalismo ou da forma obrigatória. O direito romano e o
alemão eram, inicialmente, formalistas. Posteriormente, por
influência do cristianismo e sob as necessidades do intenso
movimento comercial da Idade Média, passaram do formalismo
conservador ao princípio da liberdade da forma 24.
       No direito brasileiro a forma é, em regra, livre . As partes
podem celebrar o contrato por escrito, público ou particular, ou
verbalmente, a não ser nos casos em que a lei, para dar maior
segurança e seriedade ao negócio, exija a forma escrita, pública ou
particular. O consensualismo, portanto, é a regra, e o formalismo, a
exceção. Dispõe, com efeito, o art. 107 do Código Civil:
       "A validade da declaração de vontade não dependerá de
forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir".
       É nulo o negócio jurídico quando " não revestir a forma
prescrita em lei" ou "for preterida alguma solenidade que a lei
considere essencial para a sua validade" (CC, art. 166, IV e V). Em
alguns casos a lei reclama também a publicidade, mediante o
sistema de Registros Públicos (CC, art. 221). Cumpre frisar que o
formalismo e a publicidade são garantias do direito.
       Na mesma esteira do art. 166, IV e V, do Código Civil,
supratranscrito, estabelece o art. 366 do Código de Processo Civil:
"Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento
público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode
suprir-lhe a falta". Por sua vez, estatui o art. 154 do mesmo diploma:
"Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada
senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os
que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade
essencial".
       Podem ser distinguidas três espécies de formas: livre, especial
ou solene e contratual.
       a) Forma livre -- É a predominante no direito brasileiro (CC,
art. 107). É qualquer meio de manifestação da vontade, não imposto
obrigatoriamente pela lei (palavra escrita ou falada, escrito público
ou particular, gestos, mímicas etc.).
       b ) Forma especial ou solene -- É a exigida pela lei, como
requisito de validade de determinados negócios jurídicos. Em regra,
a exigência de que o ato seja praticado com observância de
determinada solenidade tem por finalidade assegurar a autenticidade
dos negócios, garantir a livre manifestação da vontade, demonstrar a
seriedade do ato e facilitar a sua prova.
        A forma especial pode ser única ou múltipla (plural). Forma
única é a que, por lei, não pode ser substituída por outra. Exemplos: o
art. 108 do Código Civil, que considera a escritura pública essencial à
validade das alienações imobiliárias, não dispondo a lei em contrário;
o art. 1.964, que autoriza a deserdação somente por meio de
testamento; os arts. 1.535 e 1.536, que estabelecem formalidades
para o casamento etc.
        Diz-se múltipla ou plural a forma quando o ato é solene, mas a
lei permite a formalização do negócio por diversos modos, podendo o
interessado optar validamente por um deles. Como exemplos citam-
se o reconhecimento voluntário do filho, que pode ser feito de quatro
modos, de acordo com o art. 1.609 do Código Civil; a transação, que
pode efetuar-se por termo nos autos ou escritura pública (CC, art.
842); a instituição de uma fundação, que pode ocorrer por escritura
pública ou por testamento (art. 62); a renúncia da herança, que pode
ser feita por escritura pública ou termo judicial (art. 1.806).
        c) Forma contratual -- É a convencionada pelas partes. O art.
109 do Código Civil dispõe que, " no negócio jurídico celebrado com a
cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do
ato". Os contratantes podem, portanto, mediante convenção,
determinar que o instrumento público torne-se necessário para a
validade do negócio.
        Ainda se diz que a forma pode ser ad solemnitatem, também
denominada ad substantiam, ou ad probationem tantum. A primeira,
quando determinada forma é da substância do ato, é indispensável
para que a vontade produza efeitos ( forma dat esse rei). Exemplo: a
escritura pública, na aquisição de imóvel (CC, art. 108), os modos de
reconhecimento de filhos (art. 1.609) etc. A segunda, quando a
forma destina-se a facilitar a prova do ato.
        Alguns poucos autores criticam essa distinção, afirmando que
não há mais formas impostas exclusivamente para prova dos atos.
Estes ou têm forma especial, exigida por lei, ou a forma é livre,
podendo, neste caso, ser demonstrada por todos os meios admitidos
em direito (CPC, art. 332).
        Entretanto, a lavratura do assento de casamento no livro de
registro (art. 1.536) pode ser mencionada como exemplo de
form alidade ad probationem tantum, pois destina-se a facilitar a
prova do casamento, embora não seja essencial à sua validade. Caio
Mário25 menciona também os casos em que o resultado do negócio
jurídico pode ser atingido por outro meio: assim, a obrigação de valor
superior ao décuplo do maior salário mínimo vigente no país não
pode ser provada exclusivamente por testemunhas, já que a lei exige
ao menos um começo de prova por escrito (CPC, art. 401; CC, art.
227).
       Não se deve confundir forma, que é meio para exprimir a
vontade, com prova do ato ou negócio jurídico, que é meio para
demonstrar a sua existência (cf. arts. 212 e s.; v ., no v. 1 desta obra,
Elementos do negócio jurídico, item 8.3 -- Forma).

6. Princípios fundamentais do direito contratual

        O direito contratual rege-se por diversos princípios, alguns
tradicionais e outros modernos. Os mais importantes são os: da
autonomia da vontade, da supremacia da ordem pública, do
consensualismo, da relatividade dos efeitos, da obrigatoriedade, da
revisão ou onerosidade excessiva e da boa-fé.

6.1. Princípio da autonomia da vontade

        Tradicionalmente, desde o direito romano, as pessoas são
livres para contratar. Essa liberdade abrange o direito de contratar se
quiserem, com quem quiserem e sobre o que quiserem, ou seja, o
direito de contratar e de não contratar, de escolher a pessoa com
quem fazê-lo e de estabelecer o conteúdo do contrato.
        O princípio da autonomia da vontade se alicerça exatamente
na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de
disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando
efeitos tutelados pela ordem jurídica. Têm as partes a faculdade de
celebrar ou não contratos, sem qualquer interferência do Estado.
Podem celebrar contratos nominados ou fazer combinações, dando
origem a contratos inominados.
        Esse princípio teve o seu apogeu após a Revolução Francesa,
com a predominância do individualismo e a pregação de liberdade
em todos os campos, inclusive no contratual. Foi sacramentado no
art. 1.134 do Código Civil francês, ao estabelecer que "as convenções
legalmente constituídas têm o mesmo valor que a lei relativamente
às partes que a fizeram". Esclarecem Mazeaud e Mazeaud26 que os
redatores do Código Civil desejaram frisar que uma obrigação
originária de um contrato se impõe aos contratantes com a mesma
força que uma obrigação legal. Este era o sentido, dizem, em que a
compreendeu Domat, ao precisar que os contratantes " se font
extr'eux une loy d'exécuter ce qu'ils promettent" ("os contratantes
estabelecem entre si uma lei de executar o que prometem"). Como a
vontade manifestada deve ser respeitada, a avença faz lei entre as
partes, assegurando a qualquer delas o direito de exigir o seu
cumprimento.
        O princípio da autonomia da vontade serve de fundamento
para a celebração dos contratos atípicos27. Segundo Carlos Alberto
da Mota Pinto, consiste ele no "poder reconhecido aos particulares de
autorregulamentação dos seus interesses, de autogoverno da sua
esfera jurídica" 28. Encontra os veículos de sua realização nos direitos
subjetivos e na possibilidade de celebração de negócios jurídicos.
        A liberdade contratual é prevista no art. 421 do novo Código
Civil, já comentado ( v . Função social do contrato, n. 3, retro), nestes
termos: " A liberdade de contratar será exercida em razão e nos
limites da função social do contrato". Preceitua ainda o art. 425: " É
lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas
gerais fixadas neste Código".
        Caio Mário critica a redação da primeira parte do último
dispositivo legal transcrito, considerando-a ociosa, "pois que, em
todos os tempos, a velocidade da vida econômica e as necessidades
sociais estimularam a criação de toda uma tipologia contratual que o
legislador não pode prever, e que os Códigos absorveram após a
prática corrente havê-la delineado" 29. No seu entender, a segunda
parte, determinando a aplicação das normas do Código aos novos
contratos elaborados atipicamente, também poderia ser mais precisa,
acrescentando-lhes, além destas, as que constem de leis
extravagantes, normalmente adequadas a cada contrato atípico.
        Contrato atípico é o que resulta de um acordo de vontades não
regulado no ordenamento jurídico, mas gerado pelas necessidades e
interesses das partes. É válido, desde que estas sejam capazes e o
objeto lícito, possível, determinado ou determinável e suscetível de
apreciação econômica. Ao contrário do contrato típico, cujas
características e requisitos são definidos na lei, que passam a integrá-
lo, o atípico requer muitas cláusulas minudenciando todos os direitos
e obrigações que o compõem. Essas noções, aceitas na doutrina,
foram convertidas em preceito legal, no novo diploma civil.
        Têm aumentado consideravelmente as limitações à liberdade
de contratar, em seus três aspectos30. Assim, a faculdade de
contratar e de não contratar (de contratar se quiser) mostra-se,
atualmente, relativa, pois a vida em sociedade obriga as pessoas a
realizar, frequentemente, contratos de toda espécie, como o de
transporte, de compra de alimentos, de aquisição de jornais, de
fornecimento de bens e serviços públicos (energia elétrica, água,
telefone etc.). O licenciamento de um veículo, por exemplo, é
condicionado à celebração do seguro obrigatório. O Código de
Defesa do Consumidor dispõe que o fornecedor de produtos e
serviços não pode recusar atendimento às demandas dos
consumidores, na medida de suas disponibilidades de estoque, e em
conformidade com os usos e costumes (art. 39, II).
        Também a liberdade de escolha do outro contraente (de
contratar com quem quiser) sofre, hoje, restrições, como nos casos
de serviços públicos concedidos sob regime de monopólio e nos
contratos submetidos ao Código do Consumidor 31.
        E, em terceiro lugar, o poder de estabelecer o conteúdo do
contrato (de contratar sobre o que quiser) sofre também,
hodiernamente, limitações determinadas pelas cláusulas gerais,
especialmente as que tratam da função social do contrato e da boa-fé
objetiva, do Código de Defesa do Consumidor e, principalmente,
pelas exigências e supremacia da ordem pública, como se verá a
seguir.

6.2. Princípio da supremacia da ordem pública

       A liberdade contratual encontrou sempre limitação na ideia de
ordem pública, entendendo-se que o interesse da sociedade deve
prevalecer quando colide com o interesse individual.
       O princípio da autonomia da vontade, como vimos, não é
absoluto. É limitado pelo princípio da supremacia da ordem pública,
que resultou da constatação, feita no início do século passado e em
face da crescente industrialização, de que a ampla liberdade de
contratar provocava desequilíbrios e a exploração do
economicamente mais fraco. Compreendeu-se que, se a ordem
jurídica prometia a igualdade política, não estava assegurando a
igualdade econômica. Em alguns setores fazia-se mister a
intervenção do Estado, para restabelecer e assegurar a igualdade dos
contratantes.
       Surgiram os movimentos em prol dos direitos sociais e a
defesa destes nas encíclicas papais. Começaram, então, a ser
editadas leis destinadas a garantir, em setores de vital importância, a
supremacia da ordem pública, da moral e dos bons costumes,
podendo ser lembradas, entre nós, as diversas leis do inquilinato, a
Lei da Usura, a Lei da Economia Popular, o Código de Defesa do
Consumidor e outros. A intervenção do Estado na vida contratual é,
hoje, tão intensa em determinados campos (telecomunicações,
consórcios, seguros, sistema financeiro etc.) que se configura um
verdadeiro dirigismo contratual.
       A noção de ordem pública, todavia, é muito fugidia, não se
amoldando a qualquer classificação feita a priori. O mesmo sucede
com a de bons costumes. Cabe aos tribunais verificar, em cada caso,
se a ordem pública está ou não em jogo. Segundo Silvio Rodrigues, a
"ideia de ordem pública é constituída por aquele conjunto de
interesses jurídicos e morais que incumbe à sociedade preservar. Por
conseguinte, os princípios de ordem pública não podem ser alterados
por convenção entre os particulares. Jus publicum privatorum pactis
derrogare non potest" 32.
        Dispõe o art. 6º do Código Civil francês: "Não se pode
derrogar, por convenções particulares, as leis que interessam à
ordem pública". O novo Código Civil brasileiro, por sua vez,
proclama, no parágrafo único do art. 2.035: " Nenhuma convenção
prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os
estabelecidos por este Código para assegurar a função social da
propriedade e dos contratos".
        A ordem pública é também uma cláusula geral, que está no
nosso ordenamento por meio do art. 17 da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, regra de direito internacional privado
que retira eficácia de qualquer declaração de vontade ofensiva da
ordem pública. O novo Código dispõe sobre as relações internas, para
as quais também passa a vigorar, expressamente, o princípio de
ordem pública. Seu conceito corresponde ao da ordem considerada
indispensável à organização estatal, constituindo-se no estado de
coisas sem o qual não existiria a sociedade, assim como normatizada
pelo sistema jurídico33.
        A doutrina considera de ordem pública, dentre outras, as
normas que instituem a organização da família (casamento, filiação,
adoção, alimentos); as que estabelecem a ordem de vocação
hereditária e a sucessão testamentária; as que pautam a organização
política e administrativa do Estado, bem como as bases mínimas da
organização econômica; os preceitos fundamentais do direito do
trabalho; enfim, "as regras que o legislador erige em cânones
basilares da estrutura social, política e econômica da Nação. Não
admitindo derrogação, compõem leis que proíbem ou ordenam
cerceando nos seus limites a liberdade de todos" 34.
        Os direitos também devem ser exercidos no limite ordenado
pe los bons costumes, conceito que decorre da observância das
normas de convivência, segundo um padrão de conduta social
estabelecido pelos sentimentos morais da época. Serve para definir o
comportamento das pessoas. Pode-se dizer que bons costumes são
aqueles que se cultivam como condições de moralidade social,
matéria sujeita a variações de época a época, de país a país, e até
dentro de um mesmo país e mesma época 35.
       Em suma, a noção de ordem pública e o respeito aos bons
costumes constituem freios e limites à liberdade contratual. No
campo intervencionista, destinado a coibir abusos advindos da
desigualdade econômica mediante a defesa da parte
economicamente mais fraca, situa-se ainda o princípio da revisão
dos contratos ou da onerosidade excessiva, baseado na teoria da
imprevisão, regulado nos arts. 478 a 480 e que será estudado adiante,
no item 6.5.

6.3. Princípio do consensualismo

        De acordo com o princípio do consensualismo, basta, para o
aperfeiçoamento do contrato, o acordo de vontades, contrapondo-se
ao formalismo e ao simbolismo que vigoravam em tempos
primitivos. Decorre ele da moderna concepção de que o contrato
resulta do consenso, do acordo de vontades, independentemente da
entrega da coisa.
        A compra e venda, por exemplo, quando pura, torna-se
perfeita e obrigatória, desde que as partes acordem no objeto e no
preço (CC, art. 482). O contrato já estará perfeito e acabado desde o
momento em que o vendedor aceitar o preço oferecido pela coisa,
independentemente da entrega desta. O pagamento e a entrega do
objeto constituem outra fase, a do cumprimento das obrigações
assumidas pelos contratantes (CC, art. 481).
        Em breve relato histórico, assinala Caio Mário: "Quando, pois,
no limiar da Idade Moderna, um jurista costumeiro, como Loy sel,
dizia que `os bois se prendem pelos chifres e os homens pela palavra',
fazia na verdade, e a um só tempo, uma constatação e uma profissão
de fé: testemunhava em favor da força jurígena da palavra em si
mesma, e deitava uma regra, segundo a qual os contratos
formavam-se, em princípio, solo consensu" 36.
        Por sua vez, obtempera Carlos Alberto Bittar que, "sendo o
contrato corolário natural da liberdade e relacionado à força
disciplinadora reconhecida à vontade humana, tem-se que as pessoas
gozam da faculdade de vincular-se pelo simples consenso, fundadas,
ademais, no princípio ético do respeito à palavra dada e na confiança
recíproca que as leva a contratar. Com isso, a lei deve, em princípio,
abster-se de estabelecer solenidades, formas ou fórmulas que
conduzam ou qualifiquem o acordo, bastando por si para a definição
do contrato, salvo em poucas figuras cuja seriedade de efeitos exija
a sua observância (como no casamento, na transmissão de direitos
sobre imóveis)" 37.
        Essa necessidade de garantir as partes contratantes levou,
mais modernamente, o legislador a fazer certas exigências materiais,
subordinadas ao tema do formalismo, como, por exemplo, a
elaboração de instrumento escrito para a venda de automóveis; a
obrigatoriedade de inscrição no registro imobiliário, para que as
promessas de compra e venda sejam dotadas de execução
específica com eficácia real (CC, art. 1.417), e a imposição do
registro na alienação fiduciária em garantia (CC, art. 1.361, § 1º) 38.
       Como exposto no item 5.3, retro ( Requisitos formais), no
direito brasileiro a forma é, em regra, livre . As partes podem
celebrar o contrato por escrito, público ou particular, ou verbalmente,
a não ser nos casos em que a lei, para dar maior segurança e
seriedade ao negócio, exija a forma escrita, pública ou particular
(CC, art. 107). O consensualismo, portanto, é a regra, e o
formalismo, a exceção.
       Os contratos são, pois, em regra, consensuais. Alguns poucos,
no entanto, são reais (do latim res: coisa), porque somente se
aperfeiçoam com a entrega do objeto, subsequente ao acordo de
vontades. Este, por si, não basta. O contrato de depósito, por exemplo,
só se aperfeiçoa depois do consenso e da entrega do bem ao
depositário. Enquadram-se nessa classificação, também, dentre
outros, os contratos de comodato e mútuo.

6.4. Princípio da relatividade dos efeitos do contrato

        Funda-se tal princípio na ideia de que os efeitos do contrato só
se produzem em relação às partes, àqueles que manifestaram a sua
vontade, vinculando-os ao seu conteúdo, não afetando terceiros nem
seu patrimônio.
        Mostra-se ele coerente com o modelo clássico de contrato,
que objetivava exclusivamente a satisfação das necessidades
individuais e que, portanto, só produzia efeitos entre aqueles que o
haviam celebrado, mediante acordo de vontades. Em razão desse
perfil, não se poderia conceber que o ajuste estendesse os seus
efeitos a terceiros, vinculando-os à convenção.
        Essa a situação delineada no art. 928 do Código Civil de 1916,
que prescrevia: "A obrigação, não sendo personalíssima, opera assim
entre as partes, como entre seus herdeiros". Desse modo, a
obrigação, não sendo personalíssima, operava somente entre as
partes e seus sucessores, a título universal ou singular. Só a obrigação
personalíssima não vinculava os sucessores.
        Eram previstas, no entanto, algumas exceções expressamente
consignadas na lei, permitindo estipulações em favor de terceiros,
reguladas nos arts. 436 a 438 (comum nos seguros de vida e nas
separações judiciais consensuais) e convenções coletivas de trabalho,
por exemplo, em que os acordos feitos pelos sindicatos beneficiam
toda uma categoria.
        Essa visão, no entanto, foi abalada pelo novo Código Civil, que
não concebe mais o contrato apenas como instrumento de satisfação
de interesses pessoais dos contraentes, mas lhe reconhece uma
função social, como já foi dito ( v . Função social do contrato, n. 3,
retro). Tal fato tem como consequência, por exemplo, possibilitar
que terceiros que não são propriamente partes do contrato possam
nele influir, em razão de serem direta ou indiretamente por ele
atingidos.
        Não resta dúvida de que o princípio da relatividade dos efeitos
do contrato, embora ainda subsista, foi bastante atenuado pelo
reconhecimento de que as cláusulas gerais, por conterem normas de
ordem pública, não se destinam a proteger unicamente os direitos
individuais das partes, mas tutelar o interesse da coletividade, que
deve prevalecer quando em conflito com aqueles.
        Nessa conformidade, a nova concepção da função social do
contrato representa, se não ruptura, pelo menos abrandamento do
princípio da relatividade dos efeitos do contrato, tendo em vista que
este tem seu espectro público ressaltado, em detrimento do
exclusivamente privado das partes contratantes. A propósito, foi
aprovada conclusão, na "Jornada de Direito Civil" já mencionada ( v .
nota 9, retro): "A função social do contrato, prevista no art. 421 do
novo Código Civil, constitui cláusula geral, a impor a revisão do
princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a
terceiros, implicando a tutela externa do crédito" 39.

6.5. Princípio da obrigatoriedade dos contratos

       O princípio em epígrafe, também denominado princípio da
intangibilidade dos contratos, representa a força vinculante das
convenções. Daí por que é também chamado de princípio da força
vinculante dos contratos.
       Pelo princípio da autonomia da vontade, ninguém é obrigado a
contratar. A ordem jurídica concede a cada um a liberdade de
contratar e definir os termos e objeto da avença. Os que o fizerem,
porém, sendo o contrato válido e eficaz, devem cumpri-lo, não
podendo se forrarem às suas consequências, a não ser com a
anuência do outro contraente. Como foram as partes que escolheram
os termos do ajuste e a ele se vincularam, não cabe ao juiz
preocupar-se com a severidade das cláusulas aceitas, que não podem
ser atacadas sob a invocação dos princípios de equidade. O princípio
da força obrigatória do contrato significa, em            essência, a
irreversibilidade da palavra empenhada 40.
        O aludido princípio tem por fundamentos: a) a necessidade de
segurança nos negócios, que deixaria de existir se os contratantes
pudessem não cumprir a palavra empenhada, gerando a balbúrdia e
o caos; b) a intangibilidade ou imutabilidade do contrato, decorrente
da convicção de que o acordo de vontades faz lei entre as partes,
personificada pela máxima pacta sunt servanda (os pactos devem ser
cumpridos), não podendo ser alterado nem pelo juiz. Qualquer
modificação ou revogação terá de ser, também, bilateral. O seu
inadimplemento confere à parte lesada o direito de fazer uso dos
instrumentos judiciários para obrigar a outra a cumpri-lo, ou a
indenizar pelas perdas e danos, sob pena de execução patrimonial
(CC, art. 389).
        A única limitação a esse princípio, dentro da concepção
clássica, é a escusa por caso fortuito ou força maior, consignada no
art. 393 e parágrafo único do Código Civil.
        No entanto, após a 1ª Grande Guerra Mundial, de 1914 a 1918,
observaram-se situações contratuais que, por força desse fato
considerado extraordinário, se tornaram insustentáveis, em virtude de
acarretarem onerosidade excessiva para um dos contratantes.
Coincidiu o episódio com o surgimento dos movimentos sociais, sob
alegação de que o poder econômico acarretava a exploração dos
economicamente mais fracos pelos poderosos, sob pena de não
contratar. Compreendeu-se, então, que não se podia mais falar em
absoluta obrigatoriedade dos contratos se não havia, em
contrapartida, idêntica liberdade contratual entre as partes.
        Ocorreu, em consequência, uma mudança de orientação,
passando-se a aceitar, em caráter excepcional, a possibilidade de
intervenção judicial no conteúdo de certos contratos, para corrigir os
seus rigores ante o desequilíbrio de prestações. Acabou medrando,
assim, no direito moderno, a convicção de que o Estado tem de
intervir na vida do contrato, seja mediante aplicação de leis de
ordem pública em benefício do interesse coletivo, seja com a adoção
de uma intervenção judicial na economia do contrato, modificando-o
ou apenas liberando o contratante lesado, com o objetivo de evitar
que, por meio da avença, se consume atentado contra a justiça 41.
        A suavização do princípio da obrigatoriedade, no entanto,
como observa Mônica Bierwagen, não significa o seu
desaparecimento. Continua sendo imprescindível que haja segurança
nas relações jurídicas criadas pelo contrato, tanto que o Código Civil,
ao afirmar que o seu descumprimento acarretará ao inadimplente a
responsabilidade não só por perdas e danos, mas também por juros,
atualização monetária e honorários advocatícios (art. 389), consagra
tal princípio, ainda que implicitamente. O que não se tolera mais é a
obrigatoriedade quando as partes se encontram em patamares
diversos e dessa disparidade ocorra proveito injustificado.
        Acrescenta a mencionada autora: "Daí o novo Código Civil,
atento a essa tendência de amenização do rigor do princípio, ter
incorporado expressamente em seu texto a cláusula rebus sic
stantibus aos contratos de execução continuada e diferida (arts. 478 a
480), assim como os institutos da lesão (art. 157) e do estado de
perigo (art. 156), que permitem a ingerência estatal, seja para
resolver, seja para revisar as condições a que se obrigaram as
partes" 42.
        Preleciona, por sua vez, Nelson Nery Junior 43 que o princípio
da conservação dos contratos, ante a nova realidade legal, deve ser
interpretado no sentido da sua manutenção e continuidade de
execução, observadas as regras da equidade , do equilíbrio contratual,
da boa-fé objetiva e da função social do contrato. Falar-se em pacta
sunt servanda, com a conformação e o perfil que lhe foram dados
pelo liberalismo dos séculos XVIII e XIX, é, no mínimo,
desconhecer tudo o que ocorreu no mundo, do ponto de vista social,
político, econômico e jurídico nos últimos duzentos anos. O
contratante mais forte impõe as cláusulas ao contratante mais débil,
determina tudo aquilo que lhe seja mais favorável, ainda que em
detrimento do outro contratante, procedimentos que quebram as
regras da boa-fé objetiva e da função social do contrato, e ainda quer
que esse seu comportamento seja entendido como correto pelos
tribunais, invocando em seu favor o vetusto brocardo romano pacta
sunt servanda.


6.6. Princípio da revisão dos contratos ou da onerosidade excessiva

       Opõe-se tal princípio ao da obrigatoriedade , pois permite aos
contraentes recorrerem ao Judiciário, para obterem alteração da
convenção e condições mais humanas, em determinadas situações.
Originou-se na Idade Média, mediante a constatação, atribuída a
Neratius, de que fatores externos podem gerar, quando da execução
da avença, uma situação muito diversa da que existia no momento da
celebração, onerando excessivamente o devedor.
       A teoria recebeu o nome de rebus sic stantibus e consiste
basicamente em presumir, nos contratos comutativos, de trato
sucessivo e de execução diferida, a existência implícita (não
expressa) de uma cláusula, pela qual a obrigatoriedade de seu
cumprimento pressupõe a inalterabilidade da situação de fato. Se
esta, no entanto, modificar-se em razão de acontecimentos
extraordinários (uma guerra, p. ex.), que tornem excessivamente
oneroso para o devedor o seu adimplemento, poderá este requerer ao
juiz que o isente da obrigação, parcial ou totalmente.
        Depois de permanecer longo tempo no esquecimento, a
referida teoria foi lembrada no período da I Guerra Mundial de 1914
a 1918, que provocou um desequilíbrio nos contratos de longo prazo.
Alguns países regulamentaram a revisão dos contratos em leis
próprias. Na França, editou-se a Lei Faillot, de 21 de janeiro de 1918.
Na Inglaterra, recebeu a denominação de Frustration of Adventure .
Outros a acolheram em seus Códigos, fazendo as devidas adaptações
às condições atuais.
        Entre nós, a teoria em tela foi adaptada e difundida por
Arnoldo Medeiros da Fonseca, com o nome de teoria da imprevisão,
em sua obra Caso fortuito e teoria da imprevisão. Em razão da forte
resistência oposta à teoria revisionista, o referido autor incluiu o
requisito da imprevisibilidade , para possibilitar a sua adoção. Assim,
não era mais suficiente a ocorrência de um fato extraordinário, para
justificar a alteração contratual. Passou a ser exigido que fosse
também imprevisível. É por essa razão que os tribunais não aceitam a
inflação e alterações na economia como causa para a revisão dos
contratos. Tais fenômenos são considerados previsíveis entre nós44.
        A teoria da imprevisão consiste, portanto, na possibilidade de
desfazimento ou revisão forçada do contrato quando, por eventos
imprevisíveis e extraordinários, a prestação de uma das partes
tornar-se exageradamente onerosa -- o que, na prática, é viabilizado
pela aplicação da cláusula rebus sic stantibus, inicialmente
referida 45.
       O Código Civil de 1916 não regulamentou expressamente a
revisão contratual. Porém, o princípio que permite a sua postulação
em razão de modif icações da situação de fato foi acolhido em artigos
esparsos, como o 401, que permitia o ajuizamento de ação revisional
de alimentos, se sobreviesse mudança na fortuna de quem os supria,
podendo ser ainda lembrados, como exemplos, os arts. 594 e 1.058
do mesmo diploma.
       Na realidade, a cláusula rebus sic stantibus e a teoria da
imprevisão eram aplicadas entre nós somente em casos excepcionais
e com cautela, desde que demonstrados os seguintes requisitos: a)
vigência de um contrato comutativo de execução diferida ou de trato
sucessivo; b) ocorrência de fato extraordinário e imprevisível; c)
considerável alteração da situação de fato existente no momento da
execução, em confronto com a que existia por ocasião da
celebração; d) onerosidade excessiva para um dos contratantes e
vantagem exagerada para o outro.
       O Código de 2002 dedicou uma seção, composta de três
artigos, à resolução dos contratos por onerosidade excessiva. Dispõe,
com efeito, o art. 478 do referido diploma:
       "Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a
prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com
extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução
do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data
da citação".
       Esse dispositivo será analisado minuciosamente mais adiante,
no capítulo concernente à Extinção do Contrato (Capítulo XI, n.
2.2.1.3.2, infra).
       Prescreve, por sua vez, o art. 479 do Código Civil:
       "A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a
modificar equitativamente as condições do contrato".
       Estatui, ainda, o art. 480 do mesmo diploma:
       "Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das
partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou
alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade
excessiva".
       Este dispositivo, aplicável aos contratos unilaterais, permite
que o pedido não resulte necessariamente na resolução do contrato,
mas se converta em um reajuste equitativo da contraprestação. A
revisão deve ser escolhida como objetivo preferencial, só admitida
pelo juiz a resolução se aquela malograr.
       Malgrado o retrotranscrito art. 478 do Código Civil,
concernente aos contratos bilaterais, permita somente a resolução do
contrato, e não a sua revisão, esta pode, todavia, ser pleiteada com
base no art. 317 do mesmo diploma, que estatui: " Quando, por
motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor
da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz
corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível,
o valor real da prestação".
       Muito embora este dispositivo, tendo em vista a sua
localização, possa, num primeiro momento, dar a ideia de que sua
finalidade foi apenas a de proteger o credor da prestação que se
desvalorizou, na verdade "a regra se aplica para os dois lados: a
desproporção manifesta pode ser tanto pela desvalorização do bem a
ser prestado (desvalorização da moeda pela inflação, p. ex.), como
pela superveniente desvalorização excessiva da prestação, quebrando
a proporcionalidade entre a que fora convencionada e a que agora
deve ser cumprida, em prejuízo do devedor" 46.
        Em realidade, com base nas cláusulas gerais sempre se
poderá encontrar fundamento para a revisão ou a extinção do
contrato em razão de fato superveniente que desvirtue sua finalidade
social, agrida as exigências da boa-fé e signifique o enriquecimento
indevido para uma das partes, em detrimento da outra.
        Assim, em resumo, as modificações supervenientes que
atingem o contrato podem ensejar pedido judicial de revisão do
negócio jurídico, se ainda possível manter o vínculo com
modificações nas prestações (arts. 317 e 479 do CC), ou de
resolução, nos termos dos arts. 317 e 478, a ser apreciado tendo em
conta as cláusulas gerais sobre o enriquecimento injusto (art. 884), a
boa-fé (art. 422) e o fim social do contrato (art. 421), se houver
modificação da base do negócio que signifique quebra insuportável
da equivalência ou a frustração definitiva da finalidade contratual
objetiva 47.
        Em linha geral, a teoria da imprevisão não se aplica aos
contratos aleatórios, porque envolvem um risco, salvo se o
imprevisível decorrer de fatores estranhos ao risco próprio do
contrato. A propósito, preleciona Ruy Rosado de Aguiar Júnior: "Não
pode haver onerosidade excessiva pelo que corresponder ao risco
normal do contrato. Além disso, e de forma expressa, a lei italiana
exclui a aplicação do princípio ao contrato aleatório (art. 1.469). No
Brasil, no entanto, o contrato de renda vitalícia admite a resolução
(art. 810 do Código Civil), e os contratos de seguro têm regulação
própria quanto ao inadimplemento. Em princípio, pois, não seria de
excluir a onerosidade excessiva nos contratos aleatórios, desde que
fora da álea própria do contrato. Na renda a álea está na duração
(art. 806, 2ª parte); no seguro, na época ou na própria ocorrência do
fato" 48.

6.7. Princípio da boa-fé e da probidade

       Preceitua o art. 422 do Código Civil:
       "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão
do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e
boa-fé".
       O princípio da boa-fé exige que as partes se comportem de
forma correta não só durante as tratativas, como também durante a
formação e o cumprimento do contrato. Guarda relação com o
princípio de direito segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da
própria torpeza. Recomenda ao juiz que presuma a boa-fé, devendo
a má-fé, ao contrário, ser provada por quem a alega. Deve este, ao
julgar demanda na qual se discuta a relação contratual, dar por
pressuposta a boa-fé objetiva, que impõe ao contratante um padrão
de conduta, de agir com retidão, ou seja, com probidade, honestidade
e lealdade, nos moldes do homem comum, atendidas as
peculiaridades dos usos e costumes do lugar.
        A regra da boa-fé, como já dito, é uma cláusula geral para a
aplicação do direito obrigacional, que permite a solução do caso
levando em consideração fatores metajurídicos e princípios jurídicos
gerais. O novo sistema civil implantado no país fornece ao juiz um
novo instrumental, diferente do que existia no ordenamento
revogado, que privilegiava os princípios da autonomia da vontade e
da obrigatoriedade dos contratos, seguindo uma diretriz individualista.
A reformulação operada com base nos princípios da socialidade,
eticidade e operabilidade deu nova feição aos princípios
fundamentais dos contratos, como se extrai dos novos institutos nele
incorporados, verbi gratia: o estado de perigo, a lesão, a onerosidade
excessiva, a função social dos contratos como preceito de ordem
pública (CC, art. 2.035, parágrafo único) e, especialmente, a boa-fé e
a probidade. De tal sorte que se pode hoje dizer, sinteticamente, que
as cláusulas gerais que o juiz deve rigorosamente aplicar no
julgamento das relações obrigacionais são: a boa-fé objetiva, o fim
social do contrato e a ordem pública 49.
        A probidade , mencionada no art. 422 do Código Civil,
retrotranscrito, nada mais é senão um dos aspectos objetivos do
princípio da boa-fé, podendo ser entendida como a honestidade de
proceder ou a maneira criteriosa de cumprir todos os deveres, que
são atribuídos ou cometidos à pessoa. Ao que se percebe, ao
mencioná-la teve o legislador mais a intenção de reforçar a
necessidade de atender ao aspecto objetivo da boa-fé do que
estabelecer um novo conceito50.

6.7.1. Boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva


       O princípio da boa-fé se biparte em boa-fé subjetiva, também
chamada de concepção psicológica da boa-fé, e boa-fé objetiva,
também denominada concepção ética da boa-fé.
       A boa-fé subjetiva esteve presente no Código de 1916, com a
natureza de regra de interpretação do negócio jurídico. Diz respeito
ao conhecimento ou à ignorância da pessoa relativamente a certos
fatos, sendo levada em consideração pelo direito, para os fins
específicos da situação regulada. Serve à proteção daquele que tem a
consciência de estar agindo conforme o direito, apesar de ser outra a
realidade 51.
       Segundo Judith Martins-Costa 52, a expressão "boa-fé
subjetiva" denota estado de consciência, ou convencimento
individual da parte ao agir em conformidade ao direito, sendo
aplicável, em regra, ao campo dos direitos reais, especialmente em
matéria possessória. Diz-se "subjetiva" justamente porque, para a
sua aplicação, deve o intérprete considerar a intenção do sujeito da
relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção.
       Em sua concepção psicológica (subjetiva), preleciona Nelson
Nery Junior, a boa-fé sempre se baseia numa crença ou numa
ignorância. Assim, por exemplo, o art. 1.994 do Código Civil do
Paraguai, que afirma ser a boa-fé ad usucapionem "a crença, sem
dúvida alguma, de que o possuidor seja titular legítimo do direito" 53.
       Num primeiro plano, a boa-fé subjetiva implica a noção de
entendimento equivocado, em erro que enreda o contratante. Aduz
Judith Martins-Costa que a situação é regular e essa sua ignorância
escusável reside no "próprio estado (subjetivo) da ignorância (as
hipóteses de casamento putativo, da aquisição da propriedade alheia
mediante a usucapião), seja numa errônea aparência de certo ato
(mandato aparente, herdeiro aparente etc.)" 54.
       Todavia, a boa-fé que constitui inovação do Código de 2002 e
acarretou profunda alteração no direito obrigacional clássico é a
objetiva, que se constitui em uma norma jurídica fundada em um
princípio geral do direito, segundo o qual todos devem comportar-se
de boa-fé nas suas relações recíprocas. Classifica-se, assim, como
regra de conduta. Incluída no direito positivo de grande parte dos
países ocidentais, deixa de ser princípio geral de direito para
transformar-se em cláusula geral de boa-fé objetiva. É, portanto,
fonte de direito e de obrigações55.
         Denota-se, portanto, que a boa-fé é tanto forma de conduta
( subjetiva ou psicológica) como norma de comportamento ( objetiva).
Nesta última acepção, está fundada na honestidade, na retidão, na
lealdade e na consideração para com os interesses do outro
contraente, especialmente no sentido de não lhe sonegar informações
relevantes a respeito do objeto e conteúdo do negócio.
         A boa-fé objetiva constitui um modelo jurídico, na medida
em que se reveste de variadas formas. Não é possível catalogar ou
elencar, a priori, as hipóteses em que ela pode configurar-se, porque
se trata de uma norma cujo conteúdo não pode ser rigidamente
fixado, dependendo sempre das concretas circunstâncias do caso. No
entanto, essa imprecisão se mostra necessária, num sistema aberto,
para que o intérprete tenha liberdade de estabelecer o seu sentido e
alcance em cada caso56.
6.7.2. Disciplina no Código Civil de 2002


        A cláusula geral da boa-fé objetiva é tratada no Código Civil
em três dispositivos, sendo de maior repercussão o art. 422 (" Os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,
como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé ").
        Os demais são: o art. 113 (" Os negócios devem ser
interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua
celebração") e o 187 (" Também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes").
        No Código de Defesa do Consumidor, a boa-fé é tratada como
princípio a ser seguido para a harmonização dos interesses dos
participantes da relação de consumo (art. 4º, III) e como critério
para definição da abusividade das cláusulas (art. 51, IV: "São nulas
de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e serviços que: (...) estabeleçam
obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis
com a boa-fé ou a equidade").
        O art. 422 do Código Civil é uma norma legal aberta. Com
base no princípio ético que ela acolhe, fundado na lealdade,
confiança e probidade, cabe ao juiz estabelecer a conduta que
deveria ter sido adotada pelo contratante, naquelas circunstâncias,
levando em conta ainda os usos e costumes. Estabelecido esse
modelo criado pelo juiz para a situação, cabe confrontá-lo com o
comportamento efetivamente realizado. Se houver contrariedade, a
conduta é ilícita porque violou a cláusula da boa-fé, assim como veio
a ser integrada pela atividade judicial naquela hipótese. Somente
depois dessa determinação, com o preenchimento do vazio
normativo, será possível precisar o conteúdo e o limite dos direitos e
deveres das partes57.
        Não se pode negar que a cláusula geral da boa-fé objetiva
está tratada no novo Código Civil com inegável apuro técnico. Não
obstante, a redação do aludido art. 422 tem sido criticada por alguns
doutrinadores. Antônio Junqueira de Azevedo, por exemplo, a
considera insuficiente, "pois só dispõe sobre dois momentos:
conclusão do contrato -- isto é, o momento em que o contrato se faz
-- e execução. Nada preceitua sobre o que está depois, nem sobre o
que está antes" 58. Aponta ainda o ilustre civilista "deficiências" e
"desatualização" do mencionado dispositivo.
        Todavia, como obtempera Nelson Nery Junior, "o BGB § 242
mantém sua redação original, de 1896, que não menciona nem a
fase pré-contratual, tampouco a pós-contratual e nem por isso a
doutrina e a jurisprudência deixaram de incluir aquelas duas
circunstâncias. Mesmo com             redação insuficiente, estão
compreendidas no CC 422 as tratativas preliminares, antecedentes do
contrato, como também as obrigações derivadas do contrato, ainda
que já executado" 59.
       Igualmente Ruy Rosado de Aguiar Júnior, comentando o art.
422 em foco, menciona que, durante as tratativas preliminares, o
princípio da boa-fé é fonte de deveres de esclarecimento, também
surgindo, nessa fase, deveres de lealdade, decorrentes da simples
aproximação pré-contratual. Assim, "a censura feita a quem
abandona inesperadamente as negociações já em adiantado estágio,
depois de criar na outra parte a expectativa da celebração de um
contrato para o qual se preparou e efetuou despesas, ou em função
do qual perdeu outras oportunidades. A violação a esse dever
secundário pode ensejar indenização" 60.
       A incidência da regra da boa-fé pode ocorrer em várias
situações, não só para se reclamar do contratante o cumprimento da
obrigação, como também para exonerá-lo, como, por exemplo,
"quando vem em auxílio do devedor a circunstância de o credor ser
usurário; de um credor que pretende desconhecer a modificação das
circunstâncias das bases do negócio jurídico; de um credor que
pretende ignorar o estado de necessidade que aflige seu devedor; de
um credor que pretende exercitar seu direito de maneira abusiva,
seja com intenção de causar dano a seu devedor, seja sem proveito
algum para si, seja contrariando os fins que a lei teve em mira ao
reconhecer seu direito subjetivo" 61.
       A boa-fé objetiva enseja, também, a caracterização de
inadimplemento mesmo quando não haja mora ou inadimplemento
absoluto do contrato. É o que a doutrina moderna denomina violação
positiva da obrigação ou do contrato. Desse modo, quando o
contratante deixa de cumprir alguns deveres anexos, por exemplo,
esse comportamento ofende a boa-fé objetiva e, por isso, caracteriza
inadimplemento do contrato62.
       Esses deveres anexos ou secundários excedem o dever de
prestação e derivam diretamente do princípio da boa-fé objetiva, tais
como os deveres laterais de esclarecimento (informações sobre o
uso do bem alienado, capacitações e limites), de proteção (como
evitar situações de perigo), de conservação (coisa recebida para
experiência), de lealdade (não exigir cumprimento de contrato com
insuportável perda de equivalência entre as prestações), de
cooperação (prática dos atos necessários à realização plena dos fins
visados pela outra parte) etc.63.

6.7.3. Proibição de venire contra factum proprium

        Uma das principais funções do princípio da boa-fé é
limitadora: veda ou pune o exercício de direito subjetivo quando se
caracterizar abuso da posição jurídica. É no âmbito dessa função
limitadora do princípio da boa-fé objetiva, diz o mencionado jurista
Ruy Rosado de Aguiar Júnior 64, "que são estudadas as situações de
venire contra factum proprium, suppressio, surrectio, tu quoque". A
"teoria dos atos próprios", ou a proibição de venire contra factum
proprium, aduz, "protege uma parte contra aquela que pretende
exercer uma posição jurídica em contradição com o comportamento
assumido anteriormente. Depois de criar uma certa expectativa, em
razão de conduta seguramente indicativa de determinado
comportamento futuro, há quebra dos princípios de lealdade e de
confiança se vier a ser praticado ato contrário ao previsto, com
surpresa e prejuízo à contraparte".
        Pontifica Humberto Theodoro Júnior: "Um dos grandes
efeitos da teoria da boa-fé, no campo dos contratos, traduz-se na
vedação de que a parte venha a observar conduta incoerente com
seus próprios atos anteriores. A ninguém é lícito fazer valer um
direito em contradição com a sua anterior conduta interpretada
objetivamente segundo a lei, segundo os bons costumes e a boa-fé,
ou quando o exercício posterior se choque com a lei, os bons
costumes e a boa-fé" 65.
        No mesmo sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça: "Havendo real contradição entre dois comportamentos,
significando o segundo quebra injustificada da confiança gerada pela
prática do primeiro, em prejuízo da contraparte, não é admissível dar
eficácia à conduta posterior" 66.
       Assim, por exemplo, o credor que concordou, durante a
execução do contrato de prestações periódicas, com o pagamento
em lugar ou tempo diverso do convencionado não pode surpreender
o devedor com a exigência literal do contrato. Igualmente, aquele
que vende um estabelecimento comercial e auxilia, por alguns dias, o
comprador, inclusive preenchendo pedidos e novas encomendas com
seu próprio número de inscrição fiscal, não pode, posteriormente,
cancelar tais pedidos, sob a alegação de uso indevido de sua
inscrição.
       Na IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da
Justiça Federal foi aprovado o Enunciado 362, que assim dispõe: "A
vedação do comportamento contraditório ( venire contra factum
proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos
artigos 187 e 422 do Código Civil".

6.7.4. Suppressio, surrectio e tu quoque

       Suppressio, surrectio e tu quoque são conceitos correlatos à
boa-fé objetiva, oriundos do direito comparado. Devem ser utilizados
como função integrativa, suprindo lacunas do contrato e trazendo
deveres implícitos às partes contratuais67.
        Na suppressio, assevera Ruy Rosado de Aguiar Júnior 68, "um
direito não exercido durante determinado lapso de tempo não poderá
mais sê-lo, por contrariar a boa-fé. O contrato de prestação
duradoura que tiver permanecido sem cumprimento durante longo
tempo, por falta de iniciativa do credor, não pode ser motivo de
nenhuma exigência, se o devedor teve motivo para pensar extinta a
obrigação e programou sua vida nessa perspectiva. O comprador que
deixa de retirar as mercadorias não pode obrigar o vendedor a
guardá-las por tempo indeterminado. Enquanto a prescrição encobre
a pretensão pela só fluência do tempo, a suppressio exige, para ser
reconhecida, a demonstração de que o comportamento da parte era
inadmissível, segundo o princípio da boa-fé".
        A surrectio, aduz o mencionado autor, "é a outra face da
suppressio, pois consiste no nascimento de um direito, sendo nova
fonte de direito subjetivo, consequente à continuada prática de certos
atos. A duradoura distribuição de lucros da sociedade comercial em
desacordo com os estatutos pode gerar o direito de recebê-los do
mesmo modo, para o futuro".
        Por fim, conclui o insigne jurista, "aquele que descumpriu
norma legal ou contratual, atingindo com isso determinada posição
jurídica, não pode exigir do outro o cumprimento do preceito que ele
próprio já descumprira ( tu quoque ). O condômino que viola a regra
do condomínio e deposita móveis em área de uso comum, ou a
destina para uso próprio, não pode exigir do outro comportamento
obediente ao preceito (...) Faz-se aqui a aplicação do mesmo
princípio inspirador da exceptio non adimpleti contractus: quem não
cumpriu o contratado, ou a lei, não pode exigir o cumprimento de um
ou outro". Ou seja, o tu quoque veda que alguém faça contra o outro
o que não faria contra si mesmo.
        Veja-se, a propósito, o seguinte quadro:
    CONCEITOS
   CORRELATOS À
  BOA-FÉ OBJETIVA
           Protege uma
           parte contra
           aquela que
           pretende
Venire     exercer uma
contra     posição
factum     jurídica em
proprium   contradição
           com o
           comportamento
           assumido
           anteriormente.

           Um direito não
             exercido
             durante
             determinado
Suppressio   lapso de tempo
             não poderá
             mais sê-lo, por
             contrariar a
             boa-fé.

             É a outra face
             da suppressio.
             Acarreta o
             nascimento de
Surrectio    um direito em
             razão da
             continuada
             prática de
            certos atos.

            Proíbe que
            uma pessoa
            faça contra
            outra o que não
            faria contra si
            mesmo,
            consistindo em
Tu quoque
            aplicação do
            mesmo
            princípio
            inspirador da
            exceptio non
            adimpleti
            contractus.
7. Interpretação dos contratos


7.1. Conceito e extensão

        Toda manifestação de vontade necessita de interpretação para
que se saiba o seu significado e alcance. O contrato origina-se de ato
volitivo e por isso requer sempre uma interpretação.
        Nem sempre o contrato traduz a exata vontade das partes.
Muitas vezes a redação mostra-se obscura e ambígua, malgrado o
cuidado quanto à clareza e precisão demonstrado pela pessoa
encarregada dessa tarefa, em virtude da complexidade do negócio e
das dificuldades próprias do vernáculo.
        Por essa razão não só a lei deve ser interpretada, mas também
os negócios jurídicos em geral. A execução de um contrato exige a
correta compreensão da intenção das partes. Esta exterioriza-se por
meio de sinais ou símbolos, dentre os quais as palavras.
        Interpretar o negócio jurídico é, portanto, precisar o sentido e
alcance do conteúdo da declaração de vontade. Busca-se apurar a
vontade concreta das partes, não a vontade interna, psicológica, mas
a vontade objetiva, o conteúdo, as normas que nascem da sua
declaração. Esta matéria já foi por nós estudada e desenvolvida no
volume 1 desta obra (Parte Geral), Título I do Livro III, Capítulo I
( Disposições gerais), n. 2.5, sob o título Interpretação do negócio
jurídico, mostrando-se, portanto, despicienda a sua análise minuciosa.
        A vontade contratual, para ter efeitos concretos, não prescinde
do trabalho de hermenêutica realizado pelas próprias partes, nas suas
relações jurídicas, e pelo magistrado, na hipótese de conflito de
interesse. Pode-se dizer que as regras de interpretação dos contratos
previstas no Código Civil dirigem-se primeiramente às partes, que
são as principais interessadas em seu cumprimento. Não havendo
entendimento entre elas a respeito do exato alcance da avença e do
sentido do texto por elas assinado, a interpretação deverá ser
realizada pelo juiz, como representante do Poder Judiciário69.
        Diz-se que a interpretação contratual é declaratória quando
tem como único escopo a descoberta da intenção comum dos
contratantes no momento da celebração do contrato; e construtiva ou
integrativa, quando objetiva o aproveitamento do contrato, mediante
o suprimento das lacunas e pontos omissos deixados pelas partes.
        A integração contratual preenche, pois, as lacunas
encontradas nos contratos, complementando-os por meio de normas
supletivas, especialmente as que dizem respeito à sua função social,
ao princípio da boa-fé, aos usos e costumes do local, bem como
buscando encontrar a verdadeira intenção das partes, muitas vezes
revelada nas entrelinhas. Seria, portanto, um modo de aplicação
jurídica feita pelo órgão judicante, mediante o recurso à lei, à
analogia, aos costumes, aos princípios gerais de direito ou à equidade,
criando norma supletiva, que completará, então, o contrato, que é
uma norma jurídica individual70.
       A propósito, exemplifica Sílvio Venosa: "Se os contratantes,
por exemplo, estipularam determinado índice de correção monetária
nos pagamentos e esse índice é extinto, infere-se que outro índice
próximo de correção deve ser aplicado, ainda que assim não esteja
expresso no contrato, porque a boa-fé e a equidade que regem os
pactos ordenam que não haja injusto enriquecimento com a
desvalorização da moeda" 71.

7.2. Princípios básicos

       Nos contratos e demais negócios escritos, a análise do texto
(interpretação objetiva) conduz, em regra, à descoberta da intenção
dos pactuantes. Parte-se, portanto, da declaração escrita para se
chegar à vontade dos contratantes (interpretação subjetiva), alvo
principal da operação.
       Quando, no entanto, determinada cláusula mostra-se obscura
e passível de dúvida, alegando um dos contratantes que não
representa com fidelidade a vontade manifestada por ocasião da
celebração da avença, e tal alegação está demonstrada, deve-se
considerar como verdadeira esta última, pois o art. 112 do Código
Civil declara que, nas " declarações de vontade se atenderá mais à
intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da
linguagem" .
       O acréscimo, ora verificado, da expressão "nelas
consubstanciada", inexistente no art. 85 do Código Civil de 1916,
correspondente ao dispositivo supratranscrito do novo diploma,
mostra que se deve atender à intenção manifestada no contrato, e
não ao pensamento íntimo do declarante.
       Parte-se da declaração, que é forma de exteriorização da
vontade, para se apurar a real intenção das partes. Esta deve, pois,
ser considerada, não no sentido de pensamento íntimo dos
declarantes, pois não se buscam os seus motivos psicológicos, mas
sim o sentido mais adequado a uma interpretação que leve em conta
a boa-fé, e o contexto e o fim econômico do negócio jurídico.
       O novo texto veio trazer o devido equilíbrio, reforçando a
teoria da declaração, mas sem aniquilar a da vontade , em face da
necessidade de se agilizarem as relações jurídicas que, de certo
modo, ficam travadas com a perquirição do conteúdo íntimo da
vontade declarada.
         O Código de 2002 inova ao dispor, na Parte Geral, quanto a
critérios gerais de interpretação do negócio jurídico, não os
restringindo aos contratos, como o fazia o art. 1.090 do Código de
1916. Além de se referir a todos os negócios benéficos, introduz a
renúncia dentre os que ficam submetidos a uma interpretação
restritiva.
         Conforme assinala Arnoldo Wald, os "processos e as técnicas
de fixação do sentido da lei, como os processos literal, histórico,
sociológico, sistemático e lógico, são utilizados, além de outros, na
interpretação contratual, em que também se atende à finalidade
econômica da operação, à boa-fé presumida e ao comportamento
passado das partes, ao conteúdo real do ato, independentemente da
terminologia utilizada, às circunstâncias peculiares do caso, aos usos
sociais e locais e à equidade " 72.
        Dois princípios hão de ser sempre observados, na
interpretação do contrato: o da boa-fé e o da conservação do
contrato. No tocante ao primeiro, deve o intérprete presumir que os
contratantes procedem com lealdade e que tanto a proposta como a
aceitação foram formuladas dentro do que podiam e deviam eles
entender razoavelmente, segundo a regra da boa-fé (CC, art. 422).
        Nessa linha, dispõe o art. 113 do novo Código que " os negócios
jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do
lugar de sua celebração" .
        Percebe-se, mais uma vez, uma relativização do subjetivismo
na interpretação do negócio jurídico, uma vez que, se, por um lado, a
investigação sobre a intenção é importante, por outro, elementos
objetivos devem também ser observados.
        Deve o intérprete presumir que os contratantes procedem
com lealdade e que tanto a proposta como a aceitação foram
formuladas dentro do que podiam e deviam eles entender razoável,
segundo a regra da boa-fé. Como pauta de interpretação, a boa-fé
exerce valioso papel para a exata compreensão das cláusulas do
contrato e das normas legais incidentes.
        Miguel Reale teve a oportunidade de enfatizar que em todo
ordenamento jurídico há artigos-chave, isto é, normas fundantes que
dão sentido às demais, sintetizando diretrizes válidas "para todo o
sistema". Nessa ordem de ideias, "nenhum dos artigos do novo
Código Civil me parece tão rico de consequência como o art. 113".
Desdobrando essa norma em seus elementos constitutivos, aduziu,
"verifica-se que ela consagra a eleição específica dos negócios
jurídicos como disciplina preferida para regulação genérica das
relações sociais, sendo fixadas, desde logo, a eticidade de sua
herm enêutica, em função da boa-fé, bem como a sua socialidade , ao
se fazer alusão aos `usos do lugar de sua celebração'" 73.
        É comum, nos contratos em que se caracteriza a
superioridade intelectual, econômica ou profissional de uma parte, e
principalmente nos contratos de adesão, "a necessidade de invocar-
se o princípio da boa-fé para a eventual suspensão da eficácia do
primado da autonomia da vontade, a fim de rejeitar-se cláusula
abusiva ou imposta sem o devido esclarecimento de seus efeitos,
principalmente no tocante à isenção de responsabilidade do
estipulante ou à limitação de vantagens do aderente" 74.
        O segundo princípio, o da conservação ou aproveitamento do
contrato, tem aqui este significado: se uma cláusula contratual
permitir duas interpretações diferentes, prevalecerá a que possa
produzir algum efeito, pois não se deve supor que os contratantes
tenham celebrado um contrato carecedor de qualquer utilidade.
        Na III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da
Justiça Federal foi aprovado o Enunciado 176, de seguinte teor: "Em
atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art.
478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à
revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual". E na IV
Jornada foi aprovado o Enunciado 367, relativo ao mesmo tema:
"Em observância ao princípio da conservação do contrato, nas ações
que tenham por objeto a resolução do pacto por excessiva
onerosidade, pode o juiz modificá-lo equitativamente, desde que
ouvida a parte autora, respeitada a sua vontade e observado o
contraditório".
        Prescreve, ainda, o art. 114 do Código Civil que " os negócios
jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente ".
Benéficos ou gratuitos são os que envolvem uma liberalidade:
somente um dos contratantes se obriga, enquanto o outro apenas
aufere um benefício. A doação pura constitui o melhor exemplo
dessa espécie. Devem ter interpretação estrita porque representam
renúncia de direitos.

7.3. Regras esparsas

       Além dos dispositivos já mencionados, há outros poucos
artigos esparsos no Código Civil e em leis especiais, estabelecendo
regras sobre interpretação de determinados negócios: quando houver
no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-
se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente (art. 423); a
transação interpreta-se restritivamente (art. 843); a fiança não
admite interpretação extensiva (art. 819); sendo a cláusula
testamentária suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a
que melhor assegure a observância da vontade do testador (art.
1.899).
        Podem ser mencionados, ainda, os arts. 110 e 111 do Código
Civil, que tratam, respectivamente, da reserva mental e do silêncio
como manifestação da vontade , já comentados no volume 1 desta
obra, no título concernente ao negócio jurídico.

7.4. Interpretação dos contratos no Código de Defesa do
Consumidor

        O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) dedicou
um capítulo ao contrato de adesão, conceituando-o da seguinte
forma, no art. 54: "Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas
tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas
unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o
consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu
conteúdo".
        Por sua vez, proclama o art. 47: "As cláusulas contratuais
serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor". A
excepcionalidade decorre de previsão específica do rol dos direitos
fundamentais, como disposto no art. 5º, XXXII, combinado com o
art. 170, V, da Constituição Federal.
        O dispositivo em destaque aplica-se a todos os contratos que
tenham por objeto relações de consumo e harmoniza-se com o
espírito do referido diploma, que visa à proteção do hipossuficiente,
isto é, do consumidor, visto que as regras que ditam tais relações são,
em geral, elaboradas pelo fornecedor.
        O Código de Defesa do Consumidor ainda avança ao dispor,
no seu art. 46, que os contratos que regulam as relações de consumo
deixam de ser obrigatórios se ao consumidor não for dada
oportunidade de conhecer previamente o seu conteúdo, ou forem
redigidos de forma a dificultar a compreensão de seu sentido e
alcance. Trata-se de norma que constitui, ao mesmo tempo, regra de
interpretação e de garantia do prévio conhecimento e entendimento
do conteúdo do contrato por parte do consumidor.

7.5. Critérios práticos para interpretação dos contratos

       Algumas regras práticas podem ser observadas no tocante à
interpretação dos contratos: a) a melhor maneira de apurar a
intenção dos contratantes é verificar o modo pelo qual o vinham
executando, de comum acordo; b) deve-se interpretar o contrato, na
dúvida, da maneira menos onerosa para o devedor ( in dubiis quod
minimum est sequimur); c) as cláusulas contratuais não devem ser
interpretadas isoladamente, mas em conjunto com as demais; d)
qualquer obscuridade é imputada a quem redigiu a estipulação, pois,
podendo ser claro, não o foi ( ambiguitas contra stipulatorem est); e)
na cláusula suscetível de dois significados, interpretar-se-á em
atenção ao que pode ser exequível (princípio da conservação ou
aproveitamento do contrato) 75.

7.6. Interpretação dos contratos de adesão

        O novo Código Civil estabeleceu duas regras de interpretação
dos contratos de adesão, que se caracterizam pelo fato de o seu
conteúdo ser determinado unilateralmente por um dos contratantes,
cabendo ao outro contratante apenas aderir ou não aos seus termos.
Serão elas comentadas pormenorizadamente logo adiante, no
capítulo concernente à classificação dos contratos. A primeira consta
do art. 423, que assim dispõe:
        "Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou
contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao
aderente".
        Será "ambígua a cláusula que da sua interpretação gramatical
for possível a extração de mais de um sentido, como, por exemplo, o
prestador de serviços que se compromete a trocar dois pneus de dois
carros; há ambiguidade na medida em que não é possível determinar
se a troca versa sobre dois pneus de cada carro, ou seja, quatro
pneus, ou um pneu de cada um dos dois carros, totalizando dois
pneus. De outro lado, há contradição se o conteúdo das cláusulas foi
inconciliável, tal como dispor que o mútuo é celebrado sem
vantagens para o mutuante e estabelecer cobrança de juros" 76.
        Exatamente pelo fato de, nessa espécie de contrato, não se dar
ao aderente oportunidade ou possibilidade de discutir as suas
cláusulas e influir em seu conteúdo é que o aludido art. 423 do Código
Civil determinou que eventuais cláusulas ambíguas ou contraditórias
sejam interpretadas de maneira mais favorável a ele.
        A segunda regra vem expressa no art. 424 do mencionado
diploma, que proclama:
        "Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem
a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do
negócio".
        O legislador teve em mira proteger especialmente os direitos
correlatos que na prática comercial são comumente excluídos por
cláusulas-padrão, como a de não reparação pelos danos decorrentes
      de defeitos da coisa ou pela má prestação de serviços, não
      indenizabilidade de vícios redibitórios, evicção etc.

      8. Pactos sucessórios

              Dispõe o art. 426 do Código Civil:
              "Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva".
              Trata-se de regra tradicional e de ordem pública, destinada a
      afastar os pacta corvina ou votum captandae mortis. A sua
      inobservância torna nulo o contrato em razão da impossibilidade
      jurídica do objeto.
              O nosso ordenamento só admite duas formas de sucessão
      causa mortis: a legítima e a testamentária. O dispositivo em questão
      afasta a sucessão contratual. Apontam os autores, no entanto, duas
      exceções: a) é permitido aos nubentes fazer doações antenupciais,
      dispondo a respeito da recíproca e futura sucessão, desde que não
      excedam a metade dos bens (CC, arts. 1.668, IV, e 546); b) podem os
      pais, por ato entre vivos, partilhar o seu patrimônio entre os
      descendentes (CC, art. 2.018).
              Quando em vigor o Código de 1916, a doutrina mencionava
      também, como exceção à regra proibitiva da sucessão contratual, a
      estipulação, no pacto antenupcial, de doações para depois da morte
      do doador, prevista no art. 314 daquele diploma. Esta hipótese não é,
      todavia, disciplinada no Código de 2002 (arts. 1.653 a 1.657).
              Parece-nos que, em face do novo diploma, somente a partilha
      inter vivos pode ser considerada exceção à norma do art. 426, por
      corresponder a uma sucessão antecipada, visto que os citados arts.
      546 e 1.668, que tratam de doações entre cônjuges, não contemplam
      a hipótese de recíproca e futura sucessão causa mortis. A cláusula
      que assim dispõe é considerada não escrita, por fraudar lei
      imperativa, contrariando disposição absoluta de lei (CC, arts. 166, VI,
      e 1.655) 77. Na realidade, nas doações propter nuptias a exceção é
      apenas aparente, porquanto a doação, como foi dito, não vem
      subordinada ao evento morte, mas sim ao casamento, sendo a morte
      mera consequência 78.




1 Orlando Gomes, Contratos, p. 4; Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 9.
2 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 7.
3 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. IV, obs. 1 ao art.
1.079.
4 Sílvio Venosa, Direito civil, v. II, p. 362.
5 Instituições de direito civil, v. III, p. 185-188.
6 O Projeto do novo Código Civil, p. 7.
7 Jones Figueirêdo Alves, Novo Código Civil comentado, coord. de Ricardo Fiuza,
p. 372-373.
8 Instituições, cit., v. III, p. 13-14.
9 O direito privado como um "sistema em construção" -- as cláusulas gerais no
Projeto de Código Civil brasileiro, RT, 753/40-41, jul. 1998.
A "Jornada de Direito Civil", realizada em Brasília de 11 a 13 de setembro de
2002, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça
Federal, sob a coordenação científica do Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, do
Superior Tribunal de Justiça, com acerto, baseando-se no princípio da
conservação do contrato, amoldado às regras da função social do contrato e da
boa-fé objetiva, proclamou: "A função social do contrato, prevista no art. 421 do
novo Código Civil, constitui cláusula geral, que reforça o princípio de
conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas" (STJ 22). Significa
dizer que o contrato é também instrumento de realização do bem comum.
10 Mônica Bierwagen, Princípios e regras de interpretação dos contratos no novo
Código Civil, p. 42-43. Aduz a mencionada autora que "há contratos que, embora
atendam aos interesses individuais dos contratantes, nem sempre se mostram
compatíveis com o interesse social. É o caso, por exemplo, do terreno que é
alugado por uma empresa para armazenamento de lixo tóxico sem tratamento,
ou da distribuição de amostras grátis de bebida alcoólica em frente a uma
unidade dos Alcoólatras Anônimos. Não há como negar que, nesses casos, há um
interesse que decorre dos direitos sociais -- de ter um meio ambiente limpo ou a
recuperação do alcoólatra -- que não pode ser desprezado em favor da liberdade
contratual" (p. 47).
11 Nelson Nery Junior, Contratos no Código Civil -- Apontamentos gerais, in O
novo Código Civil: estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale, coord. de
Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva
Martins Filho, p. 406-408.
A inovação, segundo Ruy Rosado de Aguiar Júnior, pressupõe uma técnica
judicial diversa da comumente usada para aplicar a regra que tipifica a conduta,
feita mediante simples subsunção, para exigir um trabalho judicial prévio e
criador da própria regra concreta do caso. Isso significa certa indefinição quanto
à solução da questão, o que tem sido objeto de crítica. Do emprego da cláusula
geral decorre o abandono do princípio da tipicidade e fica reforçado o poder
revisionista do juiz, a exigir uma magistratura preparada para o desempenho da
função, que também deve estar atenta, mais do que antes, aos usos e costumes
locais (Projeto do Código Civil -- As obrigações e os contratos, RT, 775/20).
12 Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Projeto, cit., p. 20.
13 Contratos no Código Civil, cit., p. 416-417.
Aduz Nelson Nery Junior: "O contrato estará conformado à sua função social
quando as partes se pautarem pelos valores da solidariedade (CF, 3º, I) e da
justiça social (CF, 170, caput), da livre-iniciativa, for respeitada a dignidade da
pessoa humana (CF, 1º, III), não se ferirem valores ambientais (CDC, 51, XIV)
etc. Haverá desatendimento da função social, quando a) a prestação de uma das
partes for exagerada ou desproporcional, extrapolando a álea normal do contrato;
b) quando houver vantagem exagerada para uma das partes; c) quando quebrar-
se a base objetiva ou subjetiva do contrato etc." (p. 427).
14 Comentários ao Código Civil brasileiro, v. V, p. 85-86.
15 Direito civil, cit., v. II, p. 371.
16 As relações de consumo e a nova teoria contratual, in Temas de direito civil, p.
213.
17 As relações de consumo, cit., p. 209-211.
18 Diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil: do
"diálogo das fontes" no combate às cláusulas abusivas, Revista de Direito do
Consumidor, 45/71.
19 REsp 736.354-RS, 3ª T., rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 6-2-2006.
20 Maria Helena Diniz, Tratado teórico e prático dos contratos, v. 1, p. 13.
21 Francesco Messineo, Doctrina general del contrato, t. I, p. 79 e 87; Maria
Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 15.
22 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, cit., v. III, p. 31.
23 Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 40.
24 Francisco Amaral, Direito civil: introdução, p. 396-397.
25 Instituições, cit., v. 1, p. 313.
26 Leçons de droit civil, v. 1, t. 2, p. 713.
27 Luiz Roldão de Freitas Gomes, Contrato, p. 27.
28 Teoria geral do direito civil, p. 6.
O Código Civil português disciplina o aludido princípio no art. 405º, verbis:
"Art. 405º -- Liberdade contratual
1. Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o
conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código
ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver.
2. As partes podem ainda reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais
negócios, total ou parcialmente regulados na lei".
29 Instituições, cit., v. III, p. 24.
30 A liberdade de contratar, no entendimento de Jacy r de Aguilar Vieira, "sofre
limitações em seus três aspectos: na liberdade de contratar, diante das
necessidades elementares da vida moderna que obrigam o indivíduo a celebrar
contratos e contatos, geradores de direitos e de responsabilidade obrigacional,
inclusive com a administração pública -- os chamados `contratos ditados'; na
liberdade de escolher as partes com que contratar, que se vê também limitada
principalmente pelos ditames constitucionais que protege os indivíduos contra as
práticas discriminatórias; e na liberdade de estabelecer o conteúdo, a forma e os
efeitos do contrato, diante das normas imperativas que permeiam as leis
especiais, dos contratos estandardizados, das condições gerais de venda, enfim,
do contrato de adesão, com as cláusulas predeterminadas unilateralmente" (A
autonomia da vontade no Código Civil brasileiro e no Código de Defesa do
Consumidor, RT, 791/61).
31 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 22-23.
32 Direito civil, cit., v. 3, p. 16.
33 Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Projeto, cit., RT, 775/24.
Prossegue o notável jurista dizendo que ordem pública é "um topos, um lugar
comum, com o qual se faz ou: a) a classificação das leis, para os mais diversos
sentidos (no Brasil, tem sido usada para classificar as normas instituidoras dos
planos econômicos e para lhes dar aplicação retroativa, o que tem sido objeto de
crítica do Min. Moreira Alves, pois o direito adquirido tem proteção constitucional
e está infenso à lei posterior, seja ou não de ordem pública), ou b) a avaliação de
cláusulas contratuais, afastáveis na medida em que forem contrárias à ordem
pública. O par. ún. do art. 2.049 do Projeto ( atual art. 2.035) dá, a título de
exemplo de preceitos de ordem pública, aqueles estabelecidos para assegurar a
função social do contrato. Outros existem. Assim, tenho que são de ordem
pública os preceitos legais sobre a igualdade entre as partes e a equivalência
entre as prestações, sendo contrárias a ela as cláusulas legais que dispõem sobre
a isenção de responsabilidade do estipulante do contrato de adesão, a que dificulta
sobremodo a defesa de um dos contratantes, a violadora da boa-fé objetiva, e
assim por diante" (loc. cit., p. 24).
34 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 25-26.
35 Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Projeto, cit., RT, 775/24; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 26.
36 Instituições, cit., v. III, p. 18-19.
37 Curso de direito civil, v. 1, p. 455.
38 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 19.
39 Nelson Nery Junior, Contratos no Código Civil, cit., p. 423.
40 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 14-15.
41 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 39; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições, cit., v. III, p. 27-28.
42 Princípios, cit., p. 30.
43 Contratos no Código Civil, cit., p. 424.
44 "Revisão contratual. Instrumento particular de confissão e reescalonamento
de dívida. Pretendida aplicação da cláusula rebus sic stantibus, fundada na
imprevisão em virtude de alterações na economia. Inadmissibilidade.
Circunstância de o país ter enfrentado diversos planos econômicos, que afasta a
imprevisibilidade desses fenômenos na economia brasileira" ( RT, 788/270).
45 Mônica Bierwagen, Princípios, cit., p. 72.
46 Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Extinção dos contratos por incumprimento do
devedor, p. 152-153.
47 Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Extinção dos contratos, cit., p. 148-151.
48 Extinção dos contratos, cit., p. 157.
49 Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Extinção dos contratos, cit., p. 232.
50 Mônica Bierwagen, Princípios, cit., p. 51.
51 Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Extinção dos contratos, cit., p. 243.
52 A boa-fé no direito privado, p. 411.
Segundo a lição de Jorge Mosset Iturraspe, "a boa-fé subjetiva protege o
contratante que age com base na confiança que tem na existência de um negócio
aparente; que não pode advertir o cocontratante ou terceiro de um erro não
reconhecível; que para a formação do contrato atende aos termos que decorrem
de sua declaração de vontade e não aos que permanecem retidos na consciência
dos celebrantes" ( Contratos, p. 264).
53 Contratos no Código Civil, cit., p. 429.
Art 1.994 do Código Civil paraguaio de 1987: "La buena fé exigida por este
Código, es la creencia sin duda alguna, en el poseedor de ser titular legítimo del
derecho".
54 A boa-fé , cit., p. 411-412.
Ao definir a posse de boa-fé, o art. 1.201 do novo Código Civil descreve um
estado de ignorância ("É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o
obstáculo que impede a aquisição da coisa") e protege o seu titular, assegurando-
lhe o direito aos frutos, à indenização por benfeitorias e o de retenção (art. 1.214),
além da redução do prazo para a prescrição aquisitiva (art. 1.242). Na fraude
contra credores, sofrem a ação anulatória os terceiros adquirentes que hajam
procedido de má-fé (art. 161). No casamento nulo ou anulável, há produção de
efeitos civis em favor dos cônjuges de boa-fé ou de terceiros (art. 1.561).
55 Nelson Nery Junior, Contratos no Código Civil, cit., p. 430-431.
56 Judith Martins-Costa, A boa-fé , cit., p. 412-413.
57 Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Extinção dos contratos, cit., p. 248.
A propósito, proclama a Conclusão n. 26 da Jornada de Direito Civil (STJ-CJF),
que trata da atividade do juiz e dos critérios que são impostos às partes pela boa-
fé objetiva: "A cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao
juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé
objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes".
58 Insuficiências, deficiências e desatualização do projeto de Código Civil na
questão da boa-fé objetiva nos contratos, RT, 775/11.
59 Contratos no Código Civil, cit., p. 433.
60 Extinção dos contratos, cit., p. 250.
61 Jorge Mosset Iturraspe, Contratos, cit., p. 264.
"Alienação fiduciária. Busca e apreensão. O cumprimento do contrato de
financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a
lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela
faltante. Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que
desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de
reintegração de posse" (STJ, REsp 272.739-MG, 4ª T., rel. Min. Rosado de
Aguiar, DJU, 2-4-2001).
"Conta corrente. Apropriação do saldo. Age com abuso de direito e viola a boa-
fé o banco que, invocando cláusula contratual constante do contrato de
financiamento, cobra-se lançando mão do numerário depositado pela correntista
em conta destinada ao pagamento dos salários de seus empregados, cujo
numerário teria sido obtido junto ao BNDES" (STJ, RE 250.523-SP, 4ª T., rel.
Min. Rosado de Aguiar, DJU, 18-12-2000).
62 Nelson Nery Junior, Contratos no Código Civil, cit., p. 435.
Nesse sentido a Conclusão n. 24 da I Jornada de Direito Civil (STJ-CJF): "Em
virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a
violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento,
independentemente de culpa".
63 Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Extinção dos contratos, cit., p. 251-252.
"Responsabilidade civil. Estacionamento. Relação contratual de fato. Dever de
proteção derivado da boa-fé. Furto de veículo. O estabelecimento bancário que
põe à disposição dos seus clientes uma área para estacionamento dos veículos
assume o dever, derivado do princípio da boa-fé objetiva, de proteger os bens e a
pessoa do usuário" (STJ, Ag. 47.901-SP, 4ª T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU,
31-10-1994).
"O contrato de compra e venda celebrado para o fornecimento futuro de frutas
cítricas (laranja) não pode lançar as despesas à conta de uma das partes, o
produtor, deixando a critério da compradora a fixação do preço. Modificação
substancial do mercado que deveria ser suportada pelas duas partes, de acordo
com a boa-fé objetiva (art. 131 do Código Comerc ial)" (STJ, REsp 256.456, 4ª T.,
rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 7-5-2001).
64 Extinção dos contratos, cit., p. 254.
65 O contrato e seus princípios, p. 87.
66 STJ, REsp 95.539-SP, 4ª T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 14-10-1996.
V. ainda: "A teoria dos atos próprios não permite voltar sobre os próprios passos
depois de estabelecer relações em cuja seriedade os cidadãos confiaram ( venire
contra factum proprium)" (STJ, REsp 141.879-SP, 4ª T., rel. Min. Rosado de
Aguiar, DJU, 22-6-1998).
67 Flávio Tartuce, Direito civil, v. 3, 3. ed., p. 120.
68 Extinção dos contratos, cit., p. 254-255.
69 Arnoldo Wald, Obrigações e contratos, p. 208; Sílvio Venosa, Direito civil, cit.,
v. II, p. 453-454.
70 Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 95-96; Francesco Messineo,
Doctrina, cit., t. II, p. 122.
71 Direito civil, cit., v. II, p. 459.
Dispõe o art. 239º do Código Civil português:
"Art. 239º -- Integração
Na falta de disposição especial, a declaração negocial deve ser integrada de
harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto
omisso, ou de acordo com os ditames da boa-fé, quando outra seja a solução por
eles imposta".
72 Obrigações, cit., p. 208.
73 Um artigo-chave do Código Civil, comentário publicado no jornal O Estado de
S. Paulo, 21-6-2003, p. A-2.
Acrescentou Miguel Reale, na sequência: "No tocante à primeira, andou bem o
legislador ao se referir à boa-fé , que é o cerne ou a matriz da eticidade, a qual
não existe sem a intentio, sem o elemento psicológico da intencionalidade ou do
propósito de guardar fidelidade ou lealdade ao passado. Dessa intencionalidade,
no amplo sentido que Husserl dá a essa palavra, resulta a boa-fé objetiva, como
norma de conduta, que deve salvaguardar a veracidade do que foi estipulado...
Além de à boa-fé, o negócio jurídico deve obedecer aos usos e costumes do
lugar em que foi constituído, o que demonstra que seu titular não é um `sujeito de
direito abstrato', mas uma pessoa situada no contexto de suas circunstâncias
existenciais".
74 Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Extinção dos contratos, cit., p. 252.
75 Pothier formulou, a propósito, fundado nas fontes clássicas, as seguintes
regras: a) o intérprete deve indagar a intenção comum das partes, de preferência
ao sentido gramatical das palavras -- potentior est quam vox mens dicentis; b)
quando uma cláusula for suscetível de dois entendimentos, deve ter aquele em
que possa produzir algum efeito, e não no em que nenhum possa gerar -- quoties
in stipulationibus ambigua oratio est, commdissimum est id accipi quo res de qua
agitur in tuto sit; c) quando um contrato encerrar expressões de duplo sentido,
deve entender-se no sentido condizente com a natureza do negócio mesmo; d) a
expressão ambígua interpreta-se segundo o que é de uso no país; e) devem-se
considerar implícitas em todo contrato as cláusulas de uso -- in contractibus
tacite veniunt ea quae sunt moris et consuetudini; f) as cláusulas contratuais
interpretam-se uma em relação às outras, sejam antecedentes, sejam
consequentes; g) em caso de dúvida, a cláusula interpreta-se contra o estipulante
e em favor do promitente; h) as cláusulas contratuais, ainda quando genéricas,
compreendem apenas aquilo que foi objeto do contrato, e não as coisas de que os
contratantes não cogitam -- iniquum est perimi pacto, id de quo cogitatum non est;
i) compreendem-se na universalidade todas as coisas particulares que a
compõem, mesmo quando as partes ao contratar não tenham tido conhecimento
destas; j) o caso expresso para explicação da obrigação não deve considerar-se
com o efeito de restringir o vínculo, e sim que este abrange os casos não
expressos; k) uma cláusula expressa no plural decompõe-se muitas vezes em
cláusulas singulares; l) o que está no fim da frase se relaciona com toda ela e não
apenas com o que imediatamente a precede, uma vez que guarde concordância
em gênero e número com a frase inteira; m) interpreta-se a cláusula contra
aquele contratante, em razão de cuja má-fé, ou culpa, a obscuridade,
ambiguidade ou outro vício se origina; n) as expressões que se apresentam sem
sentido nenhum devem ser rejeitadas como se não constassem do texto do
contrato ( Oeuvres (par Bugnet), v. II, n. 91 e s., apud Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 53-54).
76 Mônica Bierwagen, Princípios, cit., p. 95.
77 Maria Helena Diniz manifesta idêntica opinião, in Tratado, cit., v. 1, p. 39.
78 Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 532.
                               Capítulo II
               DA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

1. A manifestação da vontade

        A manifestação da vontade é o primeiro e mais importante
requisito de existência do negócio jurídico. A vontade humana se
processa inicialmente na mente das pessoas. É o momento subjetivo,
psicológico, representado pela própria formação do querer. O
momento objetivo é aquele em que a vontade se revela por meio da
declaração. Somente nesta fase ela se torna conhecida e apta a
produzir efeitos nas relações jurídicas. Por isso se diz que, em rigor, é
a declaração da vontade, e não ela própria, que constitui requisito de
existência dos negócios jurídicos e, conseguintemente, dos
contratos1.
        O contrato é um acordo de vontades que tem por fim criar,
modificar ou extinguir direitos. Constitui o mais expressivo modelo de
negócio jurídico bilateral. A manifestação da vontade pode ser
expressa ou tácita. Poderá ser tácita quando a lei não exigir que seja
expressa (CC, art. 111). Expressa é a exteriorizada verbalmente, por
escrito, gesto ou mímica, de forma inequívoca. Algumas vezes a lei
exige o consentimento escrito como requisito de validade da avença.
Não havendo na lei tal exigência, vale a manifestação tácita, que se
infere da conduta do agente.
        O silêncio pode ser interpretado como manifestação tácita da
vontade quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for
necessária a declaração de vontade expressa (CC, art. 111), e,
também, quando a lei o autorizar, como nos arts. 539 (doação pura),
512 (venda a contento), 432 (praxe comercial) etc., ou, ainda,
quando tal efeito ficar convencionado em um pré-contrato. Nesses
casos o silêncio é considerado circunstanciado ou qualificado ( v ., a
propósito, no v. 1 desta obra, Elementos do negócio jurídico, item
7.1.1 -- O silêncio como manifestação de vontade ).

2. Negociações preliminares

        O contrato resulta de duas manifestações de vontade: a
proposta e a aceitação. A primeira, também chamada de oferta,
policitação ou oblação, dá início à formação do contrato e não
depende, em regra, de forma especial.
        Nem sempre, no entanto, o contrato nasce instantaneamente
de uma proposta seguida de uma imediata aceitação. Na maior parte
dos casos a oferta é antecedida de uma fase, às vezes prolongada, de
negociações       preliminares     caracterizada    por     sondagens,
conversações, estudos e debates ( tractatus, trattative , pourparlers),
também denominada fase da puntuação. Nesta, como as partes ainda
não manifestaram a sua vontade, não há nenhuma vinculação ao
negócio. Qualquer delas pode afastar-se, simplesmente alegando
desinteresse, sem responder por perdas e danos. Mesmo quando
surge um projeto ou minuta, ainda assim não há vinculação das
pessoas. Tal responsabilidade só ocorrerá se ficar demonstrada a
deliberada intenção, com a falsa manifestação de interesse, de
causar dano ao outro contraente, levando-o, por exemplo, a perder
outro negócio ou realizando despesas. O fundamento para o pedido
de perdas e danos da parte lesada não é, nesse caso, o
inadimplemento contratual, mas a prática de um ilícito civil (CC, art.
186).
        Embora as negociações preliminares não gerem, por si
mesmas, obrigações para qualquer dos participantes, elas fazem
surgir, entretanto, deveres jurídicos para os contraentes, decorrentes
da incidência do princípio da boa-fé, sendo os principais os deveres
de lealdade e correção, de informação, de proteção e cuidado e de
sigilo. A violação desses deveres durante o transcurso das
negociações é que gera a responsabilidade do contraente, tenha sido
ou não celebrado o contrato. Essa responsabilidade ocorre, pois, não
no campo da culpa contratual, mas da aquiliana, somente no caso de
um deles induzir no outro a crença de que o contrato será celebrado,
levando-o a despesas ou a não contratar com terceiro etc. e depois
recuar, causando-lhe dano. Essa responsabilidade tem, porém,
caráter excepcional2.
        Na Jornada de Direito Civil realizada em Brasília em
setembro de 2002, já mencionada (STJ-CJF), foi aprovada a
Conclusão n. 25, do seguinte teor: "O art. 422 do Código Civil não
inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do princípio da boa-fé nas fases
pré e pós-contratual". Pode-se afirmar que, mesmo com a redação
insuficiente do aludido art. 422, nela estão compreendidas as
tratativas preliminares, antecedentes do contrato, que podem
acarretar a responsabilidade pré-contratual3.
        Como assevera Ruy Rosado de Aguiar Júnior 4, em lição já
referida, o princípio da boa-fé, durante as tratativas preliminares, é
fonte de deveres de esclarecimento, situação que surge
seguidamente quando uma das partes dispõe de superioridade de
informações ou de conhecimentos técnicos, que devem ser
repassados amplamente e de forma compreensível à contraparte,
para que esta possa decidir com suficiente conhecimento de causa.
Também surgem, nas tratativas, deveres de lealdade, decorrentes da
simples aproximação pré-contratual. Censura-se, assim, quem
abandona inesperadamente as negociações já em adiantado estágio,
depois de criar na outra parte a expectativa da celebração de um
contrato para o qual se preparou e efetuou despesas, ou em função
do qual perdeu outras oportunidades. A violação a esse dever
secundário pode ensejar indenização, por existir uma relação
obrigacional, independentemente de contrato, fundada na boa-fé.

3. A proposta

3.1. Conceito e características

        Nem toda iniciativa ou manifestação de vontade no sentido de
dar vida a um contrato é oferta em sentido técnico, mas só a
declaração de vontade dirigida por uma parte à outra com a intenção
de provocar uma adesão do destinatário à proposta 5.
        A oferta traduz uma vontade definitiva de contratar nas bases
oferecidas, não estando mais sujeita a estudos ou discussões, mas
dirigindo-se à outra parte para que a aceite ou não, sendo, portanto,
um negócio jurídico unilateral, constituindo elemento da formação
contratual. Pode-se dizer, então, que proposta, oferta, policitação ou
oblação "é uma declaração receptícia de vontade, dirigida por uma
pessoa a outra (com quem pretende celebrar um contrato), por força
da qual a primeira manifesta sua intenção de se considerar
vinculada, se a outra parte aceitar" 6.
        Representa ela o impulso decisivo para a celebração do
contrato, consistindo em uma declaração de vontade definitiva.
Distingue-se nesse ponto das negociações preliminares, que não têm
esse caráter e não passam de estudos e sondagens, sem força
obrigatória. Aquela, ao contrário, cria no aceitante a convicção do
contrato em perspectiva, levando-o à realização de projetos e às
vezes de despesas e à cessação de alguma atividade. Por isso, vincula
o policitante, que responde por todas essas consequências, se
injustificadamente retirar-se do negócio7.
        A proposta deve conter todos os elementos essenciais do
negócio proposto, como preço, quantidade, tempo de entrega, forma
de pagamento etc. Deve também ser séria e consciente, pois vincula
o proponente (CC, art. 427). Deve ser, ainda, clara, completa e
inequívoca, ou seja, há de ser formulada em linguagem simples,
compreensível ao oblato, mencionando todos os elementos e dados
do negócio necessários ao esclarecimento do destinatário e
representando a vontade inquestionável do proponente.
       A oferta é um negócio jurídico receptício, pois a sua eficácia
depende da declaração do oblato. Não tem, entretanto, força
absoluta, gerando desde logo direitos e obrigações. Não se pode
assim dizer que equivale ao contrato. Não perde o caráter de negócio
jurídico receptício se for endereçada não a uma pessoa determinada,
mas assumir a forma de oferta aberta ao público, como nos casos de
mercadorias expostas em vitrinas, feiras ou leilões com o preço à
mostra, bem como em licitações e tomadas de preços para
contratação de serviços e obras.
       O art. 429 do novo Código Civil declara que " a oferta ao
público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais
ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos
usos". Em geral entende-se que é limitada ao estoque existente.
Acrescenta o parágrafo único que " pode revogar-se a oferta pela
mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na
oferta realizada". A oferta aberta ao público vale como proposta
obrigatória, pois, quando contém todos os elementos essenciais do
contrato.
       Há negócios, com efeito, em que a oferta, pela sua natureza, é
aberta. Deixa de ser obrigatória se o policitante tiver a natural
faculdade de mantê-la ou não. Neste caso, haverá apenas a
potencialidade do contrato, que estará formado se até a sua aceitação
ela ainda estiver vigente.

3.2. A oferta no Código Civil

3.2.1. A força vinculante da oferta

       Dispõe o art. 427 do Código Civil:
       "A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário
não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das
circunstâncias do caso".
       Portanto, repetindo: desde que séria e consciente, a proposta
vincula o proponente . A obrigatoriedade da proposta consiste no ônus,
imposto ao proponente, de mantê-la por certo tempo a partir de sua
efetivação e de responder por suas consequências, por acarretar no
oblato uma fundada expectativa de realização do negócio, levando-o
muitas vezes, como já dito, a elaborar projetos, a efetuar gastos e
despesas, a promover liquidação de negócios e cessação de atividade
etc.
       A lei abre, entretanto, várias exceções a essa regra. Dentre
elas não se encontram, todavia, a morte ou a interdição do
policitante. Nesses dois casos, respondem, respectivamente, os
herdeiros e o curador do incapaz pelas consequências jurídicas do
ato. Com efeito, a morte intercorrente não desfaz a promessa, que se
insere como elemento passivo da herança. A proposta se transmite
aos herdeiros como qualquer outra obrigação8. Estes somente
poderão retratar-se na forma do art. 428, IV, do novo diploma. O
princípio, como adverte Sílvio Venosa 9, evidentemente não se aplica
a uma proposta de obrigação personalíssima.

3.2.2. Proposta não obrigatória

       A s exceções referidas no item anterior encontram-se na
segunda parte do retrotranscrito art. 427. Desse modo, a proposta de
contrato obriga o proponente, " se o contrário não resultar dos termos
dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso".
       A oferta não obriga o proponente, em primeiro lugar, se
contiver cláusula expressa a respeito. É quando o próprio proponente
declara que não é definitiva e se reserva o direito de retirá-la. Muitas
vezes a aludida cláusula contém os dizeres: "proposta sujeita a
confirmação" ou "não vale como proposta". Neste caso a ressalva se
incrusta na proposta mesma e o aceitante, ao recebê-la, já a conhece
e sabe da sua não obrigatoriedade. Se ainda assim a examinar e
estudar, será com seu próprio risco, pois não advirá nenhuma
consequência para o proponente se optar por revogá-la, visto que
estará usando uma faculdade que a si mesmo se reservou10.
       Em segundo lugar, a proposta não obriga o proponente em
razão da natureza do negócio. É o caso, por exemplo, das chamadas
propostas abertas ao público, que se consideram limitadas ao estoque
existente e encontram-se reguladas no art. 429 do novo diploma,
comentado no item n. 3.1, retro.
       E, por último, a oferta não vincula o proponente em razão das
circunstâncias do caso, mencionadas no art. 428 do mesmo diploma.
Não são, portanto, circunstâncias quaisquer, mas aquelas a que a lei
confere esse efeito. O referido dispositivo declara que a proposta
deixa de ser obrigatória:
       " I - Se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi
imediatamente aceita...".
       Quando o solicitado responde que irá estudar a proposta feita
por seu interlocutor, poderá este retirá-la. É " pegar ou largar, e se o
oblato não responde logo, dando pronta aceitação, caduca a proposta,
liberando-se o proponente" 11. Considera-se também presente --
aduz o dispositivo em tela -- " a pessoa que contrata por telefone ou
por meio de comunicação semelhante ".
        Presente, portanto, é aquele que conversa diretamente com o
policitante, mesmo que por algum outro meio mais moderno de
comunicação a distância, e não só por telefone, e ainda que os
interlocutores estejam em cidades, Estados ou países diferentes. Se a
comunicação entre as partes é feita pela Internet, estando ambas em
contato simultâneo, a hipótese merece o mesmo tratamento jurídico
conferido às propostas feitas por telefone, por se tratar de
comunicação semelhante , só se tornando obrigatória a policitação se
for imediatamente aceita. Todavia, o mesmo não deve suceder com
a proposta feita por via de e-mail, não estando ambos os usuários da
rede simultaneamente conectados.
        " II - Se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido
tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do
proponente ".
        Cuida-se de oferta enviada, por corretor ou correspondência,
a pessoa ausente. Uma pessoa não é considerada ausente, para esse
fim, por se encontrar distante do outro contraente, visto que são
considerados presentes os que contratam por telefone, mas sim
devido à inexistência de contato direto. Para os fins legais, são
considerados ausentes os que negociam mediante troca de
correspondência ou intercâmbio de documentos.
        O prazo suficiente para a resposta varia conforme as
circunstâncias. É o necessário ou razoável para que chegue ao
conhecimento do proponente e denomina-se prazo moral. Entre
moradores próximos, não deve ser muito longo. Diferente será o
entendimento se os partícipes do negócio residirem em locais
distantes e de acesso difícil e demorado.
        " III - Se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a
resposta dentro do prazo dado".
        Se foi fixado prazo para a resposta, o proponente terá de
esperar pelo seu término. Esgotado, sem resposta, estará este
liberado, não prevalecendo a proposta feita.
        " IV - Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao
conhecimento da outra parte a retratação do proponente ".
        Malgrado a força obrigatória da proposta, a lei permite ao
proponente a faculdade de retratar-se, ainda que não haja feito
ressalva nesse sentido. Todavia, para que se desobrigue, e não se
sujeite às perdas e danos, é necessário que a retratação chegue ao
conhecimento do aceitante antes da proposta ou simultaneamente
com ela, "casos em que as duas declarações de vontade (proposta e
retratação), por serem contraditórias, nulificam-se e destroem-se
reciprocamente. Não importa de que via ou meio se utiliza o
proponente (carta, telegrama, mensagem por mão de próprio
etc.)" 12.
        Por exemplo: antes que o mensageiro entregue a proposta ao
outro contratante, o ofertante entende-se diretamente com ele, por
algum meio rápido de comunicação, retratando-se. A proposta, in
casu, não chegou a existir juridicamente, porque retirada a tempo13.

3.3. A oferta no Código de Defesa do Consumidor

        O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90)
regulamenta, nos arts. 30 a 35, a proposta nos contratos que
envolvem relações de consumo. Preceituam eles que deve ser séria,
clara e precisa, além de definitiva, como também o exige o Código
Civil. Entretanto, naquele a oferta é mais ampla, pois normalmente
dirige-se a pessoas indeterminadas. A distinção básica é a destinação
do Código de Defesa do Consumidor à contratação em massa, como
regra geral.
        No tocante aos efeitos, a recusa indevida de dar cumprimento
à proposta dá ensejo à execução específica (arts. 35, I, e 84),
consistindo opção exclusiva do consumidor a resolução em perdas e
danos. Além de poder preferir a execução específica (CDC, art. 35,
I), o consumidor pode optar por, em seu lugar, "aceitar outro produto
ou prestação de serviço equivalente" (II) ou, ainda, por "rescindir o
contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos" (III).
        O art. 34 do referido diploma, por sua vez, estabelece
solidariedade entre o fornecedor e seus prepostos ou representantes
autônomos.
        Em conformidade com o art. 30 do diploma consumerista,
toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada
por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a
produtos ou serviços oferecidos ou apresentados, obriga o
fornecedor, integrando o contrato. A oferta deve ser clara, precisa,
veiculada em língua portuguesa e de fácil entendimento. Se uma
empresa construtora, verbi gratia, menciona na propaganda das
unidades habitacionais à venda que estas são dotadas de determinado
acabamento (azulejos, metais e pisos de determinada marca ou
qualidade, p. ex.), tais informações erigem-se à condição de
verdadeiras cláusulas contratuais.
        A proposta aberta ao público, por meio de exibição de
mercadorias em vitrinas, catálogos, anúncios nos diversos meios de
divulgação etc., vincula o ofertante. O fornecedor deve assegurar
não apenas o preço e as características dos produtos e serviços, mas
também as quantidades disponíveis em estoque. Deve, assim, atender
à clientela nos limites do estoque informado, sob pena de
responsabilidade.
       O art. 35 do diploma ora em estudo dispõe que, se o
fornecedor recusar dar cumprimento a sua oferta, o consumidor
poderá exigir, alternativamente, o cumprimento forçado da
obrigação, um produto equivalente ou ainda a rescisão do contrato,
recebendo perdas e danos.

4. A aceitação

4.1. Conceito e espécies

       Aceitação ou oblação é a concordância com os termos da
proposta. É manifestação de vontade imprescindível para que se
repute concluído o contrato, pois, somente quando o oblato se
converte em aceitante e faz aderir a sua vontade à do proponente, a
oferta se transforma em contrato. A aceitação consiste, portanto, "na
formulação da vontade concordante do oblato, feita dentro do prazo e
envolvendo adesão integral à proposta recebida" 14.
        Para produzir o efeito de aperfeiçoar o contrato a aceitação
deve ser pura e simples. Se apresentada " fora do prazo, com adições,
restrições, ou modificações, importará nova proposta" (CC, art. 431),
comumente denominada contraproposta. Como a proposta perde a
força obrigatória depois de esgotado o prazo concedido pelo
proponente, a posterior manifestação do solicitado ou oblato também
não obriga o último, pois aceitação não temos e, sim, nova proposta.
O mesmo se pode dizer quando este não aceita a oferta
integralmente, introduzindo-lhe restrições ou modificações.
        A aceitação pode ser expressa ou tácita. A primeira decorre
de declaração do aceitante, manifestando a sua anuência; a segunda,
de sua conduta, reveladora do consentimento.
        O art. 432 do Código Civil menciona duas hipóteses de
aceitação tácita, em que se reputa concluído o contrato, não
chegando a tempo a recusa: a) quando " o negócio for daqueles em
que não seja costume a aceitação expressa"; b) ou quando " o
proponente a tiver dispensado".
        Se, por exemplo, um fornecedor costuma remeter os seus
produtos a determinado comerciante, e este, sem confirmar os
pedidos, efetua os pagamentos, instaura-se uma praxe comercial. Se
o último, em dado momento, quiser interrompê-la, terá de avisar
previamente o fornecedor, sob pena de ficar obrigado ao pagamento
de nova remessa, nas mesmas bases das anteriores15.
        Costuma-se mencionar, como exemplo da situação descrita
na letra b, a hipótese do turista que remete um fax a determinado
hotel, reservando acomodações, informando que a chegada se dará
em tal data, se não receber aviso em contrário. Não chegando a
tempo a negativa, reputar-se-á concluído o contrato.

4.2. Hipóteses de inexistência de força vinculante da aceitação

        Malgrado o contrato se aperfeiçoe com a aceitação, o Código
Civil trata de duas hipóteses em que tal manifestação de vontade
deixa de ter força vinculante:
        a ) Se a aceitação, embora expedida a tempo, por motivos
imprevistos, chegar tarde ao conhecimento do proponente (CC, art.
430, primeira parte) -- Assim, se, embora expedida no prazo, a
aceitação chegou tardiamente ao conhecimento do policitante,
quando este, estando liberado em virtude do atraso involuntário, já
celebrara negócio com outra pessoa, a circunstância deverá ser, sob
pena de responder por perdas e danos, imediatamente comunicada ao
aceitante , que tem razões para supor que o contrato esteja concluído
e pode realizar despesas que repute necessárias ao seu cumprimento.
Assim o exige a segunda parte do mencionado art. 430.
        b) Se antes da aceitação, ou com ela, chegar ao proponente a
retratação do aceitante -- Dispõe, com efeito, o art. 433 do Código
Civil que se considera " inexistente a aceitação, se antes dela ou com
ela chegar ao proponente a retratação do aceitante ". Verifica-se que
a lei permite também a retratação da aceitação. Neste caso, a
"declaração da vontade, que continha a aceitação, desfez-se, antes
que o proponente pudesse tomar qualquer deliberação no sentido da
conclusão do contrato" 16.

5. Momento da conclusão do contrato

5.1. Contratos entre presentes

        Se o contrato for celebrado entre presentes, a proposta poderá
estipular ou não prazo para a aceitação. Se o policitante não
estabelecer nenhum prazo, esta deverá ser manifestada
imediatamente, sob pena de a oferta perder a força vinculativa. Se,
no entanto, a policitação estipulou prazo, a aceitação deverá operar-
se dentro nele, sob pena de desvincular-se o proponente.
       Constitui ponto relevante na doutrina da formação dos
contratos a determinação do momento em que se deve considerar
formado o contrato entre presentes e entre ausentes. Para que se
possa estabelecer a obrigatoriedade da avença, será mister verificar
em que instante o contrato se aperfeiçoou, unindo os contraentes,
impossibilitando a retratação e compelindo-os a executar o negócio,
sob pena de responderem pelas perdas e danos.
       Se o contrato for realizado inter praesentes nenhum problema
haverá, visto que as partes estarão vinculadas na mesma ocasião em
que o oblato aceitar a proposta. Nesse momento caracterizou-se o
acordo recíproco de vontades e, a partir dele, o contrato começará a
produzir efeitos jurídicos17.

5.2. Contratos entre ausentes

        A dificuldade para se precisar em que momento se deve
considerar formado o contrato aparece na avença inter absentes,
efetivado por correspondência epistolar (carta ou telegrama) ou
telegráfica, com ou sem a intervenção dos serviços de correio. A
correspondência pode ser encaminhada pelo próprio interessado ou
por alguém contratado para essa tarefa.
        Quando o contrato é celebrado entre ausentes, por
correspondência (carta, telegrama, fax , radiograma, e-mail etc.) ou
intermediários, a resposta leva algum tempo para chegar ao
conhecimento do proponente e passa por diversas fases.
        Divergem os autores a respeito do momento em que a
convenção se reputa concluída. Para a teoria da informação ou da
cognição, é o da chegada da resposta ao conhecimento do policitante,
que se inteira de seu teor. Tem o inconveniente de deixar ao arbítrio
do proponente abrir a correspondência e tomar conhecimento da
resposta positiva. Não basta a correspondência ser entregue ao
destinatário. O aperfeiçoamento do contrato se dará somente no
instante em que o policitante abri-la e tomar conhecimento do teor da
resposta.
        A segunda teoria, a da declaração ou da agnição, subdivide-se
em três: a) da declaração propriamente dita; b) da expedição; e c) da
recepção.
        Para a teoria da declaração propriamente dita, o instante da
conclusão coincide com o da redação da correspondência epistolar.
Obviamente, tal entendimento não pode ser aceito, porque, além da
dificuldade de se comprovar esse momento, o consentimento ainda
permanece restrito ao âmbito do aceitante, que pode destruir a
mensagem em vez de remetê-la.
        Para a teoria da expedição, não basta a redação da resposta,
sendo necessário que tenha sido expedida, isto é, saído do alcance e
controle do oblato. É considerada a melhor, embora não seja
perfeita, porque evita o arbítrio dos contraentes e afasta dúvidas de
natureza probatória.
        Por último, a teoria da recepção exige mais: que, além de
escrita e expedida, a resposta tenha sido entregue ao destinatário.
Distingue-se da teoria da informação porque esta exige não só a
entrega da correspondência ao proponente, como também que este a
tenha aberto e tomado conhecimento de seu teor.
        O art. 434 do Código Civil acolheu expressamente a teoria da
expedição, ao afirmar que os contratos entre ausentes tornam-se
perfeitos desde que a aceitação é expedida. Proclama, com efeito, o
aludido dispositivo:
        "Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a
aceitação é expedida, exceto:
        I - no caso do artigo antecedente;
        II - se o proponente se houver comprometido a esperar
resposta;
        III - se ela não chegar no prazo convencionado".
        Observa-se que o novo diploma estabeleceu três exceções à
regra de que o aperfeiçoamento do contrato se dá com a expedição
da resposta. Na realidade, recusando efeito à expedição se tiver
ha vid o retratação oportuna, ou se a resposta não chegar ao
conhecimento do proponente no prazo, desfigurou ele a teoria da
expedição. Ora, se sempre é permitida a retratação antes de a
resposta chegar às mãos do proponente, e se, ainda, não se reputa
concluído o contrato na hipótese de a resposta não chegar no prazo
convencionado, na realidade o referido diploma filiou-se à teoria da
recepção, e não à da expedição.
        A terceira exceção apresentada no retrotranscrito art. 434 do
Código Civil ("se a resposta não chegar no prazo convencionado") é
inútil e injustificável, como reconhece a doutrina, pois, se há prazo
convencionado e a resposta não chega no intervalo determinado, não
houve acordo e sem ele não há contrato18.

6. Lugar da celebração

      Dispõe o art. 435 do Código Civil:
      "Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi
proposto".
        Optou o legislador, pois, pelo local em que a proposta foi
feita 19. Aparentemente, tal solução encontra-se em contradição com
a expressa adoção da teoria da expedição, no dispositivo anterior.
Entretanto, para quem, como nós, entende que o Código Civil
acolheu, de fato, a da recepção, inexiste a apontada contradição.
        O problema tem relevância na apuração do foro competente
e, no campo do direito internacional, na determinação da lei
aplicável. Prescreve o art. 9º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código
Civil, atualmente denominada Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro (cf. Lei n. 12.376, de 30-12-2010), que " a
obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em
que residir o proponente ". Tal dispositivo aplica-se aos casos em que
os contratantes residem em países diferentes e assumiu maior
importância com o recrudescimento dos contratos formados pela
Internet.
        Denota-se que o legislador preferiu a uniformização de
critérios, levando em conta o local em que o impulso inicial teve
origem. Ressalve-se que, dentro da autonomia da vontade, podem as
partes eleger o foro competente (foro de eleição) e a lei aplicável à
espécie.

7. Formação dos contratos pela Internet


        Crescem, a cada dia, os negócios celebrados por meio da
Internet. Entretanto, o direito brasileiro não continha, até há pouco
tempo, nenhuma norma específica sobre o comércio eletrônico, nem
mesmo no Código de Defesa do Consumidor. Todavia, a Medida
Provisória n. 2.200, de 28 de junho de 2001, que institui a
Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira -- ICP-Brasil, e dá
outras providências, como a garantia da comunicação com os órgãos
públicos por meios eletrônicos, publicada em 29 de junho de 2001,
disciplina a questão da integridade, autenticidade e validade dos
documentos eletrônicos.
        Ressalve-se a tramitação no Congresso Nacional de vários
projetos que tratam da regulamentação jurídica do comércio
eletrônico e da assinatura digital, devendo ser destacado o Projeto n.
1.589/99, de iniciativa da Ordem dos Advogados do Brasil, que sofreu
algumas alterações durante a sua tramitação, transformando-se no
Projeto n. 4.906/2001.
        Segundo Semy Glanz, "contrato eletrônico é aquele celebrado
por meio de programas de computador ou aparelhos com tais
programas. Dispensa assinatura ou exige assinatura codificada ou
senha. A segurança de tais contratos vem sendo desenvolvida por
processos de codificação secreta, chamados de criptologia ou
encriptação. Tal método vem sendo aperfeiçoado, porque foi
verificado que certos técnicos, mal-intencionados, chamados em
inglê s hackers ou crackers, conseguem descobrir as senhas e
penetrar nas contas ou operações secretas, inclusive transferindo
dinheiro de contas bancárias" 20.
        No estágio atual, a obrigação do empresário brasileiro que se
vale do comércio eletrônico para vender os seus produtos ou
serviços, para com os consumidores, é a mesma que o Código de
Defesa do Consumidor atribui aos fornecedores em geral. A
transação eletrônica realizada entre brasileiros está, assim, sujeita
aos mesmos princípios e regras aplicáveis aos demais contratos aqui
celebrados.
        No entanto, o contrato de consumo eletrônico internacional
obedece ao disposto no art. 9º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro, que determina a aplicação, à hipótese, da lei do
domicílio do proponente. Por essa razão, se um brasileiro faz a
aquisição de algum produto oferecido pela Internet por empresa
estrangeira, o contrato então celebrado rege-se pelas leis do país do
contratante que fez a oferta ou proposta.
        Assim, malgrado o Código de Defesa do Consumidor
brasileiro (art. 51, I), por exemplo, considere abusiva e não admita a
validade de cláusula que reduza, por qualquer modo, os direitos do
consumidor (cláusula de não indenizar), o internauta brasileiro pode
ter dado sua adesão a uma proposta de empresa ou comerciante
estrangeiro domiciliado em país cuja legislação admita tal espécie de
cláusula, especialmente quando informada com clareza aos
consumidores. E, nesse caso, não terá o aderente como evitar a
limitação de seu direito.
        Da mesma forma, o comerciante ou industrial brasileiro que
anunciar os seus produtos no comércio virtual deve atentar para as
normas do nosso Código de Defesa do Consumidor, especialmente
quanto aos requisitos da oferta. Podem ser destacadas as que exigem
informações claras e precisas do produto, em português, sobre o
preço, qualidade, garantia, prazos de validade, origem e eventuais
riscos à saúde ou segurança do consumidor (art. 31), e as que se
referem à necessidade de identificação dos fabricantes pelo nome e
endereço (art. 33). Se as informações transmitidas são incompletas
ou obscuras, prevalece a condição mais benéfica ao consumidor
(CDC, arts. 30 e 47). E, se não forem verdadeiras, configura-se vício
de fornecimento, sendo que a disparidade entre a realidade do
produto ou serviço e as indicações constantes da mensagem
publicitária, na forma dos arts. 18 e 20 do mencionado Código,
caracteriza vício de qualidade.
        Anote-se que essas cautelas devem ser tomadas pelo
anunciante e fornecedor dos produtos e serviços, como único
responsável pelas informações veiculadas, pois o titular do
estabelecimento eletrônico onde é feito o anúncio não responde pela
regularidade deste nos casos em que atua apenas como veículo. Do
mesmo modo, não responde o provedor de acesso à Internet, pois os
serviços que presta são apenas instrumentais e não há condições
técnicas de avaliar as informações nem o direito de interceptá-las e
de obstar qualquer mensagem 21.
        O Código Civil, em harmonia com o art. 9º, § 2º, da Lei de
Introdução, diz que o direito aplicável aos contratos em geral é
aquele do lugar de onde emanou a proposta (art. 435). É certo,
porém, que o Código de Defesa do Consumidor expressamente
dispõe que consumidores brasileiros têm o direito de promover
quaisquer ações fundadas na responsabilidade do fornecedor perante
o foro de seu próprio domicílio. Desse modo, o consumidor poderia
promover a ação no Brasil, mas o direito a ser aplicado pela corte
brasileira teria de ser o alienígena, do país de onde originou-se a
proposta.
        Essa situação, como se pode perceber, traz inúmeros
problemas. Assinala a propósito, e com razão, Ronaldo Lemos da
Silva Júnior que a aplicação de direito estrangeiro por parte de
tribunais brasileiros traz insegurança tanto para as partes quanto para
o próprio Judiciário. A tendência seria, assim, em princípio, a
aplicação da lex fori, ou seja, a lei brasileira. Todavia tal solução não
seria consistente, do ponto de vista estritamente jurídico. Ademais,
aduz, para que a decisão de tribunal brasileiro seja acatada em países
como os Estados Unidos, por exemplo, precisaria ela ser homologada
pelas cortes americanas, o que obriga o consumidor a promover uma
outra ação naquele país para que estas reconheçam a decisão
proferida no Brasil.
        Ressalta o mencionado autor a deficiência da legislação para
a solução desses problemas, observando que, em razão dessa
dificuldade, surgem elementos traçados pelo próprio mercado como
forma de responder à necessidade de se assegurar proteção
institucional às relações de consumo. Surgem assim os chamados
"Mecanismos Alternativos de Resolução de Disputas" (ADR:
Alternative Dispute Resolution). Caso iniciativas como essa sejam
concretizadas, "o consumidor que enfrentasse problemas com
consumo on-line , em vez de recorrer às cortes tradicionais, poderia
dirigir-se a um fórum criado especificamente com a finalidade de
resolver esse tipo de problema... A tendência é que, em um futuro
muito próximo, todos os sites de e-commerce filiem-se a algum
órgão de resolução de disputas" 22.
        Enquanto tal não ocorre, o consumidor brasileiro terá dois
caminhos a seguir, no caso de compra realizada pela rede, em que a
empresa vendedora possua sede social em país estrangeiro: a) mover
a ação judicial no país sede da empresa; ou b) ajuizá-la no Brasil,
amparado que se encontra pela Constituição Federal (art. 5º, XXXII),
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (art. 9º, § 2º),
Código de Processo Civil (art. 88, II) e Código de Defesa do
Consumidor (art. 101, I).
        Outra questão relevante relacionada à contratação eletrônica
versa sobre a sua caracterização como negociação entre ausentes ou
entre presentes. Como foi visto no item n. 5.2 retro, é difícil se saber
quando se aperfeiçoa o contrato celebrado entre ausentes, reputando-
se presentes os que contratam por telefone (CC, art. 428, I).
        Entende Sílvio Venosa que, embora seja utilizada a linha
telefônica, a contratação eletrônica não pode ser tida como realizada
entre presentes, devido à ausência de colóquio direto entre as partes.
Somente pode ser reputada entre presentes quando cada pessoa se
utiliza de seu computador de forma simultânea e concomitante,
como se ocorresse uma conversa normal, com remessa recíproca de
dados: "remetemos a proposta, o destinatário está à espera, lê-a no
monitor e envia a aceitação ou rejeição, ou formula contraproposta".
        Todavia, aduz o insigne civilista paulista, não é isso que
geralmente ocorre. As transmissões "são normalmente decorrentes
de pré-programação, com horários acertados de transmissão, que
procuram, por vezes, os momentos de menor sobrecarga na rede
telefônica. Por sua vez, o receptor, o oblato no caso, raramente
estará à espera da mensagem, a postos diante de seu equipamento
eletrônico. Destarte, a contratação, nesse caso, é feita entre ausentes.
Existem fases de apresentação da proposta e de aceitação bem
nítidas. Desse modo, a contratação por computadores assim como
pelos aparelhos de fax será entre presentes ou entre ausentes,
dependendo do posicionamento das partes quando das remessas das
mensagens e documentos" 23.
        A controvérsia já foi objeto de intensos estudos doutrinários.
Maristela Basso24, ao analisar a formação dos contratos
internacionais, manifesta opinião praticamente análoga à externada
por Sílvio Venosa, formulando três espécies de formação contratual:
a) instantânea, em que o intervalo entre oferta e aceitação pode ser
desconsiderado; b) ex intervallo, em que existe um intervalo
considerável entre oferta e aceitação; e c) ex intervallo temporis, em
que há troca de contrapropostas entre as partes.
        Nessa linha, assevera Luís Wielewicki: "Considerando-se a
brevidade do envio e recebimento de mensagens eletrônicas, é
possível concluir que, independentemente da definição do binômio
      ausentes versus presentes, a formação dos contratos eletrônicos
      sujeita-se a regimes distintos, de acordo com a duração do período
      existente entre a oferta e aceitação contratuais... Na formação
      contratual instantânea, o vínculo contratual eletronicamente formado
      dá-se de imediato, com o envio de pronta aceitação. Na formação
      contratual ex intervallo, o emissor da aceitação eletrônica envia a
      mensagem confirmatória após um prazo considerável de reflexão. Já
      na formação ex intervallo temporis, o emissor da aceitação torna-se
      remetente de nova proposta, sob a forma de uma contraproposta" 25.
             Um dos grandes problemas com que se defronta o comércio
      eletrônico diz respeito à autenticidade dos documentos. Para a sua
      validade jurídica é necessário que seja devidamente "assinado",
      dentro do seu ambiente, qual seja, o digital ou virtual. Essa espécie de
      assinatura, na realidade, nada tem que ver com a manuscrita, que
      conhecemos e utilizamos frequentemente. Na categoria de
      assinaturas eletrônicas podem-se enquadrar vários tipos diferentes de
      processos técnicos, que precisam dos meios informáticos para serem
      aplicados, como, por exemplo: código secreto, assinatura digitalizada,
      assinatura digital (criptográfica), criptografia com chave privada
      (simétrica, com utilização de uma senha comum), criptografia com
      chave pública (assimétrica, com utilização de uma senha ou chave
      privada) 26.
             A doutrina, em face do elevado grau de certeza jurídica da
      autenticidade da assinatura digital, tem preconizado a sua
      equiparação, desde logo, a um original escrito e assinado de forma
      autógrafa pelo seu subscritor, independentemente de lei específica ou
      lei complementar 27.
              Vários projetos de lei foram apresentados com a finalidade de
      disciplinar essa questão, sendo o Projeto n. 1.589/99, que atualmente
      tem o n. 4.906/2001, de iniciativa da Ordem dos Advogados do Brasil,
      o mais completo deles. Nele está sendo proposta a equiparação do
      "documento eletrônico assinado pelo seu autor mediante sistema
      criptográfico de chave pública" àquele escrito e assinado, previsto no
      art. 368 do estatuto processual civil. O mencionado projeto cuida,
      ainda, do modo pelo qual se dará a certificação da assinatura digital,
      de forma clara e detalhada 28.




1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 63.
2 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 37-38.
3 Nelson Nery Junior, Contratos no Código Civil, in O Novo Código Civil --
Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale , p. 433.
4 Extinção dos contratos por incumprimento do devedor, p. 250.
Já se decidiu: "Contrato. Tratativas. Culpa in contrahendo. Responsabilidade da
empresa alimentícia, industrializadora de tomates, que distribui sementes, no
tempo do plantio, e então manifesta a intenção de adquirir o produto, mas depois
resolve, por sua conveniência, não mais industrializá-lo naquele ano, assim
causando o prejuízo do agricultor, que sofre a frustração da expectativa da venda
da safra, uma vez que o produto ficou sem possibilidade de colocação. Decorre
do princípio da boa-fé objetiva, aceito pelo nosso ordenamento, o dever de
lealdade durante as tratativas e a consequente responsabilidade da parte que,
depois de suscitar na outra a justa expectativa de celebração de um certo
negócio, volta atrás e desiste de consumar a avença" ( RJTJRS, 154/378).
E ainda: "Responsabilidade pré-contratual. Culpa in contrahendo. Alienação de
quotas sociais. É possível o reconhecimento da responsabilidade pré-contratual,
fundada na boa-fé, para indenização das despesas feitas na preparação de
negócio que não chegou a se perfectibilizar por desistência de uma das partes"
( RJTJRS, 152/605).
5 Roberto de Ruggiero, Instituições de direito civil, trad. de Ary dos Santos, v. III,
p. 207.
6 Orlando Gomes, Contratos, p. 65; Maria Helena Diniz, Tratado teórico e prático
dos contratos, v. 1, p. 78.
7 "Tratativas iniciais para celebração do contrato. Proponente que, logo após a
formalização da proposta e da emissão do cheque de sinal, se arrepende do
negócio e comunica a desistência ao corretor de imóveis. Hipótese que não
implica responsabilidade pré-contratual, de molde a gerar o direito à indenização,
se o vendedor não chegou a aceitar a proposta, não podendo aventar com
expectativa concreta de venda, muito menos com eventuais despesas" ( RT,
790/280).
8 Arnaldo Rizzardo, Contratos, v. 1, p. 73.
9 Direito civil, v. 2, p. 520.
10 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 42.
11 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 42.
12 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 44.
13 "Proponente que, logo após a formalização da proposta e da emissão do
cheque de sinal, se arrepende do negócio e comunica a desistência ao corretor de
imóveis. Hipótese que não implica responsabilidade" ( RT, 790/280).
14 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 70; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições, cit., v. III, p. 45.
15 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 71.
16 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. IV,
obs. ao art. 1.085.
17 Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 86.
18 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 75; Washington de Barros Monteiro,
Curso de direito civil, v. 5, p. 22; Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 88.
19 RT, 713/121.
20 Internet e contrato eletrônico, RT, 757/72.
21 Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, p. 117-118.
22 Ronaldo Lemos da Silva Júnior, Perspectivas da regulamentação da Internet
no Brasil -- Uma análise social e de direito comparado, in Comércio eletrônico,
diversos autores, p. 159-161.
23 Direito civil, cit., v. II, p. 528-529.
24 Contratos internacionais do comércio. Negociação -- Conclusão -- Prática, p.
78.
25 Contratos e Internet -- Contornos de uma breve análise, in Comércio
eletrônico, diversos autores, p. 206-207.
26 Renato Muller da Silva Opice Blum e Sérgio Ricardo Marques Gonçalves, As
assinaturas eletrônicas e o direito brasileiro, in Comércio eletrônico, diversos
autores, p. 299-301.
27 Na jurisprudência podem ser citados os seguintes precedentes:
"Inventário. Certidão negativa quanto à dívida da União, obtida por meio da
Internet. Não aceitação, com ordem de juntada de outra, fornecida pela
Secretaria da Receita Federal. Portaria da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (Portaria 414/98) que concede a esse documento os mesmos efeitos da
certidão negativa comum. Aplicação do disposto na Lei Fed. 9.800/99. Recurso a
que se dá provimento" (TJSP, 1ª Câm. Dir. Priv., AgI 139.645-4, rel. Des. Luís de
Macedo, j. 16-11-1999). No mesmo sentido acórdão da 8ª Câm. Dir. Priv. da
mesma Corte, AgI 105.464.4/7-SP, rel. Des. César Lacerda, j. 17-3-1999.
28 Podem ser mencionados ainda outros projetos relacionados indiretamente
com o tema: PL 2.589/2000, que altera o parágrafo único do art. 541 do CPC,
para validar as decisões disponíveis em mídia eletrônica; PL 2.765/2000, que
dispõe sobre a adoção de mecanismos de segurança para o IR via web; PL
3.692/97, que dispõe sobre a publicação de listas de assinaturas da Internet; PL
1.489/99, que dispõe sobre a validade de registros magnéticos para elaboração de
denúncias contra o Poder Público; PL 674/99, que altera a Lei n. 8.666/93, para
incentivar o uso da Internet para licitação; PL 1.530/99, que obriga a
Administração Pública a manter dados sobre licitações na Internet; PL 84/99, que
dispõe sobre os crimes de informática; PL 3.016/2000, que trata do registro de
transações de acesso a redes de computadores de uso público; PL 1.809/2000,
que dispõe sobre a segurança nas transações bancárias por meios eletrônicos.
                               Capítulo III
                CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

1. Introdução

        Os contratos agrupam-se em diversas categorias, suscetíveis
de subordinação a regras peculiares. É importante distingui-las, pois o
conhecimento de suas particularidades é de indubitável interesse
prático, tornando-se quase indispensável quando se têm em mira fins
didáticos.
        É de se frisar que um mesmo fenômeno pode ser classificado
de diversas formas, conforme o ângulo em que se coloca o analista.
Desse modo, os contratos classificam-se em diversas modalidades,
subordinando-se a regras próprias ou afins, conforme as categorias
em que se agrupam. Dividem-se:
        a) Quanto aos efeitos, em unilaterais, bilaterais e plurilaterais;
gratuitos e onerosos. Os últimos subdividem-se em comutativos e
aleatórios, e estes, em aleatórios por natureza e acidentalmente
aleatórios.
        b ) Quanto à formação, em paritários, de adesão e contratos-
tipo.
        c ) Quanto ao momento de sua execução, em de execução
instantânea, diferida e de trato sucessivo ou em prestações.
        d) Quanto ao agente , em personalíssimos ou intuitu personae e
impessoais; individuais e coletivos.
        e) Quanto ao modo por que existem, em principais, acessórios
ou adjetos e derivados ou subcontratos.
        f) Quanto à forma, em solenes ou formais e não solenes ou de
forma livre; consensuais e reais.
        g ) Quanto ao objeto, em preliminares ou pactum de
contrahendo e definitivos.
        h) Quanto à designação, em nominados e inominados, típicos
e atípicos, mistos, coligados e união de contratos.

2. Contratos unilaterais, bilaterais e plurilaterais

      Unilaterais são os contratos que criam obrigações unicamente
para uma das partes, como a doação pura, por exemplo. Segundo
Orlando Gomes, o contrato "é unilateral se, no momento em que se
forma, origina obrigação, tão somente, para uma das partes -- ex
uno latere " 1.
        Na dicção de Messineo2, o contrato com prestação a cargo de
uma só parte , mesmo envolvendo duas partes e duas declarações de
vontade, coloca o que deve a prestação na posição exclusiva de
devedor: o peso do contrato está todo de um lado; os efeitos são
somente passivos de um lado, e somente ativos de outro. Menciona o
notável mestre italiano alguns exemplos de contratos unilaterais: o
mútuo, o comodato, o depósito, a doação, o mandato, a fiança etc.,
aduzindo que muitos deles são, ao mesmo tempo, contratos reais.
        Bilaterais são os contratos que geram obrigações para ambos
os contratantes, como a compra e venda, a locação, o contrato de
transporte etc. Essas obrigações são recíprocas, sendo por isso
de nom ina dos sinalagmáticos, da palavra grega sinalagma, que
significa reciprocidade de prestações. Na compra e venda, dispõe o
art. 481 do Código Civil, um dos contraentes se obriga a transferir o
domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em
dinheiro. A obrigação de um tem por causa a do outro.
        Karl Larenz conceitua o contrato bilateral como aquele em
que ambas as partes contraem obrigações e ao menos alguns dos
deveres recíprocos de prestação estão vinculados entre si, de modo
que a prestação de um representa, de acordo com a vontade de
ambas as partes, a contraprestação, a compensação pela outra. Para
caracterizar a bilateralidade, no entanto, aduz, não é necessário que
essas prestações sejam equivalentes, segundo um critério objetivo:
"basta que cada parte veja na prestação da outra uma compensação
suficiente à sua própria prestação" 3.
        Não é necessário, todavia, que todas as prestações sejam
estabelecidas com esse nexo de reciprocidade e equivalência,
bastando que o sejam as obrigações principais, podendo haver
obrigações acessórias (devolver as coisas ao término do contrato) ou
deveres de conduta (dar informações) apenas de uma das partes4.
        Plurilaterais são os contratos que contêm mais de duas partes.
Na compra e venda, mesmo que haja vários vendedores e
compradores, agrupam-se eles em apenas dois polos: o ativo e o
passivo. Se um imóvel é locado a um grupo de pessoas, a avença
continua sendo bilateral, porque todos os inquilinos encontram-se no
mesmo grau. Nos contratos plurilaterais ou plúrimos, temos várias
partes, como ocorre no contrato de sociedade, em que cada sócio é
uma parte. Assim também nos contratos de consórcio. Uma
característica dos contratos plurilaterais é a rotatividade de seus
membros.
        Segundo a lição de Messineo5, por contrato plurilateral se há
de entender o contrato em que podem tomar parte ab initio, ou depois
de sua formação, várias partes. A sua principal característica
consiste no fato de que, mediante a sua realização, as partes
perseguem um fim comum. Desse modo, o chamado contrato
plurilateral se manifesta, em realidade, como ato coletivo, o qual é,
efetivamente, do tipo negocial, mas não é figura contratual. Disto é
exemplo eloquente a sociedade, da qual constituem características a
ausência do elemento "consentimento" e a possibilidade de sua
formação (e de sua gestão) mediante deliberação também
majoritária; daí a sua exclusão do rol dos contratos.
        Podem ser apontadas algumas vantagens práticas da distinção
entre contratos unilaterais e bilaterais: a) a exceptio non adimpleti
contractus e a cláusula resolutiva tácita somente se amoldam ao
contrato bilateral, que requer prestações simultâneas, não podendo
um dos contratantes, antes de cumprir sua obrigação, exigir o
implemento da do outro (CC, art. 476, primeira parte); b) a teoria dos
riscos só é aplicável ao contrato bilateral, no qual se deverá apurar
qual dos contraentes sofrerá as consequências da perda da coisa
devida ou da impossibilidade da prestação; c) no contrato bilateral
pode uma das partes recusar-se à prestação que lhe incumbe, se,
depois de concluído o contrato, sobrevier ao outro contratante
diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar
duvidosa a prestação pela qual se obrigou (CC, art. 477) 6.
        À primeira vista pode parecer estranho denominar-se um
contrato unilateral, porque todo contrato resulta de duas
manifestações de vontade. Sob este aspecto, isto é, o de sua
formação, o contrato é, realmente, sempre bilateral, pois se constitui
mediante concurso de vontades. Entretanto, a classificação em
unilateral e bilateral é feita não sob o prisma da formação dos
contratos, mas, sim, sob o dos efeitos que acarretam. Os que geram
obrigações recíprocas são bilaterais. E os que criam obrigações
unicamente para um dos contraentes são unilaterais.
        Parte da doutrina vislumbra uma categoria intermediária: a do
contrato bilateral imperfeito. Assim é denominado o unilateral que,
por circunstância acidental, ocorrida no curso da execução, gera
alguma obrigação para o contratante que não se comprometera.
Pode ocorrer com o depósito e o comodato quando, por exemplo,
surgir para o depositante e o comodante, no decorrer da execução, a
obrigação de indenizar certas despesas realizadas pelo comodatário e
pelo depositário. Também é assim considerado aquele contrato que,
já na sua celebração, atribui prestações às duas partes, mas não em
reciprocidade (o comodante tem a obrigação de propiciar ao
comodatário o gozo da coisa, e este, a de restituí-la, como estatuem
os arts. 579 e s. do CC).
       O contrato bilateral imperfeito subordina-se ao regime dos
contratos unilaterais porque aquelas contraprestações não nascem
com a avença, mas de fato eventual, posterior à sua formação, não
sendo, assim, consequência necessária de sua celebração. Essa
modalidade de contrato, precisamente porque continua sendo
unilateral, como fica claro na classificação deEnneccerus7, está
"fora do instituto da resolução, porquanto inexiste prestação
correspectiva que possa ser incumprida, pressuposto do surgimento
do direito resolutivo. A eventual obrigação, posteriormente criada,
não decorre da vontade contratual, mas da incidência da lei..." 8.

3. Contratos gratuitos ou benéficos e onerosos


        Quanto às vantagens patrimoniais que podem produzir, os
contratos classificam-se em gratuitos e onerosos. Gratuitos ou
benéficos são aqueles em que apenas uma das partes aufere
benefício ou vantagem, como sucede na doação pura, no comodato,
no reconhecimento de filho etc. Para a outra há só obrigação,
sacrifício. Nessa modalidade, outorgam-se vantagens a uma das
partes sem exigir contraprestação da outra.
        Nos contratos onerosos ambos os contraentes obtêm proveito,
ao qual, porém, corresponde um sacrifício. São dessa espécie quando
impõem ônus e, ao mesmo tempo, acarretam vantagens a ambas as
partes, ou seja, sacrifícios e benefícios recíprocos. É o que se passa
com a compra e venda, a locação e a empreitada, por exemplo. Na
primeira, a vantagem do comprador é representada pelo
recebimento da coisa, e o sacrifício, pelo pagamento do preço. Para
o vendedor, o benefício reside no recebimento deste, e o sacrifício,
na entrega da coisa. Ambos buscam um proveito, ao qual
corresponde um sacrifício.
        A doutrina distingue os contratos gratuitos propriamente ditos
dos contratos desinteressados. Aqueles acarretam uma diminuição
patrimonial a uma das partes, como sucede nas doações puras. Estes,
subespécies dos primeiros, não produzem esse efeito, malgrado
beneficiem a outra parte (comodato e mútuo, p. ex.) 9.
        Em geral, todo contrato oneroso é, também, bilateral. E todo
unilateral é, ao mesmo tempo, gratuito. Não, porém,
necessariamente. O mútuo feneratício ou oneroso (em que é
convencionado o pagamento de juros) é contrato unilateral e
oneroso. Unilateral porque de natureza real: só se aperfeiçoa com a
entrega do numerário ao mutuário, não bastando o acordo de
vontades. Feita a entrega (quando o contrato passa a produzir efeitos),
nenhuma outra obrigação resta ao mutuante. Por isso se diz que gera
obrigação somente para o mutuário.
        Como exemplo de contrato que pode ser bilateral e gratuito
menciona-se o mandato, embora se trate de bilateral imperfeito, visto
que, para o mandante, a obrigação surge, em geral, a posteriori (a de
pagar as despesas necessárias à sua execução, p. ex.).
        Como destaca Silvio Rodrigues, a presente classificação
"oferece, igualmente, enorme interesse, porque, em numerosos
casos, a proteção outorgada ao contratante que recebe a título
gratuito é menos importante que a conferida a quem obtém a título
oneroso. Pois aqui incide a regra segundo a qual, havendo de
escolher entre o interesse de quem procura assegurar um lucro ( qui
certat de lucro captando) e o de quem busca evitar um prejuízo ( qui
certat de damno vitando), é o interesse deste último que o legislador
prefere" 10.
        Assim, por exemplo, os negócios jurídicos benéficos e a
renúncia interpretam-se estritamente (CC, art. 114); no caso de
fraude contra credores, os contratos gratuitos são tratados mais
rigorosamente do que os onerosos (CC, arts. 158 e 159); o doador não
está sujeito à evicção (CC, art. 552), que por disposição expressa da
lei só se aplica aos contratos onerosos (CC, art. 447), nem está sujeito
às ações decorrentes da existência de vícios redibitórios -- a menos
que se trate de doação gravada de encargo, pois a responsabilidade
por esses vícios só pode decorrer de contrato comutativo, que, como
já visto (item n. 1, retro), é espécie de contrato oneroso11.

4. Contratos comutativos e aleatórios


       Os contratos onerosos subdividem-se em comutativos e
aleatórios.
       Comutativos são os de prestações certas e determinadas. As
partes podem antever as vantagens e os sacrifícios, que geralmente
se equivalem, decorrentes de sua celebração, porque não envolvem
nenhum risco.
       Na ideia de comutatividade está presente a de equivalência
das prestações, pois, em regra, nos contratos onerosos, cada
contraente somente se sujeita a um sacrifício se receber, em troca,
uma vantagem equivalente. Todavia, pode não haver equivalência
objetiva, mas subjetiva, existente apenas no espírito dos contraentes,
e não necessariamente na realidade, visto que cada qual é juiz de
suas conveniências e interesses. Assim, na compra e venda, por
exemplo, o vendedor sabe que irá receber o preço que atende aos
seus interesses, e o comprador, que lhe será transferida a
propriedade do bem que desejava adquirir 12.
       Contrato comutativo é, pois, o oneroso e bilateral, em que
cada contraente, além de receber do outro prestação relativamente
equivalente à sua, pode verificar, de imediato, essa equivalência 13.

4.1. Contratos aleatórios por natureza

        Contrato aleatório é o bilateral e oneroso em que pelo menos
um dos contraentes não pode antever a vantagem que receberá, em
troca da prestação fornecida. Caracteriza-se, ao contrário do
comutativo, pela incerteza, para as duas partes, sobre as vantagens e
sacrifícios que dele podem advir. É que a perda ou lucro dependem
de um fato futuro e imprevisível.
        O vocábulo aleatório é originário do latim alea, que significa
sorte, risco, acaso. São exemplos dessa subespécie os contratos de
jogo, aposta e seguro. Já se disse que o contrato de seguro é
comutativo porque o segurado o celebra para se acobertar contra
qualquer risco. No entanto, para a seguradora é sempre aleatório,
pois o pagamento ou não da indenização depende de um fato
eventual.
        A propósito, preleciona Caio Mário: "Há uma corrente
doutrinária tradicional que situa a noção de contrato aleatório na
existência da álea bilateral. Mas a evolução desse tipo de negócio o
desautoriza. Basta que haja o risco para um dos contratantes. Com
efeito, em vários contratos em voga como o seguro, a aposta
autorizada nos hipódromos, a loteria explorada pela Administração
ou pelo concessionário, existe álea apenas para um dos contratantes,
ao passo que o outro baseia a sua prestação em cálculos atuariais ou
na dedução de percentagem certa para custeio e lucro, de tal
maneira que se pode dizer perfeitamente conhecida, e lhe não traz
risco maior do que qualquer contrato comutativo normal".
        Aduz o emérito civilista: "Se é certo que em todo contrato há
um risco, pode-se contudo dizer que no contrato aleatório este é da
sua essência, pois que o ganho ou a perda consequente está na
dependência de um acontecimento incerto para ambos os
contratantes. O risco de perder ou de ganhar pode ser de um ou de
ambos; mas a incerteza do evento tem de ser dos contratantes, sob
pena de não subsistir a obrigação" 14.

4.2. Contratos acidentalmente aleatórios
       Além dos aleatórios por natureza, há contratos tipicamente
comutativos, como a compra e venda, que, em razão de certas
circunstâncias, tornam-se aleatórios. Denominam-se contratos
acidentalmente aleatórios.
       Os contratos acidentalmente aleatórios são de duas espécies:
a) venda de coisas futuras; e b) venda de coisas existentes mas
expostas a risco. Nos que têm por objeto coisas futuras, o risco pode
referir-se: a) à própria existência da coisa; e b) à sua quantidade .
       Do risco respeitante à própria existência da coisa trata o art.
458 do Código Civil. Tem-se, na hipótese, a emptio spei ou venda da
esperança, isto é, da probabilidade de as coisas ou fatos existirem. O
art. 459 cuida do risco respeitante à quantidade maior ou menor da
coisa esperada ( emptio reisperatae ou venda da coisa esperada) . A
venda de coisas já existentes mas sujeitas a perecimento ou
depreciação é disciplinada nos arts. 460 e 461.
       Os contratos aleatórios serão pormenorizadamente estudados
no Capítulo VIII, infra, que tem esse título (arts. 458 a 461).
       A distinção entre contratos comutativos e aleatórios é de
indiscutível importância, visto que estão submetidos a regimes legais
diversos. Assim, por exemplo, o Código Civil, ao cuidar da evicção,
restringe-a ao campo dos contratos comutativos; os vícios redibitórios
apresentam-se, exclusivamente, nos contratos comutativos (CC, art.
441); criou-se um regime especial para os contratos aleatórios, nos
arts. 458 a 461; a rescisão por lesão não ocorre nos contratos
aleatórios, mas apenas nos comutativos.
       Com efeito, a possibilidade de oferecimento de suplemento
suficiente, prevista no art. 157 do novo Código Civil, reforça a ideia
defendida pela doutrina de que a lesão só ocorre em contratos
comutativos, em que a contraprestação é um dar e não um fazer, e
não nos aleatórios, pois nestes as prestações envolvem risco e, por
sua própria natureza, não precisam ser equilibradas.
       A propósito, assevera Caio Mário da Silva Pereira: "É de sua
própria natureza a inexistência de correlação das prestações, nem
pode alegar ter sido lesado o alienante, se recebeu preço certo por
uma coisa, cujo valor real dependerá da álea do tempo ou de outro
fator. É justamente a incerteza que elimina a possibilidade de
aproveitamento de uma parte em prejuízo da outra" 15. Somente se
poderá invocar a lesão nos contratos aleatórios, todavia,
excepcionalmente, como assinala Anelise Becker, "quando a
vantagem que obtém uma das partes é excessiva, desproporcional
em relação à álea normal do contrato" 16.
5. Contratos paritários e de adesão. Contrato-tipo


        Contratos paritários são aqueles do tipo tradicional, em que as
partes discutem livremente as condições, porque se encontram em
situação de igualdade (par a par). Nessa modalidade há uma fase de
negociações preliminares, na qual as partes, encontrando-se em pé
de igualdade, discutem as cláusulas e condições do negócio.
        Contratos de adesão são os que não permitem essa liberdade,
devido à preponderância da vontade de um dos contratantes, que
elabora todas as cláusulas. O outro adere ao modelo de contrato
previamente confeccionado, não podendo modificá-las: aceita-as ou
rejeita-as, de forma pura e simples, e em bloco, afastada qualquer
alternativa de discussão. São exemplos dessa espécie, dentre outros,
os contratos de seguro, de consórcio, de transporte, e os celebrados
com as concessionárias de serviços públicos (fornecedoras de água,
energia elétrica etc.).
        Segundo Messineo, "contrato de adesão é aquele em que as
cláusulas são previamente estipuladas por um dos contraentes, de
modo que o outro não tem o poder de debater as condições, nem
introduzir modificações no esquema proposto; ou aceita tudo em
bloco ou recusa tudo por inteiro (`é pegar, ou largar'). A falta de
negociações e de discussão implica uma situação de disparidade
econômica e de inferioridade psíquica para o contratante
teoricamente mais fraco" 17.
        A concepção do contrato de adesão opõe-se à do contrato
paritário, que constitui a regra, em que a possibilidade outorgada a
cada um dos contraentes de influir na determinação do conteúdo do
contrato é um sintoma e uma consequência da paridade econômica e
psíquica, traduzida em termos jurídicos.
        No contrato de adesão deparamos com uma restrição mais
extensa ao tradicional princípio da autonomia da vontade.
Normalmente, vamos encontrá-lo nos casos de estado de oferta
permanente , seja por parte de grandes empresas concessionárias ou
permissionárias de serviços públicos ou ainda titulares de um
monopólio de direito ou de fato (fornecimento de água, gás,
eletricidade, linha telefônica), seja por parte de lojas e empresas
comerciais ou de prestadoras de serviços, envolvendo relações de
consumo (transporte, venda de mercadorias em geral, expostas ao
público). O indivíduo que necessita contratar com uma grande
empresa exploradora de um serviço público depara com um
contrato-padrão, previamente elaborado, limitando-se a dar a sua
adesão ao paradigma contratual já estabelecido. Ou se submete a
ele, sem chance de discutir o preço e outras condições propostas,
contratando, ou se priva de um serviço muitas vezes indispensável.
       Em razão dessa característica, alguns autores chegaram a lhe
negar natureza contratual, sob o fundamento de que falta a vontade
de uma das partes -- o que evidencia o seu caráter institucional.
Todavia, prevalece o entendimento de que a aceitação das cláusulas,
ainda que preestabelecidas, lhe assegura aquele caráter 18.
       Comumente o contrato de adesão é celebrado em relação de
consumo, sendo regido, portanto, pelo Código de Defesa do
Consumidor (Lei n. 8.078/90). Dedicou-lhe este diploma um capítulo,
conceituando-o da seguinte forma, no art. 54: "Contrato de adesão é
aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade
competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de
produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou
modificar substancialmente seu conteúdo".
       O § 1º permite a inserção de cláusula no formulário, sem que
isso desfigure a natureza da adesão do contrato, ou seja, sem que
afaste a posição privilegiada do proponente. O § 3º exige que os
contratos de adesão sejam redigidos em termos claros e legíveis, de
modo a facilitar a sua compreensão pelo consumidor. As cláusulas
que eventualmente limitem o seu direito deverão ser redigidas com
destaque, permitindo sua fácil e imediata compreensão (§ 4º). Esta
espécie de cláusula limitativa não pode, porém, ser abusiva, sob pena
de incidir na cominação de nulidade do art. 51.
       O art. 47 do Código do Consumidor estatui que as cláusulas
contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao
consumidor. Já de há muito a jurisprudência vem proclamando que,
nos contratos de adesão em geral, na dúvida, a interpretação deve
favorecer o aderente, porque quem estabelece as condições é o outro
contratante, que tem a obrigação de ser claro e de evitar dúvidas.
       Embora normalmente o contrato de adesão esteja ligado às
relações de consumo, há negócios jurídicos que não têm essa
característica. Por essa razão o novo Código Civil dispôs sobre o
contrato de adesão em dois dispositivos. Prescreve, com efeito, o art.
423:
       "Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou
contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao
aderente".
       Por sua vez, proclama o art. 424 do mesmo diploma:
       "Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem
a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do
negócio".
       Em ambos os dispositivos, o novel diploma procura resguardar
a posição do aderente não só em vista de " cláusulas ambíguas ou
contraditórias", como ao proibir " a renúncia antecipada" a direito,
levando em conta especialmente o fato de o contrato de adesão ter o
seu conteúdo fixado por deliberação exclusiva do ofertante.
       Malgrado o contrato de adesão esteja submetido à norma
geral de submissão aos princípios da probidade e da boa-fé,
preconizados no art. 422 do Código Civil, entendeu o legislador
necessário estabelecer, no art. 423, a retrotranscrita regra de
hermenêutica. Tendo em vista que o contrato de adesão é
integralmente elaborado pelo policitante, economicamente mais
poderoso, e que o aderente limita-se a aderir às cláusulas
preestabelecidas, sem poder discuti-las, é dever do primeiro redigi-
las com clareza, precisão e simplicidade. Se, não obstante, inserir
cláusula ambígua ou contraditória, capaz de ensejar dúvidas ao juiz,
caberá a este adotar a interpretação mais favorável ao aderente, que
não pode ser prejudicado pela redação deficiente dada pelo outro
contratante 19.
       No art. 424 não cuidou o legislador de inserir regra de
hermenêutica. Considerando a situação em que o aderente
geralmente se encontra, de hipossuficiência econômica em face do
ofertante, estabeleceu o legislador a nulidade das cláusulas que
estipulem a renúncia antecipada a direito resultante da natureza do
negócio. A regra tem caráter proibitivo e de ordem pública.
Cláusulas dessa espécie deverão ser desconsideradas pelo juiz, em
face de sua abusividade.
       A doutrina refere-se ainda a uma espécie de contrato que se
aproxima do contrato de adesão e que se denomina contrato-tipo ou
contrato de massa, em série ou por formulários. A afinidade com o
contrato de adesão reside no fato de ser apresentado por um dos
contraentes, em fórmula impressa ou datilografada, ao outro, que se
limita a subscrevê-lo. Mas dele difere porque não lhe é essencial a
desigualdade econômica dos contratantes, bem como porque admite
discussão sobre o seu conteúdo.
       No contrato-tipo as cláusulas não são impostas por uma parte
à outra, mas apenas pré-redigidas. Em geral, são deixados claros, a
serem preenchidos pelo concurso de vontades, como ocorre em
certos contratos bancários, que já vêm impressos, mas com espaços
em branco no tocante à taxa de juros, prazo e condições do
financiamento, a serem estabelecidos de comum acordo.
       Além disso, os contratos de adesão são endereçados a um
número indeterminado e desconhecido de pessoas, enquanto os
contratos-tipo destinam-se a pessoas ou grupos identificáveis. Podem
ser acrescentadas, às impressas, cláusulas datilografadas ou
manuscritas. Estas só serão consideradas revogadas por aquelas se
houver incompatibilidade ou contradição entre elas, caso em que
prevalecerão as últimas. Não havendo, coexistirão.
       Na visão de Caio Mário, "o contrato-tipo não resulta de
cláusulas impostas, mas simplesmente pré-redigidas, às quais a outra
parte não se limita a aderir, mas que efetivamente aceita,
conhecendo-as, as quais, por isso mesmo, são suscetíveis de
alteração ou cancelamento, por via de cláusulas substitutivas, que
venham manuscritas, datilografadas ou carimbadas" 20.

6. Contratos de execução instantânea, diferida e de trato sucessivo

        A classificação enunciada leva em consideração o momento
em que os contratos devem ser cumpridos. São de execução
instantânea ou imediata ou ainda de execução única os que se
consumam num só ato, sendo cumpridos imediatamente após a sua
celebração, como a compra e venda à vista, por exemplo. Cumprida
a obrigação, exaurem-se. A solução se efetua de uma só vez e por
prestação única, tendo por efeito a extinção cabal da obrigação21.
        Contratos de execução diferida ou retardada são os que devem
ser cumpridos também em um só ato, mas em momento futuro: a
entrega, em determinada data, do objeto alienado, verbi gratia. A
prestação de uma das partes não se dá imediatamente após a
formação do vínculo, mas a termo.
        Contratos de trato sucessivo ou de execução continuada são os
que se cumprem por meio de atos reiterados. São exemplos: compra
e venda a prazo, prestação permanente de serviços, fornecimento
periódico de mercadorias, dentre outros. Caso típico é a locação, em
que a prestação do aluguel não tem efeito liberatório, a não ser do
débito correspondente ao período, visto que o contrato continua até
atingir o seu termo ou ocorrer uma outra causa extintiva.
        Há interesse prático na aludida classificação, por diversas
razões: a) a teoria da imprevisão, que permite a resolução do
contrato por onerosidade excessiva, disciplinada nos arts. 478 a 480
do novo Código Civil, só se aplica aos contratos de execução diferida
e continuada (já dizia a cláusula rebus sic stantibus: " Contractus qui
habent tractu sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic
stantibus intelliguntur"); b) o princípio da simultaneidade das
prestações só se aplica aos de execução instantânea; por conseguinte,
não se permite, em contrato de execução diferida ou de trato
sucessivo, que o contratante, que deve satisfazer em primeiro lugar
sua prestação, defenda-se pela exceptio non adimpleti contractus,
alegando que a outra parte não cumpriu a dela; c) nos contratos de
execução instantânea a nulidade ou resolução por inadimplemento
reconduz as partes ao estado anterior, enquanto nos de execução
continuada são respeitados os efeitos produzidos (os aluguéis pagos, o
serviço prestado pelo empregado, p. ex.), não sendo possível restituí-
las ao statu quo ante ; d) a prescrição da ação para exigir o
cumprimento das prestações vencidas, nos contratos de trato
sucessivo, começa a fluir da data do vencimento de cada
prestação22.

7. Contratos personalíssimos e impessoais

        Contr a tos personalíssimos    ou intuitu personae são os
celebrados em atenção às qualidades pessoais de um dos contraentes.
Por essa razão, o obrigado não pode fazer-se substituir por outrem,
pois essas qualidades, sejam culturais, profissionais, artísticas ou de
outra espécie, tiveram influência decisiva no consentimento do outro
contratante. Geralmente dão origem a uma obrigação de fazer, cujo
objeto é um serviço infungível, que não pode ser executado por outra
pessoa.
        Nesses contratos, tem influência decisiva no consentimento de
um dos contraentes a pessoa concreta do outro. Tem o primeiro
interesse em que a prestação seja cumprida pessoalmente por este,
em razão de sua qualificação, prestígio, habilidade, competência,
idoneidade etc.
        Contratos impessoais são aqueles cuja prestação pode ser
cumprida, indiferentemente, pelo obrigado ou por terceiro. O
importante é que seja realizada, pouco importando quem a executa,
pois o seu objeto não requer qualidades especiais do devedor.
        As obrigações personalíssimas, não podendo ser executadas
por outrem, são intransmissíveis aos sucessores. Também não podem
ser objeto de cessão. Havendo erro essencial sobre a pessoa do outro
contratante, são anuláveis.
        A propósito, preleciona Maria Helena Diniz: "A distinção
entre contratos intuitu personae e impessoais reveste-se de grande
importância, em virtude das consequências práticas decorrentes da
natureza personalíssima dos negócios pertencentes à primeira
categoria, que: a) são intransmissíveis, não podendo ser executados
por outrem; assim sendo, com o óbito do devedor, extinguir-se-ão,
pois os sucessores não poderão cumprir a prestação, que era
personalíssim a; b) não podem ser cedidos, de modo que, se
substituído o devedor, ter-se-á a celebração de novo contrato; c ) são
anuláveis, havendo erro essencial sobre a pessoa do contratante" 23.

8. Contratos individuais e coletivos
        A classificação dos contratos em individuais e coletivos é mais
utilizada no Direito do Trabalho.
        N o contrato individual, as vontades são individualmente
consideradas, ainda que envolva várias pessoas. Na compra e venda,
por exemplo, pode uma pessoa contratar com outra ou com um
grupo de pessoas.
        Nessa linha, assevera Caio Mário: "Contrato individual é o que
se forma pelo consentimento de pessoas, cujas vontades são
individualmente consideradas. Não é a singularidade de parte que o
identifica. Pode uma pessoa contratar com várias outras ou um grupo
de pessoas com outro grupo, e o contrato ser individual, uma vez que,
na sua constituição, a emissão de vontade de cada uma entra na
etiologia da sua celebração" 24.
        O s contratos coletivos perfazem-se pelo acordo de vontades
entre duas pessoas jurídicas de direito privado, representativas de
categorias profissionais, sendo denominados convenções coletivas.
Segundo Orlando Gomes25, não têm eles verdadeiramente natureza
contratual, visto que de sua celebração não nascem relações
jurídicas que coloquem as partes nas posições de credor e devedor.
Constituem, destarte, um acordo normativo; não um contrato.
Todavia, a doutrina em geral tem admitido essa classificação e a sua
natureza contratual, assim como o fez o art. 611 da Consolidação das
Leis do Trabalho.
       A importância da classificação ora em estudo, segundo a lição
de Caio Mário, está em que "o contrato individual cria direitos e
obrigações para as pessoas que dele participam; ao passo que o
contrato coletivo, uma vez homologado regularmente, gera
deliberações normativas, que poderão estender-se a todas as pessoas
pertencentes a uma determinada categoria profissional, independente
do fato de terem ou não participado da assembleia que votou a
aprovação de suas cláusulas, ou até de se haverem, naquele
conclave, oposto à sua aprovação" 26.
      Pode também haver contrato coletivo no âmbito do Direito de
Empresa, celebrado por pessoas jurídicas representativas de
determinadas indústrias ou sociedades empresárias, destinado a inibir
a concorrência desleal, a incentivar a pesquisa, a desenvolver a
cooperação mútua etc.

9. Contratos principais e acessórios. Contratos derivados

      A presente classificação toma como ponto de partida o fato de
que alguns contratos dependem, lógica e juridicamente, de outro
como premissa indispensável. Os contratos dos quais dependem
chamam-se principais. Contratos principais são os que têm existência
própria, autônoma e não dependem, pois, de qualquer outro, como a
compra e venda e a locação, por exemplo.
        Os contratos que, no entanto, dependem da existência de
outros são chamados de acessórios. Contratos acessórios, assim, são
os que têm sua existência subordinada à do contrato principal, como
a cláusula penal, a fiança etc. Assinala Messineo27 que a função
predominante dos contratos acessórios é garantir o cumprimento de
obrigações contraídas em contrato principal, como o penhor, a
hipoteca convencional, a fiança e similares. Entretanto, aduz, não são
apenas acessórios os contratos de garantia, mas todos os que têm
como pressuposto outro contrato.
        A distinção entre contratos principais e acessórios encontra
justificativa no princípio geral de que o acessório segue o destino do
principal. Em consequência: a) nulo o contrato principal, nulo será
também o negócio acessório; a recíproca, todavia, não é verdadeira
(CC, art. 184); b) a prescrição da pretensão concernente à obrigação
principal acarretará a da relativa às acessórias, embora a recíproca
também não seja verdadeira; desse modo, a prescrição da pretensão
a direitos acessórios não atinge a do direito principal28.
        Anota Arnoldo Wald que a aplicação geral dos princípios que
regulam os acessórios sofre todavia algumas limitações no campos
dos contratos. Se é verdade, afirma, que a nulidade, a rescisão ou a
caducidade do contrato principal importa em ineficácia do acessório
(terminando o contrato de locação, termina o de fiança), não é
menos certo que as partes podem convencionar a extinção do
contrato principal em virtude do desaparecimento do acessório. É
comum nos contratos locativos uma cláusula resolutória baseada no
falecimento, na falência ou na interdição do fiador, salvo se o
locatário dentro de certo prazo apresentar outro fiador idôneo a
critério do locador 29.
        No mesmo sentido, assevera Messineo30 que, da
circunstância de o contrato acessório seguir a sorte do principal, não
se infere que, sobre ele, não exerça qualquer influência. A regra
segundo a qual o credor pode pedir imediato pagamento, se perece
ou se deteriora a coisa dada em garantia, comprova essa assertiva.
        Orlando Gomes31, com apoio em Santoro Passarelli, afirma
que os contratos acessórios podem ser preparatórios, como o
m andato; integrativos, como a aceitação do terceiro na estipulação
em seu favor; complementares, como a adesão a um contrato aberto.
      Alguns contratos são denominados derivados ou subcontratos,
por também dependerem ou derivarem de outros. Contratos
derivados são os que têm por objeto direitos estabelecidos em outro
contrato, denominado básico ou principal. Entre os principais
subcontratos destacam-se a sublocação, a subempreitada e a
subconcessão.
       Esses contratos têm em comum com os acessórios o fato de
que ambos são dependentes de outro. Diferem, porém, pela
circunstância de o derivado participar da própria natureza do direito
versado no contrato-base. Nessa espécie de avença, um dos
contratantes transfere a terceiro, sem se desvincular, a utilidade
correspondente à sua posição contratual. O locatário, por exemplo,
transfere a terceiro os direitos que lhe assistem, mediante a
sublocação. O contrato de locação não se extingue. E os direitos do
sublocatário terão a mesma extensão dos direitos do locatário, que
continua vinculado ao locador.
       O subcontrato também se distingue da cessão da posição
contratual, na qual o contrato básico persiste em sua integridade, mas
com novo titular, o cessionário. No contrato derivado, no entanto,
surge uma nova relação contratual, sem alteração da primeira,
havendo apenas um dos sujeitos que é titular de ambos os contratos.
       Segundo a lição de Messineo32, o subcontrato se distingue da
cessão do contrato porque dá lugar ao nascimento de um direito
novo, embora do mesmo conteúdo e de extensão não maior ( nemo
plus iuris etc.) que o contrato básico, enquanto a cessão de contrato
transfere ao cessionário o mesmo direito pertencente ao cedente.
        Observa Arnoldo Wald que, "embora o subcontrato tenha
normas próprias, devem ser compatíveis com as do contrato
principal e a extinção deste enseja normalmente a do contrato dele
derivado,      embora,     em     certas   hipóteses,      se    admita,
excepcionalmente, que o sublocatário possa substituir-se ao locatário.
Em princípio, não há direito do sublocatário ou do subempreiteiro em
relação ao locador ou ao dono da obra, mas, em determinadas
situações especiais pode haver repercussões do subcontrato sobre o
contratante principal que não participar da subcontratação" 33.
        Por sua vez, adverte Sílvio Venosa que, "como consequência
da derivação, o direito contido no subcontrato tem como limite o
direito contido no contrato-base; sua extensão não pode ser
ultrapassada. Aplica-se o princípio segundo o qual ninguém pode
transferir mais direito do que tem ( nemo plus iuris ad alium transferre
potest quod non habet). No mesmo diapasão, se o contrato principal
se extingue, extingue-se o contrato derivado por impossibilidade
material de sua continuação" 34.
        Os contratos personalíssimos ou intuitu personae não admitem
a subcontratação, pois são celebrados em razão das qualidades
pessoais do obrigado. Também não a permitem os contratos de
execução instantânea, tendo em vista que o subcontrato é um negócio
de duração.

10. Contratos solenes e não solenes

        Encarados segundo a maneira como se aperfeiçoam,
distinguem-se os contratos em solenes ou formais, e não solenes ou
não formais
        Solenes são os contratos que devem obedecer à forma
prescrita em lei para se aperfeiçoar. Quando a forma é exigida
como condição de validade do negócio, este é solene e a formalidade
é ad solemnitatem, isto é, constitui a substância do ato (escritura
pública na alienação de imóveis, pacto antenupcial, testamento
público etc.). Não observada, o contrato é nulo (CC, art. 166, IV).
        Segundo a lição de Orlando Gomes, porque prevalece no
direito moderno o princípio da liberdade de forma, os contratos se
concluem, por via de regra, pelo simples consentimento das partes,
seja qual for o modo de expressão da vontade. Em atenção, porém, à
conveniência de dar maior segurança ao comércio jurídico, aduz, "a
lei exige que certos contratos obedeçam a determinada forma,
elevando-se à condição de requisito essencial à sua validade. Nesses
casos, a vontade das partes não basta à formação do contrato.
Dizem -se solenes os contratos que só se aperfeiçoam quando o
consentimento é expresso pela forma prescrita na lei. Também
denom inam -se contratos formais. A solenidade exigida consiste em
serem lavrados por tabelião. Têm como forma a escritura
pública" 35.
       Quando a formalidade é exigida não como condição de
validade, mas apenas para facilitar a prova do negócio, diz-se que ela
é ad probationem tantum.
       Contr a tos não solenes são os de forma livre. Basta o
consentimento para a sua formação. Como a lei não reclama
nenhuma formalidade para o seu aperfeiçoamento, podem ser
celebrados por qualquer forma, ou seja, por escrito particular ou
verbalmente. Em regra, os contratos têm forma livre, salvo
expressas exceções. Podem ser mencionados como exemplos,
dentre inúmeros outros, os contratos de locação e os de comodato.
Dispõe, com efeito, o art. 107 do Código Civil:
       "A validade da declaração de vontade não dependerá de
forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir".
       Por outro lado, " não dispondo a lei em contrário, a escritura
pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à
constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais
sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo
vigente no País" (CC, art. 108) 36.
        Têm as partes permissão para estipular que determinado
contrato só poderá ser celebrado por instrumento público. Neste caso,
este será da " substância do ato" (CC, art. 109). E o contrato, que não
seria, em princípio, formal, passa a sê-lo. Todavia, um contrato
solene não terá validade se não for celebrado por instrumento
público, ainda que as partes o tenham dispensado.
        Alguns autores distinguem os contratos solenes dos formais,
conceituando os primeiros como aqueles que exigem escritura
pública para a sua validade. Formais seriam os que exigem a forma
escrita, sem a solenidade do instrumento público37.
        O principal efeito prático da distinção entre contratos solenes e
não solenes reside no fato de serem nulos os primeiros, se não
observada a forma prescrita em lei, que é elemento essencial à sua
validade, ao passo que os segundos não.

11. Contratos consensuais e reais

       Contratos consensuais são aqueles que se formam unicamente
pelo acordo de vontades ( solo consensu), independentemente da
entrega da coisa e da observância de determinada forma. Por isso,
são também considerados contratos não solenes.
       Embora se possa dizer que todo contrato, na sua formação, é
consensual no sentido de que pressupõe o consentimento, alguns
existem para cujo aperfeiçoamento a lei nada mais exige que esse
consentimento. A classificação em epígrafe também encara os
contratos segundo a maneira como se aperfeiçoam. Como
predomina, no direito moderno, o princípio do consensualismo ( v .
Capítulo I, item 6.3, retro), pode-se afirmar que o contrato
consensual é a regra, sendo exceções os contratos reais38.
       A compra e venda de bens móveis, por exemplo, quando
pura, pertence à classe dos contratos consensuais, segundo dispõe o
art. 482 do Código Civil, pois " considerar-se-á obrigatória e perfeita,
desde que as partes acordarem no objeto e no preço"(grifei).
       Contratos reais são os que exigem, para se aperfeiçoar, além
do consentimento, a entrega ( traditio) da coisa que lhe serve de
objeto, como os de depósito, comodato, o mútuo, por exemplo, e
alguns poucos (penhor, anticrese, arras). Esses contratos não se
formam sem a tradição da coisa. Antes pode existir promessa de
contratar, mas não existe depósito, comodato ou mútuo. A efetiva
entrega do objeto não é fase executória, porém requisito da própria
constituição do ato39.
        A propósito, preleciona Roberto de Ruggiero: "Antes dessa
dação não existe senão uma obrigação de dar de mútuo ou em
comodato, devedor é o futuro mutuante ou o futuro comodante e
credor aquele que aceitou a promessa; depois da dação, que constitui
cumprimento do contrato e extinção da respectiva obrigação, forma-
se um novo contrato, no qual é devedor o mutuário ou o comodatário
e credor quem deu a coisa de mútuo ou em comodato. São, pois, dois
contratos completamente diversos e tendentes a fins diversos, posto
que um seja preordenado a gerar o outro, que adquire a função de
objeto do primeiro" 40.
        Em regra, os contratos reais são unilaterais, visto que,
entregue a coisa (quando o contrato torna-se perfeito e acabado), só
resta a obrigação para o depositário, o comodatário e o mutuário.
Nada impede, porém, como lembra Orlando Gomes, que a realidade
se exija como requisito para a formação de um contrato bilateral,
ainda que excepcionalmente. O depósito, frisa, no qual o depositante
se obriga a remunerar o depositário, "é contrato bilateral que,
todavia, só se torna perfeito e acabado com a entrega da coisa" 41.
       Registre-se a existência de vários autores que rejeitam a
noção de contrato real, sob o fundamento de que a traditio é apenas
pressuposto da exigibilidade da obrigação de restituição, que
caracteriza os principais contratos dessa espécie, como o depósito, o
comodato e o mútuo. No entanto, há outros contratos simplesmente
consensuais nos quais também se dá a entrega de uma coisa, que é
recebida pelo outro contraente com a obrigação de devolvê-la após
certo prazo, como na locação, por exemplo. Na realidade, a
obrigação de restituir, nos contratos reais, não se origina do contrato
propriamente dito, mas do fato da posse de coisa alheia 42.

12. Contratos preliminares e definitivos

       O contrato, como visto, é um acordo de vontades que tem por
fim criar, modificar ou extinguir direitos. Nem sempre, porém, essa
convergência de vontades ocorre de forma instantânea, mediante
uma proposta e pronta aceitação. Algumas vezes resulta de uma
prolongada e exaustiva fase de tratativas ou negociações
preliminares. Outras vezes, malgrado o consenso alcançado, não se
mostra conveniente aos contraentes contratar de forma definitiva,
seja porque o pagamento será feito de modo parcelado e em elevado
número de prestações, seja pela necessidade de se aguardar a
liberação de um financiamento, seja, ainda, por algum outro motivo
de natureza particular, ou mesmo de mera conveniência. Nesse caso,
podem os interessados celebrar um contrato provisório, preparatório,
no qual prometem complementar o ajuste, celebrando o definitivo.
       Essa avença constitui o contrato preliminar, que tem sempre
por objeto a efetivação de um contrato definitivo. Quanto ao objeto
dividem-se os contratos, pois, em preliminares e definitivos.
       Contrato preliminar ou pactum de contrahendo (como era
denominado no direito romano) é aquele que tem por objeto a
celebração de um contrato definitivo. Ostenta, portanto, um único
objeto. Caio Mário, inspirado em Von Tuhr, conceitua o contrato
preliminar como aquele "por via do qual ambas as partes ou uma
delas se compromete a celebrar mais tarde outro contrato, que será
contrato principal" 43. Não visam os contraentes modificar
efetivamente sua situação, mas apenas criar a obrigação de um
futuro contrahere .
       O contrato definitivo tem objetos diversos, de acordo com a
natureza de cada avença. Cada contrato tem um objeto peculiar. Na
compra e venda, por exemplo, as prestações, que constituem o seu
objeto, são a entrega da coisa, por parte do vendedor, e o pagamento
do preço, pelo adquirente. Já o contrato de locação gera outras
espécies de obrigações, quais sejam: a atribuída ao locador, de
garantir ao locatário o uso pacífico da coisa, e a imposta a este, de
pagar um aluguel.
       O contrato preliminar é, também, denominado pré-contrato.
Quando tem por objeto a compra e venda de um imóvel, é
denominado promessa de compra e venda, ou compromisso de
compra e venda, se irretratável e irrevogável. Embora possa ter por
objeto a celebração de qualquer espécie de contrato definitivo, é
mais comum a sua utilização como contrato preliminar de compra e
venda ou promessa de compra e venda.
       A fase das negociações ou tratativas preliminares (fase da
puntuação) antecede à realização do contrato preliminar e com este
não se confunde, pois não gera direitos e obrigações. Nela os
interessados em negociar entabulam conversações e estudos, mas
podem afastar-se, simplesmente alegando desinteresse, sem
responder por perdas e danos. Tal responsabilidade somente advirá
se ficar demonstrada a deliberada intenção de prejudicar o outro
contratante, com a falsa manifestação de interesse, para levá-lo, por
exemplo, a perder outro negócio ou realizar despesas, configurando
hipótese de ato ilícito (CC, art. 186), como já comentado no capítulo
concernente à formação dos contratos ( v . Capítulo II, item 2, retro).
       Quando o contrato preliminar gera obrigações para apenas
uma das partes, constituindo promessa unilateral, denomina-se
opção. Na opção de venda, por exemplo, o vendedor se obriga a
vender ao comprador determinado bem, sob certas condições. Mas
este se reserva a faculdade de realizar o negócio ou não. Não
assume, pois, nenhuma obrigação. Na opção de compra, quem se
obriga é somente o comprador. O direito do ofertado, destinatário da
proposta, é potestativo, pois tem o direito de exigir que se estipule o
contrato futuro, com preferência sobre todas as outras pessoas, ao
passo que a outra parte não tem direitos, mas somente obrigações,
subordinadas à vontade da primeira.
       Na sua formação, a opção é negócio jurídico bilateral. Mas,
nos efeitos, é contrato unilateral. A parte que recebe a oferta
verificará a conveniência de aceitá-la ou não. A opção também deve
ser considerada uma espécie de negócio preliminar, com
características próprias. O seu exercício pode culminar em outro
contrato preliminar ou em um contrato definitivo, o que dependerá
da vontade das partes. Equiparando-se a opção à proposta
irrevogável, o destinatário da promessa conserva o poder de aceitá-la
por todo o tempo em que for válida de acordo com a vontade das
partes. Se para a aceitação do destinatário da promessa não se
estabeleceu o termo, este pode ser fixado pelo juiz44.
       Segundo Orlando Gomes, a opção "é um negócio jurídico
bilateral, mediante o qual estipulam as partes que uma delas
permanece vinculada à própria declaração de vontade, enquanto a
outra se reserva a faculdade de aceitá-la, ou não. Caracteriza-se por
ser proposta irrevogável de contratar decorrente de mútuo
consenso".
       Não é, entretanto, aduz Orlando Gomes, como parece a
alguns escritores, "um contrato perfeito, subordinado, na sua
eficácia, à condição de seja aceito pela parte que não contraiu a
obrigação, mas, ao contrário, ficou com a faculdade ou prerrogativa.
Se o fora, a venda prometida estaria perfeita e acabada, posto que
ineficaz no momento em que estivesse concluído o contrato de
opção... Com a opção, uma das partes já está vinculada
irrevogavelmente, surgindo a obrigação com a aceitação.
Compreendendo vinculação irretratável, comporta ela execução sob
forma específica, porque não é necessária uma sentença para
vincular o proponente, vinculado que se acha pela sua própria
declaração de vontade. Permitido é, nessa hipótese, obter sentença
constitutiva de igual eficácia do contrato recusado" 45.

13. Contratos nominados e inominados, típicos e atípicos, mistos e
coligados. União de contratos
        No direito moderno, em que há liberdade de contratar, é
facultado às pessoas, mediante o exercício da autonomia da vontade,
criar as mais diversas espécies de obrigações, desde que lícitas, sem
necessidade de observar qualquer modelo contratual definido na lei.
        Em geral, no entanto, as relações jurídicas se formam sob
formas adrede disciplinadas na lei, pois esta procura regulamentar as
situações e espécies mais comuns, identificando-as por denominação
privativa. Surgem, assim, os contratos nominados, que são aqueles
que têm designação própria. Abrangem, segundo a lição de Antunes
Varela 46, as espécies contratuais que têm nomen iuris e servem de
base à fixação dos esquemas, modelos ou tipos de regulamentação
específica da lei.
        O Código Civil regulamenta, em vinte capítulos, vinte e três
contratos nominados, a saber: compra e venda, troca, contrato
estimatório, doação, locação de coisas, empréstimo, prestação de
serviço, empreitada, sociedade, depósito, mandato, comissão,
agência, distribuição, corretagem, transporte, constituição de renda,
seguro, jogo, aposta, fiança, transação e compromisso.
        O legislador, no entanto, não consegue prever todas as
situações que levam as pessoas a se relacionar e a contratar. A
diversificação dos negócios e as crescentes necessidades decorrentes
da vida moderna, bem como a inesgotável imaginação humana,
fazem com que as pessoas estabeleçam relações jurídicas não
previstas e não deduzidas de maneira precisa no Código Civil ou em
leis especiais. Surgem, então, outros contratos além daqueles que
recebem o batismo legislativo, ou que não foram tipificados, e por
esta razão se consideram inominados e atípicos, os quais Josserand
pitorescamente apelidou " contratos sob medida, em contraposição
aos típicos, que seriam para ele os já confeccionados" 47.
       Contratos inominados são, pois, os que não têm denominação
própria. A rigor, tomada ao pé da letra, a expressão contrato
inominado equivaleria a contrato que não tem um nome no
ordenamento jurídico48.
       Contratos típicos, por outro lado, são os regulados pela lei, os
que têm o seu perfil nela traçado. Não é o mesmo que contrato
nominado, embora costumam ser estudados em conjunto, porque
todo contrato nominado é típico e vice-versa.
       Contratos atípicos são os que resultam de um acordo de
vontades, não tendo, porém, as suas características e requisitos
definidos e regulados na lei. Para que sejam válidos basta o
consenso, que as partes sejam livres e capazes e o seu objeto lícito
(não contrariem a lei e os bons costumes), possível, determinado ou
determinável e suscetível de apreciação econômica.
        Preceitua, com efeito, o art. 425 do novo Código Civil:
        "É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as
normas gerais fixadas neste Código".
        A celebração de contratos dessa espécie justifica-se como
aplicação dos princípios da liberdade de obrigar-se e do
consensualismo. Representam eles a indicação mais segura de que a
vida jurídica não se fossiliza em formas imutáveis, mas que, ao
contrário, está em perene movimento e em constante evolução,
também sob o aspecto técnico. Por exemplo: da compra e venda se
despreendeu a promessa de venda; da locação se destacou o
arrendamento de coisas produtivas; do mútuo, a abertura de crédito e
o desconto. Às formas tradicionais de origem romanista vão-se
agregando modelos de contrato que são o resultado da vida
econômica moderna. Quanto maior o desenvolvimento da vida
econômica, mais cresce o número de novas figuras contratuais49.
        Ao se referir a normas gerais, o novo diploma estabelece
princípios para os contratos inominados e atípicos, pois se reporta,
ainda que indiretamente, aos arts. 421 e 422, que tratam,
respectivamente, da função social do contrato, e da probidade e boa-
fé.
        O contrato típico não requer muitas cláusulas, pois passam a
integrá- -lo todas as normas regulamentadoras estabelecidas pelo
legislador. Já o contrato atípico exige uma minuciosa especificação
dos direitos e obrigações de cada parte, por não terem uma disciplina
legal.
        O contrato misto resulta da combinação de um contrato típico
com cláusulas criadas pela vontade dos contratantes. Deixa de ser
um contrato essencialmente típico, mas não se transforma em outro
totalmente atípico. A nova combinação gera uma nova espécie
contratual, não prevista ou regulada em lei. Constitui, pois, contrato
único ou unitário. Segundo Antunes Varela 50, o contrato misto reúne
elementos de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados
na lei.
        O contrato pode ser, também, atípico misto. Atípico, por não
se enquadrar em nenhum tipo contratual legal; e misto, por reunir em
seu conteúdo os elementos de dois ou mais tipos contratuais previstos
no ordenamento jurídico. Pode, ainda, ser atípico misto em sentido
amplo, quando reúne em seu conteúdo elementos que apenas
apresentam afinidades com outros institutos jurídicos. Sendo atípicos
mistos, os contratos são unitários e incidíveis quando seu escopo não
pode ser alcançado sem essa incidibilidade. Preleciona Trabucchi
que o contrato misto é um negócio unitário de múltiplo conteúdo
jurídico, acrescentando que "o negócio é único quando é configurado
de modo que seja jurídica e economicamente impossível alcançar o
     escopo perseguido pelos contratantes sem o liame incidível dos vários
     elementos considerados no acordo e coordenados formalmente,
     porém nas individualidades causais de cada um deles" 51.
             O contrato coligado não se confunde com o misto, pois
     constitui uma pluralidade, em que vários contratos celebrados pelas
     partes apresentam-se interligados. Quando o elo entre eles consiste
     somente no fato de constarem do mesmo instrumento, não existe
     propriamente coligação de contratos, mas união de contratos. Aquela
     passa a existir quando a reunião é feita com dependência, isto é, com
     um contrato relacionado ao outro, por se referirem a um negócio
     complexo. Apesar disso, conservam a individualidade própria,
     distinguindo-se, nesse ponto, do misto.
             Contratos coligados são, pois, os que, embora distintos, estão
     ligados por uma cláusula acessória, implícita ou explícita 52. Ou, no
     dizer de Almeida Costa, são os que se encontram ligados por um
     nexo funcional, podendo essa dependência ser bilateral (vende o
     automóvel e a gasolina); unilateral (compra o automóvel e arrenda a
     garagem, ficando o arrendamento subordinado à compra e venda);
     alternativa (compra a casa na praia ou, se não for para lá transferido,
     loca-a para veraneio). Mantém-se a individualidade dos contratos,
     mas "as vicissitudes de um podem influir sobre o outro" 53.
             Como exemplos de contrato coligado são também citados o
     celebrado pelas distribuidoras de petróleo com os exploradores de
     postos de gasolina, que engloba, em geral, várias avenças
     interligadas, como fornecimento de combustíveis, arrendamento das
     bombas, locação de prédios, financiamento etc.; e o contrato de
     transporte aéreo com concomitante seguro do passageiro.
             Ocorre, por outro lado, a união de contratos quando há
     contratos distintos e autônomos; apenas são realizados ao mesmo
     tempo ou no mesmo documento. O vínculo é meramente externo
     (compra da moradia e reparação de um outro prédio) 54.




1 Contratos, p. 77.
2 Francesco Messineo, Doctrina general del contrato, t. I, p. 413.
3 Derecho de obligaciones, p. 267.
4 Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Extinção dos contratos por incumprimento do
devedor, p. 82.
5 Doctrina, cit., t. I, p. 76-77.
6 Maria Helena Diniz, Tratado teórico e prático dos contratos, v. 1, p. 99-100.
7 Enneccerus propõe denominar os bilaterais imperfeitos de "não rigorosamente
unilaterais" ( Tratado de derecho civil, p. 162).
8 Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Extinção dos contratos, cit., p. 84.
9 Messineo, a propósito, esclarece: "Alguns autores distinguem também do
contrato oneroso e do gratuito o contrato `desinteressado', que seria aquele em
que um dos contratantes não se empobrece, mas, todavia, não recebe nada em
troca da prestação que realiza ou que se compromete a realizar, como ocorre nas
figuras do comodato, do mútuo simples, do depósito não remunerado, da fiança
não remunerada e, segundo alguns, na constituição de dote. Não parece, no
entanto, que esse grupo chegue a diferenciar-se do dos contratos gratuitos. Trata-
se, em suma, de uma subespécie de contratos gratuitos caracterizada pelo fato de
que, diferentemente da doação, não há diminuição patrimonial embora haja
enriquecimento da outra parte" ( Doctrina, cit., t. I, p. 420).
10 Direito civil, v. 3, p. 32.
11 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 32; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições de direito civil, v. III, p. 65.
12 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 33-34; Orlando Gomes, Contratos,
cit., p. 80.
13 Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 101.
14 Instituições, cit., v. III, p. 68-69.
15 Lesão nos contratos, p. 174.
16 Teoria geral da lesão nos contratos, p. 98.
17 Doctrina, cit., t. I, p. 440.
18 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 45; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições, cit., v. III, p. 72-73.
19 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 76.
20 Instituições, cit., v. III, p. 75-76.
21 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 85; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3,
p. 38; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 70.
22 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 87; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3,
p. 38-39; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 70-71.
23 Tratado, cit., v. 1, p. 110-111. No mesmo sentido a lição de Francesco
Messineo, inDoctrina, cit., t. II, p. 180.
24 Instituições, cit., v. III, p. 71.
25 Contratos, cit., p. 91.
26 Instituições, cit., v. III, p. 72.
27 Doctrina, cit., t. I, p. 435-436.
28 RT, 476/155.
29 Obrigações e contratos, p. 230-231.
30 Doctrina, cit., t. I, p. 436.
31 Contratos, cit., p. 85.
32 Doctrina, cit., t. II, p. 250.
33 Obrigações, cit., p. 236.
34 Direito civil, v. II, p. 425.
35 Contratos, cit., p. 83-84.
36 Observa Caio Mário que alguns sustentam a inconstitucionalidade da regra,
"em razão do disposto no art. 7º, IV, da Constituição Federal, que veda a
vinculação do salário mínimo para qualquer fim. O argumento não procede
porque a vinculação que a Constituição proíbe é a que tenha efeitos financeiros
que dificultem ou impeçam o aumento do salário mínimo pelo fenômeno da
indexação, o que não é o caso, já que o valor é mera referência para se exigir ou
não a escritura pública como elemento formal do negócio de compra e venda de
bens imóveis" ( Instituições, cit., v. III, p. 62).
37 Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 415.
José Abreu Filho entende que nem sempre os negócios formais são solenes,
somente possuindo tais características aqueles negócios que não prescindem da
intervenção da autoridade. Quando se exige a forma escrita, tem-se somente
uma formalidade, mas não obrigatoriamente a solenidade, que se configura com
a intervenção de uma autoridade pública, como é próprio de uma escritura
pública, e dos demais atos praticados com fórmulas sacramentais. Por essa razão
o mencionado autor classifica os negócios jurídicos, quanto à forma, em formais,
não formais e solenes ( O negócio jurídico e sua teoria geral, p. 101).
38 Roberto de Ruggiero, Instituições de direito civil, v. III, p. 193; Caio Mário da
Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 61.
39 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 35; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições, cit., v. III, p. 63.
40 Instituições, cit., v. III, p. 195.
41 Contratos, cit., p. 82.
42 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 83.
43 Instituições, cit., v. III, p. 81.
44 Messineo, Doctrina, cit., t. I, p. 355-356; Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. II,
p. 421-422.
45 Contratos, cit., p. 265-266.
46 Direito das obrigações, v. I, p. 152.
47 Apud Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 60.
48 Messineo, Doctrina, cit., t. I, p. 378.
49 Messineo, Doctrina, cit., t. I, p. 381.
50 Direito das obrigações, cit., v. I, p. 279.
51 Instituciones de derecho civil, 1967, v. 2, § 66, nota 2.
52 Ruy Rosado de Aguiar, Extinção dos contratos, cit., p. 89.
53 Direito das obrigações, cit., p. 257-258.
54 Almeida Costa, Direito das obrigações, cit., p. 336.
                              Capítulo IV
        DA ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO

1. Conceito

         Ao estudarmos os princípios fundamentais do direito
contratual (Capítulo I, retro), vimos que um deles é o da relatividade
dos efeitos do contrato (item n. 6.4), que se funda na ideia de que os
efeitos do contrato só se produzem em relação às partes, àqueles que
manifestaram a sua vontade, vinculando-os ao seu conteúdo, não
afetando terceiros nem seu patrimônio.
         Essa situação era bem retratada no art. 928 do Código Civil de
1916, que prescrevia: "A obrigação, não sendo personalíssima, opera
assim entre as partes, como entre seus herdeiros". Desse modo, a
obrigação, não sendo personalíssima, operava somente entre as
partes e seus sucessores, a título universal ou singular. Só a obrigação
personalíssima não vinculava os sucessores.
         Eram previstas, no entanto, algumas exceções expressamente
consignadas na lei, permitindo estipulações em favor de terceiros,
reguladas nos arts. 1.098 a 1.100 daquele diploma, correspondentes
aos arts. 436 a 438 do Código de 2002, comuns nos seguros de vida,
em que a convenção beneficia quem não participa da avença, e nas
separações judiciais consensuais, nas quais se inserem cláusulas em
favor dos filhos do casal, bem nas convenções coletivas de trabalho,
por exemplo, em que os acordos feitos pelos sindicatos beneficiam
toda uma categoria.
         Nessas modalidades, uma pessoa convenciona com outra que
concederá uma vantagem ou benefício em favor de terceiro, que
não é parte no contrato. Dá-se a estipulação em favor de terceiro,
pois, quando, no contrato celebrado entre duas pessoas, denominadas
estipulante e promitente, convenciona-se que a vantagem resultante
do ajuste reverterá em benefício de terceira pessoa, alheia à
formação do vínculo contratual1. Nela, como se vê, figuram três
personagens: o estipulante, o promitente e o beneficiário, este último
estranho à convenção. Por conseguinte, a capacidade só é exigida
dos dois primeiros, pois qualquer pessoa pode ser contemplada com a
estipulação, seja ou não capaz.
         O art. 793 do Código Civil, todavia, interpretado a contrario
sensu, estabelece uma restrição, nos contratos de seguro, proibindo a
instituição de beneficiário inibido de receber a doação do segurado,
como a concubina do homem casado.
         A peculiaridade da estipulação em favor de terceiros está em
que estes, embora estranhos ao contrato, tornam-se credores do
promitente. No instante de sua formação, o vínculo obrigacional
decorrente da manifestação da vontade estabelece-se entre o
estipulante e o promitente, não sendo necessário o consentimento do
beneficiário. Tem este, no entanto, a faculdade de recusar a
estipulação em seu favor. Completa-se o triângulo somente na fase
da execução do contrato, no instante em que o favorecido aceita o
benefício, acentuando-se nessa fase a sua relação com o
promitente 2. Embora a validade do contrato não dependa da vontade
do beneficiário, sem dúvida a sua eficácia fica nessa dependência.
       Também faz-se mister que o contrato proporcione uma
atribuição patrimonial gratuita ao favorecido, ou seja, uma vantagem
suscetível de apreciação pecuniária, a ser recebida sem
contraprestação. A eventual onerosidade dessa atribuição patrimonial
invalida a estipulação, que há de ser sempre em favor do
beneficiário3.

2. Escorço histórico


       O direito romano não admitia a estipulação em favor de
terceiro, que se opõe ao caráter estritamente pessoal do vínculo
obrigatório capaz de produzir consequências somente entre os
partícipes da convenção, simbolizado pela parêmia alteri stipulari
nemo potest, mencionada nas Institutas de Justiniano e no Digesto,
fonte, na época, das obrigações voluntárias cercadas de
formalidades. O beneficiário da promessa não teria legitimação para
propor ação reclamando o seu cumprimento por não ser parte na
convenção original.
       Aos poucos, no entanto, o rigor do mencionado princípio
passou a ser mitigado, principiando pela permissão de se
convencionar, em caso de constituição de dote, a sua restituição a
terceiro após a dissolução da sociedade conjugal. Não demorou
muito para que fosse aceita em várias espécies de contratos, como os
de constituição de renda, seguro de vida, transporte de objetos para
terceiros destinatários e doações com encargo em favor de terceiro,
tornando-se de efetiva importância prática para o comércio jurídico.
       O Código Napoleão, por influência de Pothier, manteve-se fiel
à tradição romana clássica, não admitindo as estipulações em favor
de terceiro (art. 1.119). Somente a partir de 1860 a jurisprudência
começou a admiti-las, praticamente contrariando o texto legal, nos
contratos de seguro de vida e de seguro coletivo contra acidentes. O
Código alemão de 1896, todavia, veio a consolidar e sistematizar as
conquistas da jurisprudência belga e da francesa, admitindo a
estipulação em favor de terceiro sempre que houvesse interesse
econômico ou moral por parte do estipulante. Posteriormente, os
códigos modernos passaram a discipliná-la, em geral como exceção
ao princípio da relatividade dos efeitos do contrato. Assim também o
fez o Código Civil brasileiro de 1916, como já dito4.
        Esse posicionamento mostrava-se coerente com o modelo
clássico de contrato, que objetivava exclusivamente a satisfação das
necessidades individuais e que, portanto, só produzia efeitos entre
aqueles que o haviam celebrado, mediante acordo de vontades. Em
razão desse perfil, não se poderia conceber que o ajuste estendesse
os seus efeitos a terceiros, vinculando-os à convenção.
        Essa visão, no entanto, foi abalada pelo novo Código Civil,
como explicitado no Capítulo I desta obra, item 6.4, retro, que não
concebe mais o contrato apenas como instrumento de satisfação de
interesses pessoais dos contraentes, mas lhe reconhece uma função
social. Tal fato tem como consequência, por exemplo, possibilitar
que terceiros, que não são propriamente partes do contrato, possam
nele influir, em razão de serem direta ou indiretamente por ele
atingidos.
        Não resta dúvida de que o princípio da relatividade dos efeitos
do contrato, embora ainda subsista, foi bastante atenuado pelo
reconhecimento de que as cláusulas gerais, por conterem normas de
ordem pública, não se destinam a proteger unicamente os direitos
individuais das partes, mas tutelar o interesse da coletividade, que
deve prevalecer quando em conflito com aqueles.

3. Natureza jurídica da estipulação em favor de terceiro


        Diverge a doutrina a respeito da natureza jurídica da
estipulação em favor de terceiro. Várias teorias são propostas para
defini-la. A primeira e mais simples é a da oferta, segundo a qual a
estipulação em questão não passa de mera proposta ou oferta,
dependente de aceitação do terceiro benef iciário. O contrato só surge
com a anuência deste. A proposição, todavia, não convence, pois o
promitente não é mero proponente, mas verdadeiramente obrigado.
        Alguns vislumbram na estipulação em favor de terceiro uma
gestão de negócios, que é espécie de ato unilateral pelo qual alguém,
sem autorização do interessado, intervém na administração de
negócio alheio, sem mandato, no interesse deste (cf. CC, art. 861).
Também não colhe esta teoria, tendo em vista que o estipulante e o
promitente agem em seu próprio nome, e não em nome alheio.
        Há, em terceiro lugar, quem considera a estipulação em favor
de terceiro uma declaração unilateral da vontade . Segundo Silvio
Rodrigues, por exemplo, escudado em Colin e Capitant, a
obrigatoriedade das estipulações em favor de terceiro encontra-se na
circunstância da vontade unilateral do promitente ser bastante para
vinculá-lo5. Esse ponto de vista tem sido, todavia, criticado pela
doutrina, sendo abandonado por Colin e Capitant na 10ª edição de sua
obra Cours élémentaire de droit civil français, visto que a promessa
unilateral é indeterminada e anônima, ao passo que a estipulação em
favor de terceiro é contraída em benefício de pessoa certa e
determinada. Ademais, requer esta o concurso de duas vontades para
ter nascimento, sendo portanto ato tipicamente convencional6.
        Aparece em quarto lugar a teoria do direito direto, que
reconhece a natureza contratual da estipulação, afirmando que o
terceiro não participante do negócio jurídico recebe a repercussão de
seus efeitos, sendo o benefício prometido uma espécie de contrato
acessório. Não vingou, porém, em nosso direito a concepção da
estipulação como negócio jurídico acessório. Mesmo no direito
francês, onde assim se entendia, a doutrina e a jurisprudência
rejeitaram esse caráter, tratando-a como contrato principal, em que
o só fato da estipulação, independentemente da intervenção do
terceiro, é que dá origem aos direitos a este prometidos.
        A teoria mais aceita, finalmente, é a que considera a
estipulação em favor de terceiro um contrato, porém sui generis pelo
fato de a prestação não ser realizada em favor do próprio estipulante,
como seria natural, mas em benefício de outrem, que não participa
da avença. A sua existência e validade não dependem da vontade
deste, mas somente a sua eficácia, subordinada que é à aceitação.
De tal sorte que a doutrina italiana, corretamente, a denomina
contrato a favor de terceiro.
        A concepção contratualista da estipulação em favor de
terceiro não sofre contestação entre nós, uma vez que é consagrada
no Código Civil. Com efeito, os arts. 436, parágrafo único, 437 e 438
do novo diploma referem-se a ela utilizando o vocábulo contrato.
        A promessa em favor de terceiro é, também, consensual e de
forma livre . O terceiro não precisa ser desde logo determinado. Basta
que seja determinável, podendo mesmo ser futuro, como a prole
eventual. Tem diversas aplicações práticas, especialmente no campo
do seguro, em várias de suas modalidades (de vida, contra acidentes
pessoais, contra acidentes do trabalho, p. ex.), em que o segurado
(estipulante) convenciona com o segurador (promitente) pagar ao
beneficiário (terceiro) o valor ajustado, em caso de sinistro7.
        É bastante frequente também nas separações judiciais
consensuais, nas quais o cônjuge varão promete à varoa, por
exemplo, transferir determinado imóvel para o nome dos filhos8,
bem como nas doações onerosas ou modais, quando o donatário se
obriga para com o doador a executar o encargo a benefício de
pessoa determinada ou determinável.
       Ocorre, ainda, na constituição de renda, pela qual o
promitente recebe do estipulante um capital e obriga-se a pagar a
terceiro uma renda por tempo certo ou pela vida toda. Nos contratos
celebrados com a Administração Pública é também comum a
inclusão de cláusulas em favor de pessoas naturais ou jurídicas.

4. A regulamentação da estipulação de terceiro no Código Civil

       A disciplina da estipulação em favor de terceiro encontra-se
nos arts. 436 a 438 do Código Civil. Dispõe o primeiro:
       "O que estipula em favor de terceiro pode exigir o
cumprimento da obrigação.
       Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a
obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às
condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o
inovar nos termos do art. 438".
       Como assinala Sílvio Venosa, o texto "não é suficientemente
claro, porque, ao anuir no contrato, deixa o estranho de ser terceiro.
E, mesmo que não tenha havido anuência, o promitente não pode ser
obrigado a cumprir mais do que se comprometeu" 9.
        A obrigação assumida pelo promitente pode, assim, ser
exigida tanto pelo estipulante como pelo beneficiário, que assume, na
execução do contrato, as vezes do credor, ficando todavia sujeito às
condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não
houver reservado a faculdade de o substituir. É que o aludido art. 438,
caput, proclama que " o estipulante pode reservar-se o direito de
substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua
anuência e da do outro contratante".
        Se se estipular que o beneficiário pode reclamar a execução
do contrato, o estipulante perde o direito de exonerar o promitente
(CC, art. 437). Destarte, a estipulação será irrevogável. A ausência
de previsão desse direito sujeita o terceiro à vontade do estipulante,
que poderá desobrigar o devedor, bem como substituir o primeiro na
forma do art. 438.
        O direito atribuído ao beneficiário, assim, só pode ser por ele
exercido se o contrato não foi inovado com a sua substituição
prevista, a qual independe da sua anuência e da do outro contraente.
        Verifica-se, portanto, que, no silêncio do contrato, o
     estipulante pode substituir o beneficiário, não se exigindo para tanto
     nenhuma formalidade, a não ser a comunicação ao promitente, para
     que este saiba a quem deve efetuar o pagamento. No seguro de vida,
     por exemplo, essa comunicação deve ser feita ao segurador,
     efetivando-se por simples endosso da apólice, ou por testamento. Nos
     seguros contra acidentes do trabalho, efetuados em favor dos
     empregados da empresa, a relação nominal é periodicamente
     enviada ao segurador, com substituição dos que se demitiram ou
     foram despedidos pelo novos contratados.
             Basta, portanto, a declaração unilateral de vontade do
     estipulante, por ato inter vivos ou mortis causa, como previsto no
     parágrafo único do art. 438 supratranscrito.
             Entende Silvio Rodrigues que, no tocante à possibilidade de
     revogação do benefício pelo estipulante mediante exoneração do
     devedor (CC, art. 437, interpretado a contrario sensu), devem-se
     distinguir as estipulações feitas a título gratuito das constituídas a título
     oneroso. No primeiro caso, a revogação ou inovação poderá ser feita
     a qualquer tempo, contanto que o estipulante o faça antes do
     cumprimento, a menos que expressamente abra mão desse direito.
     Se, entretanto, aduz, "o negócio não se enquadra entre os gratuitos,
     por derivar de causa onerosa, a liberalidade do estipulante encontra
     barreira no interesse do beneficiário. Assim, por exemplo, se a
     estipulação foi obtida para compensar um débito do estipulante, que
     desse modo obtém quitação do beneficiário, será injusta a lei que
     permita a liberação do devedor, ou a substituição do terceiro" 10.




1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 91; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições de direito civil, v. III, p. 107; Orlando Gomes, Contratos, p. 185;
Maria Helena Diniz, Tratado teórico e prático dos contratos, v. 1, p. 118-119;
Francesco Messineo, Doctrina general del contrato, t. II, p. 191.
2 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 109.
3 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 185.
4 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 93-94; Washington de Barros
Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 46-47; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições, cit., v. III, p. 112-113. Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 184.
5 Direito civil, cit., v. 3, p. 95.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 41-42; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 108.
7 "Seguro de vida. Indenização. Beneficiária que ocasiona a morte do segurado
ao tentar frustradamente o suicídio. Verba devida, pois ausente a intenção de
matar" ( RT, 788/296).
"Seguro de vida em grupo. Segurado que ao assinar a proposta omitiu que era
fumante, portador de bronquite crônica, enfisema pulmonar, além de ter várias
passagens em pronto-socorro por crises dispneicas. Verba indevida" ( RT,
783/323).
8 Casos de doação definitiva: "Separação judicial consensual. Doação de bem
em favor dos filhos feita na homologação. Pretensão à expedição de carta de
sentença para concretização do registro junto ao cartório de registro de imóveis.
Cabimento. Recurso provido" ( JTJ , Lex, 259/374). "Doação. Bem imóvel.
Separação consensual com cláusula nesse sentido em favor dos filhos. Não
cumprimento. Irretratabilidade da avença. Necessidade, tão só, da lavratura de
auto de adjudicação, condicionado o registro ao recolhimento dos tributos" ( RT,
762/295).
Hipóteses de promessa de doação: "A promessa de doação aos filhos do casal
inserida em acordo de separação judicial já ratificado não pode ser
unilateralmente retratada por um dos cônjuges. Aplicação da Súmula 305 do
STF" (STF- RT, 613/260). "Promessa de doação. Separação judicial consensual.
O acordo, quando contém os mesmos requisitos formais e de fundo da
liberalidade prometida, erige-se em contrato preliminar, sujeitando-se à
execução específica das obrigações de emitir declaração de vontade. Correta a
solução que compeliu o cônjuge varão à emissão da declaração, em certo prazo,
sob pena de a sentença substituí-la, tudo nos termos dos arts. 639 e 641 do CPC"
(TJSP, 1ª Câm., Ap. 234.983-1, j. 7-8-1995). "Promessa de doação feita às filhas
pelos ex-cônjuges em separação consensual. Retratabilidade enquanto não
formalizada a doação. É da substância do ato (doação) escritura pública.
Tratando-se de mera liberalidade, uma promessa de doação sem encargo, é ela
por natureza retratável: enquanto não formalizada a doação, é lícito ao
promitente-doador arrepender-se" (STJ, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 23-
11-1998).
9 Direito civil, v. II, p. 488-489.
10 Direito civil, cit., v. 3, p. 97.
                             Capítulo V
           DA PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO

1. Introdução

        O tema abordado neste capítulo era tratado, no Código Civil de
1916, na "Parte Geral das Obrigações", no título concernente aos
"Efeitos das Obrigações", capítulo atinente às "Disposições Gerais",
num único dispositivo (art. 929).
        O novo diploma reproduziu, com redação idêntica, o aludido
dispositivo, agora como art. 439, porém inserindo-o no título "Dos
Contratos em Geral", Seção IV, introduzindo duas novas regras: o
parágrafo único do citado art. 439 e o art. 440, que serão comentados
a seguir.

2. Promessa de fato de terceiro

       Prescreve o art. 439 do Código Civil:
       "Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por
perdas e danos, quando este o não executar".
       Trata-se do denominado contrato por outrem ou promessa de
fato de terceiro. O único vinculado é o que promete, assumindo
obrigação de fazer que, não sendo executada, resolve-se em perdas e
danos. Isto porque ninguém pode vincular terceiro a uma obrigação.
As obrigações têm como fonte somente a própria manifestação da
vontade do devedor, a lei ou eventual ato ilícito por ele praticado.
       Aquele que promete fato de terceiro assemelha-se ao fiador,
que assegura a prestação prometida. Se alguém, por exemplo,
prometer levar um cantor de renome a uma determinada casa de
espetáculos ou clube, sem ter obtido dele, previamente, a devida
concordância, responderá por perdas e danos perante os promotores
do evento, se não ocorrer a prometida apresentação na ocasião
anunciada. Se o tivesse feito, nenhuma obrigação haveria para quem
fez a promessa (CC, art. 440).
       Na hipótese, o agente não agiu como mandatário do cantor,
que não se comprometeu de nenhuma forma. Desassiste razão aos
que aproximam essa figura contratual do mandato, por faltar-lhe a
representação. Malgrado a semelhança com a fiança, também com
ela não se confunde, visto que a garantia fidejussória é contrato
acessório, ao passo que a promessa de fato de terceiro é principal.
Igualmente não se confunde esta com a gestão de negócios, pelo fato
de o promitente não se colocar na defesa dos interesses do terceiro1.
3. Inovações introduzidas pelo Código Civil de 2002


       O Código Civil de 2002, depois de reproduzir, com idêntica
redação, o art. 929 do Código de 1916, editou duas regras novas para
completar o capítulo sob a denominação de promessa de fato de
terceiro, como foi dito inicialmente. A primeira veio compor o
parágrafo único do retrotranscrito art. 439, recebendo a seguinte
redação:
       "Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o
terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o
ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a
indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens".
       A nova regra evidentemente visa à proteção de um dos
cônjuges contra desatinos do outro, negando eficácia à promessa de
fato de terceiro quando este for cônjuge do promitente, o ato a ser
por ele praticado depender da sua anuência e, em virtude do regime
de casamento, os bens do casal venham a responder pelo
descumprimento da promessa. Silvio Rodrigues exemplifica com a
hipótese de o marido ter prometido obter a anuência da mulher na
concessão de uma fiança, tendo esta se recusado a prestá-la. A
recusa sujeitaria o promitente a responder por perdas e danos que
iriam sair do patrimônio do casal, consorciado por regime de
comunhão. Para evitar o litígio familiar, conclui, o legislador tira a
eficácia da promessa 2.
       Na sua Exposição de Motivos Complementar, Agostinho
Alvim informa que a regra em tela "visa a impedir que o cônjuge,
geralmente a mulher, por ter usado do seu direito de veto, venha a
sofrer as consequências da ação de indenização que mais tarde se
mova contra o cônjuge promitente. O pressuposto é que, pelo regime
do casamento, a ação indenizatória venha, de algum modo, a
prejudicar o cônjuge que nada prometera" 3.
       Deve-se registrar que a fiança dada pelo marido sem a
anuência da mulher pode ser por esta anulada (CC, art. 1.649). Se a
hipótese for de concessão de aval, pode esta opor embargos de
terceiro para livrar da penhora a sua meação4. Ainda: no regime da
comunhão parcial, que é o regime legal, excluem-se da comunhão
" as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em
proveito do casal" (CC, art. 1.659, IV) 5.
      Dispõe, por fim, o art. 440 do novo Código Civil:
      "Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por
outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação".
      Está repleto de razão Silvio Rodrigues quando declara que o
     dispositivo supratranscrito afirma um truísmo, pois cogita de uma
     promessa de fato de terceiro que, uma vez ultimada, foi por este
     ratificada, com sua concordância. Ora, "assumindo a obrigação, o
     terceiro passou a ser o principal devedor. A assunção da obrigação
     pelo terceiro libera o promitente" 6.




1 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 114-115.
2 Direito civil, v. 3, p. 100.
3 Apud Jones Figueirêdo Alves, Novo Código Civil comentado, p. 391.
4 RTJ , 93/878; RT, 514/268.
5 "Ato ilícito. Meação da mulher. Patrimônio que somente responde pelos danos
resultantes do ato praticado pelo marido, mediante prova de que a esposa se
beneficiou dos valores indevidamente desviados. Ônus da prova que compete ao
credor, diversamente do que se passa com as dívidas contraídas pelo cônjuge,
em que a presunção de terem favorecido o casal deve ser elidida pela mulher"
( RT, 800/363).
6 Direito civil, cit., v. 3, p. 100.
                                Capítulo VI
                   DOS VÍCIOS REDIBITÓRIOS

1. Disciplina no Código Civil

1.1. Conceito

        Vícios redibitórios são defeitos ocultos em coisa recebida em
virtude de contrato comutativo, que a tornam imprópria ao uso a que
se destina, ou lhe diminuam o valor. A coisa defeituosa pode ser
enjeitada pelo adquirente, mediante devolução do preço e, se o
alienante conhecia o defeito, com satisfação de perdas e danos (CC,
arts. 441 e 443).
        Dispõe, com efeito, o art. 441 do Código Civil:
        "A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser
enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso
a que é destinada, ou lhe diminuam o valor".
        O adquirente tem, contudo, a opção de ficar com ela e
" reclamar abatimento no preço", como lhe faculta o art. 442 do
referido diploma 1.
         Essas regras aplicam-se aos contratos bilaterais e comutativos,
em geral translativos da propriedade, como a compra e venda, a
dação em pagamento e a permuta. Mas aplicam-se também às
empreitadas (CC, arts. 614 e 615). Decorrem do paralelismo que
devem guardar as prestações nos contratos bilaterais, derivado do
princípio da comutatividade, assegurando ao interessado a fruição
normal das utilidades advindas da coisa adquirida. Em razão da
natureza desses contratos, deve haver correspondência entre as
prestações das partes, de modo que o vício, imperceptível à primeira
vista, inviabiliza a manutenção do negócio2.
         Com efeito, "a proteção do equilíbrio das prestações, nos
contratos comutativos, e da boa-fé dos contratantes em todos os
negócios jurídicos, impuseram àquele que entrega determinado
objeto a obrigação de responder pelos defeitos e vícios, não só do
direito transferido (responsabilidade pela evicção) como da própria
coisa, quando não perceptíveis por quem recebeu o bem" 3.
         Como os contratos comutativos são espécies de contratos
onerosos, não incidem as referidas regras sobre os gratuitos, como as
doações puras, pois o beneficiário da liberalidade, nada tendo pago,
não tem por que reclamar (CC, art. 552). O Código ressalva, porém,
a sua aplicabilidade " às doações onerosas", até o limite do encargo
(art. 441, parágrafo único). Embora tal diploma nada mencione
sobre as doações remuneratórias, tal omissão não exclui, entretanto, a
responsabilidade pelos vícios redibitórios nessas hipóteses, por não
haver liberalidade pura, mas onerosidade até o valor dos serviços
remunerados (CC, art. 540).
       Em resumo: vícios redibitórios são "defeitos ocultos existentes
na coisa alienada, objeto de contrato comutativo, não comuns às
congêneres, que a tornam imprópria ao uso a que se destina ou lhe
diminuem sensivelmente o valor, de tal modo que o ato negocial não
se realizaria se esses defeitos fossem conhecidos, dando ao
adquirente ação para redibir o contrato ou para obter abatimento no
preço" 4.

1.2. Fundamento jurídico

       Várias teorias procuram explicar a teoria dos vícios
redibitórios. Dentre as mais importantes pode ser citada a que se
apoia na teoria do erro, não fazendo nenhuma distinção entre defeitos
ocultos e erro sobre as qualidades essenciais do objeto. Tudo não
passaria de mera consequência da ignorância em que se achava o
adquirente. Todavia, como se verá adiante (item 1.4.3.3), diversos
são os fundamentos de uma e de outra teoria.
       A teoria do inadimplemento contratual tem por fundamento a
violação do princípio de garantia que onera todo alienante e o faz
responsável pelo perfeito estado da coisa, em condições de uso a que
é destinada.
       A teoria dos riscos afirma que o alienante responde pelos
vícios redibitórios porque tem a obrigação de suportar os riscos da
coisa alienada. Trata-se na verdade de uma variante da teoria da
responsabilidade por inadimplemento contratual, mencionada no
parágrafo anterior.
       Há, ainda, os que se baseiam na teoria da equidade ,
afirmando a necessidade de se manter justo equilíbrio entre as
prestações dos contratantes, como é de rigor nos contratos
comutativos.
       Outras teorias, como a da responsabilidade do alienante pela
parcial impossibilidade da prestação, a da pressuposição e a da
finalidade específica da prestação não tiveram muita repercussão.
       A teoria mais aceita e acertada é a do inadimplemento
contratual, que aponta o fundamento da responsabilidade pelos vícios
redibitórios no princípio de garantia, segundo o qual todo alienante
deve assegurar, ao adquirente a título oneroso, o uso da coisa por ele
adquirida e para os fins a que é destinada. O alienante é, de pleno
direito, garante dos vícios redibitórios e cumpre-lhe fazer boa a coisa
vendida. Ao transferir ao adquirente coisa de qualquer espécie, por
contrato comutativo, tem o dever de assegurar-lhe a sua posse útil,
equivalente do preço recebido. O inadimplemento contratual
decorre, pois, de infração a dever legal que está ínsito na
contratação5.
        Efetivamente, o adquirente, sujeito a uma contraprestação,
tem direito à utilidade natural da coisa e, como geralmente não tem
condições de examiná-la a fundo para descobrir os seus possíveis
defeitos ocultos que a tornam imprestável ao uso a que se destina, o
legislador faz o alienante responsável por eles, assegurando, assim, o
equilíbrio próprio da comutatividade das prestações.

1.3. Requisitos para a caracterização dos vícios redibitórios

        Não é qualquer defeito ou falha existente em bem móvel ou
imóvel recebido em virtude de contrato comutativo que dá ensejo à
responsabilização do alienante por vício redibitório. Defeitos de
somenos importância ou que possam ser removidos são insuficientes
para justificar a invocação da garantia, pois não o tornam impróprio
ao uso a que se destina, nem diminuem o seu valor econômico.
        Segundo se deduz dos arts. 441 e seguintes do Código Civil e
dos princípios doutrinários aplicáveis, os requisitos para a verificação
dos vícios redibitórios são os seguintes:
        a ) Que a coisa tenha sido recebida em virtude de contrato
comutativo, ou de doação onerosa, ou remuneratória ( v . n. 1.1, retro)
-- Como já vimos (Capítulo III, n. 4, retro) , contratos comutativos
são os de prestações certas e determinadas. As partes podem antever
as vantagens e os sacrifícios, que geralmente se equivalem,
decorrentes de sua celebração, porque não envolvem nenhum risco.
Doação onerosa, modal, com encargo ou gravada é aquela em que o
doador impõe ao donatário uma incumbência ou dever.
Remuneratória é a doação feita em retribuição a serviços prestados,
cujo pagamento não pode ser exigido pelo donatário.
        Em razão da natureza dos contratos comutativos, deve haver
correspondência entre as prestações das partes, de sorte que o vício
oculto, que inviabilizaria a concretização do negócio se fosse
conhecido por acarretar um desequilíbrio nos efeitos da relação
negocial, prejudica a manutenção do ajuste nos termos em que foi
celebrado.
        b ) Que os defeitos sejam ocultos -- Não se caracterizam os
vícios redibitórios quando os defeitos são facilmente verificáveis com
um rápido exame e diligência normal. Devem eles ser tais que não
permitam a imediata percepção, advinda da diligência normal
aplicável ao mundo dos negócios.
       Se o defeito for aparente, suscetível de ser percebido por um
exame atento, feito por um adquirente cuidadoso no trato dos seus
negócios, não constituirá vício oculto capaz de justificar a propositura
da ação redibitória. Nesse caso, presumir-se-á que o adquirente já os
conhecia e que não os julgou capazes de impedir a aquisição,
renunciando assim à garantia legal da redibição6. Não pode alegar
vício redibitório, por exemplo, o comprador de um veículo com
defeito grave no motor, se a falha pudesse ser facilmente verificada
com um rápido passeio ao volante, ou a subida de uma rampa, e o
adquirente dispensou o test-drive .
       c ) Que os defeitos existam no momento da celebração do
contrato e que perdurem até o momento da reclamação -- Não
responde o alienante, com efeito, pelos defeitos supervenientes, mas
somente pelos contemporâneos à alienação, ainda que venham a se
manifestar só posteriormente. Os supervenientes presumem-se
resultantes do mau uso da coisa pelo comprador.
       O art. 444 do Código Civil proclama: " A responsabilidade do
alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário,
se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição". A
ignorância de tais vícios pelo alienante não o exime da
responsabilidade, devendo restituir " o valor recebido, mais as
despesas do contrato" (CC, art. 443).
       d ) Que os defeitos sejam desconhecidos do adquirente --
Presume-se, se os conhecia, que renunciou à garantia. A expressão
"vende-se no estado em que se encontra", comum em anúncios de
venda de veículos usados, tem a finalidade de alertar os interessados
de que não se acham eles em perfeito estado, não cabendo, por isso,
nenhuma reclamação posterior.
       e ) Que os defeitos sejam graves -- Apenas os defeitos
revestidos de gravidade a ponto de prejudicar o uso da coisa ou
diminuir-lhe o valor podem ser arguidos nas ações redibitória e
quanti minoris, não os de somenos importância ( de minimis non curat
praetor).
       Como assinala Serpa Lopes, "os vícios e defeitos ocultos
devem ser tais a ponto de tornar a coisa inapta ao uso a que é
destinada, ou importar em diminuir-lhe notavelmente o seu valor.
Não ocorre tal circunstância, se a coisa for unicamente menos
excelente, menos bela, menos agradável ou se se trata de ausência
de alguma qualidade, v . g. o defeito de um quadro só porque não é
ele obra do autor cujo nome traz, pois neste e em outros casos
semelhantes trata-se de erro" 7.
       Nos repertórios de jurisprudência encontram-se alguns
exemplos de defeitos considerados graves: a esterilidade de touro
adquirido como reprodutor, o excessivo aquecimento do motor de
veículo nos aclives, as frequentes inundações em virtude de chuvas
de terreno destinado a construção de residência, sacos adquiridos
para embalar produtos consumíveis apresentando cheiro intolerável
etc.

1.4. Efeitos. Ações cabíveis

       Se o bem objeto do negócio jurídico contém defeitos ocultos,
não descobertos em um simples e rápido exame exterior, o
adquirente, destinatário da garantia, pode enjeitá-lo ou pedir
abatimento no preço (CC, arts. 441 e 442).
       A ignorância dos vícios pelo alienante não o exime da
responsabilidade. No sistema do Código Civil de 1916 a
responsabilidade do alienante na hipótese de ignorância sobre o vício
podia ser afastada por cláusula contratual exoneratória (art. 1.102).
No entanto, assinala percucientemente Mônica Bierwagen, "como
esse dispositivo não foi reproduzido pelo novo Código Civil -- até
porque destoa da nova leitura dada aos princípios da boa-fé e da
vedação ao enriquecimento sem causa --, a inclusão de cláusula
dessa natureza só pode ser nula, não operando efeitos" 8.
       Também Jones Figueirêdo Alves adverte que "não é mais
desonerado o alienante, por ignorância do vício, havendo cláusula
expressa", como dispunha o art. 1.102 do Código Civil de 19169.
Nada impede, todavia, que as partes convencionem a ampliação dos
limites da garantia, em benefício do adquirente, elevando, por
exemplo, o valor a ser restituído na hipótese de enjeitar a coisa
defeituosa.
       Se o alienante não conhecia o vício, ou o defeito, isto é, se agiu
de boa-fé, " tão somente restituirá o valor recebido, mais as despesas
do contrato". Mas se agiu de má-fé, porque conhecia o defeito, além
de restituir o que recebeu, responderá também por " perdas e danos"
(CC, art. 443).
       Ainda que o adquirente não possa restituir a coisa portadora de
defeito, por ter ocorrido o seu perecimento (morte do animal
adquirido, p. ex.), a " responsabilidade do alienante subsiste ", se o fato
decorrer de " vício oculto, já existente ao tempo da tradição" (CC, art.
444). No exemplo citado, o adquirente terá de provar que o vírus da
doença que vitimou o animal, por exemplo, já se encontrava
encubado, quando de sua entrega.
1.4.1. Espécies de ações


       O art. 442 do Código Civil deixa duas alternativas ao
adquirente: a) rejeitar a coisa, rescindindo o contrato e pleiteando a
devolução do preço pago, mediante a ação redibitória; ou b)
conservá-la, malgrado o defeito, reclamando, porém, abatimento no
preço, pela ação quanti minoris ou estimatória. Entretanto, o
adquirente não pode exercer a opção, devendo propor,
necessariamente, ação redibitória, na hipótese do citado art. 444,
quando ocorre o perecimento da coisa em razão do defeito oculto.
       As referidas ações recebem a denominação de edilícias, em
alusão aos edis curules, que atuavam junto aos grandes mercados, na
época do direito romano, em questões referentes à resolução do
contrato ou ao abatimento do preço.
       Cabe ao credor optar pela redibição ou pela diferença de
preço, com o efeito de concentrar a prestação. Daí afirmar-se que
"a escolha é irrevogável. Uma vez feita, não admite recuo -- electa
uma via non datur recursus ad alteram" 10.

1.4.2. Prazos decadenciais

       Os prazos para o ajuizamento das ações edilícias -- redibitória
e quanti minoris -- são decadenciais: trinta dias, se relativas a bem
móvel, e um ano, se relativas a imóvel, contados, nos dois casos, da
tradição. Se o adquirente já estava na posse do bem, " o prazo conta-
se da alienação, reduzido à metade " (CC, art. 445) 11.
        Podem       os    contraentes,      no     entanto,   ampliar
convencionalmente o referido prazo. É comum a oferta de veículos,
por exemplo, com prazo de garantia de um, dois ou mais anos.
Segundo prescreve o art. 446 do Código Civil, " não correrão os
prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia;
mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias
seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência". Essa
cláusula de garantia é, pois, complementar da garantia obrigatória e
legal, e não a exclui.
        Em síntese, haverá cumulação de prazos, fluindo primeiro o
da garantia convencional e, após, o da garantia legal. Se, no entanto,
o vício surgir no curso do primeiro, o prazo para reclamar se esgota
em trinta dias seguintes ao seu descobrimento. Significa dizer que,
mesmo havendo ainda prazo para a garantia, o adquirente é obrigado
a denunciar o defeito nos trinta dias seguintes ao em que o descobriu,
sob pena de decadência do direito.
       A obrigação imposta ao adquirente, de denunciar desde logo o
defeito da coisa ao alienante, decorre do dever de probidade e boa-fé
insculpido no art. 422 do Código Civil, segundo consta do primeiro
relatório ao Projeto do novo Código Civil apresentado pelo Deputado
Ernani Saty ro, acrescentando este que não é por estar amparado pelo
prazo de garantia que o comprador deva se prevalecer dessa situação
para abster-se de dar ciência imediata do vício verificado na coisa
adquirida.
       A inovação, todavia, não deixa de representar uma involução
pelo fato de a doutrina e a jurisprudência já virem admitindo,
anteriormente, o início da contagem do prazo para o exercício da
redibição a partir do fim da garantia, não importando o momento em
que o vício se apresentou12.
       A jurisprudência vem aplicando duas exceções à regra de que
os referidos prazos contam-se da tradição: a primeira, quando se
trata de máquinas sujeitas a experimentação; a segunda, nas vendas
de animais. Quando uma máquina é entregue para experimentação,
sujeita a ajustes técnicos, o prazo decadencial conta-se do seu
perfeito funcionamento e efetiva utilização. No caso do animal,
conta-se da manifestação dos sintomas da doença de que é portador,
até o prazo máximo de cento e oitenta dias.
       Dispõe, a propósito, o § 1º do art. 445 do Código Civil que, em
se tratando de vício que " só puder ser conhecido mais tarde ", a
contagem se inicia no momento em que o adquirente " dele tiver
ciência", com " prazo máximo de cento e oitenta dias em se tratando
de bens móveis, e de um ano, para os imóveis". Já no caso de venda
de animais (§ 2º), " os prazos serão os estabelecidos por lei especial",
mas, enquanto esta não houver, reger-se-ão " pelos usos locais"; e, se
estes não existirem, pelo disposto no § 1º.
       No caso dos animais, justifica-se a exceção, visto que o
período de incubação do agente nocivo é, às vezes, superior ao prazo
legal, contado da tradição. Se um primeiro objeto é substituído por
outro, porque tinha defeito, o prazo para redibir o contrato conta-se
da data da entrega do segundo.

1.4.3. Hipóteses de descabimento das ações edilícias


1.4.3.1. Coisas vendidas conjuntamente

      Não cabem as ações edilícias nas hipóteses de coisas vendidas
conjuntamente. Dispõe, com efeito, o art. 503 do Código Civil:
       "Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de
uma não autoriza a rejeição de todas".
       Só a coisa defeituosa pode ser restituída e o seu valor deduzido
do preço, salvo se formarem um todo inseparável (uma coleção de
livros raros ou um par de sapatos, p. ex.). Se o defeito de uma
comprometer a universalidade ou conjunto das coisas que formem
um todo inseparável, pela interdependência entre elas, o alienante
responderá integralmente pelo vício.

1.4.3.2. Inadimplemento contratual

        A entrega de coisa diversa da contratada não configura vício
redibitório, mas inadimplemento contratual, respondendo o devedor
por perdas e danos (CC, art. 389). Desse modo, o desfalque ou
diferença na quantidade de mercadorias ou objetos adquiridos como
coisas certas e por unidade não constitui vício redibitório. Assim
também a compra de material de determinado tipo e recebimento de
outro. Em caso de inexecução do contrato, assiste ao lesado o direito
de exigir o seu cumprimento ou pedir a resolução, com perdas e
danos.
        A possibilidade de a vítima pleitear a resolução do contrato
aproxima os casos de vícios redibitórios do inadimplemento
contratual. Nos primeiros, no entanto, o contrato é cumprido de modo
imperfeito, enquanto no segundo ele é descumprido.
        Nas hipóteses de vícios redibitórios, a aquisição da coisa se faz
no pressuposto de sua inexistência. Todavia, sendo eles ocultos e não
comuns em objetos congêneres ou da mesma natureza, mas
peculiares às unidades negociadas, não são percebidos prontamente.
Não é natural, por exemplo, que um veículo aparentemente em bom
estado não consiga subir uma rampa ou ladeira porque o motor
esquenta demasiadamente, ou que o animal vendido contenha o vírus
de uma doença mortal.
        O inadimplemento contratual, diferentemente, não resulta de
imperfeição da coisa adquirida, mas de entrega de uma coisa por
outra 13.

1.4.3.3. Erro quanto às qualidades essenciais do objeto

        Igualmente não configura vício redibitório e não autoriza a
utilização das ações edilícias o erro quanto às qualidades essenciais
do objeto, que é de natureza subjetiva, pois reside na manifestação da
vontade (CC, art. 139, I). Dá ensejo ao ajuizamento de ação
anulatória do negócio jurídico, no prazo decadencial de quatro anos
(CC, art. 178, II).
        O vício redibitório é erro objetivo sobre a coisa, que contém
um defeito oculto. O seu fundamento é a obrigação que a lei impõe a
todo alienante de garantir ao adquirente o uso da coisa. Provado o
defeito oculto, não facilmente perceptível, cabem as ações edilícias,
sendo decadencial e exíguo, como visto, o prazo para a sua
propositura (trinta dias, no caso de bem móvel, e um ano, no de
imóvel).
        Se alguém, por exemplo, adquire um relógio que funciona
perfeitamente, mas não é de ouro, como o adquirente imaginava (e
somente por essa circunstância o comprou), trata-se de erro quanto à
qualidade essencial do objeto. Se, no entanto, o relógio é mesmo de
ouro, mas não funciona por causa do defeito de uma peça interna, a
hipótese é de vício redibitório.
        Quando o indivíduo compra determinado objeto supondo ter
ele uma qualidade especial, que na realidade não possui, há apenas
diferença de qualidade e não vício ou defeito do produto. Segundo
Cunha Gonçalves, "há diferença de qualidade quando a coisa, em si,
intrinsecamente, não é viciada, nem defeituosa, mas não é aquela
que o comprador quisera e esperava" 14.
        Nos casos de erro, o comprador não quer comprar a coisa que
afinal adquiriu; nos de vícios redibitórios, ele deseja adquirir
exatamente a coisa comprada, mas não imagina que ela apresenta
uma imperfeição não comum entre suas congêneres e não
perceptível em um simples e rápido exame exterior.
        Preleciona com clareza Messineo15 que a ação redibitória é,
igualmente, uma ação de resolução do contrato, mas com a
finalidade específica de defender o adquirente dos vícios da coisa
que a tornem imprópria ao uso a que se destina, ou lhe diminuam
sensivelmente o valor, e não sejam facilmente perceptíveis. Não é,
pois, um remédio geral, como é a ação resolutória. A ação
redibitória pode dar lugar à resolução do contrato, mas com base em
um pressuposto muito particular: o cumprimento imperfeito da
obrigação no tocante ao objeto, que se apresenta com defeitos ou
vícios. Por outro lado, a ação resolutória de caráter geral pressupõe o
próprio inadimplemento, ou seja, a falta de cumprimento ou, pelo
menos, o retardamento no cumprimento.
        Aduz o preclaro mestre italiano que a diferença entre a ação
resolutória e a ação redibitória reside no fato de que a falta ou
diferença de qualidade , que dá ensejo à ação anulatória, afeta a coisa
no sentido de fazer dela algo completamente distinto (um genus
diferente) do que imaginava o adquirente, enquanto o vício da coisa,
que dá lugar à redibitória, é menos grave, no sentido de que a torna
inepta para o uso a que se destina, mas não a torna um genus
diferente daquele a que, segundo o pensamento do adquirente, deve
pertencer. Um cavalo de uma raça distinta da pactuada é uma coisa
que apresenta uma falta de qualidade ; um cavalo que se enfurece
facilmente é uma coisa afetada de um vício.

1.4.3.4. Coisa vendida em hasta pública

        O Código Civil de 1916 excluía a possibilidade de o adquirente
de bens em hasta pública, que apresentassem algum vício oculto, se
valesse das ações edilícias. Dizia o art. 1.106 do aludido diploma: "Se
a coisa foi vendida em hasta pública, não cabe a ação redibitória,
nem a de pedir abatimento no preço".
        Aplicava-se tal regra somente aos casos de venda forçada.
Não respondia o dono por defeitos de coisa vendida contra a sua
vontade, por determinação judicial (penhora em ação executiva,
venda por determinação judicial em inventário, venda de bens de
órgãos etc.). A justificativa se baseava no entendimento de que a sua
exposição prévia possibilitava minucioso exame, bem como no fato
de se tratar de alienação realizada em processo judicial. Diferente,
porém, era a situação, quando o proprietário escolhia livremente a
venda em leilão, como ocorre com a venda de obras de arte, de
animais em rodeios etc. Neste caso, a sua responsabilidade subsistia.
        Esse dispositivo não foi reproduzido no Código Civil de 2002.
Por conseguinte, poderá o adquirente lesado, em qualquer caso,
mesmo no de venda feita compulsoriamente por autoridade da
justiça, propor tanto a ação redibitória como a quanti minoris, se a
coisa arrematada contiver vício redibitório. Não prevalece mais,
pois, a hipótese excepcionada no diploma anterior como exclusão de
direito16.

2. Disciplina no Código de Defesa do Consumidor


       Quando uma pessoa adquire um veículo, com defeitos, de um
particular, a reclamação rege-se pelas normas do Código Civil. Se,
no entanto, adquire-o de um comerciante estabelecido nesse ramo,
pauta-se pelo Código de Defesa do Consumidor. Este diploma
considera vícios redibitórios tanto os defeitos ocultos como também
os aparentes ou de fácil constatação.
       O estatuto consumerista mostra-se mais rigoroso na defesa do
hipossuficiente, não se limitando a permitir reclamação contra os
     vícios redibitórios mediante propositura das ações edilícias, mas
     responsabilizando civilmente o fabricante pelos defeitos de
     fabricação e impondo a substituição do produto por outro da mesma
     espécie, em perfeitas condições de uso, e a restituição imediata da
     quantia paga, devidamente corrigida, além das perdas e danos, ou
     ainda abatimento no preço17.
             Os prazos são decadenciais. Para os vícios aparentes em
     produto não durável (mercadoria alimentícia, p. ex.), o prazo para
     reclamação em juízo é de trinta dias; e de noventa dias, em produto
     durável, contados a partir da entrega efetiva do produto ou do
     término da execução dos serviços. Obsta, no entanto, à decadência, a
     reclamação comprovada formulada perante o fornecedor, até
     resposta negativa e inequívoca. Em se tratando de vícios ocultos, os
     prazos são os mesmos, mas a sua contagem somente se inicia no
     momento em que ficarem evidenciados (CDC, art. 26 e
     parágrafos) 18.
             Os fornecedores, quando efetuada a reclamação direta, têm o
     prazo máximo de trinta dias para sanar o vício. Não o fazendo, o
     prazo decadencial, que ficara suspenso a partir da referida
     reclamação, volta a correr pelo período restante, podendo o
     consumidor exigir, alternativamente: a) substituição do produto; b) a
     restituição da quantia paga, atualizada, sem prejuízo de eventuais
     perdas e danos; ou c) o abatimento proporcional do preço. O prazo
     mencionado pode ser reduzido, de comum acordo, para o mínimo de
     sete dias, ou ampliado até o máximo de cento e oitenta dias (CDC,
     art. 18, §§ 1º e 2º).
             Para reforçar ainda mais as garantias do consumidor, o
     referido diploma assegura ao consumidor a inversão do ônus da
     prova no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
     alegação, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
     ordinárias de experiência (art. 6º, VIII).




1 Vício redibitório. Ocorrência. Arrendamento rural. Contrato comutativo. Área
real inferior à referida na avença e insatisfatória para a finalidade à qual se
destinava. Direito ao abatimento proporcional da paga pelo ajuste através de
ação quanti minoris" ( RT, 800/314).
2 Carlos Alberto Bittar, Curso de direito civil, v. 1, p. 507.
Menciona o referido autor, como exemplos de vícios ocultos: defeitos em peças,
ou em automóveis, como distorções de funcionamento, aquecimento excessivo,
barulhos insuportáveis; em gado, doenças várias; em imóveis, inundações, desvios
de terra; em móveis, existência de cupim, ou outra praga; em roupas, ou em
tapetes, esgarçamento localizado do tecido, e outros.
3 Arnoldo Wald, Obrigações e contratos, p. 265.
4 Maria Helena Diniz, Tratado teórico e prático dos contratos, v. 1, p. 128.
"Veículo. Apreensão posterior pela Polícia, vez que constatada adulteração de
número de chassi. Vício redibitório caracterizado. Desconhecimento de sua
existência pelos adquirentes e alienante. Rescisão do contrato determinada com
reposição das partes ao estado anterior" ( RT, 713/146). Vício redibitório.
Caracterização. Alienação de imóvel alvo de enchentes por chuvas pelo não
escoamento de águas pluviais sem a menção do fato para a compradora,
sexagenária, separada e do lar. Abatimento do preço do negócio que se impõe"
( RT, 778/250). "Configurada a existência de vício redibitório, não há que se falar
em reparação de danos por parte do locatário, estando o mesmo liberado do
pagamento da multa contratual. No entanto, utilizando-se do imóvel, mesmo que
em condições precárias, são devidos os alugueres, com abatimento em seu
preço" ( RT, 763/381).
5 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 123-124;
Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 48; Silvio
Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 101; Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 130.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 49-50; Maria Helena Diniz,
Tratado, cit., v. 1, p. 129.
7 Curso de direito civil, v. III, p. 174-175.
8 Princípios e regras de interpretação dos contratos no novo Código Civil, p. 110.
9 Novo Código Civil comentado, p. 394.
10 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 127, escudado nas
doutrinas de Teixeira de Freitas, Esboço, art. 3.589; Carvalho de Mendonça,
Obrigações, v. II, n. 700; Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do
Brasil comentado, Comentário ao art. 1.105; Trabucchi, Istituzioni, n. 322; e de
Aubry e Rau, Cours, v. V, § 355- bis.
11 Os prazos foram duplicados, em relação ao Código de 1916. A justificativa
apresentada pelo Deputado Juarez Bernardes na emenda aprovada é que "certas
propriedades rurais exigem dos compradores muito tempo para que sejam
conhecidas. As divisas, as servidões, o regime de água, a qualidade da terra, o
revestimento desta impõem averiguações imprescindíveis para cujo
conhecimento o prazo de seis meses é insuficiente. Daí a necessidade de sua
duplicação, que objetiva a tranquilidade do comprador, e intenta prevenir o
desfazimento de aquisições de bens imóveis em desacordo com as finalidades
em vista".
12 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 128-129.
13 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 103; Messineo, Doctrina general del
contrato, v. 2, p. 362.
Veja-se a jurisprudência: "Vício redibitório. Descaracterização. Entrega de coisa
diversa da contratada. Defeito que não é oculto. Inadimplemento contratual
configurado" ( RT, 657/102).
14 Da compra e venda no direito comercial brasileiro, n. 128, p. 447.
Confira-se a jurisprudência: "Vício redibitório. Compra e venda de mercadoria.
Código de Defesa do Consumidor. Equipamento de informática. Distinção entre
vício de qualidade e diferença de qualidade. Hipótese em que nesta última há
entrega de mercadoria em desacordo com o que o comprador esperava, o que
ocorreu no caso. Inocorrência de qualquer espécie de vício" ( JTACSP, Lex,
168/236).
15 Doctrina, cit., v. 2, p. 362-363.
16 Jones Figueirêdo Alves, Novo Código Civil comentado, cit., p. 393; Mônica
Bierwagen, Princípios, cit., p. 111.
17 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 130-131.
18 "Defeito do produto. Consumidor. Prazo que não flui enquanto a reclamação
não for respondida pelo fabricante ou comerciante" ( RT, 742/237). "Consumidor.
Fornecimento de produto durável. Vício redibitório. Prazo de 90 dias contados da
entrega efetiva do produto, sendo obstado com a reclamação formulada pelo
consumidor ao fornecedor" ( RT, 738/325). "Consumidor. Vício oculto. Fluência
do prazo de 90 dias a partir da constatação dos defeitos no veículo adquirido.
Inaplicabilidade do Código Civil. Inteligência do art. 26, II, § 3º, da Lei 8.078/90"
( RT, 746/246).
                             Capítulo VII
                           DA EVICÇÃO

1. Conceito e fundamento jurídico

       Evicção é a perda da coisa em virtude de sentença judicial,
que a atribui a outrem por causa jurídica preexistente ao contrato.
       Todo alienante é obrigado não só a entregar ao adquirente a
coisa alienada, como também a garantir-lhe o uso e gozo. Dá-se a
evicção quando o adquirente vem a perder, total ou parcialmente, a
coisa por sentença fundada em motivo jurídico anterior ( evincere est
vincendo in judicio aliquid auferre ) 1.
        Funda-se a evicção no mesmo princípio de garantia em que se
assenta a teoria dos vícios redibitórios. Nesta, o dever do alienante é
garantir o uso e gozo da coisa, protegendo o adquirente contra os
defeitos ocultos. Mas essa garantia estende-se também aos defeitos
do direito transmitido. Há, portanto, um conjunto de garantias a que
todo alienante está obrigado, por lei, na transferência da coisa ao
adquirente. Não só deve fazer boa a coisa vendida no sentido de que
ela possa ser usada para os fins a que se destina, como também no de
resguardar o adquirente contra eventuais pretensões de terceiro e o
risco de vir a ser privado da coisa ou de sua posse e uso pacífico, pela
reivindicação promovida com sucesso por terceiro, ressarcindo-o se
se consumar a evicção.
        Cumpre ao alienante, por conseguinte, assistir o adquirente em
sua defesa, ante ações de terceiros, como decorrência de obrigação
ínsita nos contratos onerosos. Não se exige culpa do alienante, que
mesmo de boa-fé responde pela evicção, salvo quando
expressamente se tenha convencionado em contrário, pois se admite
a exclusão da responsabilidade, como se verá adiante 2.
        Em várias legislações a evicção é disciplinada no capítulo da
compra e venda, pois esta constitui, por excelência, o contrato
oneroso donde deriva a obrigação de se transmitirem os direitos reais
e na qual o fenômeno ocorre com mais frequência. O Código Civil
brasileiro, todavia, regula o assunto na parte concernente aos
contratos em geral, pois o dever de garantia imposto ao alienante
surge não só na compra e venda, como em todo contrato oneroso.
        Trata-se de cláusula de garantia que opera de pleno direito,
não necessitando, pois, de estipulação expressa, sendo ínsita nos
contratos comutativos onerosos, como os de compra e venda,
permuta, parceria pecuária, sociedade, transação, bem como na
dação em pagamento e na partilha do acervo hereditário. Inexiste,
destarte, em regra, responsabilidade pela evicção nos contratos
gratuitos (CC, art. 552), salvo se se tratar de doação modal (onerosa
ou gravada de encargo).
        Observa Araken de Assis3 que, em realidade, os domínios
reais do instituto "ultrapassam a restrita esfera dos contratos
onerosos, ou seja, daqueles em que há vantagens e sacrifícios
recíprocos entre os figurantes. A esta conclusão se chega através do
exame sistemático do estatuto. Além da hipótese do legado antes
mencionada (CC, art. 1.937, III), os artigos 359, 552, 845, 1.005, e
2.002 a 2.026 contemplam a evicção, relativamente à dação em
pagamento, à doação, às sociedades personificadas e à distribuição
dos quinhões hereditários. A simples indicação desses casos mostra a
generosa abrangência da responsabilidade pela evicção".
        Fora do campo dos contratos onerosos, aduz o mencionado
jurista, "talvez se possa afirmar, e nada mais, que há necessidade de
regra explícita".
        O Código Civil de 1916 dispunha, no art. 1.101, que, "nos
contratos onerosos, pelos quais se transfere o domínio, posse ou uso,
será obrigado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos da
evicção, toda vez que se não tenha excluído expressamente esta
responsabilidade", acrescentando o parágrafo único que "as partes
podem reforçar ou diminuir essa garantia".
        O estatuto de 2002 transformou o mencionado parágrafo
único em artigo, desdobrando o conceito em dois dispositivos, a
saber:
        " Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela
evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha
realizado em hasta pública.
        Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar,
diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção".
        Será o alienante, pois, obrigado a resguardar o adquirente dos
riscos pela perda da coisa para terceiro, por força de decisão judicial
em que fique reconhecido que aquele não era o legítimo titular do
direito que convencionou transmitir. Essa perda denomina-se
evicção, palavra derivada do latim evincere , que significa ser
vencido num pleito relativo a coisa adquirida de terceiro ( Evincere
est vincendo in iudicio aliquid auferre ) 4.
       Há, na evicção, três personagens: o alienante , que responde
pelos riscos da evicção; o evicto, que é o adquirente vencido na
demanda movida por terceiro; e o evictor, que é o terceiro
reivindicante e vencedor da ação. A responsabilidade decorre da lei
e independe, portanto, de previsão contratual, como já dito. Mesmo
que o contrato seja omisso a esse respeito, ela existirá ex vi legis, em
todo contrato oneroso, pelo qual se transfere o domínio, posse ou uso.
Pode decorrer, assim, tanto de ações petitórias como de possessórias,
pois o citado art. 447 não prevê nenhuma limitação, subsistindo a
garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.

2. Extensão da garantia


        Sendo uma garantia legal, a sua extensão é estabelecida pelo
legislador. Ocorrendo a perda da coisa, em ação movida por
terceiro, o adquirente tem o direito de voltar-se contra o alienante,
para ser ressarcido do prejuízo. Tem direito à garantia não só o
proprietário, como o possuidor e o usuário. Cabe, pois, a denunciação
da lide, destinada a torná-la efetiva, não só nas ações petitórias, como
nas possessórias5.
        Só se excluirá a responsabilidade do alienante se houver
cláusula expressa ( pactum de non praestanda evictione ), não se
admitindo cláusula tácita de não garantia. Podem as partes, por essa
forma, reforçar (impondo a devolução do preço em dobro, p. ex.) ou
diminuir a garantia (permitindo a devolução de apenas uma parte), e
até mesmo excluí-la, como consta do art. 448 do Código Civil
retrotranscrito.
        Entende Silvio Rodrigues que se deve entender que a lei não
permite reforço ilimitado da garantia, não podendo, em princípio, a
responsabilidade do alienante superar o prejuízo do adquirente,
constituindo um lucrativo negócio em vez de indenizá-lo do prejuízo,
assim como não se permite que se segure uma coisa por mais de seu
valor, ou pelo seu todo, mais de uma vez, como consta do art. 765 do
Código Civil6.
        Parece-nos que as cláusulas que excluem, reforçam ou
diminuem a garantia não podem deixar de se submeter ao controle
judicial, em face da nova leitura determinada pelo Código de 2002
dos princípios da boa-fé e do enriquecimento sem causa.
        Não obstante a cláusula de exclusão da garantia, se a evicção
se der, tem direito o evicto a recobrar " o preço que pagou pela coisa
evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o
assumiu" (CC, art. 449).
        A cláusula de irresponsabilidade, por si só, isto é,
desacompanhada da ciência da existência de reivindicatória em
andamento, exclui apenas a obrigação do alienante de indenizar todas
as demais verbas, mencionadas ou não no art. 459 do Código Civil,
mas não a de restituir o preço recebido. Para que fique exonerado
também desta última, faz-se mister, além da cláusula de
irresponsabilidade, que o evicto tenha sido informado do risco da
evicção e o assumido, renunciando à garantia 7.
        Washington de Barros Monteiro resume com perfeição as
diversas hipóteses: "Por outras palavras, o conhecimento pelo
adquirente da causa de evicção, sem outro ajuste, não releva o
alienante da garantia legal; tal conhecimento, porém, aliado ao pacto
d e non praestanda evictione , imprime a essa cláusula o máximo
efeito, dispensando o alienante de qualquer ressarcimento, inclusive
da restituição do preço". Assim, convencionada a cláusula de
exclusão da garantia, tendo o adquirente ciência de que existe ação
de reivindicação em andamento, versando sobre a coisa adquirida,
"perde o evicto, integralmente, o que desembolsou, sem direito a
qualquer ressarcimento", verificada a perda desta por decisão
judicial. Se o adquirente, todavia, não é informado da reivindicatória
e ocorre a evicção, "assiste-lhe o direito de recobrar o preço que
havia pago com a aquisição da coisa evicta. Se não houvesse pelo
menos essa restituição do preço, locupletar-se-ia o alienante à custa
do evicto". Por fim: excluída a garantia, se "o adquirente, posto que
informado, não assume expressamente o risco da evicção", pode ele,
perdida a coisa, "reaver do alienante o que por esta havia pago" 8.
        A cláusula que dispensa a garantia não é, portanto, absoluta.
Para que opere integralmente, deve somar-se ao conhecimento do
risco específico da evicção pelo evicto, informado pelo alienante da
existência de terceiros que disputam o uso, posse ou domínio da
coisa, tendo aquele assumido tal risco, renunciando à garantia.
Quando o adquirente, conscientemente, dispensa a garantia, sabendo
duvidoso o direito do alienante, sujeita-se a um contrato aleatório9.
Se a cláusula excludente da responsabilidade for genérica, sem que o
adquirente saiba da ameaça específica que recai sobre a coisa, ou se
dela informado não assumiu o risco, não se exonera o alienante da
obrigação de restituir o preço recebido.

3. Requisitos da evicção


       A evicção tem por causa um vício existente no título do
alienante, ou seja, um defeito do direito transmitido ao adquirente. É
necessário que a perda da propriedade ou da posse da coisa para
terceiro decorra de uma causa jurídica, visto que as turbações de
fato podem por ele ser afastadas mediante o recurso aos remédios
possessórios.
       Essa turbação de direito pode fundar-se em direito real, como
o de propriedade e de usufruto, por exemplo, ou em direito pessoal,
como no caso de arrendamento, verbi gratia, arguido pelo terceiro
em relação à coisa. Na cessão de crédito, o cedente responde tão
somente pela existência do direito transferido ( veritas nominis) e não
pela solvência do devedor ( bonitas nominis), salvo estipulação em
contrário (CC, art. 296) 10.
        Para que se configure a responsabilidade do alienante pela
evicção devem ser preenchidos os seguintes requisitos:
        a) Perda total ou parcial da propriedade, posse ou uso da coisa
alienada -- Constitui pressuposto da evicção o recebimento da coisa
pelo adquirente em condições de perfeito uso devido à ausência de
qualquer defeito oculto e a sua posterior perda total ou parcial,
conforme se veja dela despojado na sua integridade ou apenas
parcialmente, ficando privado do domínio, da posse ou do uso.
        b ) Onerosidade da aquisição -- Consoante foi visto no n. 1,
retro, o campo de ação da teoria da evicção são os contratos
onerosos. Malgrado quase todos os Códigos, mesmo os mais
modernos, disciplinem a evicção no contrato de compra e venda,
andou bem o direito brasileiro, disciplinando-a na parte geral dos
contratos, fiel à tradição romana que não limitava os seus efeitos à
emptio venditio. Inexiste, destarte, em regra, responsabilidade pela
evicção nos contratos gratuitos (CC, art. 552), abrindo-se exceção
para as doações modais (onerosas ou gravadas de encargo), porque,
"sem perderem o caráter de liberalidade, assemelham-se aos
contratos onerosos, em razão do encargo imposto ao donatário" 11.
        c ) Ignorância, pelo adquirente, da litigiosidade da coisa --
Dispõe o art. 457 do Código Civil que " não pode o adquirente
demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa" .
Se a conhecia, presume-se ter assumido o risco de a decisão ser
desfavorável ao alienante. Como assinala Caio Mário, não há
responsabilidade para o alienante se o adquirente sabia que a coisa
e r a alheia, "porque seria ele, no caso, um cúmplice do
apropriamento, e não poder fundar, na sua conduta ilícita, uma
pretensão jurídica". Igualmente inexiste se sabia o adquirente que a
coisa era litigiosa, "porque então estava ciente de que a prestação do
outro contratante dependia de acertamento judicial que lhe podia ser
desfavorável" 12.
        Pondera, todavia, João Luiz Alves: "Cumpre, porém, notar
que, mesmo sabendo que a coisa era alheia ou litigiosa, não tendo
direito à garantia, tem contudo, o adquirente evicto, direito à
restituição do preço, salvo se assumiu o risco que conhecia, porque o
preço não faz parte da garantia" 13.
      d ) Anterioridade do direito do evictor -- O alienante só
responde pela perda decorrente de causa já existente ao tempo da
alienação. Se lhe é posterior, nenhuma responsabilidade lhe cabe. É o
caso da desapropriação efetuada pelo Poder Público. A causa da
perda surgiu após a transmissão do direito. No entanto, se já havia
sido expedido decreto de desapropriação antes da realização do
negócio, responde o alienante pela evicção, ainda que a expropriação
se tenha efetivado posteriormente, porque a causa da perda é
anterior ao contrato e o adquirente não tinha meios de evitá-la.
       Se, por outro lado, o imóvel adquirido está na posse de
terceiro, que adquire o domínio pela usucapião, não cabe ao
alienante ressarcir o adquirente, porque competia a este evitar a
consumação da prescrição aquisitiva, a menos que ocorresse em
data tão próxima da alienação que se tornasse impossível ao evicto
impedi-la 14.
        O Código de 2002 apresenta uma inovação no art. 447
retrotranscrito, dispondo que subsiste a garantia da evicção " ainda
que a aquisição se tenha realizado em hasta pública". A dúvida que o
dispositivo suscita, não dirimida pelo Código, consiste em saber quem
responde pela evicção, tendo em vista que a venda não se dá de
modo espontâneo pelo proprietário da coisa, mas forçado, pelo
Estado, a fim de que terceiro seja favorecido.
        Diferente a situação quando o proprietário escolhe livremente
a alienação de bem de sua propriedade em leilão, como sucede com
a venda de obras de arte, de animais em rodeios etc. Neste caso, a
sua responsabilidade pela evicção permanece, sem que paire
qualquer dúvida a esse respeito. O problema se propõe apenas nas
vendas forçadas realizadas pelo Estado, como se dá, por exemplo,
nas hastas públicas de bens penhorados em execução movida contra
o proprietário. Indaga-se se, neste caso, ocorrendo a evicção, o
adquirente do bem deve exigir a indenização do antigo proprietário,
ou do credor que obteve o proveito com a venda que veio a ser
prejudicada em razão de um direito anterior.
        Sublinha Caio Mário, a propósito, sem apresentar a solução:
"Na primeira hipótese, as chances de o adquirente vir a obter a sua
indenização são diminutas, tendo em vista o provável estado de
insolvência do proprietário que teve bem de sua propriedade levado a
hasta pública. Na segunda hipótese, se estará transferindo a
responsabilidade pela evicção a quem nunca foi proprietário da coisa
evencida" 15.
        Parece-nos que o arrematante ou adjudicante que sofreu a
evicção total ou parcial pode exigir a restituição do preço da coisa
evicta, ou o valor do desfalque, voltando-se contra o credor ou
credores que se beneficiaram com o produto da arrematação, ou
contra o devedor-executado, proprietário do bem, se este recebeu
saldo remanescente 16.
        e) Denunciação da lide ao alienante -- Somente após a ação
do terceiro contra o adquirente é que este poderá agir contra aquele.
Dispõe o art. 456 do Código Civil que " para poder exercitar o direito
que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o
alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe
determinarem as leis do processo".
        Faz-se a notificação por meio da denunciação da lide (CPC,
art. 70, I), para que o alienante venha coadjuvar o réu-denunciante
na defesa do direito (CC, art. 456, parágrafo único). Instaura-se, por
meio dela, a lide secundária entre o adquirente e o alienante, no
mesmo processo da lide principal travada entre o reivindicante e o
primeiro. A sentença julgará as duas e, se julgar procedente a ação,
declarará o direito do evicto (CPC, art. 76). Dispõe o parágrafo único
do supratranscrito art. 456 que, " não atendendo o alienante à
denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção,
pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de
recursos".
        O mencionado parágrafo único, de caráter processual e
oportunamente acrescentado, tem a finalidade de abreviar o litígio,
dispensando a incidência do art. 75, II, do Código de Processo Civil,
segundo o qual "se o denunciado for revel, ou comparecer apenas
para negar a qualidade que lhe foi atribuída, cumprirá ao
denunciante prosseguir na defesa até final". Permite a regra
inovadora que o adquirente deixe de apresentar contestação, ou usar
recursos, quando for manifesta a procedência da evicção, como
acontece seguidas vezes quando esta se origina de um título
flagrantemente falso. Além do desconhecimento dos fatos pelo
adquirente, a contestação na hipótese em nada influiria no resultado
do julgamento. Por essa razão, não seria razoável, nessas
circunstâncias, sofrer o adquirente, que deixa de contestar ou de
recorrer, as consequências da revelia, limitando a sua ação
exclusivamente a denunciar a lide. Pela mesma razão autoriza o
aludido art. 456 do Código Civil que o adquirente denuncie a lide não
àquele que lhe vendeu a coisa, mas a um transmitente pretérito ( per
saltum), como na hipótese mencionada de título falsificado17.
        Em princípio, podem ocorrer denunciações sucessivas, se o
bem passou por diversos adquirentes. Todavia, a formação de uma
cadeia de lides secundárias mostra-se prejudicial ao autor, não
devendo ser permitida pelo juiz. O art. 73 do Código de Processo
Civil prevê que, "para os fins do disposto no art. 70, o denunciado, por
sua vez, intimará do litígio o alienante" e "assim sucessivamente".
Exige a lei somente a intimação do segundo denunciado, e não a
citação. Aquele ato não o transformará automaticamente em parte.
A intimação sucessiva atende ao disposto no art. 456 do Código Civil,
mas os interessados deverão valer-se de ações regressivas
autônomas.
       Por força dos termos peremptórios do art. 1.116 do Código
Civil de 1916 ("o adquirente notificará do litígio o alienante..."),
reproduzidos no art. 456 do novo diploma, inclinou-se a
jurisprudência para o entendimento de que, se não for feita a
denunciação da lide, o adquirente não poderá mais exercer o direito
decorrente da evicção. Verificada esta, não terá direito à
indenização, pois o aludido dispositivo impede o ajuizamento de ação
autônoma de evicção por quem foi parte no processo em que ela
ocorreu.
       Aos poucos, no entanto, outra corrente foi-se formando,
sustentando a admissibilidade da ação autônoma, como indenização
pela prática de verdadeiro ilícito, fundada no princípio que veda o
enriquecimento sem causa. Esta última acabou prevalecendo no
Superior Tribunal de Justiça, que tem a função de uniformizar a
jurisprudência no País.
       Tem a referida Corte proclamado, com efeito, que "o direito
que o evicto tem de recobrar o preço que pagou pela coisa evicta
independe, para ser exercitado, de ter ele denunciado a lide ao
alienante, na ação em que terceiro reivindicara a coisa" 18, bem
como que "a jurisprudência do STJ é no sentido de que a não
denunciação da lide não acarreta a perda da pretensão regressiva,
mas apenas ficará o réu, que poderia denunciar e não denunciou,
privado da imediata obtenção do título executivo contra o obrigado
regressivamente. Daí resulta que as cautelas insertas pelo legislador
pertinem tão só com o direito de regresso, mas não privam a parte de
propor ação autônoma contra quem eventualmente lhe tenha
lesado" 19.
       Em regra, a perda que acarreta a evicção é a que se opera
em virtude de sentença judicial, que define o direito das partes de
modo definitivo. Não é, portanto, qualquer perda que a configura.
Não ocorre evicção, por exemplo, quando a perda decorre da
subtração do bem por terceiro, de esbulho, de seu perecimento em
razão do fortuito e da força maior e de outros fatos posteriores à
alienação. No entanto, a jurisprudência tem admitido a ação
autônoma de evicção, independentemente de sentença e de
denunciação, quando o evicto não foi parte na ação originária, não
tendo, assim, oportunidade de denunciar a lide ao alienante, como
nas hipóteses de apreensão de veículo furtado, devolvido à vítima, e
de apreensão de bens contrabandeados20. Nestes casos o adquirente
se vê privado do bem, sem ter tido a oportunidade de denunciar a lide
ao alienante, porque a perda decorreu de ato administrativo, e não de
sentença proferida em regular processo21.
       Essa orientação foi reforçada pelo fato de o art. 457 do novo
Código Civil não reproduzir a exigência, feita no diploma de 1916, de
que a perda tenha decorrido de sentença judicial.

4. Verbas devidas

        Segundo dispõe o art. 447 do Código Civil, ocorrendo a perda
da coisa adquirida por meio de contrato oneroso, em ação movida
por terceiro fundada em direito anterior, o adquirente tem o direito
de voltar-se contra o alienante. As verbas devidas estão especificadas
no art. 450 do Código Civil, que assim dispõe:
        "Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da
restituição integral do preço ou das quantias que pagou:
        I - à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;
        II - à indenização pelas despesas dos contratos e pelos
prejuízos que diretamente resultarem da evicção;
        III - às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele
constituído.
        Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será
o valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao
desfalque sofrido, no caso de evicção parcial".
        Na realidade, o ressarcimento deve ser amplo e completo,
como se infere da expressão prejuízos que resultarem diretamente da
evicção, incluindo-se as despesas com o ITBI recolhido, lavratura e
registro de escritura, juros e correção monetária. São indenizáveis os
prejuízos devidamente comprovados, competindo ao evicto o ônus de
prová-los. As perdas e danos, segundo o princípio geral inserido no
art. 402 do Código Civil, abrangem o dano emergente e o lucro
cessante. Os juros legais são devidos à vista do disposto no art. 404 do
Código Civil.
        O novo diploma manteve a redação do Código de 1916 (art.
1.109), apenas incluindo nas despesas ressarcíveis os honorários de
advogado, que de resto já estavam assegurados pelo princípio da
sucumbência instituído no estatuto processual. E, no parágrafo único,
procurou solucionar antiga discussão sobre o montante do preço a ser
devolvido no caso de evicção total, dispondo que, seja total ou parcial
a evicção, será sempre o do valor da coisa na época em que se
evenceu.
        Neste passo, adverte Caio Mário, "cabe esclarecer que o
alienante responde pela plus valia adquirida pela coisa, isto é, a
diferença a maior entre o preço de aquisição e o seu valor ao tempo
em que se evenceu (parágrafo único do art. 450), atendendo a que a
lei manda indenizar o adquirente dos prejuízos, e, ao cuidar das
perdas e danos, o Código Civil (art. 402) considera-as abrangentes
não apenas do dano emergente, porém daquilo que o credor
razoavelmente deixou de lucrar. E, se a evicção vem privá-lo da
coisa no estado atual, o alienante tem o dever de recompor o seu
patrimônio, transferindo-lhe soma pecuniária equivalente à
estimativa da valorização... Se, ao contrário de valorização, estiver
depreciada, a aplicação pura e simples do disposto no art. 450
desautoriza levá-la em consideração, pois que constrange o alienante
a efetuar a `restituição integral do preço', e não obsta uma possível
alegação de que a menor-valia corre à conta de negligência do
adquirente" 22.
        O Superior Tribunal de Justiça, afinado com esse
entendimento, tem proclamado: "Perdida a propriedade do bem, o
evicto há de ser indenizado com importância que lhe propicie
adquirir outro equivalente. Não constitui reparação completa a
simples devolução do que foi pago, ainda que com correção
monetária" 23.
        Procurando manter a mesma ideia de integralidade da
indenização, estabelece o art. 451 do Código Civil que " subsiste para
o alienante " a obrigação instituída no dispositivo anterior, " ainda que
a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do
adquirente ". Por conseguinte, a deterioração da coisa, em poder do
adquirente, não afasta a responsabilidade do alienante, que responde
pela evicção total, salvo em caso de deterioração do bem provocada
intencionalmente por aquele. Vale dizer que a responsabilidade
permanece, quando a deterioração decorre de simples culpa. Não
poderá, destarte, o alienante arguir a desvalorização da coisa evicta,
com a pretensão de obter uma diminuição do montante da
indenização.
        Todavia, " se o adquirente tiver auferido vantagens das
deteriorações" (vendendo material de demolição ou recebendo o
valor de um seguro, p. ex.), serão elas deduzidas da verba a receber,
a não ser que tenha sido condenado a indenizar o terceiro
reivindicante (CC, art. 452).
        No tocante às benfeitorias realizadas na coisa, dispõe o art. 453
do Código Civil que as " necessárias ou úteis, não abonadas ao que
sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante ". O evicto, como
qualquer possuidor, tem direito de ser indenizado das necessárias e
úteis, pelo reivindicante (CC, art. 1.219) 24. Contudo, se lhe foram
abonadas (pagas pelo reivindicante) e tiverem sido feitas, na
verdade, pelo alienante, " o valor delas será levado em conta na
restituição devida" (CC, art. 454). A finalidade da regra é evitar o
enriquecimento sem causa do evicto, impedindo que embolse o
pagamento, efetuado pelo reivindicante, de benfeitorias feitas pelo
alienante.

5. Da evicção parcial

        Dá-se a evicção parcial quando o evicto perde apenas parte,
ou fração, da coisa adquirida em virtude de contrato oneroso. Pode
caracterizá-la, ainda, obstáculo oposto ao gozo, pelo adquirente, de
uma faculdade que lhe fora transferida pelo contrato, como a
utilização de uma servidão ativa do imóvel comprado; o fato de ter
de suportar um ônus, como o de uma hipoteca incidente sobre o
imóvel vendido como livre e desembaraçado; a sucumbência em
ação confessória de servidão em favor de outro prédio etc.25.
        Se a evicção for parcial, mas com perda de parte
considerável da coisa, poderá o evicto optar entre a rescisão do
contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao
desfalque sofrido. Com efeito, dispõe o art. 455 do Código Civil:
        "Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto
optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço
correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá
somente direito a indenização".
        Se, por exemplo, o evicto adquiriu cem alqueires de terra e
perdeu sessenta, pode optar por rescindir o contrato, ou ficar com o
remanescente, recebendo a restituição da parte do preço
correspondente aos sessenta alqueires que perdeu.
        A doutrina em geral considera parte considerável, para esse
fim, a perda que, atentando-se para a finalidade da coisa, faça
presumir que o contrato não se aperfeiçoaria se o adquirente
conhecesse a verdadeira situação26. Deve-se sublinhar, também,
que não somente sob o aspecto da quantidade pode ser aferido o
desfalque, mas também em função da qualidade , que pode
sobrelevar àquele. Se, por exemplo, alguém adquire uma
propriedade rural e perde uma pequena fração dela, porém
justamente aquela em que se situa a casa da sede, ou o manancial de
água, pode a evicção, não obstante a pouca extensão territorial
subtraída, ser considerada considerável ou de grande monta, por
atingir a própria finalidade econômica do objeto.
        Se não for considerável a evicção, " caberá somente direito a
indenização", segundo preceitua a segunda parte do dispositivo
retrotranscrito. Não se justifica, realmente, o desfazimento de um
negócio jurídico perfeito por causa de uma diferença irrelevante. O
preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na
      época em que se evenceu, " e proporcional ao desfalque sofrido, no
      caso de evicção parcial" (CC, art. 450, parágrafo único). Desse
      modo, o preço dos sessenta alqueires será calculado pelo valor ao
      tempo da sentença que ocasionou a evicção, pois foi nesse momento
      que efetivamente ocorreu a diminuição patrimonial, e não pelo do
      tempo da celebração do contrato27.




1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 55.
2 Carlos Alberto Bittar, Direito dos contratos e dos atos unilaterais, p. 119.
Veja-se a jurisprudência: "Evicção e indenização. Cumulação. Possibilidade.
Ainda que seja irrelevante a existência ou não de culpa do alienante para que
este seja obrigado a resguardar o adquirente dos riscos da evicção, toda vez que
se não tenha excluído expressamente esta responsabilidade, nada impede que o
adquirente busque o ressarcimento também com base na regra geral da
responsabilidade civil contida nos arts. 159 e 1.059 do Código Civil ( de 1916,
atuais arts. 186 e 402)" ( RSTJ , 126/270).
3 Comentários ao Código Civil brasileiro, v. V, p. 361-362.
4 Cunha Gonçalves, Tratado de direito civil, v. 6, n. 779.
5 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 56.
6 Direito civil, v. 3, p. 115.
7 "Evicção. Compra e venda. Imóvel. Restituição ao autor da quantia por ele
paga. Alegação de que o adquirente tinha conhecimento dos riscos que cercavam
o negócio. Inadmissibilidade. Existência de comprometimento dos vendedores,
no contrato, da outorga de escritura definitiva do bem. Ato para o qual nunca se
mostraram em condições de fazer. Inexistência, ademais, de declaração
expressa do comprador, tomando sobre si o risco. Verba devida" ( JTJ , Lex,
236/55).
8 Curso, cit., v. 5, p. 57-58.
9 Sílvio Venosa, Direito civil, v. II, p. 570.
10 Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 570; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições de direito civil, v. III, p. 138-139.
11 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 137-138.
12 Instituições, cit., v. III, p. 142.
13 Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, v. 3, p. 759.
14 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 137, apoiado em lição
de Planiol, Ripert e Boulanger ( Traité élémentaire de droit civil, v. II, n. 2.530).
15 Instituições, cit., v. III, p. 138.
16 Nessa linha o pensamento de Pontes de Miranda ( Tratado de direito privado, v.
38, p. 181) e Sílvio Venosa ( Direito civil, cit., v. II, p. 573).
17 Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 569.
18 REsp 255.639-SP, 3ª T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 11-6-2001.
19 REsp 132.258-RJ, rel. Min. Nilson Naves, DJU, 17-4-2000.
No mesmo sentido: "Evicção. Compra e venda de imóvel. Restituição do preço.
Pretensão que se mantém mesmo se não efetivada a denunciação da lide" ( JTJ ,
Lex, 224/57). "Evicção. Restituição de preço pago pelo imóvel. Direito que se
mantém a favor do evicto, perante ação que terceiro reivindica a coisa, ainda
que não efetivada a denunciação da lide ao alienante" ( RT, 772/212). "Em sede
de evicção, a falta de notificação do litígio não impede a propositura de ação de
indenização pelo adquirente" ( RT, 672/126).
20 Assinala, a propósito, Arnoldo Wald: "O mesmo princípio podemos aplicar à
apreensão administrativa que importará em responsabilidade do alienante, se o
vício de direito for anterior à alienação, como tem acontecido com as apreensões
pelas autoridades alfandegárias de automóveis que entraram ilegalmente no país,
havendo no caso responsabilidade dos vendedores pela evicção, salvo causa
explícita, em sentido contrário" ( Obrigações e contratos, p. 289).
21 "Evicção. Caracterização. Bem de procedência criminosa apreendido por ato
de     autoridade        administrativa.    Reparação         devida ao  adquirente
independentemente da existência de sentença judicial" (STJ, RT, 758/177).
"Evicção. Compra e venda. Veículo, objeto do negócio, apreendido por ordem
judicial. Responsabilização do alienante, ainda que de boa-fé, pois o vendedor
deve garantir a idoneidade da coisa vendida" ( RT, 754/284, 732/245, 696/123).
"Evicção. Adquirente de boa-fé. Dever legal de colaborar. Veículo roubado.
Devolução. O direito de demandar pela evicção não supõe, necessariamente, a
perda da coisa por sentença judicial. Hipótese em que, tratando-se de veículo
roubado, o adquirente de boa-fé não estava obrigado a resistir à autoridade
policial; diante da evidência do ato criminoso, tinha o dever legal de colaborar
com as autoridades, devolvendo o produto do crime" ( RSTJ , 130/233).
22 Instituições, cit., v. III, p. 140.
23 REsp 248.423-MG, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro.
24 "O evicto há de ser indenizado amplamente, inclusive por construções que
tenha erigido no imóvel. A expressão `benfeitorias', contida no art. 1.112 do
Código Civil ( de 1916, art. 453 do CC/2002), há de ser entendida como
compreendendo acessões" (STJ, REsp 139.178-RJ, 3ª T., rel. Min. Eduardo
Ribeiro, DJU, 29-2-1999).
25 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 144; Sílvio Venosa,
Direito civil, cit., v. III, p. 572.
26 João Luís Alves, Código Civil, cit., v. 3, p. 757.
27 Enfatiza Caio Mário, inspirado nas lições de Mazeaud e Mazeaud e Planiol,
Ripert e Boulanger, que, "se tiver havido aumento, o adquirente recebe soma
proporcional à valorização. Mas, reversamente, se tiver ocorrido depreciação,
suporta-a o adquirente, pois que, pela aplicação do dispositivo, não vigora o
mesmo princípio que relativamente à evicção total: nesta, a restituição do preço é
integral; naquela, o adquirente evicto parcialmente suporta a menor-valia da
coisa" ( Instituições, cit., v. III, p. 144).
                            Capítulo VIII
                DOS CONTRATOS ALEATÓRIOS

1. Conceito e espécies

        Contratos bilaterais são os que geram obrigações para ambos
os contratantes, como a compra e venda, a locação, o contrato de
transporte etc. Essas obrigações são recíprocas, estando a de um dos
contratantes atrelada à do outro. Por isso são sempre onerosos. No
entanto, considerando-se as expectativas de vantagens ou benefícios
que as partes aguardam e alimentam por ocasião de sua celebração,
os contratos bilaterais e onerosos podem revelar-se comutativos ou
aleatórios.
        Comutativos são os contratos de prestações certas e
determinadas, como foi dito no Capítulo III, concernente à
Classificação dos contratos, n. 4, retro. As partes podem antever as
vantagens e os sacrifícios, que geralmente se equivalem, decorrentes
de sua celebração, porque não envolvem nenhum risco.
        Na ideia de comutatividade está presente a de equivalência
das prestações, pois em regra, nos contratos onerosos, cada
contraente somente se sujeita a um sacrifício se receber, em troca,
uma vantagem equivalente. Todavia, pode não haver equivalência
objetiva, mas subjetiva, existente apenas no espírito dos contraentes,
e não necessariamente na realidade, visto que cada qual é juiz de
suas conveniências e interesses. Assim, na compra e venda, por
exemplo, o vendedor sabe que irá receber o preço que atende aos
seus interesses, e o comprador, que lhe será transferida a
propriedade do bem que desejava adquirir 1.
        Contrato comutativo é, pois, o oneroso e bilateral, em que cada
contraente, além de receber do outro prestação relativamente
equivalente à sua, pode verificar, de imediato, essa equivalência 2.
        Contrato aleatório é o bilateral e oneroso em que pelo menos
um dos contraentes não pode antever a vantagem que receberá, em
troca da prestação fornecida. Caracteriza-se, ao contrário do
comutativo, pela incerteza, para as duas partes, sobre as vantagens e
sacrifícios que dele podem advir. A equivalência não está entre as
prestações estipuladas, mas " dans la chance de gain ou de perte pour
chacune des parties", como preceitua o Código Civil francês.
        Segundo Silvio Rodrigues, "aleatórios são os contratos em que
o montante da prestação de uma ou de ambas as partes não pode ser
desde logo previsto, por depender de um risco futuro, capaz de
provocar sua variação". Neles, aduz, "as prestações oferecem uma
possibilidade de ganho ou de perda para qualquer das partes, por
dependerem de um evento futuro e incerto que pode alterar o seu
m ontante. O objeto do negócio está ligado à ideia de risco. Isto é,
existe uma álea no negócio, podendo daí resultar um lucro ou uma
perda para qualquer das partes" 3.
        O vocábulo aleatório é originário do latim alea, que significa
sorte, risco, azar, dependente do acaso ou do destino, como na
célebre frase de Júlio César, ao atravessar o rio Rubicão: alea jacta
est (a sorte está lançada) 4. Daí o fato de o contrato aleatório ser
também denominado contrato de sorte 5. São exemplos dessa
subespécie os contratos de jogo, aposta e seguro. Já se disse que o
contrato de seguro é comutativo, porque o segurado o celebra para se
acobertar contra qualquer risco. No entanto, para a seguradora é
sempre aleatório, pois o pagamento ou não da indenização depende
de um fato eventual.
       A propósito, preleciona Caio Mário: "Há uma corrente
doutrinária tradicional que situa a noção de contrato aleatório na
existência da álea bilateral. Mas a evolução desse tipo de negócio o
desautoriza. Basta que haja o risco para um dos contratantes. Com
efeito, em vários contratos em voga como o seguro, a aposta
autorizada nos hipódromos, a loteria explorada pela Administração
ou pelo concessionário, existe álea apenas para um dos contratantes,
ao passo que o outro baseia a sua prestação em cálculos atuariais ou
na dedução de percentagem certa para custeio e lucro, de tal
maneira que se pode dizer perfeitamente conhecida, e lhe não traz
risco maior do que qualquer contrato comutativo normal".
       Aduz o emérito civilista: "Se é certo que em todo contrato há
um risco, pode-se contudo dizer que no contrato aleatório este é da
sua essência, pois que o ganho ou a perda consequente está na
dependência de um acontecimento incerto para ambos os
contratantes. O risco de perder ou de ganhar pode ser de um ou de
ambos; mas a incerteza do evento tem de ser dos contratantes, sob
pena de não subsistir a obrigação" 6.
       Todavia, os contratos aleatórios não se confundem com os
contratos condicionais. Enquanto nestes a eficácia do contrato
depende de um evento futuro e incerto, nos aleatórios o contrato é
perfeito desde logo, surgindo apenas um risco de a prestação de uma
das partes ser maior ou menor, ou mesmo não ser nenhuma 7.
       A distinção entre contratos comutativos e aleatórios é de
indiscutível importância, como já dissemos anteriormente ( v .
Capítulo III, Classificação dos contratos, n. 4, retro), visto que estão
submetidos a regimes legais diversos. Assim, por exemplo, o Código
Civil, ao cuidar da evicção, restringe-a ao campo dos contratos
comutativos; os vícios redibitórios apresentam-se, exclusivamente,
nos contratos comutativos (CC, art. 441); criou-se um regime
especial para os contratos aleatórios, nos arts. 458 a 461; a rescisão
por lesão não ocorre nos contratos aleatórios, mas apenas nos
comutativos.
       Com efeito, a possibilidade de oferecimento de suplemento
suficiente, prevista no art. 157 do novo Código Civil, reforça a ideia
defendida pela doutrina de que a lesão só ocorre em contratos
comutativos, em que a contraprestação é um dar e não um fazer, e
não nos aleatórios, pois nestes as prestações envolvem risco e, por
sua própria natureza, não precisam ser equilibradas.
       A propósito, assevera Humberto Theodoro Júnior, com arrimo
nas lições de Orlando Gomes e Cunha Gonçalves, que da "especial
essência do contrato aleatório decorre que a eventual disparidade
entre prestação e contraprestação jamais poderá ser considerada
como `lesão' para a parte frustrada na sua expectativa de ganho ou
lucro no negócio convencionado sob cláusula de risco. Inocorre, in
casu, locupletamento indevido ou enriquecimento sem causa, porque
as partes, ao pactuarem o contrato aleatório, assumiram
conscientemente a probabilidade de prestações desproporcionais" 8.
       A jurisprudência francesa é toda no sentido de que "em
princípio, os contratos aleatórios se livram das sanções da lesão", por
vários fundamentos, entre os quais o de que, nesse tipo de negócio
jurídico, "as partes aceitaram voluntariamente o risco, a submissão
ao azar, que constitui um dos elementos do contrato" 9.
        Somente se poderá invocar a lesão nos contratos aleatórios,
todavia, excepcionalmente, como assinala Anelise Becker "quando a
vantagem que obtém uma das partes é excessiva, desproporcional
em relação à álea normal do contrato" 10. A situação se aproximaria,
neste caso, do fortuito e da força maior.
        Do mesmo modo, se a intenção das partes transparece de
modo a não sugerir dubiedade alguma, o recurso ao princípio da boa-
fé esbarra em outros princípios igualmente relevantes, dentre eles o
da "especificidade do objeto da obrigação" e o da "força obrigatória
dos contratos". Na verdade, como sublinha Humberto Theodoro
Júnior, a boa-fé funciona como meio de interpretar a vontade
contratual, nunca como fonte de criar vínculo obrigacional
anteriormente estabelecido sem vício ou defeito de espécie alguma.
Citando Henri de Page, afirma o mencionado jurista mineiro que o
princípio da boa-fé não tem outro escopo que o de " préciser
l'interprétation que le juge peut faire d'un contrat". O intérprete,
obviamente, jamais poderá deformar a convenção, a pretexto de
aplicar a teoria da boa-fé 11.
       Além dos aleatórios por natureza, há contratos tipicamente
comutativos, como a compra e venda, que, em razão de certas
circunstâncias, tornam-se aleatórios. Denominam-se contratos
acidentalmente aleatórios.
       Os contratos acidentalmente aleatórios são de duas espécies:
a) venda de coisas futuras; e b) venda de coisas existentes, mas
expostas a risco. Nos que têm por objeto coisas futuras, o risco pode
referir-se: a) à própria existência da coisa; e b) à sua quantidade .
       Do risco respeitante à própria existência da coisa trata o art.
458 do Código Civil. Tem-se, na hipótese, a emptio spei ou venda da
esperança, isto é, da probabilidade de as coisas ou fatos existirem. O
art. 459 cuida do risco respeitante à quantidade maior ou menor da
coisa esperada ( emptio rei speratae ou venda da coisa esperada) . A
venda de coisas já existentes, mas sujeitas a perecimento ou
depreciação, é disciplinada nos arts. 460 e 461.

2. Venda de coisas futuras

2.1. Risco concernente à própria existência da coisa: emptio spei

        Do risco respeitante à própria existência da coisa trata o art.
458 do Código Civil, nestes termos:
        "Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos
futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma,
terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido,
desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que
nada do avençado venha a existir".
        Tem-se, na hipótese, a emptio spei ou venda da esperança, isto
é, da probabilidade de as coisas ou fatos existirem. Caracteriza-se,
por exemplo, quando alguém vende a colheita futura, declarando que
"a venda ficará perfeita e acabada haja ou não safra, não cabendo
ao comprador o direito de reaver o preço pago se, em razão de
geada ou outro imprevisto, a safra inexistir". Se o risco se verificar,
" sem dolo ou culpa do vendedor, adquire este o preço; se não houver,
porém, colheita por culpa ou dolo do alienante, não haverá risco, e o
contrato é nulo" 12.
        Costuma-se mencionar, como exemplo da espécie ora
tratada, o da pessoa que propõe pagar determinada importância ao
pescador pelo que ele apanhar na rede que está na iminência de
lançar ao mar. Mesmo que, ao puxá-la, verifique não ter apanhado
nenhum peixe, terá o pescador direito ao preço integral, se agiu com
a habitual diligência.
       Silvio Rodrigues chama a atenção para a desproporção das
prestações, no exemplo clássico figurado, lembrando que poderá ela
ser acentuada em sentido contrário, quando o pescador colhe
quantidade de peixe em muito superior ao preço recebido. Do fato,
extrai a seguinte ilação: "É a possível desigualdade entre as
prestações, bem como a impossibilidade de se verificar desde logo o
montante da prestação de uma ou de outra parte, que caracteriza o
contrato aleatório" 13.

2.2. Risco respeitante à quantidade da coisa esperada: emptio rei
speratae

       O art. 459 cuida do risco respeitante à quantidade maior ou
menor da coisa esperada ( emptio rei speratae ou venda da coisa
esperada):
       "Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando
o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade,
terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte
não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em
quantidade inferior à esperada.
       Parágrafo único. Mas, se da coisa nada vier a existir,
alienação não haverá, e o alienante restituirá o preço recebido".
       Assim, se o risco da aquisição da safra futura limitar-se à sua
quantidade , pois deve ela existir, o contrato fica nulo se nada puder
ser colhido. Porém, se vem a existir alguma quantidade, por menor
que seja, o contrato deve ser cumprido, tendo o vendedor direito a
todo o preço ajustado. Ou, voltando ao exemplo do pescador, se o
terceiro comprou o produto do lanço de sua rede, assumindo apenas
o risco de ele conseguir apanhar maior ou menor quantidade de
peixes, o proponente se liberará se a rede vier vazia 14.

3. Venda de coisas existentes, mas expostas a risco

        A venda de coisas já existentes, e não futuras, mas sujeitas a
perecimento ou depreciação é disciplinada no art. 460, como segue:
        "Se for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes,
mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente
direito o alienante a todo o preço, posto que a coisa já não existisse,
em parte, ou de todo, no dia do contrato".
        Menciona João Luiz Alves, como exemplo, a venda de
      mercadoria que está sendo transportada em alto-mar por pequeno
      navio, cujo risco de naufrágio o adquirente assumiu. É válida,
      mesmo que a embarcação já tenha sucumbido na data do contrato.
      Se, contudo, o alienante sabia do naufrágio, a alienação " poderá ser
      anulada como dolosa pelo prejudicado", como prescreve o art. 461
      do Código Civil, cabendo ao adquirente a prova dessa ciência 15.
      Neste caso, o adquirente não terá guardado, na celebração do
      contrato, os princípios da probidade e boa-fé, exigidos no art. 422 do
      novo diploma.




1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 33-34; Orlando Gomes, Contratos, p. 80.
2 Maria Helena Diniz, Tratado teórico e prático dos contratos, v. 1, p. 101.
3 Direito civil, cit., v. 3, p. 122.
4 Cunha Gonçalves, Tratado de direito civil, v. 8, p. 298; Washington de Barros
Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 65.
5 Francesco Messineo, Doctrina general del contrato, t. I, p. 422.
6 Instituições de direito civil, v. III, p. 68-69.
7 Barassi, La teoria generale delle obbligazioni, v. II, § 26. Também Cunha
Gonçalves, depois de reconhecer a afinidade dos contratos aleatórios com os
contratos condicionais, demonstra como se distinguem: "a) nestes, a própria
existência do contrato depende de acontecimento futuro e incerto; naqueles, o
contrato está formado e perfeito, e a incerteza recai, tão somente, sobre a
extensão dos lucros e das perdas dos contratantes; b) nos contratos condicionais,
ambas as partes podem tirar proveito, ou o proveito de uma pode não constituir
perda para a outra; nos contratos aleatórios, o ganho de um representa a perda do
outro; c) nos contratos condicionais, a condição é sempre um fato futuro, ao
passo que, nos aleatórios, o fato de que depende o ganho, ou a perda, pode já ter-
se realizado, sendo apenas ignorada a sua realização ( Tratado, cit., v. 8, p. 299).
8 O contrato e seus princípios, p. 72. Caio Mário da Silva Pereira, por sua vez,
assevera: "É de sua própria natureza a inexistência de correlação das prestações,
nem pode alegar ter sido lesado o alienante, se recebeu preço certo por uma
coisa, cujo valor real dependerá da álea do tempo ou de outro fator. É
justamente a incerteza que elimina a possibilidade de aproveitamento de uma
parte em prejuízo da outra" ( Lesão nos contratos, p. 174).
9 Mazeaud e Mazeaud, Leçons de droit civil, v. 1, n. 215, p. 243-244. Na dicção
de Josserand, " los contratos aleatorios son refractários a la rescisión por causa de
`lesión"; como cada una de las partes acepta el probar su suerte, ninguna de ellas,
ocurra la que ocurra, puede sentirse lesionada" ( Derecho civil, t. II, v. 1, n. 30, p.
29).
10 Teoria geral da lesão nos contratos, p. 98.
11 O contrato, cit., p. 76-79.
12 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 67.
Veja-se a jurisprudência: "Contrato. Compra e venda de laranjas. Livre
pactuação das cláusulas consubstanciadas em contrato-padrão, ainda que sujeitas
à álea. Hipótese de contrato em que se adianta ao produtor parcela do preço
final, dependente este de apuração, segundo as cotações do mercado.
Regularidade do acordo, firmado no interesse do comprador e do produtor. Ação
de cobrança julgada procedente" (1º TACSP, Ap. 6.258-4/5-Mirassol, rel.
Vasconcellos Pereira, j. 17-12-1996).
13 Direito civil, cit., v. 3, p. 124.
14 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 124.
15 Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, v. 2, p. 201.
                             Capítulo IX
                 DO CONTRATO PRELIMINAR

1. Conceito

        O contrato, como visto anteriormente, é um acordo de
vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir direitos. Nem
sempre, porém, como foi dito no capítulo concernente à
Classificação dos contratos (Capítulo III, n. 12), essa convergência de
vontades ocorre de forma instantânea, mediante uma proposta e
pronta aceitação. Algumas vezes resulta de uma prolongada e
exaustiva fase de conversações ou negociações preliminares. Outras
vezes, malgrado o consenso alcançado, não se mostra conveniente
aos contraentes contratar de forma definitiva, seja porque o
pagamento será feito de modo parcelado e em elevado número de
prestações, seja pela necessidade de se aguardar a liberação de um
financiamento, seja ainda por algum outro motivo de natureza
particular, ou mesmo de mera conveniência. Nesse caso, podem os
interessados celebrar um contrato provisório, preparatório, no qual
prometem complementar o ajuste, celebrando o definitivo.
        Essa avença constitui o contrato preliminar, que tem sempre
por objeto a efetivação de um contrato definitivo. Contrato preliminar
o u pactum de contrahendo (como era denominado no direito
romano), ou ainda contrato-promessa, é aquele que tem por objeto a
celebração de um contrato definitivo. Tem, portanto, um único
objeto.
        Acentua, com clareza, Enzo Roppo que, com o contrato-
promessa as partes obrigam-se, sem mais, a concluir um contrato
com um certo conteúdo. "A peculiaridade de tal instrumento jurídico
é justamente esta: as partes já definiram os termos essenciais da
operação econômica que tencionam realizar (suponhamos, a venda
de um imóvel por um certo preço), mas não querem passar de
imediato a atuá-la juridicamente, não querem concluir, desde já, o
contrato produtor dos efeitos jurídico-econômicos próprios da
operação; preferem remeter a produção de tais efeitos para um
momento subsequente, mas, ao mesmo tempo, desejam a certeza de
que estes efeitos se produzirão no tempo oportuno, e por isso não
aceitam deixar o futuro cumprimento da operação à boa vontade, ao
sentido ético, à correção recíproca, fazendo-a, ao invés, desde logo
matéria de um vínculo jurídico. Estipulam, então, um contrato
preliminar, do qual nasce precisamente a obrigação de concluir, no
futuro, o contrato definitivo, e, com isso, de realizar efetivamente a
operação econômica prosseguida" 1.
         Não visam os contraentes, ao celebrar um contrato
preliminar, modificar efetivamente sua situação, mas apenas criar a
obrigação de um futuro contrahere . Podem eles achar conveniente
protelar a produção dos efeitos e a assunção das obrigações
definitivas, mas "fechando" ao mesmo tempo o negócio.
         Os requisitos para a sua validade são os mesmos exigidos para
o contrato definitivo. É preciso, assim, que o objeto do contrato seja
lícito, possível, determinado ou determinável (requisito objetivo: CC,
art. 104, II). Como o objeto do contrato preliminar é a celebração do
contrato definitivo, constituindo este a prestação consubstanciada
naquele, não pode o contrato principal atentar contra a ordem pública
e os bons costumes, nem ofender disposição legal ou ser fisicamente
impossível.
         No tocante ao requisito subjetivo, é necessário que, além da
capacidade genérica para a vida civil (CC, art. 104, I), os contraentes
tenham aptidão para validamente alienar, sob pena de restar
inviabilizada a execução específica da obrigação de fazer. Se casado,
necessitará o contraente da outorga uxória para celebrar o contrato
preliminar.
         O requisito formal é disciplinado no art. 462 do novo Código
Civil, que não exige que o contrato preliminar seja pactuado com os
mesmos requisitos formais exigidos para o contrato definitivo a ser
celebrado2.
        A promessa de compra e venda, ou compromisso de compra
e venda, é exemplo do contrato preliminar mais comum. Entende
Orlando Gomes que se deve utilizar as expressões compromisso de
compra e venda e promessa irrevogável de venda para os negócios
irretratáveis e irrevogáveis, a fim de evitar a confusão reinante na
doutrina, com repercussão na jurisprudência, reservando a expressão
contrato preliminar para os que admitem arrependimento3.
       O novo Código Civil não faz, todavia, essa distinção,
proclamando, no art. 463, que, " concluído o contrato preliminar",
com observância dos requisitos essenciais ao contrato a ser
celebrado, " e desde que dele não conste cláusula de arrependimento,
qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo,
assinando prazo à outra para que o efetive ".

2. Evolução da promessa de compra e venda no direito brasileiro

       Prescrevia o art. 1.088 do Código Civil de 1916: "Quando o
instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer das
partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra as
perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuízo do
estatuído nos arts. 1.095 e 1.097".
        O aludido dispositivo permitia, pois, o arrependimento, por
qualquer das partes, enquanto não assinado o instrumento público
mas apenas o contrato preliminar, sujeitando-se, porém, ao
pagamento das perdas e danos. Permitia, assim, que muitos
loteadores, utilizando-se do direito de se arrependerem, deixassem de
outorgar a escritura definitiva e optassem por pagar perdas e danos
ao compromissário comprador, estipuladas geralmente sob a forma
de devolução do preço em dobro, com a intenção de revender o lote
com lucro.
        Com o advento do Decreto-Lei n. 58/37, passou a ser
irretratável e a conferir direito real ao comprador o compromisso
que não estabelecesse expressamente o direito ao arrependimento,
desde que levado ao registro imobiliário. No silêncio do
compromisso, pois, quanto ao arrependimento, a regra passou a ser a
irretratabilidade, ao contrário do que dispunha o citado art. 1.088.
        A Lei n. 649, de 11 de março de 1949, deu nova redação ao
art. 22 daquele decreto-lei (posteriormente modificado pela Lei n.
6.014, de 27-12-1973), estendendo tal proteção aos imóveis não
loteados. A Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei n. 6.766, de
19-12-1979) derrogou o Decreto-Lei n. 58/37, que hoje se aplica
somente aos loteamentos rurais. O art. 25 da referida lei declara
irretratáveis e irrevogáveis os compromissos de compra e venda de
imóveis loteados. Qualquer cláusula de arrependimento, nesses
contratos, ter-se-á, pois, por não escrita.
        Em se tratando de imóvel não loteado, lícito afigura-se
convencionar o arrependimento, afastando-se, com isso, a
constituição do direito real. Mas a jurisprudência não vem admitindo
o exercício dessa faculdade se o cumprimento do compromisso já
foi iniciado.
        O Superior Tribunal de Justiça permite a propositura de ação
de adjudicação compulsória mesmo não estando registrado o
compromisso de compra e venda irretratável e irrevogável.
Proclama, com efeito, a Súmula 239 desse Sodalício: "O direito à
adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do
compromisso de compra e venda no cartório de imóveis" 4.
        Quanto aos imóveis loteados, dispõe o art. 26 da Lei n.
6.766/79 que o negócio pode ser celebrado por instrumento particular
ou público. No tocante aos não loteados, tem sido admitida, também,
a forma particular. A autorização do cônjuge é indispensável, por
consistir em alienação de bem imóvel sujeita à adjudicação
compulsória.
        Proclama ainda a Súmula 413 do Supremo Tribunal Federal
que "o compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não
loteados, dá direito à execução compulsória, quando reunidos os
requisitos legais".

3. A disciplina do contrato preliminar no Código Civil de 2002

        O Código Civil de 2002 dedicou uma seção ao contrato
preliminar (arts. 462 a 466), exigindo que contenha todos os requisitos
do contrato definitivo, salvo quanto à forma, e seja levado ao registro
competente. Dispõe, com efeito, o art. 462 do mencionado diploma:
        "O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter
todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado".
        A inexigência de forma para a sua validade, bem como para
a produção normal de suas consequências jurídicas, é corolário
natural do princípio consensualista, predominante entre nós. O
dispositivo supratranscrito coloca uma pá de cal na discussão a
respeito do requisito formal do contrato preliminar, não exigindo que
seja celebrado com observância da mesma forma exigida para o
contrato definitivo a ser celebrado. Mesmo que o contrato definitivo
deva ser celebrado por escritura pública, o preliminar pode ser
lavrado em instrumento particular.
        Prescreve ainda o art. 463 do Código Civil:
        "Concluído o contrato preliminar, com observância do
disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste
cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de
exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para
que o efetive.
        Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao
registro competente".
        Cumprida a promessa de compra e venda, com o pagamento
integral do preço, pode o compromissário comprador, sendo o pré-
contrato irretratável e irrevogável por não conter cláusula de
arrependimento, exigir a celebração do contrato definitivo e, se
necessário, valer-se da execução específica.
        Embora o dispositivo em questão use, no parágrafo único, o
verbo deverá, não parece que o registro do instrumento no cartório
competente seja requisito necessário para a aquisição do direito real.
A melhor interpretação é a que considera necessário o registro, nele
exigido, para que o contrato preliminar tenha efeitos em relação a
terceiros. Entre as próprias partes, porém, o contrato preliminar pode
ser executado mesmo sem o registro prévio, como corretamente
assinalam Caio Mário e Sílvio Venosa. Quando este for exigido,
deverá ser feito no Registro de Imóveis onde os bens imóveis
estiverem localizados, e no Registro de Títulos e Documentos, no
caso de bens móveis5.
        Jones Figueirêdo Alves, contrariamente, afirma que a nova
regra torna prejudicada a Súmula 239 do Superior Tribunal de
Justiça, retrotranscrita, que não condiciona o direito à adjudicação
compulsória ao registro do compromisso de compra e venda no
cartório de imóveis. No seu entendimento, a exigência do registro,
constante do parágrafo único do art. 463 do Código Civil, desestimula,
na prática, "expedientes de vantagem patrimonial ilícita, em prejuízo
alheio, induzindo ou mantendo em erro alguém mediante a venda
sucessiva do mesmo bem" 6. No mesmo sentido a manifestação de
Carlos Alberto Dabus Maluf, na atualização da obra de Washington
de Barros Monteiro7.
        Afigura-se-nos, todavia, que a razão se encontra com Ruy
Rosado de Aguiar, quando considera exagerada a exigência do
parágrafo único do mencionado art. 463 do Código Civil, nestes
termos: "Sabemos que as pessoas, quanto mais simples, menos
atenção dão à forma e à exigência de regularizar seus títulos. A
experiência revela que os contratos de promessa de compra e venda
de imóveis normalmente não são registrados. Não há nenhum óbice
em atribuir-lhe eficácia entre as partes, possível mesmo a ação de
adjudicação, se o imóvel continua registrado em nome do promitente
vendedor. O Código de Processo Civil (art. 639 -- atual art. 466-B)
não exige o registro do contrato para o comprador ter o direito de
obter do Juiz uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a
ser firmado. Ademais, em se tratando de bens imóveis, a
jurisprudência atribui ao promissário comprador a ação de embargos
de terceiro, mesmo que o documento não esteja registrado; para os
móveis, exclui o primitivo proprietário, promitente vendedor, da
responsabilidade civil pelos danos causados com o veículo pelo
promissário comprador" 8.
        Já Orlando Gomes9 dizia que o caráter real do compromisso
de compra e venda decorre de sua irretratabilidade, e não do registro
no cartório de imóveis. Levando-o a registro, impede-se que o bem
seja alienado a terceiro. Ou seja: o registro só é necessário para a
sua validade contra terceiros, produzindo efeitos, no entanto, sem ele,
entre as partes. Daí a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
cristalizada na referida Súmula 239 e em julgados que proclamam:
"A pretensão de adjudicação compulsória é de caráter pessoal,
restrita assim aos contraentes, não podendo prejudicar os direitos de
terceiros que entrementes hajam adquirido o imóvel e obtido o
devido registro, em seu nome, no ofício imobiliário" 10. Ou, ainda: "É
admissível a execução específica do art. 639 ( atual art. 466-B) do
     Código de Processo Civil, ainda que se trate de contrato preliminar
     não inscrito no registro de imóveis" 11.
             Nesse sentido o Enunciado 30 aprovado na I Jornada de
     Direito Civil realizada pelo Conselho da Justiça Federal: "A
     disposição do parágrafo único do art. 463 do novo Código Civil deve
     ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros". Desse
     modo, mesmo não registrado, o contrato preliminar gera obrigação
     de fazer para as partes.
             Compete, pois, ao adquirente precaver-se contra expedientes
     ilícitos de venda sucessiva do mesmo bem, registrando o
     compromisso no ofício imobiliário. Todavia, mesmo sem o registro
     poderá pleitear a adjudicação compulsória do imóvel registrado em
     nome do promitente vendedor.
             Esgotado o prazo assinado ao promitente vendedor para que
     efetive a promessa feita no contrato preliminar, " poderá o juiz, a
     pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente,
     conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se
     opuser a natureza da obrigação" (CC, art. 464).
             Bem andou o novel legislador ao conferir, no citado art. 464
     do Código de 2002, primazia ao princípio da execução específica da
     obrigação de fazer contida no contrato preliminar, seguindo a
     evolução já delineada pelo estatuto processual civil. Somente quando
     não houver interesse do credor, ou a isso se opuser a natureza da
     obrigação, é que se valerá o contraente pontual das perdas e danos
     (CC, art. 465) 12.




1 O contrato, p. 102-103.
2 "A despeito de instrumentalizado mediante um simples recibo, as partes
celebraram um contrato preliminar, cuja execução se consumou com a entrega
do imóvel ao compromissário-comprador e com o pagamento do preço por este
último, na forma convencionada. Improcedência da alegação segundo a qual as
negociações não passaram de simples tratativas preliminares" (STJ, REsp
145.204-BA, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 14-12-1998). "Não incidência
do ITBI em promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não
se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido
tributo. Precedentes do STF" (STJ, REsp 57.641-PE, 2ª T., rel. Min. Eliana
Calmon, DJU, 22-5-2000).
3 Contratos, p. 268.
4 "Adjudicação compulsória. Compromisso de compra e venda. Instrumento
particular não registrado. Admissibilidade. Súmula 239 do Superior Tribunal de
Justiça e artigos 639 e 640 do Código de Processo Civil. Contrato firmado em
caráter irrevogável e irretratável e com previsão expressa de adjudicação
compulsória. Quitação do preço e inocorrência de interesses de terceiros.
Suficiência para adjudicação. Ação procedente. Recurso não provido" ( JTJ , Lex,
248/15 e 253/193). "Adjudicação compulsória. Indispensabilidade da
demonstração da efetiva quitação do preço ajustado. Exigência que não se afasta
nem mesmo diante da revelia do requerido. Inteligência dos arts. 16, § 1º, e 22 do
Dec.-lei 58/37 e do art. 640 do CPC" ( RT, 790/408).
5 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 90; Sílvio
Venosa, Direito civil, v. II, p. 423.
6 Novo Código Civil comentado, coord. de Ricardo Fiuza, p. 413.
7 Curso de direito civil, v. 5, p. 71, nota 4.
8 Projeto do Código Civil -- As obrigações e os contratos, RT, 775/27.
9 Contratos, p. 268.
10 REsp 27.246-RJ, 4ª T., rel. Min. Athos Gusmão Carneiro.
11 REsp 6.370, rel. Min. Nilson Naves, DJU, 9-9-1991.
12 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 90.
                              Capítulo X
         DO CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR

1. Conceito

        A disciplina do contrato com pessoa a declarar, ou nomear, é
uma das inovações do Código Civil de 2002, regulado nos arts. 467 a
471. Nessa modalidade, um dos contraentes pode reservar-se o
direito de indicar outra pessoa para, em seu lugar, adquirir os direitos
e assumir as obrigações dele decorrentes (CC, art. 467).
        Trata-se de avença comum nos compromissos de compra e
venda de imóveis, nos quais o compromissário comprador reserva-se
a opção de receber a escritura definitiva ou indicar terceiro para nela
figurar como adquirente. A referida cláusula é denominada pro
amico eligendo ou sibi aut amico vel eligendo. Tem sido utilizada para
evitar despesas com nova alienação, nos casos de bens adquiridos
com o propósito de revenda, com a simples intermediação do que
figura como adquirente. Feita validamente, a pessoa nomeada
adquire os direitos e assume as obrigações do contrato com efeito
retroativo (CC, art. 469).
        Malgrado o seu campo de maior incidência seja a compra e
venda e a promessa de compra e venda, o contrato com pessoa a
nomear pode aplicar-se a toda espécie de contrato que, pela sua
natureza, não demonstre incompatibilidade. Em geral, essa
inconciliabilidade se revela nos negócios em que, basicamente, se
verifique insubstituível a pessoa de um de seus sujeitos, como sucede
nos contratos personalíssimos ou intuitu personae .
        Essa modalidade de contrato é disciplinada no Código Civil
português, nos arts. 452º a 456º, com o nome de "contrato para
pessoa a nomear", dedicando-lhe os doutrinadores portugueses
especial atenção. Segundo Antunes Varela, trata-se de contrato "em
que uma das partes se reserva a faculdade de designar uma outra
pessoa que assuma a sua posição na relação contratual, como se o
contrato fora celebrado com esta última" 1. Para Inocêncio Galvão
Telles, dá-se o contrato com pessoa a declarar "quando um dos
intervenientes se reserva a faculdade de designar outra pessoa como
parte, vindo os efeitos jurídicos a projetar-se sobre essa outra pessoa
em caso de designação" 2.
        Participam desse contrato o promitente , que assume o
compromisso de reconhecer o amicus ou eligendo; o estipulante , que
pactua em seu favor a cláusula de substituição; e o electus, que,
validamente nomeado, aceita sua indicação, que é comunicada ao
promitente. A validade do negócio requer capacidade e legitimação
de todos os personagens, no momento da estipulação do contrato.
        Como se pode constatar pelo disposto no art. 456º do Código
Civil português e no art. 1.403, alínea 2, do Código Civil italiano, o
contrato ora em estudo pode recair sobre bens sujeitos ao registro.
Dispõe o primeiro dispositivo que o registro será feito em nome do
interveniente, mas com menção da referida cláusula, procedendo-se,
depois da aceitação, às necessárias averbações.
        O direito romano não conheceu essa espécie de convenção,
dado o caráter personalíssimo das obrigações, incompatível com a
circunstância de duas pessoas celebrarem um contato, cujos efeitos
desbordem delas. A sua origem remonta à Idade Média, surgindo na
Itália e se irradiando para o antigo direito consuetudinário francês e
para a legislação do cantão suíço do Pays de Vaud . Como assinala
Luiz Roldão de Freitas Gomes, em sua excelente monografia sobre o
tema, tal modalidade de contrato surgiu na época medieval com o
escopo de esconder a participação de nobres e pessoas de elevada
categoria social em vendas judiciais de bens, nas quais seu
comparecimento causava constrangimento por sua condição, que
não lhes permitia também serem vencidos nas ofertas.
        Aduz o mencionado monografista que a "cláusula da
faculdade de designar o amicus ou command, ami, consort ou
compagnon, nas expressões iniciais, sibi vel amico aut electo aut
eligendo, pour soi ou pour son command e outras equivalentes,
permitia à pessoa encarregada oferecer lanços em seu próprio
nome, reservando-se, porém, para designar o verdadeiro
adquirente" 3.
        No direito moderno, o aludido contrato foi disciplinado
primeiramente no Código Civil italiano de 1942 e, posteriormente,
nos Códigos português, peruano e boliviano, sendo também objeto, na
França, de disposições legislativas de caráter tributário. O Código
Civil brasileiro de 2002, como foi dito, introduziu-o nos arts. 467 a
471, que serão comentados adiante.

2. Natureza jurídica


       Viceja grande controvérsia em torno da natureza jurídica do
contrato com pessoa a declarar. Dentre as várias teorias existentes,
destacam-se as que o consideram estipulação em favor de terceiro,
contrato   condicional,    aquisição    alternativa,  sub-rogação,
representação e gestão de negócios em que a aceitação do terceiro
atua como aprovação do contrato celebrado em seu nome.
       Não resta dúvida de que tal contrato se aproxima fortemente
das estipulações em favor de terceiro, constituindo, como estas,
exceção ao princípio da relatividade dos efeitos dos contratos,
princípio este segundo o qual os referidos efeitos se produzem apenas
entre as partes e seus herdeiros, não afetando terceiros. Todavia,
apesar da semelhança, distinguem-se pelo fato de que, nas primeiras,
o estipulante e o promitente permanecem vinculados ao contrato,
mesmo depois da adesão do terceiro, que se mantém estranho a ele.
No contrato com pessoa a nomear, um dos contraentes desaparece,
sendo substituído pelo nomeado e aceitante.
        A teoria mais razoável e apta a explicar a natureza jurídica do
indigitado contrato, e por isso sufragada pela prevalente doutrina,
como menciona Luiz Roldão de Freitas Gomes4, que a ela adere, é a
teoria da condição, que vislumbra no contrato entre o promitente e o
estipulante uma subordinação a esta, de caráter resolutivo da
aquisição do último mediante a electio, evento cuja verificação
importa, ao mesmo tempo, na aquisição do electus, que se
encontrava suspensa, na dependência de seu implemento. Em suma,
os efeitos do contrato direcionar-se-ão num ou noutro sentido,
conforme se dê ou não o implemento da condição, consistente na
electio válida, a qual será, por isso, simultaneamente, suspensiva da
aquisição do eligendo e resolutiva da do estipulante.
        De forma precisa descreve Inocêncio Galvão Telles a
situação: "Na modalidade mais característica e mais vulgar, o
interveniente celebra o contrato em alternativa, ou para si ou para
outrem, tornando-se, desde logo, o sujeito de direitos e obrigações,
mas vindo esses direitos e obrigações a caber retroativamente, em
sua substituição, ao terceiro que indicar. Nesta modalidade, há um
c ontra ta nte nomine próprio, suscetível de se transformar em
contratante nomine alieno ou representante. O contrato apresenta-se
como contrato em nome próprio, sob condição resolutiva e como
contrato em nome alheio sob condição suspensiva" 5.
        O contrato com pessoa a declarar é negócio jurídico bilateral,
que se aperfeiçoa com o consentimento dos contraentes, que são
conhecidos. As partes contratantes são assim, desde logo, definidas e
identificadas. Uma delas, no entanto, reserva-se a faculdade de
indicar a pessoa que assumirá as obrigações e adquirirá os direitos
respectivos, em momento futuro ( electio amici). Só falta, portanto, a
pessoa nomeada ocupar o lugar de sujeito da relação jurídica
formada entre os agentes primitivos.
        Desdobra-se o contrato, desse modo, em duas fases. Na
primeira, o estipulante comparece em caráter provisório, ao lado de
um contratante certo, até a aceitação do nomeado. Na segunda, este
passa a ser o dominus negotti6.
3. Aplicações práticas


       Várias aplicações práticas pode ter o contrato com pessoa a
declarar. Messineo7 observa que uma de suas funções práticas
consiste em permitir ao contratante que, por razões pessoais, não
quer aparecer -- pelo menos no momento da celebração do contrato
(p. ex., um condômino que quer adquirir outras quotas da
copropriedade), sem prejuízo de revelar-se depois, uma vez
realizada a operação -- valer-se de um intermediário que estipula
em nome próprio, mas reservando-se declarar em favor de quem
efetivamente estipulou. Pode recorrer ao contrato com pessoa a
declarar, aduz, tanto o adquirente como o alienante.
       Luiz Roldão, na monografia citada, menciona significativos
exemplos de aplicação do instituto em epígrafe, extraídos da vida
jurídica: "Pode interessar ao pretendente à aquisição de um imóvel
não aparecer, para que o proprietário, em função de sua condição
pessoal, não eleve o preço; pode um condômino recorrer a outrem
para adquirir, para si, a cota de coerdeiro; podem um vizinho ou um
concorrente não desejar ser revelados, inicialmente, na compra de
um bem. Pode mesmo servir a que se evite gravosa taxação por
dupla alienação, quando o comprador já adquire com a intenção de
revender, logo, o imóvel a quem melhor lhe ofereça por ele.
Favorece a intermediação de negócios" 8.
       Também Rey mond9 lembra sugestivas hipóteses, como a do
dono de um imóvel não desejar vendê-lo, por motivos pessoais, a
determinada pessoa, que recorre a outrem para este fim; do arquiteto
que pretende construir em um imóvel que não lhe pertence e que
pensa em reunir capitais para este fim em uma sociedade anônima a
ser constituída, e promete comprar o imóvel para si ou para aquela
sociedade; do promitente comprador que, valendo-se da cláusula,
especula sobre o valor do imóvel, retendo-o por tempo suficiente
para revendê-lo a bom preço etc.

4. Contrato com pessoa a declarar e institutos afins

       Importa distinguir a figura do contrato com pessoa a nomear
de alguns institutos de que se valeram os estudiosos, ao longo de sua
evolução histórica, com a finalidade de explicar-lhe a natureza
jurídica e que, de certo modo, se prestaram a uma certa confusão ou
foram invocados para explicar o seu mecanismo.
       Inicialmente, como já se disse, procurou-se identificar a
figura contratual em tela com a estipulação em favor de terceiro, da
qual se aproxima pelo fato de, como esta, constituir uma derrogação
ao princípio da relatividade dos efeitos do contrato.
       Todavia, no contrato em favor de terceiro, o estipulante e o
promitente permanecem vinculados à relação contratual durante
toda a sua existência, enquanto aquele se mantém alheio, mesmo
após a aceitação. No contrato com pessoa a declarar um dos
contraentes primitivos é substituído pelo nomeado, que passa a
figurar no contrato retroativamente. No primeiro, o estipulante age
em nome próprio, ao passo que no segundo há uma contemplatio
domini. Ainda: na estipulação em favor de terceiro é atribuído ao
beneficiário um simples direito; no contrato com pessoa a nomear o
electus adquire a inteira posição contratual, como se tivesse sido
contraente desde a sua celebração10.
        A cessão do contrato e o contrato com pessoa a nomear têm
em comum o fato de ambas as figuras, do ponto de vista funcional e
estrutural, corresponderem ao fenômeno sucessório no contrato.
Todavia, a primeira é convencionada entre estipulante e promitente
em ocasião posterior à da celebração e, quando aquele se substitui
por um terceiro, este entra na relação ex nunc , somente a partir do
momento em que a cessão foi por ele aceita. No contrato com pessoa
a declarar, a cessão de direitos é previamente concertada entre
estipulante e promitente, ingressando o terceiro na relação, em
substituição ao primeiro, retroativamente, como se fosse parte desde
o início. Ademais, não se há falar em sucessão, sequer cronológica,
tendo em vista a retroatividade da aquisição do electus e a qualidade
de parte que a este se reconhece.
        Do mandato difere o contrato com pessoa a nomear, embora
possa com ele coexistir, pela circunstância de que o mandatário
declara sempre o nome do mandante, que não é indeterminado,
existindo antes da sua outorga. No segundo contrato mencionado,
diferentemente, o negócio pode ser de exclusiva e espontânea
iniciativa de quem o pactuou, podendo afigurar-se incerta, à época
da estipulação, a pessoa a nomear 11.
        A representação é instituto mais amplo, que tem no mandato
uma forma de concretização. Distingue-se, também, do contrato
com pessoa a declarar no ponto em que produz seus efeitos na pessoa
do representado exclusivamente, enquanto o último os gera para a
pessoa nomeada ou para a do estipulante. O primeiro ou é negócio
representativo ou é nulo. O segundo pode ser negócio representativo
ou negócio em nome próprio.
        Segundo Messineo, não se trata, tampouco, de gestão de
negócios alheios, porque o nome da pessoa não é invocado no
momento da estipulação do contrato e, quando vem a sê-lo
(mediante a nomeação), a declaração de aceitação da pessoa
indicada torna-se, com eficácia ex tunc , declaração em nome
próprio, excluindo a representação12.
       É mais nítida a diferença com a promessa de fato de terceiro,
porque esta acarreta obrigação tão somente para o promitente, a de
obter de terceiro uma declaração ou prestação. No contrato com
pessoa a declarar, o contratante promete fato próprio, mas
eventualmente -- e alternativamente -- fato de terceiro, com o
efeito de que, se a declaração de nomeação for válida, o nomeado
não pode legitimamente recusar-se ao cumprimento13.

5. Disciplina no Código Civil de 2002

        Como foi dito inicialmente, a disciplina do contrato com
pessoa a declarar, ou nomear, é uma das inovações do Código Civil
de 2002, cujo art. 467 assim dispõe:
        "No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes
reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os
direitos e assumir as obrigações dele decorrentes".
        A redação segue a trilha do art. 452º do Código Civil
português, que estatui: "Ao celebrar o contrato, pode uma das partes
reservar o direito de nomear um terceiro que adquira os direitos e
assuma as obrigações provenientes desse contrato".
        O diploma brasileiro não faz a ressalva contida no Código
português, mas que está ínsita nessa modalidade de contrato, de que a
"reserva de nomeação não é possível nos casos em que não é
admitida a representação ou é indispensável a determinação dos
contraentes". Certos negócios, celebrados intuitu personae ,
inviabilizam a aludida nomeação.
        Verifica-se, assim, que o dispositivo retrotranscrito permite a
um dos contraentes reservar-se, no negócio jurídico celebrado com a
cláusula pro amico eligendo, a indicação de outra pessoa que o
substitua na relação contratual, adquirindo os direitos e obrigações
dela resultantes.
        A indicação da pessoa deve ser feita, comunicando-se " à
outra parte " no prazo estipulado, ou, em sua falta, no " de cinco dias",
para o efeito de declarar se aceita a estipulação, como prescreve o
art. 468 do novo diploma. Acrescenta o parágrafo único que a
" aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se não se revestir da
mesma forma que as partes usaram para o contrato". Nesse ponto já
proclama o art. 220 do Código Civil que a anuência de outrem,
necessária à validade de um ato, " provar-se-á do mesmo modo que
      este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento".
              O art. 469 do Código Civil define o efeito retrooperante da
      aceitação, dispondo:
              "A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos
      antecedentes, adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes
      do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado".
              Feita validamente a nomeação e manifestada a aceitação, a
      pessoa nomeada adquire os direitos e assume as obrigações do
      contrato como se estivesse presente como parte contratante desde a
      data de sua celebração, independentemente de qualquer
      entendimento prévio entre ela e o estipulante.
              Se o nomeado não aceita a indicação, ou esta não é feita no
      prazo assinado, nem por isso perde o contrato sua eficácia. Continua
      válido, subsistindo entre os contraentes originários. Sucede o mesmo
      se a pessoa nomeada era insolvente e a outra parte desconhecia esse
      fato. Dispõe, com efeito, o art. 470 do Código Civil:
              "O contrato será eficaz somente entre os contratantes
      originários:
              I - se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se
      recusar a aceitá-la;
              II - se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o
      desconhecia no momento da indicação".
              O contrato terá eficácia somente entre os contratantes
      originários, portanto, se não houver indicação da pessoa, se o
      nomeado se recusar a aceitá-la ou era incapaz ou insolvente e a outra
      pessoa desconhecia essa circunstância no momento da indicação. O
      art. 471 do novo diploma, praticamente repetindo os dizeres do
      dispositivo anterior, inciso II, enfatiza que, " se a pessoa a nomear era
      incapaz ou insolvente no momento da nomeação, o contrato produzirá
      seus efeitos entre os contratantes originários".
              Em resumo: "Se a nomeação não for idônea, no prazo e na
      forma corretos, o contratante originário permanece na relação
      contratual, assim como se o indicado era insolvente, com
      desconhecimento da outra parte. Da mesma forma ocorrerá, se o
      nomeado era incapaz no momento da nomeação. Também
      permanecerão os partícipes originários, se o nomeado não aceitar a
      posição contratual" 14.




1 Das obrigações em geral, v. I, p. 310.
2 Direito das obrigações, p. 158.
3 Contrato com pessoa a declarar, p. 263-264.
4 Contrato com pessoa a declarar, cit., p. 267-271.
5 Direito das obrigações, cit., p. 158-159.
6 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 119.
7 Doctrina general del contrato, t. I, p. 276.
8 Contrato com pessoa a declarar, cit., p. 3-4.
9 Jean Fréderic Rey mond, La promesse de vente pour soi ou pour son nommable ,
p. 9-11.
10 Diogo Leite de Campos, Contrato a favor de terceiro, p. 75-76; Messineo,
Doctrina, cit., t. I, p. 279.
11 Cunha Gonçalves, Da compra e venda no direito comercial brasileiro, p. 221.
12 Doctrina, cit., t. I, p. 279.
13 Messineo, Doctrina, cit., t. I, p. 279.
14 Sílvio Venosa, Direito civil, v. II, p. 493.
                              Capítulo XI
                 DA EXTINÇÃO DO CONTRATO

1. Modo normal de extinção

        Os contratos, como os negócios jurídicos em geral, têm
também um ciclo vital: nascem do acordo de vontades, produzem os
efeitos que lhes são próprios e extinguem-se.
        Como assinala Humberto Theodoro Júnior, "ao contrário dos
direitos reais, que tendem à perpetuidade, os direitos obrigacionais
gerados pelo contrato caracterizam-se pela temporalidade. Não há
contrato eterno. O vínculo contratual é, por natureza, passageiro e
deve desaparecer, naturalmente, tão logo o devedor cumpra a
prestação prometida ao credor" 1.
        A extinção dá-se, em regra, pela execução, seja instantânea,
diferida ou continuada. O cumprimento da prestação libera o
devedor e satisfaz o credor. Este é o meio normal de extinção do
contrato. Comprova-se o pagamento pela quitação fornecida pelo
credor, observados os requisitos exigidos no art. 320 do Código Civil,
que assim dispõe: " A quitação, que sempre poderá ser dada por
instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida
quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o
lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu
representante ". Acrescenta o parágrafo único que, " ainda sem os
requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus
termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida" ( v . n.
2.2.2.1, infra).

2. Extinção do contrato sem cumprimento


       Algumas vezes o contrato se extingue sem ter alcançado o seu
fim, ou seja, sem que as obrigações tenham sido cumpridas. Várias
causas acarretam essa extinção anormal. Algumas são anteriores ou
contemporâneas à formação do contrato; outras, supervenientes.

2.1. Causas anteriores ou contemporâneas à formação do contrato

       As causas anteriores ou contemporâneas à formação do
contrato são: a) defeitos decorrentes do não preenchimento de seus
requisitos subjetivos (capacidade das partes e livre consentimento),
objetivos (objeto lícito, possível, determinado ou determinável) e
formais (forma prescrita em lei), que afetam a sua validade,
acarretando a nulidade absoluta ou relativa ( anulabilidade ); b)
implemento de cláusula resolutiva, expressa ou tácita; e c) exercício
do direito de arrependimento convencionado.
       A propósito, preleciona Messineo2, que o contrato pode estar
sujeito à eventualidade de não produzir o seu efeito em virtude do
comprometimento de sua execução de diversas maneiras. Trata-se
dos casos de nulidade e de anulabilidade e, sob outro aspecto, da
rescindibilidade e da ineficácia. São todas hipóteses que extinguem o
contrato tal como surgiu e que, portanto, encontram sua origem em
circunstâncias ou fatos concomitantes com o seu surgimento. Isto as
distingue de outro grupo de vicissitudes do contrato, que têm sua raiz
em circunstâncias ou fatos supervenientes.

2.1.1. Nulidade absoluta e relativa


        A nulidade absoluta decorre de ausência de elemento
essencial do ato, com transgressão a preceito de ordem pública,
impedindo que o contrato produza efeitos desde a sua formação ( ex
tunc ).
        Tratando-se de vício originário, verificado na fase genética da
obrigação, e sendo o caso de ineficácia em sentido amplo (ato nulo é
ineficaz), como observa Ruy Rosado de Aguiar Júnior 3, o
pronunciamento da nulidade pode ser requerido em juízo a qualquer
tempo, por qualquer interessado, podendo ser declarada de ofício
pelo juiz ou por promoção do Ministério Público (CC, art. 168).
        Se a hipótese for de nulidade parcial, só quanto a ela poderá
ser exercido o direito (art. 184). Quando cabível a conversão (art.
170), a procedência do pedido extintivo de nulidade será apenas
parcial, devendo o juiz declarar qual o negócio jurídico que subsiste.
        A anulabilidade advém da imperfeição da vontade: ou porque
emanada de um relativamente incapaz não assistido (prejudicando o
interesse particular de pessoa que o legislador quis proteger), ou
porque contém algum dos vícios do consentimento, como erro, dolo,
coação etc. Como pode ser sanada e até mesmo não arguida no
prazo prescricional, não extinguirá o contrato enquanto não se mover
ação que a decrete, sendo ex nunc os efeitos da sentença. Malgrado
também contenha vício congênito, é eficaz até sua decretação pelo
juiz.
        A anulabilidade, diversamente da nulidade, não pode ser
arguida por ambas as partes da relação contratual, nem declarada ex
officio pelo juiz. Legitimado a pleitear a anulação está somente o
contraente em cujo interesse foi estabelecida a regra (CC, art. 177).
Tratando-se apenas de proteger o interesse do incapaz, do lesado, do
enganado ou do ameaçado, só a estes -- e, nos casos de
incapacidade, devidamente assistidos por seu representante legal --
cabe decidir se pedem ou não a anulação4.
        De qualquer modo, o resultado é o mesmo: "a desconstituição
do próprio ato, com extinção ex tunc dos seus efeitos, uma vez que a
sua passagem para o plano da eficácia foi apenas provisória. O
direito formativo pode ser exercido por meio da ação do autor, da
reconvenção, quando cabível, ou da simples defesa" 5.

2.1.2. Cláusula resolutiva


        Na execução do contrato, cada contraente tem a faculdade de
pedir a resolução, se o outro não cumpre as obrigações avençadas.
Essa faculdade pode resultar de estipulação ou de presunção legal.
        Quando as partes a convencionam, diz-se que estipulam a
cláusula resolutiva expressa ou pacto comissório expresso, cuja
origem remonta à lex commissoria romana, que protegia o vendedor
contra o inadimplemento do comprador. Naquela época, sendo as
prestações independentes, o vendedor, que confiara no comprador,
estava sujeito a perder a coisa sem receber o preço, vindo daí a
utilidade da cláusula. Na ausência de estipulação, tal pacto é
presumido pela lei, que subentende a existência da cláusula
resolutiva. Neste caso, diz-se que é implícita ou tácita6.
       Em todo contrato bilateral ou sinalagmático presume-se a
existência de uma cláusula resolutiva tácita, autorizando o lesado pelo
inadimplemento a pleitear a resolução do contrato, com perdas e
danos. O art. 475 do Código Civil proclama, com efeito:
       "A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução
do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em
qualquer dos casos, indenização por perdas e danos".
       O contratante pontual tem, assim, ante o inadimplemento da
outra parte, a alternativa de resolver o contrato ou exigir-lhe o
cumprimento mediante a execução específica (CPC, art. 461). Em
qualquer das hipóteses, fará jus à indenização por perdas e danos.
       O adimplemento substancial do contrato, todavia, tem sido
reconhecido, pela doutrina, como impedimento à resolução unilateral
do contrato. Sustenta-se que a hipótese de resolução contratual por
inadimplemento haverá de ceder diante do pressuposto do
atendimento quase integral das obrigações pactuadas, ou seja, do
incumprimento insignificante da avença, não se afigurando razoável
a sua extinção como resposta jurídica à preservação e à função
social do contrato (CC, art. 421).
        Ressalta Jones Figueirêdo Alves que "a introdução da boa-fé
objetiva nos contratos, como requisito de validade, de conclusão e de
execução, em regra expressa e norma positivada pelo art. 422 do
Novo Código Civil, trouxe consigo o delineamento da teoria da
substancial performance como exigência e fundamento do princípio
consagrado em cláusula geral aberta na relação contratual. É pela
observância de tal princípio, notadamente aplicável aos contratos
massificados, que a teoria se situa preponderante, como elemento
impediente ao direito de resolução do contrato, sob a inspiração da
doutrina de Couto e Silva" 7.
        A jurisprudência tem sedimentado a teoria, reconhecendo que
o contrato substancialmente adimplido não pode ser resolvido
unilateralmente. Proclamou, com efeito, o Superior Tribunal de
Justiça que "o adimplemento substancial do contrato pelo devedor
não autoriza ao credor a propositura de ação para extinção do
contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade
da execução". Aduziu a mencionada Corte que a atitude do credor,
de desprezar o fato do cumprimento quase integral do contrato, "não
atende à exigência da boa-fé objetiva" 8.
        Quanto à cláusula resolutiva expressa ou comissória, o Código
Civil de 1916 manteve-se fiel à origem romana, que a concebia
somente como benefício concedido ao vendedor, no contrato de
compra e venda. Segundo dispunha o art. 1.163 do aludido diploma,
tendo o comprador e vendedor ajustado o desfazimento da venda,
ante o não pagamento do preço, até certo dia, podia o vendedor
declarar extinto o contrato, ou exigir o cumprimento dessa obrigação.
Pelo parágrafo único do mesmo artigo, deveria manifestar-se o
vendedor, no prazo de dez dias, se quisesse reclamar o preço, sob
pena de restar, de pleno direito, desfeita a venda.
        Muitas legislações modernas, como a italiana, por exemplo
(art. 1.456), admitem a cláusula em apreço em benefício de
qualquer das partes. O Código Civil de 2002 adaptou-se a esse novo
modelo, prevendo a cláusula resolutiva expressa sem qualquer
limitação, seja quanto à natureza do contrato, seja quanto à parte
beneficiada, no art. 474, verbis:
        "A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita
depende de interpelação judicial".
        Bem andou o novo diploma, tratando como cláusula e não
como condição a hipótese prevista no dispositivo supratranscrito.
Também, acertadamente, suprimiu a referência que o parágrafo
único do art. 119 do Código de 1916 fazia à condição resolutiva tácita,
por não se tratar propriamente de condição em sentido técnico,
considerando-se que esta só se configura se aposta ao negócio
jurídico. E a denominada condição resolutiva expressa -- que é,
juridicamente, condição -- opera, como qualquer outra condição em
sentido técnico, de pleno direito9.
       Em ambos os casos, tanto no de cláusula resolutiva expressa
ou convencional, como no de cláusula resolutiva tácita, a resolução
deve ser judicial, ou seja , precisa ser judicialmente pronunciada. No
primeiro, a sentença tem efeito meramente declaratório e ex tunc ,
pois a resolução dá-se automaticamente, no momento do
inadimplemento; no segundo, tem efeito desconstitutivo, dependendo
de interpelação judicial. Havendo demanda, será possível aferir a
ocorrência dos requisitos exigidos para a resolução e inclusive
examinar a validade da cláusula, bem como avaliar a importância do
inadimplemento, pois a cláusula resolutiva, "apesar de representar
manifestação de vontade das partes, não fica excluída da obediência
aos princípios da boa-fé e das exigências da justiça comutativa" 10.
       Orlando Gomes, referindo-se ao compromisso de compra e
venda com cláusula resolutiva expressa, enuncia: "Não se rompe
unilateralmente sem a intervenção judicial. Nenhuma das partes
pode considerá-lo rescindido, havendo inexecução da outra. Há de
pedir a resolução. Sem a sentença resolutória, o contrato não se
dissolve, tenha como objeto imóvel loteado, ou não" 11.
       Também José Osório de Azevedo Júnior declara: "Haja ou
não cláusula resolutiva expressa, impõe-se a manifestação judicial
para a resolução do contrato" 12. Nesse sentido a jurisprudência: "A
cláusula de resolução expressa não dispensa, em princípio, a ação
judicial" 13.
       Embora o Código Civil não exija a notificação do devedor
para a atuação dos efeitos do pacto, pois vencida a dívida o devedor
está em mora (CC, art. 397), pelo Decreto-Lei n. 745/69, em se
tratando de contrato de promessa de compra e venda de imóvel não
loteado, é indispensável a prévia interpelação, ainda quando presente
cláusula resolutiva, ficando o devedor com quinze dias para purgar a
mora. Assim também na alienação fiduciária em garantia (Lei n.
4.728, de 14-7-1965; Decreto-Lei n. 911, de 1º-10-1969) e no
arrendamento mercantil (Lei n. 6.099, de 12-9-1974) 14.
       Assevera Ruy Rosado de Aguiar Júnior que "o credor com
cláusula resolutiva expressa a seu favor pode promover ação
resolutória para obter a declaração judicial da resolução, a fim de
espancar qualquer dúvida e acertar a respeito da restituição e da
indenização, mas também pode fundamentar seu pedido no art. 475
do Código Civil, abrindo mão do pacto comissório, ou cumulando este
fundamento com aquele... O credor que, depois do vencimento, faz
uma opção pelo cumprimento do contrato não pode mais invocar o
art. 474 do Código Civil. Se concedeu novo prazo, com a mesma
advertência de essencialidade quanto ao tempo do pagamento, a
persistência do devedor em descumprir restabelece o direito de
resolver do credor" 15.

2.1.3. Direito de arrependimento

       Quando       expressamente       previsto    no contrato,  o
arrependimento autoriza qualquer das partes a rescindir o ajuste,
mediante declaração unilateral da vontade, sujeitando-se à perda do
sinal, ou à sua devolução em dobro, sem, no entanto, pagar
indenização suplementar. Configuram-se, in casu, as arras
penitenciais, previstas no art. 420 do Código Civil16.
        O direito de arrependimento deve ser exercido no prazo
convencionado ou antes da execução do contrato, se nada foi
estipulado a esse respeito, pois o adimplemento deste importará
renúncia tácita àquele direito.
        O Código de Defesa do Consumidor concede a este o direito
de desistir do contrato, no prazo de sete dias, sempre que a
contratação se der fora do estabelecimento comercial,
especialmente quando por telefone ou em domicílio, com direito de
devolução do que pagou, sem obrigação de indenizar perdas e danos
(art. 49). Trata-se de caso especial de arrependimento, com
desfazimento do contrato por ato unilateral do consumidor. O
fundamento encontra-se na presunção de que, por ter sido realizado
fora do estabelecimento comercial, o contrato não foi celebrado com
a reflexão necessária.

2.2. Causas supervenientes à formação do contrato

       Verifica-se a dissolução do contrato em função de causas
posteriores à sua criação por: a) resolução, como consequência do
seu inadimplemento voluntário, involuntário ou por onerosidade
excessiva; b) resilição, pela vontade de um ou de ambos os
contratantes; c) morte de um dos contratantes, se o contrato for intuitu
personae ; e d) rescisão, modo específico de extinção de certos
contratos.

2.2.1. Resolução
       A obrigação visa à realização de um determinado fim. Nem
sempre, no entanto, os contraentes conseguem cumprir a prestação
avençada, em razão de situações supervenientes, que impedem ou
prejudicam a sua execução. A extinção do contrato mediante
resolução tem como causa a inexecução ou incumprimento por um
dos contratantes.
       Resolução, portanto, na lição de Orlando Gomes, é "um
remédio concedido à parte para romper o vínculo contratual
mediante ação judicial" 17. O inadimplemento por ser voluntário
(culposo), ou não (involuntário).

2.2.1.1. Resolução por inexecução voluntária


       A resolução por inexecução voluntária decorre de
comportamento culposo de um dos contraentes, com prejuízo ao
outro. Produz efeitos ex tunc , extinguindo o que foi executado e
obrigando a restituições recíprocas, sujeitando ainda o inadimplente
ao pagamento de perdas e danos e da cláusula penal, convencionada
para o caso de total inadimplemento da prestação (cláusula penal
compensatória), em garantia de alguma cláusula especial ou para
evitar o retardamento (cláusula penal moratória), conforme os arts.
475 e 409 a 411 do Código Civil18
        Entretanto, se o contrato for de trato sucessivo, como o de
prestação de serviços de transporte e o de locação, por exemplo, a
resolução não produz efeito em relação ao pretérito, não se
restituindo as prestações cumpridas. O efeito será, nesse caso, ex
nunc .
        O devedor acionado por resolução pode apresentar várias
defesas, de direito material ou de natureza processual, como, por
exemplo, que o contrato não é bilateral; que o cumpriu integralmente
ou de modo substancial, suficiente para impedir a sua resolução (não
foi paga apenas pequena parcela do preço); que não o cumpriu
porque o credor, que deveria cumprir antes a sua parte, não o fez
( exceptio non adimpleti contractus); que o credor já não está
legitimado à ação, porque houve cessão da posição contratual, ou que
o réu já não é o devedor, em virtude de assunção dessa posição, com
exclusão da responsabilidade; prescrição do direito de crédito;
advento de circunstâncias que alteraram a base do negócio, tornando
inexigível a prestação (onerosidade excessiva) etc.19.
        A resolução do contrato por incumprimento é subordinada,
como retromencionado, à condição de que a falta não seja de
somenos importância, levando-se em conta o interesse da parte que
sofre os seus efeitos. Seria, na verdade, absurdo e injusto, salienta
Enzo Roppo20, se cada parte fosse legitimada a desembaraçar-se do
contrato, tomando por pretexto "toda a mínima e insignificante
inexatidão na execução da outra parte". É necessário, ao invés, que o
não cumprimento invocado por quem pede a resolução, "seja
razoavelmente sério e grave, e prejudique, de modo objetivamente
considerável, o seu interesse". Se uma parte manifestou sempre
tolerância por uma certa margem de atraso ou de pagamento de
valor inexato, pouco inferior ao convencionado, "isto pode ter
relevância para excluir a possibilidade de resolução do contrato por
falta de cumprimento integral" 21.
        O juiz, ao avaliar, em cada caso, a existência desses
pressupostos, levará em conta os princípios da boa-fé e da função
social do contrato, bem como as legítimas expectativas das partes em
relação à complexidade econômica do negócio.

2.2.1.1.1. Exceção de contrato não cumprido

        Preceitua o art. 476 do Código Civil:
        "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de
cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro".
        Os contratos bilaterais ou sinalagmáticos geram obrigações
para ambos os contratantes, envolvendo prestações recíprocas,
atreladas umas às outras. Segundo preleciona Caio Mário, "nos
contratos bilaterais as obrigações das partes são recíprocas e
interdependentes: cada um dos contraentes é simultaneamente
credor e devedor um do outro, uma vez que as respectivas
obrigações têm por causa as do seu cocontratante, e, assim, a
existência de uma é subordinada à da outra parte" 22. Se uma delas
não é cumprida, deixa de existir causa para o cumprimento da outra.
Por isso, nenhuma das partes, sem ter cumprido o que lhe cabe, pode
exigir que a outra o faça 23.
        Infere-se do art. 476 retrotranscrito que qualquer dos
contratantes pode, ao ser demandado pelo outro, utilizar-se de uma
defesa denominada exceptio non adimpleti contractus ou exceção do
contrato não cumprido, para recusar a sua prestação, ao fundamento
de que o demandante não cumpriu a que lhe competia. Aquele que
não satisfez a própria obrigação não pode exigir o implemento da do
outro. Se o fizer, o último oporá, em defesa, a referida exceção,
fundada na equidade, desde que as prestações sejam simultâneas.
        Adverte Silvio Rodrigues, com efeito, que, além de
recíprocas, "é mister que as prestações sejam simultâneas, pois, caso
contrário, sendo diferente o momento da exigibilidade, não podem as
partes invocar tal defesa". Aduz o emérito professor que a exceptio
non adimpleti contractus "paralisa a ação do autor, ante a alegação
do réu de não haver recebido a contraprestação devida; não se
debate o mérito do direito arguido, nem o excipiente nega a
obrigação; apenas contesta sua exigibilidade, em face de não haver o
excepto adimplido o contrato" 24.
        Quando as prestações, em vez de simultâneas, são sucessivas,
a exceção ora em estudo, efetivamente, não pode ser oposta pela
parte a que caiba o primeiro passo. Se não foi estipulado o momento
da execução, entendem-se simultâneas as prestações. Se ambas
mostram-se inadimplentes, impõe-se a resolução do contrato, com
restituição das partes à situação anterior 25.
       É requisito, para que a exceção do contrato não cumprido seja
admitida, que a falta cometida pelo contraente, que está exigindo a
prestação do outro sem ter antes cumprido a sua, seja grave, bem
como que haja equilíbrio e proporcionalidade entre as obrigações
contrapostas. Anotam Colin e Capitant, nessa ordem, que "não basta
qualquer falta do contratante para justificar a exceção: é necessário
uma `falta grave', uma verdadeira inexec ução de sua obrigação" 26.
        Nessa conformidade, a aplicação da exceptio non adimpleti
contractus não pode prescindir da boa-fé e não deve ser feita sem
levar em conta a diversidade de obrigações. Se o inadimplemento do
credor for de leve teor, não poderá ele servir de fundamento ou
justificar a oposição da aludida defesa 27.
        A exceção em apreço, que é de direito material, constitui uma
defesa indireta contra a pretensão ajuizada. Não é uma defesa
voltada para resolver o vínculo obrigacional e isentar o réu excipiente
do dever de cumprir a prestação convencionada. Obtém este apenas
o reconhecimento de que lhe assiste o direito de recusar a prestação
que lhe cabe enquanto o autor não cumprir a contraprestação a seu
cargo28. No entanto, poderá vir a ser condenado a cumprir a
obrigação assim que o credor cumprir a sua prestação, pois, ao opor
a aludida exceção, não se negou ele à prestação, mas apenas aduziu
em sua defesa que não estava obrigado a realizá-la antes de o autor
cumprir a sua.
        Preleciona Ruy Rosado de Aguiar Júnior que bem
diferentemente ocorre na ação de resolução. Alegando o
incumprimento do credor, "o réu não está querendo apenas encobrir,
para afastar temporariamente, o direito extintivo do autor, mas negar
de todo a própria existência desse direito, porque um dos requisitos da
resolução é não ser o credor inadimplente. Logo, a alegação de
incumprimento do autor não é só exceção, é defesa que ataca o
próprio direito alegado pelo autor".
        Aduz o renomado jurista que o devedor "pode reconvir para
obter a resolução a seu favor, alegando qualquer causa que lhe
atribua direito formativo, inclusive por modificação das
circunstâncias supervenientes". Acrescenta ainda não caber a
pretensão de "obter resolução por `exceção'". Esta consiste em
"defesa contra a ação já proposta, sem ampliar os limites da lide,
enquanto o pedido de resolução formulado pelo réu em reconvenção
alarga esses confins e expressa a sua pretensão de obter a atuação da
lei a seu favor" 29.
        Se um dos contraentes cumpriu apenas em parte, ou de forma
defeituosa, a sua obrigação, quando se comprometera a cumpri-la
integral e corretamente, cabível se torna a oposição, pelo outro, da
exceção do contrato parcialmente cumprido ou exceptio non rite
adimpleti contractus. Diferencia-se da exceção non adimpleti
contractus porque esta pressupõe completa e absoluta inexecução do
contrato. Na prática, porém, a primeira é abrangida pela segunda 30.
        Como decorrência do princípio da autonomia da vontade,
admite-se a validade de cláusula contratual que restrinja o direito de
as partes se utilizarem do aludido art. 476 do Código Civil. Trata-se da
cláusula solve et repete , pela qual obriga-se o contratante a cumprir a
sua obrigação, mesmo diante do descumprimento da do outro,
resignando-se a, posteriormente, voltar-se contra este, para pedir o
cumprimento ou as perdas e danos. Importa em renúncia ao direito
de opor a exceção do contrato não cumprido.
        A eficácia da aludida cláusula consiste em que uma das partes
não pode eximir-se da prestação, nem retardá-la, pelo fato de opor
exceções que, em outra situação, seriam justificadas pelo
comportamento do outro contraente. Deve a parte, portanto, cumpri-
la prontamente, sem prejuízo de fazer valer, em ação própria, seus
direitos nascidos desse comportamento. Em outras palavras, deve
renunciar à vantagem que resultaria da aplicação do princípio da
economia processual.
        Na precisa dicção de Messineo31, a cláusula solve et repete
o u exceptio solutionis limita a oposição das exceções de resolução
por incumprimento, como a non adimpleti contractus e non rite
adimpleti contractus, o direito de retenção e análogas, mas não de
algumas outras, como as de nulidade, anulabilidade ou rescisão do
contrato. É um caso de renúncia contratual por parte do devedor ao
direito de opor determinadas exceções.
        A mencionada cláusula não é muito comum, sendo
encontrada em alguns contratos administrativos, para proteger a
Administração, bem como em contratos de locação de imóveis
residenciais, de compra e venda de móveis (em geral, de máquinas)
e de sublocações (em favor do locador). Nas relações de consumo
deve ser evitada, em razão da cominação de nulidade a toda cláusula
que coloque o consumidor em desvantagem exagerada (CDC, art.
51).
       Verifica-se, do exposto, que o contratante pontual pode, ante o
inadimplemento do outro, tomar, a seu critério, três atitudes, uma
passiva e duas ativas: a) ou permanecer inerte e defender-se, caso
acionado, com a exceptio non adimpleti contractus; b) ou pleitear a
resolução do contrato, com perdas e danos, provando o prejuízo
sofrido; c) ou, ainda, exigir o cumprimento contratual, quando
possível a execução específica (CPC, arts. 461 e parágrafos, e 466-A
a 466-C).

2.2.1.1.2. Garantia de execução da obrigação a prazo

        Ainda como consequência da reciprocidade das prestações
existente nos contratos bilaterais, o art. 477 do Código Civil prevê
u m a garantia de execução da obrigação a prazo, nos seguintes
termos:
        "Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das
partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de
comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou,
pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela
satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la".
        Procura-se acautelar os interesses do que deve pagar em
primeiro lugar, protegendo-o contra alterações da situação
patrimonial do outro contratante. Autoriza-se, por exemplo, o
vendedor a não entregar a mercadoria vendida, se algum fato
superveniente à celebração do contrato acarretar diminuição
considerável no patrimônio do comprador, capaz de tornar duvidoso
o posterior adimplemento de sua parte na avença, podendo aquele,
neste caso, reclamar o preço de imediato ou exigir garantia
suficiente.
        Na hipótese mencionada, não poderá o comprador exigir do
vendedor a entrega da mercadoria, enquanto não cumprir a sua
obrigação de efetuar o pagamento do preço ou oferecer garantia
bastante de satisfazê-la. Se promover ação judicial para esse fim,
poderá aquele opor a exceção de contrato não cumprido.

2.2.1.2. Resolução por inexecução involuntária

      A resolução pode também decorrer de fato não imputável às
partes, como sucede nas hipóteses de ação de terceiro ou de
acontecimentos inevitáveis, alheios à vontade dos contraentes,
denom inados caso fortuito ou força maior, que impossibilitam o
cumprimento da obrigação.
        A inexecução involuntária caracteriza-se pela impossibilidade
superveniente de cumprimento do contrato. Há de ser objetiva, isto é,
não concernir à própria pessoa do devedor, pois deixa de ser
involuntária se de alguma forma este concorre para que a prestação
se torne impossível32.
        A impossibilidade deve ser, também, total, pois se a
inexecução for parcial e de pequena proporção, o credor pode ter
interesse em que, mesmo assim, o contrato seja cumprido. Há de
ser, ainda, definitiva. Em geral, a impossibilidade temporária
acarreta apenas a suspensão do contrato. Somente se justifica a
resolução, neste caso, se a impossibilidade persistir por tanto tempo
que o cumprimento da obrigação deixa de interessar ao credor. Mera
dificuldade, ainda que de ordem econômica, não se confunde com
impossibilidade de cumprimento da avença, exceto se caracterizar
onerosidade excessiva 33.
        O inadimplente não fica, no caso de inexecução involuntária,
responsável pelo pagamento de perdas e danos, salvo se
expressamente se obrigou a ressarcir os " prejuízos resultantes de
caso fortuito ou força maior", ou estiver " em mora" (CC, arts. 393 e
399). A resolução opera de pleno direito. Cabe a intervenção judicial,
para proferir sentença de natureza declaratória e obrigar o
contratante a restituir o que recebeu. O efeito da resolução por
inexecução decorrente do fortuito e da força maior é retroativo, da
mesma forma como ocorre na resolução por inexecução culposa,
com a diferença que, na primeira hipótese, o devedor não responde
por perdas e danos. Todavia, deve restituir o que eventualmente
tenha recebido, uma vez resolvido o contrato.
        Dispõe, a propósito, o art. 1.463 do Código Civil italiano que,
"nos contratos com prestações recíprocas, a parte desonerada pela
impossibilidade superveniente da prestação devida, não pode exigir a
contraprestação, devendo restituir o que já tiver recebido". Pondera
Enzo Roppo que se trata de consequências intuitivas da resolução do
contrato: "se falta um dos termos da troca (ainda que por causas de
força maior, sem que algum dos contraentes tenha culpa) falta a
própria operação econômica, o contrato perde a sua func ionalidade e
a sua própria razão de ser, sendo, por tal razão extinto" 34.

2.2.1.3. Resolução por onerosidade excessiva
2.2.1.3.1. A cláusula "rebus sic stantibus" e a teoria da imprevisão


        Embora o princípio pacta sunt servanda ou da intangibilidade
do contrato seja fundamental para a segurança nos negócios e
fundamental a qualquer organização social, os negócios jurídicos
podem sofrer as consequências de modificações posteriores das
circunstâncias, com quebra insuportável da equivalência. Tal
constatação deu origem ao princípio da revisão dos contratos ou da
onerosidade excessiva, que se opõe àquele, pois permite aos
contratantes recorrerem ao Judiciário, para obterem alteração da
convenção e condições mais humanas, em determinadas situações.
        Essa teoria originou-se na Idade Média, mediante a
constatação, atribuída a Neratius, em torno da aplicação da condictio
causa data causa non secuta, de que fatores externos podem gerar,
quando da execução da avença, uma situação diversa da que existia
no momento da celebração, onerando excessivamente o devedor.
Como o contrato devia ser cumprido no pressuposto de que se
conservassem imutáveis as condições externas, essas modificações
na situação de fato implicariam a modificação, igualmente, da
execução: " Contractus qui habent tractum succesivum et
dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur". Essa
cláusula difundiu-se resumidamente como rebus sic stantibus, sendo
considerada implícita em todo contrato comutativo de trato
sucessivo35.
        Na realidade a teoria em apreço ganhou relevo na Idade
Média, mas já constava dos textos antigos, sendo conhecida muito
antes do direito romano, que não chegou a sistematizá-la, embora a
tenha aplicado em situações restritas, como exceção. Informa Othon
Sidou que o princípio em que mais tarde se baseou a teoria da
onerosidade excessiva já se encontrava, um milênio antes da criação
de Roma, no art. 48 do famoso Código de Hammurabi, rei da
Babilônia, o mais antigo documento integral que a ciência
arqueológica ofereceu à ciência jurídica 36.
        A teoria que se desenvolveu com o nome de rebus sic
stantibus consiste basicamente em presumir, nos contratos
comutativos, de trato sucessivo e de execução diferida, a existência
implícita (não expressa) de uma cláusula, pela qual a obrigatoriedade
de seu cumprimento pressupõe a inalterabilidade da situação de fato.
Se esta, no entanto, modificar-se em razão de acontecimentos
extraordinários, como uma guerra, por exemplo, que tornem
excessivamente oneroso para o devedor o seu adimplemento, poderá
este requerer ao juiz que o isente da obrigação, parcial ou totalmente.
        A referida teoria permaneceu longo tempo no esquecimento,
principalmente após o movimento revolucionário do século XVIII,
quando se pregou que o homem, livre e igual, podia obrigar-se em
pactos individuais com a mesma força vinculativa e obrigatória da
lei. A primeira reação ao princípio da imutabilidade do contrato
surgiu com Windscheid, em 1850, ao lançar a teoria da
pressuposição, segundo a qual o contratante se obriga confiando na
permanência de uma situação sem a qual não teria contratado.
Falhando esse pressuposto, o interessado poderia resolver o
negócio37.
        Posteriormente, surgiu a teoria da desaparição da base do
negócio, formulada por Oertmann e divulgada por Larenz, assim
resumida por Enneccerus: "Por base de negócio, a esses efeitos, se
há de entender as representações dos interessados ao tempo da
conclusão do contrato, sobre a existência de certas circunstâncias
básicas para sua decisão, no caso de que essas representações não
hajam sido conhecidas meramente, senão constituídas, por ambas as
partes, em base do contrato, como, por exemplo, a igualdade de
valor, em princípio, de prestação e contraprestação nos contratos
bilaterais (equivalência), a permanência aproximada do preço
convencionado, a possibilidade de repor a provisão das mercadorias
e outras circunstâncias semelhantes" 38.
        O recrudescimento da cláusula rebus sic stantibus veio a
ocorrer, porém, efetivamente, no período da I Guerra Mundial, de
1914 a 1918, que provocou um desequilíbrio nos contratos de longo
prazo. Na França, editou-se a Lei Faillot, de 21 de janeiro de 1918.
Na Inglaterra, recebeu a denominação de Frustration of Adventure .
Outros a acolheram em seus Códigos, fazendo as devidas adaptações
às condições atuais. A teoria da impossibilidade superveniente ,
regulada nos Códigos contemporâneos, aplica-se a diversas situações
criadas por modificação posterior da situação de fato, ensejando a
quebra do contrato39.
        Entre nós, a teoria em relevo foi adaptada e difundida por
Arnoldo Medeiros da Fonseca, com o nome de teoria da imprevisão.
Em razão da forte resistência oposta à teoria revisionista, o referido
autor incluiu o requisito da imprevisibilidade , para possibilitar a sua
adoção. Assim, não era mais suficiente a ocorrência de um fato
extraordinário, para justificar a alteração contratual. Passou a ser
exigido que fosse também imprevisível. É por essa razão que os
tribunais não aceitam a inflação e alterações na economia como
causas para a revisão dos contratos. Tais fenômenos são
considerados previsíveis entre nós (cf. Capítulo I, n. 6.6, retro) 40.
        A resolução por onerosidade excessiva tem a característica de
poder ser utilizada por ambas as partes, seja pelo devedor, seja pelo
credor. A ação de resolução por inadimplemento contratual parte do
pressuposto de que o credor já perdeu o interesse pelo
adimplemento, enquanto na onerosidade excessiva "esse interesse
ainda pode existir, tanto que permitida a simples modificação do
contrato. Também a circunstância de fato que fundamenta o pedido
de extinção é, na onerosidade excessiva, estranha às partes, enquanto
no incumprimento decorre de fato atribuível ao devedor" 41.
       Embora a resolução por onerosidade excessiva se assemelhe
ao caso fortuito ou força maior, visto que em ambos os casos o
evento futuro e incerto acarreta a exoneração do cumprimento da
obrigação, diferem, no entanto, pela circunstância de que o último
impede, de forma absoluta, a execução do contrato ( impossibilitas
praestandi), enquanto a primeira determina apenas uma dificultas,
não exigindo, para sua aplicação, a impossibilidade absoluta, mas a
excessiva onerosidade, admitindo que a resolução seja evitada se a
outra parte se oferecer para modificar equitativamente as condições
do contrato.
       Nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, o contrato será
necessariamente extinto, em razão da absoluta impossibilidade de
cumprimento das obrigações contraídas, como é o caso, por
exemplo, do locador, impossibilitado de assegurar ao locatário o uso
de seu imóvel, em razão de incêndio provocado por um raio, que o
destruiu logo após a celebração do contrato42.
       Em linha geral, o princípio da resolução dos contratos por
onerosidade excessiva não se aplica aos contratos aleatórios, porque
envolvem um risco, sendo ínsita a eles a álea e a influência do acaso,
salvo se o imprevisível decorrer de fatores estranhos ao risco próprio
do contrato. Assinala Caio Mário, a propósito, que "nunca haverá
lugar para a aplicação da teoria da imprevisão naqueles casos em
que a onerosidade excessiva provém da álea normal e não do
acontecimento imprevisto, como ainda nos contratos aleatórios, em
que o ganho e a perda não podem estar sujeitos a um gabarito
determinado" 43.

2.2.1.3.2. A onerosidade excessiva no Código Civil brasileiro de 2002


       O Código Civil de 1916 não regulamentou expressamente a
revisão contratual. Porém, o princípio que permite a sua postulação
em razão de modificações da situação de fato foi acolhido em artigos
esparsos, como o 401, que permitia o ajuizamento de ação revisional
de alimentos, se sobreviesse mudança na fortuna de quem os supria,
podendo ser ainda lembrados, como exemplos, os arts. 954 e 1.058
do mesmo diploma.
       Na realidade, a cláusula rebus sic stantibus e a teoria da
imprevisão eram aplicadas entre nós somente em casos excepcionais
e com cautela, desde que demonstrada a ocorrência de fato
extraordinário e imprevisível e a consequente onerosidade excessiva
para um dos contratantes.
       A introdução da teoria da imprevisão no direito positivo
brasileiro ocorreu com o advento do Código de Defesa do
Consumidor, que, no seu art. 6º, V, elevou o equilíbrio do contrato
como princípio da relação de consumo, enfatizando ser direito do
consumidor, como parte vulnerável do contrato na condição de
hipossuficiente, a postulação de modificação das cláusulas
contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua
revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas44.
       O Código Civil de 2002 consolidou o direito à alteração do
contrato em situações específicas, dedicando uma seção, composta
de três artigos, à resolução dos contratos por onerosidade excessiva.
Dispõe o primeiro deles:
       "Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida,
se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa,
com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução
do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data
da citação".
       Além de exigir que o acontecimento seja extraordinário,
imprevisível e excessivamente oneroso para uma das partes, o
dispositivo em apreço insere mais um requisito: o da extrema
vantagem para a outra -- o que limita ainda mais o âmbito de
abrangência da cláusula. Críticas têm sido feitas a essa redação, bem
como ao fato de não priorizar a conservação do contrato pela sua
revisão. A teoria da imprevisão deveria representar, em princípio,
pressuposto necessário da revisão contratual e não de resolução do
contrato, ficando esta última como exceção45.
       A redação criticada foi inspirada no art. 1.467 do Código Civil
italiano46. Objeta-se que melhor disciplina o assunto o art. 437º do
Código Civil português, segundo o qual "tem a parte lesada direito à
resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de
equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas
afecte gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos
riscos próprios do contrato".
        Ruy Rosado de Aguiar Júnior, com sua reconhecida
sabedoria, observa, por seu turno, que as cláusulas gerais, tratadas de
modo conveniente e amplo no novo Código Civil, permitem ao
intérprete "encontrar fundamento para a modificação ou a extinção
do contrato em razão de fato superveniente que desvirtue sua
finalidade social, agrida as exigências da boa-fé e signifique o
enriquecimento indevido para uma das partes, em detrimento da
outra. O que não se ajustar a tais soluções será examinado à luz da
regra específica da onerosidade excessiva (art. 478 do Código Civil).
A ideia de ser essa norma usada apenas subsidiariamente decorre do
seu enunciado por demais restritivo" 47.
        Pode-se aduzir outra vantagem de se considerar de natureza
subsidiária a aludida norma: sendo as cláusulas gerais de ordem
pública, podem ser aplicadas de ofício pelo juiz, enquanto o art. 478
retrotranscrito exige provocação da parte interessada.
        Em regra, os fatos extraordinários e imprevisíveis tornam
inviável a prestação para ambas as partes, sem que disso decorra
vantagem a uma delas, como sucede com guerra, revoluções, planos
econômicos etc. Portanto, o requisito da "extrema vantagem" para o
outro contraente é, efetivamente, "inadequado para a caracterização
da onerosidade, que existe sempre que o efeito do fato novo pesar
demais sobre um, pouco importando que disso decorra ou não
vantagem ao outro" 48.
        De modo oportuno, o Projeto n. 276/2007, que propõe a
alteração de diversos dispositivos do novo diploma, modifica o
dispositivo em tela, suprimindo essa exigência.
        Os casos de revisão foram contemplados com regra melhor,
fundada apenas no dado objetivo da equivalência da prestação: " Art.
317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção
manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua
execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que
assegure, quando possível, o valor real da prestação". A
"desproporção manifesta" tanto pode ocorrer em prejuízo do credor
como do devedor.
        Em resumo, deve-se entender que, quando a situação não
pode ser superada com a revisão das cláusulas, admite-se a extinção
do contrato em razão do fato superveniente. Isso porque: " a) ou o
contrato já não tem interesse para o credor, e deve ser extinto em
seu favor, ou o contrato impõe ao devedor um dano exagerado,
deixando de atender à sua função social (art. 421 do Código Civil) --
que é a de ser útil e justo, conforme a lição de Ghestin; b) o princípio
da igualdade, constitucionalmente assegurado, não permite que o
tratamento dispensado preferentemente ao credor que vai receber
um pagamento seja diverso do reservado ao devedor de prestação
excessivamente onerosa; c ) o princípio da boa-fé exige que a
equivalência das prestações se mantenha também no momento da
execução, inexistente na hipótese de manifesta desproporção de
valor entre elas" 49.
        Nessa conformidade, o fato superveniente que provoca a
desproporção manifesta da prestação é causa também de resolução
do vínculo contratual quando for insuportável para a parte
prejudicada pela modificação das circunstâncias, seja o credor ou o
devedor.
        O s requisitos para a resolução do contrato por onerosidade
excessiva são os seguintes: a) vigência de um contrato comutativo de
execução diferida ou de trato sucessivo; b) ocorrência de fato
extraordinário e imprevisível; c) considerável alteração da situação
de fato existente no momento da execução, em confronto com a que
existia por ocasião da celebração; d) nexo causal entre o evento
superveniente e a consequente excessiva onerosidade.
        Como é intuitivo, o primeiro pressuposto para que se possa
invocar a onerosidade excessiva é que se trate dos denominados
contratos de duração, nos quais há um intervalo de tempo razoável
entre a sua celebração e a completa execução. Não podem ser, pois,
contratos de execução instantânea, mas de execução diferida ou de
realização em momento futuro, como a compra e venda com
postergação da entrega do bem para o mês seguinte ao da alienação,
ou do pagamento para noventa dias após a conclusão do negócio, por
exemplo, ou de execução continuada ou periódica, como o de
prestação de serviços por prazo indeterminado, de empreitada, de
fornecimento etc.
        O segundo requisito ou condição externa é a superveniência
de fato extraordinário e imprevisível, que tenha operado a mutação
do ambiente objetivo de tal forma que o cumprimento do contrato
implique por si só o enriquecimento de um e empobrecimento de
outro. Se as circunstâncias que a determinam pertencem ao ordinário
curso dos acontecimentos naturais, políticos, econômicos ou sociais, e
podiam, por isso, ter sido previstas quando da conclusão do negócio,
não há razão, como afirma Enzo Roppo, "para tutelar o contraente
que nem sequer usou da normal prudência necessária para
representar-se a possibilidade da sua ocorrência e regular-se de
acordo com as mesmas na determinação do conteúdo contratual" 50.
        Faz-se mister que o evento prejudicial surja após o
aperfeiçoamento do negócio e antes da sua execução, pois, sendo
preexistente, não se poderia falar em desequilíbrio superveniente,
visto que poderia ter sido levado em conta pelo contraente lesado
quando da estipulação da avença. Deve este, por outro lado, ingressar
em juízo no curso da produção dos efeitos do contrato, pois que se já
o tiver executado não cabe mais qualquer intervenção judicial.
Mesmo nos casos de extrema onerosidade não pode o prejudicado
cessar pagamentos e considerar resolvido o contrato. Essa
proclamação deverá ser feita em juízo, mediante rigorosa
verificação da presença dos pressupostos da aplicação da teoria
revisionista 51.
        O terceiro requisito ou condição subjetiva é a considerável
alteração da situação de fato existente no momento da execução, em
confronto com a que existia por ocasião da celebração. Diz respeito
tal pressuposto à substância do negócio, concernente exatamente à
medida de tal agravamento e desequilíbrio. Se a obrigação foi
parcialmente cumprida, a onerosidade pode atingir a parte restante,
com a revisão ou a resolução parcial do contrato.
        É necessário também que o acontecimento não se manifeste
só na esfera individual de um contraente, mas tenha caráter de
generalidade , afetando as condições de todo um mercado ou um
setor considerável de comerciantes e empresários, como greve na
indústria metalúrgica, por exemplo, ou inesperada chuva de granizo
que prejudica a lavoura de toda uma região ou, ainda, outros
fenômenos naturais de semelhante gravidade.
        Não exige a lei, como foi dito, que haja hipótese de
impossibilidade absoluta. Segundo dispõe o art. 478 do Código Civil, o
contrato pode ser resolvido " se a prestação de uma das partes se
tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra,
em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis".
Mesmo, portanto, que circunstâncias supervenientes não impeçam,
de modo absoluto, o adimplemento da prestação, pode-se considerar
que elas o tornaram excessivamente oneroso se fossem exigidos da
parte prejudicada "atividades e meios não razoavelmente
compatíveis com aquele tipo de relação contratual, em termos de a
transformar numa prestação substancialmente diversa da acordada",
como preleciona Enzo Roppo52. Seria absurdo, exemplifica o
mencionado autor, exigir que o transportador efetue o transporte de
uma mercadoria por via aérea, único meio possível no momento,
quando foi contratado para realizá-lo de barco, estando a
embarcação, porém, impossibilitada de deixar o porto, como todas as
demais, em virtude de condições adversas e proibitivas do mar,
naquele dia.
        Não há medida padrão para se concluir que uma obrigação se
tornou excessivamente onerosa, nos termos do art. 478 do Código
Civil. Cabe ao juiz, no exercício do seu prudente arbítrio, avaliar
casuisticamente, de acordo com os aspectos específicos do caso
concreto, se a onerosidade surgida posteriormente no contrato
submetido a exame pode considerar-se excessiva. Deve, assim,
verificar se ocorreu, de fato, o desequilíbrio do contrato e sopesar a
posição relativa das partes, considerando, como ponto de partida, a
equação econômico-financeira inicial da avença, ou seja, as
obrigações contraídas pelas partes e os objetivos comuns que
almejavam.
       Igualmente não prevê o Código Civil qualquer prazo para que
a onerosidade excessiva se configure. O importante é que haja grave
desequilíbrio contratual, de tal forma que o cumprimento do
acordado implique o enriquecimento de uma das partes e o
empobrecimento da outra -- o que pode ocorrer no início da
vigência do pacto ou em qualquer outra fase.
       Nessa senda, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a
"onerosidade excessiva deriva exatamente de um fato objetivo, qual
seja, a existência ou não de desproporção econômica entre a
prestação da arrendadora e contraprestação ofertada pelo
arrendatário. (...) Se o desequilíbrio contratual -- fato objetivo que é
-- é o quanto basta para a intervenção judicial, não influi na hipótese
a análise de fatos subjetivos, tais como a capacidade econômico-
financeira do arrendatário ou a data específica em que foi proposta a
demanda, se 1 mês, 6 meses ou 2 anos após a ocorrência do fato
causador do desequilíbrio" 53.
       O quarto pressuposto, como visto, é a existência de nexo
causal entre o evento superveniente e a consequente excessiva
onerosidade. É necessário que esta decorra de uma mutação da
situação objetiva, em tais termos que o cumprimento do contrato, em
si mesmo, acarrete o empobrecimento do prejudicado. O contrato só
é resolúvel, no entanto, se a sucessiva onerosidade exceder a álea
normal do contrato, como expressamente prevê o art. 1.467, segunda
parte, do Código Civil italiano.
       O contratante que estiver em mora quando dos fatos
extraordinários não pode invocar, em defesa, a onerosidade
excessiva, pois, estando nessa situação, responde pelos riscos
supervenientes, ainda que decorrentes de caso fortuito ou força
maior (CC, art. 399).
       A onerosidade excessiva pode ser arguida como defesa, ou
reconvenção, na ação de cobrança ou de exigência de cumprimento
de obrigação, ou na de resolução. Todavia, a alegação em
contestação é, em regra, considerada mal soante, vista como
desculpa de mau pagador, entendendo-se que deveria a parte lesada
tomar a iniciativa e antecipar-se à cobrança judicial, invocando a
impossibilidade de cumprimento da dívida antes de seu vencimento,
em decorrência de fato superveniente extraordinário e imprevisível,
e requerendo a revisão do avençado ou a sua resolução.
       Deverá, pois, a contestação ser apreciada à luz da boa-fé,
pois, como afirma Ruy Rosado, com base na experiência do que
normalmente acontece, "o comportamento do devedor que, p. ex.,
ainda no prazo para efetivar a prestação, deixa de tomar as medidas
possíveis e recomendadas para o cumprimento do contrato, uma vez
evidenciada a iminência de fatos futuros e extraordinários
determinantes da onerosidade, demonstra comportamento contrário
aos deveres secundários de conduta" 54.
        Preceitua o art. 479 do Código Civil, por sua vez:
        "A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a
modificar equitativamente as condições do contrato".
        O dispositivo reproduz o significado da parte final do art. 1.467
do Código Civil italiano, que proclama: "A parte contra a qual for
pedida a resolução poderá evitá-la oferecendo modificações
equitativas das condições do contrato". Por sua vez, dispõe o art. 427º,
2, do Código Civil português: "Requerida a resolução, a parte
contrária pode opor-se ao pedido, declarando aceitar a modificação
do contrato nos termos do número anterior".
        Presentes os pressupostos exigidos no art. 478 do Código Civil,
a parte lesada pode pleitear a resolução do contrato. Permite,
todavia, o art. 479 supratranscrito que a parte contrária possa,
considerando que lhe é mais vantajoso manter o contrato,
restabelecendo o seu equilíbrio econômico, oferecer-se para
modificar equitativamente as suas condições.
        Malgrado o dispositivo citado se refira a "réu", nada impede
que a parte interessada em evitar a resolução do contrato se antecipe,
ingressando em juízo antes do ajuizamento da ação resolutória,
oferecendo-se para restabelecer o equilíbrio contratual.
        Nesse rumo, pondera Ruy Rosado de Aguiar Júnior que, ao
devedor atingido pela modificação superveniente, recomenda-se dê
aviso ao credor, inclusive para lhe garantir a possibilidade de propor,
ainda em tempo útil, a modificação das cláusulas do negócio, ou de
colaborar na criação das condições que viabilizem a perfeição do
contrato. Principalmente, aduz, "quando se tratar de relação entre
comerciantes e empresários, cabe a uns e outros o dever de dar aviso
prévio sobre a dificuldade do cumprimento. O recomendável será
que o devedor tome a iniciativa de propor a ação de revisão judicial
do contrato, ou de modificação de cláusulas, ou mesmo a ação de
resolução, tão logo que verifique a situação modificadora" 55.
        Permite-se, portanto, dar solução diversa ao problema da
onerosidade excessiva, por iniciativa de uma das partes, inibindo a
resolução do contrato. Serve o dispositivo de "efetividade ao princípio
da boa-fé que deve acompanhar a execução dos contratos, em
desproveito do enriquecimento sem causa pela parte que recepciona,
supervenientemente, vantagem excessiva. A modificação será feita
segundo juízos de equidade" 56.
        Por fim, dispõe o art. 480 do Código Civil:
        "Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma
das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja
reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a
onerosidade excessiva".
       O Código de 1916 não continha artigo correspondente a este.
O contrato que estabelece obrigações só para uma das partes mostra-
se, em geral, leonino. Neste caso, admite o dispositivo em epígrafe
que a parte prejudicada possa pleitear a redução do montante devido,
ou, ainda, a alteração do modo como deve ser efetuado o
pagamento, "no intuito, sempre, de que se evite a resolução pelo
excesso oneroso" 57.

2.2.2. Resilição

       A resilição não deriva de inadimplemento contratual, mas
unicamente da manifestação de vontade, que pode ser bilateral ou
unilateral. Resilir, do latim resilire , significa, etimologicamente,
"voltar atrás". A resilição bilateral denomina-se distrato, que é o
acordo de vontades que tem por fim extinguir um contrato
anteriormente celebrado. A unilateral pode ocorrer somente em
determinados contratos, pois a regra é a impossibilidade de um
contraente romper o vínculo contratual por sua exclusiva vontade.

2.2.2.1. Distrato e quitação

        Dispõe o art. 472 do Código Civil:
        "O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o
contrato".
        A redação reproduz a primeira parte do art. 1.093 do Código
de 1916, aprimorando-a, porém. De forma benéfica, eliminou-se a
segunda parte deste dispositivo, que proclamava a validade da
quitação, qualquer que fosse a sua forma, deslocando-a,
corretamente, para o capítulo concernente à prova do pagamento,
inserindo-a no art. 320, onde se declara que a quitação " sempre
poderá ser dada por instrumento particular". Não precisa, destarte,
obedecer à mesma forma do contrato. Hipoteca, por exemplo, só
pode ser convencionada por escritura pública. A quitação do crédito
hipotecário, no entanto, pode ser outorgada por instrumento
particular. Entretanto, como o citado dispositivo exige determinados
requisitos para a validade da quitação, dentre eles a assinatura do
credor, obviamente deve ter a forma escrita.
        Segundo a lição de Caio Mário, distrato ou resilição bilateral
"é a declaração de vontade das partes contratantes, no sentido oposto
ao que havia gerado o vínculo. É o contrarius consensus dos romanos,
gerando o contrato liberatório. Algumas vezes é chamado de mútuo
dissenso" 58. Segundo Messineo59, mais adequada se mostra a
expressão mútuo consenso, que dá a ideia de vontade concordante.
        Qualquer contrato pode cessar pelo distrato. É necessário,
todavia, que os efeitos não estejam exauridos, uma vez que o
cumprimento é a via normal da extinção. Contrato extinto não
precisa ser dissolvido. Se já produziu algum efeito, o acordo para
extingui-lo não é distrato, mas outro contrato que modifica a relação.
O mecanismo do distrato é o que está presente na celebração do
contrato: a mesma vontade humana, que tem o poder de criar, atua
na direção oposta, para dissolver o vínculo e devolver a liberdade
àqueles que se encontravam compromissados.
        Preleciona Messineo que, juridicamente, o distrato é, "em
substância, um caso de retratação bilateral do contrato que se perfaz
mediante um novo contrato ( solutório e liberatório) de conteúdo igual
e contrário ao do contrato originário e celebrado entre as mesmas
partes do contrato que se irá dissolver; razão pela qual deve revestir
igual forma". Acrescenta o renomado jurista italiano que a "eficácia
do mútuo dissenso começa a correr ex nunc " e "opera sem
necessidade de pronunciamento judicial" 60.
       A exigência de observância da mesma forma exigida para o
contrato, feita no citado art. 472, não deve ser interpretada, contudo,
de forma literal, mas com temperamento: o distrato deve obedecer à
mesma forma do contrato a ser desfeito quando este tiver forma
especial, mas não quando esta for livre. Desse modo, a compra e
venda de imóvel de valor superior à taxa legal, que exige escritura
pública, só pode ser desfeita, de comum acordo, por outra escritura
pública. Mas o contrato de locação, que tem forma livre, pode ser
objeto de distrato verbal, mesmo tendo sido constituído mediante
contrato escrito, por exemplo61.
       Os efeitos do distrato são, efetivamente, ex nunc , para o
futuro, não se desfazendo os anteriormente produzidos.

2.2.2.2. Resilição unilateral: denúncia, revogação, renúncia e resgate

       A resilição, como já se disse, não deriva de inadimplemento
contratual, mas unicamente da manifestação de vontade. O
fundamento para a sua efetivação seria assim a vontade presumida.
Outras vezes, o contrato se baseia na confiança e só perdura enquanto
esta existir entre as partes. Por último, os próprios sujeitos reservam-
se o direito de arrependimento, sujeitando-se à perda ou pagamento
em dobro das arras penitenciais.
        A resilição unilateral pode ocorrer somente nas obrigações
duradouras, contra         a    sua   renovação ou continuação,
independentemente do não cumprimento da outra parte, nos casos
permitidos na lei (p. ex., denúncia prevista nos arts. 6º, 46, § 2º, e 57
da Lei n. 8.245, de 18-10-1991, sobre locação de imóveis urbanos) ou
no contrato.
        Obrigação duradoura é aquela que não se esgota em uma só
prestação, mas supõe um período de tempo mais ou menos largo,
tendo por conteúdo ou uma conduta duradoura (cessão de uso,
arrendamento, locação), ou a realização de prestações periódicas
(como no pagamento dos aluguéis e no fornecimento de gás, de
alimentação, de energia, de mercadorias etc., por prazo
indeterminado). Nesses casos, a resilição denomina-se denúncia62.
        Segundo Orlando Gomes63, a faculdade de resilição unilateral
é suscetível de ser exercida: a) nos contratos por tempo
indeterminado; b) nos contratos de execução continuada, ou
periódica; c) nos contratos em geral, cuja execução não tenha
começado; d) nos contratos benéficos; e) nos contratos de atividade .
A resilição é o meio próprio para dissolver os contratos por tempo
indeterminado. Se não fosse assegurado o poder de resilir, seria
impossível ao contratante libertar-se do vínculo se o outro não
concordasse.
        Podem ser mencionados, ainda, como exemplos, os contratos
de mandato, comodato e depósito. No primeiro, a resilição
denom ina-se revogação ou renúncia, conforme a iniciativa seja,
respectivamente, do mandante ou do mandatário. Efetivamente, os
contratos estipulados no pressuposto da confiança recíproca entre as
partes podem resilir-se ad nutum, pelas formas mencionadas. Na
enfiteuse, ocorre o resgate (CC/1916, art. 693), como modo de
liberação unilateral do ônus real.
        A resilição unilateral independe de pronunciamento judicial e
produz efeitos ex nunc , não retroagindo. Para valer, deve ser
notificada à outra parte, produzindo efeitos a partir do momento em
que chega a seu conhecimento. É, destarte, declaração receptícia da
vontade . Em princípio, não precisa ser justificada, mas em certos
contratos exige-se que obedeça à justa causa. Nestas hipóteses a
inexistência de justa causa não impede a resilição do contrato, mas a
parte que o resiliu injustamente fica obrigada a pagar, à outra, perdas
e danos64.
        Dispõe o art. 473 do Código Civil de 2002, inovando:
        "A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou
implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à
outra parte.
        Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma
das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua
execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de
transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos
investimentos".
        Na hipótese, em vez de simplesmente determinar o
pagamento de perdas e danos sofridas pela parte que teve prejuízos
com a dissolução unilateral do contrato, o legislador optou por atribuir
uma tutela específica, convertendo o contrato, que poderia ser extinto
por vontade de uma das partes, em um contrato comum, com
duração pelo prazo compatível com a natureza e o vulto dos
investimentos. Em um contrato de comodato de imóvel sem prazo,
por exemplo, não é razoável que, poucos dias depois de o
comodatário se instalar, o comodante solicite a sua restituição, sem a
ocorrência de fato superveniente que a justifique.
        Nesse caso, se o comodatário realizou obras no imóvel para
ocupá-lo, esse prazo ainda pode estender-se por muito mais tempo.
Certos contratos, todavia, não comportam a incidência da regra do
mencionado parágrafo único do art. 473 do novo diploma. O de
mandato, por exemplo, admite por sua natureza a resilição
incondicional, porque se esteia na relação de confiança entre as
partes. Nessas situações resta ao lesado "apenas obter indenização
pelos danos sofridos, sem a possibilidade de extensão compulsória da
vigência do contrato" 65.
        Quando em um contrato bilateral as partes convencionam a
possibilidade de resilição voluntária por declaração unilateral de
vontade (no contrato de trabalho por tempo determinado em que se
reservam o direito de resilir ante tempus, mediante aviso prévio, p.
ex.), produz ela as consequências do distrato. Embora a notificação
seja unilateral, a cessão do contrato é efeito do ajuste bilateral
realizado. Por essa razão, é tratada por alguns autores, como Orlando
Gomes66, verbi gratia, como resilição convencional.

2.2.3. Morte de um dos contratantes

       A morte de um dos contratantes só acarreta a dissolução dos
contratos personalíssimos ( intuitu personae ), que não poderão ser
executados pela morte daquele em consideração do qual foi
ajustado. Subsistem as prestações cumpridas, pois o seu efeito opera-
se ex nunc .
       Nesses casos, a impossibilidade da execução do contrato sem
culpa tem como consequência a sua resilição automática, dado que é
insubstituível a parte falecida. Esta cessação, segundo expressa Caio
Mário67, citando os irmãos Mazeaud, pode-se dizer resilição
convencional tácita, por entender-se que os contratantes o
avençaram com a cláusula implícita de extinção.

2.2.4. Rescisão

       Entre nós, o termo rescisão é usado como sinônimo de
resolução e de resilição. Deve ser empregado, no entanto, em boa
técnica, nas hipóteses de dissolução de determinados contratos, como
aqueles em que ocorreu lesão ou que foram celebrados em estado de
perigo68.
        A lesão é defeito do negócio jurídico que se configura quando
uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se
obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da
prestação assumida pelo outro contraente (CC, art. 157). É, assim,
como dissemos no 1º volume desta obra, o prejuízo resultante da
enorme desproporção existente entre as prestações de um contrato,
no momento de sua celebração, determinada pela premente
necessidade ou inexperiência de uma das partes69.
        Segundo Messineo, dois são os casos em que se admite a
rescisão: a) quando o contrato é celebrado em estado de perigo e em
condições iníquas; b) quando acarreta uma lesão sofrida por uma das
partes, determinada por uma situação de necessidade que a
impulsionou a concluí-lo. No seu conceito, a lesão consiste na
desproporção ou desequilíbrio entre a prestação executada ou
prometida pela parte e a que deve receber (que é de menor
extensão): desproporção que decorre do estado de necessidade em
que se encontrava, que foi o motivo determinante do negócio e do
qual se aproveitou a contraparte para obter vantagem 70.
        Também Enzo Roppo menciona, como requisito para a
configuração da lesão, "que a outra parte tenha `aproveitado para
tirar vantagem' desse estado, e que um tal aproveitamento se tenha
concretizado em impor à parte necessitada um conteúdo contratual
que determine uma gravíssima desproporção entre prestação e
contraprestação" 71.
        Todavia, o Código Civil brasileiro de 2002 não exige, para a
caracterização da lesão, a atitude maliciosa do outro contratante,
denominada "dolo de aproveitamento" . A preocupação do legislador,
demonstrada no art. 157, foi apenas proteger o lesado, e não punir o
contratante favorecido. Pode o vício existir ainda que este, ao realizar
o negócio, não tivesse ciência da situação de premente necessidade
daquele. O novo diploma considera a lesão um vício do
consentimento, que torna anulável o contrato (art. 178, II). Faz,
porém, uma resssalva: não se decretará a anulação do negócio " se
for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida
concordar com a redução do proveito" (art. 157, § 2º). Privilegia,
assim, o princípio da conservação dos contratos.
       O estado de perigo assemelha-se à anulação pelo vício da
coação e caracteriza-se quando a avença é celebrada em condições
desfavoráveis a um dos contratantes, que assume obrigação
excessivamente onerosa, em situação de extrema necessidade,
conhecida da outra parte (CC, art. 156). Os efeitos da sentença
retroagem à data da celebração do contrato, em ambos os casos.
Destarte, a parte que recebeu fica obrigada a restituir.
       O objetivo da regra do citado art. 156 do Código Civil é afastar
a proteção a um contrato abusivo entabulado em condições de
dificuldade ou necessidade do declarante. O fundamento é o enorme
sacrifício econômico que teria o devedor para cumprir a prestação
assumida, colocando em risco, algumas vezes, todo o seu patrimônio,
em consequência do desmedido desequilíbrio das prestações, e
ferindo a equidade que deve estar presente em todo contrato
comutativo72.
       Na precisa lição de Messineo, o estado de perigo que origina a
rescindibilidade do contrato consiste no fato de que o motivo
determinante da conclusão do contrato ( ainda que seja aleatório) e da
assunção da obrigação tenha sido, para uma das partes, a
necessidade -- conhecida pela contraparte -- de salvar-se a si
mesma (ou salvar outra pessoa) do perigo atual de um dano grave à
pessoa; e, ademais, no fato de que a obrigação tenha sido assumida
em condições contrárias à equidade (iníquas) 73.
       O art. 178, II, do Código Civil declara anulável o negócio
jurídico celebrado em estado de perigo. É o caso, por exemplo, de
quem     seja    obrigado a     promover uma         compensação
desproporcionada a um guia alpino para convencê-lo a prestar
socorro a um amigo ou parente, perdido na montanha; dos depósitos
em dinheiro exigidos pelos hospitais para que o paciente possa ser
atendido e internado numa emergência; da exigência feita pelo
cirurgião, de pagamentos de honorários excessivos, para atender
paciente em perigo de vida etc.
       O contrato concluído em tal estado de perigo só pode ser
anulado (rescindido) se a obrigação assumida for excessivamente
onerosa e iníqua. Com uma fórmula assim elástica, a lei atribui ao
      juiz o poder de avaliar em concreto se os termos da avença foram
      tão gravemente desequilibrados que justifiquem, sem mais, a
      eliminação daquela operação econômica. Ao juiz compete, em
      concreto, analisar com rigor a prova para a exata caracterização da
      conduta das partes74.




1 O contrato e seus princípios, p. 100.
2 Doctrina general del contrato, v. 2, p. 260.
3 Extinção dos contratos por incumprimento do devedor, p. 65-66.
"A conversão é uma espécie de correção da qualificação jurídica do negócio,
ainda que nulo, feita pelo juiz com dados objetivos, atendendo a critérios de
oportunidade, boa-fé e justiça" (Emílio Betti, Teoria general del negocio jurídico ,
p. 375).
4 Enzo Roppo, O contrato, p. 244.
5 Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Extinção dos contratos, cit., p. 67; Antônio
Junqueira de Azevedo, Negócio jurídico, p. 62.
6 Orlando Gomes, Contratos, p. 191; Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Extinção dos
contratos, cit., p. 182.
7 O adimplemento substancial como elemento decisivo à preservação do
contrato, Revista Jurídica Consulex , n. 240, p. 35.
8 REsp 469.577-SC, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25-3-2003, e REsp
272.739-MG, j. 1º-3-2001. No mesmo sentido: TJRS, Ap. 70.009.127.531, 14ª
Câm. Cív., rel. Des. Sejalmo Sebastião, j. 28-10-2004; TJRGS, Ap.
70.010.227.387, 18ª Câm. Cív., rel. Des. Mário Rocha, j. 24-2-2005. V. ainda: "Na
linha dos precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, a falta do
pagamento de parcela mínima do financiamento atrai a aplicação da teoria do
adimplemento substancial, uma vez que a parcela não paga não induz o
desequilíbrio entre as partes e representa parcela ínfima do objeto contratual,
devendo o autor buscar forma diversa para exigir o cumprimento da obrigação,
que não seja tão gravosa quanto a devolução do bem" (TJDFT, 4ª T., Ap.
2004.01.025119-0, rel. Des. Cruz Macedo, j. 9-5-2005).
9 José Carlos Moreira Alves, A Parte Geral do Projeto do Código Civil brasileiro,
p. 107.
10 Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Extinção dos contratos, cit., p. 183.
11 Contratos, cit., p. 281.
12 Compromisso de compra e venda, p. 16.
13 STJ, REsp 237.539-SP, 4ª T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 8-3-2000. V.
ainda, no mesmo sentido: "A despeito de estipulada a cláusula resolutiva expressa
no `Termo de Ocupação com Opção de Compra', era imprescindível
promovesse a empresa a prévia resolução judicial do ajuste. Precedente da
Quarta Turma" (STJ, REsp 88.712-SP, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 24-
9-2001). "Inexiste em nosso direito a figura da rescisão automática de
compromisso de compra e venda de imóvel loteado ou não (art. 1º do Dec.-Lei
745/69)" ( RT, 594/175). "Compromisso de compra e venda. Mora da loteadora
que pré-exclui a dos compromissários compradores. Nulidade do cancelamento
do registro. Necessidade de ação prévia de rescisão contratual" (TJSP, Ap.
68.536-4-São Bernardo do Campo, 2ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Cezar Peluso, j.
1º-6-1999, v. u.).
14 A resolução por via extrajudicial mediante notificação do devedor está
regulada na Lei do Parcelamento do Solo Urbano (art. 32 da Lei n. 6.766/79). A
resolução, neste caso, dispensa a providência judicial, porque decorre
automaticamente do transcurso em branco do prazo de trinta dias concedido na
notificação, autorizando o vendedor a obter o cancelamento da averbação. A Lei
n. 4.591, de 16-12-1994, que trata do "condomínio em edificações e
incorporações imobiliárias", dispõe, em seu art. 63, acerca da resolução
convencional do contrato após o atraso de três prestações do preço da construção,
mediante notificação com prazo de dez dias para purgar a mora, conforme
fixado no contrato.
15 Extinção dos contratos, cit., p. 184.
16 "Arras penitenciais. Caracterização somente quando ficar estipulado entre as
partes o direito ao arrependimento" ( RT, 792/370).
17 Contratos, p. 190.
18 "Promessa de compra e venda. Resolução. Restituição. Seja no sistema do
Código Civil, seja no do Código de Defesa do Consumidor, a resolução do
negócio leva à restituição das partes à situação anterior, nela incluída a devolução
das parcelas recebidas pela vendedora, a quem se reconhece o direito de reter
parte das prestações para indenizar-se das despesas com o negócio e do eventual
benefício auferido pelo comprador quando desfrutou da posse do imóvel" (STJ,
REsp 171.951-DF, 4ª T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 13-10-1998). "Na
vigência do Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula de
decaimento de 90% das importâncias pagas pela promissária compradora de
imóvel. Recurso provido para permitir a retenção pela promitente vendedora de
10% das prestações pagas" (STJ, REsp 94.640-DF, 4ª T., rel. Min. Rosado de
Aguiar, DJU, 7-10-1996).
19 Além das possíveis defesas mencionadas, outras são lembradas por Ruy
Rosado de Aguiar Júnior: renúncia, pelo credor, após o inadimplemento do
devedor, ao exercício do direito de resolução, de modo expresso ou implícito;
mora do credor, que se recusou ao recebimento da obrigação (mora creditória);
inadimplemento simultâneo, tendo o devedor interesse em manter o contrato, ou,
não o tendo, podendo o juiz, então, decretar a resolução, mas sem condenação do
devedor em perdas e danos; impossibilidade temporária, podendo ser cumprida a
obrigação ainda enquanto houver interesse do credor; que o incumprimento é de
prestação acessória, sem força para tornar inútil ou imprestável a prestação
principal; incumprimento inimputável ao devedor, que o atribui ao caso fortuito, a
terceiro, ao próprio credor, ou mesmo ao devedor, mas sem culpa; que a
exigência do credor é abusiva etc. ( Extinção dos contratos, cit., p. 220-222).
20 O contrato, cit., p. 266.
Veja-se, a propósito: "A resolução por inadimplemento do devedor somente
pode ser reconhecida se demonstrada e aceita a falta considerável do pagamento
devido. Do contrário, a regra é a de que se preserve o contrato, permitido ao
credor ainda insatisfeito a propositura da ação de cobrança do que lhe for devido.
É por isso que na legislação estrangeira, no trato de comércio internacional e
também na mais recente doutrina nacional, tem sido admitido que o
adimplemento substancial pelo devedor impede a extinção do contrato" (STJ,
REsp 226.283-RJ, 4ª T., Voto-vista proferido pelo Min. Rosado de Aguiar, DJU,
27-8-2001).
21 "O fato de o promissário comprador ter promovido ação cautelar preparatória
da ação de modificação de cláusula contratual sobre a correção das parcelas,
com depósito em juízo das quantias consideradas devidas, não impede a
promitente vendedora de notificar o devedor, manifestando sua pretensão de
cobrar de acordo com o que entende avençado, e depois ingressar com a ação de
resolução fundada no inadimplemento do comprador" (STJ, REsp 468.186-0-RJ,
4ª T., rel. Min. Rosado de Aguiar, j. 20-2-2003). "Promessa de compra e venda.
Resolução. Devolução parcial do preço. Compensação pelo uso do imóvel. A
inadim-plência do promitente comprador não justifica a perda dos valores pagos
a título de preço, ainda que prevista contratualmente, mas o promitente vendedor
tem direito à indenização do que poderia auferir a título de locação, no período
em que o imóvel esteve ocupado por aquele" (STJ, REsp 416.338-0, 3ª T., rel.
Min. Ari Pargendler, j. 3-4-2003).
22 Instituições de direito civil, v. III, p. 67. Ensinam, a propósito, os irmãos
Mazeaud: "En los contratos sinalagmáticos o bilaterales, las obligaciones creadas
son recíprocas: cada uno de los contratantes es, a la vez, acreedor y deudor; sus
obligaciones tienen por causa las del otro contratante suy o: cada cual se
compromete para con el otro, porque el otro se obliga para con él. Más que
recíprocas, esas obligaciones son `interdependientes': la existencia de las unas
está subordinada a la de las otras" ( Lecciones de derecho civil, 2ª parte,
Obligaciones, v. I, p. 109, n. 96).
23 "Avença sinalagmática. Parte que, antes de cumprir a sua obrigação, exige
que a outra implemente a sua. Inadmissibilidade. Observância da regra exceptio
non adimpleti contractus" ( RT, 788/385).
24 Direito civil, v. 3, p. 83-85.
25 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 80.
Veja-se a jurisprudência: "Contrato. Rescisão. Exceção do contrato não
cumprido. Ininvocabilidade. Cumprimento das obrigações não simultâneo" ( JTJ ,
Lex, 149/15).
26 Cours élémentaire de droit civil français, t. II, n. 143, p. 106.
27 Serpa Lopes, Exceções substanciais: exceção do contrato não cumprido, n. 71,
p. 311.
Confira-se: "Documentos não entregues no prazo pelos vendedores. Recusa dos
compradores de quitar as parcelas. Inadmissibilidade. Exceptio non adimpleti
contractus não caracterizada. O fato de os vendedores não cumprirem com o
avençado de entregar no prazo estipulado determinados documentos, não
justifica a recusa dos compradores de quitar as parcelas, não se podendo falar
em exceptio non adimpleti contractus, tendo em vista a falta de demonstração de
dano e o fato de se tratar de obrigação acessória, podendo os próprios
compradores obter tais documentos" ( RT, 805/227).
28 Bruno Afonso de André, Prescrição e decadência, Tribuna da Magistratura,
São Paulo: Apamagis, n. 127, p. 3; Humberto Theodoro Júnior, O contrato, cit., p.
88.
29 Extinção dos contratos, cit., p. 224-225.
30 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 80.
31 Doctrina, cit., v. 2, p. 443-444.
32 "Prestação de serviços. Inadimplemento contratual. Força maior alegada pelo
devedor, consubstanciada em greve de seus empregados. Descaracterização.
Fato a ele próprio atribuível. Exoneração de responsabilidade pelo
descumprimento do contrato somente quando levada a efeito por terceiros
estranhos ao devedor e impediente de sua atuação, entendida, então, como fato
necessário, inevitável e irresistível. Impossibilidade de se considerar seus
prepostos como terceiros em relação ao credor" ( RT, 642/184).
33 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 197-198.
34 O contrato, cit., p. 255.
35 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, cit., v. III, p. 162.
36 A revisão judicial dos contratos, p. 3.
O mandamento, escrito em pedra, dizia: "Se alguém tem um débito a juros, e
uma tempestade devasta o campo ou destrói a colheita, ou por falta d'água não
cresce o trigo no campo, ele não deverá nesse ano dar trigo ao credor, deverá
modificar sua tábua de contrato e não pagar juros por esse ano".
37 Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Extinção dos contratos, cit., p. 144-145.
38 Tratado de derecho civil, v. 1, t. 2.
39 Caio Mário da Silva Pereira, Cláusula rebus sic stantibus, RF, 92/797; Ruy
Rosado de Aguiar Júnior, Extinção dos contratos, cit., p. 147.
40 "Revisão contratual. Instrumento particular de confissão e reescalonamento
de dívida. Pretendida aplicação da cláusula rebus sic stantibus, fundada na
imprevisão em virtude de alterações na economia. Inadmissibilidade.
Circunstância de o país ter enfrentado diversos planos econômicos, que afasta a
imprevisibilidade desses fenômenos na economia brasileira" ( RT, 788/270).
"Revisão contratual. Pretensão, fundada na teoria da imprevisão, diante da
desvalorização do bem adquirido com os recursos provenientes da avença.
Inadmissibilidade" ( RT, 792/391).
41 Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Extinção dos contratos, cit., p. 154.
42 Luiz Guilherme Loureiro, Teoria geral dos contratos no novo Código Civil , p.
258-263.
43 Instituições, cit., v. III, p. 167.
44 "Revisão contratual. Aplicação da cláusula rebus sic stantibus. Admissibilidade
se a avença se torna onerosa ao consumidor, impossibilitando o cumprimento da
obrigação inicialmente assumida. Possibilidade da modificação da avença que
implique enriquecimento sem causa, em homenagem ao princípio da
equivalência contratual" ( RT, 785/335).
45 Jones Figueirêdo Alves, Novo Código Civil comentado, p. 424; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 83. Regina Beatriz Tavares da Silva observa,
com acuidade, que "a parte que sofre o desequilíbrio do contrato deseja cumprir
as suas obrigações e não extingui-las, não conseguindo fazê-lo sem graves
prejuízos em sua economia privada. Dessa forma, solução mais acertada deverá
ser a de facultar à parte, prejudicada pela alteração no equilíbrio do contrato, o
pedido das respectivas prestações e à parte contrária a proposição de resolução
contratual, por não lhe interessar, ou melhor, por lhe causar prejuízos a
modificação no cumprimento das obrigações, cabendo ao órgão julgador optar
pela decisão mais justa e equitativa" ( Cláusula "rebus sic stantibus" ou teoria da
imprevisão -- revisão contratual).
46 "Art. 1.467. Nos contratos de execução continuada ou periódica, ou então de
execução diferida, se a prestação de uma das partes tornar-se excessivamente
onerosa pela ocorrência de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis,
poderá a parte, que deve tais prestações, pedir a resolução do contrato com os
efeitos estabelecidos no art. 1.458".
47 Extinção dos contratos, cit., p. 148.
48 Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Extinção dos contratos, cit., p. 152.
49 Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Extinção dos contratos, cit., p. 153.
50 O contrato, cit., p. 261-262.
51 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 166.
52 O contrato, cit., p. 256.
53 REsp 447.336-SP, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11-4-2003.
54 Extinção dos contratos, cit., p. 157.
55 Extinção dos contratos, cit., p. 160.
56 Jones Figueirêdo Alves, Novo Código, cit., p. 428-429.
57 Álvaro Villaça Azevedo, Teoria geral dos contratos típicos e atípicos, p. 115.
58 Instituições, cit., v. III, p. 151.
59 Doctrina, cit., v. II, p. 333.
60 Doctrina, cit., v. II, p. 334-335.
61 "Se para os contratos de conteúdo patrimonial objeto do Livro das Obrigações
é exigida, no distrato, a mesma forma deles, com maior razão haveria de ser
exigida a mesma forma (escritura pública) para o distrato de pacto antenupcial,
ou para a mudança do ajuste" ( RT, 691/94).
62 Clóvis do Couto e Silva, A obrigação como processo, p. 211.
63 Contratos, cit., p. 206-207.
64 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 207.
65 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 153-154.
66 Contratos, cit., p. 205.
67 Instituições, cit., v. III, p. 154.
68 Messineo, Doctrina, cit., v. II, p. 289-291; Enzo Roppo, O contrato, cit., p. 249-
251; Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 210.
69 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. 1, p. 397.
70 Doctrina, cit., v. II, p. 291.
71 O contrato, cit., p. 250.
72 Teresa Ancona Lopez, O estado de perigo como defeito do negócio jurídico,
Revista do Advogado, n. 68, p. 55.
73 Doctrina, cit., v. II, p. 290.
74 Enzo Roppo, O contrato, cit., p. 249; Carlos Alberto Bittar, Curso de direito
civil, v. 1, p. 157.
                               Título II
            DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

1. Introdução ao estudo das várias espécies de contrato

        Após o estudo do Título I, concernente à teoria geral dos
contratos, no qual se encontram os princípios e fundamentos básicos
que servem de orientação para a generalidade dos ajustes e
convenções bilaterais, passamos agora a tratar das várias espécies de
contrato.
        O Código Civil de 2002 disciplina vinte e três contratos típicos
e nominados, em vinte capítulos. E o art. 425 preceitua que " é lícito
às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais
fixadas neste Código". É cediço que o ordenamento jurídico positivo
de um país não consegue tudo prever em seus textos e, por isso,
procura, no campo específico dos contratos, ao menos regular os que
existem de longa data e são do conhecimento geral, sacramentados
pelos usos e costumes e reconhecidos pela jurisprudência.
        A transformação dessas categorias contratuais, através dos
tempos, faz com que algumas delas, por se tornarem arcaicas e
superadas, sejam retiradas do rol dos contratos típicos, sendo
substituídas por outras mais modernas e úteis. Além disso, esse rol é
sempre acrescido de novas formas, toda vez que sobrevém uma
nova codificação. Mesmo assim, não consegue esta abarcar todas as
modalidades que as necessidades econômicas e sociais do mundo
hodierno exigem. Tantas e tão variadas formas novas surgem que
muitas delas são disciplinadas em leis especiais e outras
permanecem atípicas e inominadas, como é permitido.
        Um iter histórico mostra a crescente complexidade e um
incremento das próprias dimensões quantitativas do sistema de
normas jurídicas que regulam os contratos em geral, e de cada tipo
de contrato em particular, dando vida a uma disciplina legal cada vez
mais imponente e minuciosa. Superior ainda o aumento sofrido pelas
normas relativas a tipos específicos de contratos, contidas em leis
especiais. O fenômeno explica-se facilmente a partir do momento
em que se observa a multiplicação e complexidade das operações
econômicas, por sua vez determinadas pela crescente expansão das
atividades de produção, de troca e de distribuição de serviços.
        Há hoje um verdadeiro entrelaçamento de figuras típicas e
atípicas de toda sorte, gerando um emaranhado de obrigações que
coloca muitas vezes o juiz diante de situações complexas e de difícil
solução.
        Pondera Álvaro Villaça Azevedo que, para evitar abusos
decorrentes da liberdade contratual, "e ante a impossibilidade prática
de regulamentação legislativa de todos os contratos atípicos e os que
surgem, no trato diário, nas relações jurídicas, deve ser criada uma
Teoria Geral, na lei, para regulamentar, in genere , todos esses
negócios novos" 1.
        É inegável que, embora o novo diploma não tenha criado um
capítulo específico que cuidasse dos princípios gerais atinentes aos
contratos atípicos, a inclusão do art. 425, permitindo " às partes
estipular contratos atípicos" com observância das " normas gerais"
nele fixadas, representa um progresso no tratamento legislativo dos
contratos atípicos, especialmente considerando-se que, dentre as
normas gerais a serem observadas, incluem-se a que determina a
obrigatoriedade de se guardar "os princípios de probidade e boa-fé"
(art. 422) e a que declara que a liberdade de contratar será exercida
"em razão e nos limites da função social do contrato (art. 421).
        Esta obra procurará tratar não só das figuras contratuais
tipificadas no Código Civil de 2002, mas também, na terceira e
última parte, das modernas figuras contratuais reputadas de maior
relevância.

2. Espécies de contrato reguladas no Código Civil de 2002

        Com a unificação do direito das obrigações e a inclusão do
direito de empresa, que constitui uma das grandes inovações do
Código Civil de 2002, reconhecida a autonomia doutrinária do direito
civil e do direito comercial, alguns contratos que pertencem a este
último ramo, como o contrato de comissão, de agência e distribuição,
o de corretagem e o de transporte de pessoas e de coisas, passaram a
ser regulados no novo diploma.
        Incluiu-se, também, no título concernente às várias espécies
de contrato, a transação e o compromisso. E a gestão de negócios,
que o Código de 1916 disciplinava impropriamente entre os contratos,
foi deslocada para título autônomo denominado "Dos atos
unilaterais".
        O novo diploma não tratou da representação dramática, hoje
regulada em lei especial, e transportou o contrato de sociedade para
o direito de empresa, disciplinando-o pormenorizadamente. O
contrato de seguro, por seu turno, foi desdobrado em uma seção
intitulada "Seguro de dano" e outra denominada "Seguro de pessoa",
na qual se cuida principalmente do seguro de vida.
1 Teoria geral dos contratos típicos e atípicos, p. 146.
                              Capítulo I
                      DA COMPRA E VENDA

1. Conceito e características do contrato de compra e venda

        A origem histórica e remota do contrato de compra e venda
está ligada à troca. Efetivamente, numa fase primitiva da civilização,
predominava a troca ou permuta de objetos. Trocava-se o que se
precisava pelo que sobejava para o outro. Esse sistema atravessou
vários séculos como prática de negócio, até certas mercadorias
passarem a ser usadas como padrão, para facilitar o intercâmbio e o
comércio de bens úteis aos homens.
        A princípio, foram utilizadas as cabeças de gado ( pecus,
dando origem à palavra "pecúnia"); posteriormente, os metais
preciosos. Quando estes começaram a ser cunhados com o seu peso,
tendo valor determinado, surgiu a moeda e, com ela, a compra e
venda. Tornou-se esta, em pouco tempo, responsável pelo
desenvolvimento dos países e o mais importante de todos os
contratos, pois aproxima os homens e fomenta a circulação das
riquezas.
        Caio Mário anota que desde as origens de Roma já se
praticava a compra e venda. Antes mesmo que se tivessem cunhado
as primeiras moedas, quando o libripens pesava em público uma
porção de metal do pagamento, o romano já sabia distinguir a emptio
venditio da permuta em espécie. Depois que se distinguiu da
permuta, a venda caracterizou-se por ser um contrato translativo
imediato da propriedade por operação instantânea. Contrato, então,
"meramente obrigatório, não operava a transmissão do domínio,
limitando-se a transferir a posse -- vacuam possessionem tradere .
Aquela consequência (aquisição da propriedade) não nascia do
contrato, porém de um daqueles atos que, na sistemática romana,
eram hábeis a gerá-la, como a traditio e a mancipatio" 1.
        Denom ina-se compra e venda o contrato bilateral pelo qual
uma das partes (vendedor) se obriga a transferir o domínio de uma
coisa à outra (comprador), mediante a contraprestação de certo
preço em dinheiro2. O Código Civil o enuncia desta forma:
        "Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos
contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro,
a pagar-lhe certo preço em dinheiro".
        O contrato em apreço pode ter por objeto bens de toda
natureza: corpóreos, compreendendo móveis e imóveis, bem como
o s incorpóreos. Todavia, para a alienação dos últimos reserva-se,
como mais adequada e correta tecnicamente, a expressão cessão
(cessão de direitos hereditários, cessão de crédito etc.).
        Ressalta do texto retrotranscrito o caráter obrigacional do
aludido contrato. Por ele, os contratantes apenas obrigam-se
reciprocamente. Mas a transferência do domínio depende de outro
ato: a tradição, para os móveis (CC, arts. 1.226 e 1.267); e o registro,
para os imóveis (arts. 1.227 e 1.245). Dispõe o art. 1.267 do Código
Civil, com efeito, que " a propriedade das coisas não se transfere
pelos negócios jurídicos antes da tradição". Do mesmo modo, " os
direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre
vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de
Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247) , salvo os casos
expressos neste Código" (art. 1.227) 3.
        Filiou-se o nosso Código, nesse particular, aos sistemas alemão
e romano. O sistema francês, diferentemente, atribui caráter real ao
contrato; este, por si só, transfere o domínio da coisa ao comprador.
De acordo com o art. 1.582 do Código Napoleão, o contrato cria o
vínculo obrigacional e, simultaneamente, transfere o domínio da
coisa vendida ( nudus consensus parit proprietatem). O aludido
dispositivo considera a transferência realizada por virtude do próprio
contrato.
        O sistema francês afastou-se, assim, da tradição romana,
expressa pela máxima traditionibus et usucapionibus dominia rerum,
non nudis pactis, transferuntur, pois o próprio contrato transfere o
domínio, independentemente da tradição da coisa vendida, servindo o
registro apenas como meio de publicidade.
        O sistema alemão (BGB, art. 433) é voltado para a concepção
romana, segundo a qual o contrato gera, para o vendedor, apenas
uma obrigação de dar, ou seja, a de entregar a coisa vendida ( ad
tradendum). Somente com essa efetiva entrega ( traditio) dá-se a
transferência do domínio.
        Malgrado os inegáveis pontos de contato, não há uma perfeita
identidade entre o sistema germânico e o romano, uma vez que este
não conheceu o Registro de Imóveis nem, conseguintemente, a
transcrição, que o novo Código Civil brasileiro denomina registro,
como elemento da transmissão de domínio. Ademais, no direito
romano o vendedor não transmitia ao comprador a propriedade da
coisa vendida, pois para isso fazia-se mister uma mancipatio ou uma
traditio. A obrigação assumida pelo devedor era apenas a de
transferir a posse ao comprador ( tradere vacuam possessionem) e
obter para este o habere licere , assegurando-lhe a livre
disponibilidade de fato, enquanto o sistema alemão visa à
transferência da propriedade 4.
        É bem verdade, assinala Eduardo Espínola, "que essa tradição
se fazia para que o comprador pudesse tornar-se proprietário da
coisa, certo como é que a transferência da propriedade não era
estranha à natureza e finalidade da venda... Assim, o contrato
constituía um título ou justa causa para a aquisição da propriedade
pelo comprador; mas para se tornar efetiva, devia intervir um modo
de aquisição, como a participatio ou a traditio" 5.
        Em nosso país (e em outros que também seguem o sistema
alemão, como Áustria, Suíça, Hungria, Holanda, Espanha, Argentina,
Chile etc.), sofre a perda do veículo o alienante que recebeu o
pagamento do preço e convencionou entregá-lo no dia seguinte, se
ocorrer à noite, por exemplo, o seu perecimento por incêndio ou
furto, porque a coisa perece para o dono ( res perit domino), e o fato
aconteceu antes da tradição. Na França (e, também, na Itália,
Bélgica, Polônia, Bulgária, Bolívia, Venezuela, bem como em
Portugal6, dentre outros países que seguem o mesmo sistema), o
prejuízo seria do adquirente, que já se tornara dono pela convenção.
        O contrato de alienação fiduciária constitui exceção à regra
apontada, pois transfere o domínio independentemente da tradição
(CC, art. 1.361).
        Entre nós, se o alienante, que assumira a obrigação de efetuar
a entrega, não a cumpre e aliena o mesmo bem posteriormente a
terceiro, em favor de quem efetua a tradição (procedendo este ao
registro da escritura, se se tratar de imóvel), não tem o primeiro
adquirente, mesmo provando haver concluído o contrato e pago o
preço, o direito de reivindicá-lo, mas tão somente o de reclamar
perdas e danos.
        No tocante à compra e venda internacional, a Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece que, "para
qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se
constituírem" (art. 9º) e que "a obrigação resultante do contrato
reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente (art. 9º, §
2º). Podem as partes, no entanto, avençar diferentemente, desde que
a estipulação não ofenda a soberania nacional, a ordem pública e os
bons costumes (art. 17).
        Embora muitos países não tenham ainda aderido à Convenção
de Viena, que entrou em vigor em 1988, suas regras têm sido
adotadas no comércio internacional de mercadorias. A Câmara de
Comércio Internacional, que reúne especialistas de todo o mundo
desde 1928, tem adotado termos comerciais em forma abreviada,
especialmente no tocante à relação da venda internacional com o
transporte e a repartição dos riscos entre vendedor e comprador,
termos estes conhecidos como Incoterms ( International commerce
terms), que constituem um vocabulário de termos comerciais
normatizados que objetivam limitar as controvérsias e estabelecer
critérios seguros de interpretação, verdadeiras súmulas dos costumes
internacionais concernentes à compra e venda.
        A cláusula Cif ( Cost, insurance, freight) significa que a
mercadoria é posta no local designado, incluídos no preço as
despesas de transporte e os riscos da coisa, operando-se aí a sua
tradição e a deslocação dos riscos. A cláusula Fob ( Free on board)
quer dizer que o vendedor se obriga até o embarque, a partir do qual
todas as despesas e riscos estão a cargo do comprador.

2. Unificação da compra e venda civil e mercantil

        O Código Civil de 2002 revogou a primeira parte do Código
Comercial (CC, art. 2.045), eliminando as distinções legais entre os
contratos de compra e venda civil e de compra e venda mercantil.
Em realidade, o novo diploma unificou as obrigações civis e
mercantis, de acordo com o modelo das primeiras, trazendo para o
seu bojo a matéria constante do diploma mercantilista, procedendo,
desse modo, a uma unificação parcial do direito privado.
        Miguel Reale comenta, a propósito, que o objetivo visado não
foi estabelecer a unidade do direito privado. O que na realidade se
fez "foi consolidar e aperfeiçoar o que já estava sendo seguido no
País, que era a unidade do Direito das Obrigações. Como o Código
Comercial de 1850 se tornara completamente superado, não havia
mais questões comerciais resolvidas à luz do Código de Comércio,
mas sim em função do Código Civil. Na prática jurisprudencial, essa
unidade das obrigações já era um fato consagrado, o que se refletiu
na ideia rejeitada de um Código só para reger as obrigações,
consoante projeto elaborado por jurisconsultos da estatura de
Orozimbo Nonato, Hahnemann Guimarães e Philadelpho
Azevedo" 7.
        Na realidade, embora os contratos de compra e venda civil e
de compra e venda mercantil tenham finalidades distintas (os
primeiros destinam-se ao consumo final dos particulares, e os
últimos, à revenda), são ontologicamente iguais. Assinala Gino Gorla
que a vantagem de considerar o instituto da compra e venda
unitariamente é de si evidente, pois, "estruturalmente, ambos os
contratos são a mesma coisa: a diversidade de disciplina em pontos
particulares é um reflexo da diversidade de função econômica,
embora esta por vezes inexista" 8.
       Preleciona, por sua vez, Paulo Luiz Netto Lôbo que, por ser "o
contrato mais importante no mercado de consumo, a compra e
venda, em que são partes a empresa vendedora e um adquirente
destinatário final, fica sujeita à incidência da legislação de defesa do
consumidor, principalmente do Código respectivo. Nessa
circunstância, a relação contratual convola-se em contrato de
consumo e os figurantes convertem-se em fornecedor e
consumidor". A unificação do contrato de compra e venda, aduz,
"também ressalta essa notável mudança de paradigma ocorrida no
trânsito da codificação liberal para o novo Código: a tutela legal que
favorecia o vendedor transferiu-se para o comprador" 9.
        Essa mudança pode ser observada no Código Civil de 2002, ao
destacar, em vários de seus dispositivos, a primazia conferida ao
comprador, mesmo que o negócio não envolva relação de consumo,
mas como consequência da adoção da socialidade , um de seus
princípios informativos, com ênfase para a função social do contrato
(art. 421), para o princípio da boa-fé objetiva (art. 422) e para o
equilíbrio das posições contratuais e das prestações (arts. 423, 424 e
478).

3. Natureza jurídica da compra e venda


       A compra e venda é o mais importante dos contratos e a
origem de quase todo o direito das obrigações, bem como de quase
todo o direito comercial10. Na sua caracterização jurídica, diz a
doutrina 11 que este contrato é:
        a ) Sinalagmático ou bilateral perfeito, uma vez que gera
obrigações recíprocas: para o comprador a de pagar o preço em
dinheiro; para o vendedor, a de transferir o domínio de certa coisa.
Se não existisse a reciprocidade de obrigações haveria uma doação
ou uma dação em pagamento. Esta característica faz com que as
obrigações se entrelacem de tal modo que a execução da prestação
de um dos contraentes é causa do adimplemento da do outro.
        b) Em regra, consensual, em oposição aos contratos reais,
porque se aperfeiçoa com o acordo de vontades, independentemente
da entrega da coisa, consoante dispõe o art. 482 do Código Civil,
verbis: " A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória
e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço".
Forma-se, portanto, solo consensu. Em certos casos, todavia, tem
caráter solene quando, além do consentimento, a lei exige uma
forma para a sua celebração, como sucede na compra e venda de
imóveis, em que a lei reclama a escritura pública (CC, art. 108) e
registro.
        c ) Oneroso, pois ambos os contratantes obtêm proveito, ao
qual corresponde um sacrifício (para um, pagamento do preço e
recebimento da coisa; para outro, entrega do bem e recebimento do
pagamento). Faz-se, destarte, por interesse e utilidade recíproca de
ambas as partes.
        d) Em regra, comutativo, porque de imediato se apresenta
certo o conteúdo das prestações recíprocas. As prestações são certas
e as partes podem antever as vantagens e os sacrifícios, que
geralmente se equivalem, malgrado se transforme em aleatório
quando tem por objeto coisas futuras ou coisas existentes, mas
sujeitas a risco ( v . Dos contratos aleatórios, Título I, Capítulo VIII,
retro).

4. Elementos da compra e venda

        O contrato de compra e venda, pela sua própria natureza,
exige, como elementos integrantes, a coisa, o preço e o
consentimento ( res, pretium et consensus). Por se tratar da espécie de
contrato mais utilizada no comércio jurídico e na convivência social,
a lei procura facilitar a sua celebração, simplificando-a. O art. 482
do Código Civil, retrotranscrito, nessa ordem, a considera obrigatória
e perfeita, desde que as partes acordem no objeto e no preço.
        Quando se fala em elementos essenciais da compra e venda
deve-se ter em vista a sua natureza específica, a par dos elementos
constitutivos em geral, comum a todos eles, como requisitos de
existência e de validade.
        Malgrado a observação de Eduardo Espínola 12 de que aos
elem entos coisa, preço e consentimento acrescenta-se um quarto
requisito, a forma, que é exigida na compra de bens imóveis, não é o
último requisito, todavia, essencial na generalidade dos casos e, por
essa razão, não retira da compra e venda o genérico caráter
consensual.

4.1. O consentimento

       O consentimento pressupõe a capacidade das partes para
vender e comprar e deve ser livre e espontâneo, sob pena de
anulabilidade, bem como recair sobre os outros dois elementos: a
coisa e o preço.
       Será anulável a venda, também, se houver erro sobre o objeto
principal da declaração ou sobre as suas qualidades essenciais (CC,
art. 139). Não existe venda se o vendedor julga estar alienando uma
coisa e o comprador acredita estar adquirindo objeto diferente. No
erro sobre o objeto principal, o consentimento recai sobre objeto
diverso daquele que o agente tinha em mente. Exemplo: o do
indivíduo que se propõe a alugar a sua casa da cidade e o outro
contratante entende tratar-se de sua casa de campo.
        Ocorre erro sobre as qualidades essenciais do objeto quando o
motivo determinante do consentimento é a suposição de que este
possui determinada qualidade que, posteriormente, se verifica
inexistir, como no caso da pessoa que adquire um quadro por alto
preço, na persuasão de se tratar de original quando não passa de
cópia. Somente não vicia a manifestação da vontade o erro acidental,
de somenos importância, que não acarreta prejuízo.
        Não basta a capacidade genérica para os atos da vida civil.
Para vender exige-se também a específica para alienar, pois o
cumprimento da obrigação de entregar a coisa pressupõe o poder de
disposição do vendedor. No tocante ao comprador, basta a
capacidade de obrigar-se.
        As incapacidades genéricas dos arts. 3º e 4º do Código Civil
não impedem, todavia, que os seus portadores realizem toda sorte de
negócios jurídicos, especialmente os de compra e venda, porque
podem ser supridas pela representação e pela assistência e pela
autorização do juiz (CC, arts. 1.634, V, 1.691, 1.748 e 1.774).
        Em muitos casos, a lei impõe restrição específica à liberdade
de comprar e vender, atuando a limitação como hipótese de falta de
legitimação. Assim, por exemplo, é anulável a venda de ascendente a
descendente , sem que os demais descendentes e o cônjuge
expressamente o consintam (CC, art. 496).
        O art. 497 do Código Civil, por sua vez, impõe restrições à
aquisição de bens por tutores, curadores, testamenteiros e outras
pessoas, encarregadas de zelar pelo interesse dos vendedores. Ainda,
pendente estado de indivisão, o condômino não pode vender a sua
parte a estranho, se outro consorte a quiser, tanto por tanto (CC, art.
504); é vedada a compra e venda entre marido e mulher que tenha
por objeto bem que integre a comunhão (art. 499); não pode o
cônjuge, sem a anuência do outro, exceto quando o regime do
casamento é o da separação absoluta de bens, celebrar contrato de
compra e venda que tenha por objeto imóvel de qualquer valor (art.
1.647, I) etc.
        Não tem sido exigido o requisito do consenso na compra e
venda feita por incapazes, especialmente quando estes adquirem
produtos no mercado de consumo para sua utilização pessoal. A
doutrina tem enquadrado esses fatos negociais como relações
contratuais de fato ou como condutas sociais típicas, que independem
de vontade real ou tácita e de capacidade negocial das partes, em
razão do irrefreável processo de massificação social13.
       Assim, por exemplo, não se considera nula a compra de um
doce ou sorvete feita por uma criança de sete ou oito anos de idade,
malgrado não tenha ela capacidade para emitir a vontade qualificada
que se exige nos contratos de compra e venda. Em se tratando de ato
dotado de ampla aceitação social, deve ser enquadrado na noção de
ato-fato jurídico, que a lei encara como fato, sem levar em
consideração a vontade, a intenção ou a consciência 14.

4.2. O preço

        O preço é o segundo elemento essencial da compra e venda.
Sem a sua fixação, a venda é nula ( sine pretio nulla venditio, dizia
Ulpiano) 15. É determinado, em regra, pelo livre debate entre os
contraentes, conforme as leis do mercado, sendo por isso
denom inado preço convencional. Mas, se não for desde logo
determinado, deve ser ao menos determinável, mediante critérios
objetivos estabelecidos pelos próprios contratantes.
        O art. 486 do Código Civil permite que se deixe " a fixação do
preço à taxa do mercado ou de bolsa, em certo e determinado
       16
lugar" . Se a cotação variar no mesmo dia escolhido, "tomar-se-á
por base a média nessa data, caso as partes não tenham
convencionado de forma diversa, por aplicação analógica do
parágrafo único do art. 488 do Código" 17.
       Vários outros modos de determinação futura do preço podem
ser escolhidos pelos contraentes: o preço do custo, o preço em vigor
no dia da expedição, a melhor oferta, o preço do costume etc. O que
não se admite é a indeterminação absoluta, como na cláusula
"pagarás o que quiseres", deixando ao arbítrio do comprador a
taxação do preço. O art. 489 a declara nula, por potestativa 18.
       Permite a lei que a fixação do preço seja " deixada ao arbítrio
de terceiro, que os contratantes logo designarem ou prometerem
designar. Se o terceiro não aceitar a incumbência, ficará sem efeito o
contrato, salvo quando acordarem designar outra pessoa" (CC, art.
485). O terceiro age como mandatário destes, não se exigindo
capacidade especial. Não é ele propriamente um avaliador da coisa,
mas um árbitro escolhido pelos interessados.
       Se as partes expressamente convencionarem submeter-se ao
preço fixado por terceiro que escolherem, implicitamente renunciam
ao direito de impugnar o laudo que este apresentar. Não têm o direito
de repudiar a sua estimativa, que se torna obrigatória 19. Todavia, o
preço não poderá ser desarrazoado, contrário às legítimas
expectativas dos contratantes ou em desarmonia com as
circunstâncias que devam ser levadas em conta 20. Embora a
estimação feita pelo terceiro não possa ser reduzida, é ressalvado a
qualquer dos contratantes o direito de demandar a nulidade do
contrato por dolo21.
       O terceiro escolhido de comum acordo pelas partes levará em
conta, ao fixar o preço, o valor atual da coisa, que é o
contemporâneo da estimativa e não o da data da celebração da
avença, salvo estipulação dos contraentes em contrário22.
        O preço pode ser fixado, também, " em função de índices ou
parâmetros, desde que suscetíveis de objetiva determinação" (CC, art.
487). Índices são os indicadores de cálculo da variação de preços e
valores de determinados conjuntos de bens. A inflação tem
provocado a criação de índices de atualização monetária, que podem
ser adotados pelos contratantes. Parâmetros são referenciais que
servem como indicativos de custo de vida ou de inflação. Paulo Luiz
Netto Lôbo dá o seguinte exemplo, para explicar o seu significado: "o
contrato de compra e venda de derivados de petróleo pode ter como
parâmetro a variação do preço do petróleo no mercado nacional".
        Na sequência, aduz o mencionado autor que, se "as partes
contratantes não definem o índice ou o parâmetro que serão
aplicáveis, fazendo referência apenas a sua atualização de valor ou à
correção monetária em geral, compete ao juiz defini-los dentre os
que são calculados por entidades oficiais e que sejam mais
pertinentes às finalidades do contrato" 23.
        Pode ser convencionada, ainda, " a venda sem fixação de
preço ou de critérios para a sua determinação", entendendo-se que,
nesse caso, " as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas
habituais do vendedor", se não houver tabelamento oficial (art. 488).
Complementa o parágrafo único: " Na falta de acordo, por ter havido
diversidade de preço, prevalecerá o termo médio".
        O dispositivo mencionado, inovação do Código de 2002,
constitui outra hipótese de determinabilidade do preço da coisa, a
partir de comportamentos habituais dos contraentes. Busca preservar
a avença nos casos de ausência de fixação expressa do preço,
suprindo a omissão pela adoção do preço corrente nos negócios
frequentemente celebrados pelo vendedor. A norma tem caráter
supletivo, somente incidindo nos casos em que não houver
manifestação expressa 24.
      Se houver tabelamento oficial, afastada fica a manifestação
de vontade expressa ou tácita das partes na fixação do preço, por se
tratar de norma cogente. Enquanto aquele perdurar, não se poderá
entender que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas
habituais do vendedor. O que sobejar ao valor tabelado estará eivado
de nulidade.
       A norma em apreço veio atenuar o rigor do entendimento de
que, sem a fixação do preço, a venda é nula. Não o será se for
possível considerar, pela intenção negocial demonstrada,
manifestação tácita no sentido de sujeição das partes ao preço
corrente nas vendas habituais do vendedor. A expressão "vendas
habituais do vendedor" não significa que o preço será estabelecido
unilateralmente por ele no caso concreto, mas o que costuma constar
de seus catálogos ou tabelas ou ofertas ao público. O preço corrente
deve representar a média aferida pelo conjunto das transações
realizadas25.
       O preço deve ser pago " em dinheiro", como prescreve o art.
481, in fine , do Código Civil ou redutível a dinheiro, subentendendo-se
válido o pagamento efetuado por meio de título de crédito, do qual
conste o montante em dinheiro estipulado. Se for pago mediante a
entrega de algum objeto, teremos contrato de troca ou permuta; se
mediante prestação de serviços, o contrato será inominado.
       Quando o pagamento é estipulado parte em dinheiro e parte
em outra espécie, a configuração do contrato como compra e venda
ou como troca é definida pela predominância de uma ou de outra
porcentagem. Se mais da metade do preço for paga em dinheiro,
haverá compra e venda. Se, porém, a maior parte do preço for paga
em espécie, a compra e venda se transmudará em permuta. Essa
distinção produz pouco efeito prático, pois o legislador determinou,
em razão da semelhança existente entre ambas, que se aplicassem à
troca todas as disposições relativas à compra e venda, com apenas
duas modificações (CC, art. 533).
       O preço deve ser, também, sério e real, correspondente ao
valor da coisa, e não vil ou fictício. A venda de um edifício suntuoso
pelo preço de R$ 1,00 constitui, na verdade, doação. Não se exige,
contudo, exata correspondência entre o valor real e o preço pago,
pois muitas pessoas preferem negociar o bem por preço abaixo do
valor real para vendê-lo rapidamente. O que não pode haver é erro,
n e m lesão, que se configura quando uma pessoa, sob premente
necessidade ou por inexperiência, se obriga a prestação
manifestamente desproporcional ao valor da assumida pela outra
parte (CC, arts. 138 e 157).
       Quando consta do contrato que a venda é feita pelo justo
preço, deve-se entender, segundo a doutrina, haver alusão ao preço
normal ou, conforme o caso, ao corrente no mercado ou na Bolsa.
4.3. A coisa

       O art. 481 do Código Civil refere-se a " certa coisa" como
objeto da prestação do vendedor. No direito do consumidor, o
vocábulo "coisa" foi substituído, na compra e venda decorrente de
relação de consumo, por "produto", significando "qualquer bem,
móvel ou imóvel, material ou imaterial" (CDC, art. 3º, § 1º).
       A coisa, objeto do contrato de compra e venda, deve atender
a determinados requisitos, quais sejam, os de existência, individuação
e disponibilidade.

4.3.1. Existência da coisa

        É nula a venda de coisa inexistente. A lei se contenta, porém,
com a existência potencial da coisa, como a safra futura, por
exemplo, cuja venda se apresenta como condicional ( emptio rei
speratae ) e se resolve se não vier a existir nenhuma quantidade , mas
que se reputa perfeita desde a data da celebração com o implemento
da condição (CC, art. 459). Outras vezes a venda de coisa futura se
identifica como venda da esperança ( emptio spei), válida como
negócio jurídico e devido o preço, ainda que nada venha a existir,
como dispõe o art. 458 do Código Civil ( v . Dos contratos aleatórios,
Capítulo VIII, n. 2, retro).
        São suscetíveis de venda as coisas atuais e as futuras,
corpóreas e incorpóreas. O art. 483 do novo diploma, que não tem
correspondente no Código de 1916, admite expressamente que " a
compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura", dispondo
que, " neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir,
salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório". A
doutrina fornece vários exemplos de venda de coisa futura: a do
bezerro da vaca prenhe, obrigando-se o alienante a transferir a
propriedade após o nascimento provável; a do produto que está sendo
fabricado em série pela indústria etc.
        Destaque-se que o critério legal estabelecido no dispositivo
supratranscrito para se definir se o contrato é aleatório ou não é o da
intenção das partes, a ser aferida em cada caso pelo juiz. Se for
interpretado como comutativo, estará afastada toda a álea da
futuridade, ficando assegurado ao comprador uma maior garantia
contra os riscos de a coisa não vir a existir 26.
        A venda de coisas incorpóreas, como o crédito e o direito à
sucessão aberta, por exemplo, é denominada cessão (cessão de
crédito, cessão de direitos hereditários). Mas é proibida a venda de
herança de pessoa viva, pois constitui imoral pacto sucessório (CC,
art. 426). Trata-se de preceito de ordem pública, com origem no
direito romano, que considerava a modalidade verdadeiro votum
mortis ou pacta corvina.

4.3.2. Individuação da coisa


        O objeto da compra e venda há de ser determinado, ou
suscetível de determinação no momento da execução, pois o contrato
gera uma obrigação de dar, consistente em entregar, devendo incidir,
pois, sobre coisa individuada. Admite-se a venda de coisa incerta,
indicada ao menos pelo gênero e quantidade (CC, art. 243), que será
determinada pela escolha, bem como a venda alternativa, cuja
indeterminação cessa com a concentração (art. 252).
        A coisa pode ser, portanto, específica, quando o objeto que se
vende é precisamente determinado, ou genérica, quando é feita
alusão ao gênero das coisas ou à sua quantidade, sem especificá-las
(tantas sacas de café, sem precisar a sua qualidade, p. ex.). Admite-
se também a determinação por meio de comparação com a amostra,
protótipo ou modelo exibido, entendendo-se, nesse caso, como se
verá a seguir, no item 7.1, infra, " que o vendedor assegura ter a coisa
as qualidades que a elas correspondem" (CC, art. 484).
        Quando o contrato alude à quantidade da coisa, deve
especificar o peso ou a medida. Não o fazendo, ou não sendo claro,
"prevalece o que determinem os usos e costumes do lugar em que
deva ser cumprido, inclusive quanto a pesos bruto e líquido, a
embalagens e a critérios de medição, que nem sempre observam o
sistema métrico decimal. As expressões `aproximadamente' ou
`cerca de' deixam o vendedor com larga margem para atendê-
las".27

4.3.3. Disponibilidade da coisa

       A coisa deve encontrar-se disponível, isto é, não estar fora do
comércio. Consideram-se nesta situação as coisas insuscetíveis de
apropriação (indisponibilidade natural) e as legalmente inalienáveis,
sejam estas indisponíveis por força de lei (indisponibilidade legal) ou
devido a cláusula de inalienabilidade colocada em doação ou
testamento (indisponibilidade voluntária). São igualmente inalienáveis
os valores e direitos da personalidade (CC, art. 11), bem como os
órgãos do corpo humano (CF, art. 199, § 4º).
         A disponibilidade alcança a coisa litigiosa, como se extrai do
art. 457 do Código Civil, que impede o adquirente de demandar pela
evicção se sabia da litigiosidade, quando adquiriu a coisa, pois
assumiu voluntariamente o risco de o alienante sucumbir. Por sua
vez, o art. 42 do Código de Processo Civil confirma a possibilidade de
ser alienada coisa litigiosa. Embora a citação válida torne a coisa
litigiosa (CPC, art. 219), tal fato, como visto, não impede a sua
alienação.
         Nem sempre, porém, a coisa in commercium pode ser
transferida ao comprador. Não o pode a coisa alheia (venda a non
domino), salvo se o adquirente estiver de boa-fé, e o alienante
adquirir depois a propriedade. Nesse caso, considera-se realizada a
transferência desde o momento em que ocorreu a tradição (CC, art.
1.268, § 1º). A eficácia da venda de coisa alheia depende de sua
posterior revalidação pela superveniência do domínio. Se se admite a
convalidação, a venda em princípio não é nula, mas anulável. Por
outro lado, não pode ser transferida ao comprador, pelo aludido
contrato, coisa que já lhe pertence. Ninguém pode adquirir o que já é
seu, ainda que o desconheça ( Suae rei emptio non valet, sive sciens,
sive ignorans emi).

5. Efeitos da compra e venda


5.1. Efeitos principais: geração de obrigações recíprocas e da
responsabilidade pelos vícios redibitórios e pela evicção

       O s principais efeitos da compra e venda são: a) gerar
obrigações recíprocas para os contratantes: para o vendedor, a de
transferir o domínio de certa coisa, e para o comprador, a de pagar-
lhe certo preço em dinheiro (CC, art. 481); e b) acarretar a
responsabilidade do vendedor pelos vícios redibitórios e pela evicção.
Pode tal responsabilidade derivar também de outros contratos. Por
essa razão, o nosso direito a disciplina na teoria geral dos contratos,
diferentemente de alguns sistemas, que a inserem na dogmática da
compra e venda, em face da íntima relação que mantém com o
aludido contrato.
       No direito brasileiro, como já foi dito, a compra e venda não é
contrato translativo, pois o vendedor apenas promete transferir a
posse e a propriedade ao adquirente. O contrato gera obrigações,
mas não produz o efeito de transferir a propriedade. O vendedor não
a transfere e, sim, promete transferir. Embora separados, os dois
negócios jurídicos, ou seja, a compra e venda e o acordo de
transmissão mediante a tradição ou a outorga da escritura pública,
encontram-se entrelaçados. Quem vende um imóvel por escritura
pública, preleciona Couto e Silva, não necessitará de outro ato ou de
outra declaração de vontade para que possa ser realizado o registro,
pois, na vontade de vender, está a vontade de adimplir, de transmitir,
que, por si só, é suficiente para permitir o registro no albo
imobiliário28.
       Assinala, por sua vez, Paulo Lôbo29 que o nosso direito
estabelece relação de causalidade entre o modo (transmissão da
propriedade) e o título (contrato de compra e venda). Se este for
invalidado, aquele também o será, por consequência. No direito
alemão, distintamente, aduz, o modo é abstrato, não sendo
contaminado pela invalidade ou ineficácia do contrato (título).
        O descumprimento da obrigação de transmitir o domínio
(acordo de transmissão) mediante a tradição ou o registro caracteriza
o inadimplemento, possibilitando a resolução do contrato do qual é
oriunda, com o retorno das partes ao statu quo ante 30, podendo o
adquirente optar pelo ajuizamento da ação de obrigação de fazer
prevista no art. 466-B do Código de Processo Civil ou pela ação de
adjudicação compulsória, conforme o caso.
        A principal obrigação do vendedor, como visto, é a entrega da
coisa ou tradição, que é o ato pelo qual se consuma a compra e
venda. Não haverá compra e venda, como sublinha Cunha
Gonçalves, se for feita com a cláusula de nunca se fazer a
tradição31.
        A tradição pode ser real (ou efetiva), simbólica (ou virtual) e
ficta (ou tácita). Real, quando envolve a entrega efetiva e material da
coisa, ou seja, quando o comprador recebe a posse material, tendo a
coisa nas suas mãos ou em seu poder. É a entrega propriamente dita.
É simbólica a tradição quando representada por ato que traduz a
alienação, como a entrega das chaves do apartamento vendido, ou de
documentos concernentes à coisa, tais como conhecimento de carga,
ordem de remessa, fatura ou qualquer outro que autorize a
entrega 32. E é ficta, no caso do constituto possessório ou cláusula
constituti, que se configura, por exemplo, quando o vendedor,
transferindo a outrem o domínio da coisa, conserva-a todavia em seu
poder, mas agora na qualidade de locatário.
        A referida cláusula tem a finalidade de evitar complicações
decorrentes de duas convenções, com duas entregas sucessivas. O
novo Código Civil a adotou no parágrafo único do art. 1.267, segundo
o qual a propriedade das coisas " não se transfere pelos negócios
jurídicos antes da tradição", mas esta se subentende " quando o
transmitente continua a possuir pelo constituto possessório".
5.2. Efeitos secundários ou subsidiários

       Outras consequências ou efeitos a compra e venda acarreta e
que podem ser chamados de secundários ou subsidiários, destacando-
se os que seguem.

5.2.1. A responsabilidade pelos riscos

        Até o momento da tradição dos móveis e o registro dos
imóveis, a coisa pertence ao vendedor. Os riscos da coisa perecer ou
se danificar, até esse momento, correm, portanto, por sua conta ( res
perit domino); e os do preço se perder, por conta do comprador.
Preceitua, com efeito, o art. 492 do Código Civil:
        "Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm
por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador".
        Essa regra é uma consequência da vinculação do nosso
Código ao sistema alemão. Se já houve a transferência do domínio,
pela tradição ou pelo registro, quem sofre as consequências do
perecimento é o comprador; e da perda do dinheiro, depois de pago,
é o vendedor. Risco é o perigo que recai sobre a coisa objeto da
prestação, de perecer ou deteriorar-se por caso fortuito ou força
maior.
        O § 1º do supratranscrito art. 492 prevê hipótese de tradição
simbólica, ao proclamar que " os casos fortuitos, ocorrentes no ato de
contar, marcar ou assinalar coisas " e que " já tiverem sido postas à
disposição do comprador, correrão por conta deste ". Na compra e
venda de gado, por exemplo, o comprador costuma contar, pesar e
marcar os animais, ao retirá-los. Enquanto tais operações não forem
feitas, não se pode considerar certa a coisa vendida, principalmente
porque ainda se encontram na propriedade do vendedor. Mas se este
os colocou à disposição do comprador, que os contou e marcou nessa
mesma propriedade, os casos fortuitos ocorridos durante tais atos
correrão por conta deste 33.
        Outrossim, a coisa deve ser entregue, na falta de estipulação
expressa, no local em que se encontrava ao tempo da venda, como
proclama o art. 493 do Código Civil, verbis:
        "A tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa,
dar- -se-á no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda".
        A norma é de caráter supletivo, pois os contraentes podem
estipular o que quiserem a respeito do lugar onde deva ocorrer a
tradição da coisa. A coisa móvel pode ter, assim, qualquer lugar para
sua entrega ou tradição. Em regra, esse lugar é onde o contrato foi
concluído. No caso de omissão ou dúvida incidirá a norma
supratranscrita.
        Como assevera Paulo Lôbo, nas hipóteses em que o
comprador já tenha posse imediata da coisa que lhe foi vendida (p.
ex., locação ou comodato), "a tradição é no lugar em que essa posse
existe e o que se tem a receber é apenas a posse mediata, transferida
pelo vendedor (chamada tradição brevi manu). Configurando-se o
constituto possessório, a tradição se dá no endereço do vendedor, pois
houve transferência da posse mediata para o comprador. Nas
relações de consumo, na dúvida quanto ao local do contrato,
prevalecerá o do contratante consumidor" 34.
       Se a coisa for expedida " para lugar diverso" de onde se
encontrava ao tempo da venda , "por ordem do comprador, por sua
conta correrão os riscos", uma vez entregue à transportadora
indicada, porque houve tradição, " salvo se das instruções dele se
afastar o vendedor", remetendo-a por meio diverso do solicitado,
como dispõe o art. 494 do estatuto civil, porque, assim procedendo,
age como mandatário infiel. Não se escusará, como esclarece Caio
Mário, "com a alegação de que procurou ser útil ao comprador
mediante a adoção de meio mais eficiente e mais rápido, como o
transporte aéreo em vez do terrestre, por exemplo, porque não se
trata de apurar uma possível intenção de bem servir. Deixando de
seguir as instruções do comprador, tomou a si o risco da coisa até sua
efetiva entrega, e, desta sorte, a pessoa que a transportou deixa de ser
um representante do adquirente. A tradição fica, pois, adiada até a
chegada ao destino" 35.
       Quando o comprador está em mora de receber a coisa
adquirida, " colocada à sua disposição" conforme ajustado, os riscos
correrão por sua conta (CC, art. 492, § 2º). A mora accipiendi traz
como consequência, pois, a inversão do risco, sem que tenha havido
a tradição. Mesmo que a coisa "venha a desaparecer, por motivo de
caso fortuito, e estando em poder do vendedor, poderá este exigir o
preço" 36.
       A distribuição dos riscos entre o vendedor e o comprador no
comércio internacional de mercadorias, envolvendo o transporte, é
definida nas cláusulas ou termos comerciais ( Incoterms) regulados
pela Câmara de Comércio Internacional, que foram comentados no
final do item 1, retro.

5.2.2. A repartição das despesas

       Dispõe o art. 490 do Código Civil:
        "Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura
e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da
tradição".
        Pode, no entanto, em face do princípio da autonomia da
vontade, ser adotada outra solução, de comum acordo, carreando,
por exemplo, ao vendedor todos os ônus, inclusive o de arcar com o
pagamento das despesas da própria escritura e registro37.
        Despesas da tradição são as efetuadas com o transporte da
coisa e sua entrega no domicílio do comprador, ou outro lugar por ele
indicado. Pode ser convencionado que incumbe ao adquirente retirá-
la no endereço do vendedor, fornecer embalagem mais segura ou
veículo adequado para o seu transporte. A norma supratranscrita
incidirá na falta de cláusula expressa.

5.2.3. O direito de reter a coisa ou o preço

        Na compra e venda à vista, as obrigações são recíprocas e
simultâneas. Mas cabe ao comprador o primeiro passo: pagar o
preço. Antes disso, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa,
podendo retê-la, ou negar-se a assinar a escritura definitiva, até que o
comprador satisfaça a sua parte. É o que estatui o art. 491 do Código
Civil, verbis:
        " Não sendo a venda a crédito, o vendedor não é obrigado a
entregar a coisa antes de receber o preço".
        Se o vendedor não está em condições de entregar a coisa,
deve o comprador se precaver, consignando o preço. Por outro lado,
como observa Enneccerus, tem o comprador, salvo pacto em
contrário, o dever, suscetível de ser exigido por ação, de receber a
coisa comprada, ou de retirá-la materialmente, liberando o
vendedor; se não o faz, isto é, se não recebe a coisa que se lhe
oferece devidamente, incorre não somente em mora accipiendi, mas
também em mora debendi em relação ao seu dever de receber 38.
        Sendo a venda a crédito, pode o vendedor sobrestar a entrega,
se antes de tradição " o comprador cair em insolvência", até obter
dele " caução" de que pagará " no tempo ajustado" (CC, art. 495).
Preceito semelhante consta do art. 477 do mesmo diploma, de
caráter geral: " Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma
das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de
comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou,
pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela
satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la".
        Tal dispositivo fala, porém, em diminuição do patrimônio do
devedor, enquanto o art. 495, aplicável à compra e venda, mais
rigoroso, exige que ele tenha caído em insolvência. Da mesma
forma, e para que haja igualdade de tratamento das partes, se é o
vendedor que se torna insolvente, pode o comprador reter o
pagamento até que a coisa lhe seja entregue, ou prestada caução.
       É importante a definição sobre qual das partes deve adimplir
em primeiro lugar, como consta do art. 491 retrotranscrito, tendo em
vista a possibilidade de utilização da exceção do contrato não
cumprido ( exceptio non adimpleti contratus). Proclama,
efetivamente, o art. 476 do Código Civil que " nenhum dos
contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o
implemento da do outro". De acordo com o sistema adotado, o
benefício da ordem é atribuído ao vendedor, que pode opor a
exceção, enquanto não houver o pagamento do preço39.
       Se a venda for a prazo, todavia, não é lícito ao alienante
condicionar sua prestação à do outro. A entrega, imediata ou não,
não dependerá do pagamento integral do preço. Na hipótese versada,
o vendedor entrega a coisa e o comprador assume a dívida, a ser
paga nas datas e condições estabelecidas no contrato.

6. Limitações à compra e venda

       Algumas pessoas sofrem limitações, decorrentes da falta de
legitimação, em razão de determinadas circunstâncias ou da
situação em que se encontram, que não se confundem com
incapacidade. Só não podem vender ou comprar de certas pessoas. A
lei, nessas hipóteses, não cogita de qualquer deficiência individual
que constitua ou acarrete incapacidade genérica de agir. São pessoas
maiores e dotadas de pleno discernimento, mas que, em face de sua
posição na relação jurídica, isto é, por serem ascendentes,
condôminos, tutores ou, ainda, cônjuges, ficam impedidas de
comprar e vender até estarem devidamente legitimadas.

6.1. Venda de ascendente a descendente

       Prescreve o art. 496 do Código Civil:
       " É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os
outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente
houverem consentido.
       Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o
consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação
obrigatória".
        A lei não distingue entre bens móveis e imóveis, nem proíbe a
venda feita por descendente a ascendente. A exigência subsiste
mesmo na venda de avô a neto, e não só aos descendentes que
estiverem na condição de herdeiros, pois a lei referiu-se a todos os
descendentes. Não fosse assim, bastaria que a negociação "fosse
feita diretamente com o neto, filho do filho predileto do `vendedor',
para não ser impugnada. O legislador, ao dispor que os ascendentes
não podem vender aos descendentes, referiu-se a todos os
descendentes, indistintamente (filhos, netos, bisnetos, trinetos, etc.), e
não só aos descendentes que estiverem na condição de herdeiros" 40.
        No caso de venda ao neto, todos os filhos vivos, incluindo o pai
ou a mãe do comprador, seus tios e os demais netos do vendedor
devem anuir 41.
        Há, contudo, uma corrente que sustenta o contrário, sob
alegação de que o aludido dispositivo aplica-se somente a herdeiro
imediato42.
        A finalidade da vedação é evitar as simulações fraudulentas:
doações inoficiosas disfarçadas de compra e venda. Os outros
descendentes e o cônjuge devem fiscalizar o ato do ascendente, para
evitar que faça doação a um só dos filhos, conferindo ao ato a
aparência e a forma de compra e venda, para que este último não
fique obrigado à colação, em prejuízo das legítimas dos demais. Esta
é necessária, nas doações de pais a filhos (CC, art. 2.002), sendo
dispensada na compra e venda 43.
        Inclui-se na proibição legal a dação em pagamento do devedor
a descendente, pois envolve alienação de bem. No tocante à troca, o
art. 533, II, do Código Civil, semelhantemente, exige o consentimento
dos outros descendentes.
        O ascendente, malgrado respeitáveis opiniões em contrário,
pode hipotecar bens a descendente, sem consentimento dos outros,
não se lhe aplicando a limitação referente à venda, imposta no art.
496 do Código Civil, que deve ser interpretado restritivamente por
cercear o direito de propriedade.
        A preocupação com a legítima dos descendentes,
demonstrada no art. 496 retrotranscrito, não se justifica, pois é
permitido ao ascendente deixar quinhões desiguais a seus herdeiros
necessários, utilizando-se da metade disponível e desde que não a
ultrapassse, determinando a dispensa da colação (CC, art. 2.005).
        Devem consentir os herdeiros necessários ao tempo do
contrato, ou seja, os mais próximos em grau, salvo o direito de
representação, havidos ou não do casamento (os últimos, desde que
reconhecidos), e os adotivos, pois o art. 227, § 6º, da Constituição
Federal, e o art. 1.596 do novo Código Civil os equipararam.
        O Supremo Tribunal Federal, a propósito, decidiu que a norma
apenas se refere aos descendentes existentes, aos que se achavam
nessa situação no momento da venda. Afirmou a aludida Corte,
ancorada na lição de Francisco Morato, que a exigência legal "não se
refere nem pode referir-se aos que ainda não nasceram, nem
tampouco aos que, embora nascidos, não estiverem de fato e de
direito na posse do estado de descendentes; pelo que os atos
regularmente consumados com a anuência dos descendentes
existentes não se invalidam pela superveniência de filhos ilegítimos
ou reconhecimento posterior de filhos ilegítimos, por ato espontâneo
dos pais ou por sentença judicial em ação de investigação de
paternidade. Não seria possível exigir, como requisito formal de um
ato, o consentimento de filhos que ainda não eram filhos em face do
direito e que, portanto, não podiam ser chamados a se manifestar" 44.
       Também Caio Mário entende que os herdeiros "não
reconhecidos no momento da venda não têm de ser ouvidos, porque
somente o ato de reconhecimento tem o efeito de converter uma
situação fática em status jurídico" 45.
       A questão não é, todavia, pacífica. O próprio Supremo
Tribunal Federal, de outra feita, proclamou que "é parte legítima
para pleitear a nulidade de venda o filho natural reconhecido
judicialmente a posteriori, porquanto a ação vitoriosa de investigação
de paternidade estabelece a proponibilidade da ação anulatória" 46.
Na mesma linha reconheceu o Tribunal de Justiça de São Paulo a
"legitimidade dos filhos nascidos após as vendas para pleitearem tal
anulação", provendo o recurso de apelação "para se afastar a
carência a fim de que a ação seja julgada pelo mérito" 47.
        Mais recentemente pronunciou-se o Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que a venda por ascendente aos filhos depende
do consentimento de todos os descendentes, sendo irrelevante "o fato
de o reconhecimento e registro daqueles concebidos fora da relação
matrimonial, mas em sua constância, terem ocorrido após a
alienação dos imóveis, porquanto, se a existência de irmãos era
desconhecida dos filhos legítimos, o mesmo não acontecia em
relação ao genitor, na hipótese". Aduziu a aludida Corte que, embora
anulável o ato, "o seu desfazimento depende de prova de que a venda
se fez por preço inferior ao valor real dos bens" 48. O genitor, no caso
em apreço, reconheceu voluntariamente, cinco anos após a venda, os
filhos havidos fora do casamento, demonstrando que tinha ciência de
sua existência na data da celebração do contrato.
        Parece razoável entender-se que, em casos como esse, e
naqueles em que os filhos já reivindicavam o reconhecimento da
paternidade, se deve reconhecer a sua legitimidade para pleitear a
posterior anulação da venda realizada sem a sua anuência.
       Somente será dispensado o consentimento do cônjuge se o
regime de bens for o da separação obrigatória. Embora haja, nessa
nova regra, simetria com a regra geral dos regimes matrimoniais de
bens, particularmente com o art. 1.647, I, do novo Código, que
excluiu o regime de separação absoluta da exigência de
consentimento do outro cônjuge para alienar bens, a inovação está
aquém da diretriz estabelecida no aludido dispositivo legal, pois, no
caso de venda a descendente, mesmo que seja casado no regime da
separação absoluta, o cônjuge necessita da outorga uxória, exceto se
este regime resultar de imposição legal49.
       Em suma, quando o regime da separação total de bens for
livremente escolhido pelos cônjuges ( separação voluntária), o que
pretender vender bem a descendente deverá obter o consentimento
do outro. Somente estará dispensado dessa exigência nos casos em
que o regime da separação é imposto pela lei ( separação obrigatória
ou legal), como nas hipóteses de casamento celebrado sem
observância das causas suspensivas da celebração, por pessoas
maiores de setenta anos ou por pessoas que dependerem de
suprimento judicial para casar (CC, art. 1.641).
       A anuência para a venda deve ser expressa. Mas o art. 496 é
omisso no tocante à forma. Aplica-se, então, a regra geral constante
do art. 220 do mesmo diploma, pelo qual a " anuência, ou a
autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á
do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio
instrumento". Desse modo, será concedida por instrumento público
(na própria escritura, se possível), em se tratando de venda de imóvel
de valor superior à taxa legal, podendo ser dada por instrumento
particular, em se tratando de bem móvel.
       Se um dos descendentes é menor, ou nascituro, cabe ao juiz
nomear- -lhe curador especial (CC, art. 1.692), em razão da
colidência de interesses. Verificada a inexistência de propósito
fraudulento, este comparecerá à escritura, para anuir à venda em
nome do incapaz. Se a hipótese é de recusa em dar o consentimento,
ou de impossibilidade (caso do amental), pode o ascendente requerer
o suprimento judicial. Será deferido, na primeira hipótese, desde que
a discordância seja imotivada, fruto de mero capricho50, malgrado
respeitáveis opiniões em contrário, baseadas na inexistência de
permissão expressa.
       Tal omissão, entretanto, não constitui óbice ao suprimento
judicial do consentimento do descendente, como decidido nos arestos
citados na nota de rodapé n. 50, porque inexiste, por outro lado,
proibição expressa. Pode, assim, ser empregada a analogia, com
base nas hipóteses legais de recusa dos pais em consentir no
casamento de filhos menores, e do cônjuge em anuir na prática dos
atos elencados no art. 1.647 do Código Civil.
        Aduza-se que o cônjuge do descendente não precisa
consentir 51. Não se pode estender exigência legal a situações não
expressamente previstas. Ademais, o descendente nada está
alienando, mas apenas praticando um ato pessoal, anuindo na venda.
O art. 1.647 do Código Civil só exige o consentimento do cônjuge nas
alienações ou onerações de bens imóveis. Portanto, quem necessita
de outorga uxória é somente o ascendente alienante.
        A venda realizada com inobservância do disposto no art. 496
do Código Civil é anulável, estando legitimados para a ação
anulatória os descendentes preteridos. Como o Código de 1916 não
dizia se a venda era nula ou anulável, forte corrente doutrinária e
jurisprudencial sustentava que era nula, porque os incisos IV e V do
art. 145 do referido diploma cominavam tal pena ao ato praticado
com preterição de alguma solenidade que a lei considerava essencial
para a sua validade e quando taxativamente o declarava nulo ou lhe
negava efeito.
        Entretanto, acabou prevalecendo a tese da anulabilidade, ao
fundamento de que os tribunais admitiam a confirmação do ato pelo
descendente -- e somente a nulidade relativa pode ser sanada. Além
disso, não se o anulava quando se demonstrava a inexistência de
artifício fraudulento e a autenticidade da venda, sendo justo o preço
pago pelo descendente-adquirente 52.
        Dizia a Súmula 152 do Supremo Tribunal Federal que a ação
anulatória prescrevia em quatro anos, a contar da abertura da
sucessão. Entretanto, a Súmula 494 do mesmo Tribunal veio a
proclamar: "A ação para anular a venda de ascendentes a
descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em vinte
anos, contados da data do ato, revogada a Súmula 152". Todavia,
continuou sendo admitida a confirmação pelo descendente omisso e
a prova de que a venda era real, para afastar a anulação da venda 53.
        O Código Civil de 2002 optou, expressamente, pela tese da
anulabilidade da venda, como se pode verificar pela redação do art.
496 retrotranscrito.
        A ação de anulação, segundo antigo entendimento dos
tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, embora com
alguma vacilação, só pode ser intentada depois de ocorrido o
falecimento do ascendente-vendedor, por não ser lícito litigar a
respeito de herança de pessoa viva. Todavia, tal entendimento não
deve prevalecer, pois a hipótese nada tem que ver com abertura de
sucessão ou com litígio sobre herança de pessoa viva, como
corretamente sustenta Paulo Luiz Netto Lôbo, pois "a anulação é
relativa ao contrato de compra e venda, que é ato entre vivos e
produz efeitos imediatamente após sua conclusão" 54. Trata-se de
imperfeição do negócio jurídico resultante da falta de legitimação
que a lei exige dos ascendentes55.
        Legitimados para arguir a anulabilidade de venda são os
demais descendentes e o cônjuge do vendedor. Embora não
mencionado expressamente, o companheiro, por equiparado ao
cônjuge, também goza de legitimidade, uma vez que o art. 1.725 do
Código Civil dispõe que, " na união estável, salvo contrato escrito
entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que
couber, o regime da comunhão parcial de bens".
        Ainda que somente um dos interessados tenha tomado a
iniciativa da ação, a anulabilidade do contrato o invalida por inteiro e
não apenas em face do seu autor. Não tendo o novo Código Civil
indicado prazo para que a demanda seja proposta, aplica-se a regra
geral do art. 179, segundo a qual " quando a lei dispuser que
determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a
anulação, será de dois anos, a contar da data da conclusão do ato".
        Esse prazo é decadencial, por não estar elencado
expressamente entre os prazos prescricionais (CC, art. 189) e por ser
dessa natureza os relativos à anulação de negócio jurídico (art. 178).
Dessa forma, se a decadência se consumar em virtude do ingresso
em juízo do interessado após o prazo de dois anos contado da data do
conhecimento da conclusão do contrato, deve o juiz reconhecê-la de
ofício, como prescreve o art. 210 do aludido diploma.
        Quando houver "obrigatoriedade de registro público, este será
considerado, em virtude de sua presunção de publicidade" 56.
        Se, no entanto, a venda do bem for feita a interposta pessoa,
com o intuito de que seja transferida ao descendente, é cabível a
arguição de simulação, com pleito de declaração de nulidade, nos
termos do art. 167 do Código Civil. A propósito, preleciona Sílvio
Venosa que, quando a venda ao descendente é ultimada muito tempo
após o primeiro negócio de venda a terceiro, "devemos entender que
ocorre nulidade a partir da primeira transferência à interposta
pessoa. Porém, na permanência da compra e venda em nome do
agente interposto, não há que se inibir aos prejudicados a ação de
anulação por simulação. No novo sistema, haverá nulidade na
simulação, como apontamos" 57.
        Parece-nos, no entanto, muito difícil, na última hipótese
mencionada, a caracterização e a comprovação da fraude, uma vez
que, em regra, esta se consuma com a transferência ao descendente
do bem alienado a terceiro. Afigura-se-nos, por isso, mais pertinente,
na hipótese versada, o seguinte aresto: "Havendo prova da venda do
ascendente a terceiro (negócio simulado) e não se demonstrando a
venda efetiva do terceiro ao descendente (negócio real), inaplicável
é a disposição do art. 1.132 do Código Civil ( de 1916, correspondente
ao art. 496 do CC/2002). Falta um pressuposto essencial: a
transmissão ao descendente" 58.
       Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que não ocorre ofensa
à lei quando o descendente readquire, sem fraude , bem alienado
legitimamente pelo pai a terceiro59. Na mesma linha, proclamou o
Superior Tribunal de Justiça: "Não há impedimento a que, alienado
bem a terceiro, venha o mesmo bem a ser adquirido por descendente
do alienante, mais de sete anos após, sem prova de que o negócio
fora simulado".60

6.2. Aquisição de bens por pessoa encarregada de zelar pelos
interesses do vendedor

         Embora em regra a compra e venda possa ser efetuada por
qualquer pessoa capaz, o Código Civil recusa legitimação a certas
pessoas, encarregadas de zelar pelo interesse dos vendedores, para
adquirir bens pertencentes a estes. A intenção é manter a isenção de
ânimo naqueles que, por dever de ofício ou por profissão, têm de
zelar por interesses alheios, como o tutor, o curador, o administrador,
o empregado público, o juiz e outros, que foram impedidos de
comprar bens de seus tutelados, curatelados etc.
         Preceitua, com efeito, o art. 497 do Código Civil que, " sob
pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta
pública: I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores,
os bens confiados à sua guarda ou administração; II - pelos servidores
públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que
servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta; III
- pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros
serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se
litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que
se estender a sua autoridade; IV - pelos leiloeiros e seus prepostos, os
bens de cuja venda estejam encarregados".
         As proibições têm por fundamento a presunção de
aproveitamento desleal da situação, na aquisição de bens confiados à
sua gestão ou administração, em virtude da especial posição das
pessoas a que se refere o texto. Haveria "conflito entre o próprio
interesse, o de fazer um bom negócio, e o interesse a elas confiado,
de pugnar sempre pelo mais alto preço. Supõe-se então que, nessa
contingência, optou pelo primeiro, o desejo de comprar mais barato,
descurando-se, pois, do segundo e assim traindo a confiança das
pessoas que haviam acreditado na sua diligência e honestidade" 61.
       A proibição, no caso, é absoluta. As aludidas pessoas não
podem comprar ainda que paguem o justo preço ou valor maior, de
nada importando as intenções que possam ter de beneficiar os
proprietários. Sublinha Paulo Luiz Netto Lôbo que razões de ordem
ética levam o legislador a proibir os referidos negócios e, assim,
enquanto ditas pessoas "estiverem no exercício dos cargos, funções
ou múnus permanecerá a proibição" 62.
        O Código de 1916 proibia expressamente que os mandatários
adquirissem, ainda que em hasta pública, os bens de cuja
administração ou alienação estavam encarregados. O Código de
2002 não faz tal proibição no art. 497 supratranscrito. Desse modo,
como norma que restringe direito não pode receber interpretação
extensiva, nela não se incluindo as pessoas ou situações não
expressamente referidas, o mandatário ou procurador agora pode
realizar tais negócios, ainda que a outorga de poderes não tenha sido
feita expressamente em causa própria.
        Não apenas o dispositivo supratranscrito considera
insubsistente a compra de bens do pupilo pelo tutelado, como
também o art. 1.749, I, do novo Código. Procura-se evitar que o tutor
prevaleça de sua ascendência para se beneficiar, em detrimento do
tutelado. Pela mesma razão não podem ser comprados pelos
curadores bens pertencentes a seus curatelados. Já se decidiu que
cessa, todavia, o impedimento, uma vez finda a curatela 63.
        O testamenteiro que é também herdeiro não está impedido de
adquirir os bens, em igualdade de condições com os demais
herdeiros. A proibição atinge apenas o testamenteiro estranho à
sucessão64.
        A inibição dirige-se, ainda, aos administradores em geral, tais
como pessoas que cuidam de bens ou coisas de pessoas jurídicas de
direito privado, sejam sócios ou não; mandatários que receberam
poderes para administração em geral; inventariantes, gestores de
negócios, administradoras de condomínios, síndico da massa falida
etc.
        Em segundo lugar, não podem ser também comprados pelos
servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a
que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou
indireta. No conceito amplo de servidores públicos estão abrangidos
os agentes das autarquias e fundações públicas e os empregados das
empresas de economia mista e empresas públicas.
        O s membros e serventuários do Poder Judiciário são
abrangidos pela proibição, bem como os que os auxiliam, como os
arbitradores e peritos, que, de qualquer modo, possam influir no ato
ou preço da venda. A restrição relaciona-se apenas com
julgamentos, decisões e processos em razão do lugar onde servirem,
ou seja, que estejam incluídos nas suas jurisdições ou competências.
        Se as referidas pessoas são partes no processo, e por essa
razão estão legalmente impedidas de atuar como autoridades, deixa
de existir a proibição. Essa situação é explicitada pelo art. 498 do
Código Civil, que ressalva interesses legítimos que não podem ser
prejudicados em razão do exercício de funções vinculadas ao Poder
Judiciário. Nas situações mencionadas no aludido dispositivo os
agentes em apreço são partes ou legitimamente interessados nas
coisas pretendidas.
        Por fim, igualmente não podem ser adquiridos pelos leiloeiros
e seus prepostos os bens de cuja venda estejam encarregados (CC,
art. 497, IV). São eles pessoas legalmente incumbidas de realizar
leilões públicos, deferindo a venda ao que der o lance mais alto para
a coisa. Devem, no exercício de suas funções, que podem ser
públicas ou privadas, evitar atitudes que beneficiem os interessados.
Se pudessem participar, poderiam, em tese, manipular os resultados,
em razão do domínio privilegiado de informações. Perfeitamente
justificável, pois, a sua exclusão, bem como a de seus prepostos.
        Dispõe ainda o parágrafo único do citado art. 497 do Código
Civil que " as proibições deste artigo estendem-se à cessão de
crédito". Justifica-se a restrição em razão da proximidade da cessão
com a compra e venda. Trata-se também de venda, porém de um
bem incorpóreo, que é o crédito. As pessoas mencionadas no
dispositivo anterior não podem adquirir bens corpóreos nem
incorpóreos, como a cessão de crédito, das pessoas cujos bens e
direitos são por elas geridos, cuidados ou administrados.

6.3. Venda da parte indivisa em condomínio

       O condômino, como todo proprietário, tem o direito de dispor
da coisa. Todavia, se o bem comum for indivisível, a prerrogativa de
vendê-lo encontra limitação no art. 504 do Código Civil, que assim
dispõe:
       "Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível
vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser,
tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento
da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte
vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta
dias, sob pena de decadência.
       Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o
que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias,
o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte
vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando
previamente o preço".
       O condômino preterido pode exercer o seu direito de
preferência pela ação de preempção, ajuizando-a no prazo
decadencial de cento e oitenta dias, contados da data em que teve
ciência da alienação65, e na qual efetuará o depósito do preço pago,
havendo para si a parte vendida ao terceiro. Em linha de princípio, a
orientação legal é no sentido de evitar o ingresso de estranho no
condomínio, preservando-o de futuros litígios e inconvenientes66.
       A venda de parte indivisa a estranho somente se viabiliza,
portanto, quando: a) for comunicada previamente aos demais
condôminos; b) for dada preferência aos demais condôminos para
aquisição da parte ideal, pelo mesmo valor que o estranho ofereceu;
c) os demais condôminos não exercerem a preferência dentro do
prazo legal. O direito de preferência é de natureza real, pois não se
resolve em perdas e danos. O condômino que depositar o preço
haverá para si a parte vendida. Tal não ocorrerá se este fizer
contraproposta diferente da que ofereceu o estranho67.
        A comunicação aos demais consortes, pelo interessado em
vender sua parte ideal, pode ser feita por meios judiciais e
extrajudiciais, como carta, telegrama, notificação pelo oficial de
títulos e documentos etc., de modo expresso e com comprovante de
recebimento, devendo mencionar as condições de preço e
pagamento para a venda, negociadas com o estranho68.
        A regra em apreço aplica-se somente ao condomínio
tradicional e não ao edilício. Assim, um condômino em prédio de
apartamentos não precisa dar preferência aos demais proprietários.
Mas se a unidade pertencer também a outras pessoas, estas devem
ser notificadas para exercer a preferência legal, pois instaurou-se,
nesse caso, um condomínio tradicional dentro do horizontal69.
        Se a coisa é divisível, nada impede que o condômino venda a
sua parte a estranho, sem dar preferência aos seus consortes, pois
estes, se não desejarem compartilhar o bem com aquele, poderão
requerer a sua divisão.
        Até a partilha, " o direito dos coerdeiros", quanto à
propriedade e posse da herança, é " indivisível" e regula-se " pelas
normas relativas ao condomínio" (CC, art. 1.791, parágrafo único).
Podem, portanto, exercer o direito de preferência em caso de cessão
de direitos hereditários a estranhos. Proclama, com efeito, o art.
1.794 do estatuto civil:
        "O coerdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a
pessoa estranha à sucessão, se outro coerdeiro a quiser, tanto
por tanto".
        A preferência será exercida mediante o " depósito do preço",
no prazo de " cento e oitenta dias" contados da transmissão. Sendo
vários os coerdeiros a exercer a preferência, " entre eles se
distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas
hereditárias" (CC, art. 1.795 e parágrafo único).


6.4. Venda entre cônjuges

         Um cônjuge, qualquer que seja o regime de bens do
casamento, exceto no da separação absoluta, só estará legitimado a
alienar, hipotecar ou gravar de ônus reais os bens imóveis depois de
obter a autorização do outro, ou o suprimento judicial de seu
consentimento (CC, arts. 1.657, I, e 1.648; CF, art. 226, § 5º).
         Em razão da omissão do Código Civil de 1916, alguns
doutrinadores entendiam ser vedada a compra e venda entre marido
e mulher. Para Caio Mário, por exemplo, se o regime vigente fosse o
da comunhão universal, a venda não seria senão um ato fictício, pois
que o acervo de bens do casal é comum, e não pode haver compra e
venda sem a consequente mutação do patrimônio. Aduz o notável
civilista pátrio que, em face do novo Código Civil, "se o bem está
excluído da comunhão, a venda é permitida por expressa disposição
legal (art. 499), ao contrário do que preceituava o Código de
1916" 70.
         Serpa Lopes, todavia, filia-se à corrente que tem
entendimento diverso: não havendo impedimento expresso na lei, a
compra e venda entre cônjuges é válida desde que não ocorra
simulação ou fraude à lei, pois se esta "entendeu inútil uma
determinada forma de proteção, não pode ser ela introduzida por
força de dedução" 71
         Observa Jones Figueirêdo Alves que a crítica formulada por
Caio Mário fundou-se "na circunstância de se constituir tal venda
uma transgressão ao princípio legal da imutabilidade do regime de
bens, hoje, aliás, atenuado pelo NCC (art. 1.639, § 2º)" 72.
         O art. 499 do novo Código Civil estatui:
         "É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a
bens excluídos da comunhão".
         Nada mais impede, portanto, que o cônjuge aliene ao outro
bens que estejam sob sua titularidade exclusiva, fora da comunhão.
Na realidade, no regime da comunhão universal, tal venda mostra-se
inócua, pois, além do que já foi dito, o numerário utilizado na compra
sairia do patrimônio comum. Mas nos demais regimes o sistema não
impõe proibição. Inadmissível, todavia, a doação entre cônjuges
casados no regime da separação legal ou obrigatória, por desvirtuar
as suas características e finalidades.
        Afirma Paulo Lôbo, com razão, que o dispositivo
retrotranscrito "faz sentido como exceção à regra do art. 1.647 do
Código Civil, que proíbe a alienação de bens imóveis por um dos
cônjuges sem autorização do outro, salvo na hipótese de separação
absoluta. Se um cônjuge está alienando um bem particular seu ao
outro, presume-se a autorização recíproca. A escritura pública será
outorgada e assinada, na posição de vendedor, apenas pelo cônjuge
que esteja alienando o bem" 73.

7. Vendas especiais

7.1. Venda mediante amostra

        Dispõe o art. 484 do Código Civil:
        "Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou
modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as
qualidades que a elas correspondem".
        Amostra é o mesmo que paradigma. Constitui reprodução
integral da coisa vendida, com suas qualidades e características,
apresentada em tamanho normal ou reduzido. Se a mercadoria
entregue não for em tudo igual à amostra, caracteriza-se o
inadimplemento contratual, devendo o comprador protestar
imediatamente, sob pena de o seu silêncio ser interpretado como
tendo havido correta e definitiva entrega. Para acautelar-se, pode
este requerer a vistoria da mercadoria, como medida preparatória da
ação de resolução contratual, cumulada com perdas e danos, ou da
ação para pedir abatimento do preço.
        Acrescenta o parágrafo único do citado dispositivo, sem
correspondente no Código de 1916, que " prevalece a amostra, o
protótipo ou modelo, se houver contradição ou diferença com a
maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato".
        A regra tem relação com o dever de prestar informação
adequada e suficiente ao comprador a respeito da mercadoria
oferecida à venda, como corolário do princípio fundamental da boa-
fé objetiva consagrado no art. 422 do Código Civil, comprometendo a
responsabilidade contratual do alienante.
        A amostra ou modelo é um meio prático e eficiente de evitar
minuciosa descrição das características e qualidade da mercadoria
ofertada, que fala muito melhor do que as próprias palavras, como
bem destaca Washington de Barros Monteiro. Por isso, "há de ser em
tudo igual à mercadoria que se vai entregar; se o vendedor não a
entrega em perfeita correspondência com a amostra, protótipo ou
modelo, pode o comprador recusá-la no ato do recebimento" 74.

7.2. Venda ad corpus e venda ad mensuram

        O art. 500 do Código Civil apresenta regra aplicável somente à
compra e venda de imóveis:
        "Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por
medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta
não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas,
o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e,
não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato
ou abatimento proporcional ao preço".
        Trata-se da venda ad mensuram, em que o preço é estipulado
com base nas dimensões do imóvel (p. ex., tal preço por alqueire). A
venda é ad mensuram, pois, quando se determina o preço de cada
unidade, de cada alqueire, hectare ou metro quadrado. Se se verifica,
em posterior medição, que a área não corresponde às dimensões
dadas, tem o comprador o direito de exigir a sua complementação.
Somente se esta não for possível (pois não se oferece uma tríplice
alternativa), por não ter o vendedor área remanescente contígua, é
que se abre para aquele a opção de reclamar a resolução do contrato
ou abatimento proporcional ao preço.
        A complementação de área é exigida por meio da ação ex
empto ou ex vendito, de natureza pessoal, porque o que nela se
pleiteia é o integral cumprimento do contrato, mediante a entrega de
toda a área prometida. Não pode ser pleiteada a resolução da
avença, ou abatimento no preço, se puder ser feita a
complementação. Inexistente essa possibilidade, abre-se então a
alternativa para o comprador: ajuizar a ação redibitória ( actio
redhibitoria) ou a estimatória ( actio aestimatoria ou quanti minoris).
        O novo Código Civil, como observa Ruy Rosado de Aguiar
Júnior, deixou de prever a possibilidade de ser concedida a
indenização, em lugar destas duas últimas alternativas, "uma vez que
o prejuízo pode não justificar a extinção do contrato, nem ficar
satisfeito com o abatimento proporcional do preço. Assim pode
ocorrer, por exemplo, na venda de apartamento com área de
estacionamento em dimensão insuficiente para o fim a que se
destina" 75.
        Como também ocorre no caso de vícios redibitórios, " decai do
direito" de propor as referidas ações, bem como a ex empto, o
comprador que não o fizer no prazo decadencial " de um ano", a
contar, porém, " do registro do título", e não da efetiva entrega da
coisa (CC, art. 501). Se houver " atraso na imissão de posse no imóvel,
atribuível ao alienante, a partir dela fluirá o prazo de decadência"
(parágrafo único). A redução do prazo, como se vê, foi radical, pois
era o das ações pessoais, de vinte anos, no Código de 1916, tendo
agora sido igualado ao previsto para as ações edilícias no caso de
vícios redibitórios de coisas imóveis (CC, art. 445).
        As ações previstas para a hipótese de a área não corresponder
às dimensões dadas, na venda ad mensuram, não se confundem com
as ações edilícias por vício redibitório. Como assinala aresto do
Superior Tribunal de Justiça, enquadra-se nesta última hipótese a
entrega da coisa vendida em sua integralidade, mas apresentando
vícios ou defeitos ocultos -- o que não era o caso sub judice , porque
se tratava de venda de apartamentos por uma construtora, com áreas
menores do que a declarada. Porém, diz o acórdão, "quando a coisa
é entregue em quantidade menor daquela declarada, o comprador
pode acionar o vendedor pelo descumprimento do contrato, em razão
da falta de parte do bem adquirido. Tratando-se de imóvel, incide a
regra do art. 1.136 do Código Civil ( de 1916, correspondente ao art.
500 do CC de 2002), e três são as alternativas a ele oferecidas,
correspondentes à ação ex empto: a) pode exigir a complementação
do que falta; b) não sendo isso possível, a rescisão do contrato, se a
falta é suficientemente grave para determinar a perda do seu
interesse em manter o negócio; c) pedir o abatimento do preço, ou a
restituição do seu equivalente, se já pago" 76.
        Se em vez de falta houver excesso de área, "e o vendedor
provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da área
vendida, caberá ao comprador, à sua escolha, completar o valor
correspondente ao preço ou devolver o excesso", sob pena de
caracterizar-se o enriquecimento sem causa deste. Assim
preceituam o Código Civil italiano e o novo Código Civil brasileiro
(art. 500, § 2º).
        É de se presumir, em princípio, que o alienante conhece a
coisa que lhe pertence. Se a vendeu pelo preço estipulado, não pode
atribuir ao adquirente uma complementação de preço injustificada,
devendo a venda, para ele, ser considerada ad corpus. Ressalva-se-
lhe, contudo, o direito de ilidir essa presunção, provando que tinha
motivos para ignorar a medida exata da área vendida, igualmente no
prazo decadencial de um ano, a contar do registro do título. O ônus,
pois, de provar que apenas tomou conhecimento da diferença após a
conclusão do contrato, é do vendedor. Neste caso, o direito de
escolha das duas alternativas legais não cabe a ele, pois o legislador
concedeu ao comprador o direito potestativo de completar o valor do
preço, correspondente ao excesso, ou devolver a parte que excedeu
do imóvel.
       Na venda ad corpus a situação é diferente. O § 3º do citado
art. 500 prescreve que " não haverá complemento de área, nem
devolução de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e
discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referência às suas
dimensões, ainda que não conste, de modo expresso, ter sido a venda
ad corpus". Nessa espécie de venda o imóvel é adquirido como um
todo, como corpo certo e determinado (p. ex., Chácara Palmeiras),
caracterizado por suas confrontações, não tendo nenhuma influência
na fixação do preço as suas dimensões. Presume-se que o
comprador adquiriu a área pelo conjunto que lhe foi mostrado e não
em atenção à área declarada. Certas circunstâncias, como a
expressão "tantos alqueires mais ou menos", a discriminação dos
confrontantes e a de se tratar de imóvel urbano totalmente murado
ou quase todo cercado, evidenciam que a venda foi ad corpus77.
        Não exige a lei, para que uma venda se caracterize como ad
corpus, que o contrato o diga expressamente. O juiz, para decidir
sobre sua natureza, se ad mensuram ou ad corpus, deve apurar a real
intenção das partes, consultando o contrato. Não existindo declaração
expressa, ou sendo esta dúbia, deverá o magistrado valer-se de
elementos extraídos da descrição do imóvel, de sua finalidade
econômica e até de indícios e presunções, que lhe "permitam inferir
se o objeto da venda foi coisa certa ou foi uma área" 78.
        Aduz o § 1º do mencionado dispositivo: " Presume-se que a
referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a
diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total
enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais
circunstâncias, não teria realizado o negócio". Um vigésimo
corresponde a 5% da extensão total. Diferença tão pequena não
justifica o litígio, salvo se foi convencionado o contrário. A presunção
em questão é juris tantum: não prevalecerá quando comprovada
intenção diversa das partes. O critério deve ser aplicado, assim,
somente em casos de dúvida sobre a intenção das partes, não
dirimida pela leitura do contrato.
        Na venda ad corpus, compreensiva de corpo certo e
individuado, presume-se que o comprador teve uma visão geral do
imóvel e a intenção de adquirir precisamente o que se continha
dentro de suas divisas. A referência à metragem ou à extensão é
meramente acidental. O preço é global, pago pelo todo vistoriado.
Feita nessas condições, a venda não outorga ao comprador direito de
exigir complemento de área, nos termos do § 3º do art. 500 do Código
Civil retrotranscrito79.
        Malgrado o aludido dispositivo legal, diferentemente do
diploma de 1916, indique apenas a exclusão do complemento de área
e a devolução do excesso, não se deve interpretá-lo de modo literal,
mas sim de forma sistemática, no sentido de entender-se a
referência a apenas duas pretensões como exemplificativa, não
restringindo o alcance e a natureza da venda ad corpus, como propõe
Paulo Luiz Netto Lôbo80. Se se admitir que o comprador possa
postular, nas vendas ad corpus, a resolução do contrato ou o
abatimento do preço, não haverá diferença entre ela e a venda ad
mensuram.


     DAS CLÁUSULAS ESPECIAIS À COMPRA E VENDA

8. Introdução

        O Código Civil de 1916 disciplinava algumas cláusulas
especiais que as partes podem adicionar à compra e venda: a
retrovenda, a venda a contento, o pacto de preferência, o pacto de
melhor comprador e o pacto comissório.
        Já se dizia, à época, que tais cláusulas tinham pouca utilidade
nos tempos modernos e raramente eram encontradas nos contratos
de compra e venda. Algumas delas tornaram-se obsoletas em razão
da crescente utilização do compromisso de compra e venda nos
negócios imobiliários e do surgimento do fenômeno inflacionário. O
diploma de 2002 não reproduziu o pacto de melhor comprador nem o
pacto comissório. O primeiro constitui cláusula em que se estipula
que a venda de um bem imóvel ficará desfeita se, dentro de certo
prazo, não superior a um ano, apresentar-se outro comprador,
oferecendo maiores vantagens. Dificilmente se encontrará,
hodiernamente, comprador disposto a concordar com cláusula desse
teor e ver rescindido o negócio apenas porque aparece alguém
disposto a oferecer maior preço.
        Malgrado a omissão do Código de 2002, podem as partes,
exercendo a sua autonomia da vontade, estipular no contrato de
compra e venda o pacto de melhor comprador. Todavia, como
raramente tal fato ocorrerá, justificada se encontra a postura do
legislador de não lhe dar tratamento de cláusula especial, a merecer
disciplina própria.
        O novo Código Civil também não reproduziu expressamente a
regra do art. 1.163 do Código de 1916, que cuidava do pacto
comissório, por já tê-lo regulado, de forma genérica, nos arts. 127 e
128, ao tratar da condição resolutiva, bem como no art. 474, que
dispõe sobre a cláusula resolutiva expressa, que pode ser inserida em
qualquer modalidade de contrato.
       O Código de 2002 disciplinou, em subseções autônomas, a
retrovenda, a venda a contento ou sujeita a prova, a preempção ou
preferência, a venda com reserva de domínio e a venda sobre
documentos. As inovações estão representadas pela venda sujeita a
prova, venda com reserva de domínio e venda sobre documentos,
que tomam os lugares do pacto de melhor comprador e do pacto
comissório.

9. Da retrovenda

        A retrovenda é instituto atualmente em desuso. Constitui esta
um pacto adjeto, pelo qual o vendedor reserva-se o direito de reaver
o imóvel que está sendo alienado, em certo prazo, " restituindo o
preço", mais as " despesas" feitas pelo comprador, " inclusive as que,
durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização
escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias" (CC, art.
505).
        A natureza jurídica da retrovenda é a de um pacto acessório,
adjeto ao contrato de compra e venda. Por conseguinte, a invalidade
da cláusula a retro não afeta a validade da obrigação principal (CC,
art. 184, in fine ). Caracteriza-se como condição resolutiva expressa,
trazendo como consequência o desfazimento da venda, retornando as
partes ao estado anterior. Não constitui nova alienação e, por isso,
não incide o imposto de transmissão inter vivos. Só pode ter por
obj e to bens imóveis, pois os móveis se transferem por simples
tradição, dificultando o exame da situação.
        O prazo máximo para o exercício do direito de retrato ou de
resgate é de três anos. Se as partes ajustarem período maior, reputa-
se não escrito somente o excesso. O Código de 1916 presumia, no art.
1.141, "estipulado o máximo do tempo", quando as partes o não
determinavam. O novo diploma não reproduziu essa regra.
Entretanto, diz enfaticamente que o vendedor pode recobrar a coisa
" no prazo máximo de decadência de três anos". Não se deve
entender que o prazo de recompra seja este, em todo e qualquer
caso, porque essa interpretação contraria a tradição do instituto. Tal
prazo deve ser entendido como máximo, e não único, podendo as
partes estipular que apenas poderá ser exercido o direito a partir do
segundo ano ou no último ano. Mais precisamente: " não estipulado
prazo menor, prevalecerá o máximo, para o direito de retrato ou de
resgate " 81.
       Fixado pelas partes, ou presumido pela lei, o prazo é sempre
decadencial e, por isso, insuscetível de suspensão ou interrupção.
Dizia o parágrafo único do art. 1.141 do Código de 1916, que, sendo
de decadência, o aludido prazo "prevalece ainda contra o incapaz".
Nesse caso, o direito pode ser exercitado pelo respectivo
representante legal82. Todavia, o Código de 2002, como inovação,
proclama que não corre prescrição nem decadência contra os
absolutamente incapazes (arts. 198, I, e 208). Corre, portanto,
somente contra os relativamente incapazes.
       Estabelece o art. 506 do Código Civil que, " se o comprador se
recusar a receber as quantias a que faz jus, o vendedor, para exercer
o direito de resgate, as depositará judicialmente ". Prossegue o
parágrafo único: " Verificada a insuficiência do depósito judicial, não
será o vendedor restituído no domínio da coisa, até e enquanto não for
integralmente pago o comprador".
       O direito de resgate pode ser cedido a " terceiro", transmitido
" a herdeiros e legatários" e " ser exercido contra o terceiro
adquirente " (CC, art. 507). O novo diploma admite, pois,
expressamente, a cessão desse direito inter vivos. O alienante
conserva a sua ação contra os terceiros adquirentes da coisa
retrovendida, ainda que não conhecessem a cláusula de retrato, pois
adquiriram a propriedade resolúvel (CC, art. 1.395).
       O direito de retrato permanece, ainda que a cláusula não
tenha sido averbada no Registro de Imóveis. Trata-se de direito
pessoal, e não de direito real. Todavia, o registro gera eficácia erga
omnes, sendo oponível a terceiros que venham a adquirir o imóvel do
adquirente. Exercido o direito, o comprador recebe de volta o preço
que pagou, acrescido das despesas feitas (CC, art. 505), tendo direito
aos frutos e rendimentos da coisa, até o momento da restituição, pois
até então é titular do domínio, embora resolúvel.
       Se a periodicidade for superior a um ano, o preço deve sofrer
a incidência da correção monetária, para evitar injusto
enriquecimento do vendedor 83 (CC, art. 884), malgrado essa
circunstância possa facilitar a utilização do instituto para fins
usurários, que deve ser sempre reprimida, anulando-se o negócio
quando comprovado o intuito simulatório.
       Comenta Agostinho Alvim 84 que, como a compra e venda de
um imóvel implica elevadas despesas, dificilmente alguém recorrerá
a esse negócio para desfazê-lo em breve intervalo, por meio da
retrovenda. Além disso, a cláusula priva o comprador da expectativa
de lucro que move a maioria dos adquirentes, nestes tempos de
valorização imobiliária e desvalorização da moeda.
       Muitos credores, todavia, em busca de segurança nos
contratos de mútuo, fazem uso, indevidamente, do pacto de
retrovenda, simulando uma compra e venda do imóvel dado em
garantia, colocando como preço o valor do empréstimo, em regra
inferior ao daquele. Consta da escritura pública, nesses casos, apenas
tratar-se de uma compra e venda com cláusula de retrato, que pode
ser exercida pelo vendedor (mutuário, na realidade) dentro de certo
prazo, que é, de fato, o concedido ao mutuário para pagamento da
dívida. Se este não conseguir numerário suficiente para saldá-la
(exercer o direito de resgate), não recuperará o imóvel, que já se
encontra em nome do mutuante na escritura, na qual figura apenas
como adquirente. Trata-se de negócio simulado para esconder a
usura, cuja nulidade é declarada pelos tribunais quando o encontram
provado85.
        Havendo pluralidade de pessoas com direito ao resgate sobre
o mesmo imóvel, se " só uma o exercer, poderá o comprador intimar
as outras para nele acordarem, prevalecendo o pacto em favor de
quem haja efetuado o depósito, contanto que seja integral" (CC, art.
508).
        Preleciona José Carlos Moreira Alves que, "no sistema
jurídico brasileiro, o direito de retrato pode ser empenhado,
arrestado, penhorado e executado (adjudicado ou remido), e dado
em pagamento" 86, uma vez que o Código de Processo Civil alude
genericamente a direitos como bens suscetíveis de penhora, o que
abarcaria, também, direitos potestativos.

10. Da venda a contento e da sujeita a prova

         A venda a contento do comprador constitui pacto adjeto a
contratos de compra e venda relativos, em geral, a gêneros
alimentícios, bebidas finas e roupas sob medida. A cláusula que a
institui é denominada ad gustum. Entende-se realizada " sob condição
suspensiva, ainda que a coisa tenha sido entregue" ao comprador. E
"não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu
agrado" (CC, art. 509).
         O Código de 1916 dizia, no art. 1.144, que a venda a contento
"reputar-se-á feita sob condição suspensiva, se no contrato não se lhe
tiver dado expressamente o caráter de condição resolutiva". O
Código de 2002, inovando, não admite possa ela ter este caráter,
proclamando que a venda não se reputará perfeita, enquanto o
adquirente não manifestar seu agrado (art. 509, segunda parte).
Desse modo, a tradição da coisa não transfere o domínio, limitando-
se a transmitir a posse direta, visto que efetuada a venda sob
condição suspensiva. A compra e venda não se aperfeiçoa enquanto
não houver a manifestação de agrado do potencial comprador. Se se
admitisse que as partes lhe atribuíssem caráter resolutivo, o contrato
seria considerado desde logo perfeito e concluído, suscetível de
resolver-se se o comprador manifestasse seu desagrado87.
       A inovação aproxima o novo diploma de outros códigos civis
contemporâneos, como o francês (art. 1.588), o italiano (art. 1.521),
o português (art. 925º), o argentino (art. 1.377) e o de Quebec (art.
1.744) 88.
        Preceitua o art. 511 do Código Civil que " as obrigações do
comprador, que recebeu, sob condição suspensiva, a coisa comprada,
são as de mero comodatário, enquanto não manifeste aceitá-la".
        O aperfeiçoamento do negócio depende exclusivamente do
arbítrio, isto é, do gosto do comprador, não podendo o vendedor
alegar que a recusa é fruto de capricho. Não pode este pretender
discutir a manifestação de desagrado, nem requerer a realização de
exame pericial ou postular em juízo, visto que a venda a contento é
uma estipulação que favorece o comprador, subordinando o
aperfeiçoamento do negócio à sua opinião pessoal e gosto. Não está
em jogo a qualidade ou utilidade objetiva da coisa.
        Trata-se de exceção à regra geral do art. 122 do mesmo
diploma, que proíbe as condições puramente potestativas. Na
realidade, a cláusula ad gustum não é condição potestativa pura,
como a que o art. 123 do Código Civil considera ilícita, mas, sim,
condição simplesmente potestativa, como entende a doutrina, tendo
em vista que se não apresenta o ato dependente do arbítrio exclusivo
do comprador ( si voluero), porém do fato de agradar-lhe a coisa, o
que é bem diferente 89.
        O contrato somente se perfaz se houver manifestação
expressa do comprador, aceitando a oferta. Não havendo prazo
estipulado, " o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial ou
extrajudicialmente, para que o faça em prazo improrrogável" (art.
512). O Código de 1916 dizia que a intimação podia ser feita com a
cominação de considerar-se perfeita a venda caso não houvesse
manifestação alguma do comprador (art. 1.147). Neste caso, o
silêncio era interpretado como consentimento.
        Pelo sistema do Código de 2002, no entanto, a manifestação
de vontade do comprador não pode ser tácita, pois o art. 509
proclama que a venda não se reputará perfeita, " enquanto o
adquirente não manifestar seu agrado". Além disso, o art. 512 não
repete a possibilidade, prevista no art. 1.147 do Código de 1916, de a
intimação ser realizada para que o comprador se manifeste dentro do
prazo assinado, "sob pena de considerar-se perfeita a venda", como
foi dito.
       O direito resultante da venda a contento ( pactum displicentiae )
é simplesmente pessoal, não se transferindo a outras pessoas, quer
por ato inter vivos, quer por ato causa mortis. Extingue-se, se o
comprador morrer antes de exercê-lo. Mas subsiste, e será
manifestado perante os herdeiros do vendedor, se este for o que
falecer.
       " Também a venda sujeita a prova presume-se feita sob a
condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas
pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina" (CC, art.
510). Recebida sob essa condição a coisa comprada, as obrigações
do comprador também " são as de mero comodatário, enquanto não
manifeste aceitá-la" (art. 511).
       O Código de 1916 referia-se (art. 1.144, parágrafo único),
como objeto da venda a contento, a gêneros que se costumam
provar, medir, pesar ou experimentar antes de aceitos. O Código de
2002 deu novo tratamento à venda sujeita a prova ou
experimentação, disciplinando-a em dispositivo próprio e também
presumindo realizar-se sob condição suspensiva.
       Observa-se que o novel legislador inseriu uma condição não
ligada à satisfação ou gosto do comprador, mas sim à circunstância
de a coisa ter ou não as qualidades asseguradas pelo vendedor e ser
ou não idônea para o fim a que se destina. Por conseguinte, se a coisa
tiver as qualidades apregoadas e for adequada às suas finalidades,
não poderá o adquirente, depois de prová-la ou experimentá-la,
recusá-la por puro arbítrio, sem a devida justificação. A redação do
art. 510 revela a exigência, para tanto, de comprovação de que o
objeto do contrato não é idôneo90.
       As qualidades da coisa podem ser asseguradas pelo vendedor
por qualquer meio de informação, inclusive publicitária. O Código de
Defesa do Consumidor admite (arts. 18 e 20) a existência de vício de
qualidade assim no fornecimento de produtos como no de serviços91.

11. Da preempção ou preferência


       Preempção ou preferência é o pacto, adjeto à compra e
venda, pelo qual o comprador de uma coisa, móvel ou imóvel, se
obriga a oferecê-la ao vendedor, na hipótese de pretender
futuramente vendê-la ou dá-la em pagamento, para que este use do
seu direito de prelação em igualdade de condições. É, em outras
palavras, o direito atribuído ao vendedor de se substituir ao terceiro
nos mesmos termos e condições em que este iria adquirir a coisa 92.
       A preempção distingue-se da retrovenda. Nesta, o vendedor
de     coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la,
independente da vontade do comprador, não se podendo falar em
preferência por inexistir terceiro ou estranho com quem se dispute a
primazia. A preempção pode versar também sobre coisa móvel,
conforme dispõe o parágrafo único do art. 513 do novo diploma.
        A preferência do condômino na aquisição de parte indivisa
(CC, art. 504) e a do inquilino, quanto ao imóvel locado posto à venda
(Lei n. 8.245/91, art. 27), são exemplos de preferência ou prelação
legal. Os arts. 513 a 520 do Código Civil, ora em estudo, tratam,
porém, da preferência convencional, resultante de acordo de
vontades. Pode ser convencionado que o comprador se obriga a
" oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em
pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra,
tanto por tanto" (CC, art. 513). Prelação é o mesmo que preferência
ou preempção.
        O vendedor de um objeto de estimação pode, assim, fazer
constar do contrato, com a concordância do comprador, que este
dará preferência ao primeiro, quando resolver vender o referido
bem. O direito de preferência só será exercido se e quando o
comprador vier a revender a coisa comprada, não podendo ser
compelido a tanto. Embora seja peculiar ao contrato de compra e
venda, não se exclui a sua aplicabilidade a outros contratos
compatíveis, como, por exemplo, o de locação.
        O pactum protimiseos, como o denominavam os romanos, há
de reunir alguns requisitos que juridicamente o caracterizam: a) é
personalíssimo, no sentido de que somente pode exercê-lo o próprio
vendedor, que não o transmite nem por ato inter vivos nem causa
mortis (CC, art. 520); b) malgrado peculiar ao contrato de compra e
venda, pode ser incluído em vários tipos de contrato compatíveis
(locação, p. ex.) e, por essa razão, segundo a doutrina, melhor estaria
na parte geral dos contratos; c) o direito de prelação somente pode
ser exercido na hipótese de pretender o comprador vender a coisa ou
dá-la em pagamento; d) pode ter por objeto bem corpóreo ou
incorpóreo, móvel ou imóvel.
        O prazo para o exercício da preempção pode ser
convencionado por lapso não excedente " a cento e oitenta dias, se a
coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel" (art. 513, parágrafo
único). A regra foi introduzida no novo Código para estabelecer um
limite temporal, um prazo máximo de decadência dentro do qual
pode ser estipulado o direito de preferência. Diante da inovação, o
adquirente está livre para revender o bem sem respeitar o direito de
preferência do vendedor, uma vez decorridos os mencionados prazos
legais.
        Dispõe o art. 516 do Código Civil que, " inexistindo prazo
estipulado, o direito de preempção caducará, se a coisa for móvel,
não se exercendo nos três dias, e, se for imóvel, não se exercendo nos
sessenta dias subsequentes à data em que o comprador tiver notificado
o vendedor". Contam-se os prazos não da data da expedição da
notificação, mas da do efetivo recebimento. Os aludidos prazos são
exíguos e constituem o mínimo que a lei admite, tendo caráter
subsidiário: aplicam-se quando inexistir prazo maior estipulado. Pode
o comprador, por exemplo, fixar o prazo de trinta dias, inexistindo
outro na cláusula de preempção, a contar da notificação, para que o
vendedor exerça a prelação para readquirir coisa móvel por ele
alienada.
        A notificação pode ser judicial ou extrajudicial. É lícito às
partes, todavia, convencionar que seja apenas judicial. Os referidos
prazos decadenc iais são para que o vendedor examine a possibilidade
de readquirir a coisa nas mesmas condições oferecidas pelo terceiro
e verifique a sua real capacidade de obter o numerário a tempo.
        Se o comprador desrespeitar a avença, não dando ciência ao
vendedor do preço e das vantagens que lhe oferecem pela coisa,
" responderá por perdas e danos" (CC, art. 518, primeira parte),
desde que este prove efetivo prejuízo. " Responderá solidariamente o
adquirente, se tiver procedido de má-fé " (art. 518, segunda parte). O
direito de preferência convencional é, portanto, de natureza pessoal,
e não real. Não se pode "ceder nem passa aos herdeiros" (art. 520).
        O pacto de preempção depende da existência de cláusula
expressa, não se admitindo preferência tácita. A obrigação, para o
comprador, é correlata a um direito do vendedor. Este " pode também
exercer o seu direito de prelação, intimando o comprador, quando lhe
constar que este vai vender a coisa" (CC, art. 514). A regra
pressupõe o descumprimento do dever de comunicação imposto ao
comprador, proclamando que o vendedor não necessita aguardar a
intimação ou notificação do comprador, para que possa exercitar seu
direito de preferência. Não atendida a interpelação, o vendedor
poderá ajuizar a ação competente (que, no entanto, não depende de
prévia intimação), antecipando-se à fluência e esgotamento do prazo
decadencial.
        Quando o direito de preempção for estipulado a favor de dois
ou mais vendedores, então condôminos, " só pode ser exercido em
relação à coisa no seu todo", tal como fora alienada (CC, art. 517).
Cada um o exercerá sobre a totalidade da coisa. Se um dos titulares
não quiser ou não puder exercer o direito, os demais poderão fazê-lo,
respeitado o valor integral do preço (art. 517, segunda parte).
Assinala Caio Mário que, se, todavia, o comprador tiver havido a
coisa, mediante a compra das quotas ideais de diversos condôminos,
assegurando a cada um deles a preferência na reaquisição da
respectiva cota-parte, a preferência poderá ser exercida pro parte 93.
        O legislador incluiu, no assunto ora em estudo, uma hipótese
de preferência legal, denominada retrocessão. Consiste esta no direito
de preferência atribuído ao expropriado no art. 519, " pelo preço atual
da coisa", se esta " não tiver o destino para que se desapropriou, ou
não for utilizada em obras ou serviços públicos". Tem-se, pois, ao
lado da preferência convencional, a prelação legal, em favor do ex-
proprietário da coisa expropriada, obrigando o poder público
expropriante a oferecê-la àquele, se não a tiver destinado à
finalidade especificada na desapropriação ou não a tiver utilizado em
obras e serviços públicos.
        O valor a ser pago deve corresponder ao preço atual da coisa,
segundo preceitua o aludido art. 519 do Código Civil, ao contrário da
regra equivalente do Código de 1916. Preço atual "não significa
preço do mercado, que flutua em razão de vários fatores, para mais
ou para menos. Para os fins da norma, significa preço atualizado,
aplicando-se índices oficiais e reconhecidos, a partir do valor da
indenização paga e mais os prejuízos que porventura tenham
decorrido da desapropriação e imissão de posse do expropriante. A
solução de preço de mercado poderia redundar em enriquecimento
sem causa do expropriado" 94.
        Considera-se que age de forma condenável o Poder Público
que, após despojar o particular da coisa que lhe pertence, para um
fim determinado e admitido pela lei, desvia-se dessa finalidade e a
utiliza em obra ou atividade diversa, não lhe dando o aproveitamento
previsto no decreto desapropriatório. Por essa razão, é sancionado
com a obrigação de oferecê-la ao ex-proprietário, para que a
readquira pelo mesmo preço.
        Tem a jurisprudência proclamado que não caberá a
retrocessão se, desapropriado o terreno para nele ser construída, por
exemplo, uma escola, outra destinação lhe for dada, também de
interesse público (se, em vez da escola, construir-se uma creche, p.
ex.) 95.
        Se em cinco anos não for dada ao imóvel expropriado
nenhuma finalidade de interesse público ou social, haverá lugar, em
tese, para a retrocessão, nos termos do mencionado art. 519. Mas a
jurisprudência entende também ser inadmissível a reivindicatória
contra o Poder Público, devendo o direito do ex-proprietário
resolver-se em perdas e danos, mediante a propositura de ação de
indenização, dentro de cinco anos (Dec. n. 20.910/32), para receber a
diferença entre o valor do imóvel à época em que devia ter sido
oferecido ao ex-proprietário e o atual.
        Os tribunais têm dado à retrocessão, assim, apenas o caráter
de direito pessoal do ex-proprietário às perdas e danos e não um
direito de reaver o bem, na hipótese de o expropriante não lhe
oferecer o bem pelo mesmo preço da desapropriação, quando
desistir de aplicá-lo a um fim público96.

12. Da venda com reserva de domínio

        A venda com reserva de domínio constitui modalidade
especial de venda de coisa móvel, em que o vendedor tem a própria
coisa vendida como garantia do recebimento do preço. Só a posse é
transferida ao adquirente. A propriedade permanece com o alienante
e só passa àquele após o recebimento integral do preço. Dispõe, com
efeito, o art. 521 do Código Civil que, " na venda de coisa móvel, pode
o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja
integralmente pago".
        Darcy Bessone enfatiza a finalidade de garantia ou segurança
para o vendedor, dizendo perceber-se logo que "o vendedor retém o
domínio apenas no interesse da garantia, que deseja, do integral
pagamento do preço. À falta de outro meio, sob esse aspecto
igualmente eficaz, ele permanece dono. Mas, privado do uso e gozo
da coisa e vinculado realmente ao comprador, já no instante
contratual o seu domínio começa a esvaziar-se, tornando-se
progressivamente, a cada prestação nova que o comprador satisfaça,
mais próximo do momento fatal, que se exaurirá por completo" 97.
        O referido pacto adjeto, celebrado em geral nas compras e
vendas a crédito de bens móveis, como os eletrodomésticos, objetiva
dar maior garantia aos comerciantes, enquanto o contrato de
alienação fiduciária visa a garantir as financeiras, que atuam como
intermediárias entre o vendedor e o consumidor. O Código de 2002
introduziu, no art. 528, a figura do financiamento de instituição do
mercado de capitais, aproximando os dois tipos, com a vantagem de
permanecer o comprador como possuidor direto e de se
proporcionar garantia ao agente financiador, que fica investido na
qualidade e direitos do vendedor. A venda com reserva de domínio
não contempla a ação de depósito, só existente na alienação
fiduciária, pois o comprador, na primeira, nunca assume a posição
de depositário98.
        Washington de Barros Monteiro ressalta cinco elementos que
caracterizam a compra e venda com reserva de domínio: " a) a
compra e venda a crédito; b) que recaia sobre objeto individuado,
infungível; c ) entrega desse objeto pelo vendedor ao comprador; d)
pagamento do preço convencionado nas condições estipuladas,
comumente em prestações; e ) obrigação do vendedor de transferir o
domínio ao comprador tão logo se complete o pagamento do
preço" 99.
        Na realidade, resolve-se a propriedade do vendedor
automaticamente com o pagamento integral do preço, sem
necessidade de acordo adicional. O acordo de transmissão insere-se
naturalmente no contrato, ficando dependente do implemento da
condição suspensiva legalmente estabelecida, qual seja, o pagamento
da totalidade do preço100.
        Malgrado o campo de maior incidência da venda com reserva
de domínio seja o de bens móveis infungíveis, inexiste qualquer
norma que proíba a sua aplicação à venda de imóveis. Observa, a
propósito, Darcy Bessone que "não é a reservatio dominii, por sua
natureza jurídica, inaplicável aos imóveis. Ficou visto mesmo que,
historicamente, a sua prática passou pelo estádio imobiliário antes de
restringir-se ao campo mobiliário. No nosso direito, porém, julgamos,
ela é de aplicação apenas aos bens móveis" 101.
        Nesse aspecto, o novo Código Civil não acompanhou a
extensão que foi dada pela Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997,
à alienação fiduciária em garantia para as coisas imóveis102. Como
assinala Caio Mário, o "Código Civil de 2002 espancou qualquer
dúvida sobre a incidência do instituto apenas aos bens móveis, tendo
em vista que restringiu no seu art. 521 a venda com reserva de
domínio a esta categoria de bens" 103.
        Embora muito se tenha discutido a respeito da natureza
jurídica do pactum reservati dominii, há hoje um consenso de que a
modalidade em apreço tem a natureza de venda sob condição
suspensiva, pois a aquisição do domínio fica subordinada ao
pagamento da última prestação. O evento incerto é o pagamento do
preço. Preleciona, com efeito, Eduardo Espínola que "é contrato de
compra e venda dependente de uma condição suspensiva aquele em
que o vendedor reserva para si o domínio da coisa vendida até o
momento em que se verifique o pagamento da última prestação do
preço" 104. No mesmo sentido a manifestação de Messineo: "É, pois,
uma venda submetida à condição suspensiva ( donec pretium
solvatur) ; deve-se notar, porém, que a reserva da propriedade pode
depender da aposição de um termo" 105.
      Não se trata de condição puramente potestativa, mas de uma
condição simplesmente potestativa, perfeitamente válida. O seu
cumprimento não depende exclusivamente do arbítrio do comprador,
mas da obtenção de recursos financeiros que possibilitem o
pagamento.
         Não colhe o argumento, contrário a essa ideia, de que tal
pagamento, sendo um elemento essencial à compra e venda, não
pode receber o tratamento de condição de sua eficácia, pois se é
lícito, como se admite francamente, erigir a falta de pagamento em
condição resolutiva, o é também reputá-la condição suspensiva dos
efeitos do contrato, durante a sua pendência 106.
         O comprador, enquanto pendente o pagamento das
prestações, é mero possuidor a título precário. Pode, no entanto,
desfrutar da coisa como lhe aprouver, bem como praticar todos os
atos necessários à conservação de seus direitos, valendo-se, se
necessário, dos interditos possessórios para a sua defesa contra as
turbações de terceiros ou do próprio vendedor. Pode, inclusive,
vender ou ceder a terceiro o direito expectativo, com efeitos de
assunção de dívida (CC, art. 299), com o consentimento expresso do
vendedor. Esse direito expectativo é penhorável ou sequestrável em
razão de dívidas do comprador, embora não o seja a própria coisa
vendida com reserva de domínio por deter ele apenas a posse direta.
         Não há, por outro lado, impedimento legal para a
transmissibilidade da posição de vendedor ou proprietário. A cessão
de crédito pode ocorrer em qualquer espécie de contrato (CC, arts.
286 a 298), salvo se neste houver cláusula proibitiva expressa 107.
         Constituído " o comprador em mora, mediante protesto do título
ou interpelação judicial", poderá " o vendedor mover contra ele a
competente ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas e
o mais que lhe for devido; ou poderá recuperar a posse da coisa
vendida" (CC, arts. 525 e 526). Desse modo, a falta de pagamento do
preço impede a aquisição do domínio e abre ao vendedor uma
alternativa: cobrá-lo ou recuperar a própria coisa. Observe-se que as
notificações extrajudiciais não servem mais para constituir o
comprador em mora, nesses casos, pois não oferecem a necessária
segurança que o ato requer.
         Poderá o vendedor cobrar a totalidade da dívida representada
pelo título executivo, ou seja, as prestações vencidas e vincendas,
penhorando a própria coisa e levando-a a hasta pública para se
ressarcir com o produto da arrematação, ou optar pela apreensão e
depósito da coisa vendida. No último caso, não havendo contestação,
pagamento do preço ou pedido de prazo para efetuá-lo, pode ser
requerida a imediata reintegração na posse da coisa depositada
(CPC, art. 1.071, § 3º), devendo restituir ao comprador as prestações
já pagas, devidamente corrigidas, abatidas do necessário " para
cobrir a depreciação da coisa, as despesas feitas e o mais que de
direito lhe for devido" (CC, art. 527) 108.
        A expressão " e o mais que de direito lhe for devido" diz
respeito às eventuais perdas e danos que tiver sofrido o vendedor
com o negócio que veio a se frustrar. O Código permite, assim, a
recuperação imediata da coisa vendida, atribuindo ao vendedor
direito de retenção das prestações já pagas até a solução do litígio. Se
tal não bastar para a indenização de todos os prejuízos, fica o
vendedor com crédito contra o comprador pelo remanescente 109.
        Embora o domínio e a posse indireta permaneçam com o
alienante, os " riscos da coisa" passam para o adquirente, mero
possuidor direto (CC, art. 524, segunda parte). Há, assim, uma
inversão da regra res perit domino, aplicando-se o princípio res perito
emptoris (a coisa perece para o comprador).
        " A cláusula de reserva de domínio será estipulada por escrito"
e, " para valer contra terceiros", o contrato deve ser registrado no
Cartório de Títulos e Documentos do " domicílio do comprador" (CC,
art. 522). Dá-se, dessa forma, publicidade ao ônus, impedindo que
terceiro, a quem eventualmente o bem seja alienado, alegue boa-fé,
para impedir a sua apreensão, na ação movida por aquele. O Código
de Processo Civil regulou a execução do contrato pelo credor, em
caso de inadimplemento da obrigação, no capítulo dos procedimentos
especiais, cujas normas permanecem em vigor (arts. 1.070 e 1.071).
        Por conseguinte, alienada a coisa, o ônus igualmente se
transfere ao terceiro adquirente. Constando do registro público a
cláusula de reserva de domínio, o pacto é oponível a este, mesmo
que o contrato o silencie, competindo ao vendedor a ação de
apreensão e reintegração de posse contra ele (CC, art. 522) 110.

13. Da venda sobre documentos

        A venda sobre documentos, ou contra documentos, é
disciplinada no Código Civil de 2002 como cláusula especial à
compra e venda, nos moldes dos arts. 1.527 a 1.530 do Código Civil
italiano. A rapidez com que se desenvolvem, na atualidade, as
atividades comerciais fez com que essa modalidade se desenvolvesse
e se tornasse, na sociedade contemporânea, um imperativo para a
eficiência, principalmente, das compras e vendas internacionais de
mercadorias, embora possa ser aplicada também aos negócios
realizados internamente.
        É no comércio exterior, entretanto, que a sua utilidade
ressalta. Segundo Alberto Trabucchi111, a venda sobre documentos
tem maior uso no comércio marítimo, na venda de praça a praça e
entre nações ou países distantes. A sua finalidade é dar maior
agilidade aos negócios mercantis que envolvam venda de
mercadorias e, por sua natureza, pode ter por objeto apenas bens
móveis.
        Dispõe o art. 529 do Código Civil:
        "Na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída
pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos
exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos.
        Parágrafo único. Achando-se a documentação em ordem,
não pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto de
defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o
defeito já houver sido comprovado".
        O vendedor, entregando os documentos, libera-se da
obrigação e tem direito ao preço; e o comprador, na posse justificada
de tal documento, pode exigir do transportador ( vettore ) ou
depositário a entrega da mercadoria. Há uma substituição da tradição
real pela simbólica. A entrega física da coisa pode não ser feita,
sendo suficiente que esteja à disposição do comprador. Ocorre com
frequência na venda de mercadoria que está depositada em
armazém, em transporte ou dependente de liberação na alfândega. O
vendedor entrega ao comprador o título, warrant ou outro documento
que permite o recebimento ou levantamento da mercadoria.
        A venda sobre documentos opera alteração nos princípios que
disciplinam a tradição da coisa vendida, pois o pagamento deve ser
feito contra a entrega daqueles. O art. 530 do Código Civil usa a
expressão " na data e no lugar da entrega dos documentos". Sem esta,
o comprador pode reter o pagamento. Dar-se-á a sua efetivação,
portanto, no lugar e no momento em que o comprador os receber.
Lícita, como anota Caio Mário, "a convenção de lugar diverso. Tem
o comprador o arbítrio de recusar o pagamento se a documentação
não estiver em ordem" 112.
       Uma vez entregue a documentação nas mãos do comprador
ou confiada sua entrega a pessoa física ou jurídica, presume-se que o
vendedor se desincumbiu de sua obrigação, cabendo ao comprador
efetuar o pagamento. Achando-se a documentação em ordem,
considera-se que a coisa vendida corresponde à feita no contrato e
conserva as qualidades nele asseguradas. " Não pode o comprador
recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado
da coisa vendida, salvo se o defeito já houver sido comprovado",
como estatui o parágrafo único do art. 529 retrotranscrito.
       A entrega dos documentos gera, pois, presunção de que a
coisa conserva as qualidades neles apontadas, não podendo o
comprador condicionar o pagamento à realização de vistoria para
constatação de inexistência de defeitos ocultos (vícios redibitórios) ou
aparentes. Como observa Paulo Luiz Netto Lôbo, ocorre, em relação
ao comprador, aproximação com o esquema solve et repete
(primeiro pague, depois reclame), muito utilizado no direito fiscal. O
comprador paga contra a entrega do documento representativo e
reclama contra o vendedor sobre vício ou defeito da coisa 113.
        Muitas vezes, como se tornou habitual na vida mercantil,
especialmente nos contratos internacionais, a documentação é
entregue por intermédio de instituição financeira, em razão de
contrato de financiamento celebrado entre ela e o comprador. O
comprador vale-se do estabelecimento bancário para que este efetue
o pagamento do preço ao vendedor. A operação é geminada ao
contrato de crédito documentado, emitindo-se carta de crédito
quando a intermediação bancária envolver agências de praças
distintas ou de países distintos. Autorizado pelo comprador, o banco
assume o encargo de lhe efetuar a entrega, obrigando-se a pagar o
preço, ao lhe serem confiados os documentos.
        Segundo dispõe o art. 532 do Código Civil, "estipulado o
pagamento por intermédio de estabelecimento bancário, caberá a este
efetuá-lo contra a entrega dos documentos, sem obrigação de
verificar a coisa vendida, pela qual não responde". "Nesse caso,
somente após a recusa do estabelecimento bancário a efetuar o
pagamento, poderá o vendedor pretendê-lo, diretamente do
comprador" (parágrafo único). Ao banco cabe verificar a exatidão
dos documentos. Estando em ordem, efetuará o pagamento, a débito
do comprador. Satisfeita a dívida pelo pagamento ao vendedor,
incumbe à instituição financeira receber o preço diretamente do
comprador 114.
        Não cabe ao banco o dever de examinar a coisa vendida.
Deve efetuar o pagamento sem fazer a verificação e sem responder
pela res. Somente se houver recusa do estabelecimento bancário em
realizar o pagamento poderá o vendedor exigi-lo diretamente do
comprador.
        Assinala Waldirio Bulgarelli 115 que, com o crédito
documentário, ambas as partes ficam assim garantidas, pois, com a
confirmação do banco de que fará o pagamento ou aceitará a letra
contra a entrega dos documentos, o vendedor estará protegido; em
caso de aceite por parte do banco, o vendedor poderá descontar a
letra aceita em outro banco, obtendo assim o numerário antecipado.
Por seu turno, o comprador estará garantido, pois o pagamento
somente será efetuado após o exame pelo banco da regularidade dos
documentos, além de beneficiar-se do crédito concedido, podendo
pagá-lo em data posterior, ou prolongar o financiamento obtido.
        Entende Gino Gorla, nessa consonância, que venda contra
documentos é aquela em que o comprador (ou por ele o banqueiro
      em caso de abertura de confirmação de crédito) se obriga a pagar o
      preço, quer no lugar e momento próprios da consignação ou da
      venda sob expedição, quer no lugar e momento da entrega dos
      documentos que lhe dão direito a obter a propriedade ou a posse da
      mercadoria de um terceiro.
              Dentre os documentos que provam o direito de haver a
      propriedade da mercadoria de um terceiro, menciona o aludido
      professor italiano os títulos de crédito ou documentos comuns. Os que
      provam o direito de crédito a haver de um terceiro a posse
      (documentos de crédito da consignação) são, em regra, títulos de
      crédito (bilhetes de transporte, conhecimento de carga, delivery
      order próprio) ou documentos comuns (recibos de depósito regular
      etc.). Há, ainda, os que provam um negócio autorizativo, como "as
      chamadas delivery orders impróprias: aqueles documentos nos quais
      o titular de um conhecimento de carga autoriza o capitão a entregar
      parte da mercadoria à pessoa indicada (uma indicação de
      pagamento ou, se se quiser, um negócio análogo ao cheque)" 116.
              Se a coisa vendida estiver coberta por apólice de seguro, a
      perda ou deterioração sub-roga-se no valor segurado. Eventual
      prejuízo decorrente de avaria será indenizado pela seguradora. Se o
      vendedor, todavia, proceder de má-fé, por já ter prévia ciência de
      danos sofridos pela coisa vendida, não poderá transferir ao
      comprador os riscos da coisa, a pretexto de havê-la segurado (CC,
      art. 531).
              Essa situação é mais comum na venda de coisas que estão
      sendo transportadas, isto é, em viagem. O comprador somente
      assume os riscos do transporte se entre os documentos recebidos
      estiver a apólice do seguro correspondente. Este será feito tendo o
      comprador como beneficiário. Receberá este a indenização em caso
      de perda ou dano sofridos pela coisa durante o transporte, uma vez
      que os riscos estarão a seu cargo. Com o contrato de seguro, os
      prejuízos inerentes à coisa são transferidos para a seguradora, que os
      ressarcirá ao comprador.




1 Instituições de direito civil, v. III, p. 171-172, tendo como fontes as lições de
Frédéric Girard ( Droit romain, p. 562), Démangeat ( Cours élémentaire de droit
romain, p. 300), Henri De Page ( Traité élémentaire de droit civil, v. IV, n. 12),
Ruggiero e Maroi ( Istituzioni, v. II, § 141).
2 Eduardo Espínola, Dos contratos nominados no direito civil brasileiro, p. 23;
Carvalho de Mendonça, Contratos no direito civil brasileiro, v. I, p. 364; Cunha
Gonçalves, Dos contratos em especial, p. 256; Orlando Gomes, Contratos, p. 245;
Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 172.
3 Darcy Bessone, em sua obra Da compra e venda -- promessa e reserva de
domínio, n. 14 a 30, sustenta a tese de que o contrato de compra e venda, no
direito brasileiro, gera efeitos reais, sendo instrumento hábil para a transferência
do domínio. Todavia, malgrado o esforço e o fulgor da argumentação, a referida
tese não encontrou aceitação na doutrina. O ponto de vista majoritário, inclusive
na jurisprudência, é o que vislumbra no aludido contrato potencial para gerar
apenas efeitos pessoais. Confira-se: "Penhora de bens móveis. Compra e venda.
Tradição. A compra e venda de bens móveis só se perfaz com a tradição,
correndo o risco da coisa por conta do vendedor enquanto aquela não se der.
Assim, recaindo a penhora sobre bens que se encontram na posse do vendedor-
executado, antes de efetuada a tradição, não há que se falar em constrição de
bens alheios, ainda que a compra e venda a ela fosse anterior" (TRT, 3ª Reg., Ap.
3.585/97, 3ª T., rel. Juiz Antônio Álvares da Silva, DJMG, 15-9-1998, p. 4).
4 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 89; Roberto de
Ruggiero, Instituições de direito civil, v. III, p. 235.
5 Dos contratos nominados, cit., p. 24, nota 4.
6 Dispõe o art. 874º do Código Civil português: "Compra e venda é o contrato pelo
qual se transmite a propriedade de uma coisa, ou outro direito, mediante um
preço".
7 O Projeto do novo Código Civil, p. 5.
8 Teoria e prática da compra e venda, v. I, p. 74-75.
9 Comentários ao Código Civil, v. 6, p. 4-5.
10 Cunha Gonçalves, Dos contratos em especial, cit., p. 256.
11 Enneccerus, Kipp e Wolff ( Tratado de derecho civil: derecho de obligaciones,
v. 2, p. 29), Cunha Gonçalves ( Dos contratos em especial, cit., p. 256), Eduardo
Espínola ( Dos contratos nominados, cit., p. 30), Serpa Lopes ( Curso de direito
civil, v. III, p. 257-258), Orlando Gomes ( Contratos, cit., p. 245-246), Caio Mário
da Silva Pereira ( Instituições, cit., v. III, p. 173), Silvio Rodrigues ( Direito civil, v.
3, p. 140-141).
12 Dos contratos nominados, cit., p. 31-32.
13 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários ao Código Civil, v. 6, p. 27-28.
14 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 301; Jorge Cesa
Ferreira da Silva, A boa fé e a violação positiva do contrato, p. 53.
15 "Contrato. Compromisso de compra e venda. Rescisão. Falta de objeto.
Negócio celebrado verbalmente. Preço não fixado. Inadmissibilidade. Elemento
essencial ao contrato. Nulidade absoluta. Reconhecimento possível em qualquer
instância. Carência da ação" ( JTJ , Lex, 209/228).
16 "Compra e venda de safra de laranjas. Contrato tipo celebrado entre as partes,
com preço acertado conforme permissivo legal (art. 1.124 do Código Civil -- de
1916, correspondente ao art. 486 do CC/2002). Possibilidade. Inexistência de
cláusulas abusivas em detrimento do direito do produtor. Cobrança procedente.
Preliminar rejeitada. Recurso não provido" (TJSP, Ap. Civ. 23.601-4-Matão, 6ª
Câm. Dir. Priv., rel. Des. Munhoz Soares, j. 3-4-1997).
17 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 183-184.
18 Cunha Gonçalves, Dos contratos em especial, cit., p. 263, n. 154; Washington
de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 94.
19 Cunha Gonçalves, Dos contratos em especial, cit., p. 265, n. 156.
20 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 41.
21 Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, v. 16, p. 26.
22 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 183; Paulo Luiz Netto
Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 41.
23 Comentários, cit., v. 6, p. 48.
24 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 52.
25 Segundo a lição de Jones Figueirêdo Alves, a "sujeição do preço corrente nas
vendas habituais do vendedor, entendida como tal diante da compra e venda sem
a sua fixação imediata, ou da escolha de critérios objetivos que a determine, não
implica, por sua natureza, que o preço fique deixado ao arbítrio exclusivo de
quem vende. Esta presunção legal impõe que o preço seja o geralmente admitido
como certo, usualmente praticado pelo vendedor, não podendo ser majorado ou
reduzido. Quando oscilante, dentro da prática correntia das vendas, este será
apurado pelo valor médio exercido" ( Novo Código Civil comentado, p. 434).
26 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 32.
27 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 11.
28 A obrigação como processo, p. 62.
29 Comentários, cit., v. 6, p. 11.
30 TJRJ, Ap. Civ. 8.067/95, 3ª Câm. Civ., rel. Des. Elmo Arueira, j. 19-8-1997.
31 Dos contratos em especial, cit., p. 281.
32 Cunha Gonçalves, Dos contratos em especial, cit., p. 283.
33 "Compra e venda. Semoventes. Reses já contadas e marcadas. O comprador
recebe o gado no momento em que o aparta, conta e marca. Desse instante para
frente deixa o vendedor de ser responsável pelos riscos, ainda que os animais
fiquem por alguns dias em sua propriedade. Entregue a coisa pelo vendedor,
opera-se a tradição, e, a não ser que haja culpa deste, o dono da coisa é quem
sofre o prejuízo se ela desaparecer (`res perit domino')" ( RT, 640/179).
34 Comentários, cit., v. 6, p. 73.
35 Instituições, cit., v. III, p. 195.
36 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 68.
37 "Escritura pública. Despesas que o autor, adquirente, vem a cobrar das rés.
Obrigação que é de ser atribuída ao próprio demandante, pelo fato de ter sido
adquirente do prédio, com ressalva de reversão convencional, no caso
inocorrente, pois, os réus, segundo a prova, não assumiram o gravame" (TJSP,
Ap. 266.534-1-SP, 3ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Ney Almada, j. 30-7-1996).
38 Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de derecho civil: derecho de obligaciones,
v. 2, p. 29, § 102.
39 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 60.
40 TJSP, Ap. 1.676.4/6-Guararapes, rel. Des. Benini Cabral, j. 29-5-1996.
Também já se decidiu: "É nula a compra e venda realizada por avô a neta, sem
o consentimento do pai desta. Art. 1.132 do Código Civil ( de 1916)" (TJRJ, 5ª
Câm., Ap. 1.476/98, j. 4-6-1998).
41 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 83.
42 Maria Helena Diniz, Tratado teórico e prático dos contratos, v. 1, p. 388.
43 "Venda de ascendente a descendente. Promessa de cessão e transferência de
cotas societárias. Negócio realizado sem a anuência dos demais herdeiros.
Inadmissibilidade. Fraude à lei caracterizada. Desnecessidade de prova da
simulação" ( RT, 631/116).
44 RE 103.513-MG, rel. Min. Francisco Rezek, DJU, 21-3-1986.
45 Instituições, cit., v. III, p. 186.
46 Adcoas, 1982, n. 82.625.
47 Boletim da AASP, 1.963/63.
48 RT, 789/180.
49 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 186.
50 STF, RF, 121/187, 126/450, 145/110; RT, 354/506, 520/259, 607/166.
51 RT, 534/82.
52 RJTJSP, 136/305; STJ, RT, 789/180. Veja-se ainda: "Sem embargo das
responsabilíssimas opiniões em contrário, tem-se por anulável o ato da venda de
bem a descendente sem o consentimento dos demais, uma vez: a) que a
declaração de invalidade depende da iniciativa dos interessados; b) porque viável
a sua confirmação; c) porque não se invalidará o ato se provado que justo e real
o preço pago pelo descendente" (STJ, RF, 331/236).
53 STJ, RF, 331/236. Agostinho Alvim, indagando da validade do negócio em tal
hipótese, considera irrecusável o argumento extraído do art. 1.164, II, do Código
Civil de 1916, correspondente ao art. 533, II, do novo diploma, afirmando que,
com efeito, "no caso de permuta, entre ascendentes e descendentes, valerá ela,
ou deixará de valer, conforme os valores tiverem ou não sido iguais. Ora, se é a
própria lei, que ao disciplinar a troca satisfaz-se com equivalência de valores,
verificada `a posteriori', a resposta à indagação que formulamos terá que ser
afirmativa, pois não é razoável supor que o legislador varie de critério, ao se
ocupar de casos idênticos, uma vez que a hipótese da troca, para os efeitos
visados, em nada diversifica da venda. Feita a prova da igualdade de valores, ou
seja, de ter sido pago o justo preço, o motivo da nulidade terá desaparecido" ( Da
compra e venda e da troca, p. 70, n. 68).
54 Comentários, cit., v. 6, p. 89.
55 Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que a "ação do descendente, para
obter a declaração de nulidade da venda feita pelo ascendente a outros
descendentes, pode ser proposta ainda em vida do alienante, isso porque sua
legitimação ativa decorre não de sua expectativa, como herdeiro, o que seria
matéria de direito das sucessões, mas sim da infringência por parte do
ascendente de norma cogente de direito das obrigações, que condiciona a
validade da alienação ao prévio assentimento dos outros descendentes" ( RTJ ,
52/829).
56 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 89.
57 Direito civil, v. III, p. 46.
58 RT, 518/182.
59 RT, 561/259.
60 EJSTJ , 5/86.
61 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 106.
62 Comentários, cit., v. 6, p. 93.
63 RT, 120/622.
64 Guillermo Borda, Manual de contratos, p. 172.
65 RT, 432/229, 543/144; STJ-REsp 71.731-SP, 4ª T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU,
13-10-1998, p. 110. Na hipótese de coisa imóvel, o prazo começará a correr da
data do registro imobiliário, dada a presunção de sua publicidade. A falta de
registro ou de tradição da coisa móvel obsta a fluência do prazo decadencial
(Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 134). V. ainda: "Direito de
preferência. Prazo decadencial. Contagem a partir do registro do negócio,
perante o Cartório de Registro de Imóveis. Como cediço, a venda somente ocorre
com o registro perante o Cartório de Registro de Imóveis. Enquanto não houver
venda, tecnicamente falando, não há falar-se em contagem de prazo" ( JTJ , Lex,
143/39).
66 STJ, RF, 329/223.
67 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 133.
68 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 132.
69 Segundo Caio Mário, não se aplica o princípio ao caso de venda de unidade
em edifício submetido ao regime de condomínio edilício "porque, em tal sistema,
o escopo preponderante é a propriedade exclusiva da unidade, ao mesmo passo
que o condomínio sobre o solo e partes comuns somente existe em atenção ao
objetivo de proporcionar a utilização efetiva da parte exclusiva. E, como a
copropriedade é mero veículo de realização do direito individual, a venda do
apartamento, mesmo se a convenção do condomínio dispuser em contrário, pode
ser livremente feita, sem a restrição do art. 504" ( Instituições, cit., v. III, p. 188).
70 Instituições, cit., v. III, p. 189.
71 Curso de direito civil, cit., v. III, p. 293.
72 Novo Código Civil comentado, cit., p. 442.
73 Comentários, cit., v. 6, p. 105.
74 Curso, cit., v. 5, p. 107.
75 Projeto do Código Civil -- As obrigações e os contratos, RT, 775/28.
76 REsp 52.663-9-SP, 4ª T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 16-6-1995, Seção
I, p. 17629. Na mesma linha, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Tem o
comprador a faculdade de compelir o vendedor a entregar a coisa vendida pela
ação ex empto ( art. 1.136, CC/1916), que não se confunde com a redibitória.
Portanto, não há falar-se em prazo prescricional de seis meses, posto que para
ação ex empto é aplicado o prazo de vinte anos previsto no artigo 179 do CC ( de
1916)" ( RT, 702/91).
77 "Venda ad corpus. Caracterização. Face à relevância da descrição das
benfeitorias realizadas, bem como dos confrontantes, no contrato, de se reputar
que, na venda realizada, a área descrita do imóvel foi meramente enunciativa,
jungindo-se à descrição das benfeitorias e confrontantes do imóvel para sua
melhor caracterização, e não como elemento essencial ao negócio. Por
conseguinte, sendo a menção à área meramente enunciativa, trata-se de venda
ad corpus" (TJSP, Ap. 262.194-1/0-Buritama, rel. Des. Quaglia Barbosa, j. 3-9-
1996).
78 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 193. Confira-se: "Ação
de complementação de área ou de abatimento do preço. Caracterização da
compra e venda como ad mensuram ou ad corpus. Exame do conteúdo do
contrato de venda e compra. Descrição da área conforme contido na matrícula
junto ao cartório imobiliário. Exame, ainda, das demais provas, consistentes em
depoimentos pessoais e de testemunhas e prova pericial. Configuração como
compra e venda de imóvel ad corpus" (TJSP, Ap. 247.626-1/2-Eldorado Paulista,
rel. Des. Antonio Rodriguez, j. 14-8-1996).
79 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 109.
80 Comentários, cit., v. 6, p. 117.
81 Jones Figueirêdo Alves, Novo Código Civil comentado, p. 447; Paulo Luiz Netto
Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 145.
82 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 114; Silvio Rodrigues,
Direito civil, v. 3, p. 186.
83 Sílvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 77. Confira-se: "Retrovenda. Correção
monetária. Benfeitorias. Não contraria a regra do art. 1.140 do Código Civil ( de
1916, correspondente ao art. 505 do CC/2002) o julgado que manda apurar as
benfeitorias e computar a correção monetária na fase de liquidação da sentença"
(STJ, REsp 104.828-DF, 3ª T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 9-12-1997).
"Ação de retrovenda. Aplicação da correção monetária ao preço pago pelos
compradores e apuração do valor da indenização por benfeitorias relegada para
a liquidação da sentença. Inocorrência de violação dos artigos relativos à ação de
consignação em pagamento" (STJ, REsp 89.560-DF, 4ª T., rel. Min. Sálvio de
Figueiredo, DJU, 25-5-1998).
84 Da compra e venda e da troca, n. 159.
85 V. a jurisprudência: "É cabível o deferimento de medida liminar para
suspender os efeitos de escritura de compra e venda de imóveis que teria sido
lavrada com o propósito de encobrir negócio usurário. Fatos processuais que
reforçam essa ideia. Conveniência, porém, de que seja prestada caução (art. 804
do CPC)" (STJ, REsp 285.296-MT, 4ª T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 7-5-
2001). "Pacto de retrovenda. Contrato celebrado como garantia de empréstimo
em dinheiro dissimulado. Alienação do imóvel a terceiros. Inadmissibilidade. Na
compra e venda de imóvel com pacto de retrovenda, o vendedor conserva a sua
ação contra os terceiros adquirentes da coisa retrovendida, ainda que eles não
tenham conhecimento da cláusula, principalmente se o contrato foi celebrado
como garantia de empréstimo em dinheiro dissimulado, que caracteriza a usura"
(TJSP, Ap. 024.311-4/0, 7ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Oswaldo Breviglieri, j. 4-4-
1998).
86 A retrovenda, p. 180.
87 Maria Helena Diniz, Tratado teórico e prático dos contratos, v. 1, p. 408; Jones
Figueirêdo Alves, Novo Código, cit., p. 451.
88 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., p. 159.
89 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 213; Carlos Alberto
Dabus Maluf, As condições no direito civil, p. 42.
90 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 215; Jones Figueirêdo
Alves, Novo Código, cit., p. 452-453.
91 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 164.
92 Eduardo Espínola, Dos contratos nominados no direito divil brasileiro, p. 109;
Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 215-216; Paulo Luiz Netto
Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 170.
93 Instituições, cit., v. III, p. 218.
94 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 188.
95 "Não há desvio de finalidade no caso de desapropriação por necessidade ou
utilidade pública, sendo incabível o direito de preferência ou retrocessão quando
o bem expropriado tiver destinação diferente do ato de desapropriação, mas
permanecendo de utilidade pública" (STJ, REsp 7.683-0-SP, rel. Min. Américo
Luz, DJU, 30-5-1994). "Afasta-se a hipótese de retrocessão, se não houve desvio
de finalidade. Obra realizada e posteriormente abandonada não gera
retrocessão" (STJ, REsp 13.363-MG, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, DJU, 13-9-
1999). " Retrocessão. Pressupostos. Descabe a ação quando o ente público
expropriante utiliza o bem para o fim previsto no ato expropriatório, mesmo
parcialmente, ou, ainda, quando, havendo desvio dessa finalidade, a afetação
substitutiva reveste-se igualmente de interesse público" (TRF-1ª Reg., Ap. Civ.
89.01.15765-9, 4ª T., rel. Juiz Leite Soares, DJU, 20-8-1990). "Pedido de
retrocessão parcial de propriedade de imóvel expropriado. Inadmissibilidade.
Bem que teve, em parte, a destinação constante do decreto desapropriatório e na
área restante é utilizado para fins públicos inerentes à Municipalidade" ( RT,
801/310).
96 "Desapropriação. Desvio de finalidade. Perdas e danos. Resolve-se em perdas
e danos o conflito surgido com o desvio de finalidade do bem expropriado.
Evidenciado, no caso, o desvio de bem que, destinado à construção de uma
quadra esportiva, veio a ser cedido para construção de `Loja Maçônica'" (STJ,
REsp 43.651-SP, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, DJU, 5-6-2000).
97 Da compra e venda, cit., p. 267-268.
98 "Nas vendas a crédito com reserva de domínio, o credor não tem ação de
depósito contra o devedor" ( JTACSP, RT, 121/100).
99 Curso, cit., v. 5, p. 120.
100 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 192.
101 Da compra e venda, cit., p. 263.
102 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 194.
103 Instituições, cit., v. III, p. 232.
104 Dos contratos nominados, cit., p. 117.
105 Manuale di diritto civile e commerciale , v. 3, p. 24.
106 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 228; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 121; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3,
p. 175; Serpa Lopes, Curso, cit., v. III, p. 364; Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v.
1, p. 414; Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 191-192; Sílvio
Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 96. Contra tal opinião: Darcy Bessone, Da
compra e venda, cit., p. 248-250; Agostinho Alvim, Da compra e venda, cit., n.
336 e s.; e Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 293, reconhecendo este último,
porém, que "inclina-se a doutrina para a teoria da venda sob condição
suspensiva".
107 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 121-122; Paulo Luiz Netto
Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 194.
108 "Reserva de domínio. Reintegração de posse. Medida utilizada pelo vendedor
diante do inadimplemento do contrato. Possibilidade. Inadmissibilidade, no
entanto, da cumulação da recuperação dos bens e o pagamento integral da
avença se o comprador, diante da não localização dos bens, foi condenado a
pagamento do saldo devedor integral" ( RT, 797/311). "Reserva de domínio.
Busca e apreensão. Ação intentada visando a recuperação da posse do bem pelo
credor. Admissibilidade se comprovada a mora e o esbulho através do protesto
de título ou da notificação do devedor" ( RT, 785/392). "Reserva de domínio.
Ação de apreensão e depósito com posterior reintegração de posse. Circunstância
que impõe o desfazimento do negócio, restituindo-se ao comprador eventual
saldo entre o valor arbitrado e aquele da dívida acrescido das despesas judiciais e
extrajudiciais" ( RT, 792/329).
109 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 230.
O art. 53 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que "nos contratos de
compra e venda de móveis e imóveis mediante pagamento em prestações, bem
como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno
direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em
benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do
contrato e a retomada do produto alienado".
110 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 233.
111 Instituciones de derecho civil, v. 2, p. 287.
112 Instituições, cit., v. III, p. 224.
113 Comentários, cit., v. 6, p. 218.
114 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 224.
115 Contratos mercantis, p. 227. V. a jurisprudência: "Contrato de abertura de
crédito documentário para importação de mercadorias emitido em moeda
estrangeira. Validade. Exegese do disposto no art. 2º, I, do Decreto-Lei n. 857/69.
Prova de liberação do dinheiro. Desnecessidade. Nota promissória emitida de
acordo com o pactuado no contrato" (TAPR, Ap. Civ. 143.984.700-Londrina, 1ª
Câm. Cív., rel. Juiz Antônio Martelozzo, DJPR, 9-6-
2000). "Responsabilidade civil. Contrato de crédito documentário. Cancelamento
de pagamento. O banco intermediário, mesmo com a obrigação de examinar a
documentação necessária à liberação do crédito, não pode responder por
omissões e inadequações apresentadas pela exportadora" (TJRS, Ap. Civ.
598.036.762-RS, 3ª Câm. Cív., rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 14-5-1998).
116 Gino Gala, Teoria e prática da compra e venda, v. II, p. 658-662.
                              Capítulo II
                    DA TROCA OU PERMUTA

1. Conceito e caracteres jurídicos

        Segundo Carvalho de Mendonça, permuta, escambo, troca,
permutação, barganha -- palavras sinônimas na técnica e no uso
vulgar -- exprimem "o contrato em que as partes se obrigam a
prestar uma coisa por outra, excluindo o dinheiro" 1. A troca é,
portanto, o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa
por outra, que não seja dinheiro2. Difere da compra e venda apenas
porque, nesta, a prestação de uma das partes consiste em dinheiro.
        Entre as tribos primitivas obtinha-se o que se queria,
oferecendo a outrem aquilo que ele desejava. Acredita-se, desse
modo, ter sido este o primeiro contrato surgido nos tempos primitivos.
O contrato de troca ou permuta perdeu, no entanto, a sua
importância, historicamente, com o surgimento da moeda, quando as
coisas deixaram de ser permutadas por outras e passaram a ser
trocadas por dinheiro, surgindo assim o contrato de compra e venda,
que teve rápida ascensão e tornou-se responsável pelo
desenvolvimento das nações.
        A compra e venda, no fundo, constitui verdadeira troca,
porém, com a particularidade de uma das coisas trocadas ser o
dinheiro. Por outro lado, a troca encerra dupla venda, mas, em vez
de haver alienação de coisa contra certo preço, compreende a
alienação de uma coisa por outra. Em regra, "qualquer coisa ou
obj e to in commercium é suscetível de troca: móveis por móveis,
móveis por imóveis, imóveis por imóveis, coisa por coisa, coisa por
direito, direito por direito. Tudo o que pode ser vendido pode ser
trocado" 3.
        A permuta pode, assim, envolver coisas distintas e quantidades
diversas: móveis e imóveis, vários móveis por um imóvel etc. Pode
ter por objeto, também, coisas futuras, sendo frequente, hoje, a
permuta de um terreno por apartamentos do edifício que nele será
construído pelo incorporador permutante 4.
        Como ocorre com a compra e venda, a troca é negócio
jurídico bilateral e oneroso, tendo caráter apenas obrigacional: gera
para os permutantes a obrigação de transferir, um para o outro, a
propriedade de determinada coisa. É também consensual, e não real,
porque se aperfeiçoa com o acordo de vontades, independente da
tradição. É solene só por exceção, quando tem por objeto bens
imóveis (CC, art. 108). Como as prestações são certas e permitem às
partes antever as vantagens e desvantagens que dele podem advir, é
também contrato comutativo.
       Quando um dos contraentes faz a reposição parcial em
dinheiro, a troca não se transmuda em compra e venda, salvo se
representar mais da metade do pagamento. Assim, se um contratante
recebe coisa que vale R$ 100,00 e entrega outra que vale R$ 30,00,
fazendo a reposição da diferença (R$ 70,00) em dinheiro, terá havido
compra e venda.

2. Regulamentação jurídica


        Pouco efeito prático produz a distinção suprarreferida, pois o
legislador, considerando a semelhança existente entre a permuta e a
compra e venda, determinou, no art. 533 do Código Civil, que se
aplicassem àquela todas as disposições referentes a esta (as que
concernem a vícios redibitórios, evicção, perigos e cômodos da coisa
etc.), com apenas duas modificações: a) salvo disposição em
contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas
com o instrumento da troca; b) é anulável a troca de valores
desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento
expresso dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.
        Se os valores são desiguais, e o objeto que pertence ao
ascendente é mais valioso, os demais descendentes devem ser
ouvidos e consentir expressamente, pelas mesmas razões que
justificam a necessidade de tal consentimento na venda de
ascendente para descendente (art. 496). Se os valores são iguais, não
há necessidade da referida anuência, pela impossibilidade de haver
prejuízo para os demais descendentes. E, embora o Código não
mencione, também será dispensável tal anuência se o bem recebido
pelo ascendente, na troca, tiver valor superior ao por ele entregue,
pois haverá, na hipótese, aumento de seu patrimônio, não tendo os
demais descendentes legítimo interesse para discordar do negócio.
        Sendo as regras comuns aos contratos em geral aplicáveis à
permuta, se uma parte não cumpre a obrigação de entregar a coisa,
a outra poderá opor a exceptio non adimpleti contractus. Apesar de se
aplicar à permuta a teoria dos vícios redibitórios, nela não há a
opção, ensejada ao comprador, de exigir a resolução do contrato ou
o abatimento do preço, cabendo à parte lesada apenas a pretensão à
resolução do contrato, com a volta ao estado anterior. A evicção que
atinge uma das coisas afeta todo o contrato. Na hipótese, o evicto tem
direito à restituição da coisa, além das despesas com o contrato, da
indenização pelas perdas e danos e das custas processuais5.
1 Contratos no direito civil brasileiro, t. II, p. 5.
2 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. IV, obs. ao art.
1.164.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 129.
4 "A hipoteca decorrente de financiamento concedido pelo banco à
incorporadora e construtora para construção de edifício não alcança as unidades
que o ex-proprietário do terreno recebeu da construtora em troca ou como prévio
pagamento deste" (STJ, REsp 146.659-MG, 4ª T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 5-
6-2000). "O proprietário de terreno prometido em permuta por um apartamento
no prédio em que está sendo construído em regime de condomínio tem
legitimidade, pelas peculiaridades da espécie, para embargar de terceiro contra a
penhora efetivada na construção, por dívida contraída pelo condomínio, pois são
diversas as suas qualidades jurídicas (de condômino e de proprietário do terreno)
com que comparece nos distintos feitos" (STJ, REsp 17.631-PR, 4ª T., rel. Min.
Asfor Rocha, DJU, 19-8-1996).
5 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários ao Código Civil, v. 6, p. 230-231. V. a
jurisprudência: "Se um dos veículos permutados, por ser produto de furto, veio a
ser apreendido, evidencia-se a inexecução do contrato, já que quem permuta, tal
como no contrato de compra e venda, deve fazer a entrega da coisa permutada a
fim de, no caso de móvel, com essa tradição operar-se a transferência do
domínio. Essa inexecução do contrato proporciona à parte lesada a sua resolução,
com perdas e danos" (TJPR, Ap. Civ. 43.145-8, 10ª Câm. Cív., rel. Des. Pacheco
Rocha, j. 9-4-1996).
                              Capítulo III
                 DO CONTRATO ESTIMATÓRIO

1. Conceito e natureza jurídica

        Contrato estimatório ou de vendas em consignação é aquele
em que uma pessoa (consignante) entrega bens móveis a outra
(consignatária), ficando esta autorizada a vendê-los, obrigando-se a
pagar um preço ajustado previamente, se não preferir restituir as
coisas consignadas dentro do prazo ajustado.
        O consignatário recebe o bem com a finalidade de vendê-lo a
terceiro, segundo estimação feita pelo consignante. Nada impede,
porém, que fique com o objeto para si, pagando o preço fixado. Se
preferir vendê-lo, auferirá lucro no sobrepreço que obtiver.
        Proclama o art. 534 do Código Civil, tendo como paradigma
os arts. 1.556 a 1.558 do Código Civil italiano, que pelo contrato
estimatório o consignante entrega bens móveis a outrem,
denominado consignatário, para que os venda pelo preço estimado,
pagando-o àquele, " salvo se preferir, no prazo ajustado, restituir-lhe a
coisa consignada". É contrato de natureza mercantil, agora
disciplinado pelo Código Civil de 2002 como contrato típico e
nominado devido à sua importância no mundo moderno, sendo de
uso bastante frequente no comércio de joias e antiguidades, de obras
de arte e de livros, "com ressalva de restituição, ao fabricante ou
proprietário, das unidades não alienadas, e lucrando o comerciante a
diferença entre o preço estabelecido pelo consignante e o obtido do
comprador" 1.
        Nos textos de Ulpiano, concernentes ao direito romano, ao
menos em duas passagens (Digesto, Livro 19, tít. III, fr. 1, e tít. V, fr.
13) são encontradas alusões à consignação para venda, na qual o
tradens entregava ao accipiens uma coisa com valor previamente
estimado, para que este a vendesse, com a obrigação de pagar o
preço ou de a restituir (" aut igitur ipsam rem debebit incorruptam
reddere, aut estimationem de qua convenit").
        Embora haja muita incerteza a respeito da natureza jurídica
do contrato estimatório, sendo às vezes tratado como venda sob
condição suspensiva ou condição resolutiva, como promessa de
venda e mesmo como contrato de depósito preparatório de eventual
compra e venda, assemelha-se tal modalidade a um mandato para
vender, com opção de restituição2. É tratado no novo diploma como
obrigação alternativa, pois a autorização para venda não é essencial,
uma vez que o consignatário pode optar por adquirir a coisa para si
ou simplesmente restituí-la.
       A venda por consignação não configura uma compra e venda,
visto não acarretar o dever de pagar o preço por permitir a
devolução da coisa. Também não constitui depósito, por ser essa
devolução uma opção. Embora se aproxime do mandato, também
não se amolda perfeitamente a esta figura contratual, tendo em vista
que, se a venda alcançar excesso de preço, a parte excedente poderá
ficar retida, o que seria inadmissível no mandato3.
       Em realidade, essa comparação ou tentativa de enquadrar o
contrato estimatório em outras modalidades afins de contratos deixou
de ter importância a partir do momento em que o legislador optou
por discipliná-lo como contrato típico e autônomo, com definição de
seus pressupostos, modos de aplicação e efeitos.
       Segundo preleciona Paulo Luiz Netto Lôbo4, não há qualquer
consequência jurídica pela não venda, seja por falta de empenho do
consignatário, seja por não conseguir interessado em adquirir a coisa.
Sem embargo de ser mais apropriado para as relações mercantis, o
contrato estimatório pode ser concluído entre particulares, uma vez
que o Código Civil não o restringiu às hipóteses em que um dos
figurantes seja uma empresa comercial.
       Trata-se de contrato de natureza real, pois se aperfeiçoa com
a entrega do bem ao consignatário. Esta não produz o efeito de lhe
transferir a propriedade. A tradição é essencial para que o poder de
disposição que foi transferido ao consignatário possa ser exercido. É,
ta m bé m , oneroso, visto que ambas as partes obtêm proveito;
comutativo, porque não envolve risco; e bilateral, pois acarreta
obrigações recíprocas.
       Caio Mário5 assim resume os caracteres jurídicos do contrato
estimatório: a) exige a entrega da coisa; b) esta deve ser bem móvel;
c) acarreta a obrigação para o accipiens de restituí-la ou pagar o
preço; d) este é elemento essencial, devendo ser previamente
estimado; e) é contrato a termo, devendo ser cumprido no prazo
estipulado; f) transfere ao consignatário a disponibilidade da coisa.

2. Regulamentação legal

       Dispõe o art. 535 do Código Civil que o " consignatário não se
exonera da obrigação de pagar o preço, se a restituição da coisa, em
sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não
imputável".
       O contrato estimatório transfere os riscos, destarte, ao
consignatário, que suporta a perda ou deterioração da coisa, não se
eximindo da obrigação de pagar o preço ainda que a restituição se
impossibilite sem culpa sua. Segundo Pontes de Miranda 6, sua posse
é como a de qualquer possuidor próprio se o proprietário não tem
posse, ou se não há proprietário. O consignatário recebeu a posse
própria, de que se desfez o consignante até certo momento ou depois,
definitivamente, se até esse momento o consignatário lhe presta o
preço do direito de propriedade e posse. Os riscos do caso fortuito ou
da força maior são de quem não é dono, sempre que há fundamento
legal para isso. O possuidor próprio sofre o fortuito.
        O consignante ostenta a condição de dono da coisa móvel
deixada em consignação. Embora se trate de modalidade especial de
venda não têm os credores do consignatário nenhum poder sobre a
coisa. Destarte, não pode ela " ser objeto de penhora ou sequestro
pelos credores do consignatário, enquanto não pago integralmente o
preço" (art. 536). Por outro lado, o " consignante não pode dispor da
coisa antes de lhe ser restituída ou de lhe ser comunicada a
restituição" (art. 537).
        Findo o prazo do contrato, ou da notificação feita pelo
consignante, se não estabelecido o dies ad quem, terá ele direito ao
preço ou à restituição da coisa. Em contrapartida, na fluência do
lapso contratual, não poderá pretender a sua restituição, nem
perturbar a posse direta do consignatário, sob pena de sujeitar-se aos
interditos possessórios.
        Assinala, a propósito, Paulo Luz Netto Lôbo que a regra
resulta da situação singular do contrato estimatório "porque o
consignatário pode dispor da coisa, é possuidor com posse própria,
mas não é proprietário; por seu turno, o consignante, que é
proprietário, não pode dispor da coisa até que ela lhe seja restituída,
mas reserva o domínio. O consignatário pode dispor por ato
voluntário, mas seus credores não podem penhorar ou sequestrar a
coisa até que o prazo ajustado no contrato estimatório se encerre" 7.
        O art. 537 do novo Código Civil impede que o consignante
disponha da coisa consignada, enquanto perdurar o contrato. A
restituição é alternativa facultada ao consignatário, que deve ser
exercida dentro do prazo ajustado no contrato. O aludido dispositivo
prevê dois modos de restituição: a entrega física da coisa e a
comunicação sem entrega física. Com a primeira, o bem móvel
consignado retorna ao consignante, que recupera o poder de
disposição e a posse própria. A comunicação, por seu turno,
interrompe a fluência do prazo ajustado, desobrigando o
consignatário de pagar o preço, e reintegra fictamente a coisa no
domínio do consignante. Se aquele, depois da comunicação, retardar
indevidamente a restituição física, haverá esbulho, porque não mais
desfruta da posição de contratante.
1 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 233.
2 Antônio Chaves, Tratado de direito civil, v. 2, t. 1, p. 668.
3 Maria Helena Diniz, Tratado teórico e prático dos contratos, v. 2, p. 3-4.
4 Comentários ao Código Civil, v. 6, p. 244-245.
5 Instituições, cit., v. III, p. 234-236.
6 Tratado de direito privado, v. 39, p. 426.
7 Comentários, cit., v. 6, p. 265-266.
                                Capítulo IV
                            DA DOAÇÃO

1. Conceito e características

        Doação, define o Código Civil no art. 538, é " o contrato em
que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou
vantagens para o de outra".
        Não é comum o Código Civil apresentar definições e
conceitos, pois a função de um diploma legal é estatuir normas e
comandos, deixando aquela tarefa para a doutrina. A explicação
alvitrada é que o novel legislador, assim como o de 1916, quis tomar
posição diante da controvérsia reinante sobre a natureza contratual da
doação, negada por muitos. Os Códigos que se filiam ao sistema
francês, por exemplo, como o italiano de 1942, colocam-na ao lado
do testamento, considerando-a modo particular de adquirir a
propriedade. O Código Civil brasileiro, todavia, a exemplo do alemão
e do suíço, preferiu colocá-la, mais adequadamente, entre as várias
espécies de contrato, enfatizando, no aludido art. 538, que se
considera doação " o contrato..." 1.
        Do conceito legal ressaltam os seus traços característicos: a) a
natureza contratual; b) o animus donandi, ou seja, a intenção de fazer
uma liberalidade; c) a transferência de bens para o patrimônio do
donatário; e d) a aceitação deste. O primeiro nem precisaria, a rigor,
ser mencionado, pois o fato de a doação estar regulada no capítulo
dos contratos em espécie já evidencia a sua natureza contratual e,
ipso facto, a necessidade da aceitação, cuja menção foi dispensada.
Mas o legislador o incluiu, como foi dito, para demonstrar ter optado
pela corrente que a considera um contrato, diferentemente do direito
francês.
        Na realidade, dois são os elementos peculiares à doação: a) o
animus donandi (elemento subjetivo), que é a intenção de praticar
uma liberalidade (principal característica); e b) a transferência de
bens, acarretando a diminuição do patrimônio do doador (elemento
objetivo).
        Predomina,      na    moderna      dogmática,     a concepção
contratualista, tendo em vista que a doação requer a intervenção de
duas partes, o doador e o donatário, cujas vontades hão de se
completar para que se aperfeiçoe o negócio jurídico. Exige-se a
mesma capacidade ativa que a requerida para os contratos em geral.
Todavia, não vigora a restrição imposta aos ascendentes, no caso de
permuta ou venda a descendentes. Não necessitam eles da anuência
dos demais, nem do cônjuge, para doar a um descendente,
importando adiantamento de legítima a doação de pai a filho ou de
um cônjuge a outro (CC, art. 544).
        Marido e mulher podem fazer doações recíprocas, sendo
porém inócuas no regime da comunhão universal. A doação de
cônjuge adúltero ao seu cúmplice é, no entanto, proibida, podendo
ser anulada pelo outro cônjuge (CC, art. 550). Também o menor não
pode doar. No entanto, quando autorizado a casar, pode fazer doação
ao outro nubente, no pacto antenupcial, mas a eficácia deste " fica
condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as
hipóteses de regime obrigatório de separação de bens" (CC, art.
1.654).
        Têm capacidade passiva todos aqueles que podem praticar os
atos da vida civil, sejam pessoas naturais ou pessoas jurídicas de
direito privado, e, por exceção, o nascituro (CC, art. 542), em função
do caráter benéfico do ato. Pela mesma razão, têm-na os incapazes
(art. 543) e a prole eventual de determinado casal (art. 546). As
pessoas jurídicas poderão aceitar doações na conformidade das
disposições especiais a elas concernentes.
        A liberalidade ou animus donandi é elemento essencial para a
configuração da doação, tendo o significado de ação desinteressada
de dar a outrem, sem estar obrigado, parte do próprio patrimônio. No
direito italiano alude-se a "espírito de liberalidade", o qual não se
aperfeiçoa apenas com a atribuição patrimonial sem
contraprestação, mas com a existência, no agente, da intenção de
doar pela consciência de conferir a outrem uma vantagem
patrimonial sem ser obrigado ( liberalitas nullo iure cogente in
accipientem facta) 2.
       Clóvis Beviláqua, em comentários ao art. 1.165 do Código
Civil de 1916, depois de salientar que o que caracteriza a doação é o
animus donandi, afirma que este "não está na intenção de enriquecer
o donatário (Savigny ), nem nos motivos finalísticos do ato (Becker),
mas na liberalidade, elemento subjetivo pessoal do agente, ora
beneficente, ora generosa, ora expressão de estima ou apreço" 3.
Para Savigny 4, não há o animus donandi "quando o enriquecimento
do donatário só secundariamente está na intenção do doador", como
na hipótese, por exemplo, de a doação ser feita para que os
donatários mantenham em funcionamento a empresa ou o
empreendimento por ele criado.
       Assinala Agostinho Alvim 5 que é possível haver doação
mesmo que o animus donandi inexista interiormente, como na
hipótese de várias pessoas fazerem doação a um parente que está
mal de vida e uma delas se sentir contrariada por ter que dar, não
escondendo o seu constrangimento. Por essa razão, dizem alguns que
a verdadeira característica da doação é a gratuidade, e não a
liberalidade. Por outro lado, não há em regra doação, por falta de
animus donandi: na inatividade do proprietário ou do credor, que
deixa consumar-se a usucapião, ou a prescrição; na venda por baixo
preço, salvo se este for meramente simbólico; na emancipação; na
concessão de garantias reais ou fidejussórias; na concessão de
gorjetas, esmolas e donativos, e na prestação de serviços gratuitos,
feitos no cumprimento de deveres ou costumes sociais etc.
        O elemento objeto da doação é a transferência de bens ou
vantagens de um patrimônio para outro. A vantagem há de ser de
natureza patrimonial, bem como deve haver ainda aumento de um
patrimônio à custa de outro. É necessário que haja uma relação de
causalidade entre o empobrecimento, por liberalidade, e o
enriquecimento ( pauperior et locupletior) 6. O essencial é a existência
de atribuição patrimonial. A aludida transferência de bens se perfaz,
se se tratar de imóveis, por escritura pública e registro. O título
endossável pode ser transferido mediante endosso e entrega ao
donatário.
        A aceitação é indispensável para o aperfeiçoamento da
doação e pode ser expressa, tácita, presumida ou ficta. Em geral
v e m expressa no próprio instrumento. Por exemplo, o donatário
comparece à escritura que formaliza a liberalidade para declarar
que aceita o benefício. Mas não é imprescindível que seja
manifestada simultaneamente à doação, podendo ocorrer
posteriormente. É tácita quando revelada pelo comportamento do
donatário. Este não declara expressamente que aceita o imóvel que
lhe foi doado, mas, por exemplo, recolhe a sisa devida,
demonstrando, com isso, a sua adesão ao ato do doador; ou, embora
não declare aceitar a doação de um veículo, passa a usá-lo e
providencia a regularização da documentação, em seu nome.
        A aceitação é presumida pela lei: a) quando o doador fixa
prazo ao donatário, para declarar se aceita, ou não, a liberalidade.
Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a
declaração, entender-se-á que aceitou (CC, art. 539). O silêncio atua,
nesse caso, como manifestação de vontade. Tal presunção só se
aplica às doações puras, que não trazem ônus para o aceitante; b)
quando a doação é feita em contemplação de casamento futuro com
certa e determinada pessoa e o casamento se realiza. A celebração
gera a presunção de aceitação, não podendo ser arguida a sua falta
(CC, art. 546).
        Ficto é o consentimento para a doação ao incapaz. Dispensa-
se a aceitação, " desde que se trate de doação pura, se o donatário for
absolutamente incapaz" (CC, art. 543). A dispensa protege o interesse
deste, pois a doação pura só pode beneficiá-lo. O novo diploma
corrigiu impropriedade do Código de 1916, que admitia aos
absolutamente incapazes a aceitação da doação pura (art. 1.170).
Trata-se, na realidade, de aceitação ficta, que dispensa manifestação
de vontade, mas que produz os efeitos de um consentimento efetivo,
tal qual ocorreria se o donatário fosse capaz e emitisse uma
declaração volitiva, como emerge da redação do citado art. 5437.
        A doação é contrato, em regra, gratuito, unilateral e formal ou
sole ne . Gratuito, porque constitui uma liberalidade, não sendo
imposto qualquer ônus ou encargo ao beneficiário. Será, no entanto,
oneroso, se houver tal imposição. Unilateral, porque cria obrigação
para somente uma das partes. Contudo, será bilateral, quando modal
ou com encargo. Formal, porque se aperfeiçoa com o acordo de
vontades entre doador e donatário e a observância da forma escrita,
independentemente da entrega da coisa. Mas a doação manual (de
bens móveis de pequeno valor) é de natureza real, porque o seu
aperfeiçoamento depende incontinenti da tradição destes (CC, art.
541, parágrafo único).
        Malgrado alguns poucos autores considerem a doação
contrato de natureza real, a melhor posição, e dominante, é a que
sustenta ocorrer o seu aperfeiçoamento com a aceitação,
independentemente da entrega da coisa. Esta é necessária apenas
para a transferência do domínio, como ocorre também no contrato
de compra e venda, em que há, igualmente, transferência de bens de
um patrimônio para outro.
        Orlando Gomes bem esclarece a questão: "Se a doação é um
contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu
patrimônio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita, poder-
se-ia colher a falsa impressão de que, pelo contrato, se transfere a
propriedade dos bens doados, mas na realidade não produz esse
efeito. A propriedade do bem doado somente se transmite pela
tradição, se móvel, ou pela transcrição, se imóvel. O contrato é
apenas o título, a causa da transferência, não bastando, por isso só,
para operá-la. Nesse sentido é que se diz ser a doação contrato
translativo do domínio. São obrigacionais os efeitos que produz. O
doador obriga-se a transferir do seu patrimônio bens para o do
donatário, mas este não adquire a propriedade senão com a tradição,
ou a transcrição. Entre nós, o domínio das coisas não se adquire solo
consensu, regra válida tanto para a compra e venda e a permuta
como para a doação8.
      A doação é, portanto, em geral, formal ou solene , porque a lei
impõe a forma escrita, por instrumento público ou particular (art.
541, caput), salvo a de bens móveis de pequeno valor, que pode ser
verbal (parágrafo único). A lei não tolera, realmente, a liberdade de
forma, optando por inscrever a doação entre os contratos formais,
como regra. Mesmo nas doações de bens móveis de pequeno valor a
tradição é indispensável. A eficácia da liberalidade está condicionada
à observância da forma prescrita na lei, não produzindo efeitos
jurídicos pelo simples consentimento ( solo consensu). Na realidade,
impõe a lei a forma escrita (CC, art. 541), seja móvel ou imóvel o seu
objeto. Trata-se, portanto, de contrato formal9.
        A doação constitui ato inter vivos. O nosso ordenamento
jurídico desconhece doações causa mortis, admitidas no direito pré-
codificado, pois lhes falta o caráter de irrevogabilidade, que é
inerente às liberalidades. Somente não produzirão efeito, porém, as
liberalidades ou legados que realmente se façam causa mortis, se não
observarem as normas próprias das declarações de última vontade,
não se enquadrando nessa hipótese "a fixação do dia da morte do
doador como termo inicial da doação, ficando até esse momento
suspenso o exercício do direito do donatário" 10.
        O doador não é obrigado a pagar juros moratórios, nem é
sujeito às consequências da evicção ou do vício redibitório (CC, art.
552, primeira parte), pois não seria justo que surgissem obrigações
para quem praticou uma liberalidade. Mas a responsabilidade
subsiste nas doações remuneratórias e com encargo, até o limite do
serviço prestado e do ônus imposto. Nas doações para casamento
com certa e determinada pessoa, o doador ficará sujeito à evicção,
salvo convenção em contrário (art. 552, segunda parte).

2. Objeto da doação


        O art. 538 do Código Civil retromencionado fala na
transferência de " bens ou vantagens". Objeto da doação é, portanto,
a prestação de dar coisa ou vantagens. Pode ser objeto da doação
todo bem que esteja in commercium, ou seja, qualquer coisa que
tenha expressão econômica e possa ser alienada. Incluem-se os bens
móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos, consumíveis e
inconsumíveis.
        A coisa alheia não pode ser objeto de doação, mas a aquisição
posterior do domínio convalida o ato, como estatui o § 1º do art. 1.268
do Código Civil.
        Divergem os doutrinadores a respeito da doação de bens
futuros. Entende Paulo Lôbo que a doação "não pode abranger bens
futuros, por sua natureza real, salvo na hipótese de subvenções
periódicas (art. 545 do Código Civil)" 11. Orlando Gomes, na mesma
linha, sustenta que a doação de coisa futura, considerada como tal a
que ainda não ingressou no patrimônio do doador, é proibida, "pois
ninguém pode transferir do seu patrimônio o que neste não está" 12.
        A razão está, no entanto, com aqueles que, afastando-se da
interpretação literal, chegam a conclusão oposta. Agostinho Alvim,
por exemplo, afirma que a "coisa futura pode ser objeto de doação:
ex. os frutos que eu colher este ano, o primeiro bezerro que nascer de
tal vaca que me pertence. Isto não é promessa de doar, e sim,
doação condicional: se colher, se nascer" 13.
        Caio Mário, na mesma linha, sublinha que "não é, porém,
vedada a doação de bens futuros. O ato terá o caráter de contrato
condicional, e não chegará a produzir nenhum efeito, se a coisa
doada não vier a ter existência e disponibilidade por parte do doador.
Mas não valerá se a doação tiver natureza sucessória, direta ou
indireta, como, e. g., se se referir aos bens que tenha o doador por
ocasião de sua morte, ou os bens que o doador espera herdar de
pessoa viva" 14.
        Eduardo Espínola, por sua vez, depois de frisar que os bens
futuros não podem ser objeto de doação, na maior parte dos sistemas
legislativos, aduz que "essa proibição, porém, não existe de modo
absoluto em nossa lei", acrescentando: "Em nosso direito, não se
declara terminantemente que a doação não pode ter por objeto coisa
futura" 15. Também Carvalho de Mendonça assevera: "Em rigor,
porém, as coisas futuras, com exceção das sucessões ainda não
abertas, podem, em nosso direito, ser objeto de um contrato" 16.

3. Promessa de doação


       Assim como há promessa (ou compromisso) de compra e
venda, pode haver, também, promessa de doação. Há controvérsias,
no entanto, a respeito da exigibilidade de seu cumprimento. Caio
Mário17 sustenta ser inexigível o cumprimento de promessa de
doação pura, porque esta representa uma liberalidade plena. Não
cumprida a promessa, haveria uma execução coativa ou poderia o
promitente-doador ser responsabilizado por perdas e danos, nos
termos do art. 389 do Código Civil -- o que se mostra incompatível
com a gratuidade do ato. Tal óbice não existe, contudo, na doação
onerosa, porque o encargo imposto ao donatário estabelece um dever
exigível do doador.
       Para outra corrente, a intenção de praticar a liberalidade
manifesta-se no momento da celebração da promessa. A sentença
proferida na ação movida pelo promitente-donatário nada mais faz
do que cumprir o que foi convencionado. Nem faltaria, in casu, a
espontaneidade, pois se ninguém pode ser compelido a praticar uma
liberalidade, pode, contudo, assumir voluntariamente a obrigação de
praticá-la. Esta corrente admite promessa de doação entre cônjuges,
celebrada em separação judicial consensual, e em favor de filhos do
casal, cujo cumprimento, em caso de inadimplemento, pode ser
exigido com base no art. 466-B do Código de Processo Civil.
        Washington de Barros Monteiro 18, com efeito, afirma
inexistir razão para excluir tal promessa, cuja possibilidade jurídica é
expressamente admitida pelo direito alemão (BGB, art. 2.301).
Acrescenta o mestre que ela não contraria qualquer princípio de
ordem pública e que dispositivo algum a proíbe.
        Na jurisprudência, entretanto, há divergências. Algumas
decisões acolhem este último entendimento. Outras, porém, exigem
que a promessa convencionada em separação consensual tenha
caráter retributivo (não seja de doação pura), havendo ainda
manifestações no sentido de que a promessa enseja a possibilidade
de arrependimento entre a vontade manifestada e o ato de doar,
sendo inadmissível a execução forçada 19.
        Yussef Said Cahali considera necessário distinguir, nas
separações consensuais, a doação definitiva da promessa de doação
de bens imóveis aos filhos. Na primeira, homologado o acordo por
sentença, a doação se tem como consumada, não se sujeitando a
retratação unilateral ou bilateral dos autores da liberalidade.
Antecedendo à sentença homologatória, nada impede a retratação
bilateral. Não há necessidade de completar o ato transmissivo por
instrumento público, pois, sendo praticado em juízo, tem a mesma
eficácia da escritura pública.
        A promessa de doação em favor da prole é admitida,
"atribuindo-se à cláusula do acordo homologado eficácia plena e
irrestrita, sem condições de retratabilidade ou arrependimento,
assegurando-se ao beneficiário direito à adjudicação compulsória do
imóvel ou à sentença condenatória substitutiva da declaração de
vontade recusada" 20. Nesse diapasão decidiu o Tribunal de Justiça
de São Paulo que "o acordo, quando contém os mesmos requisitos
formais e de fundo da liberalidade prometida, erige-se em contrato
preliminar, sujeitando-se à execução específica das obrigações de
emitir declaração de vontade 21.

4. Espécies de doação
         A doação pode ser classificada, em razão de seus elementos
integrativos, em vários tipos:
         a ) Pura e simples ou típica ( vera et absoluta) -- Quando o
doador não impõe nenhuma restrição ou encargo ao beneficiário,
nem subordina a sua eficácia a qualquer condição. O ato constitui
uma liberalidade plena.
         b ) Onerosa, modal, com encargo ou gravada ( donatione sub
modo) -- Aquela em que o doador impõe ao donatário uma
incumbência ou dever. Assim, há doação onerosa, por exemplo,
quando o autor da liberalidade sujeita o município donatário a
construir uma creche ou escola na área urbana doada. O encargo
(representado, em geral, pela locução com a obrigação de ) não
suspende a aquisição, nem o exercício do direito (CC, art. 136),
diferentemente da condição suspensiva (identificada pela partícula
se ), que subordina o efeito da liberalidade a evento futuro e incerto
(art. 121). Enquanto este se não verificar, o donatário não adquirirá o
direito.
         O encargo pode ser imposto a benefício do doador, de
terceiro, ou do interesse geral (art. 553). O seu cumprimento, em
caso de mora, pode ser exigido judicialmente, salvo quando instituído
em favor do próprio donatário, valendo, nesse caso, como mero
conselho ou recomendação (ex.: "dou-te tal importância para
comprares tal imóvel") 22. Doação com reserva de usufruto não é
onerosa, porém pura e simples.
         Têm legítimo interesse, para exigir o cumprimento, o doador
e o terceiro (em geral, alguma entidade), aplicando-se as regras da
estipulação em favor de terceiro, bem como o Ministério Público;
este, somente se o encargo foi imposto no interesse geral e o doador
já faleceu sem tê-lo feito (CC, art. 553, parágrafo único). Mas
somente o doador pode pleitear a revogação da doação. Não perde o
caráter de liberalidade o que exceder o valor do encargo imposto.
Assim, se o bem doado vale R$ 100.000,00 e o encargo exige o
dispêndio de R$ 20.000,00, haverá uma doação de R$ 80.000,00 e
uma alienação a título oneroso de R$ 20.000,00.
         Preceitua o art. 137 do Código Civil que se considera " não
escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo
determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio
jurídico". Assim, por exemplo, se a doação de um imóvel é feita
para que o donatário nele mantenha casa de prostituição (atividade
ilícita), sendo esse o motivo determinante ou a finalidade específica
da liberalidade, será invalidado todo o negócio jurídico23. E o art.
441, parágrafo único, manda aplicar às doações oneradas de encargo
a teoria dos vícios redibitórios.
        c ) Remuneratória -- É a feita em retribuição a serviços
prestados, cujo pagamento não pode ser exigido pelo donatário. É o
caso, por exemplo, do cliente que paga serviços prestados por seu
médico, mas quando a ação de cobrança já estava prescrita; e,
ainda, do que faz uma doação a quem lhe salvou a vida ou lhe deu
apoio em momento de dificuldade. Se a dívida era exigível, a
retribuição chama-se pagamento, ou dação em pagamento se
ocorrer a substituição da coisa devida por outra; se não era,
denomina-se doação remuneratória 24.
        Se o valor pago exceder o dos serviços prestados, o excesso
" não perde o caráter de liberalidade ", isto é, de doação pura (CC, art.
540). Sendo o motivo determinante recompensar serviços ou favores
prestados ao doador, na parte correspondente à retribuição dos
serviços, o ato, em verdade, não é doação, mas pagamento, como foi
dito. Neste caso, o doador responde pela evicção na parte equivalente
ao serviço prestado. Se os serviços valem R$ 1.000,00 e paga-se R$
1.500,00, os R$ 500,00 excedentes constituem, porém, pura
liberalidade.
        Na doação remuneratória não há, assim, dever jurídico
exigível pelo donatário. Todavia, o doador sente-se no dever moral
de remunerá-lo em virtude da prestação de um serviço que aquele
lhe prestou e, por alguma razão pessoal, não exigiu o correspectivo
ou a ele renunciou25.
        d) Mista -- É aquela em que se procura beneficiar por meio
de um contrato de caráter oneroso. Decorre da inserção de
liberalidade em alguma modalidade diversa de contrato (p. ex.,
venda a preço vil ou irrisório (venda amistosa), que é venda na
aparência, e doação na realidade). Embora haja a intenção de doar,
existe um preço fixado, caracterizando a venda ( negotium mixtum
cum donatione ). Pode ocorrer, também, na aquisição de um bem por
preço superior ao valor real (paga-se R$ 1.500,00, sabendo-se que o
valor real é R$ 1.000,00). O sobrepreço inspira-se na liberalidade que
o adquirente deseja praticar.
        Embora sustentem alguns que o negócio deve ser separado
em duas partes, aplicando-se a cada uma delas as regras que lhe são
próprias, a melhor solução é verificar a preponderância do negócio,
se oneroso ou gratuito, levando-se em conta o art. 112 do Código
Civil.
        e ) Em contemplação do merecimento do donatário
( contemplativa ou meritória) -- Configura-se quando o doador
menciona, expressamente, o motivo da liberalidade, dizendo, por
exemplo, que a faz porque o donatário tem determinada virtude, ou
porque é seu amigo, consagrado profissional ou renomado cientista
(a gratificação pecuniária ao vencedor do Prêmio Nobel, v. g.) etc.
Não tem como pressuposto a recompensa de um favor ou de um
serviço recebido. Segundo dispõe a primeira parte do art. 540 do
Código Civil, a doação é pura e como tal se rege, não exigindo que o
donatário faça por merecer a dádiva.
        f) Feita ao nascituro -- Dispõe o art. 542 do Código Civil que
tal espécie de doação " valerá, sendo aceita pelo seu representante
legal". Pode o nascituro ser contemplado com doações, tendo em
vista que o art. 2º põe a salvo os seus direitos desde a concepção. A
aceitação será manifestada pelos pais, ou por seu curador quando o
pai falecer e a mãe não detiver o poder familiar (art. 1.779), neste
caso com autorização judicial (CC, art. 1.748, II, c.c. o art. 1.774).
Sendo titular de direito eventual, sob condição suspensiva, caducará a
liberalidade, se não nascer com vida.
        A aceitação do representante legal do nascituro não torna o
contrato de doação definitivamente válido. A validade deve ser
entendida nos limites do direito expectativo: condicionada ao
nascimento com vida. Enquanto perdurar o estado de nascituro são
produzidos os efeitos jurídicos da doação, antecipadamente. O
nascimento resolve o estado de incerteza e a doação produz todos os
efeitos, complementando os anteriores, sem necessidade de recurso
à retroatividade 26.
        g ) Em forma de subvenção periódica -- Trata-se de uma
pensão, como favor pessoal ao donatário, cujo pagamento termina
com a morte do doador, não se transferindo a obrigação a seus
herdeiros, salvo se o contrário houver, ele próprio, estipulado. Neste
caso, " não poderá ultrapassar a vida do donatário" (CC, art. 545). Em
vez de entregar a este um objeto, o doador assume a obrigação de
ajudá-lo mediante auxílio pecuniário, sob a forma de rendas,
dividendos ou alimentos, periodicamente, com intuito de liberalidade.
        A periodicidade é definida pelo doador, sendo comuns a
mensal e a anual, como ocorre nas contribuições a entidades sem
fins lucrativos. Mas pode ser adotada qualquer outra. Além de
proclamar a admissibilidade desse tipo de doação, o citado art. 545
tem também a finalidade de estabelecer o limite temporal da
obrigação, que é a vida do doador. Sua morte gera a extinção da
obrigação, salvo se ele próprio outra coisa houver estipulado. Neste
caso, os herdeiros só serão obrigados dentro das forças da herança,
não podendo porém a obrigação " ultrapassar a vida do donatário".
Este outro limite temporal constitui inovação introduzida pelo Código
de 2002.
        h ) Em contemplação de casamento futuro ( donatio propter
nuptias) -- Constitui liberalidade realizada em consideração às
núpcias próximas do donatário com certa e determinada pessoa.
Segundo prescreve o art. 546 do Código Civil, " só ficará sem efeito se
o casamento não se realizar". A sua eficácia subordina-se, pois, a
uma condição suspensiva: a realização do casamento ( si nuptiae
sequuntur). Dispensa aceitação, que se presume da celebração.
       Embora se possa dizer que tal modalidade de doação é um
presente de casamento, não se confunde com os presentes enviados
pelos parentes e amigos, como é costume fazer. Não há aí
propriamente um ato jurídico, mas o cumprimento de uma
obrigação social, salvo quando se tratar de bem de maior valor,
configurando-se a intenção de auxiliar os nubentes27.
       O dispositivo permite tal espécie de doação quer pelos
nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos
que, de futuro, houverem um do outro. Pode ser beneficiada,
portanto, a prole eventual do futuro casal. Neste caso, são duas as
condições suspensivas: se o casamento se realizar e se os filhos
nascerem com vida. A doação à prole futura é insuscetível de
revogação por ingratidão, por impossibilidade lógica, sendo que a
praticada pelos futuros pais não autoriza a revogação. Frustrando-se o
casamento ou se a futura prole se inviabilizar, o nubente deverá
devolver a coisa, com os efeitos de possuidor de boa-fé 28.
       A doação propter nuptias não se resolve pela separação, nem
podem os bens doados para casamento ser reivindicados pelo doador
por ter o donatário enviuvado ou divorciado e passado a novas
núpcias29.
       i) Entre cônjuges -- O art. 544 do novo Código Civil estatui
que a doação " de um cônjuge a outro importa adiantamento do que
lhes cabe por herança". A regra não constava do Código de 1916 e
aplica-se às hipóteses em que o cônjuge participa da sucessão do
outro na qualidade de herdeiro, em concorrência com os
descendentes, previstas no art. 1.829 do Código Civil. Pondera Jones
Figueirêdo Alves ser lógica "a conclusão de que a doação versará
sobre os bens particulares de cada cônjuge, certo que, no regime de
comunhão universal, o acervo patrimonial é comum a ambos, o que
seria ocioso doar; no de separação obrigatória de bens, o cônjuge não
concorre na sucessão, e no da comunhão parcial, apenas concorre se
o autor da herança não houver deixado bens particulares" 30.
       Conclui-se, portanto, que podem ser doados por um cônjuge
ao outro: no regime de separação absoluta, convencional ou legal,
todos os bens, em virtude da inexistência de bens comuns; no regime
d a comunhão parcial podem ser doados pelo cônjuge ao outro os
bens particulares; no regime da comunhão universal, os excluídos da
comunhão (CC, art. 1.668); no regime de participação final dos
aquestos os bens próprios de cada cônjuge, excluídos os aquestos
(CC, art. 1.672) 31.
        A regra instituída no mencionado art. 544 do Código Civil não
é, todavia, cogente, pois os arts. 2.005 e 2.006 do mesmo estatuto
autorizam o doador, ascendente ou cônjuge, a dispensar o donatário
da colação no próprio título de liberalidade.
        j) Em comum a mais de uma pessoa ( conjuntiva) -- Quando a
doação é feita em comum a várias pessoas, entende-se distribuída
entre os beneficiados, " por igual". Estabelece-se, assim, uma
obrigação divisível. A regra é prevista no art. 551 do Código Civil,
que permite, todavia, ao doador dispor em contrário, determinando
que a parte do que falecer acresça à do que venha a sobreviver. O
direito de acrescer é previsto também no art. 1.411 do novo diploma,
que trata do direito real de usufruto.
        " Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher", a
regra é o direito de acrescer: " subsistirá na totalidade a doação para
o cônjuge sobrevivo", em vez de a parte do falecido passar aos seus
herdeiros (CC, art. 551, parágrafo único). Não assim, se foi feita a
um só dos cônjuges, mesmo no regime da comunhão universal32.
Nos casos em que prevalece o direito de acrescer, o bem doado não
deve ser incluído no inventário do cônjuge falecido, excluído que foi
do acervo hereditário por ter sido acrescido à quota do cônjuge
supérstite.
        k) De ascendentes a descendentes -- Proclama o art. 544 do
Código Civil que a doação de ascendentes a descendentes " importa
adiantamento do que lhes cabe por herança". Estes estão obrigados a
conferir, no inventário do doador, por meio de colação, os bens
recebidos, pelo valor que lhes atribuir o ato de liberalidade ou a
estimativa feita naquela época (CC, art. 2.004, § 1º), para que sejam
igualados os quinhões dos herdeiros necessários, salvo se o
ascendente os dispensou dessa exigência, determinando que saiam de
sua metade disponível, contanto que não a excedam, computado o
seu valor ao tempo da doação (CC, arts. 2.002 e 2.005).
        A obrigatoriedade da colação, na doação dos pais a
determinado filho, dispensa, salvo a ressalva feita, a anuência dos
outros filhos, somente exigível na venda (art. 496) ou permuta de
bens de valores desiguais (art. 533, II). Observa Silvio Rodrigues que,
para a liberalidade beneficiar um filho em detrimento dos outros, "é
mister que o doador a inclua em sua quota disponível, com expressa
menção de que o donatário fica dispensado da colação. Caso isso não
ocorra, entende-se que a doação do pai ao filho nada mais é do que o
adiantamento daquilo que por morte do doador o donatário
receberia" 33.
        Os efeitos de adiantamento da legítima são exclusivamente
decorrentes de doação de ascendentes para descendentes. Entre estes
não se distinguem os havidos dentro ou fora do casamento de seus
pais, por origem biológica ou adotiva (CF, art. 227, § 6º). A doação do
avô a um neto não importa adiantamento da legítima, quando apenas
concorrem os filhos do doador, inclusive o pai do donatário. O neto
somente estará obrigado à colação se suceder no lugar do pai, por
estirpe ou representação34 .
        l) Inoficiosa -- É a que excede o limite que o doador, " no
momento da liberalidade , poderia dispor em testamento". O art. 549
do Código Civil declara " nula" somente a parte que exceder tal
limite, e não toda a doação. Havendo herdeiros necessários, o
testador só poderá dispor da metade de seus bens, pois a outra
" pertence de pleno direito" aos referidos herdeiros (CC, art. 1.846).
O art. 549 visa preservar, pois, a " legítima" dos herdeiros
necessários. Só tem liberdade plena de testar e, portanto, de doar
quem não tem herdeiros dessa espécie, a saber: descendentes,
ascendentes e cônjuge 35.
        O companheiro não foi incluído expressamente no rol dos
herdeiros necessários, malgrado o art. 226, § 3º, da Constituição
Federal, ao reconhecer a união estável como entidade familiar, o
equipare ao cônjuge, procurando igualar as entidades familiares. Por
sua vez, o art. 1.790 do Código Civil estabelece a sucessão obrigatória
do companheiro, " na vigência da união estável", em concorrência
com os filhos comuns ou os do outro, ou o " direito à totalidade da
herança", se não houver parentes sucessíveis. Por essa razão afirma
Paulo Luiz Netto Lôbo: "se há herança necessária, há herdeiro
necessário" 36. Todavia, o que se pode dizer é que o legislador perdeu
a oportunidade de prever, de forma expressa, tal proteção também
para o companheiro supérstite . Como assinala Giselda Hironaka, não
se vislumbra "motivo para que as condições do cônjuge e do
companheiro não se equiparassem também na proteção da legítima,
como, aliás, seria de bom alvitre em face das disposições
constitucionais a respeito da equivalência entre o casamento e a
união estável" 37.
        Malgrado o argumento de que, ajuizada a ação declaratória
de nulidade da parte inoficiosa ( ação de redução) antes da abertura
da sucessão, estar-se-ia a litigar em juízo sobre herança de pessoa
viva, inclina-se a doutrina pela possibilidade de tal ação ser ajuizada
desde logo, não sendo necessário aguardar a morte do doador,
porque o excesso é declarado nulo, expressamente, pela lei. Dispõe o
art. 168 do Código Civil que as nulidades " podem ser alegadas por
qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber
intervir", acrescentando o parágrafo único que " devem ser
pronunciadas pelo juiz", de ofício. Ademais, a ação tem por objeto
contratos entre vivos e se reporta ao " momento da liberalidade " 38. A
redução do excesso "nada tem que ver com a sucessão hereditária,
pois o legislador apenas utilizou o mesmo parâmetro que determinou
para o testador" 39.
        O pedido é feito para que, anulado o ato, os bens retornem ao
patrimônio do doador. Se forem feitas várias doações, tomar-se-á
por base a primeira, isto é, o patrimônio então existente, para o
cálculo da inoficiosidade. Caso contrário, o doador continuaria
doando a metade do que possui atualmente, e todas as doações
seriam legais, até extinguir todo o seu patrimônio. A redução, neste
caso, deve alcançar somente as inoficiosas, a começar pela última.
Não são consideradas as doações feitas ao tempo em que o doador
não tinha herdeiros necessários; mas somam-se os valores das que se
fizeram em todo o tempo em que o doador tinha herdeiros
necessários40.
        m) Com cláusula de retorno ou reversão -- Permite o art. 547
do Código Civil que o doador estipule o retorno, " ao seu patrimônio",
dos bens doados, " se sobreviver ao donatário". Não fosse essa
cláusula, que configura condição resolutiva expressa, os referidos
bens passariam aos herdeiros do último. Revela o propósito do doador
de beneficiar somente o donatário e não os herdeiros deste, sendo,
portanto, intuitu personae . A cláusula de reversão só terá eficácia se
o doador sobreviver ao donatário. Se morrer antes deste, deixa de
ocorrer a condição e os bens doados incorporam-se definitivamente
ao patrimônio do beneficiário, transmitindo-se, por sua morte, aos
seus próprios herdeiros.
        Uma vez que a condição é resolutiva, e não suspensiva, o
donatário goza de direito atual e pode exercer, desde o momento da
doação, o direito por ela estabelecido, podendo inclusive dispor da
coisa, vendendo-a, doando-a ou dando-a em pagamento. Será,
porém, resolúvel a propriedade do adquirente. Verificada a
resolução, resolvem-se não só o domínio do donatário, mas também
todos os direitos reais por ele estabelecidos (CC, art. 1.359). O bem
doado, acrescido dos frutos pendentes e dos colhidos com
antecipação, volta ao patrimônio do próprio doador (art. 1.214,
parágrafo único). Os frutos percebidos pertencem ao donatário, o
qual não pode ser compelido a restituí-los (art. 1.214, caput).
        O mencionado art. 547 do Código Civil refere-se
exclusivamente à reversão em favor do próprio doador, não sendo
possível, destarte, convencioná-la em favor de terceiro. Prescreve,
com efeito, o parágrafo único do aludido preceito: " Não prevalece
cláusula de reversão em favor de terceiro". A razão da proibição é
que tal cláusula caracterizaria uma espécie de fideicomisso por ato
inter vivos.
        Nada impede que se convencione a reversão do bem, ainda
vivo o donatário, pois nada há de ilícito, ou de contrário ao nosso
sistema, determinar que uma doação se resolva, após o decurso de
certo tempo ou verificada certa condição. Com afirma Agostinho
Alvim, "o texto em exame não quis restringir. Apenas aventou uma
hipótese" 41.
        Se ocorrer morte simultânea de doador e donatário, e tiver de
ser aplicada a presunção de comoriência estabelecida no art. 8º do
Código Civil, a cláusula de reversão não prevalecerá, pois não terá
havido sobrevivência do doador ao donatário. Neste caso, o bem
doado se transferirá aos herdeiros deste 42.
        n) Manual -- É a doação verbal de " bens móveis de pequeno
valor". Será válida " se lhe seguir incontinenti a tradição" (CC, art.
541, parágrafo unico). A doação é contrato formal, porque a lei exige
a forma pública, quando tem por objeto bens imóveis, e o
instrumento particular, quando versa sobre bens móveis de grande
valor (art. 541, caput), aperfeiçoando-se com o acordo de vontades,
independentemente da entrega da coisa. Entretanto, a manual
constitui exceção à regra, porque pode ser feita verbalmente , desde
que se lhe siga, incontinenti, a tradição. Geralmente constitui presente
de casamento ou de aniversário, homenagem ou demonstração de
estima 43.
        Como a lei não fornece critério para se aferir o pequeno
valor, leva-se em consideração o patrimônio do doador. Se este é
pessoa abastada, até mesmo as coisas de valor elevado podem ser
doadas através de simples doação manual. Um critério às vezes
utilizado é o de considerar de pequeno valor a doação que não
ultrapassa dez por cento do patrimônio do doador. Tal critério,
todavia, não pode ter aplicação generalizada, por não corresponder,
em muitos casos, à intenção do legislador. Se o patrimônio for de
valor muito elevado, o denominado "pequeno valor" poderá perder
essa conotação -- o que não parece acertado44.
        o) Feita a entidade futura -- Dispõe o art. 554 do Código Civil
que a doação a " entidade futura", portanto inexistente, " caducará se,
em dois anos, esta não estiver constituída regularmente ". Presume-se
a aceitação com a existência da entidade donatária. O prazo para a
sua constituição é decadencial e de dois anos: não se prorroga nem se
interrompe. A existência legal das pessoas jurídicas de direito
privado começa com a inscrição do ato constitutivo no respectivo
registro (art. 45).
        O dispositivo em apreço alude a entidade futura, gênero do
qual a pessoa jurídica é espécie. Entidades podem ser tanto as
pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado (sociedades,
associações, fundações particulares) como os entes não
personificados, como o condomínio edilício, a massa falida, o espólio
etc.45.

5. Restrições legais

        A lei impõe algumas limitações à liberdade de doar, visando
preservar o interesse social, o interesse das partes e de terceiros.
Proíbe, assim:
        a ) Doação pelo devedor já insolvente , ou por ela reduzido à
insolvência, por configurar fraude contra credores, podendo a sua
validade ser impugnada por meio da ação pauliana, sem a
necessidade de comprovar conluio ( consilium fraudis) entre doador e
donatário. O art. 158 do Código Civil, com efeito, presume
fraudulentos os " negócios de transmissão gratuita de bens, se os
praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência".
Somente quem não tem dívidas insolúveis tem a faculdade de fazer
liberalidades ( nemo liberalis nisi liberatus).
        A regra busca proteger os credores do doador. Se as dívidas
deste superam o ativo, ou seja, o seu patrimônio, caracterizando o
estado de insolvência, a doação constitui inaceitável liberalidade
realizada com dinheiro alheio46.
        b ) Doação da parte inoficiosa. O art. 549 do Código Civil
proclama ser nula " a doação quanto à parte que exceder à de que o
doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento "
(cf. n. 4, l, retro).
        c) Doação de todos os bens do doador. O art. 548 do Código
Civil considera " nula a doação de todos os bens sem reserva de parte,
ou renda suficiente para a subsistência do doador". Não haverá
restrição se este tiver alguma fonte de renda ou reservar para si o
usufruto dos referidos bens, ou de parte deles, pois o que o legislador
não permite é doação universal( omnium bonorum) sem que o doador
conserve o necessário para assegurar a sua sobrevivência 47.
      A limitação visa proteger o autor de liberalidade tão ampla,
impedindo que, por sua imprevidência, fique reduzido à miséria, bem
como a sociedade, evitando que o Estado tenha de amparar mais um
carente. Não basta que o donatário se comprometa a assisti-lo, moral
e materialmente. A nulidade recai sobre a totalidade dos bens,
mesmo que o doador seja rico e a nulidade de uma parte baste para
que viva bem 48.
        Preleciona Agostinho Alvim que, se forem feitas doações
sucessivas, em épocas diferentes, as que não deixaram o doador sem
meios para subsistir são inatacáveis. A nulidade "recairá na que o
houver despojado do restante de seus bens, ou o houver reduzido à
privação de meios para viver. Se as doações foram simultâneas,
todas elas são nulas" 49.
        d) Doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice . Dispõe o art.
550 do Código Civil que tal doação " pode ser anulada pelo outro
cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de
dissolvida a sociedade conjugal". Tal proibição tem o propósito de
proteger a família e repelir o adultério, que constitui afronta à moral
e aos bons costumes.
        No art. 1.801, III, o Código também proíbe que o testador
casado beneficie o concubino, em seu testamento. Mas o art. 550 é
mais amplo, porque alcança o cúmplice no adultério -- expressão
mais ampla do que concubino ( v . art. 1.727) , por abranger também a
pessoa que manteve um relacionamento sexual eventual com o
doador.
        Na mesma linha, prescreve o art. 1.642, V, que tanto o marido
quanto a mulher podem " reivindicar os bens comuns, móveis ou
imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino,
desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço
comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco
anos", ainda que a doação se dissimule em venda ou outro contrato.
A jurisprudência tem, entretanto, limitado a anulação aos casos em
que o doador vive em companhia do cônjuge inocente e pratica o
adultério (concubinato adulterino ou relacionamento extraconjugal),
não a admitindo quando aquele se encontra separado de fato, de há
muito, do cônjuge, vivendo more uxorio com a donatária, agora
denominada companheira50.
       A doação não é nula, mas anulável, pois não pode ser
decretada de ofício pelo juiz. A lei limita as pessoas que podem
alegá-la: o cônjuge inocente e os herdeiros necessários. Sujeito
passivo da ação é o donatário, cúmplice do adultério, ou seus
sucessores. A prioridade para o seu ajuizamento é do cônjuge
enganado. Enquanto estiver vivo, é o único legitimado, pois o
adultério é ofensa cometida contra ele. Se não quiser propô-la, para
não tornar público o fato constrangedor, ninguém poderá fazê-lo.
Pode preferir esgotar o prazo de dois anos, que se conta a partir da
dissolução da sociedade conjugal, sem o referido ajuizamento.
Depois, não é mais possível intentar a ação, nem ao cônjuge, nem
aos herdeiros necessários. Estes só poderão fazê-lo se o cônjuge
inocente falecer antes de vencido o aludido prazo51.
       Embora a ação deva ser intentada dentro de dois anos a partir
da dissolução da sociedade conjugal, nada obsta que o possa ser na
constância do casamento. O referido prazo é decadencial, pois são
prescricionais somente os mencionados nos arts. 205 e 206 do Código
Civil, sendo decadenciais todos os demais, estabelecidos como
complemento de cada artigo que rege a matéria. Em razão de sua
natureza especial, tal ação não pode ser ajuizada pelo curador do
cônjuge inocente interditado ou declarado ausente. Mas o prazo
permanece suspenso até o levantamento da curatela, pois a
decadência não corre contra os incapazes a que se refere o art. 3º
(CC, arts. 198, I, e 208) 52.
       A proibição não alcança o cônjuge separado ou divorciado.
Assim, será válida a doação se realizada após a separação judicial e
antes da decretação do divórcio. Igualmente não se aplica a restrição
quando o donatário inicia a relação concubinária após a efetivação
da doação53.

6. Da revogação da doação


       A doação pode ser revogada " por ingratidão do donatário, ou
por inexecução do encargo" (CC, art. 555), bem como pelos modos
comuns a todos os contratos.

6.1. Casos comuns a todos os contratos

        Tendo natureza contratual, a doação pode contaminar-se de
todos os vícios do negócio jurídico, como erro, dolo, coação, estado
de perigo, lesão ou fraude contra credores, sendo desfeita por ação
anulatória (CC, art. 171, II). A sua natureza contratual torna
dispensável qualquer menção à hipótese, no Código, dada a sua
evidência.
        Pode também ser declarada nula como os demais contratos, se
o agente for absolutamente incapaz, o objeto ilícito, impossível ou
indeterminável, ou não for observada a forma prescrita no art. 541 e
parágrafo único (CC, art. 166, I a IV), bem assim se ocorrerem
vícios que lhe são peculiares ou exclusivos, como nas hipóteses de
inoficiosidade (art. 549), de compreensão de todos os bens, de ser
feita pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice ou entre cônjuges,
casados no regime da separação legal. Pode, ainda, ser rescindida,
de comum acordo, ou resolver-se, revertendo os bens para o doador
(CC, art. 547) 54.

6.2. Revogação por descumprimento do encargo

        A     expressão revogação, utilizada pelo legislador, é
inadequada, porque ocorre, na verdade, anulação, rescisão ou
resolução. E, diversamente do que sucede no caso do mandato, não
se opera pela simples vontade do doador, mas somente se houver
" ingratidão do donatário" ou " inexecução do encargo", feita a prova
em juízo pelo doador. Na última hipótese, é necessário que o
donatário tenha incorrido " em mora" (CC, art. 562).
        Se o doador fixa prazo para o cumprimento do encargo, a
mora se dá, automaticamente, pelo seu vencimento. Não havendo
termo, começa ela desde a " interpelação judicial ou extrajudicial"
(art. 397 e parágrafo único), devendo ser fixado prazo razoável para
a sua execução. Só depois de esgotado este, ou o fixado pelo doador,
começa a fluir o lapso prescricional para a propositura da ação
revocatória da doação55.
        A força maior afasta a mora, porque exclui a culpa, que lhe é
elementar. A revogação será de toda a doação, visto que a lei não
distingue entre a parte que é liberalidade e a que é negócio oneroso.
Apenas define como liberalidade a que exceder aquilo que
corresponde ao encargo (art. 540). O fato de ser total a revogação
pode influir no ânimo do donatário, para que o cumpra.
        O encargo pode ser imposto " a benefício do doador, de
terceiro, ou do interesse geral" (art. 553). Têm legítimo interesse
para exigir o seu cumprimento o doador e o terceiro (em geral,
alguma entidade), bem como o Ministério Público; este, somente se o
encargo foi imposto no interesse geral e o doador já faleceu sem tê-
lo feito (parágrafo único). Estando vivo o último, nem o Ministério
Público, nem o beneficiário poderão agir, mesmo a doação sendo
feita no interesse geral. A revogação da doação, entretanto, só pode
ser pleiteada pelo doador e em juízo, sendo personalíssima a ação.
        Se vários forem os donatários, e indivisível o encargo, o
inadimplemento será considerado total, e assim também a
revogação, mesmo que somente um deles não o tenha cumprido. Se
o ônus é divisível, como, por exemplo, dar certa mensalidade a
alguém ou plantar determinado número de árvores, não é justo que a
revogação alcance a todos, devendo ser excluídos os que o
cumpriram, bem como aqueles a quem o doador quiser perdoar a
falta. Se a pluralidade for de doadores e houver um só donatário,
pode ocorrer que, não cumprido o encargo, uns queiram revogar a
doação e outros não. Tal direito é divisível. Mas os que quiserem
revogar só poderão pretender as suas respectivas quotas, e não a
coisa 56.

6.3. Revogação por ingratidão do donatário

        O art. 557 do Código Civil admite a revogação da doação
também por ingratidão do donatário, mas somente se for pura e
simples, como se infere, por exclusão, da leitura do art. 564. Ao
aceitar o benefício, o donatário assume, tacitamente, obrigação
moral de ser grato ao benfeitor e de se abster da prática de atos que
demonstrem ingratidão e desapreço. A revogação tem, pois, caráter
de pena pela insensibilidade moral demonstrada e somente cabe nos
expressos termos da previsão legal.
        Com efeito, o legislador não deixou a critério do juiz a
definição e discriminação dos atos ensejadores de revogação da
doação por ingratidão do donatário, preferindo especificá-los. O rol
das causas, supervenientes à liberalidade, que autorizam tal espécie
de revogação encontra-se nos arts. 557 e 558 do Código Civil e é
taxativo ( numerus clausus). Assim, ainda que determinado
comportamento do donatário possa parecer, aos olhos de muitas
pessoas, um gesto de ingratidão, não poderá ser invocado como
causa para o ajuizamento da revocatória se não estiver descrito,
como tal, nos aludidos dispositivos legais. Desse modo, dispondo o
inciso I que uma das hipóteses é " se o donatário atentou contra a vida
do doador", não ensejará a revogação o atentado praticado pelo filho
ou cônjuge do donatário, por não previsto.
        O direito de revogar a doação por ingratidão do donatário é de
ordem pública e, portanto, irrenunciável antecipadamente , como o
proclama o art. 556, sendo nula cláusula pela qual o doador se
obrigue a não exercê-lo. Nada impede, porém, que este deixe escoar
o prazo decadencial sem ajuizar a revocatória.
        Os " direitos adquiridos por terceiros" não são prejudicados
pela revogação (art. 563). Como o domínio resolve-se por " causa
superveniente ", subsistem os direitos por eles adquiridos (CC, art.
1.360). O donatário é tratado como possuidor de boa-fé, " antes da
citação válida", sendo dele, por esse motivo, os " frutos percebidos".
Mas, após esse momento, presume-se a sua má-fé, ficando " sujeito a
pagar os posteriores", respondendo ainda pelos que, culposamente,
deixou de perceber. Se não puder restituir em espécie as coisas
doadas, transferidas a terceiro, indenizará o doador " pelo meio termo
do seu valor" (art. 563). Este não é, como pode à primeira vista
parecer, a média entre o valor ao tempo da doação e valor ao tempo
da restituição, mas sim "a média entre o maior valor a que a coisa
atingiu e o menor valor a que ela desceu, durante esse prazo, o que é
diferente" 57.
        Atentado " contra a vida do doador" ou cometimento de
" crime de homicídio doloso" é a primeira causa de revogação da
doação por ingratidão do donatário (art. 557, I). Abrange a tentativa e
o homicídio consumado, praticados dolosamente . O homicídio
culposo fica excluído, como também não será possível a revogação
se a absolvição criminal se der por ausência de imputabilidade, ou
por uma das excludentes previstas no art. 23 do Código Penal
(legítima defesa, estado de necessidade etc.). Não se exige prévia
condenação criminal. Mas, se existir, fará coisa julgada no cível,
porque não se poderá mais questionar sobre a existência do fato, ou
quem seja o seu autor (CC, art. 935).
        Também constitui causa para a revogação " ofensa física"
cometida pelo donatário contra o doador (art. 557, II). É necessário
que a agressão tenha-se consumado e havido dolo. Como na hipótese
anterior, não se exige prévia condenação pelo crime de lesões
corporais. A ausência de imputabilidade e as excludentes já citadas
impedem a revogação58.
       Injúria grave e calúnia figuram em terceiro lugar, no rol das
causas de revogação da doação (art. 557, III) 59. As figuras típicas
estão previstas nos arts. 138 e 140 do Código Penal, como crimes
contra a honra, e na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67). A difamação,
não tendo sido incluída no rol taxativo do art. 557, não pode ser
alegada. Faz-se mister a intenção de ofender. A injúria deve revestir-
se de certa gravidade, exigindo-se a perfeita caracterização do
animus injuriandi. Em caso de calúnia, deve-se admitir a exceção da
verdade 60.
        Pode, por último, ser revogada a doação se o donatário,
" podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este
necessitava" (art. 557, IV). Não se exige que o doador seja parente
do donatário, para lhe pedir alimentos, mas é necessário que não
possa prover à própria mantença (CC, art. 1.695) e não tenha
parentes obrigados à prestação de alimentos (arts. 1.696 e 1.697). A
indicação desses parentes pode ser feita pelo donatário, em defesa,
para elidir a revogação. Este, também, deve ter condições de prestar
auxílio. A ação que cabe ao doador não é a de alimentos, que podem
ser pleiteados pessoalmente por qualquer meio (verbalmente, por
escrito, admitindo-se a prova da negativa por testemunhas), mas a
revocatória, comprovada a recusa injustificada 61.
        O art. 558 possibilita a revogação também quando o
" ofendido" for o " cônjuge, ascendente, descendente, ainda que
adotivo, ou irmão do doador". O Código Civil de 1916 restringia essa
possibilidade unicamente aos casos de ofensas ao doador.
        A revogação, por qualquer desses motivos, deve ser postulada
" dentro de um ano, a contar de quando chegue ao conhecimento do
doador o fato que a autorizar, e de ter sido o donatário o seu autor "
(CC, art. 559). Os dois requisitos para o início da contagem do prazo
são cumulativos. Trata-se de ação personalíssima, pois o direito de
pleitear a revogação " não se transmite aos herdeiros do doador, nem
prejudica os do donatário. Mas aqueles podem prosseguir na ação
iniciada pelo doador, continuando-a contra os herdeiros do donatário,
se este falecer depois de ajuizada a lide " (art. 560). Se o que pretende
o doador, porém, não é a revogação da liberalidade, mas a anulação
do ato por alguma causa prevista nos arts. 166 e 167 do Código Civil,
ou mesmo por falsidade de sua assinatura, já não será aplicável o
mencionado lapso prescricional62.
        A iniciativa da ação pertence exclusivamente ao doador
injuriado, e só pode ser dirigida contra o ingrato donatário. Mas, se o
primeiro falecer depois de tê-la ajuizado, podem os herdeiros nela
prosseguir, assim como pode ser continuada " contra os herdeiros do
donatário, se este falecer depois de ajuizada a lide " (CC, art. 560). Se
morrer antes, a lide não poderá ser instaurada, pois só o donatário
tem elementos para justificar a sua atitude. Contra seus herdeiros a
ação só pode ser continuada.
        Malgrado o caráter personalíssimo, a ação de revogação
poderá ser intentada pelos herdeiros " no caso de homicídio doloso do
doador", " exceto se ele houver perdoado" o ingrato donatário (CC,
art. 561). Não seria justo, efetivamente, que a revogação pudesse ser
pleiteada em caso de simples ofensas físicas ou injúria grave, e não
quando ocorresse fato mais grave, que é o assassinato do doador.
        O citado art. 561 veio suprir omissão existente no diploma de
1916 sobre essa questão, ao determinar a aplicação do critério
adotado em países como a França, a Espanha, a Itália etc., cujos
códigos permitem aos herdeiros propor a revogação da doação em
caso de morte do doador, provocada pelo donatário, salvo se aquele,
não tendo morrido instantaneamente, teve oportunidade de promovê-
la e não o fez, perdoando tacitamente o ingrato. Como a lei não exige
forma especial, o perdão não precisa ser reduzido a escrito, podendo
ser provado por qualquer meio admitido em lei.
        Só se admite a revogação por ingratidão do donatário, por
exclusão, nas doações puras. Com efeito, proclama o art. 564 do
Código Civil que " não se revogam por ingratidão: I - as doações
      puramente remuneratórias; II - as oneradas com encargo já
      cumprido; III - as que se fizerem em cumprimento de obrigação
      natural; IV - as feitas para determinado casamento" 63. No caso da
      obrigação natural, a ingratidão do donatário não autoriza a revogação
      porque haveria um como que pagamento. A doação é uma espécie
      de devolução, recompensa ou retribuição. Identicamente não é
      revogável por ingratidão a doação feita para determinado casamento
      por vir revestida da finalidade de auxiliar o donatário no encargo de
      constituição da sociedade conjugal. A revogação acabaria por atingir
      indiretamente o cônjuge inocente e os eventuais filhos do casal64.




1 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 245-246;
Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 134.
2 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários ao Código Civil, v. 6, p. 276.
3 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. IV, p. 341.
4 Sistema del diritto romano attuale , trad. Vittorio Scialoja, v. IV, § 152, p. 95.
5 Da doação, p. 11-17. Aduz Agostinho Alvim: "Na doação, o donatário objetiva
o aumento do seu patrimônio; e o doador objetiva isso mesmo: o aumento do
patrimônio do donatário, mediante ato de liberalidade. O motivo, porém, que
tiver levado o doador a doar, se é amor, amizade, vaidade, ou temor da censura
alheia, isso não importa, porque não constitui elemento da doação, que se
contenta com o rótulo da liberalidade, externado na gratuidade do ato".
6 Agostinho Alvim, Da doação, cit., p. 13.
7 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 251.
8 No mesmo sentido o escólio de Caio Mário ( Instituições, cit., v. III, p. 258-259)
e Eduardo Espínola. Diz este último: "Em se tratando de doação de coisas
imóveis, o doador se obriga a transmiti-la ao donatário e este a recebê-la; mas a
propriedade só é por este adquirida com a transcrição da escritura de doação; no
caso de doação de coisas móveis, o donatário só adquire o objeto doado com a
tradição" ( Dos contratos nominados no direito civil brasileiro, p. 159, nota 57).
Agostinho Alvim também entende que, em face do nosso direito, a doação não é
contrato real, argumentando que seria incompreensível que o legislador, depois
de haver-se orientado no sentido de que pelos contratos não se transfere o
domínio, infringisse o sistema, sem razão plausível, em matéria de doação ( Da
doação, cit., p. 9 e 65). Roberto de Ruggiero, por seu turno, afirma: "Se pelo
princípio geral que declara suficiente o simples consenso para transferir a
propriedade, as coisas doadas são adquiridas pelo donatário logo que haja o
consenso, sem necessidade de tradição, fica ainda para o doador uma obrigação
a cumprir, que é a de fazer entrega da coisa, identicamente ao que se viu quanto
à venda. Perfeita fica a doação quando tenha sido aceita pelo donatário"
( Instituições de direito civil, v. 3, p. 346). A tradição pertence, pois, à fase de
cumprimento ou execução da obrigação assumida.
9 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 247; Agostinho Alvim,
Da doação, cit., p. 75. Afirma o último, a propósito: "Entendemos que em face
do nosso Direito a doação não é contrato consensual, nem real" (p. 9).
10 RTJ , 41/214. Preleciona, a propósito, Roberto de Ruggiero que a "demissão
atual da coisa" e a sua "irrevogabilidade" são precisamente os caracteres da
doação que impedem que ela se faça mortis causa ( Instituições, cit., v. III, p.
339).
11 Comentários, v. 6, cit., p. 276.
12 Contratos, p. 237-238.
13 Da doação, cit., p. 13.
14 Instituições, cit., v. III, p. 252.
15 Dos contratos nominados, cit., p. 157, nota 51.
16 Contratos no direito civil brasileiro, t. I, p. 59.
17 Afirma Caio Mário que, sob o aspecto formal, pode alguém obrigar-se a
realizar uma doação pura, porque, "tendo o contrato preliminar por objeto um
outro contrato, futuro e definitivo, este novo contrahere poderia ser a doação,
como qualquer outra espécie". Acontece, aduz, "que se não pode deixar de
encarar o problema sob o aspecto ontológico, e, assim considerado, a solução
negativa impõe-se. É da própria essência da promessa de contratar a criação de
compromisso dotado de exigibilidade. O promitente obriga-se". Portanto, "se o
promitente-doador recusasse a prestação, o promitente-donatário teria ação para
exigi-la, e, então, ter-se-ia uma doação coativa, doação por determinação da
Justiça, liberalidade por imposição do juiz e ao arrepio da vontade do doador. No
caso da prestação em espécie já não ser possível haveria a sua conversão em
perdas e danos, e o beneficiado lograria reparação judicial, por não ter o
benfeitor querido efetivar o benefício. Nada disto se coaduna com a essência da
doação, e, conseguintemente, a doação pura não pode ser objeto de contrato
preliminar" ( Instituições, cit., v. III, p. 257-258).
18 Curso, cit., v. 5, p. 137.
19 RT, 699/55, 738/400.
20 Divórcio e separação, p. 174-197.
21 RT, 460/107.
22 Eduardo Espínola, Dos contratos nominados, cit., p. 177.
23 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 354.
24 Eduardo Espínola considera muito difícil estabelecer um critério absoluto de
distinção entre as doações remuneratórias que se devam ter como puras
liberalidades e as doações remuneratórias com caráter oneroso. Se "um médico
declara ao cliente que nada lhe quer cobrar por seu tratamento, ou um cirurgião
por uma hábil e feliz operação, cumpre admitir que o valioso presente que lhe
faça o cliente restabelecido é uma doação remuneratória, de caráter oneroso, até
a correspondência equitativa do serviço prestado. Se, ao invés, sem qualquer
manifestação do cirurgião, o operado lhe oferece uma joia para a esposa ou a
filha, ou um aparelho cirúrgico, trata-se de uma doação gratuita, que não impede
aquele de cobrar a importância de seus serviços" ( Dos contratos nominados, cit.,
p. 169, nota 4).
25 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 296; Silvio Rodrigues, Direito
civil, v. 3, p. 202.
26 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 307.
27 Agostinho Alvim, Da doação, cit., p. 20 e 123.
28 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 322.
29 Carvalho de Mendonça, Contratos, cit., t. I, p. 110, n. 23; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 255.
30 Novo Código Civil comentado, p. 481.
31 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 312-313.
Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Cônjuge varão, sexagenário, que
doa metade da parte ideal de seu único imóvel à sua mulher. Admissibilidade,
ainda que o casamento tenha sido celebrado sob o regime de separação de bens,
por força do art. 258, par. ún., II, do CC ( de 1916, correspondente ao art. 1.641,
II, do CC/2002). Impossibilidade de se presumir, nos dias de hoje, que o homem
de 60 anos e a mulher de 50 anos, em plena capacidade intelectual e laborativa,
não tenham capacidade de discernimento quanto à administração de seus bens"
( RT, 784/235).
32 RT, 677/218.
O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, decidiu pela inaplicabilidade da
norma que estabelece o direito de acrescer entre cônjuges quando a doação é
recebida por apenas um dos cônjuges, que veio a falecer, restringindo a sua
incidência às hipóteses em que "figurarem como donatários ambos os cônjuges.
Quando, no entanto, somente um deles aceitou a doação, há comunicabilidade do
bem doado no monte hereditário, para a composição da meação e da legítima
dos herdeiros, em caso de morte de qualquer dos cônjuges" (REsp 6.358-SP, 3ª
T., rel. Min. Dias Trindade, DJU, 17-6-1991).
33 Direito civil, cit., v. 3, p. 204.
V. a jurisprudência: "A doação dos pais a filhos é válida, independentemente da
concordância de todos estes, devendo-se apenas considerar que ela importa
adiantamento da legítima. Como tal -- e quando muito -- o mais que pode o
herdeiro necessário, que se julgar prejudicado, pretender é a garantia da
intangibilidade da sua quota legitimária, que em linha de princípio só pode ser
exercitada quando for aberta a sucessão, postulando pela redução dessa
liberalidade até complementar a legítima, se a doação for além da metade
disponível" (STJ, REsp 124.220-MG, 4ª T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 13-4-
1998). "Doação. Nulidade. Inocorrência. Liberalidade de pai a um dos filhos,
sem o consentimento dos demais. Negócio jurídico que importa, tão só, em
adiantamento de legítima" (TJSP, Ap. Civ. 94.220-4-Franca, 6ª Câm. Dir. Priv.,
rel. Des. Octávio Helene, j. 4-5-2000, v. u.).
34 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 312.
35 "Doação inoficiosa. Momento de aferição. A validade da liberalidade é
verificada no momento em que feita a doação e, não, quando da transcrição do
título no registro de imóveis" (STJ, REsp 111.426-ES, 3ª T., rel. Min. Eduardo
Ribeiro, DJU, 29-3-1999). "Se o legislador restringiu a liberdade de testar, das
pessoas com herdeiros, à metade de seus bens, tal princípio seria burlado se o
testador pudesse doar mais da metade de seus bens, pois desse modo alcançaria,
por ato inter vivos, aquilo que a lei veda, causa mortis ( RT, 683/72). "A nulidade
da doação inoficiosa pode ser demandada em vida do doador, pois toca aos
prejudicados, que não hão de aguardar a abertura de sua sucessão para trazê-la à
colação. Cuida-se de nulidade da parte excedente, não de sua redução, aplicável
às disposições testamentárias" (TJRJ, Ap. Civ. 106/97, 7ª Câm. Civ., rel. Des. Luiz
Roldão F. Gomes, j. 19-8-1997). "A anulação da doação, no tocante à parcela do
patrimônio que ultrapassa a cota disponível em testamento, exige que o
interessado prove a existência do excesso no momento da liberalidade" (STJ,
REsp 160.969-PE, 3ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 23-11-1998).
36 Comentários, cit., v. 6, p. 333.
37 Concorrência do companheiro e do cônjuge na sucessão dos descendentes, in
Questões controvertidas no novo Código Civil, diversos autores, p. 424.
38 O Código Civil de 1916 também determinava que a inoficiosidade fosse
verificada no momento da doação, como se o doador houvesse falecido nesse
dia. Segundo Clóvis, seria injusto considerar o instante da abertura da sucessão,
pois o doador abastado, que doasse moderadamente e que por qualquer
circunstância viesse a se empobrecer posteriormente, poderia ter reduzida a
liberalidade, se esta, ao abrir-se-lhe a sucessão, excedesse o valor da legítima
( Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. IV, p. 344). Apesar disso, o Código
de Processo Civil alterou o princípio, mandando calcular-se os bens pelo valor
que tiverem ao tempo da abertura da sucessão (art. 1.014, parágrafo único). O
Código Civil de 2002, no entanto, restaurou, em seu art. 549, a regra que manda
apreciar a inoficiosidade tomando-se por base os valores vigentes no momento
da liberalidade, revogando, destarte, a determinação do estatuto processual civil.
39 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 334-335.
Anota Silvio Rodrigues que outra razão "milita em favor do critério legal. É a
questão da segurança das relações sociais. Se a eficácia da doação só se
verificasse por ocasião da morte do doador, o domínio do donatário só se
afirmaria de maneira inconteste com essa ocorrência, pois, até o seu advento,
seria ele resolúvel. Ora, isso representa um elemento de insegurança, que o
legislador deve repudiar" ( Direito civil, cit., v. 3, p. 206).
40 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 334.
Agostinho Alvim ( Da doação, cit., p. 185) menciona que autores modernos e
antigos ensinam que a redução deve fazer-se a começar pela última, sendo que
Carlos Maximiliano defende, porém, a redução proporcional das inoficiosas.
Aduz o notável civilista: "Esclareçamos com exemplos. Um viúvo tem dois filhos
e possui um milhão, podendo doar a estranhos até Cr$ 500.000,00. Faz três
doações de Cr$ 100.000,00 cada uma; outra de Cr$ 300.000,00; e outra de Cr$
200.000,00. Pelo primeiro sistema, a última doação cai, inteiramente; e a
penúltima deve sofrer uma redução de Cr$ 100.000,00. Pelo segundo sistema,
como a partir da quarta doação já se manifestou a inoficiosidade, esta quarta
doação e a quinta sofrerão redução proporcional. Nós optamos pelo primeiro
sistema, que nos parece mais justo, e que congrega a grande maioria dos
civilistas, que discorrem sobre sucessões".
41 Da doação, cit., p. 154-155.
42 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 323.
43 "Doação. Bem móvel. Alegação e liberalidade verbal. Inocorrência. Fato não
comprovado. Coisa, ademais, de considerável valor. O simples fato de uma coisa
mobiliária encontrar-se na posse de quem alega ser donatário dela não é prova
suficiente de doação" ( RT, 693/149). "Doação à namorada. Empréstimo. Matéria
de prova. O pequeno valor há de ser considerado em relação à fortuna do
doador; se se trata de pessoa abastada, mesmo as coisas de valor elevado podem
ser doadas mediante simples doação manual" (STJ, REsp 155.240-RJ, 3ª T., rel.
Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU, 5-2-2001).
44 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 140; Agostinho Alvim, Da
doação, cit., p. 79.
45 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários, cit., v. 6, p. 352.
46 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 208; Carvalho de Mendonça,
Contratos, cit., t. I, p. 89, n. 18.
47 "Não há que se conhecer alegação de nulidade de doação se o doador reserva
usufruto de bens ou renda suficiente à sua subsistência" (STJ, REsp 34.271-9-SP,
3ª T., rel. Min. Cláudio Santos, DJU, 23-8-1993). "É nula a doação de todos os
bens sem reserva de parte ou renda suficiente para subsistência do doador. Tal
nulidade, expressamente cominada, deve ser pronunciada pelo juiz quando
conheça do ato e a encontrar provada" (TJSC, EI 280-SC, 2º Gr. de Câms., rel.
Des. João José Schaerer, j. 10-3-1997). "Nula é a doação da totalidade dos bens
do doador, sem reserva de parte ou renda suficiente para a sua subsistência. Tal
nulidade, entretanto, produz efeitos `ex tunc', indo alcançar a declaração de
vontade no momento mesmo da emissão e pode ser arguida por qualquer
interessado, pelo Ministério Público, ou ser reconhecida de ofício pelo juiz" ( RT,
676/95).
48 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 204-205; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 143.
49 Da doação, cit., p. 160.
50 "O homem que, depois da separação de fato da esposa, une-se a outra mulher
e com ela mantém concubinato `more uxorio' não pode ser considerado como
adúltero. E nem a segunda mulher pode ser definida como concubina. No caso
trata-se de companheira, abrangida pelo art. 226, § 3º, da CF" ( RT, 725/271).
"Doação. Companheira. União estável. Distinção entre concubina e
companheira. O art. 1.177 do Código Civil ( de 1916; CC/2002: art. 550) não
atinge a doação à companheira" (STJ, RT, 719/258). "Concubinato impuro.
Aquisição de bens pelo cônjuge adúltero em nome da concubina. Tolerância da
mulher com o relacionamento. Validade. Se a mulher do cônjuge adúltero tolera,
durante largos anos, a situação dúplice, consente com as atribuições patrimoniais,
desaparecendo qualquer vício" (TJRS, Ap. Civ. 597.144.328, 5ª Câm. Cív., rel.
Des. Araken de Assis, j. 28-8-1997). "As doações feitas por homem casado à sua
companheira, após a separação de fato de sua esposa, são válidas, porque, nesse
momento, o concubinato anterior dá lugar à união estável; a contrario sensu, as
doações feitas antes disso são nulas" (STJ, REsp 408.296, 3ª T., rel. Min. Ari
Pargendler, DJE, 24-6-2009).
51 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 210; Agostinho Alvim, Da doação,
cit., p. 196-197.
52 Agostinho Alvim, Da doação, cit., p. 198-199.
53 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 146; Paulo Luiz Netto Lôbo,
Comentários, cit., v. 6, p. 550.
54 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 147.
55 "Doação. Encargo. Inexecução. Pretendida anulação por simples ação
declaratória. Meio inadequado. Ato jurídico perfeito. Necessidade de ação de
revogação" ( RT, 598/73). "Doação com encargo. Revogação. Prescrição.
Estabelecido que o prazo para execução do encargo estava a depender de prévia
interpelação, não haveria cogitar de prescrição antes que aquela fosse feita. Não
flui prazo prescricional se ainda não pode ser exigido o cumprimento do direito"
(STJ, REsp 9.898-GO, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 12-8-1991).
56 Agostinho Alvim, Da doação, cit., p. 253-255.
57 Agostinho Alvim, Da doação, cit., p. 304, n. 16.
58 "A ofensa física ao doador fica desclassificada dentre as modalidades de
ingratidão autorizadoras da revogação da doação se resultante de repulsa de
agressão ou se não for intencional, sendo do autor da ação de revogação o ônus
probatório" ( RT, 665/70).
59 "Caracteriza injúria, a autorizar a revogação da doação por ingratidão,
desferir a donatária, sem motivo, chute no rosto do doador, seu pai que, velho e
doente, o mínimo que deveria receber da filha -- a quem devotou carinho, a
ponto de lhe doar o único imóvel de seu patrimônio -- era respeito" (TJDF, Ap.
Civ. 5.209.399, 5ª T. Cív., rel. Des. Jair Soares, DJU, 2-2-2000, p. 36).
60 Menciona Washington de Barros Monteiro que se reconheceu, perante os
tribunais, a gravidade da injúria "no emprego de impropérios, de insultos
ofensivos e humilhantes, de referências desairosas, de votos para que o doador
morresse brevemente", bem como também constituir injúria grave capaz de
legitimar a revogação da liberalidade "exigir o donatário do doador vantagens
superiores à doação feita". Mas, aduz o saudoso mestre, "não incorre na
penalidade do art. 557 do Código de 2002 donatário que não teve em mente
injuriar ou caluniar o doador e sim apenas lançar mãos de fatos em defesa de
seus direitos, a final reconhecidos judicialmente; assim, já se julgou que não
configurava injúria ter o gratificado chamado o doador a uma ação de prestação
de contas" ( Curso, cit., v. 5, p. 149-150).
61 "A obrigação alimentar cujo inadimplemento enseja o reconhecimento da
ocorrência de ingratidão, a autorizar a revogação da doação, não é a decorrente
dos vínculos parentais ou de consanguinidade. Tendo, no entanto, a doadora se
reservado o direito ao usufruto sobre o bem doado, descabe a revogação do ato
de liberalidade por recusa da prestação de alimentos" (TJRS, Ap. Civ.
598.320.331-RS, 7ª Câm. Cív., rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 16-12-1998).
62 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 151.
63 "Inexiste obrigação natural de doar bem a sobrinho, criado pelo tio com todo
conforto, em detrimento de filhos legítimos. O máximo que poderá existir é o
dever de consciência. Assim, tal liberalidade pode ser revogada por ingratidão"
( RT, 674/101).
64 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 152-153; Caio Mário da
Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 268.
                              Capítulo V
                    DA LOCAÇÃO DE COISAS

1. Conceito e natureza jurídica

        Num só conceito, o de locatio conductio, os romanos
disciplinaram três espécies de contrato: locatio conductio rerum
(locação de coisas), locatio conductio operarum (locação de
serviços) e locatio conductio operis (empreitada). Sob sua influência,
muitos códigos do século passado, inclusive o Código Civil brasileiro
de 1916, mantiveram essa unidade conceitual.
        Com efeito, este último diploma, sob o título de Locação,
tratava, em três seções autônomas, da locação de coisas, da locação
de serviços e da empreitada. A seção concernente à locação de
coisas continha rubrica específica sobre a Locação de prédios, que se
subdividia em Disposição especial aos prédios urbanos e Disposições
especiais aos prédios rústicos.
        Essa sistematização é, todavia, repelida pela doutrina e pelos
códigos contemporâneos, que disciplinam de forma autônoma os
contratos de prestação de serviços, de trabalho, de empreitada, de
agência e de aprendizagem, reservando a palavra locação para
designar unicamente o contrato que se destina a proporcionar a
alguém o uso e gozo temporários de uma coisa infungível, mediante
contraprestação pecuniária. Segundo preleciona Orlando Gomes,
atualmente " locação é só a de coisas. Não é questão apenas de rigor
terminológico, pois as outras espécies tradicionais de locação não se
ajustavam perfeitamente ao conceito único a que se pretendeu
reduzi-las" 1.
        Em consequência dos novos rumos, a chamada locação de
serviços desdobrou-se em duas figuras independentes: contrato de
trabalho, sujeito às leis de ordem pública, e contrato de prestação de
serviços, como consta do Código Civil de 2002. No aludido diploma, a
empreitada também só se refere à construção e, por esse motivo, tal
modalidade contratual não se enquadra mais no conceito de locação.
Nela uma das partes se obriga a realizar determinada obra com seu
trabalho, e às vezes também com o fornecimento dos materiais. A
encomenda de outros tipos de trabalho, como o parecer solicitado a
um jurista, por exemplo, é tratada como prestação de serviço. Na
realidade, não há como confundir esta última figura contratual com a
locação, pois o traço característico desta é o retorno da coisa locada
ao locador ou proprietário, enquanto o serviço prestado fica
pertencendo a quem o pagou2.
       Locação de coisas é o contrato pelo qual uma das partes se
obriga a conceder à outra o uso e gozo de uma coisa não fungível,
temporariamente e mediante remuneração. Segundo o art. 565 do
Código Civil, é contrato pelo qual " uma das partes se obriga a ceder à
outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não
fungível, mediante certa retribuição" 3. Trata-se de contrato que
sempre desfrutou de enorme prestígio no direito privado, figurando
hoje logo em seguida à compra e venda, no grau de utilização e
importância no mundo negocial.
         As partes denominam-se locador, senhorio ou arrendador; e
locatário, inquilino ou arrendatário. O vocábulo arrendamento é
sinônimo de locação, podendo ambos ser usados indistintamente.
Entre nós, todavia, o primeiro é utilizado, preferentemente, para
designar as locações imobiliárias rurais. A coisa não precisa ser
necessariamente de propriedade do locador, uma vez que a locação
não acarreta transferência do domínio, malgrado em geral as duas
posições, de proprietário e senhorio, coincidam. A retribuição pelo
uso e gozo da coisa chama-se aluguel ou renda.
         Multifária a sua natureza jurídica. É contrato bilateral ou
sinalagmático porque envolve prestações recíprocas. Gera
obrigações para ambas as partes e, em consequência, admite a
aplicação da exceptio non adimpleti contractus prevista no art. 476 do
Código Civil.
         É oneroso, uma vez que a obrigação de uma das partes tem
como equivalente a prestação que a outra lhe faz. Assim, ambas
obtêm proveito, sendo patente o propósito especulativo. Com efeito, a
onerosidade é da essência do contrato de locação. Se o uso e gozo da
coisa for concedido gratuitamente, o contrato se desfigura,
transformando-se em comodato. Por essa razão, deve ser sempre
convencionada uma contraprestação.
         É consensual, tendo em vista que se aperfeiçoa com o acordo
de vontades, gerando um direito de crédito ou pessoal. Considera-se
perfeito e acabado quando as partes acordam, constituindo-se,
destarte, solo consensu. Não se trata de contrato real, pois o locador
se obriga a entregar a coisa, não se exigindo a tradição para o seu
aperfeiçoamento. Esta se torna necessária somente na fase de sua
execução ou cumprimento. Todavia, não tem caráter personalíssimo
( intuitu personae ) nem para o locador nem para o locatário, uma vez
que admite cessão e sublocação, não se extinguindo pela morte de
qualquer deles. Nada impede, porém, que se convencione a
impossibilidade de ser cedido ou sublocado e se lhe empreste caráter
personalíssimo4.
       É, também, comutativo, visto que não envolve risco: as
prestações recíprocas são certas e não aleatórias. Desde o início as
mútuas vantagens são conhecidas e não permanecem na
dependência de uma álea.
       É, ainda, não solene porque a forma é livre, ou seja, não lhe é
essencial, somente sendo exigida em casos especiais. Pode, assim,
ser celebrado por escrito ou verbalmente. No entanto, para se
convencionar uma garantia, como a fiança, por exemplo, o contrato
deve obrigatoriamente ser escrito. Em caso de alienação, o locatário
só estará protegido se o contrato, celebrado por escrito, contiver
cláusula de sua vigência no caso de alienação e tiver sido registrado
no Registro de Títulos e Documentos, para os bens móveis, e no
Registro de Imóveis, para os imóveis (CC, art. 576, § 1º).
       É, por fim, de trato sucessivo ou de execução continuada
porque se prolonga no tempo. As prestações são periódicas e, assim,
não se extingue com o pagamento. Este tem apenas o efeito de solver
o débito relativo a cada período.

2. Elementos do contrato de locação


        Do conceito de locação de coisas retromencionado
transparecem os seus três elementos fundamentais: o objeto, o preço
e o consentimento.
        O objeto pode ser coisa móvel ou imóvel. O bem móvel deve
ser infungível; se fungível, será contrato de mútuo. Admite-se, no
entanto, a locação de coisa móvel fungível quando o seu uso tenha
sido cedido, por certo prazo e aluguel, ad pompam et ostentationem,
ou seja, para fins de ornamentação, como uma cesta de frutas com
adornos raros, por exemplo5.
        Igualmente não podem ser alugadas coisas móveis
consumíveis, cujo uso importa destruição imediata da própria
substância (CC, art. 86), como a energia elétrica, por exemplo, pois o
traço característico da locação, como foi dito, é o retorno da coisa
locada ao seu dono. Por essa mesma razão, sublinha Orlando Gomes,
não pode haver locação de coisas que se exaurem progressivamente,
como as pedreiras, "pois, na verdade, dá-se no caso a alienação
parcial de propriedade" 6.
        Não constitui óbice à locação a inalienabilidade da coisa, pois
os bens públicos e também aqueles gravados com a referida cláusula
especial, que os coloca fora do comércio, podem ser dados em
aluguel. Igualmente podem ser alugados os bens incorpóreos ou
direitos, como uma patente de invenção, uma marca, o usufruto e as
servidões prediais juntamente com o prédio dominante etc.7.
        Embora a locação de imóveis tenha merecido maior atenção
do legislador, que a tem disciplinado em leis especiais, a locação de
bens móveis vem ganhando, hodiernamente, bastante espaço e
importância, sendo comum a locação de filmes cinematográficos,
bicicletas, livros, roupas (especialmente para festas de casamentos),
regendo-se por lei especial o arrendamento mercantil de bens
móveis ou leasing.
        Uma coisa pode ser alugada por inteiro ou em frações. Num
prédio urbano, por exemplo, pode-se alugar um andar, uma loja, um
pedaço de parede para a fixação de cartazes de propaganda, uma
garagem etc.8. Se o contrato nada estipular em contrário, a locação
abrange os acessórios da coisa (CC, arts. 92 a 97 e 566, I). Assim, se
se refere a uma fazenda, verbi gratia, estende-se às casas, pertenças
e benfeitorias nela existentes. Também podem ser dadas em locação
coisas comuns a diversas pessoas, desde que os condôminos
resolvam alugá-las por deliberação da maioria (CC, art. 1.323).
        Embora controvertida a possibilidade de se locar coisa alheia,
Carvalho de Mendonça 9 afirma não ser o fato estranho ao direito
positivo, podendo o credor pignoratício alugar a coisa do devedor.
Cunha Gonçalves, por sua vez, depois de lembrar que a doutrina mais
autorizada é no sentido de que o contrato de locação não é translativo
de propriedade, mas sim produtor de obrigações, conclui que "a
locação de coisa alheia será válida enquanto durar a posse do
locador; e somente ficará sem efeito quando a coisa locada for
reivindicada pelo seu verdadeiro proprietário, pois ficando evicto o
locador, evicto ficará também o locatário. Todavia, o proprietário
evictor tem a faculdade de manter o locatário mediante novo
arrendamento" 10. Pode ainda o proprietário ratificar o contrato e
com esse ato provocar o convalescim ento da locação.
        A locação dos bens imóveis urbanos residenciais ou
comerciais continua regida pela Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245, de
18-10-1991), visto que o Código Civil de 2002 não dispõe a respeito
da locação de prédios. Os imóveis rurais regem-se pelo Estatuto da
Terra (Lei n. 4.504, de 30-11-1964), que regula o arrendamento
rural, aplicando-se supletivamente o Código Civil, segundo dispõe o §
9º do art. 92 do aludido Estatuto.
        O preço, denominado aluguel ou remuneração, é essencial
para a sua configuração, pois haverá comodato, e não locação, se o
uso e gozo da coisa forem cedidos a título gratuito, como
retromencionado. Será fixado pelas partes ou mediante arbitramento
administrativo ou judicial, ou ainda imposto por ato governamental,
como no caso dos táxis e dos prédios urbanos. Pode ainda depender
de concorrência pública, nas locações de bens da União (Dec.-Lei n.
9.760, de 5-9-1946, art. 95, parágrafo único) 11. Não pode, todavia, a
sua estipulação ser deixada, potestativamente, ao arbítrio exclusivo
de um dos contratantes.
        Como também ocorre na compra e venda, o preço deve ser
sério, isto é, real, pois se estipulado em valor ínfimo ou irrisório será,
na realidade, fictício e descaracterizará o contrato. Deve ser, ainda,
determinado ou ao menos determinável, nada impedindo, todavia,
que seja variável de acordo com índices estabelecidos pela lei, ou
contratados pelas partes de modo a não contrariá-la. A lei impõe, em
regra, tetos aos reajustes. Embora o pagamento deva ser feito, via de
regra, em dinheiro, nada obsta que se convencione outro modo,
podendo ser misto, ou seja, parte em dinheiro e parte em frutos e
produtos ou em obras e benfeitorias feitas pelo locatário. Se, todavia,
for efetuado exclusivamente com os frutos e produtos do imóvel,
deixará de ser locação propriamente dita, convertendo-se em
contrato inominado12.
        Em geral, o pagamento é fixado em dinheiro, a ser pago
periodicamente (por semana, quinzena ou mês), como contrato de
execução prolongada ou sucessiva ( tempus successivum habet), nada
impedindo seja pago de uma só vez por todo o período da locação,
como sucede com os aluguéis de temporada, que podem ser exigidos
antecipadamente e de uma só vez (art. 20 da atual Lei do Inquilinato:
Lei n. 8.245/91). A referida lei veda a estipulação do aluguel em
moeda estrangeira e a sua vinculação à variação cambial ou ao
salário mínimo (art. 17) 13, não admitindo a exigência de pagamento
antecipado, salvo a exceção apontada no citado dispositivo. A falta de
pagamento do aluguel enseja ao locador o direito de cobrá-lo sob a
forma de execução (CPC, art. 585, V) ou de pleitear a resolução do
contrato, tanto no direito comum quanto no regime especial do
inquilinato, mediante ação de despejo.
        No silêncio do contrato, a obrigação locatícia é quesível,
efetuando-se o pagamento do aluguel e dos encargos da locação no
domicílio do locatário (CC, art. 327). Na locação de imóveis urbanos,
o pagamento se faz "no imóvel locado quando outro local não tiver
sido indicado no contrato" (Lei n. 8.245/91, art. 23, I). É comum, no
entanto, ser convencionado outro local para o pagamento,
transformando-se a obrigação em portável. O preço será devido ao
locador durante todo o período em que a coisa estiver à disposição do
locatário, ainda que não utilizada efetivamente.
        O consentimento pode ser expresso ou tácito. É capaz de locar
quem tem poderes de administração. Não se exige, necessariamente,
que seja proprietário, como ocorre com o inventariante em relação
aos bens do espólio, com o usufrutuário, com os pais e outros
representantes legais no tocante aos bens dos representados etc. O
proprietário aparente, como é o possuidor de boa-fé, estando
usufruindo a coisa, pode arrendá-la ou locá-la. A simples posse
jurídica habilita o possuidor a alugar. O art. 1.507, § 2º, do Código
Civil autoriza expressamente o credor anticrético, salvo pacto em
sentido contrário, a alugar a coisa recebida em garantia. O próprio
locatário poderá sublocar, com o consentimento prévio e escrito do
locador (Lei n. 8.245/91, art. 13) 14.
        O locatário tem de ser pessoa estranha à coisa locada. Desse
modo, o locador não pode ser locatário ou sublocatário de si próprio
ou de sua própria coisa, ou seja, não pode receber coisa sua em
locação, salvo se o uso da coisa, por força do contrato ou em virtude
de lei, pertencer validamente a outrem. Pode haver, no entanto,
rescisão parcial do contrato de locação, como no caso de o senhorio
ter de habitar uma parte do prédio que já havia alugado15.
        O condômino não pode, sozinho, dar em locação a coisa
comum, porque nela tem somente parte ideal. Também lhe é vedado
dar em locação apenas uma parte, sem o consentimento dos outros
consortes (CC, art. 1.314, parágrafo único). Na realidade, a locação
de coisa indivisa é deliberada por mútuo acordo entre os condôminos,
ou pela maioria em caso de divergência, tendo o condômino
preferência ao estranho (art. 1.323).
        O Código Civil de 2002, a exemplo do diploma de 1916, não
estabelece limite temporal para os contratos de locação, que podem
assim ser celebrados por qualquer prazo. A Lei n. 8.245, de 18 de
outubro de 1991, exige, todavia, vênia conjugal, se for estipulado
prazo igual ou superior a dez anos (art. 3º). Raramente, no entanto, se
terá uma locação com prazo determinado por mais de dez anos. As
partes têm a liberdade de ajustá-la por tempo certo ou
indeterminado.
        Dispõe o art. 571 do Código Civil que, havendo prazo
estipulado à duração do contrato, " antes do vencimento não poderá o
locador reaver a coisa alugada, senão ressarcindo ao locatário as
perdas e danos resultantes, nem o locatário devolvê-la ao locador,
senão pagando, proporcionalmente, a multa prevista no contrato".
Cabe ao locatário " direito de retenção, enquanto não for ressarcido"
(parágrafo único). Todavia, nas locações regidas pela legislação
especial, não poderá o locador reaver o imóvel alugado durante o
prazo estipulado para a duração do contrato, salvo nos casos
previstos, de rescisão ou retomada (Lei n. 8.245/91, art. 4º). Mas ao
locatário é facultado devolvê-lo, pagando a multa pactuada, ficando,
porém, dela dispensado se a devolução decorrer de transferência do
seu local de prestação de serviços.
3. Obrigações do locador


        As obrigações do locador, especificadas no art. 566 do Código
Civil, são de três espécies e consistem em:
        a ) Entregar ao locatário a coisa alugada (inciso I) -- A
entrega deve ser feita com os acessórios, inclusive servidões ativas,
salvo os expressamente excluídos, " em estado de servir ao uso a que
se destina", pois se destina a possibilitar o uso e fruição da coisa. Se a
entrega for feita sem qualquer reclamação, presume-se que a coisa
foi recebida em ordem pelo locatário. Mas a presunção não é
absoluta, admitindo prova em contrário. A não entrega caracteriza
inadimplência do locador e autoriza o locatário a pedir a resolução do
contrato, bem como eventuais perdas e danos. Impossibilitando-se a
entrega por culpa do locador, responderá ele por perdas e danos16. A
entrega deve ser realizada na data ajustada ou, na falta de ajuste, em
tempo útil, conforme as circunstâncias que envolvem a espécie.
        A entrega da coisa alugada deve ser feita " com suas
pertenças", proclama o inciso I do aludido art. 566 do Código Civil.
Estas constituem bens móveis que, não sendo partes integrantes
(como o são os frutos, produtos e benfeitorias), estão afetados por
forma duradoura ao serviço ou ornamentação de outro, como os
tratores destinados a uma melhor exploração de propriedade agrícola
e os objetos de decoração de uma residência, por exemplo (CC, art.
93) 17. O princípio de que "o acessório segue o principal" aplica-se
somente às partes integrantes, já que não é aplicável às pertenças
(CC, art. 94, a contrario sensu) , " salvo se o contrário resultar da lei,
da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso". Na
hipótese vertente, o contrário resulta do inciso I do dispositivo legal
suprarreferido.
        Destarte, a locação de um apartamento "abrange também o
elevador; a de uma casa, a instalação elétrica e o serviço de água; a
de terras, os ranchos, poços e outras benfeitorias". Por essa razão, "a
ausência total ou a deficiência notável de água dá causa à rescisão do
contrato; da mesma forma, defeitos sérios do serviço de eletricidade,
inclusive do elevador; mas a locação de um cinema não pode
compreender bar que lhe fica anexo, porém autônomo" 18.
        b ) Manter a coisa no mesmo estado, pelo tempo do contrato
(inciso I, segunda parte) -- Compete ao locador realizar os reparos
necessários para que a coisa seja mantida em condições de uso,
salvo convenção em contrário. Se, por exemplo, em virtude de fortes
chuvas, a casa alugada é destelhada ou o telhado começa a
apresentar inúmeros vazamentos, cabe ao locador promover as
devidas reparações ou obras, para possibilitar ao inquilino a regular
utilização do imóvel. Mas correm por conta do locatário as
reparações de pequenos estragos, que não provenham do tempo ou
do uso, nas locações de imóveis.
        Aduz o art. 567 do Código Civil que, se a coisa alugada se
deteriorar sem culpa do locatário, poderá este " pedir redução
proporcional do aluguel, ou resolver o contrato", caso já não sirva
mais para o fim a que se destinava, ou seja, caso a deterioração seja
substancial e impossibilite o uso da coisa. Se ocorrer a destruição
total, o contrato se resolverá, cabendo ao locatário pleitear perdas e
danos em caso de culpa do locador.
        c ) Garantir o uso pacífico da coisa (inciso II) -- Deve o
locador abster-se da prática de qualquer ato que possa perturbar o
uso e gozo da coisa, como também resguardar o locatário contra
embaraços e turbações de terceiros (CC, art. 568) 19. O inquilino é
possuidor direto e sua posse é garantida mesmo contra o proprietário,
por meio dos interditos possessórios (CC, art. 1.197). Todavia,
cumpre ao locatário afastar, por seus próprios meios, as perturbações
de fato decorrentes de atos de vizinhos, colocatários ou terceiros,
salvo, quanto a estes, se a pretensão estiver fundada em direito sobre
a coisa alugada. As turbações de direito não são as baseadas em todo
e qualquer direito, mas sim em direito oposto ao do senhorio ou em
direito transmitido pelo senhorio e prejudicial ao locatário20.
        Já se decidiu que o locador não pode ser responsabilizado por
localizar-se o imóvel em lugar perigoso e sujeito a roubos, pois se
trata de fatos sociais que não pode controlar e que não se amoldam
ao disposto no art. 22, II e IV, da Lei 8.245/9121.
        Responde, ainda, o locador pelos vícios e defeitos ocultos da
coisa locada, anteriores à locação (CC, art. 568). Aplica-se à
hipótese, portanto, a teoria dos vícios redibitórios. Se o locador
conhecia os vícios ou defeitos, restituirá o valor da locação mais
perdas e danos. Se não os conhecia, somente restituirá o valor
recebido, mais as despesas do contrato (CC, art. 443).

4. Obrigações do locatário


        Dispõe o art. 569 do Código Civil que " o locatário é obrigado:
I - a servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou
presumidos, conforme a natureza dela e as circunstâncias, bem como
tratá-la com o mesmo cuidado como se sua fosse; II - a pagar
pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste,
segundo o costume do lugar; III - a levar ao conhecimento do locador
as turbações de terceiros, que se pretendam fundadas em direito; IV -
a restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a recebeu, salvas
as deteriorações naturais ao uso regular".
        Em primeiro lugar, destarte, o locatário é obrigado a servir-se
da coisa alugada para os usos convencionados e a tratá-la como se
sua fosse (inciso I). Assim, se o imóvel locado é residencial, por
exemplo, deve ele ser utilizado exclusivamente para moradia, não
podendo o locatário nele instalar o seu comércio. Se o veículo foi
alugado para passeio, não pode ser usado para o transporte de cargas.
O emprego da coisa em uso diverso do ajustado ou daquele a que se
destina, ou de forma abusiva a ponto de danificá-la, autoriza o
locador a " rescindir o contrato", bem como a " exigir perdas e
danos" (CC, art. 570).
        O desvio de finalidade deve ser aferido em cada caso. A
infração mais comumente praticada por locatários é a
transformação de prédio residencial em casa de comércio, ou em
depósito de materiais, em escola, em sede de partido ou centro
espírita. Todavia, não se tem considerado mudança de destinação
manter um médico, ou advogado, em sua residência, consultório ou
escritório, ou a instalação de consultório dentário em cômodos da
residência 22.
        O inquilino deve ainda tratar a coisa " com o mesmo cuidado
como se sua fosse ", pois se entende que o dono zela pelas suas coisas.
Há de proceder com a diligência do bom pai de família. A doutrina
toma como base o critério abstrato do homem médio na conservação
de seus próprios bens, que não deixaria imóvel de sua propriedade se
deteriorar sem tomar nenhuma providência. Não servirá de escusa
ao locatário a alegação de desleixo com que trata as suas próprias
coisas. Já se decidiu que caracteriza infração do contrato de locação
"o descumprimento de cláusula atinente à conservação do imóvel,
pois a obrigação nela contida é contínua, de trato sucessivo" e que a
responsabilidade do locatário "abrange os atos praticados por seus
prepostos, pessoas de sua família e sublocatários" 23.
        Em segundo lugar, o inquilino é ainda obrigado a pagar o
aluguel nos prazos ajustados (inciso II). Na falta de ajuste de prazo, o
pagamento deve ser feito " segundo o costume do lugar"; na locação
de imóveis urbanos, até o sexto dia útil do mês seguinte ao vencido
(Lei n. 8.245/91, art. 23, I). O contrato de locação, como foi dito, é
oneroso e, por conseguinte, tem como elemento principal o
recebimento do aluguel. O interesse do locador, ao alugar, é receber
o montante a ele correspondente, que deve ser pago pontualmente,
sob pena de acarretar a mora do locatário. Pode-se dizer que o
aluguel está para a locação assim como o preço está para a venda 24.
        À falta de convenção em contrário, a dívida é quérable
(quesível) e deve ser paga, pontualmente, no domicílio do devedor
(CC, art. 327). Pode ser estipulado que o locatário, além de pagar o
aluguel, responda também por impostos e taxas que incidam sobre o
imóvel locado. Como garantia do recebimento dos aluguéis, tem o
locador ou senhorio penhor legal sobre os bens móveis que o inquilino
tiver guarnecendo o prédio (CC, art. 1.467, II). Segundo ainda dispõe
o art. 964, VI, do novo diploma, o credor de aluguéis tem privilégio
especial " sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios
rústicos ou urbanos, quanto às prestações do ano corrente e do ano
anterior".
        É obrigatório o fornecimento de recibo de quitação, com
especificação das parcelas do aluguel e demais encargos (Lei n.
8.245/91, art. 22, VI). O Código de Processo Civil, por sua vez, inclui,
no rol dos títulos executivos extrajudiciais que autorizam o processo
de execução, o crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguel ou
renda de imóvel, bem como encargo de condomínio, comprovado
por contrato escrito.
        Compete ainda ao locatário levar ao conhecimento do locador
as turbações de terceiros, fundadas em direito (inciso III). Como já
mencionado, o art. 568 do Código Civil impõe ao locador a obrigação
de resguardar o locatário dos embaraços e turbações de terceiros que
tenham ou pretendam ter direitos sobre a coisa alugada. Para que
possa agir, porém, faz-se necessário que o inquilino lhe dê ciência do
fato, mediante nomeação à autoria (CPC, art. 62). Se se tratar de
questão de fato, como uso nocivo da propriedade vizinha, por
exemplo, cabe ao próprio inquilino a defesa de seus direitos25.
        Cabe, por fim, ao locatário restituir a coisa, finda a locação, no
estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais (inciso
IV) 26. Tem ele o direito de exigir, quando o imóvel lhe é entregue,
relação escrita de seu estado, para se resguardar de posterior
imputação infundada. Qualquer dúvida porventura existente deve ser
dirimida mediante a realização de vistoria ad perpetuam rei
memoriam27. Caso se comprove ter havido dano à coisa, o locatário
indenizará o proprietário, visto que a sua obrigação é restituí-la no
mesmo estado em que a recebeu, transigindo-se apenas com as
naturais depreciações resultantes de seu uso regular, que serão
averiguadas em cada caso, de acordo com a natureza da coisa
locada. Em aluguel de veículo, por exemplo, é normal o desgaste,
pelo uso, dos pneus, pastilhas dos freios etc.28.

5. Disposições complementares

       Segundo se infere do art. 571 do Código Civil, é permitido ao
" locador reaver a coisa alugada antes do vencimento do prazo",
desde que seja ressarcido o locatário das " perdas e danos
resultantes". Admite-se, também, que a coisa seja devolvida ao
locador, desde que o locatário pague, " proporcionalmente, a multa
prevista no contrato".
        Tal norma é supletiva, podendo ser alterada pela vontade das
partes, e não se aplica à locação de prédios urbanos, que tem
regulamentação própria. Se a obrigação de pagar o aluguel pelo
tempo que faltar " constituir indenização excessiva, será facultado ao
juiz fixá-la em bases razoáveis" (CC, art. 572).
        Preceitua o parágrafo único do art. 571 do Código Civil que o
locatário " gozará do direito de retenção, enquanto não for
ressarcido". Trata-se de inovação introduzida pelo Código de 2002,
uma vez que tal benefício só era antes previsto, nas locações, para
assegurar a indenização das benfeitorias necessárias e úteis feitas
com o consentimento expresso do locador. A inovação protege o
locatário, facilitando-lhe o recebimento da indenização a ser paga
pelo locador quando pretende reaver a coisa alugada antes do
vencimento do prazo estipulado no contrato.
        Em se tratando de locação predial, findo o prazo, pode o
locador reaver o imóvel locado se o ajuste for por escrito e por prazo
igual ou superior a trinta meses (Lei n. 8.245/91, art. 46).
        A locação " por tempo determinado cessa de pleno direito findo
o prazo estipulado" (CC, art. 573, mora ex re ). O locatário que não
devolve a coisa no término do contrato passa a ter posse injusta e de
má-fé, com todos os consectários legais (CC, arts. 1.216 a 1.220) 29.
Se o locatário continuar na posse do bem, sem oposição do locador,
presumir-se-á prorrogada, sem prazo, pelo mesmo aluguel (art. 574).
        A locação sem prazo determinado exige prévia notificação do
locatário. Se este, notificado, " não restituir a coisa, pagará, enquanto
a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e responderá
pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso
fortuito" (art. 575). Trata-se de meio coercitivo de que dispõe o
locador para forçar o locatário a cumprir sua obrigação. Aduz o
parágrafo único do aludido dispositivo que, " se o aluguel arbitrado for
manifestamente excessivo, poderá o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre
em conta o seu caráter de penalidade ".
        Tais regras não se aplicam à locação de prédios urbanos,
valendo apenas para as locações de prédios rústicos e às demais
locações em geral. Salvo convenção em contrário, o locatário pode
reter a coisa alugada, " no caso de benfeitoria necessária", mesmo
feita sem prévia licença do proprietário. Quanto às úteis, só pelas
realizadas " com expresso consentimento do locador" (CC, art. 578;
LI, art. 35) 30.

6. Locação de prédios

        O Código Civil de 2002 não dispõe a respeito da locação de
prédios. A locação urbana rege-se, hoje, pela Lei n. 8.245/91 (LI --
Lei do Inquilinato, com as alterações introduzidas pela Lei n. 12.112,
de 9-12-2009), cujo art. 1º, parágrafo único, proclama continuarem
regidas pelo Código Civil as locações de imóveis de propriedade da
União, dos Estados, dos Municípios; de vagas autônomas de garagem
ou de espaços para estacionamento de veículos; de espaços
destinados à publicidade; de apart-hotéis, hotéis-residência ou
equiparados; e o arrendamento mercantil. As normas do Código Civil
estudadas nos itens anteriores deste capítulo têm, pois, aplicação
restrita aos referidos imóveis.
        O contrato de locação predial pode ser estipulado por qualquer
prazo, embora não deva ser perpétuo (por definição, é temporário).
Se superior a dez anos, depende de vênia conjugal; ausente esta, o
cônjuge não estará obrigado a observar o prazo excedente (LI, art.
3º). Visa a regra evitar que um cônjuge onere indevidamente o
patrimônio comum, pois uma locação por prazo extremamente longo
representa uma restrição ao direito de propriedade. Por essa razão,
levando-se em conta a igualdade de direitos dos cônjuges no
casamento, exige-se a anuência do cônjuge, como sucede nas
disposições de direito real31.
        Como a lei não distingue, deve-se entender necessária a
anuência tanto do cônjuge do locador como do cônjuge do locatário,
qualquer que seja o regime de bens e a natureza da locação. A sua
falta não invalida o contrato, mas acarreta a ineficácia do prazo
excedente, somente para o cônjuge. Para o locador, ou o locatário, o
prazo superior a dez anos é perfeitamente válido e eficaz.
        Durante o prazo convencionado, "não poderá o locador reaver
o imóvel alugado. O locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a
multa pactuada, proporcionalmente ao período de cumprimento do
contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada" (LI, art.
4º, com a redação dada pela Lei n. 12.112, de 9-12-2009). Haverá
dispensa da multa se a devolução decorrer de transferência para a
prestação de serviços em outra localidade.
        A primeira parte do dispositivo, que obriga o locador a
respeitar o contrato celebrado por prazo determinado, não
autorizando a retomada antes de findo o termo estipulado, constitui
aplicação do secular princípio do direito contratual pacta sunt
servanda. O locatário, no entanto, pode devolver o imóvel, pagando a
multa pactuada, proporcionalmente ao tempo, já decorrido, de
cumprimento do contrato. Há, na hipótese, harmonia com o art. 413
do novo diploma, segundo o qual o juiz deve reduzir equitativamente
a multa ou cláusula penal " se a obrigação principal tiver sido
cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade
do negócio".
        Na hipótese em apreço, o art. 4º da Lei do Inquilinato cogita
de indenização pela devolução antecipada do imóvel, tendo a multa,
portanto, natureza compensatória 32, dispondo ainda que, não
havendo multa pactuada, será ela fixada pela sentença. Este quantum
constitui uma "compensação" pela resolução antecipada do contrato.
Malgrado receba do legislador a denominação de multa, não deixa de
ser uma indenização por perdas e danos, estimada pelo juiz de
acordo com a natureza e o vulto do contrato33.
        Não se confunde a cobrança da aludida multa com pedido de
indenização de perdas e danos. Estas são apuradas na ação e devem
corresponder ao exato prejuízo demonstrado pelo lesado. A cláusula
penal é prefixada de comum acordo pelas partes, podendo ser
cobrada mesmo sem alegação de prejuízo (CC, art. 416). Tendo, no
caso, natureza compensatória, equivale a uma prefixação das perdas
e danos. Se, no entanto, o seu valor for considerado insuficiente,
poderá o locador abandoná-la e pleitear perdas e danos em termos
amplos, arcando com o ônus de provar o prejuízo alegado. Não
poderá, todavia, cumular a cobrança da multa com as perdas e
danos.
        Com efeito, dispõe o parágrafo único do art. 416 do novo
diploma civil: " Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula
penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não
foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da
indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente ". A
mencionada indenização suplementar somente será devida se o
contrato o permitir e houver provas de efetivo prejuízo.
        O parágrafo único do retromencionado art. 4º da Lei do
Inquilinato exonera, todavia, o locatário da obrigação de pagar a
multa pela resilição antecipada da locação, em caso de transferência,
determinada pelo empregador, de local de trabalho . É a única
hipótese prevista. Ao mencionar transferência "de local de trabalho",
e não de município, o aludido dispositivo legal admite a exoneração
do locatário quando ocorre mudança do local de trabalho de um
bairro para outro, nos grandes centros, quando dificulta a locomoção.
Exige a lei que o locatário dispensado da multa notifique previamente
o locador, por escrito, com o prazo mínimo de trinta dias de
antecedência. Se não o fizer e mudar-se abruptamente, incorrerá na
indigitada multa.
        É de se frisar que a lei se refere a mudança de local de
prestação de serviços determinada pelo empregador. Não se aplica,
pois, a benesse se o pedido de transferência é de iniciativa do próprio
locatário.
        Nos contratos com prazo determinado, não pode, portanto,
como visto, o locatário devolver o imóvel, senão pagando a multa
referida no art. 4º da Lei n. 8.245/91. Todavia, nas locações por prazo
indeterminado, ou nas que assim passaram a vigorar pela expiração
do prazo original da avença, poderá ele denunciar a locação
mediante aviso por escrito ao locador, com antecedência mínima de
trinta dias (LI, art. 6º). Trata-se de uma consequência do fato de se
tratar de obrigação de trato sucessivo, com prazo indeterm inado34.
        Em se tratando de locação urbana, a Lei n. 8.245/91 declara,
no art. 13, que tanto a sublocação como o empréstimo e a cessão
dependem do consentimento prévio e escrito do locador. A cessão
não se confunde com a sublocação. Nesta o locatário continua
obrigado pelo contrato celebrado com o locador. Na cessão da
locação, desaparece a responsabilidade do cedente, que se transmite
ao cessionário, com o qual, daí por diante, se entenderá o locador 35.
A cessão é mais ampla que a sublocação, como se verifica pela
Súmula 411 do Supremo Tribunal Federal, verbis: "O locatário
autorizado a ceder a locação pode sublocar o imóvel".
        A lei é expressa em não admitir consentimento tácito do
locador, na sublocação. Considera-se, no entanto, válido o
consentimento escrito posterior aos negócios, como ratificação ou
confirmação do ocorrido. A sublocação autoriza o manejo, pelo
locador, de ação de despejo, e não de ação de reintegração de posse,
uma vez que a posse mediata do bem encontra-se com o locatário,
com relação a quem cabe resilir o contrato. Os terceiros serão,
então, necessariamente atingidos pela ordem de despejo transitada
em julgado36. Quando a sublocação é avençada com autorização
expressa do locador, dá-se a cessão da posição contratual do
locatário.
        O sublocatário responde, subsidiariamente, ao senhorio pela
importância que dever ao sublocador, quando este for demandado, e
ainda pelos aluguéis que se vencerem durante a lide (LI, art. 16). A
responsabilidade subsidiária do sublocatário começa com a sua
notificação, na ação de cobrança movida pelo senhorio ao inquilino.
Rescindida, ou finda a locação, resolvem-se as sublocações, salvo o
direito de indenização que possa competir ao sublocatário contra o
sublocador. Ao sublocatário fica assegurado o direito de retenção
pelas benfeitorias necessárias, porque é possuidor de boa-fé. Quanto
às úteis, só se houverem sido autorizadas pelo locador (LI, art. 15).
        Durante a locação, o senhorio não pode mudar a destinação
do prédio alugado. Malgrado tenha a obrigação de não perturbar o
gozo do imóvel entregue ao locatário, se o prédio necessitar de
reparos urgentes terá de fazê-los, sendo o locatário obrigado a
consenti-los. Se durarem mais de dez dias (LI, art. 26, parágrafo
único), poderá este pedir abatimento proporcional no aluguel. Se
durarem mais de um mês, e tolherem o uso regular do prédio,
poderá rescindir o contrato.
        O locador tem de assegurar ao locatário o uso e gozo do
prédio locado, por todo o tempo do contrato, nas mesmas condições
do início de vigência da avença. Incumbe-lhe, salvo cláusula
expressa em contrário, todas as reparações de que o prédio
necessitar. Ao locatário incumbem exclusivamente as pequenas
reparações de estragos que não provenham naturalmente do tempo
ou do uso, como, por exemplo, a substituição de vidros quebrados, a
desobstrução de canos e ralos, o conserto de pequenas goteiras, a
troca de torneira etc. (LI, art. 23, I).
        Responderá o locatário pelo incêndio do prédio se não provar
caso fortuito ou força maior, vício de construção ou propagação de
fogo originado em outro prédio. Sendo de natureza contratual a
responsabilidade do inquilino, é estranha, no caso de incêndio,
qualquer indagação relativa à culpa, que se presume 37.

7. Locação de prédio urbano

       A locação de prédio urbano rege-se pela Lei n. 8.245, de 18
de outubro de 1991, que especifica as hipóteses de retomada.
Malgrado não possa o locador reaver o imóvel locado, na vigência do
prazo de duração do contrato, admite-se, contudo, a retomada ao
final deste, nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou
superior a trinta meses. A resolução opera-se com o fim do prazo,
independentemente de notificação ou aviso (art. 46) 38. Dá-se, na
hipótese, a resolução do contrato sem motivação (a chamada
denúncia vazia) . Mas se o locatário continuar na posse do imóvel por
mais de trinta dias, sem oposição do locador, presumir-se-á
prorrogada a locação por prazo indeterminado, mantidas as demais
cláusulas e condições do contrato (§ 1º). Ocorrendo a prorrogação, o
locador só poderá denunciar o contrato se conceder prazo de trinta
dias para desocupação (§ 2º).
       Assim, findo o contrato por prazo determinado, o locador tem
o prazo de trinta dias para ingressar com ação de despejo. O término
do prazo contratual constitui o locatário em mora, não sendo este
surpreendido com a ação de despejo. Decorrido o referido prazo de
trinta dias, fica o senhorio obrigado a promover a notificação do
locatário. A ação de despejo deve ser proposta em seguida ao
escoamento do prazo concedido na notificação, ou seja, nos trinta
dias seguintes, sob pena de perder a eficácia 39. Entretanto, a locação
ajustada       por prazo inferior a trinta meses prorroga-se
automaticamente e sem termo, admitindo-se a retomada somente
nas hipóteses do art. 47, I a V ( denúncia cheia ou motivada).
        A morte do locador acarreta a transferência do contrato aos
herdeiros (LI, art. 10). Estes continuam na posição contratual por
prazo determinado ou indeterminado, podendo ingressar com pedido
de retomada nas mesmas hipóteses em que poderia fazê-lo o de
cujus, pois lhes são transmitidos os mesmos direitos e deveres
anteriormente existentes. Sendo vários os herdeiros, são todos
considerados locadores solidários, a teor do estatuído no art. 2º da lei
em apreço. Por conseguinte, o pagamento feito a um deles extingue
a obrigação, se não houver disposição contratual em contrário40.
Tem-se decidido que o espólio possui legitimidade para propor ações
relativas à locação, bem como para pedir o imóvel para uso de um
dos herdeiros41. A posição do espólio é temporária e cessa com a
partilha.
        Se o contrato locatício for por tempo determinado, deverão os
herdeiros, certamente, respeitar o prazo convencional. Todavia, se o
locador falecido era usufrutuário ou fiduciário, não se operará,
segundo os termos do art. 7º da Lei n. 8.245/91, qualquer
transferência patrimonial a seus herdeiros, uma vez que o nu-
proprietário ou o fideicomissário, sendo pessoas estranhas à avença,
não têm nenhuma obrigação de manter a locação, mesmo com
prazo determinado, a não ser que expressamente tivessem consentido
na contratação. Trata-se de retomada imotivada decorrente do fato
da extinção do aludido direito real e do mencionado benefício
testamentário42.
        A morte do locatário determina a sub-rogação nos seus
direitos, podendo continuar a locação: a) nas locações com finalidade
residencial, o cônjuge sobrevivente ou o companheiro e,
sucessivamente, os herdeiros necessários e as pessoas que viviam na
dependência econômica do falecido, desde que residentes no imóvel;
b) nas locações com finalidade não residencial, o espólio e, se for o
caso, seu sucessor no negócio (art. 11, I e II). Tal disciplina denota o
caráter intuitu personae da locação residencial. Servindo o imóvel de
moradia da família, defere-se aos seus membros o direito de
continuar no imóvel, sob as mesmas condições do locatário falecido.
Trata-se de hipótese de sub-rogação legal. Para que ela se opere é
necessário, todavia, que os beneficiados estejam residindo no imóvel
por ocasião da morte do inquilino.
        Terceiros que não se enquadram nas aludidas hipóteses legais
são considerados estranhos à locação, não podendo ser tratados como
locatários. Se não tiverem, em face do imóvel, nenhuma relação de
caráter locatício, poderão ser desalojados pelos meios possessórios.
        Em caso de separação de fato, separação judicial, divórcio ou
dissolução da união estável, a locação prosseguirá automaticamente
com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel. A regra
abrange todos os casos em que um dos cônjuges ou companheiros
deixa o imóvel, independentemente do vínculo que os une. A solução
aplica-se a qualquer dos cônjuges, embora, na maioria das vezes,
seja a mulher quem permanece no imóvel. Nessas hipóteses e na
prevista no art. 11 (morte do locatário) da Lei do Inquilinato, a sub-
rogação será comunicada por escrito ao locador e ao fiador, se esta
for a modalidade de garantia locatícia. O fiador poderá exonerar-se
das suas responsabilidades no prazo de trinta dias contado do
recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando
responsável pelo efeitos da fiança durante cento e vinte dias após a
notificação ao locador (LI, art. 12 e §§ 1º e 2º, com a redação dada
pela Lei n. 12.112, de 9-12-2009).
        Assentou, porém, o Superior Tribunal de Justiça que, no caso
de separação de casal que resida em imóvel alugado, o locador deve
ser comunicado se um deles permanecer no imóvel, para que
direitos e responsabilidades sejam transferidos. Se isso não for feito,
quem deixou o imóvel continuará obrigado a pagar o aluguel43.
        Se o prédio for alienado, poderá o adquirente denunciar a
locação, salvo se for por tempo determinado e o respectivo contrato
contiver cláusula de vigência em caso de alienação e constar do
Registro de Imóveis (LI, art. 8º). A regra permite a denúncia vazia,
imotivada. O adquirente permanecerá na posição de locador
somente se o desejar, exceto na situação expressamente ressalvada
no dispositivo. Do mesmo modo como o nu-proprietário e o
fideicomissário, sendo estranhos ao contrato de locação, não são
obrigados a respeitá-lo no caso de extinção do usufruto e do
fideicomisso, também não o é o novo proprietário. Não existindo o
registro imobiliário do contrato, o adquirente tem direito à denúncia
vazia, ainda que pendente ação renovatória, pois não se sujeita este à
renovatória em curso, salvo se assim desejar. Malgrado as locações
de imóveis urbanos seja regida, em regra, pela legislação especial, o
novo Código Civil adotou, no art. 576, a mesma disciplina, inclusive
no tocante ao registro do contrato.
        O inquilino tem preferência (preempção ou prelação legal)
para a aquisição do imóvel, em caso de alienação (LI, art. 27). Se for
preterido no seu direito, poderá reclamar do alienante as perdas e
danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de
transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo
de seis meses, a contar do registro do ato no Cartório de Imóveis,
desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta
dias antes da alienação junto à matrícula (art. 33). Existirá para o
inquilino, assim, direito real de haver a coisa para si somente se tiver
providenciado o registro do contrato, no aludido prazo. Não o tendo
feito, o direito de preferência ou prelação legal será pessoal,
resolvendo-se em perdas e danos.
        Constitui requisito para o exercício do direito de preempção o
oferecimento da coisa nas mesmas condições propostas pelo
terceiro, seja no tocante ao preço da venda, seja no atinente ao prazo
ou a qualquer outra vantagem incluída no negócio. A eficácia da
afronta ao inquilino, para exercer o seu direito de preferência na
aquisição do imóvel locado, está limitada às condições indicadas na
notificação, de sorte que, modificadas essas condições, com redução
do preço, nova oportunidade lhe deve ser dada para exercitar o seu
direito44.
        É livre a convenção do aluguel (LI, art. 17), sendo lícito às
partes fixar cláusula de reajuste (art. 18). A disposição mostra-se fiel
ao princípio da autonomia da vontade, que impera no direito
contratual brasileiro. Após três anos de vigência do contrato ou do
ajuste anteriormente realizado, não havendo acordo, ao locador ou
locatário caberá o ajuizamento de pedido de revisão judicial, a fim
de ajustá-lo ao preço de mercado (art. 19).
        O art. 85 das Disposições Finais e Transitórias da Lei n.
8.245/91 dispõe que é livre, nas locações residenciais, "a convenção
do aluguel quanto a preço, periodicidade e indexador de
reajustamento, vedada a vinculação à variação do salário mínimo,
variação cambial e moeda estrangeira". Por sua vez, a Lei n. 8.178,
de 1º de março de 1991, proclama que os contratos de locação
residencial firmados a partir de 1º de fevereiro serão livremente
pactuados, vedada a vinculação à taxa de câmbio e ao salário
mínimo, e poderão conter cláusulas de reajuste, desde que a
periodicidade de reajuste não seja inferior a seis meses e o índice de
reajuste não seja superior à variação dos salários mínimos médios no
período (art. 16).
        A Medida Provisória n. 542/94, que se transformou na Lei n.
9.069, de 29 de junho de 1995, estabeleceu, no § 4º do art. 20, a
possibilidade de revisão dos contratos de locação a partir de 1º de
janeiro de 1995. Deve-se frisar que a referida lei, que estabelece o
real como unidade monetária, fixou em um ano a periodicidade de
correção monetária, com base no IPC, sendo nula qualquer
estipulação de correção, em prazo inferior 45.
         As obrigações do locador e do locatário estão relacionadas nos
arts. 22 e 23 da lei em epígrafe. Dispõe o art. 83 da Lei do
Inquilinato, que acrescentou o § 4º ao art. 24 da Lei n. 4.591/64, que o
locatário poderá votar em assembleia geral que envolva despesas
ordinárias de condomínio, se o condômino-locador a ela não
comparecer. O advento do Código Civil de 2002, que regulou a
instituição e as normas de uso do condomínio edilício, importou,
todavia, na revogação do aludido art. 24, não mais existindo, por essa
razão, a mencionada prerrogativa, que a lei das locações concedia ao
locatário.
         O locador só pode exigir do inquilino as seguintes modalidades
de garantia: a) caução, que pode ser em bens móveis ou imóveis, em
títulos e ações e em dinheiro, não podendo, neste último caso,
exceder o equivalente a três meses de aluguel; b) fiança; e c) seguro
de fiança locatícia. É vedada, sob pena de nulidade, mais de uma
dessas modalidades num mesmo contrato de locação (arts. 37,
parágrafo único, e 38). Assim, "é nula de pleno direito a fiança,
ainda que lavrada em documento separado, se no contrato de
locação houve previsão de caução em dinheiro" 46.
         Dispõe o art. 39 da Lei n. 8.245/91, com a redação dada pela
Lei n. 12.112, de 9-12-2009, que, "salvo disposição contratual em
contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva
devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo
indeterminado, por força desta Lei". Por outro lado, a Lei n.
12.112/2009 introduziu, no art. 40 da mencionada Lei do Inquilinato, o
inciso X, assegurando ao fiador, depois de prorrogada a locação por
prazo indeterminado, o direito de notificar ao locador sua intenção de
desonerar-se da obrigação, ficando, neste caso, obrigado ainda por
cento e vinte dias após a notificação. O inciso II do referido art. 40
também sofreu alteração para permitir que o proprietário do imóvel
exija novo fiador, caso o anterior ingresse no regime de recuperação
judicial. Pretende-se, com isso, aumentar as garantias do locador e
exonerar da obrigação a empresa fiadora que esteja passando por
crise econômico-financeira.
         Foi acrescentado, ainda, pela Lei n. 12.112/2009, parágrafo
único ao art. 40 da Lei n. 8.245/91 para possibilitar ao locador
notificar o locatário a apresentar "nova garantia locatícia no prazo de
trinta dias", nos casos especificados nos incisos do aludido dispositivo
legal, "sob pena de desfazimento da locação".
         Constitui contravenção penal a exigência de pagamento
antecipado do aluguel, salvo a hipótese de locação para temporada,
ou se a locação não estiver assegurada por qualquer das referidas
espécies de garantia, caso em que poderá o locador exigir do
locatário o pagamento antecipado, até o sexto dia útil ao mês
vincendo (LI, arts. 20, 42 e 43). Não precisa, pois, aguardar o
decurso do mês. Em se tratando de locação de temporada, o art. 49
da Lei do Inquilinato estipula que o preço da locação pode ser pago
não apenas antecipadamente, como de uma só vez. Já se decidiu que,
pela índole da locação, também é possível o aumento mensal do
preço47.
        Nas ações de despejo por falta de pagamento, o pedido de
rescisão da locação poderá ser cumulado com o de cobrança dos
aluguéis e seus acessórios. Nesta hipótese, citar-se-á o locatário para
responder ao pedido de rescisão e o locatário e os fiadores para
responderem ao pedido de cobrança, devendo ser apresentado com a
inicial cálculo discriminado do valor do débito. O locatário e o fiador
poderão evitar a rescisão da locação efetuando, no prazo de quinze
dias, contado da citação, o pagamento do débito atualizado,
independentemente de cálculo e mediante depósito judicial, incluídos
os aluguéis que se vencerem até a data do pagamento, multas, juros,
custas e honorários de advogado (LI, art. 62, I e II, com a redação
dada pela Lei n. 12.112, de 9-12-2009).
        Observa-se que o locatário e o fiador têm o mesmo prazo de
quinze dias para evitar a rescisão do contrato. Não mais se pede
autorização para pagar, como previa a redação original do inciso II
do art. 62 da Lei do Inquilinato, mas, sim, efetua-se o pagamento, no
aludido prazo, do débito atualizado, mediante depósito judicial.
        Não se admitirá emenda da mora se o locatário já houver
utilizado essa faculdade nos vinte e quatro meses imediatamente
anteriores à propositura da ação. Essa é a redação do parágrafo
único do art. 62 da Lei do Inquilinato, introduzido pela referida Lei n.
12.112, de 9-12-2009, e que restringe a possibilidade de purgação da
mora. Antes dessa alteração, o locatário somente ficaria inibido de
purgá-la se já o tivesse feito por duas vezes, nos doze meses
anteriores à propositura da ação de despejo.
        A Lei n. 12.112/2009 ampliou a possibilidade de despejo por
medida liminar, independentemente de oitiva do locatário. Com
efeito, foram acrescidos quatro incisos ao § 1º do art. 59, ou seja, nas
ações que tiverem por fundamento exclusivo: "VI -- o disposto no
inciso IV do art. 9º, havendo a necessidade de se produzir reparações
urgentes no imóvel, determinadas pelo poder público, que não
possam ser normalmente executadas com a permanência do
locatário, ou, podendo, ele se recuse a consenti-las; VII -- o término
do prazo notificatório previsto no parágrafo único do art. 40, sem
apresentação de nova garantia apta a manter a segurança inaugural
do contrato; VIII -- o término do prazo da locação não residencial,
tendo sido proposta a ação em até trinta dias do termo ou do
cumprimento de notificação comunicando o intento de retomada; IX
-- a falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação no
vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias
previstas no art. 37, por não ter sido contratada ou em caso de
extinção ou pedido de exoneração dela, independentemente de
motivo".
        Para amenizar o rigor do disposto no inciso IX do § 1º do art.
59, supratranscrito, a citada Lei n. 12.112/2009 acrescentou a este
dispositivo o § 3º, dispondo que, "no caso do inciso IX do § 1º deste
artigo, poderá o locatário evitar a rescisão da locação e elidir a
liminar de desocupação se, dentro dos quinze dias concedidos para a
desocupação do imóvel e independentemente de cálculo, efetuar
depósito judicial que contemple a totalidade dos valores devidos, na
forma prevista no inciso II do art. 62".
        Os aluguéis devidos pelo locatário são aqueles vencidos e não
pagos até a imissão do locador na posse do imóvel, ainda que este
tenha sido anteriormente abandonado. O contrato de locação
"somente é rescindido com a efetiva entrega das chaves do imóvel
ao locador, ou sua imissão na posse por ato judicial, sendo irrelevante
para esse fim a simples desocupação do imóvel, fato que não
exonera o locatário da responsabilidade pelo pagamento dos aluguéis
e demais encargos contratuais" 48.
        Julgada procedente a ação de despejo, o juiz determinará a
expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de trinta dias
para a desocupação voluntária (LI, art. 63, com a redação dada pela
Lei n. 12.112/2009). Esse prazo, todavia, poucas vezes será
observado, em razão da nova redação conferida à alínea b do § 1º do
art. 63 pela Lei n. 11.112/2009, pois tanto para os despejos decretados
com fundamento no art. 9º como para os decretados no § 2º do art. 46
o prazo para a desocupação voluntária será de apenas quinze dias.
        Os prazos e as formalidades para a efetivação do despejo
regular-se-ão pelos arts. 63 a 66 da Lei do Inquilinato, inclusive de
hospitais, estabelecimentos de ensino, asilos etc., cujos prazos variam,
conforme a hipótese, de seis meses a um ano. Será recebida somente
n o efeito devolutivo a apelação interposta contra sentença que
decretar o despejo (art. 58, V).
        A ação renovatória dos contratos de locação de imóveis
destinados ao uso comercial ou industrial encontra-se regulada nos
arts. 71 a 74 da Lei n. 8.245/91, podendo ser ajuizada desde que: a) o
contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo
determinado; b) o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos
prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; c) o
locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo
prazo mínimo e ininterrupto de três anos (art. 51). Somam-se os
prazos contratuais. Desse modo, o contrato posterior realizado entre
locador e locatário, por prazo inferior a cinco anos, não importa em
renúncia ao direito de renovação da locação. Para verificação do
prazo de carência, basta somar os prazos dos contratos
ininterruptos49.
        A Lei n. 8.245/91 manteve o prazo decadencial para o
ajuizamento da ação renovatória. Deve esta ser proposta no
interregno de um ano até seis meses anteriores ao final do contrato.
Será intempestiva se ajuizada antes ou depois desse prazo que, por
ser decadencial, não se suspende nem se interrompe. Por essa razão,
tem-se decidido que, se o último dia para ajuizamento da renovatória
cair em data em que não há expediente judiciário, deve ela ser
proposta até o dia útil imediatamente anterior 50. Não pode todavia o
autor, que ingressou em juízo no prazo, ser prejudicado pelo mau
funcionamento da máquina judiciária 51.
        O locatário deve apresentar a prova da exploração trienal do
mesmo ramo de atividade com a inicial da ação. Esse triênio deve
remontar à propositura da ação. Adverte Sílvio Venosa que não se
trata da exploração do mesmo ramo de comércio como à primeira
vista pode parecer da leitura do inciso III do art. 51 da indigitada lei.
Melhor seria, aduz, que a lei mencionasse o mesmo ramo de
atividade. Entende a lei que o prazo de três anos é o prazo mínimo
para a criação do ponto e da clientela. Exploração por prazo inferior
não confere direito à renovação. O próprio locatário, pessoa natural
ou jurídica, é quem deve estar na exploração do ramo (escritório de
contabilidade, salão de barbeiro, escola profissional etc.), por si ou
por seus prepostos, não se admitindo que terceiros, estranhos à
relação locatícia, sejam os exploradores do ponto52.
       Com a nova redação dada ao art. 74 da Lei do Inquilinato pela
Lei n. 12.112, de 9-12-2009, não sendo renovada a locação, ou seja,
julgada improcedente a demanda renovatória, o juiz determinará a
expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de trinta dias
para a desocupação voluntária, se houver pedido na contestação.
Recorde-se que, na redação original do aludido dispositivo legal, o
locatário, em caso de improcedência da ação renovatória, dispunha
de mais seis meses para permanecer no imóvel.
1 Contratos, p. 302-303.
2 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 303; Teresa Ancona Lopez, Comentários ao
Código Civil, v. 7, p. 2.
3 Dispõe o art. 1.022º do Código Civil português: "Locação é o contrato pelo qual
uma das partes se obriga a proporcionar à outra o gozo temporário de uma coisa,
mediante retribuição". Segundo Caio Mário da Silva Pereira, "locação é o
contrato pelo qual uma pessoa se obriga a ceder temporariamente o uso e o gozo
de uma coisa não fungível, mediante certa remuneração" ( Instituições de direito
civil, v. III, p. 272). Orlando Gomes, por sua vez, a define como "o contrato pelo
qual uma das partes se obriga, mediante contraprestação em dinheiro, a
conceder à outra, temporariamente, uso e gozo de coisa não fungível" ( Contratos,
cit., p. 305).
4 Anota Teresa Ancona Lopez que "há uma modalidade de contrato de locação,
o chamado built-to-suit, cuja essência é ser intuitu personae , pois contrata-se a
construção de um imóvel (escritórios, galpões, fábricas) com objetivo de locá-lo.
A construção é feita sob encomenda e segundo as necessidades do locatário. Este
contrato, típico do direito americano, está sendo muito usado no Brasil"
( Comentários, cit., v. 7, p. 5-6).
5 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 155.
6 Contratos, cit., p. 308.
7 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 277-278.
8 Cunha Gonçalves, Dos contratos em especial, p. 300.
9 Contratos no direito civil brasileiro, t. II, p. 17.
10 Dos contratos em especial, cit., p. 304.
11 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 156.
12 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 156.
13 "Locação. Cláusula. Nulidade. Vinculação à moeda estrangeira.
Reconhecimento. Art. 17 da Lei 8.245/91. É nula a cláusula contratual que
vincula o aluguel à moeda estrangeira, permanecendo válido o contrato de
locação" (2º TACSP, Ap. 423.708-00/4, 9ª Câm., rel. Eros Picelli, j. 1º-2-1995).
"Admissível a correção monetária em débito de aluguel, pois esta não constitui
parcela que se agrega ao principal, mas simplesmente recomposição do valor e
poder aquisitivo do mesmo, caracterizando locupletamento ilícito, em época de
escalada inflacionária, o pagamento sem ela. Quem recebe correção monetária
não recebe um plus, mas apenas o principal da dívida em forma atualizada"
( JTACSP, 109/372).
14 "Contrato verbal. Habitação precária levantada em favela. Locador que não
prova ser proprietário, cessionário, comodatário ou de que teve a posse do bem.
Inexistência de condições suficientes para dispor da coisa a título de locação"
( RT, 788/303).
15 Cunha Gonçalves, Dos contratos em especial, cit., p. 304; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 278.
16 "Locação. Rescisão contratual cumulada com perdas e danos. Comprovados
os danos com a contratação de pessoal e desperdício de insumos por deficiência
do equipamento, impõe-se o ressarcimento" (2º TACSP, Ap. 609.358-00/5, 2ª
Câm., rel. Juiz Norival Oliva, j. 17-9-2001).
17 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 261.
18 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 160.
19 "O locatário que tiver violado, por ato do locador, seu direito de livre acesso
ao bem locado, deve-se valer das ações possessórias adequadas, caso ocorra
turbação ou esbulho" (2º TACSP, Ap. 473.532, 5ª Câm., rel. Juiz Artur Marques,
j. 24-2-1997). "Dever do locador de garantir o uso pacífico do imóvel, assim
como a continuidade da sua forma e destino até o provimento jurisdicional.
Cerceamento ao exercício de posse que a locatária vem sofrendo. Possibilidade
de o juiz, fundado em seu poder geral de cautela, determinar medidas cautelares
com a fixação de pena cominatória. Desnecessidade de ação própria para a
defesa desses direitos" ( RT, 802/291).
20 Cunha Gonçalves, Dos contratos em especial, cit., p. 323.
21 RT, 788/316.
22 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 163.
23 RT, 672/145. V. ainda: "Locação. Indenização pela cessão do veículo locado a
terceiro, que com ele desapareceu, sendo encontrado meses depois,
completamente destruído. Ré que não se serviu da coisa locada com o mesmo
cuidado como se sua fosse. Permissão de uso por estranho. Procedência da
ação" (TJSP, Ap. 11.483-4/3-S. Caetano do Sul, rel. Des. Sousa Lima, j. 4-12-
1996). "Danos. Inquilinos conhecedores do estado dos imóveis. Obrigação de
comunicar ao locador. Inobservância do previsto no art. 23, IV, da Lei 8.245/91"
( RT, 805/291).
24 Teresa Ancona Lopes, Comentários, cit., v. 7, p. 23.
25 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 165.
26 "Entrega do imóvel. Ônus da prova que pertence ao locatário que, não
desincumbido, faz prevalecer a data alegada pelo locador" ( RT, 788/358).
"Locador que condiciona o recibo das chaves à declaração do locatário de ser
responsável por reparos no imóvel, durante a realização deles, pelo pagamento
dos aluguéis e encargos. Inadmissibilidade" ( RT, 805/290).
27 "Danos causados ao imóvel. Prova a cargo do locador de que a deterioração
do bem ocorreu com culpa do inquilino. Imprescindibilidade da realização de
vistoria, através de produção antecipada de provas, via ação cautelar, para que
surja o direito à reparação" ( RT, 786/414). "Danos causados ao imóvel.
Apuração dos prejuízos em medida cautelar de produção antecipada de prova.
Necessidade da distinção dos reparos que devem ser feitos pela locatária, ante o
ajustado no contrato, daqueles produzidos pela ação do tempo. Impossibilidade,
ademais, de se responsabilizar o locatário por obras que dizem respeito à própria
estrutura do prédio, que são de responsabilidade do senhorio" ( RT, 795/345).
28 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 165; Sílvio Venosa, Direito
civil, v. III, p. 141.
"Indenização. Danos não provenientes da ação do tempo ou do uso normal do
imóvel locado. Negligência caracterizada. Verba devida" ( RT, 803/404).
29 Teresa Ancona Lopes, Comentários, cit., v. 7, p. 41.
30 "Indenização. Benfeitorias necessárias. Verba devida ao locatário somente se
provadas de maneira inconteste as reformas introduzidas no imóvel" ( RT,
795/260). "Indenização. Obras realizadas que se destinaram única e
exclusivamente a atender aos interesses comerciais da locatária, sem autorização
expressa dos locadores. Verba indevida, mesmo que aquelas sejam entendidas
como acessões, pois tal conceito insere-se na expressão genérica de benfeitorias
e o direito de retenção só está disponível ao locatário que realiza aquelas
consideradas necessárias" ( RT, 787/292).
31 "Locação. Vênia conjugal prevista no art. 3º da Lei 8.245/91. Ausência.
Nulidade. Alegação somente pelo cônjuge prejudicado. A ausência de vênia
conjugal, prevista no art. 3º da Lei 8.245/91, não pode ser alegada pelo cônjuge
signatário" (2º TACSP, Ap. 430.777, 9ª Câm., rel. Juiz Ferraz de Arruda, j. 10-5-
1995).
32 "Locação. Prazo determinado. Multa compensatória. Devolução antecipada
do imóvel. Aplicação do art. 4º da Lei 8.245/91. O locatário poderá pagar parte
da multa, reduzindo-a proporcionalmente ao tempo em que cumpriu o contrato"
(2º TACSP, Ap. 625.6800-005/5, 12ª Câm., rel. Juiz Romeu Ricupero, j. 6-12-
2001).
33 Sílvio Venosa, Lei do Inquilinato comentada, p. 59.
34 Sílvio Venosa, Lei do Inquilinato, cit., p. 65.
"Locação. Prazo indeterminado. Rescisão unilateral pelo locatário. Inobservância
do prazo previsto em lei. Pagamento do aluguel correspondente a estes 30 dias.
Obrigatoriedade. Aplicação do art. 6º da Lei 8.245/91" (2º TACSP, EDcl.
568.691-01/5, 10ª Câm., rel. Juiz Gomes Varjão, j. 24-5-2000).
35 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 170.
"A sublocação com a qual não anuiu o locador expressamente e da qual não foi
validamente notificado, contra este não gera efeitos jurídicos, persistindo a
responsabilidade do locatário" (2º TACSP, Ap. 542.990, 2ª Câm., rel. Juiz Felipe
Ferreira, j. 3-5-1999).
36 RT, 644/135.
37 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 172-173.
"Incêndio no imóvel locado. Presunção relativa da culpa do locatário, ficando a
seu encargo a comprovação da ocorrência de força maior ou caso fortuito
suscetível de elidi-la e impedir o ressarcimento do dano causado pelo sinistro"
(STJ, RT, 785/191).
38 "É dispensável a notificação premonitória, quando o pedido de retomada de
prédio não residencial se dá logo após o término do contrato, notadamente se a
ação é ajuizada dentro em 30 (trinta) dias" (2º TACSP, Súmula 14).
39 JTACSP, 115/214.
40 Sílvio Venosa, Lei do Inquilinato, cit., p. 86; RT, 598/164.
41 RT, 613/153; JTACSP, 111/351.
42 JTACSP, 480/170.
43 STJ, 5ª T., REsp 540.669-RJ.
44 STJ, REsp 8.008-SP, 3ª T., rel. Min. Dias Trindade, j. 25-3-1991.
45 "Admissível a correção monetária em débito de aluguel, pois esta não
constitui parcela que se agrega ao principal, mas simples recomposição do valor
e poder aquisitivo do mesmo, caracterizando locupletamento ilícito, em época de
escalada inflacionária, o pagamento sem ela. Quem recebe correção monetária
não recebe um plus, mas apenas o principal da dívida em forma atualizada"
( JTACSP, 109/372).
46 JTACSP, 101/300.
"Confirmada a existência de mais de uma modalidade de garantia num mesmo
contrato de locação e tendo o locador já recebido o valor caucionado, torna-se
irretorquível a conclusão de que o depósito em caução deve prevalecer" (2º
TACSP, Ap. 267.949, 3ª Câm., rel. Juiz Melo Júnior).
47 JTACSP, 97/321.
"Elemento essencial da locação por temporada é o prazo não superior a noventa
dias (art. 48, da Lei n. 8.245/91). A celebração sucessiva de contratos de locação
`por temporada', relativa ao mesmo imóvel, sem qualquer intervalo, evidencia
tentativa de fraude aos preceitos legais, de ordem pública, com o indisfarçável
objetivo de o locador, fugindo da locação residencial ordinária, obter o
pagamento antecipado do aluguel de três meses e reajustar, trimestralmente, o
valor locativo, ao seu exclusivo talante. Prorrogação do contrato por prazo
indeterminado e improcedência do pedido de despejo fundado no término do
prazo" (TJDF, Ap. 3411694/DF, 2ª T., rel. Des. Edson Smaniotto, j. 8-5-1995).
48 TJMG, Ap. 1.0069.04.012876-6/001-Belo Horizonte, 17ª Câm. Civ., DJE, 18-5-
2006.
49 STJ, REsp 43.669-SP, 5ª T., rel. Min. Edson Vidigal, j. 13-10-1997.
"Locação comercial. Renovatória. Prazo de cinco anos. Contratos escritos
separados por período de locação verbal. Accessio temporis. Inadmissibilidade. A
`accessio temporis' admitida, expressamente, pelo artigo 51, inciso II, da Lei
8.245/91, não admite interrupção entre um contrato e outro, porque emprega a
expressão `ininterrupto', ou seja, continuidade dos contratos escritos que se
somam" (2º TACSP, Ap. 647.218-00/8, 11ª Câm., rel. Juiz Artur Marques, j. 29-
7-2002).
50 JTACSP, 60/219, 75/195.
51 RT, 567/147.
52 Lei do Inquilinato, cit., p. 243-244.
"Locação comercial. Renovatória. Exploração do mesmo ramo de comércio por
três anos (art. 51, III, da Lei 8.245/91). Ampliação do ramo comercial. Não
descaracterização. Admissibilidade. A ampliação da atividade comercial não
descaracteriza o requisito da exploração trienal do mesmo ramo de comércio,
quando dela resulta apenas um acréscimo à anterior, que persiste com caráter
principal e predominante" (2º TACSP, Ap. 517.945, 9ª Câm., rel. Juiz Marcial
Hollanda, j. 27-5-1998).
                           Capítulo VI
                       DO EMPRÉSTIMO

1. Conceito

        Empréstimo é o contrato pelo qual uma das partes entrega à
outra coisa fungível ou infungível, com a obrigação de restituí-la.
Como as necessidades da vida se multiplicam e nem todas as pessoas
têm posse que lhes permitam satisfazê-las, é comum se emprestar de
amigos, de parentes ou, modernamente, de instituições financeiras,
os bens e valores que estes possuem em excesso, com a promessa de
restituição.
        Em muitos casos, ele representa manifestação de
solidariedade humana, especialmente quando gratuito1. No mundo
dos negócios, despontam os empréstimos onerosos, fornecidos pelos
bancos e que fomentam o desenvolvimento e o progresso.
        O empréstimo, em qualquer de suas modalidades, pertence à
categoria dos contratos que têm por objeto a entrega de uma coisa.
Quem a recebe fica obrigado a restituí-la, tal como acontece na
locação. Como somente se perfaz com a tradição, é contrato de
natureza real. Antes dela só haverá uma promessa de empréstimo.

2. Espécies


       O Código Civil designa, com o vocábulo empréstimo, dois
contratos de reconhecida importância: o comodato e o mútuo. Têm
eles em comum a entrega de uma coisa. Diferenciam-se, todavia,
profundamente. O primeiro é empréstimo para uso apenas, e o
segundo, para consumo.
       No comodato, a restituição será a da própria coisa
emprestada, ao passo que no mútuo será de uma coisa equivalente. O
primeiro é essencialmente gratuito, enquanto o mútuo tem, na
compreensão moderna, em regra, caráter oneroso. Embora possa
ser gratuito, raramente se vê, na prática, as pessoas emprestarem
coisas fungíveis, máxime dinheiro, sem o correspondente pagamento
de juros.
       Segundo Silvio Rodrigues, o comodato é o empréstimo de
coisa não fungível, eminentemente gratuito, no qual o comodatário
recebe a coisa emprestada para uso, devendo devolver a mesma
coisa, ao termo do negócio. E o mútuo é o empréstimo de coisa
fungível, destinada ao consumo. Desse modo, "o mutuário, ao
receber a coisa, torna-se seu proprietário, podendo destruir-lhe a
substância, visto que não precisa devolver o mesmo objeto, mas
apenas coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade". A
circunstância de, no mútuo, "o mutuário tornar-se proprietário da
coisa emprestada transfere-lhe os riscos por sua perda -- pois res
perit domino -- fato que não ocorre no campo do comodato" 2. Neste
último, com efeito, não se transferindo o domínio da coisa
emprestada ao comodatário, sua perda em decorrência do fortuito e
da força maior é suportada pelo comodante.

                          DO COMODATO

3. Conceito e características

        Segundo dispõe o art. 579 do Código Civil, " comodato é o
empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição
do objeto". É, portanto, contrato benéfico, pelo qual uma pessoa
entrega a outrem alguma coisa infungível, para que a use
graciosamente e, posteriormente, a restitua.
        O vocábulo comodato tem sua origem na locução latina
commodum datum, sendo o contrato assim denominado porque a
coisa era dada para cômodo e proveito daquele que a recebia. Desde
o direito romano o comodato é conhecido como empréstimo de uso,
distinguindo-se do mútuo, que é empréstimo de consumo3.
       Como se infere do conceito supramencionado, são três as
características essenciais do contrato de comodato: gratuidade,
infungibilidade do objeto e aperfeiçoamento com a tradição deste.
       A gratuidade decorre da própria natureza do comodato, pois
confundir-se-ia com a locação, se fosse oneroso. Não o desnatura,
porém, o fato de o comodatário de um apartamento responsabilizar-
se pelo pagamento das despesas condominiais e dos impostos. Se, no
entanto, o empréstimo é feito mediante alguma compensação, não
existe comodato, mas contrato inominado.
       Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, a propósito, que,
embora no caso sub judice o contrato de cessão de uso de imóvel
rural para plantio de cereais fosse nominado de "comodato", atribuía
aos comodatários encargos muito além das simples despesas com a
conservação da coisa, como: a) o pagamento de mão de obra e
materiais, exceto madeiras, para a construção de benfeitorias; b)
formar pasto com capim "colonião ou brachiarão" e fazer açudes; c)
ceder gratuitamente maquinários para o comodante usar em suas
outras propriedades; d) caminhão para o transporte desses
equipamentos; e f) tratoristas para operar os maquinários. Concluiu o
aresto ter ficado descaracterizada a gratuidade do comodato, sendo
realizado um negócio jurídico atípico4.
       Tem-se admitido hodiernamente, todavia, a coexistência do
empréstimo de uso e de encargo imposto ao comodatário,
configurando-se, no caso, o comodato modal, desde que,
naturalmente, o ônus não se transforme em contraprestação. Não
desnatura o comodato, por exemplo, o empréstimo de uma casa de
campo, impondo-se ao comodatário o encargo de regar as flores do
jardim ou cuidar dos pássaros, bem como o empréstimo de bens,
com a obrigação de o comodatário revender bens de fabricação do
comodante, como sucede com as distribuidoras de derivados de
petróleo quando fornecem equipamentos, tais como instalações,
bombas, elevadores de veíc ulos etc., desde que o posto de serviços de
veículos comercialize unicamente produtos de sua bandeira. A
obrigação de revenda exclusiva não representa remuneração ao
comodato5.
        Em geral o contrato de comodato tem natureza intuitu
personae , traduzindo um favorecimento pessoal do comodatário,
embora essa circunstância não seja essencial. Trata-se, como
ressalta Serpa Lopes, "de um ato jurídico feito em contemplação aos
méritos ou à amizade existente entre comodante e comodatário. Por
isso é um contrato incedível a terceiros, a menos que o comodante
nisto consinta" 6. A pessoa do comodatário costuma, pois, ter
influência na concessão da benesse. Por essa razão, em princípio
deve extinguir-se pela morte deste, não se estendendo aos seus
sucessores, salvo ratificação do comodante ou se o uso ou serviço
para o qual foi outorgado não houver terminado.
        O Código Civil português prevê, no art. 1.141º, que o "contrato
caduca pela morte do comodatário". O Código Civil argentino nesse
ponto é mais completo e preciso, pois estabelece que o comodante
deve deixar o comodatário ou seus herdeiros no uso da coisa durante
o tempo convencionado ou até que o serviço para o qual se
emprestou esteja terminado, aduzindo que essa obrigação cessa a
respeito dos herdeiros quando resulta de empréstimo que foi efetuado
só em consideração a este ou em que só o comodatário, pela sua
profissão, podia usar da coisa emprestada (art. 2.283).
        Embora o Código de 2002 não contenha regra idêntica, é de se
presumir, pela própria natureza do comodato, a intenção do
comodante de beneficiar o comodatário e não seus herdeiros. Estes,
no entanto, terão direito de continuar a utilizar a coisa, quando o prazo
se determinar pelo uso outorgado, ou seja, até que termine o serviço
para o qual se emprestou, como prevê a parte final do art. 581 do
aludido diploma. Já se decidiu que "o contrato de comodato é intuitu
personae , porque o objeto não poderá ser cedido pelo comodatário,
sob o mesmo título, a terceiro, por traduzir um favorecimento
pessoal" 7e, ainda, que a "circunstância de o contrato de comodato,
por sua própria natureza, revestir-se de caráter intuitu personae não
induz seja ele vitalício ou perpétuo" 8.
        A infungibilidade do objeto implica a restituição da mesma
coisa recebida em empréstimo. Se fungível ou consumível, haverá
mútuo. Mas pode ela ser móvel ou imóvel. A avença pode consistir,
também, na fruição de determinado lugar ( commodatum loci). O
comodato de bens fungíveis ou consumíveis só é admitido quando,
excepcionalmente, as partes convencionam a infungibilidade de
coisas naturalmente fungíveis e consumíveis, como, por exemplo,
quando são emprestadas para serem exibidas em uma exposição,
devendo ser restituídas as mesmas, ou quando destinadas a
ornamentação, como uma cesta de frutas, por exemplo ( comodatum
ad pompam vel ostentationem).
        Os bens incorpóreos, suscetíveis de uso e posse, como o direito
autoral, a patente de invenção, o nome ou marca comercial, a linha
telefônica e outros, também podem ser dados em comodato.
        A necessidade da tradição para o aperfeiçoamento do
comodato torna-o um contrato real. Somente com a entrega, e não
antes, fica perfeito o contrato. O legislador optou por tratá-lo,
expressamente, como contrato dessa espécie (CC, art. 579, segunda
parte). Portanto, de iure condito é contrato real, sendo também assim
considerado pela doutrina tradicional. Desdobra-se a posse em direta
e indireta. Recebendo a coisa, o comodatário passa a exercer a posse
direta, permanecendo a indireta com o comodante (CC, art. 1.197).
Ambos, sendo possuidores, podem invocar a proteção possessória
contra terceiro. A jurisprudência já vinha admitindo que cada qual
recorresse aos interditos possessórios contra o outro, para defender a
sua posse quando se encontrasse por ele ameaçado9. Tal
possibilidade encontra-se, agora, expressamente prevista no
mencionado art. 1.197 do Código Civil.
        Na ausência de efetiva entrega, ou seja, quando há apenas
promessa de dar em comodato, a relação entre as partes rege-se pela
disciplina dos contratos preliminares em geral ( pactum de
commodando), não se podendo falar propriamente em comodato.
Embora se trate de convenção lícita, é atípica. Todavia, o caráter de
gratuidade inviabiliza a execução coativa da promessa de emprestar,
porque implicaria a condenação do promitente ao pagamento de
multa ou perdas e danos. Por essa razão, o Código Civil argentino, no
art. 2.256, nega eficácia à promessa de dar em comodato, excluindo
a possibilidade de ação para exigir o seu cumprimento.
        O comodato é, também, contrato unilateral, temporário e não
solene. É unilateral porque, aperfeiçoando-se com a tradição, gera
obrigações apenas para o comodatário. A entrega da coisa pelo
comodante é condição para a sua formação. Uma vez constituído
pela tradição, apenas o comodatário passa a ter obrigações definidas
e constantes. Só por exceção o comodante pode assumir obrigações,
posteriormente. Alguns autores, em razão dessa possibilidade
eventual, enquadram o aludido contrato na subcategoria dos contratos
bilaterais imperfeitos, que se caracterizam por gerarem normalmente
obrigações para um só dos contraentes, mas que, à vista de
circunstâncias excepcionais, podem criar obrigações para aquele que
originariamente não as tinha 10.
        O Código Civil francês menciona algumas obrigações que
incumbem ao comodante: a) não pode reclamar a coisa antes do
prazo convencionado ou do necessário para o uso que se teve em
vista; b) deve reembolsar ao comodatário as despesas extraordinárias
e urgentes que este teve de fazer, ainda que por falta de tempo não
lhe houvesse prevenido; c) deve ainda indenizar os prejuízos
experimentados pelo comodatário, oriundos de defeitos da coisa, se,
os conhecendo, deixou de advertir o interessado. Observa-se que
essas obrigações surgem de fatos posteriores e acidentais.
        Silvio Rodrigues considera, com razão, descabida a afirmação
de que o comodato é contrato bilateral imperfeito, porque as
mencionadas obrigações "não são peculiares ao comodato, mas a
qualquer contrato" 11. Na mesma linha enfatiza Teresa Ancona
Lopez que, "na sistemática do novo Código Civil, é possível afirmar
que estas obrigações são decorrentes de qualquer contrato, eis que
estão intimamente relacionadas ao princípio da boa-fé que, como se
sabe, é um dos princípios informadores deste novo diploma legal
(conforme art. 422)" 12.
        Ambos aplaudem Carvalho de Mendonça quando este afirma
ser "inteiramente infundada a classificação que fazem alguns autores
deste contrato entre os mal denominados sinalagmáticos imperfeitos.
Ele é, ao contrário, puramente unilateral. Ao formar-se o vínculo,
nenhuma obrigação fica a pesar sobre o comodante. A única que
parece resultar do contrato -- a de não retirar o objeto antes do
tempo convencionado -- não é mais do que a obrigação própria a
todos os contratos de respeitar seu fim precípuo e não obrar com
dolo. Querer partir dessa obrigação para negar a unilateralidade do
comodato importa em inutilizar a classe inteira dos contratos
unilaterais" 13.
       O empréstimo é para uso temporário. Se for perpétuo,
transforma-se em doação. O ajuste pode ser por prazo determinado
ou indeterminado. Neste caso, presume-se ser o necessário para o
comodatário servir-se da coisa para o fim a que se destinava (CC,
art. 581). Assim, por exemplo, o empréstimo de máquinas agrícolas
entende-se efetivado para determinada safra, finda a qual devem ser
restituídas. Se o comodatário falecer antes disso, não se permite ao
comodante reclamar dos herdeiros dele a devolução do objeto
emprestado. Por outro lado, se é emprestada uma cadeira de rodas,
verbi gratia, a um doente em recuperação, e este vem a falecer
durante o tratamento, pode o comodante, por haver cessado o motivo
determinante do uso concedido, reclamar dos herdeiros a restituição
do objeto emprestado.
        Celebrado o contrato por prazo determinado, exige-se que
seja respeitado. Deve o comodante, com efeito, abster-se de pedir a
restituição da coisa emprestada, antes de expirado o prazo
convencional ou presumido pelo uso, salvo se demonstrar em juízo a
sua necessidade, urgente e imprevista, sendo esta reconhecida pelo
juiz. Nesta hipótese, poderá ser autorizado a antecipar a sua
recuperação, como previsto no art. 581 do Código Civil. Esta regra
decorre do caráter benéfico do contrato.
        A necessidade imprevista é a que surge depois da celebração
da avença e não podia ser vislumbrada antes. Compete ao juiz
examinar, em cada caso, a necessidade e a urgência alegadas,
negando o pedido quando verificar que foi formulado por mero
capricho, havendo abuso de direito por parte do comodante. Será
plausível a pretensão deste quando, por exemplo, houver emprestado
imóvel residencial a um amigo e vier a ser despejado daquele em
que residia, ou tiver o seu veículo furtado, necessitando por isso
recuperar o que emprestou a um parente.
        No direito romano o proprietário entregava a coisa ao
comodatário, mas tinha o direito de exigi-la de volta quando bem lhe
aprouvesse, sem a obrigação de respeitar o prazo concedido. Essa
modalidade de empréstimo era denominada precário. O Código Civil
brasileiro não prevê essa figura, nem com ela se confunde o
comodato. Neste, o comodante deve aguardar o transcurso do prazo
contratual ou do necessário para o uso concedido, para requerer a
devolução da coisa.
        Como a lei não exige forma especial para validade do
contrato de comodato, podendo ser utilizada até a verbal, é contrato
não solene . A sua existência pode ser comprovada até mesmo por
testemunhas, pois são admitidos todos os gêneros de prova. Muitas
vezes, no entanto, sua prova só por escrito se poderá fazer
eficientemente, especialmente porque há necessidade de distingui-lo
da locação, que exige uma retribuição, ou da doação, que dispensa a
restituição da coisa. Por isso se costuma dizer que o comodato não se
presume, devendo ser cumpridamente provado por quem o alega,
especialmente porque, sendo gratuito, dispensa qualquer
contraprestação14.
        Os tutores, curadores, e em geral todos os administradores de
bens alheios " não poderão dar em comodato, sem autorização
especial, os bens confiados à sua guarda" (CC, art. 580). Não só o
proprietário, mas também os administradores em geral, como
inventariantes, testamenteiros e depositários, podem ceder em
comodato os bens confiados à sua guarda, desde que autorizados pelo
juiz a que estejam sujeitos os bens do incapaz. Denota-se a intenção
do legislador em proteger o incapaz, e todos aqueles que não têm a
livre administração de seus bens, contra atos lesivos que possam ser
eventualmente       praticados    pelos   responsáveis     por     essa
administração15.
        Para figurar em contrato de comodato as partes devem ter
capacidade geral para contratar. Consistindo apenas em cessão de
uso, não se exige que o comodante seja proprietário, como dito
acima. Basta que tenha a posse ou por direito lhe pertença o mesmo
uso, como sucede com o enfiteuta, o usufrutuário e o usuário, por
exemplo, salvo as hipóteses de vedação contratual ou legal, como no
caso dos tutores e curadores, há pouco mencionado. Na locação de
imóveis, por exemplo, o empréstimo da coisa locada pelo locatário
depende de autorização expressa do locador (Lei n. 8.245/91, art. 13).
        Sendo o comodato baseado na confiança, é vedada a cessão
de uso mediante subcomodato, à falta de expressa autorização. Sem
ela, a subcontratação constitui abuso, com desvio de finalidade 16.

4. Direitos e obrigações do comodatário

        Os direitos do comodatário concernem ao uso e gozo da coisa
emprestada, que não são ilimitados, mas sujeitos a regras
disciplinadoras, que formam um feixe de deveres e obrigações. Estas
consistem, basicamente, em:
        a) Conservar a coisa -- O art. 582 do Código Civil preceitua
que o comodatário deve " conservar, `como se sua própria fora', a
coisa emprestada", evitando desgastá-la. Não pode alugá-la, nem
emprestá-la sem autorização. Da obrigação de conservar a coisa
emerge a de responder pelas despesas de conservação ou
necessárias, não podendo recobrar do comodante as comuns, " feitas
com o uso e gozo da coisa", como a alimentação do animal
emprestado, por exemplo (art. 584). As despesas extraordinárias
devem ser comunicadas ao comodante, para que as faça ou o
autorize a fazê-las.
        Como possuidor de boa-fé, em princípio deveria o
comodatário ter direito à " indenização das benfeitorias necessárias e
úteis" e à " retenção" da coisa, nos termos do art. 1.219 do mesmo
diploma, salvo convenção em contrário. Todavia, a esse respeito
decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "Comodato. Benfeitorias.
Despesas feitas pelo comodatário que implicaram a mais-valia do
bem, sem o consentimento do comodante. Gastos que somente serão
indenizáveis se urgentes e necessários, classificando-se como
extraordinários. Inteligência do art. 1.245 do CC ( de 1916,
correspondente ao art. 584 do CC/2002)" 17. Mesmo quando as
benfeitorias são realizadas com o consentimento expresso ou tácito
do comodante, entende a jurisprudência inexistir o direito à
indenização, visto serem elas feitas "para uso e gozo do comodatário,
que se utiliza do imóvel a título gratuito" 18.
       Essa orientação se aproxima da adotada no Código Civil
português, segundo a qual o "comodatário é equiparado, quanto a
benfeitorias, ao possuidor de má-fé" (art. 1.138º), não se lhe
aplicando, pois, as disposições gerais sobre posse de boa-fé ou má-fé,
visto não ser um possuidor em nome próprio, mas sabedor de que
não é o proprietário da coisa 19.
         Preceitua, ainda, o art. 583 do Código Civil que, em caso de
perigo, preferindo o comodatário salvar os seus bens, " abandonando
o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa
atribuir" o evento " a caso fortuito, ou força maior". Adverte
Washington de Barros Monteiro que, se a casa cedida em comodato
vem a ser destruída por incêndio, por exemplo, não está o
comodatário obrigado a arriscar a própria vida para salvar a coisa
emprestada. Em tal conjuntura, aduz, "ocorre caso fortuito ou força
maior, que libera o comodatário da obrigação de restituir. Todavia,
se o comodatário tem a alternativa de salvar objetos de sua
propriedade e a coisa dada em comodato, manda a lei que
primeiramente proceda ao salvamento desta. Se ele antepuser,
porém, o dos próprios bens, ficará obrigado a ressarcir os prejuízos
do comodante", ainda que os seus bens sejam mais valiosos20.
         A obrigação de conservar e manter a coisa traz como
consequência a responsabilidade do comodatário pelo dano que lhe
advenha. Como não basta um cuidado elementar, devendo dela
cuidar com tanta ou maior solicitude do que dos seus próprios bens,
responde não apenas por dolo, mas por toda espécie de culpa,
mesmo a levíssima; não, porém, pelo que a ela ocorrer em razão do
uso normal ou pela ação do tempo, nem pelo fortuito, salvo na
hipótese mencionada de preteri-la no salvamento e ainda nas de
utilizá-la fora de sua destinação e de estar em mora de restituir 21.
         O comodatário é, assim, enquanto a coisa estiver em seu
poder, obrigado a vigiar a sua guarda e conservação com a diligência
de um bom pater familias22. Todas as obrigações mencionadas
vinculam " solidariamente " os vários comodatários, se tomarem de
empréstimo, conjuntamente, a mesma coisa (CC, art. 585).
       Em princípio não se permite ao comodatário fazer seus os
frutos da coisa. Todavia, não existe incompatibilidade entre o dever
de conservação e a percepção dos frutos, podendo esta ser
autorizada, expressa ou tacitamente 23.
       b ) Usar a coisa de forma adequada -- O comodatário não
pode " usá-la senão de acordo com o contrato, ou a natureza dela, sob
pena de responder por perdas e danos" (CC, art. 582). Se o contrato
não traçar as regras e os limites de sua utilização, serão eles dados
pela natureza da coisa 24. O uso inadequado constitui, também, causa
de resolução do contrato. A propósito, preleciona Washington de
Barros Monteiro, com suporte na jurisprudência: "Se o contrato diz
respeito, por exemplo, a um automóvel emprestado para curtos
passeios na cidade, não pode o comodatário empregá-lo em longas
viagens pelo interior; se o empréstimo é relativo a um furgão, não
pode ser utilizado em transporte de cargas mui pesadas; finalmente,
se é para uso próprio, não pode ser cedido ou estendido a terceiros.
Se, porventura, durante a utilização indevida, a coisa emprestada se
danifica, ou se perde, responde o comodatário pelos prejuízos" 25.
        A conduta do comodatário deve obedecer, pois, os ditames do
art. 422 do Código Civil, que obriga os contratantes a guardar, não só
na conclusão do contrato, como em sua execução, " os princípios da
probidade e boa-fé ", bem como não ofender o art. 187 do aludido
diploma, segundo o qual " também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes". Só poderá, por exemplo, emprestar ou alugar a coisa
cedida em comodato mediante prévia autorização do comodante,
como já foi dito.
        c ) Restituir a coisa -- Deve esta ser restituída no prazo
convencionado, ou, não sendo este determinado, findo o necessário
ao uso concedido. Assim, se alguém empresta um trator para ser
utilizado na colheita, presume-se que o prazo do comodato se estende
até o final desta. O comodatário que se negar a restituir a coisa
praticará esbulho e estará sujeito à ação de reintegração de posse ,
além de incidir em dupla sanção: responderá pelos riscos da mora e
terá de pagar aluguel arbitrado pelo comodante durante o tempo do
atraso (CC, art. 582, segunda parte) 26. Não cabe, no caso, ação de
despejo, por inexistir relação ex locato entre as partes. Em regra, o
comodatário não responde pelos riscos da coisa. Mas, se estiver em
mora, responde por sua perda ou deterioração, ainda que decorrentes
de caso fortuito (art. 399).
       O comodatário incorrerá em mora quando se negar a restituir
a coisa emprestada, estando vencido o prazo estabelecido no
contrato. Trata-se da mora ex re , que se opera de pleno direito,
segundo a regra dies interpellat pro homine (CC, art. 397) 27. Se o
contrato foi celebrado por prazo indeterminado, ou o foi para uso da
coisa durante o tempo necessário, a mora se configurará quando,
depois de         tê-la  usado, for       interpelado, judicial ou
extrajudicialmente, pelo comodante e se negar a restituí-la (art. 397,
parágrafo único). Mesmo não tendo havido notificação prévia, a
citação para a ação, segundo a jurisprudência, constituirá em mora o
comodatário28.
        A expressão aluguel vem sendo interpretada como perdas e
danos, arbitradas pelo comodante, não transformando o contrato em
locação. Pode este arbitrar o valor desse aluguel na petição inicial ou
no curso da ação possessória. Se for manifestamente excessivo e
puder propiciar o enriquecimento ilícito do comodante (CC, art. 884),
ou caracterizar abuso de direito (CC, art. 187), deve o juiz reduzi-lo,
tendo em vista especialmente o disposto nos arts. 421 e 422 do Código
Civil, que tratam, respectivamente, da função social do contrato e do
princípio da boa-fé objetiva. Como o arbitramento de aluguel tem
caráter de penalidade, pode ser-lhe aplicado, analogicamente, o
disposto no art. 413 do Código Civil, que impõe ao juiz o dever de
reduzir equitativamente a multa se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo.
        Somente por exceção pode o comodante exigir a restituição
da coisa antes de findo o prazo convencionado ou o necessário à sua
utilização: em caso de necessidade imprevista e urgente, reconhecida
pelo juiz (art. 581), como visto no item anterior.

5. Direitos e obrigações do comodante

       A rigor o comodante não tem obrigações, pois o comodato,
segundo a dicção legal, se perfaz com a tradição do objeto (CC, art.
579). Efetuada esta, restam obrigações somente para o comodatário.
Todavia, é possível que obrigações possam surgir, eventualmente.
       Tem a doutrina, com efeito, mencionado que o comodante
tem a obrigação de reembolsar o comodatário pelas despesas
extraordinárias e urgentes que este fizer na coisa, que importem em
gastos que excedam da sua conservação normal e não possam
esperar que, avisado, o primeiro as efetue tempestivamente.
        Compete também ao comodante indenizar o comodatário dos
prejuízos causados por vício oculto da coisa, dos quais tinha
conhecimento, e dolosamente não preveniu em tempo o
comodatário29.
        Tem o comodante, ainda, a obrigação de receber a coisa em
restituição, findo o prazo do comodato. Recusando-se a isso, pode ser
constituído em mora, sujeitando-se à ação de consignação em
pagamento e arcando com todas as consequências da mora.
        Frise-se que as obrigações mencionadas são peculiares a todos
os contratos e não permitem, por isso, que se denomine o comodato
de contrato bilateral imperfeito, como esclarecido no item n. 3, retro.
        O s direitos do comodante correspondem às obrigações do
comodatário. Os principais são: a) exigir do comodatário que
conserve a coisa como se fora sua, usando-a apenas de acordo com
sua destinação, finalidade e natureza; b) exigir que o comodatário
efetue os gastos ordinários para conservação, uso e gozo da coisa
emprestada, restituindo-a findo o prazo convencionado ou presumido;
c) arbitrar e cobrar aluguel, como penalidade e para satisfação de
perdas e danos, em caso de atraso na restituição30.

6. Extinção do comodato


        Extingue-se o comodato por diversas formas:
        a) Pelo advento do termo convencionado ou, não havendo
estipulação nesse sentido, pela utilização da coisa de acordo com a
finalidade para que foi emprestada. Efetivamente, decorrido o prazo
do contrato, este se extingue, devendo a coisa ser restituída.
        b) Pela resolução, por iniciativa do comodante, em caso de
descumprimento, pelo comodatário, de suas obrigações,
especialmente por usá-la de forma diversa da convencionada ou
determinada por sua natureza.
        c) Por sentença, a pedido do comodante, provada a
necessidade imprevista e urgente. A benesse só será deferida ao
comodante se ele provar o surgimento de urgente necessidade, que
não podia ser prevista por ocasião do empréstimo (CC, art. 581) 31.
        d) Pela morte do comodatário, se o contrato foi celebrado
intuitu personae , pois nesse caso as vantagens dele decorrentes não se
transmitem ao herdeiro (p. ex., quando morre o paralítico a quem foi
emprestada a cadeira de rodas). Se, no entanto, o empréstimo do
trator ao vizinho, por exemplo, foi feito para uso na colheita, a sua
morte prematura não obriga os herdeiros a efetuarem a devolução
antes do término da aludida tarefa.
       e) Pela resilição unilateral, nos contratos de duração
indeterminada sem destinação ou finalidade específica. Deve o
comodante notificar o comodatário, para que efetue a devolução no
prazo que lhe for assinado. Se a iniciativa for do comodatário, deverá
efetuar a restituição da coisa ou consigná-la judicialmente, se houver
recusa do comodante, sem justa causa, em recebê-la (CC, art. 335,
II).
       f) Pelo perecimento do objeto do contrato. Neste caso, o
comodatário responderá por perdas e danos se a perda ocorreu por
sua culpa. Também será ele responsabilizado, ainda que a perda
tenha decorrido do fortuito e da força maior, se, correndo risco o
objeto do comodato, antepuser a salvação dos seus, abandonando o
do comodante (CC, art. 583), ou se se encontrava em mora de
devolver (CC, art. 399), como retromencionado (item n. 4).

                            DO MÚTUO

7. Conceito


        O mútuo é o " empréstimo de coisas fungíveis", pelo qual o
mutuário obriga-se " a restituir ao mutuante o que dele recebeu em
coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade " (CC, art. 586). Por
ele, o mutuante " transfere o domínio da coisa emprestada ao
mutuário". Por conta deste, que se torna proprietário, " correm todos
os riscos dela desde a tradição" (art. 587).
        A característica fundamental do mútuo é, com efeito, a
transferência da propriedade da coisa emprestada, como
decorrência natural da impossibilidade de ser restituída na sua
individualidade. É, por isso, modalidade de contrato translativo32.
        Constitui empréstimo para consumo, pois o mutuário não é
obrigado a devolver o mesmo bem, do qual se torna dono (pode
consumi-lo, aliená-lo, abandoná-lo, p. ex.), mas sim coisa da mesma
espécie. É realmente o empréstimo de coisas que podem ser
consumidas por aquele que as recebe. Se o mutuário puder restituir
coisa de natureza diversa, ou soma em dinheiro, haverá
respectivamente troca ou compra e venda, e não mútuo, salvo, no
último caso, se o empréstimo for de dinheiro, que é bem fungível.
        A fungibilidade da coisa emprestada é o primeiro requisito do
contrato de mútuo. São fungíveis, segundo o art. 85 do Código Civil,
" os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie,
qualidade e quantidade ". " São consumíveis os bens móveis cujo uso
importa destruição imediata da própria substância, sendo também
considerados tais os destinados à alienação" (art. 86). Em geral, as
coisas fungíveis se consomem pelo uso. Pode, todavia, uma coisa não
consumível pelo uso tornar-se fungível pela sua destinação, ou pela
vontade das partes, como o empréstimo que um livreiro faça a outro
de alguns exemplares de certa obra, com obrigação de restituir
oportunamente igual número. O livro, embora infungível, torna-se,
nesse exemplo, um bem fungível, suscetível de mútuo33.
       O mútuo difere do comodato porque: a) é empréstimo de
consumo ( prêt à consommation), enquanto o segundo é de uso ( prêt a
usage ); b) tem por objeto coisas fungíveis, e este, bens infungíveis; c)
o mutuário desobriga-se restituindo coisa da mesma espécie,
qualidade e quantidade, mas o comodatário só se exonera restituindo
a própria coisa emprestada; d) acarreta a transferência do domínio
-- o que não ocorre no comodato; e e) permite a alienação da coisa
emprestada, ao passo que o comodatário é proibido de transferir a
coisa a terceiro.

8. Características

        O mútuo é contrato real, porque aperfeiçoa-se com a entrega
da coisa emprestada, não bastando o acordo de vontades ou
promessa de emprestar. Essa entrega, que no comodato é realizada
para simples uso da coisa, excluindo-se qualquer disponibilidade, e
que por isso transfere apenas a sua posse natural, tem no mútuo a
finalidade de conceder à outra parte a plena disposição, implicando,
desta forma, transferência do domínio34. A traditio é, pois, requisito
de constituição da relação contratual, sem a qual há apenas promessa
de mutuar ( pactum de mutuo dando), contrato preliminar que se não
confunde com o próprio mútuo.
        O mútuo é considerado, tradicionalmente, contrato gratuito,
embora o empréstimo de dinheiro seja, em regra, oneroso, com
estipulação de juros, sendo por isso denominado mútuo feneratício.
Orlando Gomes afirma que a gratuidade não é da essência do mútuo,
mas, sim, de sua natureza 35. No sistema do Código de 1916, a
onerosidade devia ser expressa, ainda que se tratasse de empréstimo
de dinheiro. Como, no entanto, o aludido contrato tem por objeto,
comumente, dinheiro, que hoje não se costuma emprestar
gratuitamente, mas sim mediante a cobrança de juros36, o Código de
2002, atento a essa evolução, proclama no art. 591 que, " destinando-
se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais,
sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o
art. 406, permitida a capitalização anual".
        A presunção, portanto, nesse caso, é da onerosidade do
empréstimo. A finalidade econômica define, portanto, a onerosidade
do mútuo. Tem fins econômicos o mútuo que não é feito por simples
amizade ou cortesia, mas visando uma contraprestação. Os juros
constituem a renda do dinheiro, o proveito auferido do capital
emprestado, como o aluguel é a retribuição pelo uso da coisa locada.
Têm eles como limite legal " a taxa que estiver em vigor para a mora
do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional" (CC, art.
406), denominada "taxa selic", que atualmente é muito superior aos
juros legais do Código de 1916, cujo percentual máximo era de seis
por cento ao ano37.
        A propósito do mútuo oneroso sublinha Washington de Barros
Monteiro que, de início, "o mútuo era desinteressado e, pois,
inteiramente gratuito; o foenus era reprovado e aos juros atribuiu
Santo Agostinho, com veemência, a denominação de mammona
iniquitatis. Mas, hoje, reconhecem as leis a validade de sua
estipulação, dando origem assim ao chamado mútuo oneroso.
Ordinariamente, nos dias atuais, os empréstimos só se efetuam
mediante pagamento de juros; a prática frequente do empréstimo de
dinheiro, a profissão habitual desse negócio em troca dos juros
constitui um dos mais importantes aspectos do comércio
bancário" 38.
        Caracteriza-se o mútuo, ainda, como contrato unilateral,
porque entregue a coisa emprestada -- instante em que se
aperfeiçoa -- nada mais cabe ao mutuante, recaindo as obrigações
somente sobre o mutuário. Assinala Orlando Gomes que a
estipulação de juros, hipótese em que o contrato passa a ser oneroso,
"não altera a unilateralidade do contrato, pois quem se obriga a pagá-
los é a mesma parte que nele figura na qualidade de devedor. O
mútuo é o único contrato unilateral oneroso, quando feneratício" 39.
Destarte, não se lhe aplicam as regras sobre os contratos
sinalagmáticos, como, por exemplo, a exceptio non adimpleti
contractus.
        O mútuo é também contrato não solene, por não ser exigida
nenhuma formalidade especial para a sua celebração. Todavia, para
possibilitar e facilitar a prova de sua existência, deve obedecer a
forma escrita, tendo em vista que o art. 227 do Código Civil, a
exemplo do que também dispõe o art. 401 do Código de Processo
Civil, só admite " a prova exclusivamente testemunhal" nos negócios
jurídicos cujo valor " não ultrapasse o décuplo do maior salário
mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados".
       O mútuo é, por fim, temporário, pois será doação se não
houver prazo determinado ou determinável e for, assim, perpétuo. A
propósito, prescreve o art. 592 do Código Civil que, " não se tendo
convencionado expressamente, o prazo do mútuo será: I - até à
próxima colheita, se o mútuo for de produtos agrícolas, assim para o
consumo, como para semeaduras; II - de trinta dias, pelo menos, se
for de dinheiro; III - do espaço de tempo que declarar o mutuante, se
for de qualquer outra coisa fungível".

9. Requisitos subjetivos


        Como o mútuo transfere o domínio, o mutuante deve ser
proprietário daquilo que empresta e ter capacidade para dispor da
coisa. O mutuário também há de ser habilitado a obrigar-se.
        Dispõe o art. 588 do Código Civil que " o mútuo feito a pessoa
menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não
pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores". A origem
da restrição encontra-se nas leis romanas, mais propriamente no
senatusconsulto macedoniano, como explica Washington de Barros
Monteiro: "Certo menor, filho do Senador Macedo, premido pelos
credores, assassinou o próprio pai a fim de obter recursos para
solução de suas dívidas; desse parricídio surgiu mencionado
senatusconsulto, a que se atribuiu o nome da vítima e cujo princípio
logrou sobreviver no direito contemporâneo, figurando em nosso
Código Civil de 2002 no citado art. 588" 40.
        Carvalho de Mendonça, por sua vez, depois de se referir à
mesma origem histórica da proibição de contratação de mútuo com
menores, menciona outra versão, que considera menos aceita pelos
intérpretes: a de que a denominação senatusconsulto macedoniano se
originou no nome do usurário que negociava com a corrupção dos
menores41.
        Na realidade, não é somente o empréstimo feito a pessoa
menor que não tem validade quando não autorizado pelo seu
representante legal, visto que qualquer negócio celebrado por pessoa
incapaz exige representação ou assistência, sob pena,
respectivamente, de nulidade ou anulabilidade (CC, arts. 166, I, e
171, I).
        O art. 589 do novo diploma estabelece, todavia, exceções à
regra estabelecida no dispositivo anterior, exceções estas que
permitem, nas hipóteses mencionadas, que o mutuante cobre do
mutuário ou de seus fiadores o mútuo feito a menor. Dispõe, com
efeito, o mencionado art. 589 que " cessa" a disposição do artigo
antecedente: a) se o representante do menor " ratificar" o
empréstimo; b) se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu
obrigado a contrair empréstimo "para os seus alimentos habituais"; c)
" se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho", caso em que a
execução do credor "não lhes poderá ultrapassar as forças"; d) se o
empréstimo "reverteu em benefício do menor"; e e) se este " obteve o
empréstimo maliciosamente ".
        Na primeira hipótese, se houver posterior ratificação da
pessoa cuja autorização era necessária, ou do próprio mutuário após
a maioridade ou a emancipação, fica suprida a omissão, visto que a
ratificação retroage à data do ato. Trata-se de aplicação da regra
geral estatuída no art. 176 do Código Civil, segundo a qual o ato será
validado, quando a anulabilidade resultar da falta de autorização de
terceiro, " se este a der posteriormente ".
        Na segunda hipótese, considera-se haver justa causa para o
empréstimo, tendo em vista que os alimentos são necessários para a
subsistência do menor, uma vez ausente o seu representante legal.
Admitindo o reembolso do empréstimo realizado com essa
finalidade, procura a lei evitar que o incapaz se socorra da caridade
pública ou fique privado do necessário ao seu sustento. A palavra
alimentos é empregada em sentido amplo, abrangendo não somente
o s naturais ou necessários, destinados à satisfação das necessidades
primárias da vida, como também os civis ou côngruos, que se
prestam a manter a condição social do menor e abrangem os gastos
com vestuário, educação, assistência médica etc. A expressão
alimentos habituais afasta a possibilidade de se validar empréstimos
supérfluos efetuados pelo menor, que constituam esbanjamento de
dinheiro e não satisfação das necessidades retromencionadas.
        Também vale o empréstimo, em terceiro lugar, se o menor
tiver bens ganhos com o seu trabalho, ou seja, se tiver patrimônio
próprio, constituído às custas de seu esforço e talento. Presume-se
que, por essa circunstância, tem discernimento suficiente para
defendê-los. Observa a doutrina que a hipótese lembra o pecúlio
castrense e quase castrense do direito romano, que permitiu, numa
fase evoluída, que o menor que tivesse bens adquiridos no serviço
militar (pecúlio castrense) e em função pública (pecúlio quase
castrense) pudesse efetuar empréstimos validamente, pois os
referidos bens responderiam por essas dívidas.
        O Código de 2002 aperfeiçoou a redação do art. 1.260 do
diploma de 1916, que se referia a bens adquiridos pelo filho em
serviço militar, no magistério ou em qualquer outra função pública.
Ocorre que essas atividades emancipavam o menor, transformando-
o em pessoa capaz. Desse modo, a disposição era considerada
ociosa. O novo Código fala apenas em " bens ganhos com o seu
trabalho", podendo este ser, portanto, de qualquer natureza. Todavia,
a regra só se aplica aos casos em que esse trabalho não tenha
emancipado o menor, nos termos do art. 5º, V, do aludido diploma,
ou seja, desde que, em função da atividade exercida, não tenha
economia própria, ou tendo, não haja ainda completado dezesseis
anos de idade.
        A quarta e a quinta exceções constituem inovações, pois não
eram previstas no Código de 1916. O inciso IV do retromencionado
art. 589 do Código Civil considera válido o empréstimo " se reverteu
em benefício do menor". O objetivo é evitar o enriquecimento
indevido. A regra constitui especificação do art. 181, previsto na
Parte Geral, do seguinte teor: " Ninguém pode reclamar o que, por
uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que
reverteu em proveito dele a importância paga". Desse modo, como
enfatiza Teresa Ancona Lopez, se o empréstimo "reverteu em
benefício do menor, deve ele, ou seu fiador, responder por esse
empréstimo, saldar o débito em aberto. Esta regra funda-se
especificadamente no enriquecimento ilícito por parte do menor e de
seu representante, o que é terminantemente vedado por lei (arts. 884
a 886 do CC de 2002) 42.
        Finalmente, em quinto lugar, cessa a restrição ao mútuo " se o
menor obteve o empréstimo maliciosamente ". Também aqui se tem
uma aplicação prática de norma de caráter genérico, constante do
art. 180 do Código Civil, que, prestigiando a boa-fé nos negócios,
impede que o menor se beneficie da própria torpeza, dispondo: " O
menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de
uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando
inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se
maior". Não se pode favorecer aquele cuja malícia tenha revelado
um grau de desenvolvimento que dispensa proteção: malitia supplet
aetatem.
        Pondera Caio Mário que pode ainda acontecer que do
empréstimo contraído pelo menor se beneficie diretamente a pessoa
que deveria autorizá-lo. Não tolerando o direito "que alguém se
locuplete à custa alheia, ao mutuante é lícito reaver o que emprestou,
acionando aquele que se aproveitou, e não o menor, cujos bens se
põem forros da garantia" 43.
        O art. 1.691 do Código Civil proíbe os pais de contrair, em
nome dos filhos menores, " obrigações que ultrapassem os limites da
simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da
prole, mediante prévia autorização do juiz". A restrição estende-se
aos tutores e curadores. Como o mútuo é contrato translativo, uma
vez que por ele se transfere o domínio da coisa emprestada (CC, art.
586), aplica-se-lhe o disposto no mencionado art. 1.691.

10. Objeto do mútuo

        O mútuo, como já foi dito, é empréstimo de consumo e tem
por objeto coisas fungíveis. Mercadorias e títulos podem ser objeto
de mútuo, embora tal modalidade de empréstimo não se mostre
muito frequente. Na maioria das vezes, o mútuo tem por objeto o
dinheiro ( una pro alia moneta solvi potest).
        O Código Civil, na seção concernente ao objeto do pagamento
e sua prova, adotou o princípio do nominalismo (art. 315), pelo qual se
considera como valor da moeda o nominal, atribuído pelo Estado. O
devedor de uma quantia em dinheiro libera-se entregando a
quantidade de moeda mencionada no contrato ou título da dívida, e
em curso no lugar do pagamento, ainda que desvalorizada pela
inflação, ou seja, mesmo que tal quantidade não seja suficiente para
a compra dos mesmos bens que podiam ser adquiridos quando
contraída a obrigação.
        Historicamente, permitiu-se o pagamento em moeda
estrangeira, mais forte que a nacional, para contornar os efeitos
maléficos da desvalorização monetária (CC/1916, art. 947, § 1º) e em
ouro e prata. Dispunha, com efeito, o art. 1.258 do Código Civil de
1916 que, no "mútuo em moedas de ouro e prata pode convencionar-
se que o pagamento se efetue nas mesmas espécies e quantidades,
qualquer que seja ulteriormente a oscilação dos seus valores". Essa
situação perdurou somente até 27 de novembro de 1933, quando
passou a ser vedado pelo Decreto-Lei n. 23.501, substituído pelo
Decreto-Lei n. 857, de 11 de setembro de 1969.
        Com o passar do tempo, buscaram os credores outros meios
para fugir aos efeitos ruinosos da inflação, dentre eles a adoção da
cláusula de escala móvel, pela qual o valor da prestação deve variar
segundo os índices de custo de vida. Surgiram, assim, os diversos
índices de correção monetária, que podiam ser aplicados sem limite
temporal, até a edição da Medida Provisória n. 1.106, de 29 de agosto
de 1995, que se transformou na Lei n. 10.192/2001, que, pretendendo
desindexar a economia, declarou "nula de pleno direito qualquer
estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade
inferior a um ano" (art. 2º, § 1º).
        Estatui o art. 317 do novo Código Civil: " Quando, por motivos
imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da
prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz
corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível,
o valor real da prestação". Acrescenta o art. 318: " São nulas as
convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem
como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda
nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial".
       A Lei n. 9.069, de 29 de junho de 1995, que dispõe sobre o
Plano Real, recepcionou o aludido Decreto-Lei n. 857/69, que veda o
pagamento em moeda estrangeira, mas estabelece algumas
exceções, tais como a permissão de tal estipulação nos contratos
referentes a importação e exportação de mercadorias e naqueles em
que o credor ou devedor seja pessoa domiciliada no exterior. Mesmo
antes da referida lei a jurisprudência permitia estipulações
contratuais em moeda estrangeira, efetuando-se porém a conversão
de seu valor para a moeda nacional, por ocasião do pagamento ou de
sua cobrança.
       O mútuo oneroso, mediante o pagamento de juros, é
responsável pelo desenvolvimento do comércio bancário. Várias
modalidades de empréstimo foram incrementadas, como o
empréstimo por desconto de títulos à ordem, o contrato de
financiamento, a abertura de crédito e a conta corrente. No contrato
de financiamento, a instituição financeira obriga-se a fornecer
numerário na medida das necessidades do empreendimento, como
construção de edifícios, empreitadas, investimentos industriais e
agrícolas etc. Na abertura de crédito o banco compromete-se a
efetuar a cobertura de saques do devedor, até um determinado limite
preestabelecido44.
       O Código de Defesa do Consumidor incluiu expressamente as
atividades bancárias, financeiras, de crédito e securitárias no
conceito de serviço (art. 3º, § 2º). Malgrado a resistência das
referidas instituições em se sujeitarem às suas normas, sustentando
que nem toda atividade que exercem (empréstimos, financiamentos,
poupança etc.) encontra-se sob sua égide, o Superior Tribunal de
Justiça não vem admitindo qualquer interpretação restritiva ao
aludido § 2º do art. 3º, afirmando que a expressão "natureza bancária
e financeira e de crédito" nele contida não comporta que se afirme
referir-se apenas a determinadas operações de crédito ao
consumidor. Os bancos, "como prestadores de serviços
especialmente contemplados no mencionado dispositivo, estão
submetidos às disposições do Código do Consumidor. A circunstância
de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária,
transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços,
não o descaracteriza como consumidor dos serviços prestados pelo
banco" 45.
       O Min. José Augusto Delgado, do referido Tribunal, também
teve a oportunidade de comentar que a expressão natureza bancária,
financeira e de crédito, contida no § 2º do art. 3º, não comporta que se
afirme referir-se, apenas, a determinadas operações de crédito ao
consumidor. Se a vontade do legislador fosse esta -- afirmou --, "ele
teria explicitamente feito a restrição, que, se existisse, daria ensejo a
se analisar da sua ruptura com os ditames da Carta Magna sobre o
tema" 46.
       Tal orientação veio a se consolidar com a edição da Súmula
297 do aludido Superior Tribunal de Justiça, com o seguinte teor: "O
Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições
financeiras". Idêntica posição assumiu o Supremo Tribunal Federal
no julgamento da ADIn 2.591, realizado aos 4 de maio de 2006,
proclamando que as instituições financeiras se submetem às regras
do Código de Defesa do Consumidor.
       Verifica-se, em face do exposto, que o mútuo bancário rege-
se pelas normas do Código de Defesa do Consumidor.

11. Direitos e obrigações das partes


         Sendo o mútuo contrato real e unilateral, que se perfaz com a
entrega da coisa emprestada, uma vez efetuada a tradição nada mais
cabe ao mutuante, recaindo as obrigações somente sobre o mutuário.
         Em princípio, pois, inexistem obrigações para o mutuante .
Todavia, admite a doutrina a sua responsabilidade pelos prejuízos
decorrentes de vícios ou defeitos da coisa, de que tinha
conhecimento, e a respeito dos quais não informou o mutuário,
malgrado se trate de hipótese rara 47. Segundo o Código Civil
português, o mutuário, no mútuo gratuito, não responde pelos vícios
ou limitações do direito nem pelos vícios da coisa, "exceto quando se
tiver expressamente responsabilizado ou tiver procedido com dolo"
(arts. 1.134º e 1.151º). Presume-se, pois, a sua responsabilidade, no
mútuo oneroso.
         As obrigações do mutuário, pode-se dizer, resumem-se numa
s ó : restituir, no prazo convencionado, a mesma quantidade e
qualidade de coisas recebidas e, na sua falta, pagar o seu valor, tendo
em vista o tempo e o lugar em que, segundo a estipulação, se devia
fazer a restituição, quando o contrato não tiver dinheiro por objeto. Se
a coisa, ao tempo do pagamento, estiver desvalorizada, deve ser
restituído o valor que tinha na data do empréstimo, pelo qual
ingressou no patrimônio do mutuário48.
         O mutuante tem o direito de exigir " garantia da restituição, se
antes do vencimento o mutuário sofrer notória mudança em sua
situação econômica" (CC, art. 590). A regra constitui aplicação, ao
contrato de empréstimo, do princípio destinado aos contratos
     bilaterais, pelo qual pode uma das partes exigir que a outra dê
     garantia bastante de satisfazer a prestação que lhe compete, se
     ocorrer diminuição em seu patrimônio capaz de tornar duvidoso o
     cumprimento da obrigação (CC, art. 477). Abstendo-se o mutuário de
     prestar a garantia exigida, pode o mutuante considerar
     antecipadamente vencida a obrigação, descontando da importância
     os juros legalmente cabíveis (CC, art. 333, III).
             Pode-se dizer que há notória mudança na situação econômica
     do mutuário, como o exige o dispositivo supratranscrito, quando o
     fato se torna conhecido de todos e, por essa razão, não depende de
     prova (CPC, art. 334, I), como sucede na hipótese em que vários
     títulos de sua emissão são protestados, ao mesmo tempo em que
     várias execuções lhe são movidas.




1 Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. IV, p. 312; Cunha Gonçalves, Dos
contratos em especial, p. 239.
2 Direito civil, v. 3, p. 255-256.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 197; Caio Mário
da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 341.
4 RT, 719/176.
V. ainda: "Comodato. Estipulação de retribuição. Desfiguração. Locação
caracterizada" ( JTACSP, Lex, 157/501).
5 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 342; Sílvio Venosa,
Direito civil, v. III, p. 232; Arnaldo Marmitt, Comodato, p. 102.
6 Curso de direito civil, v. IV, p. 321.
7 RT, 488/116.
8 JTACSP, RT, 115/365.
9 RT, 654/145, 668/125.
10 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 67 e 341; Orlando
Gomes, Contratos, p. 351.
11 Direito civil, cit., v. 3, p. 257.
12 Comentários ao Código Civil, v. 7, p. 89.
13 Contratos no direito civil brasileiro, t. I, p. 147.
Também Roberto de Ruggiero salienta: "É verdade que, ao conceder a coisa
para um uso ou por um tempo determinado, o comodante é obrigado a deixar nas
mãos da outra parte essa coisa pelo tempo convencionado ou pelo que for
necessário para dela se servir para o uso estabelecido, mas isto, mais do que uma
obrigação, é uma consequência necessária da própria concessão, que não teria
fim sem um razoável intervalo de tempo entre a entrega e a restituição; é o
débito do comodatário que não se vence ou não se verifica antes daquele prazo"
( Instituições de direito civil, v. 3, p. 316).
14 "Comodato. Contrato. Prova escrita. Inexigibilidade. Prova testemunhal.
Admissibilidade" ( JTACSP, Lex, 144/349).
15 "Comodato. Celebração por inventariante. Autorização especial prevista no
art. 1.249 do Código Civil ( de 1916, correspondente ao art. 580 do CC/2002).
Ausência. Ato anulável" ( JTACSP, Lex, 157/501).
16 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 352; Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. III,
p. 226.
17 RT, 790/227.
18 JTACSP, Lex, 159/483.
V. ainda: "Comodato. Retenção do imóvel por benfeitorias. Inadmissibilidade.
Tratando-se de comodato, não cabe a retenção do imóvel por benfeitorias se
estas foram feitas para possibilitar o uso e gozo da coisa emprestada" ( RT,
680/135). "Consoante o art. 1.254 do CC ( de 1916, correspondente ao art. 584 do
CC/2002), o comodatário não poderá jamais reco-
brar do comodante as despesas feitas com uso e gozo da coisa emprestada.
Entretanto, admite-se o recobro, excepcionalmente, quando se tratar de despesas
extraordinárias, necessárias e urgentes, sem tempo para que o comodatário faça
a devida comunicação ao comodante" ( Adcoas, 79.736, 1981).
19 Teresa Ancona Lopez, Comentários, cit., v. 7, p. 127, com citação do Código
Civil anotado dos autores portugueses Fernando Andrade Pires de Lima e João de
Matos Antunes Varela.
20 Curso, cit., v. 5, p. 205-206.
21 Carvalho de Mendonça, Contratos, cit., t. I, p. 151; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 345.
"O furto de bem objeto de comodato não caracteriza caso fortuito ou força
maior impeditivo da responsabilização do comodatário pelos danos causados ao
comodante se há culpa in vigilando daquele" ( RT, 664/120). "Sendo o furto de
veículo dado em comodato fato previsível, impõe-se a responsabilidade ao
comodatário por perdas e danos, pelo uso, guarda e conservação do bem. O furto
de automóvel em ruas da Capital nos dias atuais é fato previsível, o que impunha
ao comodatário especial cuidado na sua guarda" ( JTACSP, Lex, 159/396). "O
estacionamento de veículo em via pública, sem vigilância, constitui
comportamento culposo. Assim, sendo o furto de veículo emprestado fato
previsível e não caso fortuito, impõe-se a responsabilidade indenizatória ao
comodatário" ( JTACSP, Lex, 155/279). "Furto da coisa. Responsabilidade civil
descaracterizada. Culpa não imputada ao comodatário. Indenização não devida.
Voto vencido" ( RT, 660/178).
22 Alguns Códigos recorrem à figura do bom e diligente pai de família, na
manutenção do que lhe pertence, sendo que o direito romano ia mais longe, pois
reclamava as atenções de um que fosse diligentíssimo: " In rebus commodatis talis
diligentia praestanda est qualem quisque diligentissimus pater familias suis rebus
adhibet". O Código de 2002 não faz essa exigência, mas, ao dizer que o
comodatário deve dar à coisa o tratamento que dispensa às coisas suas, deixa
claro que não basta um cuidado elementar.
23 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 352; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições, cit., v. III, p. 345; Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 228.
24 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 352.
25 Curso, cit., v. 5, p. 204.
26 "No comodato a termo, a recusa em devolver a coisa emprestada importa em
esbulho" (STJ, REsp 11.631-PR, 3ª T., rel. Min. Dias Trindade, DJU, 16-9-1991).
"Comodato. Prazo findo. Recusa em devolver o bem. Esbulho caracterizado.
Sujeição ao remédio possessório cabível como ainda ao pagamento de aluguel
durante o tempo do atraso da restituição da coisa" ( RT, 717/193). "Uma vez
denunciado o comodato por notificação judicial, com a constituição em mora do
comodatário, ao deixar de entregar o bem no prazo assinalado na notificação,
deve ressarcir à base do aluguel do imóvel, durante o tempo do atraso na
restituição por regular arbitramento" ( RT, 727/233 e 680/135). "O esbulho se
caracteriza a partir do momento em que o ocupante do imóvel se nega a atender
ao chamado da denúncia do contrato de comodato, permanecendo no imóvel
após notificado. Ao ocupante do imóvel, que se nega a desocupá-lo após a
denúncia do comodato, pode ser exigido, a título de indenização, o pagamento de
aluguéis relativos ao período, bem como de encargos que recaiam sobre o
mesmo, sem prejuízo de outras verbas a que fizer jus" (STJ, REsp 1.437-7-RJ, 4ª
T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 2-3-1998).
27 "O comodato com prazo certo de vigência constitui obrigação a termo, que
dispensa qualquer ato do credor para constituir o devedor em mora (mora ex re) ,
nos termos do que dispõe o art. 960 do Código Civil ( de 1916, correspondente ao
art. 397 do CC/2002)" (STJ, REsp 71.172-SP, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo,
DJU, 21-9-1998).
28 "É dispensável a prévia interpelação do comodatário, para fins de extinção do
comodato por prazo indeterminado, cuja entrega é requerida pelo adquirente do
bem. Caso em que o comodatário é constituído em mora pela citação" (STJ,
REsp 25.298-SP, 3ª T., rel. Min. Cláudio Santos, DJU, 16-11-1992).
29 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 347.
30 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 352; Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. III,
p. 230.
31 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 260.
32 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 354.
33 Lomonaco, Istituzioni di diritto civile , v. 6, p. 509, apud Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 207.
34 Roberto de Ruggiero, Instituições, cit., v. 3, p. 318.
35 Contratos, cit., p. 354.
36 Comenta Silvio Rodrigues que o Código de 1916, tendo em vista concepção
tradicional, baseada na ideia de que dinheiro não gera dinheiro -- numus numum
non gerat --, presumiu gratuito o mútuo, aduzindo que tal entendimento, porém,
"pertence ao passado e sua superação se explica pela distinção entre crédito ao
consumo e crédito à produção. Enquanto no primeiro talvez se justificasse a
restrição, pois quem socorre um necessitado faz ato de caridade, no crédito à
produção a ideia de gratuidade é inconcebível. Com efeito, o empresário que
toma dinheiro emprestado e o reaplica, obtém ou visa obter um ganho. De modo
que se pode dizer, na hipótese, que numus numum gerat. Daí a legitimidade da
cobrança de interesses" ( Direito civil, cit., v. 3, p. 266).
37 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 354.
38 Curso, cit., v. 5, p. 212.
39 Contratos, cit., p. 355.
40 Curso, cit., v. 5, p. 210-211.
41 Contratos, cit., t. I, p. 138.
42 Comentários, cit., v. 7, p. 164.
43 Instituições, cit., v. III, p. 350.
44 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 354.
45 REsp 57.974-0-RS, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior.
46 Interpretação dos contratos regulados pelo Código de Proteção ao
Consumidor, Informativo Jurídico, Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 8, n. 2, p.
109.
47 Cunha Gonçalves, Dos contratos em especial, cit., p. 252, n. 146; Caio Mário
da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 351.
48 Roberto de Ruggiero, Instituições, cit., v. 3, p. 319; Cunha Gonçalves, Dos
contratos em especial, cit., p. 252.
                            Capítulo VII
                 DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

1. Conceito

        Como observado no item n. 1 do capítulo concernente à
locação de coisas, os romanos disciplinaram, sob a epígrafe de
locatio conductio, três espécies de contrato: locatio conductio rerum
(locação de coisas), locatio conductio operarum (locação de
serviços) e locatio conductio operis (empreitada). O Código Civil
brasileiro de 1916 manteve essa unidade conceitual. Sob o título de
Locação, tratava, em três seções autônomas, da locação de coisas, da
locação de serviços e da empreitada.
        Essa sistematização é, todavia, como foi dito, repelida pela
doutrina e pelos códigos contemporâneos, que disciplinam de forma
autônoma os contratos de prestação de serviços, de trabalho, de
empreitada, de agência e de aprendizagem, reservando a palavra
locação para designar unicamente o contrato que se destina a
proporcionar a alguém o uso e gozo temporários de uma coisa
infungível, mediante contraprestação pecuniária.
        Em consequência dos novos rumos, a chamada locação de
serviços desdobrou-se em duas figuras independentes: contrato de
trabalho, sujeito às leis de ordem pública, e contrato de prestação de
serviços, como consta do Código Civil de 2002. No aludido diploma, a
empreitada também só se refere à construção e, por esse motivo, tal
modalidade contratual não se enquadra mais no conceito de locação.
        Como assinala Teresa Ancona Lopez, andou bem o legislador
ao adotar no novo Código Civil a denominação "prestação de
serviço" e não mais "locação de serviços", como era usado para
esse tipo de relação jurídica, pois locação, "no mundo
contemporâneo, é somente de coisas e, dentro do respeito à
dignidade do ser humano, não cabe mais, como na época do período
antigo da humanidade, na qual a escravidão era um fato e as pessoas
eram coisas, a denominação locação de serviços" 1.
        Constitui prestação de serviço " toda espécie de serviço ou
trabalho lícito, material ou imaterial, ... contratada mediante
retribuição" (CC, art. 594) 2. Hoje, porém, as regras do Código Civil
têm caráter residual, aplicando-se somente às relações não regidas
pela Consolidação das Leis do Trabalho e pelo Código do
Consumidor, sem distinguir a espécie de atividade prestada pelo
locador ou prestador de serviços, que pode ser profissional liberal ou
trabalhador braçal (CC, art. 593).
       Embora cresça cada vez mais a importância dos serviços no
mundo moderno, o grande universo da prestação de serviço passou
para a legislação trabalhista, até mesmo o serviço doméstico e o
rural. Os serviços prestados por grandes empresas ao público em
geral, como as concessionárias e permissionárias de serviço público,
as empresas de telecomunicações em geral, as instituições
financeiras e outras, são regidos ou pelo direito público ou por
legislação especial. O próprio Código Civil passou a disciplinar, como
figuras típicas e nominadas, os contratos de transporte (arts. 730 a
756), de corretagem (arts. 722 a 729), de agência e distribuição (arts.
710 a 721), de comissão (arts. 693 a 709), havendo ainda inúmeros
contratos atípicos que têm por objeto a prestação de serviços, como
os de hotelaria e de estacionamento de veículos.
       Por outro lado, a disciplina das relações de consumo no
Código de Defesa do Consumidor veio abarcar as relações sociais e o
universo do consumo em massa e dos conglomerados econômicos,
tratando da qualidade do produto e serviços, bem como da prevenção
e reparação de danos causados pelos produtos e serviços, partindo da
premissa de que o consumidor é a parte vulnerável das relações de
consumo. De tal sorte que o capítulo concernente à prestação de
serviço, no Código Civil, teve sua importância diminuída,
interessando mais ao prestador de menor porte, seja pessoa física ou
jurídica, e ao trabalhador autônomo, como os profissionais liberais3.
O aludido diploma cogita do contrato de prestação de serviço apenas
enquanto civil no seu objeto e na disciplina, executado sem
habitualidade, com autonomia técnica e sem subordinação.

2. Natureza jurídica


       Dispõe o art. 594 do Código Civil que " toda a espécie de
serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada
mediante retribuição". Desse modo, seja qual for a sua natureza,
qualquer serviço, desde que lícito, pode ser objeto do aludido
contrato, não se fazendo distinção entre trabalho braçal ou intelectual.
       Trata-se de contrato bilateral ou sinalagmático, porque gera
obrigações para ambos os contratantes. O prestador assume uma
obrigação de fazer perante o dono do serviço, que, por sua vez,
compromete-se a remunerá-lo pela atividade desenvolvida.
       Embora na empreitada também haja prestação de serviços, o
Código Civil a disciplina em capítulo próprio. Nela, uma das partes se
obriga a realizar determinada obra com seu trabalho, e às vezes
também com o fornecimento dos materiais. O empreiteiro trabalha
por conta própria, com absoluta independência, assumindo os riscos
inerentes à sua atividade, enquanto o prestador de serviços exerce
uma atividade para o empregador, mediante remuneração, por conta
e risco deste e sob suas ordens. A encomenda de outros tipos de
trabalho, como o parecer solicitado a um jurista, por exemplo, é
tratada como prestação de serviço.
       Por trazer benefícios ou vantagens para um e outro
contratante, a prestação de serviço é também contrato oneroso. A
remuneração é paga por aquele que contrata o prestador. Trata-se de
um direito do trabalhador, como contraprestação à sua atividade
laboral, sendo ajustada normalmente sob a forma de retribuição
pecuniária. Nada obsta seja convencionada em outras espécies,
sendo comum consistir em fornecimento de morada, alimentos,
vestuário, condução etc. Se, todavia, constituir outra prestação de
serviços, o contrato será atípico4. No direito do trabalho deve ser
respeitado o salário mínimo estabelecido pela lei. A prestação de
serviços, no Código Civil, embora não adstrita a esse limite, sendo
regida pelo princípio da autonomia da vontade, não pode afastar-se
todavia das cláusulas gerais que consagram a função social do
contrato e o princípio da boa-fé objetiva (CC, arts. 421 e 422).
       Não se presume a gratuidade na prestação de serviços,
malgrado não seja ela incompatível com essa espécie de contrato.
No entanto, só valerá se ajustada expressamente e não configurar
abuso ou má-fé do outro contratante. Na ausência de estipulação,
nem chegando a acordo as partes, " fixar-se-á por arbitramento a
retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua
qualidade " (CC, art. 596). Acrescenta o art. 597 do mesmo diploma
que " a retribuição pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, por
convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em
prestações".
       A prestação de serviço é também contrato consensual, uma
vez que se aperfeiçoa mediante o simples acordo de vontades. É,
ainda, contrato não solene , porque pode ser celebrado verbalmente
ou por escrito. Estatui o art. 595 do Código Civil que, " quando
qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento
poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas". A falta
de contrato não é fundamento suficiente para que uma pessoa que
realmente se utilizou dos serviços de outrem se negue a efetuar a
retribuição pecuniária. Entende-se que o consentimento pode ser
implícito, inferido do próprio fato da prestação do serviço5.

3. Duração do contrato
        Para evitar prestações de serviço por tempo demasiado longo,
caracterizando verdadeira escravidão, o tempo de duração do
contrato é limitado a quatro anos, no máximo ( nemo potest locare
opus in perpetuum). Dispõe, com efeito, o art. 598 do Código Civil:
        " A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais
de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de
dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e
determinada obra; neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por
findo o contrato, ainda que não concluída a obra".
        Nada obsta a que, findo o quatriênio, novo contrato seja
ajustado entre as partes pelo mesmo prazo, pois o que "a lei tem em
mira, ao fixar tal limite, foi permitir que, de quatro em quatro anos,
no máximo, readquira o prestador plena liberdade de movimentos,
podendo livremente permanecer ou sair" 6. Não será nula a avença
celebrada por prazo superior a quatro anos, podendo o juiz, neste
caso, reduzir o excesso ao tempo máximo permitido na lei.
        Quando o contrato for celebrado sem prazo determinado, e
não puder este ser inferido de sua natureza, ou do costume do lugar,
admitir-se-á a resilição unilateral, por arbítrio de qualquer das partes,
mediante aviso prévio (CC, art. 599), que será dado: " I - com
antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de
um mês, ou mais; II - com antecipação de quatro dias, se o salário se
tiver ajustado por semana, ou quinzena; III - e de véspera, quando se
tenha contratado por menos de sete dias" (parágrafo único). A
inobservância do aviso prévio pode acarretar prejuízo à outra parte,
que terá o direito, em consequência, de reclamar perdas e danos.
Havendo justa causa, porém, para a resolução do contrato,
desnecessário se torna o aviso prévio.
        Tem sido criticada pela doutrina a utilização de expressões
como "aviso prévio", "salário" e "despedida sem justa causa",
próprias da legislação obreira, sendo mais adequadas ao direito civil,
respectivamente, "denúncia ou resilição unilateral", "retribuição" e
"denúncia imotivada" 7.
        Aduz o art. 600 do Código Civil que " não se conta no prazo do
contrato o tempo em que o prestador de serviço, por culpa sua, deixou
de servir". O dispositivo em apreço tem aplicação somente aos casos
em que o prestador de serviço se ausenta, por deliberação própria e
alheia aos interesses do dono do serviço, mas não àqueles em que
não trabalha por motivo de doença, prestação de serviço público
obrigatório ou outro motivo relevante. Cumpre ao que contratou o
obreiro também remunerá-lo pelo tempo em que não trabalhou por
culpa do primeiro.
        O art. 602 do novo estatuto civil proíbe, no contrato " por tempo
certo ou por obra determinada", que o prestador de serviço o
denuncie imotivadamente, ausentando-se ou despedindo-se " antes de
preenchido o tempo, ou concluída a obra". Complementa o parágrafo
único que, se o fizer, embora tenha direito à retribuição vencida,
" responderá por perdas e danos". Dar-se-á o mesmo, " se despedido
por justa causa". As perdas e danos, no sistema do Código Civil,
constituem consectário da infração contratual.
        " Se o prestador de serviço for despedido sem justa causa, a
outra parte será obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuição
vencida, e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do
contrato" (CC, art. 603).

4. Extinção do contrato

        Segundo dispõe o art. 607 do Código Civil, ocorre o término do
contrato de prestação de serviço " com a morte de qualquer das
partes", bem como " pelo escoamento do prazo, pela conclusão da
obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio, por
inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade de sua
continuação, motivada por força maior".
        A inserção da morte de qualquer das partes como causa de
extinção da prestação de serviço demonstra o caráter personalíssimo
o u intuitu personae da avença, insuscetível de transmissão causa
mortis. Ao contrário do Código de 1916, que considerava terminado o
contrato com a morte do prestador de serviço, o novo diploma prevê
como causa de extinção a morte de qualquer das partes.
        Prescreve o art. 604 do novo diploma que, " findo o contrato, o
prestador de serviço tem direito a exigir da outra parte a declaração
de que o contrato está findo", cabendo-lhe igual direito " se for
despedido sem justa causa, ou se tiver havido motivo justo para deixar
o serviço".

5. Disposições complementares

        A obrigação de fazer assumida pelo prestador de serviço não
pode ser transferida a terceiro, sem a anuência da outra parte, assim
como não pode esta, em respeito ao trabalho humano, ceder a
outrem os serviços que lhe seriam prestados, pois pode ocorrer de
serem piores as exigências do novo contratante 8. Dispõe, com efeito,
o art. 605 do Código Civil:
        " Nem aquele a quem os serviços são prestados poderá
transferir a outrem o direito aos serviços ajustados, nem o prestador
de serviços, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os
preste ".
        Desse modo, o subcontrato ou "terceirização" dos serviços
tem de ser autorizado, aplicando-se às diversas hipóteses as regras
concernentes às obrigações de fazer previstas no Código Civil (arts.
247 a 249) e no Código de Processo Civil (arts. 461 e parágrafos; 632
a 638 e 461-A a 461-C).
        Estatui o art. 606 do Código Civil:
        " Se o serviço for prestado por quem não possua título de
habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei,
não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente
correspondente ao trabalho executado. Mas se deste resultar
benefício para a outra parte, o juiz atribuirá a quem o prestou uma
compensação razoável, desde que tenha agido com boa-fé.
        Parágrafo único. Não se aplica a segunda parte deste artigo,
quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem
pública".
        Prevê o dispositivo em apreço a possibilidade de a pessoa não
habilitada legalmente a prestar determinado serviço poder cobrar a
retribuição, se tiver agido de boa-fé e o trabalho houver beneficiado
o outro contratante. Visou o legislador impedir o enriquecimento sem
causa por parte de quem se aproveitou do serviço, procurando
prestigiar, como de regra, a boa-fé e a probidade nos negócios em
geral.
        A compensação razoável a ser arbitrada pelo juiz poderá
beneficiar os que trabalham na economia informal, especialmente
corretores de imóveis não credenciados, técnicos não diplomados
etc. Deverá representar o justo preço pelo serviço, em atenção à
finalidade social do negócio e aos bons costumes. Mas não poderá ser
fixada se a proibição do serviço prestado resultar de lei de ordem
pública, como sucede no caso dos médicos, advogados e dentistas,
por exemplo, dos quais se exige habilitação em curso superior
reconhecida pelos órgãos competentes9.
        Observa-se que não poderá o juiz arbitrar retribuição ao
prestador de serviço que agiu de má-fé, se esta tiver sido provada
pelo outro contraente, nem quando a proibição da prestação de
serviço resultar de lei de ordem pública. Na última hipótese, a lei
objetiva impedir o exercício ilegal de atividade profissional para a
qual a lei obriga o atendimento a determinados requisitos, como um
conhecimento técnico e específico, necessário para que não haja
risco de vida para as pessoas e de lesão ao seu patrimônio10.
        Prescreve o art. 608 do Código Civil:
        " Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a
      prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador
      de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos".
             Ocorre o aliciamento de mão de obra quando uma pessoa
      convence o prestador de serviço a romper o contrato existente, para
      trabalhar em outro estabelecimento. Exige a lei que o contrato
      anterior seja escrito. Caracteriza-se pela captação de mão de obra
      alheia, que pode ser intelectual, técnica, científica ou simplesmente
      braçal11. Restringe-se a incidência da norma aos casos em que a
      prestação de serviço anterior é contratada com caráter de
      exclusividade, como ocorre frequentemente com técnicos de alta
      especialização, não se aplicando àqueles em que a atividade do
      trabalhador consiste precipuamente em atender vários clientes.
      Aplica-se ela a todo tipo de prestação de serviços, e não apenas aos
      de natureza agrícola, como constava do art. 1.235 do Código de 1916.
             A penalidade prevista no dispositivo transcrito consiste no
      pagamento de indenização ao contratante anterior, que foi lesado. O
      quantum é prefixado: o pagamento da importância que ao prestador
      de serviço, pelo ajuste desfeito, caberia durante dois anos. No âmbito
      penal, o aliciamento é crime tipificado no art. 207 do Código Penal,
      punido com pena de detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
      Pode o fato caracterizar, também, quando a intenção do agente
      aliciador é prejudicar empresas concorrentes, o crime de
      concorrência desleal, previsto no art. 195 da Lei de Propriedade
      Industrial (Lei n. 9.279/96).
             Proclama, por fim, o art. 609 do Código Civil:
             " A alienação do prédio agrícola, onde a prestação dos serviços
      se opera, não importa a rescisão do contrato, salvo ao prestador
      opção entre continuá-lo com o adquirente da propriedade ou com o
      primitivo contratante ".
             O dispositivo em apreço tem aplicação somente aos
      trabalhadores avulsos, que prestam serviços sem vínculo trabalhista.
      Harmoniza-se com o retrotranscrito art. 605 do mesmo diploma, que
      não permite a nenhuma das partes transferir seus direitos no contrato
      sem a anuência do outro contraente. O caráter protetivo da norma é
      evidente, concedendo ao prestador de serviço o direito potestativo de
      optar por permanecer trabalhando no imóvel alienado ou
      acompanhar o antigo proprietário.




1 Comentários ao Código Civil, v. 7, p. 189.
2 Segundo Sílvio Venosa, prestação de serviço pode ser conceituada como "o
contrato sinalagmático pelo qual uma das partes, denominada prestador, obriga-
se a prestar serviços a outra, denominada dono do serviço, mediante
remuneração" ( Direito civil, v. III, p. 187).
3 Teresa Ancona Lopez, Comentários, cit., v. 7, p. 191-192.
"Para os modos de prestação de serviços que não se ajustam ao conceito legal de
contrato de trabalho, seja pela inexistência de subordinação, ou falta de
continuidade, ou pelo fim da atividade do trabalhador, como no caso de
procuração `ad judicia', aplicam-se as regras da `locação de serviços'. Tais
contratos, em consequência, permanecem civis, por isso que se regulam pelo
Direito Comum, embora alguns sejam essencialmente trabalhistas. Quem se
obriga a prestar serviços sob esse regime jurídico faz jus a remuneração
conhecida pelo nome de honorários. Assim, no caso de revogação sem justa
causa do mandato, caracterizadora de ilícito contratual, não prevista a hipótese no
contrato, que deve ser o guia para a solução da espécie, o mandante pagará por
inteiro os honorários estipulados até o dia da despedida, e por metade de então ao
termo previsto no ajuste, conforme determina o art. 1.228 do CC ( de 1916,
correspondente ao art. 603 do CC/2002) " ( RT, 635/294).
4 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 379-380.
5 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 380.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 218.
7 Teresa Ancona Lopez, Comentários, cit., v. 7, p. 216-217; Arnoldo Wald,
Obrigações e contratos, p. 427; Sílvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 194; Jones
Figueirêdo Alves, Novo Código Civil comentado, p. 537.
8 A transferência e a cessão de jogadores de futebol para outras agremiações é
regida por legislação especial (Lei n. 9.615, de 1998, conhecida como "Lei
Pelé"), estando fora do âmbito do direito civil.
9 Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 193; Teresa Ancona Lopez,
Comentários, cit., v. 7, p. 230-232.
10 Jones Figueirêdo Alves, Novo Código, cit., p. 543.
11 Teresa Ancona Lopez, Comentários, cit., v. 7, p. 238.
                           Capítulo VIII
                        DA EMPREITADA

1. Conceito

        Empreitada ( locatio operis) é contrato em que uma das partes
( o empreiteiro), mediante remuneração a ser paga pelo outro
contraente ( o dono da obra), obriga-se a realizar determinada obra,
pessoalmente ou por meio de terceiros, de acordo com as instruções
deste e sem relação de subordinação. Constitui, também, uma
prestação de serviço ( locatio operarum), mas de natureza especial.
No Código Civil de 2002, o contrato em apreço só se refere à
construção e, por esse motivo, não se enquadra mais no conceito de
locação de que desfrutava no Código de 1916.
        A empreitada distingue-se da prestação de serviço pelos
seguintes traços: a) o objeto do contrato de prestação de serviço é
apenas a atividade do prestador, sendo a remuneração proporcional
ao tempo dedicado ao trabalho, enquanto na empreitada o objeto da
prestação não é essa atividade, mas a obra em si, permanecendo
inalterada a remuneração, qualquer que seja o tempo de trabalho
despendido; b) na primeira, a execução do serviço é dirigida e
fiscalizada por quem contratou o prestador, a quem este fica
diretamente subordinado, ao passo que, na empreitada, a direção
compete ao próprio empreiteiro; c) na prestação de serviço o patrão
assume os riscos do negócio, mas na empreitada é o empreiteiro que
assume os riscos do empreendimento, sem estar subordinado ao dono
da obra.
        Verifica-se assim que a empreitada, por gerar uma obrigação
de resultado, tem por escopo apenas o resultado final, que pode ser a
construção de uma obra material ou criação intelectual ou artística,
não levando em consideração a atividade do empreiteiro em si,
como objeto da relação contratual. Remunera-se o resultado do
serviço, pois o empreiteiro se obriga a entregar a obra pronta, por
preço previamente estipulado, sem consideração ao tempo nela
empregado. Mesmo que haja dispêndio de tempo maior do que o
previsto, não terá ele direito a qualquer acréscimo. Da mesma
forma, fará jus à remuneração integral, se porventura consumir
tempo menor. A direção e fiscalização da obra é feita pelo próprio
empreiteiro, que contrata os empregados com total independência e
sem vínculo de subordinação1.
        Ao celebrar o contrato, o construtor assume uma obrigação de
resultado, que só se exaure com a entrega da obra pronta e acabada
a contento de quem a encomendou. O seu trabalho deve pautar-se
pelas normas técnicas e imposições legais que regem os trabalhos de
engenharia e arquitetura. Sendo um técnico, presume-se conhecedor
da ciência e arte de construir.
       Embora a empreitada com fornecimento de materiais por
parte do empreiteiro se aproxime da compra e venda, difere desta
porque não visa a uma obrigação de dar, mas à produção de uma
obra, que constitui obligatio faciendi, sendo fundamental a produção
do resultado2. Também não se confunde a empreitada com o
contrato de mandato. Neste, o mandatário se obriga a praticar atos
em nome do mandante, por conta deste, enquanto na empreitada o
empreiteiro não se vincula à vontade do dono da obra no que tange à
execução do serviço.
        Em regra, a construção civil se insere no âmbito das relações
de consumo, sendo então regida pelo Código de Defesa do
Consumidor. Com efeito, o art. 3º deste diploma define fornecedor
como pessoa física ou jurídica que desenvolva determinados tipos de
atividade. Entre        as atividades enumeradas, encontra-se
expressamente consignada a construção. Da mesma forma, o art. 12,
que já trata especificamente da "responsabilidade pelo fato do
produto e do serviço", menciona expressamente o construtor como
responsável, nas condições fixadas. Com isso, percebe-se desde logo
que os contratos de construção, em que o fornecedor desenvolva tal
atividade, em benefício de pessoa física ou jurídica que utilize seus
produtos ou serviços como destinatária final, tipificam-se
perfeitamente como relações de consumo. E, certamente, a grande
maioria dos contratos de construção integram a categoria dos
contratos de consumo.
        O novo Código Civil, que é posterior à legislação
consumerista, aplica-se aos contratos celebrados entre particulares
que não configuram relação de consumo. Tendo sido ressalvada a
legislação especial, continua aplicável o Código do Consumidor aos
contratos celebrados por construtor que exerce a atividade de venda
dos imóveis que constrói, habitual e profissionalmente.
        A relação de subsidiariedade permite dizer que a estrutura do
contrato, no que concerne, por exemplo, à mora do devedor ou do
credor, aos requisitos de validade, aos elementos acidentais
(condição, termo e encargo), às regras sobre pagamento, reger-se-á
pelo Código Civil. O estatuto consumerista fornecerá, por sua vez, os
elementos especiais aplicáveis a esse tipo de relação, como, por
exemplo, os atinentes à responsabilidade objetiva, respondendo o
empreiteiro pelo fato do serviço, com excludentes limitadas (CDC,
art. 14, § 3º); aos vícios da obra, segundo os arts. 18 a 25 do aludido
diploma; às cláusulas abusivas (art. 51); à interpretação das cláusulas
contratuais da maneira mais favorável ao consumidor etc.
2. Características


       A empreitada é contrato bilateral ou sinalagmático, pois gera
obrigações recíprocas para as partes: a realização e entrega da obra,
para o empreiteiro, e o pagamento do preço, para o proprietário.
       É consensual porque se aperfeiçoa com o acordo de vontades,
independentemente de tradição, não exigindo ainda forma especial
para a sua validade. A forma é livre, em regra.
       É, também, comutativo, uma vez que cada parte pode antever
os ônus e vantagens dela advindos. Cada parte recebe da outra
prestação equivalente à sua, podendo vislumbrar, desde logo, essa
equivalência.
       É, ainda, oneroso, pois ambas as partes obtêm um proveito, ao
qual corresponde um sacrifício. A onerosidade é da essência da
empreitada, seja em dinheiro, seja em outra espécie, e característica
que a distingue da doação.
       O contrato de empreitada é cumprido mediante uma série de
atos concatenados, necessitando de certo espaço de tempo para a sua
conclusão. Sob esse aspecto, pode ser considerado de trato sucessivo.
Todavia, como tem por objeto a realização de determinada obra, é
normalmente contrato de execução única, embora não se desnature,
como assinala Orlando Gomes, se tem como objeto prestações
periódicas, como sucede quando o empreiteiro se obriga a executar a
obra por unidades autônomas3.

3. Espécies de empreitada


       O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela " só com
seu trabalho" (empreitada de mão de obra ou de lavor), ou " com ele
e os materiais" (empreitada mista), consoante dispõe o art. 610 do
Código Civil. No primeiro caso, assume ele apenas obrigação de
fazer, consistente em executar o serviço, cabendo ao proprietário
fornecer materiais; no segundo, obriga-se não só a realizar um
trabalho de qualidade ( obligatio in faciendo), mas também a dar,
consistente em fornecer os materiais.
       Diferentes são os efeitos das aludidas modalidades,
especialmente no tocante aos riscos. Em ambas, o critério adotado é
o da perda da coisa pelo dono ( res perit domino). Na primeira, se a
coisa perece, antes da entrega e sem culpa do empreiteiro, quem
sofre a perda é o dono da obra, por conta de quem correm os riscos.
Dispõe, com efeito, o art. 612 do Código Civil que, " se o empreiteiro
só forneceu mão de obra, todos os riscos em que não tiver culpa
correrão por conta do dono". E não havendo, também, " mora do
dono", o empreiteiro perde a retribuição (repartem-se, assim, os
prejuízos, não havendo culpa de qualquer dos contratantes).
Entretanto, o empreiteiro fará jus à remuneração, se provar " que a
perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara
contra a sua quantidade ou qualidade " (art. 613).
       Na empreitada também de materiais, denominada mista, os
riscos correm por conta do empreiteiro, " até o momento da entrega
da obra", salvo se o dono " estiver em mora de receber" (CC, art.
611). Neste último caso, os riscos dividem-se entre as duas partes.
       Distinguem-se ainda, no diversificado mundo das construções,
duas outras espécies: contrato de empreitada propriamente dito e
contrato de empreitada sob administração. Denomina-se construção
sob administração, segundo Hely Lopes Meirelles, o contrato "em
que o construtor se encarrega da execução de um projeto, mediante
remuneração fixa ou percentual sobre o custo da obra, correndo por
conta     do     proprietário   os     encargos    econômicos       do
empreendimento" 4. A obra é impulsionada à medida que o dono
oferece os recursos necessários.
       N a empreitada propriamente dita, diferentemente, o
construtor-empreiteiro assume os encargos técnicos da obra e
também os riscos econômicos, e ainda custeia a construção por
preço fixado de início, que não pode ser reajustado ainda que o
material encareça e aumente o salário dos empregados.
       Embora o Código Civil não regulamente o contrato de
construção por administração, aplicam-se-lhe, subsidiariamente, as
regras sobre a empreitada. Os riscos correm por conta do dono da
obra, a menos que seja provada a culpa do construtor. A Lei n.
4.591/64, que trata dos condomínios em edificação e incorporação
imobiliária, prevê a construção pelo regime de administração,
também chamado "a preço de custo", no qual será de
responsabilidade do proprietário ou adquirente o custo integral da
obra, observados os requisitos estabelecidos no art. 58. Malgrado a
parte da referida lei concernente ao condomínio em edificação tenha
sido absorvida pelo novo Código Civil, que a disciplinou nos arts.
1.331 a 1.358 sob o título "Do Condomínio Edilício", permanece em
vigor a atinente às incorporações.
       Ainda em atenção ao preço, a empreitada pode ser
convencionada a preço fixo ou global e a preço por medida ou por
etapas. Na primeira, a preço fixo ou global, a obra é ajustada por
preço invariável, fixado antecipadamente pelas partes e insuscetível
de alteração, para mais ou para menos. O preço engloba toda a obra
e, por essa razão, é de extrema relevância, para garantia, tanto do
proprietário como do empreiteiro, a confecção de um memorial
descritivo, especificando detalhadamente os serviços a serem
realizados e a qualidade do material a ser utilizado.
        Nessa modalidade, que os franceses chamam de marché a
prix ou à forfait, o dono da obra fica protegido de eventuais aumentos
no preço dos materiais e da mão de obra, pois o empreiteiro nada
mais poderá exigir, se tal fato vier a ocorrer. Do mesmo modo, o
dono da obra não poderá reclamar redução do preço ajustado se
baixarem os preços dos materiais ou da mão de obra. Não deixa de
ser global ou forfaitário o preço pelo fato de ficar convencionado seu
pagamento parceladamente, desde que estipulado em função da
totalidade da obra 5.
        Na empreitada a preço por medida ou por etapas a sua
fixação é feita de acordo com as fases da construção ou a medida
( marché sur devis). Tal modalidade atende ao fracionamento da
obra, considerando as partes em que ela se divide. O pagamento
pode ser convencionado por parte concluída ou por unidade. Não há
fixação do preço para a obra como um todo. Pode-se estabelecer o
preço de certa medida, como o do metro quadrado de área
construída, por exemplo. Desse modo, somente ao final, depois de
feita a medição completa, o empreiteiro conhecerá o exato valor de
sua remuneração. Esta modalidade proporciona ao proprietário a
liberdade de efetuar mudanças no projeto originário, aumentando ou
diminuindo os trabalhos inicialmente convencionados6.
        A subempreitada pode ser efetivada, se não houver cláusula
proibitiva expressa no contrato, ou se, pelas circunstâncias, se
verificar não ter a empreitada sido avençada intuitu personae .
Subempreitada é contrato por meio do qual o empreiteiro transfere a
outrem, total ou parcialmente, sua obrigação de realizar uma obra. A
interpretação a contrario sensu do art. 626 do Código Civil conduz à
ilação de que o contrato de empreitada não é, em regra, intuitu
personae . Pode-se afirmar, assim, que a subempreitada é permitida
sempre que o ajuste não tiver sido concretizado em consideração às
qualidades pessoais do empreiteiro.

4. Verificação e recebimento da obra


       Dispõe o art. 614 do Código Civil que, " se a obra constar de
partes distintas, ou for de natureza das que se determinam por medida,
o empreiteiro terá direito a que também se verifique por medida, ou
segundo as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na
proporção da obra executada".
       Pode ser convencionada a entrega da obra por partes ou só
depois de concluída. Se o dono a recebe e paga o que lhe foi
entregue, presume-se verificado e em ordem, pois segundo o § 1º do
supratranscrito art. 614, " tudo o que se pagou presume-se verificado".
Mas poderá enjeitá- la, se o empreiteiro se afastou das instruções
recebidas ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza, ou
recebê-la com abatimento no preço. O empreiteiro responde, assim,
pela perfeição da obra.
       Daí a importância do ato verificatório, pois "recebida a obra
como boa e perfeita, nenhuma reclamação poderá ser
posteriormente formulada por quem a encomendou, a menos que se
trate de vícios ocultos ou redibitórios, que evidentemente não ficarão
cobertos pelo simples ato de recebimento" 7.
       Proclama, com efeito, o art. 615 do mesmo diploma que,
" concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o
dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o
empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou
das regras técnicas em trabalhos de tal natureza". Acrescenta o art.
616 que, " no caso da segunda parte do artigo antecedente, pode quem
encomendou a obra, em vez de enjeitá-la, recebê-la com abatimento
no preço".
       Se, concluída a obra, se constata que o empreiteiro a realizou
de acordo com a encomenda e, portanto, que o resultado prometido
foi alcançado, não pode o dono negar-se a recebê-la e a pagar o
preço ajustado. A recusa sem justo motivo dá ensejo à constituição
em mora do accipiens, com a consignação judicial da coisa e a
cobrança da contraprestação ajustada. Pode o dono, todavia, como
adverte Washington de Barros Monteiro, com apoio na lição de
Clóvis Beviláqua, ter justo motivo para a recusa: " a) se o empreiteiro
se afastou do plano ou das instruções ministradas; b) se, na falta de
plano ou de instruções específicas, arredou-se das regras da arte ou
do costume do lugar, apresentando obra defeituosa e impeditiva de
uso regular; c ) se empregou materiais de segunda ou de má
qualidade; d) se não entregou a obra no tempo contratado" 8. De nada
adiantará o empreiteiro alegar que a sua intenção foi obter coisa
melhor, pois o credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber
outra, ainda que mais valiosa (CC, art. 313).
        Estatui ainda o § 2º do mencionado art. 614 do Código Civil:
" O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da
medição, não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da
obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização".
        Utiliza-se o Código Civil, como se verifica, da teoria
tradicional dos vícios redibitórios. O prazo de um ano para reclamar
dos defeitos ocultos só abrange os que não afetem a segurança e
solidez da obra, pois para estes há o prazo de cinco anos do art. 618.
Este prazo é de garantia. Só se o defeito aparecer dentro nele é que
poderá ser ajuizada ação de indenização, de caráter pessoal9.
" Decairá do direito" de ajuizá-la " o dono da obra que não propuser a
ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao
aparecimento do vício ou defeito" (art. 618, parágrafo único).
       Reproduz o novo Código, nesse aspecto, disposição constante
do Projeto de Código de Obrigações elaborado em 1965 por Caio
Mário da Silva Pereira, fixando o prazo de garantia de cinco anos e
estabelecendo que a ação deveria ajuizar-se nos cento e oitenta dias
(prazo decadencial) que se seguirem ao aparecimento do vício ou
defeito.
       Ressalte-se que o Código de Defesa do Consumidor considera
vícios redibitórios os defeitos ocultos e também os aparentes,
diferindo apenas no que concerne ao marco inicial do prazo
decadencial.

5. Responsabilidade do empreiteiro


       A responsabilidade do empreiteiro pode ser analisada sob os
seguintes aspectos: a) quanto aos riscos da obra; b) quanto à solidez e
segurança dos edifícios e outras construções consideráveis; c ) quanto
à perfeição da obra; d) quanto à responsabilidade pelo custo dos
materiais; e e ) quanto aos danos causados a terceiros.
       No tocante aos riscos da obra, se a empreitada é apenas de
lavor, todos aqueles em que o empreiteiro não tiver culpa correm
" por conta do dono" (CC, art. 612). Desse modo, se a coisa perece
antes da entrega, sem culpa daquele, quem sofre o prejuízo é o dono
da obra. Todavia, o empreiteiro perderá a retribuição, " se não provar
que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo
reclamara contra a sua quantidade ou qualidade " (art. 613). Se não
lograr se desincumbir desse pesado ônus, haverá repartição dos
prejuízos, não havendo culpa de qualquer dos contraentes.
       No entanto, quando o empreiteiro fornece também os
materiais, " correm por sua conta os riscos até o momento da entrega
da obra" (CC, art. 611), visto que, neste caso, é ele o proprietário da
coisa perecida.
       Como se observa, nada mais fez a lei do que adotar, nas duas
espécies de empreitada, a regra geral segundo a qual a coisa perece
para o dono ( res perit domino). Silvio Rodrigues resume
didaticamente as aludidas hipóteses: "a) se a empreitada for
unicamente de lavor, o dono da obra sofre o prejuízo pelo seu
perecimento e o empreiteiro perde a retribuição; b) se a empreitada
for de lavor e materiais, os prejuízos são sofridos pelo empreiteiro,
exceto em caso de mora do dono da obra, caso em que este responde
pelo prejuízo (art. 611)" 10.
         No concernente à responsabilidade do empreiteiro pela solidez
e segurança das construções de grande envergadura, preceitua o art.
618 do Código Civil: " Nos contratos de empreitada de edifícios ou
outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e
execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela
solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como
do solo". Complementa o parágrafo único: " Decairá do direito
assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação
contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao
aparecimento do vício ou defeito".
         Concluída e entregue a obra, subsiste, pois, a responsabilidade
do empreiteiro, durante cinco anos, pela solidez e segurança da
construção. Esse prazo é de garantia da obra, como já foi dito no
item anterior. Não é, todavia, a qualquer obra que tal
responsabilidade se aplica, mas somente às construções de vulto, ou
seja, aos " edifícios" e " construções consideráveis", conforme as
expressões empregadas no mencionado art. 618. Enquanto a palavra
" edifícios" refere-se às construções destinadas à habitação ou fins
semelhantes, a expressão " construções consideráveis" é de cunho
mais genérico, pois construção abrange a totalidade das obras
relacionadas com o progresso, tais como: pontes, metrô, viadutos
etc.11.
         Embora cesse a responsabilidade do construtor, no tocante aos
vícios referentes à perfeição da obra, com a sua entrega ao
proprietário, ela remanesce com relação aos defeitos ligados à
garantia e solidez da construção. Recebida a obra, "permanece ela
como que em observação por cinco anos, sem admitir interrupção ou
suspensão desse prazo, visto que não se trata de lapso prescricional,
como já advertimos de início. Trata-se de prazo extintivo da garantia.
Se durante este tempo a construção não apresentar vício ou defeito
que afete a sua estabilidade ou comprometa a sua estrutura, ficará o
construtor exonerado de responsabilidade perante o proprietário e
seus sucessores" 12. Se, no entanto, no curso do aludido prazo
quinquenal, surgir algum vício ou defeito, o dono da obra deverá, nos
" cento e oitenta dias" seguintes ao seu aparecimento, deduzir em
juízo a sua pretensão à reparação civil, sob pena de decaimento (CC,
art. 618, parágrafo único).
         Em se tratando, porém, de empreitada que configure relação
de consumo, sendo regida, por essa razão, pela legislação
consumerista, não incidirá a regra do citado parágrafo único do art.
618. Aplicar-se-á o disposto no art. 27 do Código de Defesa do
Consumidor (Lei n. 8.078/90), que prevê prazo prescricional de cinco
anos para o exercício da pretensão à reparação de danos, iniciando-
se a contagem a partir do conhecimento do dano e de sua autoria, por
se tratar de legislação especial de proteção do consumidor 13.
        A jurisprudência tem alargado o conceito de solidez e
segurança, para considerar uma e outra ameaçadas com o
aparecimento de defeitos que, por sua natureza e numa interpretação
estrita do citado art. 618, não teriam tal alcance, tais como
infiltrações, obstruções na rede de esgotos e outros, o que se justifica
perfeitamente pelo progresso e desenvolvimento da indústria da
construção civil e pela necessidade de se preservar a incolumidade
física e patrimonial das pessoas que possam ser afetadas pelos
mencionados vícios e defeitos14.
       Os pequenos defeitos, que não afetam a segurança e a solidez
da obra, são considerados vícios redibitórios, que devem ser alegados
no prazo decadencial de um ano, contado da entrega efetiva. Se o
lesado já estava na posse do imóvel, o prazo é reduzido à metade.
Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde,
o prazo contar-se-á do momento em que dele se tiver ciência, até o
prazo máximo de um ano (CC, art. 445, caput e § 1º).
       A responsabilidade do construtor permanece não só perante o
dono da obra como também perante quem o suceda na propriedade,
ou adquire direitos reais, de promissário-comprador do imóvel, pois a
alienação não pode ser causa de isenção de responsabilidade do
construtor, que é de natureza legal. O comprador, assim, pode opor
defeitos relativos à solidez e segurança da obra. Se assim não for, o
art. 618 do Código Civil se torna letra morta, na hipótese de alienação
logo após a entrega 15.
       A responsabilidade pela perfeição da obra, embora não
consignada no contrato, é de presumir-se em todo ajuste de
construção como encargo ético-profissional do construtor. Isto
porque a construção civil é, modernamente, mais que um
empreendimento leigo, um processo técnico-artístico de composição
e coordenação de materiais e de ordenação de espaços para atender
às múltiplas necessidades do homem. Dentro dessa conceituação, o
construtor contemporâneo está no dever ético-profissional de
empregar em todo trabalho de sua especialidade, além da peritia
artis dos práticos do passado, a peritia technica dos profissionais da
atualidade 16.
       Fundado nessa responsabilidade é que o Código Civil autoriza o
cliente a rejeitar a obra imperfeita ou defeituosa (art. 615) ou a
recebê-la com abatimento no preço, se assim lhe convier (art. 616).
O Código de Defesa do Consumidor, no entanto, fornece um leque
maior de opções ao consumidor, em caso de vícios na obra. Na
hipótese de empreitada de lavor, caberá ao consumidor optar entre
as possibilidades oferecidas pelos incisos do art. 20 do mesmo
Código. Em caso de empreitada mista, far-se-á necessário verificar
se o vício vem da qualidade do material, caso em que se terá a
aplicação do art. 18, ou se decorre de vícios na prestação de serviços,
com a aplicação do mencionado artigo.
        O art. 622 do Código de 2002, inovando, regula a
responsabilidade do projetista da obra, quando também assume a
direção ou fiscalização desta, estatuindo: " Se a execução da obra for
confiada a terceiros, a responsabilidade do autor do projeto
respectivo, desde que não assuma a direção ou fiscalização daquela,
ficará limitada aos danos resultantes de defeitos previstos no art. 618 e
seu parágrafo único".
        Pode a obra, com efeito, ser projetada por uma pessoa e
executada por outra. É bastante comum, no entanto, ser projetada e
executada pela mesma pessoa. Neste caso, responde o projetista
pelos danos que causar ao dono da obra, tanto por defeitos do projeto
quanto por omissões na fiscalização da execução do serviço. Quando,
no entanto, o projetista limita-se a elaborar o projeto, a sua
responsabilidade cinge-se, nos termos do supratranscrito art. 618, à
solidez e segurança da obra, no que diga respeito às características do
trabalho apresentado17. Naturalmente os defeitos devem verificar-se
no projeto em si e não na execução da obra. Se o vício de solidez e
segurança resulta de falha ou imprecisão do projeto, a
responsabilidade é imputada a quem o elaborou. Todavia, se decorre
da execução, responsabiliza-se o empreiteiro que a promoveu18.
        No pertinente à responsabilidade pelo custo dos materiais, é
preciso distinguir: em se tratando de empreitada apenas de mão de
obra, compete ela exclusivamente ao dono da obra. Dispõe, todavia,
o art. 617 do Código Civil que " o empreiteiro é obrigado a pagar os
materiais que recebeu, se por imperícia ou negligência os inutilizar".
Cuidando-se de empreitada mista, é o empreiteiro de execução e
materiais que responde pelo custo destes, não podendo os
fornecedores cobrar o seu valor do proprietário, com quem não
mantêm vínculo obrigacional.
        Por fim, cabe comentar a responsabilidade do empreiteiro
pelos danos causados a terceiros.
        Os danos causados às propriedades vizinhas pela edificação de
uma obra, como trincas, rachaduras, recalques e desabamentos, por
exemplo, hão de ser ressarcidos por quem lhes deu causa e por quem
aufere os proveitos da construção. Conforme assinala Hely Lopes
Meirelles, "é necessário que se levem em conta não só as normas
civis que a disciplinam, como também as disposições administrativas
regulamentadoras do exercício da Engenharia e da Arquitetura (Dec.
fed. n. 23.569, de 11-12-1933, e Dec.-Lei fed. n. 8.620, de 10-1-
1946), que tacitamente derrogaram algumas disposições do Código
Civil" ( de 1916) 19.
        A jurisprudência pátria tem acolhido a responsabilidade
solidária do construtor e do proprietário, admitindo, porém, a redução
da indenização quando a obra prejudicada concorreu efetivamente
para o dano, por insegurança ou ancianidade 20.
        Quando se trata de danos causados aos prédios vizinhos, a
responsabilidade solidária do proprietário e do construtor decorre da
simples nocividade da obra, independentemente da culpa de qualquer
deles. Sendo solidária, o que pagar sozinho a indenização terá direito
de exigir do outro a sua quota, nos termos dos arts. 283 do Código
Civil e 77, III, e 80 do Código de Processo Civil. No entanto, se o
dano resultou de culpa do construtor e o proprietário pagou a
indenização, assistir-lhe-á direito à ação regressiva contra o
construtor culpado, para haver dele o que pagou21.
        A doutrina, em relação aos danos a terceiros, segue, de modo
geral, a distinção que faz Hely Lopes Meirelles: se se trata de
vizinhos (trincas, rachaduras etc.), haveria solidariedade entre o
proprietário e o construtor, e seria independente da culpa de um e de
outro. Em relação ao terceiro "não vizinho" (queda de material,
desabamento etc.), a responsabilidade é do construtor; o proprietário
somente com ele se solidariza se houver confiado a obra a pessoa
inabilitada para os trabalhos de engenharia e arquitetura 22.
      Assim, "o dano sofrido por um transeunte durante o período
de construção é da responsabilidade do construtor, pois este é quem
tem a guarda da coisa e direção dos trabalhos. Idêntica conclusão, se
os danos resultam de ruído, poeira, fumaça etc., decorrentes da
execução da obra" 23.

6. Responsabilidade do proprietário


       A principal obrigação do dono da obra é efetuar o pagamento
do preço, visto que a empreitada, sendo contrato sinalagmático, gera
obrigações para ambos os contratantes. Trata-se de obrigação
fundamental, cuja falta pode importar na resolução do contrato, com
perdas e danos; na suspensão da execução, mediante a arguição da
exceptio non adimpleti contractus; na sua cobrança executiva, se o
contrato preencher os requisitos de título executivo extrajudicial; ou
no direito de retenção24.
        A empreitada, como dito anteriormente (item n. 3, retro),
pode ser ajustada a preço fixo ou global ( marché à forfait) ou por
medida ou etapas ( marché sur devis). O dono da obra é obrigado ao
preço ajustado, sem majoração, salvo estipulação em contrário. Nas
épocas de inflação elevada costuma-se convencionar a atualização
monetária da contraprestação, como forma de proteger o
empreiteiro da desvalorização da moeda e instabilidade do preço dos
materiais. Sem cláusula de reajustamento, o preço torna-se
insuscetível de variação, ainda que o dos salários ou dos materiais
aumente. Dispõe, com efeito, o art. 619 do Código Civil:
        " Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir
de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou,
não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam
introduzidas modificações no projeto, a não ser que estas resultem de
instruções escritas do dono da obra.
        Parágrafo único. Ainda que não tenha havido autorização
escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os
aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre
presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se
estava passando e nunca protestou".
        Se as partes não tiverem ajustado o preço e inexistir tarifa
preestabelecida, caberá estimá-lo por arbitramento judicial ou
extrajudicial, "levados em conta os usos e costumes, bem como
outros fatores, de tal forma que a obra seja avaliada como um
complexo, e não em razão da unidade de trabalho utilizado" 25.
        Apesar de o supratranscrito art. 619 só permitir reajuste do
preço se convencionado por escrito, a jurisprudência 26 o tem
admitido, para evitar o enriquecimento ilícito do proprietário, se o
trabalho foi executado a pedido verbal seu, ou com seu
conhecimento e sem qualquer impugnação. Entende Teresa Ancona
Lopez que não deve prosperar a ideia de que o empreiteiro deveria
cumprir a avença a qualquer custo, ainda que isso significasse a sua
ruína e mesmo que isso inviabilizasse a sua atividade profissional. A
lei, aduz, "não pode dar guarida à ruína do empreiteiro, pois o ato de
construir gera empregos e tributos, garante o sustento de famílias e é
extremamente útil e necessário como atividade empresarial" 27.
        Por outro, se " ocorrer diminuição no preço do material ou da
mão de obra superior a um décimo do preço global convencionado,
poderá este ser revisto, a pedido do dono da obra, para que se lhe
assegure a diferença apurada" (CC, art. 620). Denota-se in casu uma
atenuação do princípio da obrigatoriedade dos contratos, com
aplicação do princípio da onerosidade excessiva à empreitada por
preço fixo ou global. É nítida a intenção do legislador de evitar o
enriquecimento sem causa do empreiteiro. Na empreitada mista o
percentual de 10% pode ser representado pela soma do concernente
aos materiais e o atinente à mão de obra.
        Compete ao proprietário, ainda, indenizar o empreiteiro pelos
serviços e despesas que houver realizado, se, após iniciada a
construção, rescindir o contrato sem justa causa, ou der razão a que
se resolva, calculando-se a indenização " em função do que ele teria
ganho, se concluída a obra" (CC, art. 623).
        Na empreitada exclusivamente de lavor, deve o dono da obra
colocar os materiais no local em que se erige a construção, em
condições de serem utilizados.
        O empreiteiro pode invocar direito de retenção para assegurar
o recebimento do preço, se cumpriu todas as obrigações contratuais,
como o reconhece a nossa doutrina, malgrado o Código de 2002
tenha silenciado a esse respeito. Reconhecido o direito, pode ele
permanecer de posse da coisa, até que seja pago, sem que cometa
turbação ou esbulho28.
        Outra obrigação importante do proprietário é a de receber a
obra, se estiver " de acordo com o ajuste ou o costume do lugar" (CC,
art. 615). A entrega pode ser parcial se a obra constar de partes
distintas, se assim se ajustou ou se for daquelas que se determinam
por medida, como prevê o art. 614 do Código Civil e foi examinado
no item 4 retro ( Verificação e recebimento da obra ), ao qual nos
reportamos.
        Como foi dito, o proprietário poderá, porém, rejeitar a obra,
" se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos
dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza", ou, " em
vez de enjeitá-la, recebê-la com abatimento no preço" (CC, arts. 615
e 616).
        A recusa injustificada do dono da obra em recebê-la
configura sua mora, passando a responder por todos os seus efeitos,
inclusive pelos decorrentes do seu perecimento fortuito. Ao
empreiteiro é assegurado, neste caso, o direito de consignar
judicialmente a coisa.

7. Extinção da empreitada

       O contrato de empreitada extingue-se por vários modos, quais
sejam:
       a) Pelo cumprimento ou execução. É o modo normal de
extinção da empreitada, pois toda obrigação se extingue depois de
     cumprida. Recebida e aceita a obra e efetuado o pagamento do
     preço, consideram-se cumpridas as obrigações emergentes do
     aludido contrato.
             b) Pela morte do empreiteiro, se o contrato foi celebrado
     intuitu personae . Não o tendo sido, as obrigações por ele assumidas
     transmitem-se aos sucessores. Certas empreitadas, por sua natureza,
     geram obrigações personalíssimas, como a confecção de uma obra
     artística ou um projeto e execução de uma grande e moderna
     incorporação imobiliária, por exemplo. Estas se extinguem com a
     morte do empreiteiro, uma vez que a sua contratação se deu em
     razão das qualidades artísticas e técnicas do seu trabalho.
             c) Pela resilição bilateral, mediante o exercício da autonomia
     da vontade.
             d) Pela resolução, se um dos contraentes deixar de cumprir
     qualquer das obrigações contraídas. Não pode o dono da obra, por
     exemplo, efetuar alterações de vulto, que possam acarretar
     dificuldades para o empreiteiro. Se tal ocorrer, poderá este pleitear a
     resolução da avença, ainda que aquele se disponha a arcar com o
     aumento do preço. Todo inadimplemento se presume culposo,
     acarretando a responsabilidade pelo ressarcimento das perdas e
     danos (CC, art. 389).
             e) Pela resilição unilateral por parte do dono da obra, no curso
     de sua execução, pagando ao empreiteiro as despesas com materiais
     e mão de obra já efetuadas, " mais indenização razoável, calculada
     em função do que ele teria ganho, se concluída a obra" (CC, art. 623).
             f) Pela excessiva onerosidade superveniente da obra, em
     virtude da ocorrência de fatos extraordinários e imprevisíveis,
     ensejadores de "alterações fundamentais, extraordinárias das
     condições objetivas, em que o contrato se realizou" 29.
             g) Pelo perecimento da coisa, por força maior ou caso
     fortuito, aplicando-se nessa hipótese as regras concernentes ao risco.
             h) Pela falência do empreiteiro ou insolvência do proprietário.
     Prevê o art. 117 da nova lei falimentar a notificação do síndico, para
     que declare se cumprirá ou não o contrato30.




1 Maria Helena Diniz, Tratado teórico e prático dos contratos, v. 2, p. 180;
Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 223.
2 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 315.
3 Contratos, p. 334.
4 Direito de construir, p. 240.
5 Cunha Gonçalves, Dos contratos em especial, p. 154; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 316-317; Teresa Ancona Lopez, Comentários
ao Código Civil, v. 7, p. 254.
6 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 317; Teresa Ancona
Lopez, Comentários, cit., v. 7, p. 254-255; Sílvio Venosa, Direito civil, v. III, p.
204.
7 Alfredo de Almeida Paiva, Aspectos do contrato de empreitada, p. 39.
8 Curso, cit., v. 5, p. 226.
9 RT, 612/73 e 787/218; STJ, REsp 37.556-SP, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro,
DJU, 13-3-1985, e REsp 161.351-SC, 3ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 3-
12-1998.
10 Direito civil, v. 3, p. 249.
Em caso de desabamento de prédio em construção e em que se discutia a
responsabilidade do engenheiro, em empreitada de lavor, assim se pronunciou o
Superior Tribunal de Justiça: "Embora somente concorrendo com o serviço, e
recebendo do dono da obra os materiais a serem empregados, o engenheiro
contratado para elaborar o projeto e fiscalizar a construção é civilmente
responsável pelo evento danoso, pois era de seu dever examinar os materiais
empregados, tais como os tijolos, e recusá-los se frágeis ou defeituosos. A
ocorrência de chuvas excessivas, máxime na região da Serra do Mar, não
constitui fato da natureza imprevisível aos construtores de edifícios" (REsp 8.410-
SP, 4ª T., rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 9-12-1991, p. 18.036, n. 238).
11 Iolanda Moreira Leite, Responsabilidade civil do construtor, in
Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, p. 142.
12 Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, cit., p. 282.
"Empreiteira contratada para edificação do empreendimento. Incorporador que
responde, solidariamente com esta, não só pela conclusão da obra, mas também
por sua solidez e segurança perante os condôminos. Inteligência do art. 29 da Lei
4.591/64" ( RT, 787/218).
13 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 323.
14 Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, p. 414.
15 RT, 621/78, 627/123, 621/76, 567/242.
16 Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, cit., p. 290; Carlos Roberto
Gonçalves, Responsabilidade civil, cit., p. 411.
17 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 326.
18 Teresa Ancona Lopez, Comentários, cit., v. 7, p. 318.
19 Direito de construir, cit., p. 272.
20 "Direito de vizinhança. Construção. Danos causados a prédio vizinho. É
solidária a obrigação do dono da obra e do engenheiro que a executa pelo
ressarcimento dos danos causados pela construção" (STF, RT, 376/209, 406/162;
RJTJSP, 48/61). "Danos aos prédios vizinhos. Desabamento. Responsabilidade
solidária dos donos da obra, dos autores do projeto e dos responsáveis pela
execução do edifício em construção que desmoronou, causando danos aos
prédios vizinhos" ( RT, 751/305). "Danos ao prédio urbano vizinho.
Responsabilidade solidária do proprietário e do construtor que decorre da simples
ofensa ao direito de vizinhança, independendo de culpa, certo de que, havendo
defeitos preexistentes, a indenização há de se limitar aos danos agravados" (2º
TACSP, Ap. 480.278, rel. Vianna Cotrim, j. 26-5-1997).
21 Mário Moacy r Porto, Responsabilidade civil do construtor, RT, 623/11.
22 Direito de construir, cit., p. 295-300.
23 Mário Moacy r Porto, Responsabilidade, cit., p. 11, n. 5.
24 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 320.
25 Trabucchi, Istituzione , n. 339, apud Caio Mário da Silva Pereira, Instituições,
cit., v. III, p. 321.
26 "Cláusula rebus sic stantibus. Aplicabilidade aos contratos de empreitada. A
cláusula só ampara o contratante contra alterações fundamentais, extraordinárias
das condições objetivas, em que o contrato se realizou" (STF, RE 56.960-SP, 2ª
T., rel. Min. Hermes Lima, DJU, 8-12-1964).
27 Comentários, cit., v. 7, p. 308.
28 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 232; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 320; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p.
253; Eduardo Espínola, Dos contratos nominados no direito civil brasileiro, p. 288.
29 STF, RE 56.960-SP, 2ª T., rel. Min. Hermes Lima, DJU, 8-12-1964.
30 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 325-326; Orlando
Gomes, Contratos, cit., p. 337-338; Eduardo Espínola, Dos contratos nominados,
cit., p. 288-289.
                              Capítulo IX
                           DO DEPÓSITO

1. Conceito

       A guarda ou custódia de coisas, que igualmente constitui, em
outros contratos destinados à restituição, uma das obrigações daquele
que as recebe, assume finalidade primordial, exclusiva, no contrato
de depósito, que assenta precipuamente na confiança, uma vez que
não se entregam as próprias coisas a outrem, sem que nele se confie
plenamente 1.
       Depósito é o contrato em que uma das partes, nomeada
depositário, recebe da outra, denominada depositante, uma coisa
móvel, para guardá-la, com a obrigação de restituí-la na ocasião
ajustada ou quando lhe for reclamada ( Depositum est, quod
custodiendum alicui datum est) 2.
        Dispõe o art. 627 do Código Civil que " pelo contrato de
depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que
o depositante o reclame ". A sua principal finalidade é, portanto, a
guarda de coisa alheia. Todavia, o termo depósito é empregado em
duplo sentido: ora refere-se à relação contratual ou contrato
propriamente dito, ora ao seu objeto ou coisa depositada. O art. 644
do aludido diploma, por exemplo, declara que " o depositário poderá
reter o depósito até que se lhe pague a retribuição devida...".

2. Características

        A principal característica do depósito reside na sua finalidade,
que é, como foi dito, a guarda de coisa alheia. É o traço que o
distingue do comodato, pois o comodatário recebe a coisa para seu
uso. No depósito, todavia, não pode o depositário dela se servir " sem
licença expressa do depositante " (CC, art. 640). Se " o depositário,
devidamente autorizado, confiar a coisa em depósito a terceiro, será
responsável se agiu com culpa na escolha deste " (parágrafo único).
        Em vários outros contratos um dos contraentes assume
também a obrigação de guardar a coisa recebida, como ocorre na
locação (CC, art. 569, I), no comodato já citado (art. 582), no
mandato outorgado para recebimento e guarda do bem. Nesses
contratos tal obrigação se mostra, porém, secundária, mera
consequência de um contrato que se aperfeiçoa por força de outros
elementos que lhe são essenciais. No depósito, no entanto, a
obrigação de guardar a coisa constitui o elemento fundamental e
exclusivo.
         O contrato não fica, todavia, desnaturado, se o depositário
realizar algum serviço na coisa depositada, como ocorre
frequentemente em garages e estacionamentos, onde se procede à
lavagem e lubrificação do veículo entregue para ser guardado. Do
mesmo modo se vier a usá-la, desde que tal uso não se constitua no
fim precípuo do contrato. Se tal ocorrer, transformar-se-á em
comodato ou em locação, conforme seja gratuito ou oneroso, ou
mesmo em alguma outra modalidade atípica 3.
         É mister, portanto, que a guarda da coisa constitua a função
primordial, e não subsidiária, do contrato, como simples
consequência de outra convenção. Nessa consonância, não há
depósito, mas contrato de transporte, se a coisa é entregue para ser
transportada, como sucede com as mercadorias que são
encaminhadas a empresas de transporte e permanecem sob sua
responsabilidade e guarda por algum período.
         Se a coisa é entregue não para ser guardada, mas para ser
administrada, haverá contrato de mandato. Mas o depositário pode
ser, simultaneamente, mandatário. É o que acontece, por exemplo,
com os bancos que se encarregam da custódia de ações, com a
obrigação de receberem, também, as bonificações e dividendos.
Tratando-se de coisa entregue para vender em exposição pública e
confiada à pessoa que a recebe, o contrato é de depósito. Mas, se
emprestada aos expositores, para exibição, será comodato4.
         O segundo traço característico do contrato de depósito é a
exigência, para a sua configuração, da entrega da coisa pelo
depositante ao depositário. Tal requisito demonstra a natureza real do
aludido contrato, que só se aperfeiçoa com a entrega da coisa, não
bastando o acordo de vontades. Por conseguinte, mesmo que tenha
havido, por exemplo, acordo entre o proprietário de veículo e o dono
do estacionamento sobre o preço e o período de guarda, enquanto
não houver a entrega, não haverá depósito.
         A entrega, segundo anota Washington de Barros Monteiro,
"não precisa ser efetiva; ela é dispensada quando a coisa, por
qualquer motivo, esteja em poder do depositário; nesse caso, em
verdade, não falta a tradição; esta já se verificou anteriormente
( traditio brevi manu)" 5. Trata-se de tradição ficta, que configura o
constituto possessório. Ocorre este, por exemplo, quando o
proprietário vende o bem ao depositante, mas conserva a posse, a
título de depositário e não mais de dono.
         A natureza móvel da coisa depositada desponta em terceiro
lugar, dentre as importantes características do depósito. O art. 627 do
Código Civil diz expressamente que, pelo contrato de depósito, recebe
o depositário " um objeto móvel", para guardar, até que o depositante
o reclame.
        O direito romano e a maioria dos códigos (francês, holandês,
suíço das obrigações, italiano etc.) restringem o objeto do contrato às
coisas móveis. Assinala Cunha Gonçalves que a expressão "objeto
móvel" deve ser entendida "no seu sentido amplo de mobiliários ou
corpóreos e abrange, não só as peças de mobiliário, mas também
títulos de crédito, documentos, joias, pratas, dinheiro, roupas,
animais, etc. Não pode depositar-se um crédito, nem qualquer direito
subjetivo" 6.
        A exclusão dos imóveis não é, todavia, universal, pois alguns
códigos os incluem no elenco dos bens suscetíveis de depósito.
Podem ser mencionados, exemplificativamente, os Códigos
argentino, uruguaio, mexicano e português. Este último proclama, no
art. 1.185º, que depósito "é o contrato pelo qual uma das partes
entrega à outra uma coisa móvel ou imóvel, para que a guarde, e a
restitua quando for exigida".
        Lembra Cunha Gonçalves que "pode também depositar-se
um imóvel, pelo menos no depósito forense, quer civil, quer
processual" 7. Efetivamente, nas execuções, os imóveis penhorados
ou arrestados são entregues a um depositário. Em muitos litígios,
determina-se que a coisa litigiosa seja colocada em depósito, até a
solução final da lide. No nosso direito, como observa Caio Mário,
"penetrou o depósito imobiliário expressamente (Decreto-lei n. 58,
de 10 de dezembro de 1937, artigo 17; Código de Processo Civil,
artigo 666, alínea II). Aceita-se a incidência sobre imóvel no depósito
judicial e no sequestro, de onde já desborda para depósito voluntário,
sem afronta aos princípios. Aquele preconceito que predominava na
obra de Pothier, e que tanto influiu nas codificações por via do
Código Napoleão, vai perdendo consistência, e hoje a doutrina abre-
se à aceitação do depósito de bens imóveis" 8.
        Portanto, apesar de o retromencionado art. 627 do Código
Civil aludir apenas a " objeto móvel", a doutrina moderna e a
jurisprudência não excluem a possibilidade de se pôr em depósito um
bem imóvel.
        A obrigação de restituir é, também, da essência do contrato de
depósito, acarretando a sua temporariedade , pois o depositário recebe
o objeto móvel, para guardar, " até que o depositante o reclame " (CC,
art. 627). Ainda que as partes tenham fixado prazo à restituição, o
depositante pode pedir a coisa mesmo antes de seu término, devendo
o depositário entregá-la " logo que se lhe exija", salvo em algumas
hipóteses específicas mencionadas no art. 633 do Código Civil, pois se
presume que o depósito regular é feito em benefício do depositante.
        A obrigação imposta ao depositário, de restituir a coisa no
momento em lhe for exigida, é pressuposto de tamanha significação
que, se for relevada, já não haverá depósito.
        É, ainda, peculiar ao depósito, em quinto lugar, a gratuidade ,
exceto se houver " convenção em contrário, se resultante de atividade
negocial ou se o depositário o praticar por profissão" (CC, art. 628).
Nestas hipóteses, se a retribuição do depositário " não constar de lei,
nem resultar de ajuste, será determinada pelos usos do lugar, e, na
falta destes, por arbitramento" (parágrafo único).
        Quando remunerado, o depósito é contrato bilateral; sendo
gratuito, é unilateral, pois aperfeiçoa-se com a entrega da coisa, após
a qual restarão obrigações só para o depositário. Como podem surgir
obrigações para o depositante, como a de pagar ao depositário as
despesas feitas com a coisa (CC, art. 643), alguns o consideram
contrato bilateral imperfeito, porém incorretamente, porque tal
obrigação resulta de fatos posteriores, externos e independentes do
contrato9.
        O que se observa é que a presunção de gratuidade do contrato
de depósito, que preponderava no direito romano e é estabelecida no
aludido art. 628 do novo Código Civil, não encontra ressonância nos
fatos diários da vida moderna, em que há inúmeras modalidades de
depósitos remunerados (guarda de automóveis em garages, de
vestuários em teatros, de joias e valores em cofres de aluguel, de
móveis em guarda-móveis etc.), demonstrando a prevalência das
exceções nele mencionadas. Assevera, a propósito, Silvio Rodrigues
que "a prática vem distorcendo mais e cada vez mais esse aspecto do
depósito, de tal maneira que hoje a presunção de gratuidade, se bem
que constante da lei, não mais corresponde ao quod plerumque fit" 10.
        Não se pode deixar de mencionar, ao falar sobre as
características do contrato de depósito, que a convenção, quando
onerosa, pode configurar relação de consumo e, por conseguinte,
colocar-se sob a égide do Código de Defesa do Consumidor. Com
efeito, o aludido contrato, como sucede com os de empreitada,
transporte e outros, envolve uma prestação de serviços. Segundo a
regra estabelecida no art. 593 do Código Civil, este diploma incidirá
de forma apenas subsidiária, ou seja, somente quando a prestação de
serviço não estiver sujeita à lei especial. O depositário passa à
condição de prestador de serviços e o depositante à de consumidor,
com direito à proteção especial da legislação consumerista.
        Nessa linha, assinala Teresa Ancona Lopez que "a relação de
consumo vai se superpor à relação civil e o direito civil, a partir de
então, vai ser fonte secundária, mas importante, porquanto os
conceitos técnico-jurídicos são os do direito comum" 11.

3. Espécies de depósito

       O Código Civil distingue e regula, em seções autônomas, as
principais modalidades de depósito: o voluntário e o necessário. Mas
no art. 648 estabelece que o último, quando realizado em
desempenho de obrigação legal, reger-se-á pela disposição da
respectiva lei e, no silêncio dela, pelas concernentes ao primeiro. O
depósito necessário subdivide-se em legal e miserável.
       O depósito pode ser, ainda, regular e irregular, simples e
empresarial, contratual e judicial. Serão estudados, a seguir, o
depósito voluntário e o necessário, bem como o regular e o irregular.
Não se faz mais a distinção entre depósito civil e mercantil. Em
virtude da unificação do direito das obrigações promovida pelo novo
Código Civil, essa diferenciação deixou de existir, pois todos agora
são depósitos civis. Podem, no entanto, ser denominados simples e
empresarial. Será da última espécie somente o que for feito por
causa econômica, em poder de empresário, ou por conta de
empresário. Os demais serão simples.
       O depósito contratual se confunde com o voluntário e é o mais
comum. Resulta de acordo de vontades, com livre escolha do
depositário pelo depositante. O judicial é determinado por mandado
do juiz, entregando a alguém coisa móvel ou imóvel, que é objeto de
um processo, com finalidade de preservá-la até que se decida o seu
destino. É, portanto, disciplinado no direito processual civil. O
depositário contratual é possuidor direto da coisa, ficando o
depositante com a posse indireta. O depositário judicial não tem
posse, mas a mera detenção da coisa, que mantém consigo em nome
do Estado e no exercício de um munus.

4. Depósito voluntário

4.1. Conceito e requisitos

       O depósito voluntário resulta de acordo de vontades (CC, arts.
627 a 646). É livremente ajustado pelas partes, segundo o princípio
da autonomia da vontade. Caracteriza-se, portanto, pelo consenso
espontâneo. Segundo Cunha Gonçalves, diz-se voluntário o depósito
"quando o depositante procedeu por sua livre vontade e
conveniência, sem nenhuma pressão exterior ou dos fatos, e nas
mesmas condições pôde fazer a escolha do depositário" 12.
        O depósito pode ser feito pelo proprietário da coisa ou com o
seu consentimento expresso ou tácito. Não há mister ser dono,
todavia, para depositar: basta a capacidade de administrar, "pois
quem deposita conserva e não aliena" 13. Os menores relativamente
incapazes podem efetuar depósitos e movimentar contas em caixas
econômicas e agências bancárias, desde que autorizados pelos seus
representantes legais.
        Para alguém ser depositário, no entanto, é necessário ter a
capacidade de se obrigar. Por essa razão, o menor e o interdito não
podem receber depósitos. Dispõe o art. 641 do Código Civil que, se,
na pendência do contrato, " o depositário se tornar incapaz, a pessoa
que lhe assumir a administração dos bens diligenciará imediatamente
restituir a coisa depositada e, não querendo ou não podendo o
depositante recebê-la, recolhê-la-á ao Depositário Público ou
promoverá nomeação de outro depositário".
        Quanto aos requisitos formais, a lei exige a forma escrita para
a prova do depósito. Dispõe expressamente o art. 646 do Código Civil
que " o depósito voluntário provar-se-á por escrito". Segundo Silvio
Rodrigues "a ideia do legislador, ao reclamar prova por escrito do
depósito voluntário, foi apenas impedir a prova exclusivamente
testemunhal, capaz de conduzir às maiores iniquidades. Assim,
embora o depósito se aperfeiçoe independentemente de qualquer
documento, mister se faz, para provar-se, um começo de prova
escrita" 14. Esta pode consistir em recibos ou tíquetes de entrega da
coisa, ou ainda documentos equivalentes.
        Em suma, o depósito voluntário não exige, para a sua
celebração, forma especial. Somente para a prova de sua existência
faz-se mister o instrumento escrito, que assume, assim, a
característica de formalidade ad probationem tantum. O depósito
necessário pode ser demonstrado por qualquer meio de prova, não se
exigindo que seja escrita.

4.2. Natureza jurídica

       O contrato de depósito, como mencionado no item anterior, é
não solene , porque a lei não exige nenhuma formalidade para que se
aperfeiçoe. A forma escrita é apenas ad probationem tantum.
       O aludido contrato é também real, uma vez que se perfaz com
a efetiva entrega da coisa. Em alguns Códigos, observa Caio Mário,
como o suíço (art. 472), "é tratado como consensual. Pode ser
precedido de promessa de depósito, que se regula pelos princípios
relativos ao contrato preliminar" 15. A traditio pode ser ficta e
verificar-se, como dito no item 2, retro, pelo constituto possessório.
        O contrato de depósito pode ser gratuito ou oneroso. Embora a
lei insista em presumi-lo gratuito, a realidade do mundo moderno é
outra. Em virtude da evolução das relações humanas, quase sempre
é remunerado. Quando pago, o contrato é bilateral ou sinalagmático,
uma vez que ao dever de guarda se contrapõe a remuneração; sendo
gratuito, é unilateral, pois se aperfeiçoa com a entrega da coisa, após
a qual restarão obrigações só para o depositário. Como podem surgir
obrigações para o depositante, como a de pagar ao depositário as
despesas feitas com a coisa (CC, art. 643), alguns autores o
consideram contrato bilateral imperfeito, situando-o numa categoria
intermediária ( v . n. 2, retro). Todavia, o depósito subordina-se ao
regime dos contratos unilaterais, quando gratuito, porque aquelas
contraprestações não nascem com a avença, mas de fato eventual,
posterior à sua formação, não sendo, assim, consequência necessária
de sua celebração.
        O art. 282 do Código Comercial presumia oneroso o contrato
de depósito, diversamente do que dispunha o estatuto civil de 1916.
Com a absorção da maior parte daquele pelo Código Civil de 2002
em razão da expressa revogação de sua Primeira Parte (CC, art.
2.045), todas as espécies de depósito passaram a ser regidas pelas
disposições do novo diploma.
        Originariamente, o contrato de depósito era intuitu personae ,
baseado na confiança do depositante no depositário, da mesma
forma como era em regra gratuito. Celebrava-se o contrato
considerando-se a pessoa do depositário. Essa característica, com o
crescimento e evolução dos negócios e a diversidade das relações
jurídicas, encontra-se hoje bastante atenuada, sendo comum os
proprietários confiarem os seus bens a pessoas ou empresas que
pouco conhecem.

5. Obrigações do depositante


      Quando o depósito é oneroso e, portanto, bilateral, constitui
obrigação do depositante pagar ao depositário a remuneração
convencionada.
      Quando, no entanto, o aludido contrato é gratuito, aperfeiçoa-
se com a entrega da coisa, após a qual só o depositário terá
obrigações. Neste caso, é unilateral. Por conseguinte, as eventuais
obrigações do depositante decorrerão de fatos posteriores à sua
formação.
      Essas obrigações decorrentes de fato eventual resumem-se a
duas:
        a) A de reembolsar as despesas feitas pelo depositário com o
depósito, respondendo ex lege pelas necessárias (os gastos com a
alimentação do animal depositado, p. ex.) e contratualmente, pelas
úteis ou necessárias que houver autorizado. É natural que o
depositário seja reembolsado dos gastos relativos à conservação da
coisa, efetuados que são no interesse do depositante, sob pena de
haver, por parte deste, um enriquecimento sem causa.
        b) A de indenizar o depositário pelos prejuízos que lhe
advierem do depósito, como, por exemplo, os decorrentes de vício ou
defeito da coisa que se tenham estendido a bens do depositário. Pode
ser mencionada, ilustrativamente, a hipótese de o animal deixado em
depósito ser portador de doença contagiosa e ter contaminado os
pertencentes ao depositário16. Anota Caio Mário que o depositante
não deverá responder por essas despesas, porém, "se for ostensivo o
defeito, e perceptível ao primeiro exame visual, ou se o depositário
tiver sido prevenido no momento da tradição, caso em que se deverá
entender que assumiu todos os riscos", como dispõe o Código Civil
alemão (BGB, art. 694) 17.
        O art. 644 do Código Civil assegura ao depositário o direito de
retenção, como meio direto de defesa para forçar o devedor a
efetuar o pagamento da retribuição devida e das despesas e
indenizações mencionadas, concedendo-lhe ainda a faculdade de
exigir " caução idônea", ou, na sua falta, " a remoção da coisa para o
Depósito Público, até que se liquidem" (parágrafo único).

6. Obrigações do depositário

        As obrigações fundamentais do depositário consistem em
guardar a coisa, em conservá-la e em restituí-la. As duas primeiras
encontram-se discriminadas no art. 629 do Código Civil, segundo o
qual o depositário " é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa
depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe
pertence ...". Assim, vejamos:
        a) A guarda de coisa alheia é a principal finalidade do
contrato de depósito. O depositário deve cuidar dela como se fosse
sua ( diligentiam suam quam suis), não o exonerando a falta de
diligência habitual. Pode confiá-la, para maior segurança, a um
banco, a cofres de aluguel ou a terceiro, por não se tratar de dever
personalíssimo e intransferível. Neste caso, deve obter autorização
prévia do depositante, uma vez que o art. 640 do Código Civil
prescreve que, " sob pena de responder por perdas e danos, não
poderá o depositário, sem licença expressa do depositante, servir-se
da coisa depositada, nem a dar em depósito a outrem". Acrescenta o
parágrafo único que, se o depositário, " devidamente autorizado,
confiar a coisa em depósito a terceiro, será responsável se agiu com
culpa na escolha deste ". Não haverá, no entanto, necessidade dessa
anuência para invocar a ajuda de auxiliares ou prepostos sob sua
responsabilidade.
        O dever de guarda é inerente ao depósito, constituindo
obrigação típica desse contrato, que a distingue de outros em que
também se transfere a coisa a outrem, como a locação e o
comodato. Nestes, todavia, a traditio é feita para uso do locatário e do
comodatário. No depósito não pode o depositário servir-se da coisa
depositada ( depositum consistit ex custodia, non ex usu), salvo se o
depositante o autorizar expressamente, como consta do art. 640
supratranscrito.
        A obrigação de guardar a coisa pode, porém, cessar antes do
término do contrato, havendo motivo justificável. O art. 635 do
Código Civil concede ao depositário a faculdade de resilir o contrato
unilateralmente havendo " motivo plausível" que o impeça de
cumpri-lo integralmente, podendo, neste caso, requerer o depósito
judicial da coisa se o depositante não quiser recebê-la. Somente se
justifica a exoneração, no entanto, nos depósitos onerosos, se o fato
novo tornar impossível ou penosa a guarda da coisa. Nos gratuitos
deve haver mais tolerância, pois "não se pode exigir que o favor
prestado ao amigo vá a ponto de causar prejuízo maior a quem o
preste" 18.
        b) A segunda obrigação, a de conservar a coisa alheia deixada
em depósito, é conexa às de guardar e de restituir. Com efeito, a lei
impõe ao depositário o dever de zelar pela coisa depositada, para
poder restituí-la no estado em que a recebeu.
        O depositário responde por culpa ou dolo, se a coisa perecer
ou deteriorar-se, seja o depósito gratuito ou remunerado. O Código
não distingue entre os graus de culpa, nem se o depósito foi feito no
interesse do depositante ou do próprio depositário, para agravar ou
atenuar a responsabilidade. Este só se exonera nos casos de " força
maior". Mas, segundo o art. 642 do Código Civil, " para que lhe valha
a escusa, terá de prová-los". Há, portanto, em princípio, uma
presunção de culpa do depositário, pois para ilidir sua
responsabilidade deve provar a ocorrência da vis major.
        Malgrado o aludido dispositivo legal não mencione o caso
fortuito, que se liga à atividade da empresa ou à pessoa do devedor,
deve tal excludente da responsabilidade ser admitida, pois não
estamos diante de hipótese de responsabilidade objetiva, somente
ilidível por fatos inevitáveis da natureza, que rompem o nexo de
causalidade e configuram o "fortuito externo" ou força maior. Trata-
se de responsabilidade contratual fundada na culpa, à qual se aplica o
art. 393 do Código Civil, verbis: " O devedor não responde pelos
prejuízos decorrentes de caso fortuito ou força maior, se
expressamente não se houver por eles responsabilizado".
        No dever de conservar a coisa insere-se o de não devassá-la,
se estiver fechada e não houver expresso consentimento do
depositante. Proclama, com efeito, o art. 630 do Código Civil: " Se o
depósito se entregou fechado, colado, selado, ou lacrado, nesse
mesmo estado se manterá". O devassamento do objeto configura
inadimplemento contratual, gerando a responsabilidade do
depositário pelos danos que tenha acarretado. Incorre este na
presunção juris tantum de culpa, que só poderá ser afastada mediante
prova de caso fortuito ou força maior.
        c) Em terceiro lugar figura a obrigação do depositário de
restituir a coisa, " com os seus frutos e acrescidos, quando o exija o
depositante " (CC, art. 629, segunda parte). Sendo o depósito regular
realizado, presumidamente, em benefício do depositante, mostra-se
irrelevante a fixação de um prazo para a restituição. Ainda que o
contrato o estipule, pode este reclamá-la mesmo antes de seu
vencimento. O depósito, sendo feito para guarda e não para uso ou
proveito do depositário, deve ser restituído com os frutos produzidos,
os quais, como bens acessórios, pertencem ao dono do principal.
        Aduz a primeira parte do art. 633 do Código Civil que o
depositário entregará o depósito " logo que se lhe exija", ainda que o
contrato " fixe prazo à restituição". Não estará, todavia, obrigado a
fazê-lo, segundo ressalva o aludido dispositivo: a) se tiver o " direito
de retenção" pelo valor da retribuição, das despesas e dos prejuízos
que do depósito provierem; b) " se o objeto for judicialmente
embargado"; c) " se sobre ele pender execução, notificada ao
depositário"; d) " se houver motivo razoável de suspeitar que a coisa
foi dolosamente obtida" (por furto ou roubo, v.g.), caso em que,
" expondo o fundamento da suspeita, requererá que se recolha o
objeto ao Depósito Público" (CC, art. 634).
        Anota Silvio Rodrigues que, "embora a lei não exija prova
indubitável de que a coisa foi criminosamente subtraída a seu dono,
ela requer, pelo menos, que a suspeita seja razoável; portanto, a
recusa do depositário em devolver o depósito, com base neste inciso,
não se pode fundar em suspeita leviana, pois, caso isso ocorra, o
procedimento do depositário é culposo, sujeitando-o às penas
aplicáveis ao depositário infiel" 19.
        Salvo as hipóteses mencionadas, não poderá o depositário
furtar-se à restituição, " alegando não pertencer a coisa ao
depositante, ou opondo compensação, exceto se noutro depósito se
fundar" (CC, art. 638). O depositário que conservar consigo a coisa
ou depositá-la judicialmente, sob pretexto de que pertence a outrem
que não o depositante, estará procedendo de modo ilícito, sujeitando-
se a pagar perdas e danos. Se descobrir que a coisa lhe pertence,
deve, mesmo assim, segundo sustenta Washington de Barros
Monteiro20, devolvê-la e depois reivindicá-la judicialmente, sob
pena de estar, ilicitamente, fazendo justiça pelas próprias mãos, uma
vez que o jus retentionis só existe nos casos expressos.
        O direito francês, todavia, reconhece expressamente (art.
1.946) o direito do depositário de reter a coisa em seu poder, se
descobrir que ela lhe pertence. Esta parece ser a melhor solução,
visto não estar em causa nenhum jus retentionis. Como bem
argumenta Serpa Lopes, o "direito de retenção caracteriza-se pelo
pressuposto do debitum cum re junctum, e no caso não se retém a
coisa depositada por força de um débito, mas apenas se nega a
restituição por se ter fundado direito sobre ela excluindo o pretendido
pelo depositante". O mencionado civilista aplaude o entendimento de
João Luiz Alves no sentido de que deve o depositário, nesse caso,
pedir o recolhimento da coisa ao depósito público21. Na mesma
linha, complementa Caio Mário: "se é certo que não pode o
depositário fazer justiça por suas próprias mãos, certo é também que
o rigor dos princípios não pode ser levado ao ponto de se sustentar
que por si próprio se veja despojado dele em favor de quem não é
dono" 22.
        O direito de retenção é assegurado ao depositário até que se
lhe pague a retribuição devida, o valor líquido das despesas
necessárias à conservação da coisa, ou dos prejuízos que do depósito
provierem (art. 644), que o depositante é obrigado a lhe pagar (art.
643). Sendo dois ou mais depositantes, " e divisível a coisa, a cada um
só entregará o depositário a respectiva parte, salvo se houver entre
eles solidariedade " (art. 639).
        Obrigado à restituição é o depositário23; se morrer, será
sucedido pelos herdeiros. Se estes, de boa-fé, venderem a coisa
depositada, serão obrigados " a assistir o depositante " na ação
reivindicatória contra o terceiro-adquirente, " e a restituir ao
comprador o preço recebido" (CC, art. 637). Não sendo donos, não se
justifica, realmente, que retenham o preço pago pelo terceiro.
        Se os herdeiros agirem de má-fé, responderão pelos prejuízos
causados, incluindo-se no quantum a valorização que a coisa
eventualmente tenha sofrido, além de também serem obrigados a
assistir o depositante na ação reivindicatória. Se o depositário se
tornar incapaz, " a pessoa que lhe assumir a administração dos bens
diligenciará imediatamente restituir a coisa depositada e, não
querendo ou não podendo o depositante recebê-la, recolhê-la-á ao
Depósito Público ou promoverá nomeação de outro depositário" (CC,
art. 641).
        A incapacidade superveniente do depositário (interdição,
falência) resolve o contrato de depósito. Os seus representantes não
podem responder por ele. Não cabe ação de depósito contra o falido,
por ter perdido a disponibilidade dos bens em decorrência da
arrecadação procedida na ação falimentar 24.
        O local da restituição pode ser ajustado pelas partes. No
silêncio do contrato, far-se-á no local do depósito, ou seja, " no lugar
em que tiver de ser guardada" (CC, art. 631). Acrescenta o aludido
dispositivo que " as despesas de restituição correm por conta do
depositante ". A prescrição se mostra correta, pois o negócio é feito
no interesse exclusivo deste, sendo razoável, pois, que arque com as
despesas provenientes da restituição da coisa, e não o depositário.
Mesmo porque cabe a ele a obrigação de ir retirá-la no local do
depósito. Nada obsta, no entanto, que as partes convencionem de
forma diversa, especialmente quando o depósito é remunerado. É
comum, nas práticas comerciais, combinar-se o contrato de depósito
com o de transporte, obrigando-se o depositário a levar a coisa ao
depositante.
        O art. 632 do Código Civil prevê a devolução condicionada,
nos casos em que o depósito é feito no interesse de terceiros. Neste
caso, " se o depositário tiver sido cientificado deste fato pelo
depositante, não poderá ele exonerar-se restituindo a coisa a este,
sem consentimento daquele ".
        Se, por força maior, o depositário perder a coisa e receber
outra em seu lugar, é obrigado a entregar a segunda ao depositante.
Se, no lugar desta, recebeu indenização correspondente ao seu valor
(se a coisa, p. ex., estava no seguro), é obrigado a entregar ao
depositante o montante recebido. Se, porém, nada recebeu, ou se a
indenização recebida está incompleta, cederá a este as ações que no
caso tiver contra o terceiro, a fim de que se satisfaça integralmente o
dano (CC, art. 636).

7. Depósito necessário


       Depósito necessário é aquele que o depositante, por imposição
legal ou premido por circunstâncias imperiosas, realiza com pessoa
não escolhida livremente. Essas circunstâncias impõem não só a
realização do depósito, como também a designação do depositário.
Não se trata, pois, de negócio intuitu personae , fundado na confiança,
sendo também denominado depósito obrigatório.
       Dispõe o art. 647 do Código Civil:
       " É depósito necessário:
       I - o que se faz em desempenho de obrigação legal;
       II - o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o
incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque ".
       O art. 649 do mesmo diploma, por sua vez, proclama que ao
depósito necessário " é equiparado o das bagagens dos viajantes ou
hóspedes nas hospedarias onde estiverem".
       Pode-se dizer, pois, que três são as espécies de depósito
necessário: o depósito legal, o depósito miserável e o depósito do
hospedeiro ou hoteleiro.
       Esclarece Serpa Lopes que, embora premido por
circunstâncias irremovíveis, o depositante pratica um ato voluntário.
Não se trata de ato praticado sob coação, pois a vontade é externada
livremente, havendo consentimento de ambas as partes. O que há de
peculiar é a relativa falta de liberdade do depositante, que efetua o
depósito compelido pelas circunstâncias, não tendo condições de
escolher o depositário, em face da urgência imposta pelos
acontecimentos. No depósito necessário, conclui, "o consentimento é
um produto de um acontecimento imprevisto: voluntas coacta est
semper voluntas" 25.

7.1. Depósito legal

       Depósito legal é o que decorre do desempenho de obrigação
imposta pela lei. Washington de Barros Monteiro elenca as seguintes
hipóteses dessa modalidade de depósito: "a) aquele que é obrigado a
fazer o inventor da coisa perdida (CC/2002, art. 1.233, parágrafo
único); b) o de dívida vencida, pendente a lide, quando vários
credores lhe disputarem o montante, uns excluindo outros (art. 345);
c) o que deve ser feito pelo administrador dos bens do depositário que
se tenha tornado incapaz (art. 641); d) o do lote compromissado, no
caso de recusa de recebimento da escritura definitiva (Dec.-lei n. 58,
de 10-12-1937, art. 17, parágrafo único, e Dec. n. 3.079, de 15-9-
1938, art. 17, parágrafo único)" 26.
       Silvio Rodrigues observa que, exceção feita à legislação
espanhola, os códigos contemporâneos não incluem entre os casos de
depósito necessário o chamado depósito legal27. O Código Civil
francês, por exemplo, define depósito necessário como aquele que
foi forçado por algum acidente, tal como ruína, incêndio, pilhagem
ou naufrágio, não incluindo as hipóteses previstas em lei, nem o
depósito de bagagens em hotel. Por essa razão, Cunha Gonçalves,
reportando-se à legislação portuguesa, conceitua: "O depósito diz-se
necessário quando circunstâncias involuntárias, casos de força maior
impuseram, não só a necessidade e urgência do depósito, mas
também a escolha do depositário, como nos casos de incêndio,
inundação, terremoto, ruína, guerra, naufrágio, saque, etc. É este o
depositum miserabile dos Romanos" 28.


7.2. Depósito miserável

        A segunda espécie de depósito necessário (CC, art. 647, II) é
denom inada depósito miserável, por se realizar em ocasião de
calamidades. O Código Civil enumera exemplificativamente as
calamidades, podendo ser acrescentadas outras análogas, como
terremoto, guerra, furacão etc. A premente necessidade que tem o
depositante de evitar o perecimento de seus bens, nessa situação de
emergência, o impele a deixá-los com a primeira pessoa que aceite
guardá-los. O depositário se dispõe a prestar um serviço ao
depositante necessitado e, por essa razão, " o depósito necessário não
se presume gratuito. Na hipótese do art. 649, a remuneração pelo
depósito está incluída no preço da hospedagem" (CC, art. 651).
        No primeiro caso, de desempenho de obrigação legal, o
depósito se rege pelas disposições que o houverem criado, e, no
" silêncio ou deficiência" da lei, pelas próprias disposições
concernentes ao " depósito voluntário", as quais também se aplicam
aos depósitos necessários, " podendo estes certificarem-se por
qualquer meio de prova" (CC, art. 648 e parágrafo único).
        Verifica-se, assim, que as disposições relativas ao depósito
voluntário aplicam-se subsidiariamente ao necessário, sendo omissa
ou deficiente a respectiva lei. E o depósito miserável pode ser
provado por qualquer meio de prova, inclusive a testemunhal, ainda
que seu valor seja superior à taxa legal, visto que a necessidade e a
urgência de sua realização impedem, muitas vezes, a observância
das formalidades legais. Inclui-se a hipótese na ressalva constante do
art. 227 do Código Civil.

7.3. Depósito do hospedeiro

       A terceira hipótese de depósito necessário é o realizado por
hoteleiros ou hospedeiros, também denominado necessário por
assimilação, que se equipara ao depósito legal, como enuncia o art.
649 do Código Civil, e tem por objeto " as bagagens dos viajantes ou
hóspedes". O dispositivo se aplica ao contrato de hospedagem,
estendendo-se aos internatos, colégios, hospitais e outros locais que
forneçam leito e não apenas comida e bebida.
        Os hospedeiros respondem pelas bagagens como depositários.
Proclama, com efeito, o parágrafo único do mencionado art. 649 do
Código Civil: " Os hospedeiros responderão como depositários, assim
como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas
ou admitidas nos seus estabelecimentos".
        A responsabilidade decorre tanto de atos de terceiros, como
de empregados ou pessoas admitidas nas hospedarias. Cessa, porém,
provado " que os fatos prejudiciais aos hóspedes não podiam ser
evitados" (CC, art. 650), como nas hipóteses de culpa destes, por
deixarem aberta a porta do quarto, por exemplo, e de caso fortuito ou
força maior (art. 642), como nas ocorrências de roubo à mão
armada ou violências semelhantes. Mas permanece, se se tratar de
furto simples, com emprego de chaves falsas, ou sem violência.
        O roubo à mão armada costuma ser considerado caso de
força maior, excludente da responsabilidade dos depositários em
      29
geral , desde que tenha sido executado em circunstâncias que
excluam toda a culpa daquele que o invoca. Diante da manifesta
negligência do depositário, não se configura a força maior 30. Assim,
no caso de depósito voluntário (joias guardadas no cofre do hotel),
pode o hoteleiro invocar a excludente da força maior, em caso de
roubo à mão armada, provada a inexistência de negligência de sua
parte e que o fato não pôde ser afastado ou evitado.
        A obrigação de ressarcir o prejuízo não pode ser excluída
nem mediante cláusula de não indenizar pactuada com o hóspede,
pois o hoteleiro é um prestador de serviços, sujeitando-se ao Código
de Defesa do Consumidor, no que este não contrariar o Código Civil
(CC, art. 593). E o art. 51, I e IV, do diploma consumerista considera
nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que atenuem, por
qualquer forma, a responsabilidade do fornecedor de produtos e
prestador de serviços. Na relação entre hóspede e hospedeiro, que
não envolva a responsabilidade indireta deste, mas constitua relação
de consumo, continua aplicável o Código de Defesa do Consumidor.
        O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu ser ineficaz
aviso afixado nos quartos dos hotéis, no sentido de que o
estabelecimento não se responsabiliza pelo furto de objetos deixados
nos apartamentos. Simples aviso não tem o condão de postergar a
regra legal31. Também o Tribunal de Justiça de São Paulo
determinou o pagamento de indenização pelo furto em quarto de
hotel de aparelhos de videocassete pertencentes a hóspede,
considerando-os como integrantes da bagagem e interpretando aviso
de que "a gerência não se responsabiliza por objetos ou dinheiro
deixados nos apartamentos porque existem cofres à disposição dos
hóspedes, com os Caixas de recepção", como previsão relacionada a
joias e valores, não a aparelhos como os desaparecidos32.
        A responsabilidade do hospedeiro é de natureza contratual. O
depósito por ele realizado equipara-se ao depósito necessário, por
força do disposto no art. 649 do Código Civil. Cumpre-lhe, em
consequência, "assegurar a incolumidade pessoal do hóspede no
local, bem como a de seus bens que se achem em poder dele, sendo
irrelevante o fato de os bens desaparecidos não serem de uso próprio,
eis que caracterizados como bagagem" 33.
        A obrigação legal dos hoteleiros restringe-se aos bens que,
habitualmente, costumam levar consigo os que viajam, como roupas
e coisas de uso pessoal, não alcançando quantias vultosas ou joias,
exceto se proceder culposamente ou se o hóspede fizer depósito
voluntário com a administração da hospedaria. O fundamento da
indigitada responsabilidade encontra-se no fato de os hospedeiros se
oferecerem à confiança da população, bem como na circunstância
de não terem as pessoas, em regra, a possibilidade de se certificar da
idoneidade dos estabelecimentos em oferta pública. A ideia que
norteia a regra é assegurar à pessoa e à bagagem do cliente a
mesma garantia que o transportador deve ao passageiro. O
hospedeiro tem o dever de manter a bagagem no estado em que a
recebeu em seu estabelecimento; se esta se perder ou se deteriorar,
há presunção juris tantum de sua culpabilidade 34.

8. Depósito irregular


        O depósito diz-se irregular, segundo Cunha Gonçalves,
"quando o depositário pode utilizar e dispor da coisa depositada e
restituir outra da mesma qualidade e quantidade" 35. Em outras
palavras, é o depósito de coisas fungíveis espécie de depósito
voluntário. O depositário pode devolver ao depositante coisas da
mesma espécie, quantidade e qualidade ( tantundem eiusdem generis
et qualitatis) e não exatamente a que lhe foi confiada.
        O depósito de dinheiro nos bancos é irregular. Como assinala
Silvio Rodrigues, "esse negócio tem seu habitat predileto no comércio
bancário, pois para os bancos converge, em forma de depósito
irregular, a maior parte do dinheiro em circulação no mundo
inteiro" 36.
        A lei equipara o depósito de coisas fungíveis, cujo objeto na
prática é o dinheiro, ao mútuo, por cujas regras é regido. Em
consequência, uma vez realizado, o depositário se torna proprietário
da coisa depositada, assumindo os riscos por sua deterioração e
perda. Se a coisa fungível é dinheiro, é praticamente certo tratar-se
de mútuo e não de depósito, ainda que no contrato conste esta
designação. Não há, entretanto, a rigor, perfeita identificação entre
depósito irregular e o mútuo, pois diverso o fim econômico. O
depósito é realizado no interesse do depositante e, no mútuo, o é no
interesse do mutuário. No depósito bancário, por exemplo, diz
Orlando Gomes, desvirtua-se a natureza do instituto, razão pela qual
deve ser regulado pelas regras do mútuo37.
        Em contrapartida, o depósito regular              ou ordinário é
caracterizado pela infungibilidade da coisa depositada. É esta que se
identifica pelos seus caracteres individuais, e não outra igual que
deve guardar, conservar e restituir. Se o depósito bancário de
dinheiro, à ordem ou a prazo, é irregular, o do cofre de aluguel com
joias e valores ou títulos de crédito é depósito regular.
        Nem sempre, todavia, a fungibilidade do objeto gera depósito
irregular. Se estiver caracterizada a obrigação de devolver a mesma
coisa, embora fungível, o depósito é regular. Para que se tenha como
irregular, adverte Caio Mário, com esteio em lição dos irmãos
Mazeaud, "é mister ocorram dois fatores, que se apuram em razão
da destinação econômica do contrato: o primeiro, material, é a
faculdade concedida ao depositário de consumir a coisa; o segundo,
anímico, é o propósito de beneficiar o depositário. Sem perder de
vista que o depósito se presume regular, deve o interessado dar prova
que o ilida, podendo demonstrar seu caráter irregular por vários
meios, como sejam a profissão do depositário, o modo de sua
realização etc.38.

9. Ação de depósito

       Só há interesse para a propositura da ação de depósito quando
se tratar de depósito contratual e o depositário não restituir a coisa
que recebeu para guardar. Quando a hipótese é de depósito judicial,
a ação não se faz necessária, uma vez que o depositário é mero
detentor, podendo o juiz, nos próprios autos em que se constituiu o
encargo, determinar, por simples mandado, a busca e apreensão da
coisa, restituindo-a a quem de direito. Desse modo, se o depositário
judicial recusa-se, no processo de execução, a entregar a coisa ao
arrematante, não há necessidade de que este proponha ação de
depósito, ou de imissão de posse, bastando requerer ao juiz que
mande apreender o bem para lhe ser entregue.
        É, destarte, no campo do depósito contratual que haverá
interesse para o ajuizamento da ação de depósito. Além das situações
típicas previstas no Código Civil, há outras que o legislador equipara
ao depósito, com todas as consequências daí decorrentes. É o que
sucede nos contratos de alienação fiduciária em garantia, quando o
bem alienado fiduciariamente não é encontrado ou não se encontra
na posse do devedor, caso em que o credor poderá requerer a
conversão do pedido de busca e apreensão em ação de depósito, nos
mesmos autos (Dec.-Lei n. 911/69, art. 4º). Também é considerada
depositária, nos termos da Lei n. 8.866/94, a pessoa a quem a
legislação tributária ou previdenciária imponha obrigação de reter ou
receber de terceiro, e recolher aos cofres públicos impostos, taxas e
contribuições, inclusive à Seguridade Social.
        O contrato de depósito pode ser celebrado por pessoa física ou
jurídica, que podem figurar como depositantes ou depositárias. Desse
modo, é possível ajuizar a ação de depósito contra pessoa jurídica,
hipótese em que os seus representantes legais responderão em caso
de infidelidade. Todas as modalidades de depósito contratual
(convencional ou obrigatório, legal ou miserável) permitem o
ajuizamento da ação de depósito, sempre com a finalidade de
compelir o depositário a restituir a coisa 39.
        A ação de depósito tem natureza cognitiva e obedece a
procedimento especial. É considerada ação executiva lato sensu. São
assim designadas as ações que têm pedido condenatório, mas que
dispensam posterior execução autônoma, pois a sentença é
executada automaticamente, como sucede nas ações de despejo e
nas ações possessórias.
        Dispõe o art. 904 do Código de Processo Civil que, julgada
procedente a ação, o juiz determinará a expedição de mandado para
a entrega da coisa ou do equivalente em dinheiro, no prazo de vinte e
quatro horas, sem que haja necessidade de promover-se uma
execução, com citação do devedor. O art. 906 do aludido diploma
faculta ao credor requerer a execução por quantia certa nos próprios
autos, quando a coisa ou o equivalente em dinheiro não forem
entregues.
        Estão legitimados a ingressar com essa ação o próprio
depositante, bem como seu sucessor, ainda que não sejam os
proprietários da coisa, visto que não é necessário, para a celebração
do contrato, que a pessoa que a entregue seja o seu dono. O
legitimado passivo é o depositário que se recusa a devolver a coisa,
sendo substituído, em caso de falecimento, por seus herdeiros e
sucessores.
        A petição inicial deve preencher os requisitos do art. 282 do
Código de Processo Civil. Além deles, há outros, específicos, exigidos
pelo art. 902, caput: a inicial tem de ser instruída com prova literal do
depósito e a estimativa do valor da coisa, se não constar do contrato.
Tem-se decidido, todavia, que, "ainda que o Código de Processo Civil
fale em `prova literal do depósito', entende-se que o escrito não é da
substância do ato. Consequentemente, à vista do que dispõe o art. 135,
parágrafo único, do Código Civil ( de 1916, correspondente ao art.
221, parágrafo único, do CC/2002), o instrumento do depósito poderá
ser suprido por outras provas" 40. A citação será para o réu, no prazo
de cinco dias, entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe
o equivalente em dinheiro; ou contestar a ação (art. 902).
        Contestada a ação, observar-se-á o procedimento ordinário
(art. 903).
        O equivalente em           dinheiro deve ser corrigido
monetariamente. Proclama a Súmula 20 do extinto 1º Tribunal de
Alçada Civil de São Paulo: "Nas ações de depósito derivadas de
alienação fiduciária, o valor da coisa, para efeito da mais adequada
estimação do equivalente em dinheiro (arts. 902, I, e 904 do CPC), é
o correspondente ao do débito contratual, isto é, ao do saldo devedor
em aberto".
        Julgado procedente o pedido, a sentença determinará a
expedição de mandado para entrega da coisa, em vinte e quatro
horas, ou o equivalente em dinheiro. Preceitua o art. 905 que, sem
prejuízo do depósito, o autor pode promover a busca e apreensão da
coisa. Encontrada ou entregue esta voluntariamente, será devolvido o
equivalente em dinheiro. Quando não receber a coisa ou o
equivalente em dinheiro, poderá o autor prosseguir nos próprios autos
para haver o que lhe for reconhecido na sentença, observando-se o
procedimento da execução por quantia certa (art. 906).
        A ação não é cabível em se tratando de depósito tipicamente
irregular. Desse modo, em se tratando de depósito em dinheiro, ou
qualquer outro bem fungível e consumível, a ação adequada será a de
cobrança e não a de depósito. A propósito, decidiu o Superior
Tribunal de Justiça no tocante a depósito de coisas fungíveis: "O
depósito irregular não se confunde com o mútuo, tendo cada um
finalidades específicas. Aplicam-se-lhe, entretanto, as regras deste,
não sendo possível o uso da ação de depósito para obter o
cumprimento da obrigação de devolver as coisas depositadas, cuja
propriedade transferiu-se ao depositário. O adimplemento da
obrigação de devolver o equivalente há de buscar-se em ação
ordinária, não se podendo pretender a prisão do depositário" 41.
        Decidiu ainda o mesmo Tribunal: "Tratando-se de coisas não
apenas fungíveis como consumíveis, porque destinadas diretamente à
alienação pela compradora depositária no exercício de seu ramo
normal de mercancia, aplicam-se ao depósito as regras do mútuo,
sendo incabível a ação de depósito" 42.
10. Prisão do depositário infiel


       A Constituição Federal proíbe a prisão por dívida civil, mas
ressalva a do devedor de pensão alimentícia e a do depositário infiel.
Dispõe, com efeito, o art. 5º, LXVII, da Carta Magna que "não
haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e
a do depositário infiel".
       Por sua vez, o art. 652 do novo Código Civil, reproduzindo o
art. 1.287 do diploma de 1916, preceitua que, " seja o depósito
voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando
exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um
ano, e ressarcir os prejuízos". E o Código de Processo Civil, ao tratar
da ação de depósito, regula essa prisão no § 1º do art. 902, verbis:
"No pedido poderá constar, ainda, a cominação da pena de prisão até
1 (um) ano, que o juiz decretará na forma do art. 904, parágrafo
único".
       A sanção atuava como meio de coerção e não propriamente
como pena, pois a lei não estabeleceu um prazo mínimo para sua
duração, estando ele na própria vontade do depositário, que pode dela
liberar-se desde o momento em que cumpra a obrigação de restituir.
Resultando esta de contrato, a prisão só seria decretada em ação de
depósito (CPC, art. 901). E só seria determinada se houvesse pedido
do autor, após o decreto de procedência do pedido e o não
atendimento do mandado para entrega do bem dado em depósito.
Mas a do depositário judicial, como visto no item anterior, podia ser
decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, como
proclamava a Súmula 619 do Supremo Tribunal Federal, verbis: "A
prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo
em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de
ação de depósito".
       Decidiu o Supremo Tribunal Federal, numa primeira fase, que
a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de
novembro de 1969 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de
1992, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica e que declara
que "ninguém deve ser detido por dívidas" (art. 7º, n. 7), constitui
tratado internacional que, "por subordinar-se hierarquicamente à
autoridade da Constituição Federal, e por tratar-se de norma
infraconstitucional de caráter geral, não derrogou a legislação
doméstica de natureza especial que disciplina a possibilidade de
custódia na infidelidade depositária" 43.
       Decidiu, também, o mesmo Tribunal: "Tratando-se de
alienação fiduciária, é constitucional a possibilidade de decretar-se a
prisão civil do depositário infiel, uma vez que as disposições contidas
no Pacto de São José da Costa Rica, além de não poderem contrapor-
se à permissão do artigo 5º, LXVII, da CF, não derrogaram, por
serem       normas      infraconstitucionais   gerais,     as    normas
infraconstitucionais especiais que regem a matéria" 44.
         Todavia, no dia 3 de dezembro de 2008, a referida Corte, em
decisão histórica, por maioria do Plenário, negou provimento ao RE
466.343-SP, oriundo de uma ação concernente a um contrato de
alienação fiduciária. A referida decisão pôs fim à prisão civil do
depositário infiel, tanto nas hipóteses de contratos, como os de
depósito, de alienação fiduciária, de arrendamento mercantil ou
leasing, por exemplo, como no caso do depositário judicial. Em
consequência, o mesmo Tribunal revogou a Súmula 619,
retrotranscrita.
         A tese majoritária atribuiu status supralegal, acima da
legislação ordinária, aos tratados sobre Direitos Humanos, embora
situados em nível abaixo da Constituição. Por força da Emenda
Constitucional n. 45/2004, foi acrescentado ao art. 5º da Constituição
Federal um novo parágrafo (§ 3º), que confere valor de emenda
constitucional ao tratado que for aprovado com quorum qualificado
de três quintos dos votos de cada Casa Legislativa, em duas votações
-- o que ainda não veio a ocorrer com nenhum tratado internacional.
         Prevaleceu, no aludido julgamento da nossa Suprema Corte, o
entendimento de que o direito à liberdade é um dos direitos humanos
fundamentais priorizados pela Constituição Federal, somente podendo
ocorrer a sua privação em casos excepcionalíssimos, como no da
prisão por dívida alimentar. O Pacto de São José da Costa Rica,
retromencionado, proíbe, em seu art. 7º, n. 7, a prisão civil por dívida,
excetuando apenas o devedor voluntário de pensão alimentícia. O
mesmo ocorre com outros tratados sobre direitos humanos aos quais
o Brasil aderiu, como, verbi gratia, o Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos, de 1966, patrocinado pela ONU, e a
Declaração Americana dos Direitos da Pessoa Humana, firmada em
Bogotá em 1948. Em consequência, a aludida Corte editou a Súmula
Vinculante 25, do seguinte teor: "É ilícita a prisão civil do depositário
infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito".
         O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, adequou o seu
posicionamento à referida decisão do Supremo Tribunal Federal,
tendo a Ministra Nancy Andrighi, da 3ª Turma, no julgamento do
Habeas Corpus n. 12.2251, ponderado que, em face do
pronunciamento do Pretório Excelso de 3 de dezembro de 2008, os
tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aos
quais o Brasil aderiu têm status de norma supralegal. Assim, "por ter
havido adesão ao Pacto de São José da Costa Rica, que permite a
      prisão civil por dívida apenas na hipótese de descumprimento
      inescusável de prestação alimentícia, não é cabível a prisão civil do
      depositário, qualquer que seja a natureza do depósito". Proclama, por
      seu turno, a Súmula 419 da aludida Corte: "Descabe a prisão civil do
      depositário judicial infiel".
             Se a coisa depositada foi furtada, por falta de cuidado do
      depositário, este não se exime de ter de pagar o equivalente a ela em
      dinheiro, pois sua situação se equipara à do depositário infiel45.




1 Roberto de Ruggiero, Instituições de direito civil, v. 3, p. 321.
2 Carvalho de Mendonça, Contratos no direito civil brasileiro, t. I, p. 171; Eduardo
Espínola, Dos contratos nominados no direito civil brasileiro, p. 299; Roberto de
Ruggiero, Instituições, cit., v. 3, p. 322; Washington de Barros Monteiro, Curso de
direito civil, v. 5, p. 238.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 241; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 365.
4 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 242.
5 Curso, cit., v. 5, p. 239.
6 Dos contratos em especial, p. 192.
7 Dos contratos em especial, cit., p. 192.
8 Instituições, cit., v. III, p. 360.
9 Planiol, Traité élémentaire de droit civil, v. II, n. 2.205.
10 Direito civil, v. 3, p. 273.
11 Comentários ao Código Civil, v. 7, p. 341.
12 Dos contratos em especial, cit., p. 190.
13 Cunha Gonçalves, Dos contratos em especial, cit., p. 191.
14 Direito civil, cit., v. 3, p. 272.
"Depósito. Contrato voluntário. Busca e apreensão. Comprovação da avença
através      de      prova       exclusivamente      testemunhal.   Inadmissibilidade.
Imprescindibilidade de prova escrita do contrato, sob pena de impossibilidade
jurídica do pedido" ( RT, 798/396).
15 Instituições, cit., v. III, p. 359.
16 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 253; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 3, p. 277.
17 Instituições, cit., v. III, p. 364.
18 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 273.
19 Direito civil, cit., v. 3, p. 276-277.
20 Curso, cit., v. 5, p. 250.
21 Curso de direito civil, v. IV, p. 226.
22 Instituições, cit., v. III, p. 367.
23 "É admissível ação de depósito contra pessoa jurídica" ( RT, 509/180; RF,
290/308).
24 "O falido perde a disponibilidade de seus bens, ainda que não tenham sido
arrecadados na falência, e, portanto, já não pode entregar a coisa de que era
depositário" ( RTJ , 115/1.397; STJ, RT, 654/191).
25 Curso, cit., v. IV, p. 228.
26 Curso, cit., v. 5, p. 254.
27 Direito civil, cit., v. 3, p. 279.
28 Dos contratos em especial, cit., p. 190.
29 RT, 604/84.
30 RJTJSP, 101/141.
31 RT, 572/177.
32 RJTJSP, 114/150.
33 RT, 632/96.
34 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 255; Carlos Roberto
Gonçalves, Responsabilidade civil, p. 164; RF, 128/117.
35 Dos contratos em especial, cit., p. 191.
36 Direito civil, cit., v. 3, p. 278.
37 Contratos, p. 380.
38 Instituições, cit., v. III, p. 361-362.
39 Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Procedimentos especiais, p. 27; STF, RT,
762/181.
40 RT, 591/129. V. ainda: "A lei não exige que a inicial da ação de depósito esteja
instruída com a prova do contrato escrito. Para a sua prova é que se exige o
escrito" (STJ, REsp 2.579-RS, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 11-6-
1990, p. 5362). "É dispensável, para o aforamento da ação de depósito, que a
inicial já venha acompanhada com a prova do contrato escrito" ( RSTJ , 106/313).
41 RSTJ , 24/322 e 53/130.
42 REsp 11.799-SP, 4ª T., rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 30-11-1992.
43 RT, 795/149.
44 RT, 762/181.
45 JTACSP, 121/112.
                             Capítulo X
                         DO MANDATO

1. Conceito

       Opera-se o mandato, diz o art. 653 do Código Civil, " quando
alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos
ou administrar interesses". Como explica com clareza Roberto de
Ruggiero, "encarregar outrem de praticar um ou mais atos por nossa
conta e no nosso nome, de modo que todos os efeitos dos atos
praticados se liguem diretamente à nossa pessoa como se nós
próprios os tivéssemos praticado, é o que tecnicamente se chama
conferir ou dar mandato" 1.
       A denominação deriva de manu datum, porque as partes se
davam as mãos, simbolizando a aceitação do encargo e a promessa
de fidelidade no cumprimento da incumbência. O vocábulo mandato
designa ora o poder conferido pelo mandante, ora o contrato
celebrado, ora o título deste contrato, de que é sinômino a
procuração. A pessoa que confere os poderes chama-se mandante e
é o representado; a que os aceita diz-se mandatário e é representante
daquela 2. Mandato não se confunde com mandado, que é uma
ordem judicial.
        A principal característica do mandato, que ressalta da
expressão " em seu nome ", constante do retrotranscrito art. 653 do
Código Civil, é a ideia de representação, que o distingue da locação
de serviços e da comissão mercantil. Por essa razão, os atos do
mandatário vinculam o mandante , se dentro dos poderes outorgados
(art. 679). Os praticados além dos poderes conferidos no mandato só
o vinculam se forem por ele ratificados (art. 665).
        O mandato e a prestação de serviços têm pontos comuns.
Enquanto os profissionais liberais são, em geral, apenas prestadores
de serviços, o advogado é, ao mesmo tempo, mandatário e prestador
de serviço. Para distinguir convenientemente as duas espécies de
contrato, recomenda Washington de Barros Monteiro que se atente
para o seguinte: " a) a ideia de representação, fundamental no
primeiro e que não existe no segundo. O mandatário representa o
mandante, enquanto o prestador de serviços não tem essa
representação; b) o objeto do contrato, que, no mandato, é a
autorização para realizar qualquer ato ou negócio jurídico e na
prestação é a realização de um fato ou determinado trabalho,
material ou imaterial; c ) finalmente, a faculdade que tem o
mandatário de deliberar e de querer, enquanto o prestador se limita a
executar o ato exigido de suas aptidões ou habilidade" 3.
        É também a representação que distingue o mandato da
preposição exercida nas relações diárias e quotidianas pelos criados,
operários, porteiros, motoristas particulares etc.
        Igualmente o contrato de mandato não se confunde com o de
comissão mercantil, que é contrato em que o comissário trata de
negócios por conta do comitente. Basta mencionar que o comissário
contrata em seu próprio nome, ficando diretamente obrigado com as
pessoas com quem contrata, enquanto o mandatário age em nome do
mandante, não se vinculando às pessoas com quem negocia.
        A doutrina em geral entende que o que caracteriza o mandato
é a ideia de representação. Não resta dúvida de que esta se encontra
presente na grande maioria dos casos, mas não é essencial à
configuração do mandato, havendo hipóteses em que este subsiste
sem aquela; e outras ainda em que a mesma ideia existe, porém em
contratos de natureza diversa, como se verá adiante, no item n. 3.
        Os representantes podem ser legais (quando a lei lhes confere
mandato para administrar bens e interesses alheios, como os pais,
tutores, curadores etc.), judiciais (quando nomeados pelo juiz, como
o inventariante e o síndico da falência, p. ex.) e convencionais
(quando recebem procuração para agir em nome do mandante).
        Em regra, todos os atos podem ser realizados por meio de
procurador. Constitui requisito inafastável que o ato ou negócio
colimado seja lícito e conforme aos bons costumes e à moral. O
objeto do mandato não se limita, porém, aos atos patrimoniais. A
adoção e o reconhecimento do filho natural, por exemplo, podem ser
efetuados por meio de mandato. Até mesmo o casamento, que é um
dos atos mais solenes do Código Civil e de reconhecida importância
para a vida das pessoas, pode ser celebrado " mediante procuração,
por instrumento público, com poderes especiais" (CC, art. 1.542).
Alguns poucos, todavia, como o testamento, a prestação de concurso
público, o serviço militar, o mandato eletivo, o exercício do poder
familiar e outros, por serem personalíssimos, não podem ser
praticados por representante.

2. Características

       O mandato é contrato personalíssimo, consensual, não solene,
em regra gratuito e unilateral. É contrato porque resulta de um
acordo de vontades: a do mandante, que outorga a procuração, e a do
mandatário, que a aceita. A aceitação pode ser expressa ou tácita.
Esta se configura pelo começo de execução (CC, art. 659). Vejamos
as características supramencionadas:
        a) É contrato personalíssimo ou intuitu personae porque se
baseia na confiança, na presunção de lealdade e probidade do
mandatário, podendo ser revogado ou renunciado quando aquela
cessar e extinguindo-se pela morte de qualquer das partes. Celebra-
se o contrato em consideração à pessoa do mandatário, sendo,
destarte, a fidúcia o seu pressuposto fundamental. Como
consequência, é essencialmente revogável, salvo as hipóteses
previstas nos arts. 683 a 686, parágrafo único, do Código Civil.
Cessada a confiança, qualquer das partes pode promover a resilição
unilateral ( ad nutum), pondo termo ao contrato.
        b) É consensual porque se aperfeiçoa com o consenso das
partes, em oposição aos contratos reais, que se aperfeiçoam somente
com a entrega do objeto.
        c) É igualmente não solene , por ser admitido o mandato tácito
e o verbal (CC, art. 656), malgrado a afirmação constante do art.
653, segunda parte, de que " a procuração é o instrumento do
mandato".
        d) É também, em regra, contrato gratuito, porque o art. 658 do
Código Civil diz presumir-se a gratuidade " quando não houver sido
estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao
daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa". O
mandato confiado a advogado, corretor ou despachante, por
exemplo, presume-se oneroso.
        Nesses casos, inexistindo acordo sobre a remuneração a ser
paga, " será ela determinada pelos usos do lugar, ou, na falta destes,
por arbitramento" pelo juiz, que naturalmente levará em conta a
natureza, a complexidade e a duração do serviço (CC, art. 658,
parágrafo único, segunda parte). O fato de ser gratuito ou
remunerado não altera a sua essência. A ideia da gratuidade, que
provém do direito romano ( Mandatum nisi gratuitum nullun est), não
se amolda perfeitamente à realidade atual, em que, no mais das
vezes, o mandato é remunerado.
        e) O mandato é ainda, em regra, unilateral, porque gera
obrigações somente para o mandatário, podendo classificar-se como
bilateral imperfeito devido à possibilidade de acarretar para o
mandante, posteriormente, a obrigação de reparar as perdas e danos
sofridas pelo mandatário e de reembolsar as despesas por ele feitas.
Toda vez que se convenciona a remuneração, o mandato passa a ser
bilateral e oneroso.
        Outras características podem ser apontadas. Acentua Cunha
Gonçalves que o mandato "é um dos raros contratos em que a
aceitação da outra parte, neste caso, a do mandatário, não tem de
figurar no título em que pelo mandante foram conferidos os poderes,
nem tem de ser expressa, pois basta a aceitação tácita". Observa o
mesmo autor que "é contrato que só pode ter por objeto atos jurídicos
e não simples atos materiais, fatos ou serviços; pois ninguém confere
mandato para cozinhar, fazer um vestuário ou calçado, chamar um
automóvel, ou para qualquer compra insignificante: maço de
cigarros, caixa de fósforos, caixa de papel" 4.
       Por sua vez, preleciona Caio Mário5 que o contrato de
mandato é preparatório, pois habilita o mandatário para a prática de
atos subsequentes que nele não estão compreendidos. Realmente, o
contrato não se esgota em si mesmo. O seu objeto é a prática de atos
que poderão ser característicos de outro contrato típico (a procuração
outorgada para a compra e venda de um imóvel, p. ex.) ou atípico.
No mandato para representar o herdeiro ou para pleitear em juízo,
por exemplo, os atos do inventário ou da demanda não estão contidos
no mandato, sendo-lhe externos.

3. Mandato e representação


        Como dissemos no volume 1 desta obra ( v . Livro III, Capítulo
2, n. 5), a doutrina em geral entende que o que caracteriza o mandato
é a ideia de representação. Esta seria elemento essencial à sua
configuração. Nesse sentido os pronunciamentos de Clóvis Beviláqua,
Washington de Barros Monteiro, Caio Mário, Silvio Rodrigues e
outros.
        Orlando Gomes, diversamente, entende que o legislador
labora em equívoco quando dispõe que somente se opera o mandato
quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome,
praticar atos ou administrar interesses alheios.
        Aduz que se impõe a distinção, pois mostra-se evidente a
confusão entre procuração e representação, que não se superpõem
necessariamente. "Não somente foi excluída a possibilidade da
existência de mandato sem representação, visto que o mandatário há
de praticar atos ou administrar interesses sempre em nome do
mandante, mas também não distinguiu, no próprio mandato com
representação, as duas faces da relação jurídica. Contraditoriamente
o Código edita regra que admite a atuação do mandatário sem
representação. Preceitua, de fato, que, se o mandatário obrar em seu
próprio nome, não terá o mandante ação contra os que com ele
contrataram, nem estes contra o mandante. Nesta hipótese, não age
em nome do mandante, deixando de configurar-se logicamente, em
face da definição legal, a relação de mandato, que, entretanto, é
admitida" 6.
        Na mesma esteira sublinha Fábio Maria de Mattia: "Pode
faltar o direito de representação no mandato, sem que por isso o
contrato degenere em outro diferente ou não produza nenhum efeito.
Ordinariamente ocorre que o mandatário é o procurador do
mandante, porém pode não sê-lo, quando, por estipulação ou por sua
única vontade, o mandatário atua em nome próprio. (...) Em
consequência, a representação é simplesmente um elemento da
natureza do mandato, quer dizer, algo que não lhe sendo essencial, se
compreende pertencer-lhe, sem necessidade de uma declaração
especial, que, porém, pela mesma razão, pode-se suprimir mediante
uma estipulação em contrário. Ainda quando, por geral, se entenda
que o mandatário tem naturalmente a faculdade de representar o
mandante, mesmo assim pode não ser o mandato representativo" 7.
       Comungam desse entendimento, dentre outros, Pontes de
Miranda, José Paulo Cavalcanti, Mairan Gonçalves Maia Júnior 8 e
Renan Lotufo. Salienta o último, depois de mencionar também a
doutrina estrangeira em abono de seu entendimento, que "pode ainda
haver mandato sem representação, como nos casos em que o
mandatário tem poderes para agir por conta do mandante mas em
nome próprio. E há representação sem mandato, quando nasce de
um negócio unilateral, a procuração, que pode ser autônoma como
pode coexistir com um contrato de mandato" 9.
       Em verdade, a representação é distinta do mandato, uma vez
que pode haver representação sem mandato (na tutela, v. g .) e
mandato sem representação, como na comissão mercantil.
       O novo Código Civil não adotou a teoria da separação, adotada
no Código Civil português (arts. 258º e s.), no Código Civil alemão
(BGB, §§ 164 e s.), entre outros, tendo disciplinado unitariamente, na
Parte Especial, o contrato de mandato e a representação voluntária.
No entanto, age contraditoriamente ou de forma dúbia, como o fez o
Código de 1916, quando no art. 663 trata de hipótese em que o
mandatário age em seu próprio nome, mas no interesse do
mandante.
       A teoria da separação consagra o entendimento de que o
poder de representação nasce não do mandato, mas de um negócio
jurídico unilateral, autônomo e abstrato, a que a doutrina tem dado o
nome de "procuração" 10. Esclarece Orlando Gomes: "Quando o
mandatário é procurador, o vínculo entre ele e o mandante é o lado
interno da relação mais extensa em que participam, enquanto o lado
externo se ostenta na qualidade de procurador, em razão da qual trata
com terceiros. Nesta hipótese, o mandato é a relação subjacente à
procuração" 11.

4. Pessoas que podem outorgar procuração
        Dispõe o art. 654 do Código Civil que " todas as pessoas
capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento
particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante ".
Não podem fazê-lo, destarte, os absoluta e relativamente incapazes.
Como os primeiros não assinam a procuração, que é outorgada pelo
seu representante legal, pode ser dada por instrumento particular 12.
Os menores púberes são assistidos pelos seus representantes legais e
firmam a procuração junto com estes, devendo outorgá-la por
instrumento público, se for ad negotia, por força do supratranscrito
art. 654.
        A procuração judicial, todavia, não é regulada por esse
dispositivo e sim pela lei processual (CC, art. 692; CPC, art. 38).
Como esta não faz distinção entre parte capaz ou relativamente
incapaz, o menor púbere pode outorgar procuração ad judicia por
instrumento particular, assistido por seu representante legal, não
sendo exigido o instrumento público13. Os arts. 34 e 50, parágrafo
único, do Código de Processo Penal, que permitiam ao ofendido
menor de 21 e maior de 18 anos, ou ao seu representante legal,
oferecer queixa-crime, foram ab-rogados pelo art. 5º do novo Código
Civil, visto que hoje, se o ofendido tiver 18 anos de idade, o direito de
queixa somente poderá ser exercido por ele, que não tem mais
representante legal. O mesmo fim teve o art. 792 da Consolidação
das Leis do Trabalho, que autorizava os maiores de 18 e menores de
21 anos pleitear perante a Justiça do Trabalho sem a assistência de
seus pais ou tutores.
        Em virtude da isonomia conjugal (CF, art. 226, § 5º), a mulher
casada não sofre mais restrições para outorgar mandato. O conferido
por um dos cônjuges ao outro, para " alienar ou gravar de ônus real
os bens imóveis" (CC, art. 1.647, I), deve observar a forma pública
(CC, arts. 220 e 657). O analfabeto, por não possuir firma, deve
também valer-se da forma pública para outorgar mandato.
        O mandante pode constituir mandatário só para os atos que
pessoalmente pode praticar. Assim, menor púbere, autorizado para
casar, tem aptidão para constituir mandatário que o represente na
cerimônia nupcial. Segundo esclarece Eduardo Espínola, o menor
púbere autorizado a casar entende-se também autorizado a constituir
mandatário para representá-lo no ato da celebração do
matrimônio14.
        A capacidade é aferida na data da celebração do contrato. Se
faltar no momento da formação do contrato, não terão validade os
atos dele decorrentes, não se convalidando o vício com a
superveniente aquisição da capacidade por parte do mandante. A
boa-fé do mandatário ou a do terceiro com quem o mandante
contratou não suprem a ausência ou a limitação da capacidade. Por
outro lado, a perda ou diminuição superveniente da capacidade não
invalida o mandato nem o ato decorrente de seu exercício15.

5. Pessoas que podem receber mandato

       Proclama o art. 666 do Código Civil que " o maior de dezesseis
e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário, mas o
mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as
regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores".
       As relações entre o mandante e o terceiro não são afetadas.
Os bens do incapaz, por outro lado, não são atingidos. O risco é do
mandante, ao admitir mandatário relativamente incapaz, não
podendo arguir a incapacidade deste para anular o ato. O
mandatário, por sua vez, não responderá por perdas e danos em
razão de má execução do mandato.
       Preleciona, a propósito, Washington de Barros Monteiro: "O
mandante pode designar, como mandatário, pessoa que não seja
maior e capaz, desde que nele deposite confiança; se posteriormente
se convence de que mal escolheu o mandatário, que se queixe de
própria incúria; mas o terceiro que tratou com o representante nada
terá que ver com as consequências da má escolha" 16.
       Para o terceiro é, efetivamente, irrelevante que o mandatário
seja ou não capaz de contratar, uma vez que o mandante é que
responderá, a final. Importa-lhe tão só verificar se o mandante tem
capacidade para outorgar mandato e se o ato a ser praticado pelo
relativamente incapaz não excedeu os limites do mandato que lhe foi
conferido.
       Adverte, porém, Serpa Lopes que a proteção legal ao menor
tem limites. O menor relativamente incapaz que for designado
mandatário "não responderá por perdas e danos em consequência da
má execução que venha a dar ao mandato recebido, nem dele se
pode reaver qualquer elemento patrimonial em composição ao dano
produzido. Todavia, isto não importa em converter uma medida de
proteção em acobertamento de um enriquecimento ilícito. Tudo
quanto se encontrar em poder do mandatário-menor em
consequência do mandato, cabe ao mandante a respectiva ação in
rem verso" 17.
      O pródigo e o falido não são impedidos de exercer mandato,
uma vez que a restrição que os atinge se limita à disposição de bens
de seu patrimônio, e não os inibe de exercer outras atividades.
Ademais, não comprometem eles os seus bens, pois é o mandante e
não o mandatário quem se obriga 18.
       Podem ser mencionados os seguintes casos de incapacidade
para o exercício do mandato: a) os acionistas brasileiros não podem
fazer-se representar nas reuniões de assembleia geral por
mandatários estrangeiros (Dec.-Lei n. 2.063, de 7-3-1940, art. 199);
b) o funcionário público, mesmo aposentado, não pode ser
procurador perante qualquer repartição (Dec. n. 23.112, de 11-4-
1934, e art. 22, XL, da Lei n. 8.122, de 1990), mas pode ser
mandatário nos demais casos.

6. A procuração como instrumento do mandato. Requisitos e
substabelecimento

       Sendo de natureza consensual, o mandato não exige requisito
formal para a sua validade, nem para a sua prova. Pode, assim, ser
tácito ou expresso, e este verbal ou escrito (CC, art. 656). O mais
comum é o mandato escrito, tendo como instrumento a procuração.
       Preceitua, com efeito, o art. 653, segunda parte, do Código
Civil que " a procuração é o instrumento do mandato". Mas devia
acrescentar " que não seja verbal ou tácito" 19. Tal afirmação, ao
vincular a procuração ao mandato, repete o equívoco do art. 1.288 do
diploma de 1916, pois o mandatário, em determinados casos, pode
não ser procurador do mandante, como mencionado no item n. 3,
retro. Tal ocorre, por exemplo, quando, por estipulação ou por sua
única vontade, o mandatário atua em nome próprio. Procuração é
ato unilateral de oferta; o mandato é bilateral e somente se perfaz
com a aceitação dessa oferta.
       Os requisitos da procuração encontram-se no § 1º do art. 654,
que assim dispõe: " O instrumento particular deve conter a indicação
do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do
outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a
extensão dos poderes conferidos". Pode ser manuscrito ou
datilografado, xerocopiado20 ou impresso. Não se deve,
modernamente, proibir procuração transmitida por meios
informatizados ou fax , ou ainda por carta, cuja aceitação resulta da
execução do contrato proposto21.
       Se o ato objetivado exigir instrumento público, como a
compra e venda de imóvel de valor superior à taxa legal, por
exemplo, a procuração outorgada para a sua prática deve observar,
necessariamente, a forma pública, pois o art. 657, primeira parte, do
Código Civil preceitua que " a outorga do mandato está sujeita à forma
exigida por lei para o ato a ser praticado".
        A procuração por instrumento público é exigida em poucos
casos, como nos de interesse de menores relativamente incapazes,
assistidos por seu representante legal; nos de pessoas que não possam
ou não saibam ler, sendo realizada a rogo; nos de compra e venda de
imóveis de valor superior à taxa legal; nos de interesse de cegos etc.
        O reconhecimento da firma no instrumento particular ad
negotia poderá ser exigido pelo terceiro com quem o mandatário
tratar (CC, art. 654, § 2º). Mas a procuração ad judicia não o exige
(CPC, art. 38) 22. Pode esta ser assinada digitalmente com base em
certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na
forma da lei específica (parágrafo único, acrescentado pela Lei n.
11.419, de 19-12-2006). O analfabeto que não tenha firma não pode
passar procuração ad negotia por instrumento particular, como foi
dito no item 4, retro. Denomina-se apud acta a procuração outorgada
verbalmente, no momento da realização do ato (em geral, na
audiência), perante o juiz e constante de termo lavrado pelo escrivão.
        Embora o mandato tenha natureza personalíssima, inexiste
empeço a que o mandatário se valha da ajuda de auxiliares, na
realização dos atos convencionados. Pode ele, ainda, transferir a
outrem os poderes recebidos do mandante. A este ato de
transferência dá-se o nome de substabelecimento, considerado
subcontrato ou contrato derivado.
        O substabelecimento, diz o art. 655 do Código Civil, pode ser
feito " mediante instrumento particular", ainda que a procuração
originária tenha sido outorgada " por instrumento público" , com
reserva ou sem reserva de poderes. Na primeira hipótese, o
substabelecente pode continuar a usar dos poderes substabelecidos;
na segunda, ocorre verdadeira renúncia do mandato. O
substabelecimento pode ser, também, total ou parcial. No primeiro
caso, o substabelecido outorga a outrem todos os poderes recebidos;
no segundo, o substabelecido fica inibido de praticar certos atos.
        A defeituosa redação do art. 1.289, § 2º, do Código de 1916
deu margem a muita controvérsia. Discutia-se, embora o aludido
dispositivo dispusesse sobre substabelecimento, se era necessária
procuração por instrumento público para que o mandante se fizesse
representar em ato para o qual fosse substancial a escritura pública,
ou se, porque o mandato gera obrigações exclusivamente entre
mandante e mandatário, nada tendo que ver com as relações
jurídicas oriundas do ato definitivo visadas pelo primeiro, poderia
aquela ser outorgada por instrumento particular.
        O Código Civil de 2002 pôs termo à polêmica ao tratar
separadamente da forma da procuração originária e da exigida para
o substabelecimento. Este não está sujeito a forma especial, pois
dispõe o art. 655 que, " ainda quando se outorgue mandato por
instrumento público, pode substabelecer-se mediante instrumento
particular". A forma da procuração originária é estabelecida no art.
657, primeira parte, retrotranscrito, segundo o qual " a outorga do
mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser
praticado". Optou-se, neste caso, como observa Caio Mário, pela
atração de forma 23.
       Quando o substabelecimento é feito com reserva de poderes, o
substabelecente conserva os poderes recebidos, para poder usá-los
juntamente com o substabelecido, total ou parcialmente; sendo sem
reserva, a cessão dos poderes é integral e o mandatário desvincula-se
do contrato, que passa à responsabilidade exclusiva do
substabelecido. Por ser definitiva, equivale à renúncia ao poder de
representação. No substabelecimento com reserva de poderes, ao
procurador é dado reassumi-los em qualquer momento, por se tratar
de transferência provisória 24.

7. Espécies de mandato

        O mandato, quanto ao modo de declaração da vontade, pode
ser " expresso ou tácito, verbal ou escrito" (CC, art. 656). Pode ser,
ainda, gratuito ou remunerado (art. 658), judicial ou extrajudicial
(art. 692), simples ou empresário (arts. 966 e 1.018), geral ou
especial (art. 660) e em termos gerais e com poderes especiais (art.
661). Quando outorgado a mais de uma pessoa, pode ser conjunto,
solidário, sucessivo ou fracionário (art. 672).
        O mandato tácito só é admissível nos casos em que a lei não
exija mandato expresso. A aceitação do encargo, neste caso, dá-se
por atos que a presumem, como sucede quando há começo de
execução25. Tal modalidade, embora aceita no direito romano, não
era acolhida por parte da doutrina e foi contestada no direito francês,
em que alguns só admitiam que a aceitação fosse tácita. O próprio
Clóvis Beviláqua 26 dizia que o mandato deverá ser sempre expresso
e que mandato tácito configura a gestão de negócios. Somente com o
advento do Código Civil passou o renomado jurista a admiti-lo.
        O Código Civil de 2002 presume, em alguns casos, a
existência de mandato para a prática de determinados atos, hipóteses
estas que são mencionadas pela doutrina como de mandato tácito.
Assim, por exemplo, o art. 1.643 e incisos I e II do mencionado
diploma autorizam os cônjuges, independentemente de autorização
um do outro, a " comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à
economia doméstica" e a " obter, por empréstimo, as quantias que a
aquisição dessas coisas possa exigir"; o art. 1.324 presume
representante comum " o condômino que administrar sem oposição
dos outros"; o art. 1.652, II, responsabiliza o cônjuge que estiver na
posse dos bens particulares do outro " como procurador, se tiver
mandato expresso ou tácito para os administrar". Além disso, a
legislação cambial e o art. 891 do novo Código Civil presumem ter o
portador de título de crédito mandato para inserir a data e o lugar da
emissão.
        A jurisprudência tem admitido a existência de mandato tácito
pelo início da execução, em alguns casos, especialmente nos de
mandato judicial, sem o efetivo poder de representação27. Assinala
Renan Lotufo, em monografia sobre o tema, que "o mandato tácito
não envolve poder de representação, porque este depende de
manifestação unilateral expressa" 28.
        O mandato, sob o ponto de vista da forma, pode ser ainda
verbal ou escrito. O verbal só vale nos casos em que não se exija o
escrito. É admitido " nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o
décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que
foram celebrados" (CC, art. 227; CPC, art. 401) e pode ser
comprovado por testemunhas e outros meios de prova admitidos em
direito29. O mandato escrito é o mais comum e pode ser outorgado
por instrumento particular (CC, art. 654) ou por instrumento público,
nos casos expressos em lei. Proclama o art. 657 do Código Civil que
" a outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a
ser praticado", e que " não se admite mandato verbal quando o ato
deva ser celebrado por escrito", adotando-se, assim, o princípio da
atração da forma.
        Pondera Orlando Gomes que não se deve confundir mandato
com procuração. Também esta, afirma, "pode ser escrita ou verbal,
devendo ter, indeclinavelmente, a primeira dessas formas, se os atos
que ao procurador cumpre praticar exigem instrumento público ou
particular. Mas o contrato de mandato pode ser verbal, e a
procuração, escrita" 30.
        Levando em consideração as relações entre o mandante e o
mandatário, o mandato pode ser gratuito ou remunerado, conforme
seja estipulada ou não retribuição ao mandatário, conforme
comentado no item 2, "d", retro, ao qual nos reportamos.
        Encarado sob o aspecto da finalidade para a qual o
mandatário assume o encargo, o mandato pode ser classificado em
judicial e extrajudicial. O primeiro habilita o advogado a agir em
juízo e é regido por normas especiais. O art. 692 do Código Civil
declara que " o mandato judicial fica subordinado às normas que lhe
dizem respeito, constantes da legislação processual". O Código Civil
aplica-se-lhe apenas subsidiariamente. Não se destinando à atividade
postulatória, o mandato é extrajudicial. Neste caso, o seu instrumento,
a procuração outorgada pelo mandante ao mandatário, será ad
negotia.
        P rocuração ad negotia é a conferida para a prática e
administração de negócios em geral; ad judicia, a outorgada para o
foro, autorizando o procurador a propor ações e a praticar atos
judiciais em geral. Tem-se decidido que, se a procuração ad judicia
é outorgada a pessoa desprovida de capacidade postulatória para
peticionar em juízo, pode o mandatário substabelecer os poderes que
recebeu para alguém munido dessa capacidade, pois se trata de
contrato de direito material31.
        O mandato classificava-se, ainda, pelo conteúdo, em civil e
mercantil, conforme as obrigações do mandatário consistissem, ou
não, na prática de atos ou na administração de interesses comerciais.
Enquanto o primeiro se presumia gratuito, se não fosse estipulada
remuneração ou não tivesse por objeto atividade que o mandatário
exercia por ofício ou profissão lucrativa, o mandato mercantil era
normalmente oneroso.
        Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, unificando o
direito das obrigações e criando novo livro denominado "Direito de
Empresa", bem como revogando a Parte Primeira do Código
Comercial, todos os mandatos passaram a ser civis. Podem eles, no
entanto, ser classificados em simples e empresários. Estes são
restritos aos negócios mercantis, entre empresários (CC, art. 966).
        Os arts. 686 e 689 são apontados pela doutrina como exemplos
de mandato aparente . Trata-se de questão pouco estudada no direito
brasileiro, estando a merecer, na opinião de Fábio Maria de Mattia,
estudo mais acurado. Salienta o ilustre professor paulista que "a
matéria necessita ainda de uma maior elaboração doutrinária e
jurisprudencial, para que o uso contínuo e indiscriminado da teoria da
aparência não leve a um exagero de sua aplicação a pretexto de
salvaguardar interesses de terceiros, contra os legítimos interesses do
representado ou do suposto representado32.
        Caracteriza-se o mandato aparente quando terceiro de boa-fé
contrata com alguém que tem toda a aparência de ser representante
de outrem, mas na verdade não o é. Segundo Caio Mário, pelo
princípio da boa-fé reputar-se-á válido o ato e vinculado ao terceiro o
pretenso mandante. O fundamento da eficácia reside na aparência
do mandato, sem necessidade de apurar a causa do erro. Relembra o
mencionado civilista, como exemplos, "o ter assinado em branco o
instrumento, ou havê-lo redigido obscuramente, ou ainda ter
revogado o mandato sem comunicá-lo a terceiro etc." 33 .
8. Mandato especial e geral, e mandato em termos gerais e com
poderes especiais


        O mandato, tendo em vista a extensão dos poderes conferidos,
pode ser especial a um ou mais negócios determinadamente, ou
geral a todos os do mandante (CC, art. 660). O especial é restrito ao
negócio especificado no mandato (como para a venda de
determinado imóvel ou requerer a falência do comerciante
impontual, p. ex.), não podendo ser estendido a outros. Tais
modalidades não se confundem com os mandatos em termos gerais e
com poderes especiais.
        O mandato em termos gerais (dizendo, p. ex., que o
mandatário pode praticar todos os atos necessários à defesa dos
interesses do mandante) sofre uma restrição determinada pelo
legislador: " só confere poderes de administração" (CC, art. 661).
Para atribuir os que ultrapassem a administração ordinária (" alienar,
hipotecar, transigir " etc.), " depende a procuração de poderes
especiais e expressos" (art. 661, § 1º). Embora o objeto do mandato
seja de interpretação estrita, a outorga de alguns poderes implica a
de outros, que lhe são conexos: o de receber envolve o de dar
quitação; o de vender imóvel, o de assinar escritura, por exemplo.
        O mandato com poderes especiais só autoriza a prática de um
ou mais negócios jurídicos especificados no instrumento. Limita-se
aos referidos atos, sem possibilidade de estendê-lo por analogia.
Portanto, o mandatário só pode exercer tais poderes no limite da
outorga recebida 34.
        A " administração ordinária" a que se refere o mencionado §
1º do art. 661 do Código Civil compreende atos de simples gerência,
como, verbigratia, pagamento de impostos, contratação e despedida
de empregados e realização de pequenos consertos, não autorizando
a alienação de bens não destinados a essa finalidade, nem a sua
oneração mediante hipoteca, salvo a disposição de bens de fácil
deterioração. Não pode hipotecar o mandatário que apenas dispõe de
poderes para alienar, pois os poderes conferidos sempre se
interpretam restritivamente 35. Se o mandatário tem poderes para
transigir, receber e dar quitação, pode também desistir. Aduz o § 2º
do aludido dispositivo legal que " o poder de transigir não importa o de
firmar compromisso".
        Washington de Barros Monteiro 36 elenca diversos outros atos
que exorbitam da administração ordinária, destacando-se os
seguintes: para a celebração do casamento e para que o mandatário
possa receber, em nome do outorgante, o outro contraente (CC, art.
1.543); para a representação do testamenteiro em juízo e fora dele
(CC, art. 1.985); para oferecer queixa-crime (CPP, art. 44); para dar
fiança; para o aceite de cambial; para o levantamento de dinheiro
etc.

9. Mandato outorgado a duas ou mais pessoas


        Dispõe o art. 672 do Código Civil que, " sendo dois ou mais os
mandatários nomeados no mesmo instrumento, qualquer deles poderá
exercer os poderes outorgados, se não forem expressamente
declarados conjuntos, nem especificadamente designados para atos
diferentes, ou subordinados a atos sucessivos. Se os mandatários forem
declarados conjuntos, não terá eficácia o ato praticado sem
interferência de todos, salvo havendo ratificação, que retroagirá à
data do ato".
        A presunção é a de que o mandato outorgado a mais de uma
pessoa é solidário, podendo qualquer delas atuar e substabelecer
separadamente. Para que os mandatários sejam considerados
conjuntos, ou especificamente designados para atos diferentes, ou
sucessivos, é indispensável que assim conste do instrumento. A
cláusula in solidum significa que os procuradores são declarados
solidários e autoriza a atuação conjunta ou separadamente, consoante
as regras da solidariedade passiva.
        Se os nomeados forem declarados conjuntos, ficarão
impedidos de validamente atuar em separado, podendo, no entanto,
os que não participaram do ato, ratificá-lo posteriormente. Se forem
c onside ra dos sucessivos, devem proceder na ordem de sua
nomeação, e cada um no impedimento do anteriormente referido.
No silêncio do contrato, serão simultâneos e solidários, podendo
qualquer deles exercer os poderes outorgados. O Código Civil de
2002 introduziu orientação diversa da constante do Código de 1916,
que determinava a sucessividade, nesta última hipótese.
        O mandato diz-se fracionário quando se concede a um
mandatário poder distinto do que foi outorgado ao outro.

10. Aceitação do mandato


       Sendo o mandato um contrato, exige aceitação para se
aperfeiçoar, ainda que não seja expressa. Vigora nessa matéria a
liberdade de forma. A aceitação do mandatário nunca figura na
procuração. Esta é, via de regra, a conclusão de um acordo verbal ou
por simples proposta do mandante, às vezes até residente em local
distante. O mandante entrega ou remete a procuração ao mandatário
e este, recebendo-a, dá início à sua execução37.
       Prescreve, com efeito, o art. 659 do Código Civil: " A
aceitação do mandato pode ser tácita, e resulta do começo de
execução". Quase sempre ela é tácita. O silêncio do mandatário e a
não devolução imediata da procuração são sinais de aceitação,
especialmente da parte de profissionais, como advogados,
despachantes, comissários, agentes etc. Assevera Caio Mário que o
mandato, sendo um contrato, "exige aceitação, ainda que singela: a)
a mais franca, se bem que não seja a mais comum, é a aceitação
expressa, sob qualquer modalidade de declaração volitiva; b) pode,
porém, ser tácita, quando o mandatário inequivocamente a patenteia
por sua conduta ou atitude, como é, para este efeito, o começo de
execução (Código Civil, art. 659)" 38.

11. Ratificação do mandato


        A regra é a de que o mandatário só pode, validamente, agir
nos estritos limites dos poderes que lhe foram conferidos. Se houver
excesso de mandato quanto a esses limites e ao tempo em que
poderiam ser exercidos, o ato será ineficaz em relação àquele em
cujo nome foram praticados. Dispõe, com efeito, o art. 662 do
Código Civil: " Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o
tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em
cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar". Acrescenta o
parágrafo único que " a ratificação há de ser expressa, ou resultar de
ato inequívoco, e retroagirá à data do ato".
        Pode      o    mandante,     portanto,  impugnar      o    ato
fundamentadamente ou optar por ratificá-lo. A ratificação, como
visto, pode ser expressa ou tácita, resultando esta de ato inequívoco
que demonstre a vontade do mandante em cumprir o negócio
realizado em seu nome pelo mandatário. Se o locador, por exemplo,
receber os aluguéis de imóvel locado por mandatário com excesso
de poderes, ter-se-á por ratificado o contrato de locação, aplicando-
se à hipótese os arts. 172 a 174 do novo diploma.
        Proclama, por fim, o art. 665 do Código Civil: " O mandatário
que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, será
considerado mero gestor de negócios, enquanto o mandante lhe não
ratificar os atos" 39.

12. Obrigações do mandatário
       Ao aceitar o mandato o mandatário assume a obrigação de
praticar determinado ato ou realizar um negócio jurídico em nome
do mandante. O conteúdo do mandato consiste, destarte, numa
obrigação de fazer. Conseguintemente, as obrigações do mandatário
resumem-se, em apertada síntese, em executar o mandato40, agindo
em nome do mandante com o necessário zelo e diligência, e
transferir-lhe as vantagens que auferir, prestando-lhe, a final, contas
de sua gestão41. Desdobrando-se os vários deveres que daí
decorrem, pode-se dizer que as obrigações do mandatário consistem
em:
       a) Agir em nome do mandante, dentro dos poderes conferidos
na procuração. Se excedê-los, ou proceder contra eles, reputar-se-á
" mero gestor de negócios, enquanto o mandante lhe não ratificar os
atos" (CC, art. 665). Desse modo, se exorbita, não vincula o
mandante, pois, em vez de agir como mandatário, atua como mero
gestor de negócios. Mas o mandante pode impugná-los, pois o
excesso será anulável. A ratificação valida o ato, fazendo com que os
seus efeitos retroajam à data em que foi praticado (art. 662,
parágrafo único).
       É verdade, assinala Silvio Rodrigues, que, "se o ato for útil, o
representado deve cumprir as obrigações assumidas pelo gestor,
como também, se o representado ratificar o ato praticado com
exorbitância de poderes, o mesmo ganha validade, pois a ratificação,
transformando a gestão de negócios em mandato, faz com que os
efeitos do ato retroajam à data em que foi praticado, e produzam
todos os efeitos do mandato (CC, art. 873)" 42.
       b) Aplicar toda a sua "diligência habitual na execução do
mandato" e em "indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua
ou daquele a quem substabelecer" (CC, art. 667).
       Haverá culpa do mandatário, portanto, se não tiver aplicado
sua diligência habitual ( diligentia quam in rebus suis). O dispositivo
em apreço pressupõe a diligência ordinária, a ser aferida in concreto.
Todavia, se o mandatário é habitualmente negligente ou moroso,
mesmo nas suas coisas, como muitas pessoas o são, não basta que ele
empregue a sua diligência habitual. Alguns códigos são por isso mais
exigentes. O antigo Código Civil português (art. 1.336), por exemplo,
exigia do mandatário "toda a diligência de que é capaz". O diploma
venezuelano emprega a expressão "conscienciosamente e com os
cuidados que exige a natureza do ato" 43.
      Tratando-se de responsabilidade contratual, o mandante não
tem de provar a culpa do mandatário, culpa que se presume sempre
que não houve bom desempenho do mandato. Ao mandante que
comparece em juízo basta demonstrar esse fato. O mandatário é que
deve alegar e provar quais as razões por que não cumpriu ou
executou mal o seu mandato e a ausência de qualquer
comportamento culposo de sua parte, para subtrair-se ao dever de
indenizar 44.
        O Código Civil trata também da responsabilidade do
mandatário por atos praticados pelo substabelecido, figurando quatro
diferentes hipóteses. " Havendo poderes de substabelecer", diz o art.
667, § 2º, " só serão imputáveis ao mandatário os danos causados pelo
substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas
instruções dadas a ele ". Em regra, pois, não responde o procurador,
nessa hipótese, pelos danos causados pelo substabelecido, pois este se
torna representante do mandante, passando a existir entre ambos o
contrato de mandato, a não ser que o último demonstre a culpa in
eligendo do primeiro, caracterizada pela má escolha do substituto,
fazendo-a recair em pessoa que careça das qualidades necessárias,
notoriamente incapaz, desonesta ou insolvente.
        Se o procurador, na segunda hipótese, vier a substabelecer a
procuração sem ter sido autorizado a fazê-lo, responderá pelos
prejuízos que o mandante sofrer " por culpa sua ou daquele a quem
substabelecer" (CC, art. 667, caput). A sua responsabilidade nesse
caso é maior, pois só a ele foi cometido o encargo (obrigação intuitu
personae ). É, portanto, o único responsável pelos prejuízos causados
ao mandante em virtude do comportamento negligente do
substabelecido. Este não passa de mero preposto do substabelecente.
Responde o mandatário, neste caso, por culpa sua ou do
substabelecido, como proclama o aludido dispositivo legal.
        Em terceiro lugar, se havia proibição do mandante ,
responderá o mandatário perante este " pelos prejuízos ocorridos sob
a gerência do substituto", derivados de culpa deste e até mesmo pelos
decorrentes do " fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo,
ainda que não tivesse havido substabelecimento" (CC, art. 667, § 1º).
A referida hipótese, de o procurador substabelecer a procuração a
despeito de proibição mandante, é bastante rara. Havendo cláusula
proibitiva, o substabelecimento já configura, por si, uma infração
contratual. Neste caso, os atos praticados pelo substabelecido não
obrigam o mandante, salvo ratificação expressa, que retroagirá à
data do ato.
        Havendo proibição de substabelecer, nem por isso o
mandatário está impedido de transferir a outrem os seus poderes.
Ocorrerá apenas um agravamento de sua responsabilidade, pois
passará a responder pelos prejuízos causados pelo substituto, embora
provenientes de caso fortuito. Na realidade, é sempre possível
substabelecer, até mesmo quando proibida a substituição, variando
apenas as consequências do ato. Há uma espécie de gradação da
responsabilidade do mandatário, conforme haja ou não proibição
expressa de substabelecer 45.
       A propósito, preleciona Orlando Gomes, referindo-se ao
mandatário: "Havendo proibição, ainda assim não estará tolhido de
substabelecer, mas sua responsabilidade se agrava. Nesse caso,
responde até pelos prejuízos resultantes do caso fortuito, a menos que
prove sobreviriam ainda não houvesse substabelecimento" 46.
       Anote-se que não há qualquer formalidade para o
substabelecimento, sendo realizado, comumente, no próprio
instrumento do mandato, embora possa ser efetivado também em
papel separado. Como já foi dito, " ainda quando se outorgue mandato
por instrumento público, pode substabelecer-se mediante instrumento
particular" (CC, art. 655).
       Washington de Barros Monteiro, com base em jurisprudência
que colaciona, diz que o substabelecido poderá cobrar diretamente do
mandante a remuneração, desde que ocorram em seu favor os
pressupostos seguintes: " a) se o mandato originário continha poderes
para substabelecer; b) se mandato teve ciência do substabelecimento
ou a ele aquiesceu; c ) se os serviços prestados pelo substabelecido lhe
foram proveitosos" 47.
        E, em quarto lugar, sendo omissa a procuração quanto ao
substabelecimento, o procurador será responsável " se o
substabelecido proceder culposamente " (CC, art. 667, § 4º). O
mandatário somente responderá se o substituto incorrer em culpa. No
silêncio da procuração, pois, o mandatário que substabelece responde
pelos danos sofridos pelo comitente, por culpa do substituto, como se
tivesse ele mesmo praticado os atos ou incorrido na falta. A sua
responsabilidade neste caso, todavia, é menor do que quando há
proibição.
        A omissão do poder de substabelecer não importa a proibição
de tal ato. O substabelecimento sempre é possível, mas o mandatário
assume a inteira responsabilidade por sua deliberação.
        c) Prestar contas de sua gerência ao mandante, " transferindo-
lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que
seja" (CC, art. 668). Só estará dispensado de prestá-las o procurador
em causa própria ( v . n. 15, infra). Todas as pessoas que recebem ou
administram bens e interesses de outrem, como o inventariante, o
tutor, o curador, o testamenteiro e outros, inclusive o mandatário, são
obrigadas a prestar contas de sua gestão48.
        A prestação de contas, sendo obrigação do mandatário, que
pode apresentá-las espontaneamente, sem que o mandante lhas peça,
é também direito. Tal obrigação transmite-se aos herdeiros do
mandatário, embora seja intransmissível o exercício do mandato.
Além de prestar contas, o mandatário é obrigado a transferir ao
mandante todas as vantagens provenientes do mandato, por qualquer
título que seja, como dispõe o mencionado art. 668 do Código Civil.
Assim, se o mandatário vende a coisa por preço superior ao fixado
pelo mandante, deve entregar-lhe o excesso; se, por erro, o devedor
do mandante paga mais do que devia, o mandatário tem de entregar-
lhe tudo quanto recebe, inclusive o excesso, pois só contra o
mandante pode o devedor formular eventual reclamação49.
        O mandatário " não pode compensar os prejuízos a que deu
causa com os proveitos que, por outro lado, tenha granjeado ao seu
constituinte " (art. 669). Pelas somas que devia entregar ao mandante,
mas " empregou em proveito seu, pagará o mandatário juros, desde o
momento em que abusou" (art. 670). Se, todavia, não houver abuso do
mandatário, mas aplicação das referidas somas em proveito próprio
com expressa autorização do mandante, haverá contrato de mútuo.
        Dispõe, ainda, o art. 671 do Código Civil que, " se o
mandatário, tendo fundos ou crédito do mandante, comprar, em nome
próprio, algo que devera comprar para o mandante, por ter sido
expressamente designado no mandato, terá este ação para obrigá-lo à
entrega da coisa comprada". A regra constitui inovação introduzida
pelo Código de 2002. Pode-se dizer, como fez Jones Figueirêdo
Alves, que se afigura "perfeitamente válida a pretensão do mandante
em receber do mandatário algo que teria expressamente designado
para que este comprasse no exercício de sua função e, mais ainda,
valendo-se de fundos ou créditos do próprio outorgante" 50.
        d) Apresentar o instrumento do mandato às pessoas, com quem
tratar em nome do mandante. Se o terceiro exige a procuração e
verifica que o mandatário não tem poderes para praticar o ato e,
assim mesmo, negocia com ele, está assumindo um risco, pois não
poderá agir contra o mandatário, que não obrou no próprio nome,
" salvo se este lhe prometeu ratificação do mandante ou se
responsabilizou pessoalmente ", nem contra o mandante, cuja
responsabilidade é definida pelos poderes que conferiu (CC, art. 673).
        O terceiro que realiza o negócio ciente de que o suposto
mandatário não tem poderes bastantes para celebrá-lo só pode
queixar-se, se sofrer prejuízo, da própria negligência. Poderá
proceder contra o mandatário, no entanto, se este prometeu obter
ratificação do mandante ou se pessoalmente se responsabilizou pelo
contrato, uma vez que, assim procedendo, está garantindo a
prestação de um fato de outrem ou assumindo as consequências da
recusa deste. Poderá o terceiro voltar-se ainda contra o mandante, se
este ratificou o excesso do mandatário.
        Prescreve o art. 663 do Código Civil que, " sempre que o
mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante,
será este o único responsável; ficará, porém, o mandatário
pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o
negócio seja de conta do mandante ". A obrigação do mandatário é
agir em nome do mandante. Se, todavia, obrar em seu próprio nome,
como se fora seu o negócio, não ficará o mandante vinculado às
obrigações advindas da aludida atuação, ficando aquele obrigado
direta e pessoalmente, ainda que o negócio seja de interesse do
mandante.
        Nessa hipótese, sublinha Washington de Barros Monteiro: " a)
o mandante não pode proceder contra as pessoas com que tratou o
pseudomandatário, pois são estranhos entre si; b) os terceiros não
podem proceder igualmente contra o suposto mandante, por ausência
de qualquer relação obrigacional entre eles" 51.
        e) Concluir o negócio já começado, " embora ciente da morte,
interdição ou mudança de estado do mandante", se houver perigo na
demora (CC, art. 674). Embora tais fatos constituam causas de
extinção do mandato, deve o mandatário concluir o negócio, se já
estiver iniciado e houver perigo na demora, para o mandante ou seus
herdeiros ou ainda para as pessoas com as quais estiver contratando.
        Na mesma linha, dispõe o art. 45 do Código de Processo Civil
que o procurador que renunciar ao mandato judicial continuará,
durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar
o mandante desde que necessário para evitar-lhe prejuízo. A
intenção, nos dois casos, é preservar os interesses em jogo,
ultimando-se o negócio já começado, desde que haja perigo na
demora da substituição pelos herdeiros ou do advogado renunciante.

13. Obrigações do mandante

       As obrigações do mandante são de natureza diversa e, para
serem bem estudadas, podem ser divididas em dois grupos. O
primeiro diz respeito ao dever de satisfazer as obrigações assumidas
pelo mandatário dentro dos poderes conferidos no mandato (CC, art.
675). Ainda que este desatenda alguma instrução, tem o mandante de
cumprir o contrato, se não foram excedidos os limites do mandato, só
lhe restando ação regressiva contra o procurador desobediente (art.
679).
       Como o mandatário atua em nome do mandante, é este que se
vincula. Por essa razão, o seu principal dever é responder perante o
terceiro, com seu patrimônio, pelos efeitos da declaração de vontade
emitida pelo representante, cumprindo as obrigações assumidas
dentro nos poderes outorgados. Não se prende, todavia, se o
mandatário exorbitou dos poderes conferidos. O terceiro tem o
direito de exigir a exibição do mandato, para conhecer os seus
limites. Não sendo estes ultrapassados, a responsabilidade do
mandante é inafastável, não a ilidindo a alegação de que o
mandatário desatendeu às suas instruções. Resta-lhe o direito de
mover contra o procurador ação de perdas e danos resultantes da
inobservância das instruções, como estatui o art. 679
retromencionado.
        Inspira-se a regra numa preocupação de segurança dos
negócios, como oportunamente salienta Silvio Rodrigues, "pois
terceiros que negociam com o mandatário só têm elementos para
conhecer os termos do mandato, não podendo, portanto, ficar
adstritos às instruções dadas pelo mandante ao mandatário, cuja
extensão e autenticidade desconhecem, pois não figuram no
instrumento" 52.
       O segundo grupo trata das obrigações de caráter pecuniário. O
mandante é obrigado a adiantar a importância das despesas
necessárias à execução do mandato, quando o mandatário lho pedir,
ou reembolsá-lo, com os juros eventualmente devidos pelo atraso, do
valor das despesas por ele despendido, uma vez que o mandatário
pode, ao seu alvitre, efetuar as despesas e em seguida solicitar seu
reembolso, ou pedir ao mandante que adiante as importâncias
necessárias ao desempenho do mandato; a pagar-lhe a remuneração
ajustada; e a indenizá-lo dos prejuízos experimentados na execução
do mandato (CC, arts. 675 a 677).
       O procurador pode deixar de praticar o ato que dependa de
qualquer dispêndio de numerário, se o mandante não lhe fornecer os
meios necessários. A obrigação de reembolsar as despesas efetuadas
pelo mandatário subsiste, ainda que o negócio não surta o resultado
esperado, " salvo tendo o mandatário culpa" (CC, art. 676), ou seja,
salvo se o negócio malograr por culpa sua.
       Se o mandato não for gratuito, bem como na hipótese em que
o objeto do contrato for daqueles que o mandatário trata por ofício ou
profissão, incumbe ao mandante pagar a remuneração ajustada, ou a
que for arbitrada judicialmente com base nos usos do lugar, quando
não foi convencionada (CC, arts. 658, parágrafo único, e 676). Tal
remuneração, segundo Orlando Gomes, é " à forfait, pouco
importando, assim, que o negócio tenha surtido o efeito esperado, eis
que o mandatário não contrai obrigação de resultado, senão de
meios" 53. Se não houve fixação de limites, responde o mandante por
todos os gastos que o mandatário realizou comprovadamente no
desempenho do encargo, não podendo o mandante escusar-se ao
pagamento sob alegação de que foram exagerados ou poderiam ter
sido menores54
        Estatui ainda o art. 678 do Código Civil que " é igualmente
obrigado o mandante a ressarcir ao mandatário as perdas que este
sofrer com a execução do mandato, sempre que não resultem de
culpa sua ou de excesso de poderes". O mandatário, assim como não
tem o direito de manter consigo as vantagens provenientes do
mandato, do mesmo modo não é obrigado a arcar com eventuais
prejuízos que venha a sofrer com a execução do encargo, ainda que
acidentais ou devidos ao fortuito, desde que para o evento não tenha
concorrido com culpa ou excesso de poderes.
        O princípio que norteia as obrigações do mandante centraliza-
se na ideia de que o mandatário age no interesse de quem lhe confiou
o encargo. Em consequência, salvo o caso de culpa, qualquer
desfalque patrimonial por ele sofrido, direta ou indiretamente, no
desempenho do mandato deve ser reparado pelo mandante 55.
        O mandatário tem, para assegurar o recebimento dessas
importâncias, " direito de retenção" sobre o objeto do mandato, " até
se reembolsar do que no desempenho do encargo despendeu" (CC,
art. 681). A retenção não é permitida para cobrança de honorários e
perdas e danos. Mais correto é dizer, como adverte Cunha
Gonçalves56, que é reconhecido ao mandatário o direito de retenção
de objetos pertencentes ao mandante e relativos à execução do
mandato, como o dinheiro cobrado e mercadorias recebidas, por
exemplo, e não do objeto do mandato, como consta do texto legal,
pois o mandato tem por objeto atos jurídicos que não são suscetíveis
de retenção.
        Se forem vários os outorgantes e se tratar de negócio comum,
todos são solidariamente responsáveis pelas verbas a este devidas,
segundo dispõe o art. 680 do Código Civil. Desse modo, pode o
mandatário cobrar de um só, de alguns ou de todos o quantum a que
tenha direito (CC, art. 275).

14. Extinção do mandato

       O art. 682 do Código Civil elenca quatro modos de cessação
ou de extinção do mandato: " I - pela revogação ou pela renúncia; II
- pela morte ou interdição de uma das partes; III - pela mudança de
estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o
mandatário para os exercer; IV - pelo término do prazo ou pela
conclusão do negócio".
       A extinção do mandato se origina, destarte, como assinala
Caio Mário57, de três ordens de causas: a vontade das partes (por
manifestação unilateral ou bilateral), o acontecimento natural e o
fato jurídico.
        A doutrina costuma ainda lembrar outras causas extintivas, de
caráter geral58. Pondera a propósito Henri de Page 59 que o mandato
se extingue não somente pelas causas especiais destacadas em
dispositivo próprio no Código Civil, mas ainda pelas aplicáveis ao
direito comum das obrigações, como o termo certo ou incerto, a
impossibilidade de execução por efeito de uma causa estranha, a
nulidade do contrato, a resolução por inadimplemento culposo se o
mandato é remunerado e a superveniência de uma condição
resolutiva expressa.
        Registre-se que a ancianidade da procuração não configura
motivo bastante para a cessação do mandato60. Vejamos as causas
supramencionadas, separadamente.
        I -- Pela revogação e a renúncia -- O mandato, por se basear
na confiança, que pode deixar de existir, admite resilição unilateral.
Se esta partir do mandante, há revogação; se do mandatário, há
renúncia. A primeira pode ser expressa, quando o mandante faz
declaração nesse sentido, ou tácita, quando resulta de atos do
mandante que revelam tal propósito, como quando assume
pessoalmente a direção do negócio ou nomeia novo procurador, sem
ressalva da procuração anterior (CC, art. 687).
        O mandato é essencialmente revogável. Cessada ou diminuída
a confiança depositada no mandatário, pode o mandante, a qualquer
tempo e sem necessidade de justificar a sua atitude, revogar ad
nutum os poderes conferidos. Os efeitos da resilição são ex nunc . Os
atos praticados não são atingidos. A revogação deve ser comunicada
ao mandatário, para ter eficácia. E para produzir efeitos em relação
aos terceiros de boa-fé, há de ser comunicada também a estes,
diretamente por todas as formas possíveis ou por meio de editais, sob
pena de serem válidos os contratos com estes ajustados pelo
procurador em nome do constituinte (CC, art. 686).
        Pode haver revogação total ou parcial (quando se revogam,
por exemplo, apenas os poderes conferidos para alienação de bens,
mantendo-se os outorgados para fins de administração). Pode ainda
ocorrer antes ou durante a execução do mandato.
        O mandante não é obrigado, como foi dito, a apresentar as
razões que o levam a revogar o mandato, nem o mandatário a
explicar o motivo da renúncia, que é a declaração de vontade pela
qual o mandatário põe termo ao mandato. Igualmente pode esta ser
manifestada a qualquer tempo, seja o contrato gratuito ou
remunerado. Dada a sua natureza de declaração receptícia, a
renúncia, assim com a revogação, deve, porém, ser comunicada ao
mandante que, se for prejudicado pela sua inoportunidade ou pela
falta de tempo para providenciar a substituição do procurador, será
indenizado pelo renunciante, " salvo se este provar que não podia
continuar no mandato sem prejuízo considerável, e que não lhe era
dado substabelecer" (CC, art. 688).
        O Código de Processo Civil, como mencionado no item 12,
último parágrafo, retro, também dispõe, no art. 45, que o advogado
"poderá, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, provando que
cientificou o mandante a fim de que este nomeie substituto", devendo
continuar a representar o mandante durante os dez dias seguintes,
desde que necessário para lhe evitar prejuízo.
        É lícita a cláusula pela qual o mandatário assume a obrigação
de não renunciar ao mandato, uma vez que não encontra obstáculo
em nenhuma disposição legal. Se todavia vier a ser descumprida, não
se poderá compelir o renunciante, contra sua vontade, a
desempenhar o encargo. Nesse caso, aplicar-se-á, por analogia, o
disposto no art. 683 do Código Civil, que prevê o pagamento de
perdas e danos em caso de infração à cláusula contratual de
irrevogabilidade do mandato.
        II -- Pela morte ou interdição de uma das partes -- Sendo o
mandato contrato intuitu personae , extingue-se pela morte do
mandante ou do mandatário. Não se admite mandato para ter
execução depois da morte do mandante ( mandatum solvitur morte ), a
não ser por meio de testamento. Mas, como esclarece Washington de
Barros Monteiro61, o testamenteiro não é mandatário do testador,
nem mesmo sui generis, para efeito de realizar as últimas vontades
deste.
        Algumas legislações, ao contrário da nossa, admitem o
mandato para depois da morte, como na hipótese, por exemplo, de
uma pessoa conferir a outra o encargo de homenagear a sua
memória, construindo-lhe um mausoléu ou um monumento.
        Para atenuar o rigor do princípio insculpido no inciso II,
primeira parte, do retrotranscrito art. 682 do Código Civil, dispõe o
art. 689 do mesmo diploma que " são válidos, a respeito dos
contratantes de boa-fé, os atos com estes ajustados em nome do
mandante pelo mandatário, enquanto este ignorar a morte daquele ou
a extinção do mandato, por qualquer outra causa".
        Tem a jurisprudência proclamado que, não obstante a morte
do mandante, prevalece o mandato outorgado para dar escritura de
venda de imóvel, cujo preço já tenha sido recebido62; que a morte
do representante do incapaz não extingue o mandato, porque o
mandante não é o representante, mas o próprio incapaz63; que, da
mesma forma, a morte do administrador da pessoa jurídica não faz
desaparecer o mandato por ele conferido64; que, no entanto,
falecendo o sócio contratualmente investido dos poderes de
representação da sociedade, aos sobreviventes cabe o direito de
constituir mandatário judicial para propor as ações inerentes aos
interesses da sociedade 65; que o falecimento do advogado
substabelecente não acarreta a cessação dos efeitos do
substabelecimento66.
       Se falecer o mandatário pendente o negócio a ele cometido,
seus herdeiros " avisarão o mandante, e providenciarão a bem dele,
como as circunstâncias exigirem" (CC, art. 690). Sua atividade,
porém, deve limitar-se às medidas conservatórias, ou à continuação
dos negócios pendentes que se " não possam demorar sem perigo,
regulando-se os seus serviços dentro desse limite, pelas mesmas
normas a que os do mandatário estão sujeitos" (art. 691).
       Também a interdição de qualquer das partes, por modificar o
estado de capacidade, extingue o mandato. Tal circunstância torna o
mandante incapaz de manter o contrato e o mandatário incapaz de
cumpri-lo.
       III -- Pela mudança de estado -- Toda mudança de estado de
qualquer das partes, inclusive pela interdição, acarreta
automaticamente a extinção do mandato, desde que afete a
capacidade para dar ou receber procuração. Todavia, valerão, em
relação aos contraentes de boa-fé, os negócios realizados pelo
mandatário, que ignorar a causa extintiva 67.
      A extinção processa-se ipso jure , como se depreende da
redação do art. 682, III, do Código Civil. Independe de notificação,
mas só ocorre quando tal mudança " inabilite o mandante a conferir
os poderes, ou o mandatário para os exercer" 68. Por exemplo:
extingue-se o mandato conferido pelo pai, representando filho
absolutamente incapaz, quando este se torne relativamente incapaz,
devendo a outorga, agora, ser feita pelo filho, assistido por aquele. A
maioridade não extingue, porém, o mandato outorgado por
relativamente incapaz, porque não o inabilita para a concessão.
        Vale lembrar que a hipótese é de modificação de estado civil
da pessoa e não de perda de capacidade propriamente dita. Assim, o
mandato para alienar imóvel cessa pelo casamento, em razão da
necessidade de outorga do outro cônjuge, se o regime não for o da
separação absoluta de bens, sem acarretar, porém, a incapacidade
do nubente. Aduza-se que a abertura da falência, que não constitui
mudança no estado da pessoa, somente a atinge no tocante àqueles
atos relacionados com o comércio, ou incluídos nos efeitos daquela.
O § 2º do art. 120 da nova Lei de Falências (Lei n. 11.101, de 9-2-
2005) declara que, "para o falido cessa o mandato ou comissão que
houver recebido antes da falência, salvo os que versem sobre
matéria estranha a comércio".
       IV -- Pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio --
Quando a procuração é dada com data certa de vigência, cessa a sua
eficácia com o advento do termo final. A vantagem de se outorgar
procuração com termo certo está no fato de ambas as partes
conhecerem o momento de sua cessação, dispensando-se ainda as
formalidades exigidas para que a revogação tenha validade em face
de terceiro de boa-fé.
       Se a procuração é outorgada para um negócio determinado
(levantamento de uma quantia ou a outorga de escritura, p. ex.),
extingue-se com a sua realização, por falta de objeto.

15. Irrevogabilidade do mandato


       Embora o mandato seja negócio jurídico essencialmente
revogável, como foi dito, pode tornar-se irrevogável em
determinados casos definidos na lei (CC, arts. 683 a 686, parágrafo
único). Pode-se afirmar que o mandato é irrevogável quando: a)
contiver cláusula de irrevogabilidade ; b) for conferido com a
cláusula " em causa própria" (art. 685); c) a cláusula de
irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral (mandato
acessório de outro contrato), ou tiver sido estipulada no exclusivo
interesse do mandatário; d) contenha poderes de cumprimento ou
confirmação de negócios encetados, aos quais se ache vinculado (art.
686, parágrafo único). Vejamos cada uma das hipóteses,
separadamente.
       a) Em regra o mandato é celebrado no interesse do mandante
que, por esse motivo, pode revogá-lo a qualquer tempo. Nada
impede, todavia, que as partes, no exercício da autonomia da
vontade, embora desnaturando o contrato de mandato, estipulem a
irrevogabilidade, para guarnecer outro interesse, que não o
mencionado. Neste caso o mandatário adquire o direito de exercer o
mandato sem ser molestado.
       O exemplo mais comum na prática é o do mandato
irrevogável conferido pelo promitente vendedor a terceiro indicado
pelo compromissário comprador, estando quitado o compromisso.
Resguarda-se, assim, o interesse do último, que já pagou o preço e
não depende mais do alienante para receber a escritura definitiva,
pois esta lhe será outorgada quando e a quem indicar, pelo
representante do mandatário, que é pessoa de confiança do
adquirente.
        No entanto, como a revogação é da própria essência do
mandato, o novo Código Civil, suprindo omissão do anterior, admite a
revogação de mandato que contenha cláusula de irrevogabilidade,
sujeitando o mandante apenas ao pagamento das perdas e danos
sofridas pelo mandatário69. Dispõe, com efeito, o art. 683 do Código
de 2002: " Quando o mandato contiver a cláusula de irrevogabilidade
e o mandante o revogar, pagará perdas e danos".
        b) A procuração em causa própria ou mandato in rem suam é
outorgada no interesse exclusivo do mandatário e utilizada como
forma de alienação de bens. Recebe este poderes para transferi-los
para o seu nome ou para o de terceiro (finalidade mista),
dispensando nova intervenção dos outorgantes e prestação de contas.
Segundo dispõe o art. 685 do Código Civil, conferido o mandato com
essa espécie de cláusula, " a sua revogação não terá eficácia, nem se
extinguirá pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatário
dispensado de prestar contas, e podendo transferir para si os bens
móveis ou imóveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades
legais".
        O mandato in rem suam equivale à compra e venda, se
contém os requisitos desta, quais sejam: res, pretium et consensus.
Sendo pago o imposto de transmissão inter vivos, pode ser levado a
registro como se fosse o ato definitivo, desde que também satisfaça
os requisitos exigidos para o contrato a que ela se destina: outorga por
instrumento público, descrição do imóvel e a quitação do preço ou a
forma de pagamento70. Tem a jurisprudência proclamado que "a
procuração em causa própria, pela sua própria natureza, dispensa o
procurador de prestar contas, pois encerra uma cessão de direitos em
proveito dele. É, por isto mesmo, irrevogável e presta-se à
transmissão do domínio mediante transcrição no Registro Imobiliário,
desde que reúna os requisitos fundamentais e sejam satisfeitas as
formalidades exigidas para a compra e venda" 71.
        A procuração em causa própria já foi muito utilizada para
evitar o pagamento de imposto de transmissão inter vivos, quando
uma pessoa adquiria um imóvel com o propósito de revendê-lo e
recebia do vendedor, a quem já pagava a totalidade do preço, apenas
uma procuração em causa própria, irrevogável por lei, que era
utilizada na ocasião da revenda. Com isso, recolhia-se o aludido
imposto somente quando da segunda venda. Todavia, com o
incremento do compromisso de compra e venda, nos dias atuais,
com o qual se pode alcançar o mesmo resultado de forma mais
simples e igualmente segura, aquele expediente foi abandonado.
        Hoje, a procuração em causa própria ganhou outra utilidade:
é conferida nos chamados "contratos de gaveta", quando o mutuário
do Sistema Financeiro da Habitação cede os seus direitos de
compromissário comprador a outrem, sem a anuência do agente
financeiro. O pagamento das prestações continua sendo feito em
nome do cedente, que outorga, por sua vez, a aludida procuração ao
cessionário, como garantia da transferência dos direitos, ao final do
contrato de mútuo hipotecário.
        Muitas vezes a procuração em causa própria é confundida
com o contrato consigo mesmo ou autocontratação. Tal ocorre
quando o representante é a outra parte no negócio jurídico celebrado,
exercendo neste caso dois papéis distintos: participando de sua
formação como representante, atuando em nome do dono do
negócio, e como contratante, por si mesmo, intervindo com dupla
qualidade, como ocorre no cumprimento do mandato em causa
própria, em que o mandatário recebe poderes para alienar
determinado bem, por determinado preço, a terceiros ou a si próprio.
        O que há, na realidade, são situações que se assemelham a
um contrato consigo mesmo. No caso de dupla representação
somente os representados adquirem direitos e obrigações. E, mesmo
quando o representante é uma das partes, a outra também participa
do ato, embora representada pelo primeiro.
        O novo Código Civil prevê expressamente a possibilidade da
celebração do contrato consigo mesmo, desde que a lei ou o
representado autorizem sua realização. Sem a observância dessa
condição, o negócio é anulável (CC, art. 117). Os tribunais pátrios não
têm admitido a celebração do contrato consigo mesmo quando
patente o conflito de interesses estabelecido entre o dominus negotii e
o representante. Este entendimento é consagrado na Súmula 60 do
Superior Tribunal de Justiça, do seguinte teor: "É nula a obrigação
cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao
mutuante, no exclusivo interesse deste" 72.
        c) Prescreve o art. 684 do Código Civil que, " quando a
cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral, ou
tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário, a
revogação do mandato será ineficaz". Trata-se de hipótese em que o
mandato é acessório de outro contrato, como, nas letras à ordem, o
mandato de pagá-las, ou, nos contratos preliminares, a outorga de
poderes para que fique o promissário com liberdade de ação na
execução do ajuste, como assevera Caio Mário, que acrescenta:
"Em razão de sua vinculação a outro contrato, não suscetível de
resilição unilateral, não pode cessar pela revogação, ao contrário da
cláusula de irrevogabilidade, acima estudada. Nestes casos, qualquer
tentativa de revogação por parte do mandante também será
considerada ineficaz" 73.
      Na hipótese versada, o mandato constitui, em realidade, fato
gerador de ato jurídico diverso, como, verbi gratia, a ordem de pagar
um cheque a determinado indivíduo74.
        d) Segundo dispõe o art. 686, parágrafo único, do Código Civil,
" é irrevogável o mandato que contenha poderes de cumprimento ou
confirmação de negócios encetados, aos quais se ache vinculado". A
vinculação do mandato a negócios já entabulados e que devem ser
cumpridos ou confirmados impede a sua revogação.

16. Mandato judicial

        Mandato judicial é o outorgado a pessoa legalmente
habilitada, para a defesa de direitos e interesses em juízo. Constitui,
ao mesmo tempo, mandato e prestação de serviços. Preceitua o art.
692 do Código Civil que " o mandato judicial fica subordinado às
normas que lhe dizem respeito, constantes da legislação processual, e,
supletivamente, às estabelecidas neste Código".
        O exercício do mandato judicial constitui uma garantia
constitucionalmente assegurada (CF, art. 5º, XIII), "observadas as
condições de capacidade que a lei estabelecer". A palavra
capacidade é empregada na acepção de habilitação legal. A
Constituição Federal considera o advogado "indispensável à
administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei" (art.
133).
        São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa
não inscrita na OAB (Lei n. 8.906, de 4-7-1994, art. 4º), pois o
ingresso das partes em juízo requer, além da capacidade legal, a
outorga de mandato escrito a advogado habilitado (CPC, arts. 36 e
37), salvo algumas exceções, como os que advogam em causa
própria e os procuradores de órgãos públicos, por exemplo75.
Proclama a Súmula 115 do Superior Tribunal de Justiça: "Na
instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem
procuração nos autos".
        A procuração pode ser conferida por instrumento público ou
particular e valerá desde que assinada pelo outorgante. O menor
púbere também pode, assistido por seu representante, outorgá-la por
instrumento particular 76, segundo a exegese do art. 38 do estatuto
processual, que ademais não exige reconhecimento de firma.
Prescreve o parágrafo único do aludido dispositivo, acrescentado
pela Lei n. 11.419, de 19-12-2006, que "a procuração pode ser
assinada digitalmente com base em certificado emitido por
Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei específica".
         Havendo urgência, pode o advogado atuar sem procuração,
obrigando-se a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável até
outros quinze, "por despacho do juiz" (CPC, art. 37; Estatuto da OAB,
art. 5º, § 1º). Esse prazo é automático, dispensando qualquer ato da
autoridade judicial, previsto apenas para a hipótese de
prorrogação77.
         Não se anula o processo por ter sido o advogado constituído
por via de substabelecimento de mandato conferido a pessoa não
habilitada. Tem-se decidido, com efeito, que, havendo outorga de
procuração ad judicia a pessoa desprovida de capacidade postulatória
para peticionar em juízo, pode o mandatário substabelecer os
poderes que recebeu para alguém munido dessa capacidade, pois
trata-se de contrato de direito material78.
         A procuração geral para o foro habilita o advogado a praticar
todos os atos do processo, salvo os especiais, como receber citação
inicial, transigir, receber e dar quitação etc. (CPC, art. 38). Segundo o
Supremo Tribunal Federal, a procuração com poderes ad judicia,
embora mencione que eles são concedidos para determinada ação,
habilita o advogado a praticar todos os atos de outra ação, salvo os
excetuados pelo art. 38 do Código de Processo Civil, que exigem
poderes especiais. Não é necessário que da procuração conste o
nome daquele contra quem deve ser proposta a ação79. Se renunciar
ao mandato, continuará o advogado, durante os dez dias seguintes à
notificação da renúncia, a representar o mandante, desde que
necessário para lhe evitar prejuízo (CPC, art. 45).
         O mandato judicial é oneroso (CC, art. 658). O advogado tem
direito à remuneração ajustada e, na falta de estipulação, à que for
arbitrada nos termos da lei e observância do disposto na Seção VIII
do Código de Ética Profissional. Havendo pluralidade de vencedores
na ação, os honorários da sucumbência serão partilhados entre eles
na proporção das respectivas pretensões, "não sendo admissível
atribuir-se 20% para cada um deles" 80. O máximo permitido 20%,
no total. Os honorários devem ser repartidos "na proporção do
interesse de cada um na causa e da gravidade da lesão ocasionada ao
vencedor, podendo, portanto, ser desigual a cota de cada vencido" 81.
         Dispõe a Súmula 616 do Supremo Tribunal Federal que "é
permitida a cumulação da multa contratual com os honorários de
advogado, após o advento do Código de Processo Civil vigente". Mas
a soma das duas parcelas não pode ultrapassar o valor
correspondente a 20% da condenação82. Salvo o disposto no art. 18,
§ 1º, do estatuto processual, não há condenação solidária dos vencidos
no pagamento das despesas judiciais, devendo, portanto, ser dividida
     entre todos, a menos que os vencidos hajam sido condenados in
     solidum expressamente 83.
            A exigência de reconhecimento de firma na procuração ou no
     substabelecim ento ad judicia, constante da redação primitiva do
     Código de Processo Civil, foi cancelada pela Lei n. 8.952, de 13-12-
     1994. Por essa razão, o Superior Tribunal de Justiça vem
     proclamando ser dispensável o reconhecimento de firma do
     outorgante quando ocorre a utilização de procuração ad judicia ou ad
     judicia et extra em processo judicial, havendo presunção relativa de
     veracidade e boa-fé do procurador 84.




1 Instituições de direito civil, v. 3, p. 329-330.
2 Cunha Gonçalves, Dos contratos em especial, p. 49-50.
3 Curso de direito civil, v. 5, p. 264.
4 Dos contratos em especial, cit., p. 50-51.
5 Instituições de direito civil, v. III, p. 399.
6 Introdução ao direito civil, p. 383 e 393.
7 Aparência de representação, p. 13-14.
8 Frisa Mairan Gonçalves Maia Júnior que à "formação do contrato de mandato
concorrem, necessariamente, as vontades do mandante e do mandatário, sendo
indispensável o mútuo consenso, como aos contratos em geral. Neste passo, o
contrato de mandato caracteriza-se como negócio jurídico bilateral, por ser
sinalagmático, estabelecendo direitos e obrigações a ambas as partes
contratantes. Por seu turno, a outorga do poder na representação voluntária é
negócio jurídico unilateral, abstrato e receptivo, como já dito antes, sendo
despicienda à sua formação a vontade do representante. Existe
independentemente de seu exercício pelo representante, ou da realização do
negócio jurídico representativo. Porém, há casos de contrato de mandato, em
que o mandatário atua em nome do mandante (mandato representativo). Nada
obsta, inclusive, que as disposições contratuais e a outorga de poder constem do
mesmo documento. Contudo, a representação não é da essência do contrato de
mandato, existindo mandato sem representação, quando, por exemplo, o
mandatário atua em nome próprio, hipótese prevista expressamente pelo art.
1.307 do CC ( de 1916). O representante, no entanto, sempre age em nome do
dominus negotti, não podendo omitir esta qualidade, pena de não se configurar a
representação" ( A representação no negócio jurídico, p. 155).
9 Código Civil comentado, v. 1, p. 322.
10 Leonardo Mattietto, A representação voluntária e o negócio jurídico da
procuração, Revista Trimestral de Direito Civil, 2000, v. 4, p. 55-71.
11 Introdução, cit., p. 383-384.
12 RJTJSP, 56/132.
13 STJ, RT, 698/225. V. ainda: "O art. 38, do CPC, com a nova redação dada pela
Lei 8.952/1994, a teor do que ensina a melhor doutrina, veio desburocratizar os
trâmites processuais, razão pela qual não mais se exige seja reconhecida a firma
de procuração outorgada a advogado, com o fim de postular em juízo, mesmo
aquela que contenha poderes especiais" (STJ, REsp 154.245-RS, 6ª T., rel. Min.
Fernando Gonçalves, DJU, 16-2-1998).
14 Dos contratos nominados no direito civil brasileiro, p. 326, nota 21.
15 Jones Figueirêdo Alves, Novo Código Civil comentado, coord. de Ricardo
Fiuza, p. 592.
16 Curso, cit., v. 5, p. 274.
17 Curso de direito civil, v. IV, p. 259.
18 Eduardo Espínola, Dos contratos nominados, cit., p. 327; Cunha Gonçalves,
Dos contratos em especial, cit., p. 65.
19 Cunha Gonçalves, Dos contratos em especial, cit., p. 51.
20 "Mandato. Juntada através de cópia xerográfica. As reproduções fotográficas
ou obtidas por outros processos valem como certidões, sempre que o escrivão
portar por fé a sua conformidade com o original" ( RT, 681/140). "Procuração.
Cópia do instrumento não autenticada. Insuficiência da mera alegação de
inautenticidade ou falta de autenticidade do documento para demonstrar sua
falsidade ou não correspondência com a realidade. Necessidade de impugnação
do conteúdo. Ônus que compete àquele contra quem foi utilizada a fotocópia, sob
pena de, implicitamente, reconhecer a conformidade" ( RT, 676/171).
"Procuração. Fotocópia autenticada por escrivão. Admissibilidade. Precedentes
do STJ" (STJ, REsp 145.008-SP, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, 17-11-1997).
Dispõe o art. 225 do novo Código Civil que quaisquer " reproduções mecânicas ou
eletrônicas" de fatos ou de coisas " fazem prova plena destes, se a parte, contra
quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão". Decidiu o STJ: "Não é
permitido ao juiz indeferir liminarmente o pedido, ao fundamento de que as
cópias que o instruem carecem de autenticação. O documento ofertado pelo
autor presume-se verdadeiro, se o demandado, na resposta, silencia quanto à
autenticidade" ( RSTJ , 141/17).
21 Sílvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 278.
22 "A exigência de reconhecimento de firma na procuração ou no
substabelecimento `ad judicia', constante da redação primitiva do CPC, foi
cancelada pela Lei 8.952, de 13-12-1994" ( RT, 724/368).
23 Instituições, cit., v. III, p. 403.
24 Orlando Gomes, Contratos, p. 398.
25 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 391.
26 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. V, p. 331-332.
27 "O mandato tácito somente se configura quando o advogado, acompanhado
da parte, tenha participado de pelo menos um ato de audiência. A simples
assinatura na contestação, ou na peça recursal, não se traduz em ato suficiente,
para demonstrar a ocorrência de mandato tácito" ( Bol. AASP, 1.825/535). "O
reconhecimento de mandato tácito não confere ao mandatário o poder de
substabelecer" ( Bol. AASP, 1.776/10).
28 Questões relativas a mandato, representação e procuração, p. 95.
29 "Confere mandato verbal ao advogado a parte que comparece acompanhada
dele em audiência" ( RJTJSP, Lex, 82/205). No Juizado Especial, admite-se
expressamente o mandato verbal para o foro em geral (LJE, art. 9º, § 3º).
30 Contratos, cit., p. 391.
31 RT, 786/306.
32 Aparência de representação, cit., p. 229.
33 Instituições, cit., v. III, p. 411.
34 RT, 624/142.
35 RT, 674/128.
36 Curso, cit., v. 5, p. 272.
37 Cunha Gonçalves, Dos contratos em especial, cit., p. 56-57.
38 Instituições, cit., v. III, p. 403.
39 "Evicção. Indenização. Imóvel objeto de compromisso de compra e venda.
Responsabilidade assumida por mandatário, copromitente-vendedor, por si e por
seu mandante, em desacordo com a procuração. Ato não ratificado,
transformando-o em mero gestor de negóc ios" ( RJTJSP, Lex, 135/99).
40 O mandatário só ficará liberado da responsabilidade pela inexecução do
mandato quando o cumprimento for impossibilitado por caso fortuito ou de força
maior, considerando-se, além dos geralmente como tais havidos (incêndio,
inundação, guerra, epidemia etc.), também a insolvência do devedor anterior ao
mandato; o perecimento, sem culpa do mandatário, da coisa confiada pelo
mandante ou que este devia receber; a recusa de terceiro com quem aquele
devia contratar; e também a culpa do mandante, como quando não forneceu o
numerário necessário ou deu instruções insuficientes, errôneas e imprecisas
(Cunha Gonçalves, Dos contratos em especial, cit., p. 67).
41 Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, p. 267; Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p.
291.
42 Direito civil, cit., v. 3, p. 292.
43 Cunha Gonçalves, Dos contratos em especial, cit., p. 65; Eduardo Espínola,
Dos contratos nominados, cit., p. 331, n. 43.
44 Cunha Gonçalves, Dos contratos em especial, cit., p. 67; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 3, p. 293.
45 Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, p. 270; Jones Figueirêdo Alves, Novo Código,
cit., p. 608. V. a jurisprudência: "Substabelecimento. Vedação para
substabelecer. Circunstância que não invalida o ato, mas apenas acarreta a
responsabilidade pessoal do substabelecente pelos atos praticados pelo
substabelecido" (STJ, RT, 784/209).
46 Contratos, cit., p. 398.
47 Curso, cit., v. 5, p. 277.
48 "Advogado. Prestação de contas. Quitação dada pelo mandante ao
mandatário que não obsta a que se exija do último as contas" ( RT, 803/272).
"Advogado. Prestação de contas. Todo aquele que administra patrimônio ou
interesses alheios, é obrigado a prestar contas. O recibo juntado aos autos não as
substitui, porque a prestação deve ser feita em forma contábil" (TJSP, Ap.
13.458-4/4-SP, rel. Des. Egas Galbiatti, j. 9-10-1996). "Se o advogado firma
acordo em nome de seu constituinte e recebe valores, deve de tudo prestar-lhe
contas, principalmente se entre o profissional e o cliente lavra conflito sobre o
quanto devido" ( Bol. AASP, 1.480/104, em. 17).
Não pode, todavia, o outorgante da procuração exigir contas do substabelecido,
que é estranho ao contrato firmado entre mandante e mandatário e "somente
está obrigado perante aquele que o substabeleceu" ( RT, 660/119).
49 Cunha Gonçalves, Dos contratos em especial, cit., p. 69; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 278.
50 Novo Código, cit., p. 611.
51 Curso, cit., v. 5, p. 281.
52 Direito civil, cit., v. 3, p. 295.
53 Contratos, cit., p. 393.
54 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 282-283.
55 Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, p. 279.
56 Dos contratos em especial, cit., p. 74.
57 Instituições, cit., v. III, p. 412.
58 Eduardo Espínola, Dos contratos nominados, cit., p. 338, n. 68; Serpa Lopes,
Curso, cit., v. IV, p. 289.
59 Traité élémentaire de droit belge , v. 5, p. 444, n. 453.
60 "Não tendo o mandato prazo fixado para sua vigência, não há como se exigir
sua atualização pelo simples fato de haver decorrido longo tempo entre a outorga
e o exercício dos poderes conferidos" ( Adcoas, 1982, n. 84.000). "Advogado.
Extinção do processo, sem julgamento do mérito, por defeito de representação,
em razão de a procuração outorgada não conter data recente. Inadmissibilidade.
Circunstância que não configura motivo bastante para a cessação do mandato
( RT, 794/433). "Não se admite a renovação periódica de procuração, quando tal
exigência constitui imposição limitativa aos termos do art. 38 da lei processual
civil" ( RSTJ , 99/331).
61 Curso, cit., v. 5, p. 289.
62 RF, 134/442.
63 RF, 94/81.
64 RF, 142/187.
65 Arquivo Judiciário, 90/72.
66 RF, 77/509, apud Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 290.
67 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 414.
68 "Procuração. Mudança do estado civil da representada. Fato que, porém, não
a inabilita a conferir os poderes. Tratando-se de ação locatícia, de natureza
pessoal, desnecessário o consentimento de um dos cônjuges ao outro" ( RT,
631/162, 506/187).
69 "Irrevogabilidade convencionada. Hipótese em que o mandante procede à
revogação. Possibilidade, desde que aquele se sujeite ao pagamento das perdas e
danos acarretados ao mandatário" ( RT, 805/301).
70 STF, Arquivo Judiciário, 97/282.
71 RT, 577/214.
72 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 327-329.
A jurisprudência do STJ consolidou entendimento no sentido de que "a outorga de
mandato pelo mutuário à pessoa integrante do grupo mutuante ou a ele próprio,
em regra, não tem validade, face ao manifesto conflito de interesses, à sujeição
do ato ao arbítrio de uma das partes e à afetação da vontade. O princípio, assim
consubstanciado no verbete 60-STJ é revigorado pelo legislador que, com a
vigência do Código do Consumidor, passou a coibir cláusulas, cuja pactuação
importe no cerceio da livre manifestação da vontade do consumidor" (REsp
45.940-RS, 3ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 5-9-1994).
73 Instituições, cit., v. III, p. 416.
74 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 294; Maria Helena Diniz,
Tratado teórico e prático dos contratos, v. 3, p. 297-298.
75 "Representação processual. Ausência de procuração nos autos. Irregularidade
constatada em fase recursal. Impossibilidade de sanação do vício. Circunstância
que implica na inexistência de todos os atos praticados pelo advogado da parte"
( RT, 797/291). "Os procuradores de órgão público estão dispensados de exibir
procuração ( RT, 495/86), mesmo para receber e dar quitação em juízo"
( RJTJSP, Lex, 109/262). "Mesmo para receber e dar quitação, os procuradores
de autarquias e fundações públicas (não os advogados extraquadros) estão
dispensados de apresentar instrumento de mandato" ( RJTJSP, Lex, 109/262).
76 "É válida a procuração ad judicia, outorgada por instrumento particular pelo
representante de menor impúbere, em nome deste" (STF, RE 86.168-8-SP, 1ª T.,
DJU, 13-6-1980). Idem, quanto ao menor púbere, assistido por seu representante
legal (STJ, RT, 698/225; JTJ , Lex, 157/175).
77 RTJ , 116/700; RT, 709/87.
78 RT, 303/500, 786/306.
79 RTJ , 119/506; RT, 720/139.
80 JTJ , Lex, 140/91; STJ, REsp 58.740-MG, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro,
DJU, 5-6-1995, p. 16670.
81 RSTJ , 48/395.
82 RSTJ , 82/193.
83 STJ, REsp 129.045-MG, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 6-4-1998,
p. 126; JTA, Lex, 105/74.
"O preclaro Pontes de Miranda entende que o CPC, no art. 23, a exemplo do
Código anterior, `formulou o princípio da proporcionalidade das despesas' e não
`estabeleceu a solidariedade processual', porque `a pretensão às despesas e a
obrigação de pagar ou restituir despesas nada tem com a obrigação que foi
objeto da demanda'. Assim, `para que a solidariedade existisse, seria preciso
regra jurídica expressa, como acontece noutros sistemas jurídicos, ou que
resultasse de situação processual específica' ( Comentários ao Código de Processo
Civil, t. I/424, Forense, 1974)" ( RJTJSP, 106/308).
84 RT, 724/368; STF, RT, 790/193, 791/185.
                            Capítulo XI
                         DA COMISSÃO

1. Origem histórica

        Embora os estudos realizados indiquem que a comissão teria
sido impulsionada na metade do século XVI, para atender às
necessidades do comércio com países longínquos, na Idade Média já
era ela utilizada sob a denominação de "contrato de commenda",
para contornar certos inconvenientes do mandato, no comércio entre
pessoas de praças diferentes.
        A comissão permitia ao comerciante encarregar terceiro da
incumbência de praticar atos de comércio e celebrar negócios, em
seu benefício, porém em nome do próprio comissário, sem se valer
do mandato. Em suma, possibilitava ela ao comitente as vantagens do
mandato, sem os inconvenientes da representação. Além de a
contratação de um comissário representar redução de custos e
despesas para o comitente, permitia-lhe desfrutar do crédito do
comerciante local, ou seja, do comissário, afastar as dificuldades
para a obtenção de informações sobre idoneidade de pessoas e sobre
hábitos locais e, ainda, contornar, em alguns casos, as regras
proibitivas da mercancia por estrangeiros1.
        O Código Comercial brasileiro disciplinava a comissão nos
arts. 165 a 190, conceituando-a como "contrato de mandato relativo
a negócios mercantis", exigindo que pelo menos o comissário fosse
comerciante, sem necessidade de este "declarar ou mencionar o
nome do comitente" (art. 165).
        O art. 2.045 do novo Código Civil revogou, expressamente, a
Parte Primeira do Código Comercial e, inspirando-se no Código Civil
italiano, dispôs sobre o contrato de comissão de forma clara e
precisa, corrigindo a imperfeição do diploma revogado, que a definia
como contrato de mandato.
        Observa Humberto Theodoro Júnior que a comissão
desempenhou, no Brasil, papel relevante no comércio cafeeiro2,
bem como nos negócios de vendas de automóveis de passeio ou de
transporte de cargas, de máquinas agrícolas, de aparelhos de uso
doméstico, quando os recursos financeiros dos comerciantes não
eram ainda suficientes ao pleno desenvolvimento dos negócios
mercantis. A intensificação e agilização do comércio verificado no
século XX e o fenômeno da globalização fizeram com que outros
sistemas de comercialização ocupassem o terreno antes de utilização
da comissão.
        Registra ainda o emérito jurista mineiro que, apesar disso, a
comissão não caiu em completo desuso, sendo utilizada
hodiernamente no comércio de bancas de revistas e jornais e de
vendas ambulantes de cosméticos e de utilidades do lar, no comércio
de veículos usados e de produtos agrícolas, entre outros, sem se
olvidar que algumas indústrias do setor da moda estão
experimentando o sistema de comissão para otimizar a produção em
larga escala, difundir a marca e incrementar as vendas. Não seria de
se estranhar, aduz o aludido mestre, que da comissão passassem a se
servir vantajosamente os exploradores do comércio eletrônico,
lembrando, ainda, que a comissão ganhou especificidade em
determinadas atividades, dando origem a tipos contratuais
amplamente difundidos, tais como a comissão bursátil e a comissão
bancária na compra e venda de títulos e ações3.

2. Conceito e natureza jurídica

        Pelo contrato de comissão um dos contraentes, denominado
comissário, obriga-se a realizar negócios em favor do outro,
intitulado comitente, segundo instruções deste, porém em nome
daquele. O comissário obriga-se, portanto, perante terceiros em seu
próprio nome, figurando no contrato como parte. Neste, em geral,
não consta o nome do comitente, porque o comissário age em nome
próprio. Nada impede, contudo, que venha a constar, por
conveniência de melhor divulgação do produto e incrementação dos
negócios.
        O Código Comercial disciplinava o contrato de comissão
mercantil, como foi dito, nos arts. 165 a 190. Como esse contrato
pode ter conteúdo civil, o novo Código Civil, que revogou os citados
dispositivos do Código Comercial, dedicou-lhe um capítulo próprio,
dos arts. 693 a 709, restrito à compra e venda de bens. Segundo o art.
693 do novo diploma, é contrato de comissão o que " tem por objeto a
aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à
conta do comitente ". A hipótese em que o mandatário age em seu
próprio nome aproxima-se da comissão. Todavia, como regra geral,
o mandatário age em nome do mandante, representando-o, o que
não ocorre no contrato de comissão. Neste, há outorga de poderes
sem representação.
        Para muitos autores a comissão é modalidade de mandato. A
relação interna entre comitente e comissário é de mandato. A razão,
todavia, está com Pontes de Miranda, quando acentua: "A comissão
não é espécie de mandato, posto que se tenha desenvolvido,
historicamente, do mandato (...). Definir-se a comissão como
mandato deturpa-lhe a natureza. O comissário opera por conta do
comitente, mas em nome próprio. Recebeu outorga de poder, porém
nem toda outorga de poder é mandato". Mais adiante, enfatiza o
erudito jurista citado: "Se a comissão fosse mandato sem
representação, confundir-se-ia com o mandato que o mandatário
exerceu no próprio nome (CC, art. 1.307: de 1916), com ou sem
permissão" 4.
        No Código Civil de 2002 o contrato de comissão é tipo
contratual autônomo, que se rege por normas próprias, peculiares e
distintas do mandato.
        O objeto do contrato de comissão "é a compra ou venda de
bens por conta de outrem", muito embora as pessoas com quem trata
o comissário não conheçam o comitente 5. Malgrado o art. 693
apenas mencione que o aludido contrato tem por objeto " a aquisição
ou a venda de bens pelo comissário", sem distinguir entre bens
móveis e imóveis, o sistema jurídico de transmissão da propriedade
vigente no Brasil permite afirmar que "só se tornam passíveis de
alienação por atuação do comissário os bens móveis, jamais os
imóveis", pois em relação a estes não haveria utilidade econômica
ou jurídica, uma vez que "não se poderia manter sigilo sobre o
comitente proprietário do imóvel, nem se prescindir de sua
intervenção direta ou mediante procurador no ato da outorga da
escritura definitiva". Haveria, necessariamente, "atuação em nome
do comitente e não em nome próprio ou transmissão prévia da
propriedade ao comissário. Em ambas as hipóteses, restaria
desconfigurado o contrato de comissão" 6.
        Contrato de comissão, portanto, é aquele pelo qual uma
pessoa, denominada comitente, encarrega a outra, intitulada
comissário, de adquirir ou vender bens móveis, mediante
remuneração, agindo esta em nome próprio e obrigando-se para
com terceiros com quem contrata, mas por conta daquela.
        No concernente à natureza jurídica, o contrato de comissão é:
        a ) Bilateral ou sinalagmático, uma vez que gera obrigações
para o comitente e o comissário: este tem de realizar a alienação ou
aquisição a que se obrigou, e aquele tem de prestar-lhe a
remuneração ajustada.
        b ) Consensual, porque se aperfeiçoa com o acordo de
vontades, independentemente da entrega do objeto e de qualquer
solenidade especial.
        c) Oneroso, pois ambos os contratantes obtêm proveito, tendo
o comissário direito à contraprestação ou comissão pelos serviços
prestados. Por sua natureza, opõe-se a qualquer ideia de liberalidade
ou doação.
        d ) Comutativo, tendo em vista que as obrigações recíprocas
são certas e conhecidas das partes. Se uma delas não cumpre a que
assumiu, a outra pode deixar de executar a sua invocando a exceptio
non adimpleti contractus.
        e) Não solene , visto que não está adstrito a forma prescrita em
lei, podendo ser celebrado verbalmente e provado por todos os meios
de prova permitidos em direito, inclusive por verificação dos livros
mercantis do comissário.
        f ) Intuitu personae , por ser celebrado em consideração à
pessoa do comissário, levando-se em conta as suas qualidades
específicas e profissionais, como competência e honestidade, que a
credenciam à realização do negócio.

3. Remuneração do comissário


        A comissão costuma ser convencionada pelas partes em
porcentagem sobre os valores das vendas ou de outros negócios. Não
estipulada, " será ela arbitrada segundo os usos correntes no lugar"
(CC, art. 701). É devida a retribuição desde o momento da conclusão
do negócio. Se o cumprimento do encargo foi apenas parcial, o
comissário fará jus à remuneração proporcional aos atos praticados,
bem como ao reembolso das importâncias despendidas em razão do
trabalho realizado.
        Em caso de morte do comissário, ou quando, por motivo de
força maior, não puder concluir o negócio, " será devida pelo
comitente uma remuneração proporcional aos trabalhos realizados"
(CC, art. 702). A morte do comissário, por se tratar de contrato
personalíssimo, sempre extingue o contrato, se a atividade é exercida
de forma individual. A do comitente produz o mesmo efeito:
extingue-se o contrato e serão prestadas as contas.
        Ainda que tenha dado motivo à dispensa, terá o comissário
direito a ser " remunerado pelos serviços úteis prestados ao comitente,
ressalvado a este o direito de exigir daquele os prejuízos sofridos"
(CC, art. 703). A existência ou não de motivo para a dispensa nada
tem a ver com a remuneração dos serviços prestados pelo
comissário, cujo direito à remuneração é indiscutível, ainda que
parcial se o negócio não foi concluído, sob pena de enriquecimento
ilícito do comitente. Malgrado o dispositivo supratranscrito não
esclareça o que pode ser entendido como "serviço útil", deve-se
interpretá-lo em sentido amplo, levando em conta não apenas o
aspecto patrimonial, mas qualquer outra vantagem ou benefício
demonstrados.
        Se o comissário for despedido sem justa causa, terá direito a
ser " remunerado pelos trabalhos prestados, bem como a ser
ressarcido pelas perdas e danos resultantes de sua dispensa" (CC, art.
705). A despedida imotivada gera o direito às perdas e danos
decorrentes da dispensa. No tocante a esse aspecto, destaca José
Maria Trepat Cases o tratamento isonômico do legislador: "... se, de
um lado, considera delas beneficiário o comitente , consoante o
estampado no art. 703, quando o comissário houver dado motivo para
sua demissão, de outro legitima o comissário a exigi-las, se despedido
sem justa causa" 7.
       Como sucede no caso do mandato, o comissário também faz
jus à retenção dos bens adquiridos para o comitente, a fim de
assegurar o reembolso das despesas efetuadas para realizar o
negócio convencionado, bem como o recebimento da remuneração
ajustada e eventuais juros. Dispõe, com efeito, o art. 708 do Código
Civil: " Para reembolso das despesas feitas, bem como para
recebimento das comissões devidas, tem o comissário direito de
retenção sobre os bens e valores em seu poder em virtude da
comissão".

4. Características do contrato de comissão


        O contrato de comissão é regulado no novo Código Civil como
um contrato típico e não como subespécie de mandato. É, como foi
dito, figura contratual autônoma, que se rege por normas específicas,
distintas das concernentes a este (arts. 693 a 700).
        Denomina-se comitente a parte que encarrega outra pessoa de
comprar ou vender bens móveis segundo as suas instruções e no seu
interesse. Comissário é a outra parte, a que realiza os negócios por
conta ou em favor do comitente, nos limites das instruções recebidas,
mediante retribuição denominada comissão.
        No Código Comercial, o comissário era obrigatoriamente um
comerciante. Tendo o novo Código Civil promovido a unificação das
obrigações civis e comerciais, não se exige mais que a comissão seja
contrato celebrado apenas por um comerciante, hoje intitulado
empresário. Em geral, é ele um profissional do comércio, mas não
necessariamente, pois a comissão, em tese, tanto pode se
desenvolver como atividade comercial como civil. Comitente e
comissário podem ser tanto pessoa física como jurídica 8.
        O contrato de comissão, além da semelhança com o contrato
de mandato, aproxima-se de outros negócios afins, que igualmente
possibilitam e promovem a distribuição de bens e serviços no
mercado consumidor, como os de agência ou representação
comercial, de corretagem e o estimatório, dentre outros.
        Embora nos Códigos italiano (art. 1.731) e espanhol (art.
1.717) a comissão seja definida como "figura particular de
mandato" ou "mandato sem representação", o novo Código Civil
separa as duas espécies contratuais por suas características próprias,
tipificando-as como modalidades autônomas, malgrado as
reconhecidas afinidades existentes entre ambas. O mandato é
disciplinado como contrato pelo qual alguém, denominado
mandatário, recebe poderes de outrem, intitulado mandante, para
" em seu nome " praticar atos ou administrar interesses (CC, art. 653).
A comissão, todavia, é contrato que impõe a uma pessoa,
denominada comissário, o encargo de adquirir ou vender " bens em
nome próprio", mas à conta do comitente (art. 693).
        Embora ambos cuidem de administração de negócios em
benefício de outrem, os mencionados contratos diferem basicamente
pela circunstância de que o mandatário contrata sempre em nome do
mandante, enquanto o comissário sempre negocia em nome próprio.
Assim, o mandante "é a parte do contrato que o mandatário firma
em seu nome. O comissário, e não o comitente, é a parte do negócio
ajustado no interesse do comitente" 9.
       Em resumo: a) no mandato, o mandatário age sempre em
nome do mandante, e, portanto, este é conhecido, ao passo que na
comissão o comissário age sempre em seu próprio nome, sendo o
comitente desconhecido; b) a comissão tem sempre por objeto
negócios determinados, ao passo que o mandato pode versar sobre
atos que, apesar de concernentes a um certo fim, ficam sujeitos à
deliberação e arbítrio do mandatário10; c) o mandatário não integra
o contrato, limitando-se a atuar segundo as ordens do mandante,
enquanto o comissário age em seu próprio nome e integra o contrato
como parte contratante; d) o comissário não é obrigado a declarar o
nome do comitente e, ainda que o faça, não poderá inseri-lo como
parte do contrato, ao passo que o mandatário não age em nome
próprio e, por isso, o terceiro que com ele contrata sabe que ele está
a agir em nome de determinado mandante, seu representado, que se
responsabilizará pelos atos praticados em seu nome, não sendo
possível ocultá-lo11.
       O contrato de comissão distingue-se também do contrato de
agência ou representação comercial, embora ambos tenham igual
objetivo mercadológico. O agente não realiza o negócio, mas limita-
se aos atos preparatórios que lhe foram incumbidos. Promove ele a
negociação, que no entanto será concluída e consumada diretamente
entre o preponente e o cliente angariado pelo agente. Sua função é
exercida no terreno da captação e manutenção da clientela para o
fornecedor. O agente não é, em regra, nem mandatário nem
comissário12. Como exemplos de pessoas que exercem essas
atividades podem ser citados os agentes de seguros e de atividades
artísticas.
        Mesmo não tendo representação, o comissário se encarrega
de realizar negócio jurídico de interesse do comitente. Concluindo o
negócio em seu nome, e não do comitente, será o único responsável
pelo contrato firmado com o terceiro, sem embargo de tê-lo
realizado no interesse do comitente 13.
       A comissão difere também da corretagem ou mediação, pois
o corretor não passa de um intermediário, que aproxima as pessoas.
A sua missão é obter resultado útil de determinado negócio. A
mediação é exaurida com a conclusão do negócio entre um terceiro
e o comitente, graças à atividade do corretor. A obrigação por este
assumida é de resultado. Somente fará jus à comissão se a
aproximação entre o comitente e o terceiro resultar na efetivação do
negócio. O corretor não celebra contrato e, por conseguinte, não
figura na negociação como parte e não assume o risco do negócio,
que não é seu, ao passo que o comissário age como se fosse o dono
do negócio, constituindo uma das partes da operação negocial14.
       É grande a semelhança entre o contrato de comissão e o
contrato estimatório, pois ambos destinam-se à venda de bens por
negociação de outrem, em nome próprio. O consignatário recebe o
bem com a finalidade de vendê-lo a terceiro, segundo estimação
feita pelo consignante, podendo optar por ficar com o objeto para si,
pagando o preço fixado. Se preferir vendê-lo, auferirá lucro no
sobrepreço que obtiver. Sua vantagem econômica será alcançada
pelo lucro eventualmente obtido na venda das mercadorias a
terceiro, pois o consignante não o remunera. No contrato de
comissão não há a aludida opção, nem o comissário se propõe a
comprar as mercadorias, que ficam apenas em seu poder para
procurar um terceiro que possa adquiri-las, sendo remunerado por
essa atividade, calculada a retribuição sobre o preço que o produto da
venda vier alcançar 15.

5. Direitos e obrigações do comissário

      O comissário tem a obrigação de concluir o negócio, agindo
de conformidade com as ordens e instruções recebidas do comitente.
Prescreve o art. 695 do Código Civil que " o comissário é obrigado a
agir de conformidade com as ordens e instruções do comitente,
devendo, na falta destas, não podendo pedi-las a tempo, proceder
segundo os usos em casos semelhantes". Embora deva realizar o
negócio em seu próprio nome, não tem, como se depreende da
leitura do mencionado dispositivo legal, plena liberdade, pois lhe
cumpre observar as instruções ou ordens recebidas.
        Se o comissário se afastar das instruções recebidas,
principalmente se forem de caráter imperativo, que não dão
liberdade de apreciação, e não meramente indicativas, responderá
pelos danos causados perante o comitente e também perante
terceiros, na hipótese de se recusar aquele a executar o contrato ou a
executá-lo de acordo com as instruções que dera. Esse princípio é
ínsito à natureza do contrato e ressalta do disposto no parágrafo único
do art. 696: " Responderá o comissário, salvo motivo de força maior,
por qualquer prejuízo que, por ação ou omissão, ocasionar ao
comitente ".
        Todavia, " ter-se-ão por justificados os atos do comissário, se
deles houver resultado vantagem para o comitente, e ainda no caso
em que, não admitindo demora a realização do negócio, o comissário
agiu de acordo com os usos" (art. 695, parágrafo único). O novo
Código Civil, mais uma vez, dá relevância aos usos e costumes, que
devem nortear a conduta do comissário nos casos de urgência e de
ausência de instruções específicas em tempo hábil. Cabe ao juiz
averiguar se dos atos do comissário resultou vantagem para o
comitente e, em caso negativo, se a solução não admitia demora e se
se comportou ele de acordo com os usos locais.
        Dispõe ainda o art. 696 do Código Civil que, " no desempenho
das suas incumbências o comissário é obrigado a agir com cuidado e
diligência, não só para evitar qualquer prejuízo ao comitente, mas
ainda para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia
esperar do negócio".
        É, pois, obrigação do comissário realizar o negócio do qual foi
incumbido com o desvelo com que cuida das suas próprias coisas,
buscando obter as vantagens que dele razoavelmente se espera,
consubstanciadas no lucro. O dever de impedir prejuízo ao comitente
e de assegurar-lhe os lucros que se pode esperar do negócio, imposto
ao comissário, revela a preocupação do legislador com o aspecto do
resultado útil que deve orientar a conduta deste. Somente a força
maior poderá afastar a sua responsabilidade, como estabelece o
parágrafo único do mencionado art. 696 do Código Civil.
        A venda de mercadoria por preço inferior ao estipulado nas
instruções do comitente, ou ao da praça ou mercado onde o negócio
se realiza, por exemplo, impõe ao comissário a obrigação de repor a
diferença.
        Mas, por outro lado, " o comissário não responde pela
insolvência das pessoas com quem tratar, exceto em caso de culpa " e
" se do contrato constar a cláusula del credere" (CC, arts. 697 e 698).
Responde o comissário se, ao tempo da conclusão do negócio, a
insolvência do terceiro era notória, ou se, vencida a dívida, não se
empenhou para haver o pagamento, sobrevindo a insolvência do
devedor.
        Se não houver instrução diversa do comitente, " presume-se o
comissário autorizado a conceder dilação do prazo para pagamento,
na conformidade dos usos do lugar onde se realizar o negócio" (CC,
art. 699). Compete ao comissário, agindo em nome próprio, decidir o
que é mais conveniente, toda vez que o contrato se mostrar
incompleto ou omisso, tomando as providências necessárias para o
bom desempenho do encargo, se as instruções tardarem a chegar,
forem insuficientes ou inexistentes, e, inclusive, se razões de
mercado recomendarem, conceder dilação do prazo para o
pagamento, salvo se houver instrução contrária do comitente.
        A concessão de prazo é, muitas vezes, necessária para o
sucesso das vendas. Se as regras ditadas pelo mercado indicarem
esse caminho como condição para a consecução de um bom
negócio, e inexistir instrução prévia proibitiva do comitente, militará
em favor do comissário a presunção legal de autorização, na
conformidade dos usos locais. Deve, no entanto, se tal acontecer,
comunicar o fato imediatamente ao comitente, para que este possa
se posicionar, até mesmo quanto à hipótese de haver necessidade de
concessão de nova dilação temporal do pagamento.
        As consequências do descumprimento das instruções
imperativas do comitente vêm especificadas no art. 700 do Código
Civil: " Se houver instruções do comitente proibindo prorrogação de
prazos para pagamento, ou se esta não for conforme os usos locais,
poderá o comitente exigir que o comissário pague incontinenti ou
responda pelas consequências da dilação concedida, procedendo-se
de igual modo se o comissário não der ciência ao comitente dos
prazos concedidos e de quem é seu beneficiário". O comissário
ficará, portanto, sujeito às consequências da autorização concedida
para o retardamento do pagamento, podendo ser obrigado a pagar o
preço de imediato ou responder pelas consequências da dilação
deferida.
        Estatui o art. 704 do Código Civil que, se não houver
estipulação em contrário, " pode o comitente, a qualquer tempo,
alterar as instruções dadas ao comissário, entendendo-se por elas
regidos também os negócios pendentes". O legislador leva em conta a
possibilidade de haver modificação da tendência e da dinâmica do
mercado, que recomendam a mudança de rumos, ao alvedrio do
comitente. Não pode o comissário opor-se às novas diretrizes, uma
vez que age no interesse do comitente, embora o faça em seu nome.
As instruções podem ser passadas por escrito ou verbalmente 16,
quando houver urgência, salvo estipulação em contrário.
        Preleciona Pontes de Miranda que "as instruções podem ser
alteradas, substituídas ou retiradas pelo comitente, enquanto não haja
princípio de execução que fosse prejudicado pela alteração,
substituição ou retirada. (...) Se para atender a mudança quanto às
instruções, o comissário sofre prejuízos, tem de indenizar-lho o
comitente" 17.
        Dentre os direitos do comissário figura o de ser reembolsado
das despesas que efetuou, salvo estipulação em contrário, como já
foi dito, uma vez que, sendo o contrato concluído no interesse do
comitente, deve ele suportar as despesas da operação. A quantia por
ele desembolsada vence juros a partir do desembolso. Proclama o
art. 706 do Código Civil, com efeito, que " o comitente e o comissário
são obrigados a pagar juros um ao outro; o primeiro pelo que o
comissário houver adiantado para cumprimento de suas ordens; e o
segundo pela mora na entrega dos fundos que pertencerem ao
comitente ".
        Pelo serviço que presta, tem direito o comissário a uma
remuneração denominada comissão, fixada de acordo com os usos
da praça, caso não tenha sido ajustada, como explanado no item
Remuneração do comissário (n. 3, retro), ao qual nos reportamos.
Pelas comissões ou reembolsos, o comissário é credor privilegiado
na " falência ou insolvência do comitente " (CC, art. 707).
        Tem sido admitida a celebração de contrato consigo mesmo
pelo comissário. Em vez de vender o bem a terceiro, ele próprio o
adquire. Intervém no contrato uma só pessoa, que declara,
entretanto, duas vontades, a própria, como adquirente, e a que produz
efeitos na esfera jurídica da pessoa por conta de quem realiza o
contrato. Sendo ele representante do comitente, que age, porém, em
nome próprio, não há empeço, do ponto de vista jurídico, a que
realize a operação como contraparte, salvo se aquele a proibir ou o
fato caracterizar conflito de interesses.
        O art. 117 do Código Civil de 2002 considera válido o
autocontrato, " se o permitir a lei ou o representado". O Código Civil
português exige que o consentimento do representado seja expresso e
que o negócio, por sua natureza, exclua a possibilidade de um conflito
de interesses (art. 261º). Embora o mencionado art. 117 do novo
diploma não faça tais exigências, os tribunais pátrios não têm
admitido a celebração do contrato consigo mesmo quando patente o
conflito de interesses estabelecido entre o dominus negotii e o
representante (cf. Súmula 60 do STJ). Mas a anuência do
representado pode ser presumida, na ausência de expressa proibição
de celebração de autocontrato e de eventual conflito de interesses18.
       Prescreve a final o art. 709 do Código Civil: " São aplicáveis à
comissão, no que couber, as regras sobre mandato ". O novo diploma,
diferentemente do Código Civil italiano, distingue o contrato de
comissão do mandato, não o considerando uma subespécie deste ou
"mandato sem representação", como foi dito. Disciplina-o como
contrato típico, com regras próprias e peculiares. Todavia, no
dispositivo supratranscrito, reconhecendo a similitude e afinidade
existentes entre ambos, prevê a aplicação subsidiária das regras
sobre mandato, assim como fez também em relação ao contrato de
agência e distribuição (CC, art. 721). Longe de igualá-los ou
confundi-los, a disposição em apreço reconhece tratar-se de institutos
diversos, malgrado os pontos de contato existentes, admitindo a
subsidiariedade somente " no que couber".

6. Direitos e obrigações do comitente

       O comitente é obrigado a executar o contrato concluído pelo
comissário na conformidade de suas instruções. Cumpre-lhe colocar
as mercadorias, nos casos de venda, à disposição do comissário,
antecipadamente ou no prazo fixado para sua entrega. É comum a
entrega ao comissário antes da venda, tornando-se este depositário de
tais bens. Como o comitente conserva a propriedade das mercadorias
depositadas, pode reivindicá-las na falência do comissário19.
        Obriga-se também o comitente a pagar a remuneração
devida sob a forma de comissão, bem como a adiantar o numerário
necessário às despesas do comissário. Deve ainda fornecer as
instruções que possibilitem a este o bom desempenho do encargo, sob
pena de sujeitar-se às deliberações por ele tomadas, na
conformidade dos usos e costumes locais.
        As pessoas com quem o comissário contratar, agindo em seu
próprio nome, não têm ação contra o comitente, nem este contra
elas, salvo se aquele ceder seus direitos a qualquer das partes -- o
que lhe é permitido expressamente pelo art. 694 do Código Civil. O
dispositivo em apreço soluciona antiga divergência doutrinária
desenvolvida a respeito do tema, afastando a possibilidade, defendida
por parte da doutrina, de o comitente dirigir-se diretamente ao
terceiro para exigir o pagamento do que comprou, exercendo, neste
caso, direito próprio. Ao comitente, segundo essa corrente, pertence
o crédito, porque é por sua conta que o comissário age. A única
possibilidade de isso acontecer, todavia, segundo os ditames do
dispositivo legal supramencionado, será se o comissário ceder seus
direitos ao comitente.
        É direito do comitente alterar, a qualquer tempo, como
mencionado no item anterior, as instruções dadas ao comissário, que
     valerão também para os negócios pendentes, sem que este possa
     oferecer qualquer reclamação. No entanto, se as novas instruções lhe
     trouxerem despesas, poderá exigir que lhe sejam adiantadas ou
     ressarcidas. Se lhe causarem prejuízo, terá direito de ser indenizado.
            O comitente não pode despedir o comissário sem justa causa.
     Se o fizer, retirando os poderes que lhe atribuíra, sem comprovação
     de culpa, como se se tratasse de uma denúncia vazia, terá o
     dispensado não só direito a ser remunerado pelos trabalhos prestados,
     como também " a ser ressarcido pelas perdas e danos resultantes de
     sua dispensa" (CC, art. 705).

     7. Comissão "del credere"

            O comissário não responde, em geral, pela insolvência das
     pessoas com quem tratar, exceto em caso de culpa e de constar do
     contrato a cláusula del credere (CC, art. 697). Neste último caso,
     " responderá o comissário solidariamente com as pessoas com que
     houver tratado em nome do comitente, caso em que, salvo estipulação
     em contrário, o comissário tem direito a remuneração mais elevada,
     para compensar o ônus assumido" (art. 698).
            A referida cláusula visa estimular o comissário a ser
     cuidadoso na escolha das pessoas com quem realiza negócios, pois,
     em consequência dela, assume o risco dos negócios, solidariamente
     com estas. Não se trata de aval ou fiança, mas de garantia solidária
     resultante de acordo de vontades e autorizada por lei.
            Pela cláusula de garante, "o comissário compromete-se à
     liquidez do débito contraído, pelo que se tem entendido apenas
     cabível nos casos de vendas a prazo, porquanto a remuneração
     exacerbada tem seu escopo e razão de ser nos maiores riscos
     assumidos pelo comissário" 20.




1 Waldemar Ferreira, Tratado de direito comercial, v. XI, n. 2.382, p. 58;
Waldirio Bulgarelli, Contratos mercantis, p. 450; Humberto Theodoro Júnior, Do
contrato de comissão no novo Código Civil, RT, 814/26-27.
2 Do contrato de comissão, cit., p. 27-28.
3 O contrato de comissão foi muito utilizado em nosso país, no passado, no
mercado de café, na praça de Santos, como rememora Sílvio Venosa: "Os
comissários atuavam nas operações de exportação, armazenagem e venda
interna de café, acumulando as funções de banqueiros e concluindo contratos de
diversas naturezas. Sua atividade foi sendo reduzida com o surgimento das
cooperativas agrícolas e o sistema de crédito rural implantado pelo Banco do
Brasil, ficando restrita praticamente à atividade de exportação, ligada a empresas
multinacionais" ( Direito civil, v. III, p. 552-553).
4 Tratado de direito privado, v. 43, p. 283, 285 e 297.
5 Arnoldo Wald, Obrigações e contratos, p. 472, n. 170.
6 Humberto Theodoro Júnior, Do contrato de comissão, cit., p. 33-34.
7 Código Civil comentado, v. VIII, p. 46.
8 Humberto Theodoro Júnior, Do contrato de comissão, cit., p. 32.
9 Waldemar Ferreira, Tratado, cit., v. XI, p. 63; Humberto Theodoro Júnior, Do
contrato de comissão, cit., p. 40.
10 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 301-302.
11 José Maria Trepat Cases, Código Civil, cit., v. VIII, p. 25.
12 Humberto Theodoro Júnior, Do contrato de comissão, cit., p. 38.
13 Rubens Requião, Do representante comercial, p. 45.
14 Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 564; José Maria Trepat Cases, Código
Civil, cit., v. VIII, p. 26.
15 Humberto Theodoro Júnior, Do contrato de comissão, cit., p. 42.
16 "Mandato e comissão mercantil. É de estilo e uso do comércio a autorização
verbal para a realização de negócios por intermédio da empresa corretora de
valores, entendendo-se como ratificados os atos negociais, pela continuidade da
prática se semelhantes, ao longo do tempo de duração do mandato" (STJ, AgRg
no AI 6.418-SP, 3ª T., rel. Min. Dias Trindade, DJU, 25-2-1991, apud Novo
Código Civil comentado, coord. de Ricardo Fiuza, p. 639).
17 Tratado, cit., v. 43, p. 308.
18 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 329; Orlando Gomes,
Contratos, p. 405-406; Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 559.
19 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 406.
20 Jones Figueirêdo Alves, Novo Código, cit., p. 635.
                             Capítulo XII
                DA AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO

1. Conceito e natureza jurídica

        Configura-se o contrato de agência quando uma pessoa
assume, com autonomia, a obrigação de promover habitualmente,
por conta de outra, mediante remuneração, a realização de certos
negócios, em zona determinada; e o de distribuição, quando a coisa a
ser negociada estiver à disposição do agente. Dispõe, com efeito, o
art. 710 do Código Civil:
        " Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter
não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de
promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de
certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a
distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser
negociada.
        Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao
agente para que este o represente na conclusão dos contratos".
        Quando ocorre a situação prevista no parágrafo único
supratranscrito, em que o proponente confere poderes ao agente para
que este o represente na conclusão dos contratos, configura-se o
contrato de representação comercial autônoma, regido pela Lei n.
4.886, de 9 de dezembro de 1965, com as alterações feitas pela Lei n.
8.420, de 8 de maio de 1992. Neste as partes necessariamente serão
empresárias. No contrato de agência, regulamentado pelo novo
Código Civil, não é necessário que o agente ou o proponente sejam
empresários, como sucede, por exemplo, com o agente de um atleta
profissional ou de renomado ator ou cantor.
        Preceitua o art. 721 do Código Civil que " aplicam-se ao
contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras
concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei
especial". A expressão " no que couber" indica que se trata de
aplicação subsidiária, preponderando as normas específicas traçadas
no novo diploma para os contratos de agência e distribuição. Pode-se
afirmar que as regras especiais pelas quais a Lei n. 4.886/65
disciplinou a profissão e os direitos e deveres do representante
comercial continuam em vigor, uma vez que o Código Civil traçou
apenas normas gerais concernentes ao contrato de agência. Apenas
quando alguma norma do novo diploma estiver conflitando com
preceito da mencionada lei especial é que terá havido revogação
parcial desta.
        O agente atua como promotor de negócios em favor de uma
ou mais empresas, em determinadas praças. Não é corretor, porque
não efetua a conclusão dos negócios jurídicos. Não é mandatário,
nem procurador, nem tampouco empregado ou prestador de serviço
no sentido técnico. Fomenta o negócio do agenciado, mas não o
representa, nem com ele possui vínculo trabalhista. Efetua a coleta
de propostas ou pedidos para transmiti-los ao representado. Promove
o negócio, mas nada obriga que o conclua. Pode até intermediar e
fazer jus a comissões, mas tal circunstância não o transforma em
corretor nem em mandatário.
       Como exemplos de pessoas que exercem essa atividade
podem ser citados os agentes de seguros, de aplicações financeiras,
de atividades artísticas, podendo ser lembrada, ainda, a atividade do
agente que se encarrega de indicar novos atletas de futebol ou de
outro esporte para determinada agremiação esportiva. A atividade do
agente limitar-se-á aos atos preparatórios que lhe foram incumbidos:
prepara o negócio em favor do agenciado, mas não o conclui
necessariamente. A obrigação do representante comercial
autônomo, ao contrário, é de concluí-lo.
       O contrato de agência tem a mesma natureza jurídica do
contrato de comissão. É, assim, bilateral            ou sinalagmático,
consensual, oneroso, comutativo, não solene e intuitu personae ( v .
Capítulo XI, n. 2, retro).

2. Características do contrato de agência


       Da conceituação legal (CC, art. 710), deduz-se que entram na
composição do contrato de agência os seguintes elementos: a) a
obrigação do agente de promover e fomentar negócios do agenciado;
b) habitualidade do serviço; c) delimitação da zona onde deve ser
prestado; d) direito do agente à retribuição do serviço que presta; e)
exclusividade e independência de ação. O traço marcante é a
autonomia na prestação de serviço1.
       O contrato de agência envolve, pois:
       a ) Relação entre empresários, dentro da circulação
mercadológica de bens e serviços. Se o agente exercer a atividade da
representação comercial, e forem adotados no contrato de agência
os regramentos do contrato de representação comercial autônoma,
as partes necessariamente serão empresárias. Pelo sistema do novo
Código Civil, todavia, como foi dito, não é necessário que agente e
agenciado sejam empresários, servindo de exemplo o agente de um
desportista profissional, de um escritor ou cantor.
       b) Relação de independência hierárquica entre representante
e representado, pois aquele age com autonomia na organização de
seu negócio e na promoção dos negócios do último, embora deva
cumprir programas e instruções do preponente.
        c) Prática não eventual da atividade em prol do representado.
A atividade do agente não se limita a determinado negócio, mas a
uma atuação habitual, de modo que se estabeleça um vínculo
duradouro entre as partes.
        d ) Intermediação e promoção de negócios de interesse do
representado, que são realizados à conta deste.
        e ) Pagamento de uma remuneração ou retribuição dos
serviços agenciados, conferindo ao contrato o caráter de bilateral,
comutativo e oneroso.
        f ) Delimitação da zona onde os serviços são prestados.
Compete ao agente praticar o agenciamento dentro de um território
estipulado pelo contrato, ou algo que a isso corresponda, como
determinado setor ou determinada categoria de pessoas2.
        A lei não exige a forma escrita. Por essa razão, prova-se o
contrato por todos os meios em direito admitidos, especialmente
troca de correspondência, notas fiscais, formulários de pedidos,
publicidade, conduta e comportamento das partes.
        Destaca Humberto Theodoro Júnior o sentido restrito com que
a lei qualifica o contrato de agência, afirmando que o agente "é
sempre um prestador de serviços, cuja função econômica e jurídica
se localiza no terreno da captação de clientela. A distribuição que
eventualmente lhe pode ser delegada ainda faz parte da prestação de
serviços" 3.

3. Características do contrato de distribuição


        O Código Civil de 2002 trata conjuntamente dos contratos de
agência e distribuição, uma vez que não são, a rigor, dois contratos
distintos, mas o mesmo contrato de agência, no qual se pode atribuir
maior ou menor soma de funções ao preposto. O aludido diploma os
distingue pelo fato de, no primeiro, não ter o agente a disposição da
coisa a ser negociada. Caracteriza-se a distribuição, diz o art. 710,
" quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada".
        Assinala Humberto Theodoro Júnior que, a teor do
mencionado dispositivo legal, a distribuição não é a revenda feita
pelo agente. Este nunca compra a mercadoria do preponente. Ele
age como depositário apenas da mercadoria a este pertencente, de
maneira que, ao concluir a compra e venda e promover a entrega de
produtos ao comprador, não age em nome próprio, mas o faz em
nome e por conta da empresa que representa. Em vez de atuar como
vendedor, atua como mandatário do vendedor. Tal contrato difere do
contrato de concessão comercial, este, sim, baseado na revenda de
mercadorias e sujeito a princípios que nem sequer foram reduzidos a
contrato típico pelo Código Civil4.
        Tem a jurisprudência respeitado a liberdade de contratar e
também a de extinguir o contrato, seja ao seu termo final, seja pela
denúncia unilateral do contrato de termo indeterminado, seja,
finalmente, pela negativa de renovação do contrato5. Assim, por
exemplo, em caso no qual empresa distribuidora de bebidas
pleiteava, contra a fabricante, uma medida de antecipação de tutela
que lhe garantisse, após o termo final do contrato, a prorrogação do
vínculo por prazo indeterminado, decidiu-se: "É descabida a decisão
liminar, proferida em medida cautelar inominada, que obriga uma
das partes a continuar cumprindo contrato já expirado e contra a sua
vontade. A Constituição Federal expressamente consagra o princípio
da legalidade, ao prescrever que `ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei' (art. 5º, inciso
II)" 6.
        O simples exercício do direito de resilir o contrato
unilateralmente no seu vencimento, desde que cumprida a exigência
de notificação prévia do distribuidor com a antecedência estipulada
no contrato, não constitui conduta ilícita e, em decorrência, não
acarreta a obrigação de indenizar perdas e danos. Tem-se decidido, a
propósito, que "o contratante que exercita os atos inerentes à sua
liberdade de desvinculação contratual, com notificação prévia de sua
intenção, não pratica ilícito capaz de ensejar reparação, com fulcro
na responsabilidade civil" 7.
        Em caso de contrato por prazo indeterminado, " qualquer das
partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de noventa dias,
desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do
investimento exigido do agente " (CC, art. 720). No caso de
divergência entre as partes, " o juiz decidirá da razoabilidade do prazo
e do valor devido" (parágrafo único). A regra é salutar, porque inibe
a ocorrência de danos mais graves que possam advir a qualquer das
partes em virtude da cessação do negócio. O juiz, chamado a
solucionar a divergência, decidirá se transcorreu um prazo razoável,
compatível com a natureza e o vulto do investimento feito pelo
agente.

4. Remuneração do agente


       Segundo dispõe o art. 714 do Código Civil, salvo estipulação
em contrário " o agente ou distribuidor terá direito à remuneração
correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda
que sem a sua interferência". O proponente não pode constituir, ao
mesmo tempo, " mais de um agente, na mesma zona, com idêntica
incumbência", salvo estipulação diversa; " nem pode o agente assumir
o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de
outros proponentes" (CC, art. 711).
        Por conseguinte, se o proponente realiza, ainda que
indiretamente, negócios que competiam ao agente, deve pagar a este
a remuneração. Em geral esta é estipulada em porcentagem sobre os
negócios bem-sucedidos, podendo também ser fixa. Se não adotado
nenhum critério para a remuneração devida ao agente, " será ela
arbitrada segundo os usos correntes no lugar", como preceitua o art.
701 do Código Civil, aplicável à agência e à distribuição.
        É permitido às partes dispor de forma diferente, admitindo-se
mais de um distribuidor para a mesma área. Se o contrato não
contiver, neste caso, cláusula sobre a divisão da remuneração devida
em caso de negociação concluída sem a interferência dos agentes ou
distribuidores, o quantum será partilhado por igual entre eles.
        O agente encaminha as propostas e terá direito à indenização
se o proponente, sem justa causa, " cessar o atendimento" destas " ou
reduzi-lo tanto que se torna antieconômica a continuação do contrato"
(CC, art. 715). A remuneração será devida ao agente " também
quando o negócio deixar de ser realizado por fato imputável ao
proponente " (art. 716). Se o agente cumpre a sua parte, promovendo
a aproximação útil das partes, e o negócio não se conclui por
desinteresse ou negligência do proponente, terá aquele direito à
remuneração pelos serviços prestados de forma diligente. O fortuito
e a força maior, como uma greve ou um fenômeno inevitável e
imprevisível da natureza, que impedem, por exemplo, a realização
do espetáculo teatral ou do show musical agenciados, excluem,
todavia, a responsabilidade do proponente.
        Na mesma linha, dispõe o art. 717 do aludido diploma: " Ainda
que dispensado por justa causa, terá o agente direito a ser
remunerado pelos serviços úteis prestados ao proponente, sem
embargo de haver este perdas e danos pelos prejuízos sofridos". A
importância da aproximação útil é destacada no aludido dispositivo.
Nem mesmo a justa causa, motivada pelo agente ou distribuidor,
acarreta a perda do direito à retribuição pelos serviços úteis por estes
prestados. Não fosse assim, o agenciado experimentaria uma
vantagem indevida, incompatível com o princípio da boa-fé
contratual consagrado no art. 422 do novo Código.
        Por outro lado, a parte final do mencionado art. 717
estabelece que o proponente, por sua vez, prejudicado pelo ato do
agente configurador da justa causa que motivou a resilição do
contrato, tem o direito de haver deste "perdas e danos". Neste caso,
poderá haver a compensação dos valores devidos por ambas as
partes, desde que líquidos8. Mesmo quando o agente " não puder
continuar o trabalho por motivo de força maior, terá direito à
remuneração correspondente aos serviços realizados, cabendo esse
direito aos herdeiros no caso de morte " (CC, art. 719). O dispositivo
reitera o princípio de que serviço efetivamente prestado pelo agente
ou distribuidor deve ser retribuído. Mais uma vez objetiva a lei evitar
o enriquecimento sem causa da parte favorecida pelo resultado útil
do serviço.
        O art. 718 do Código Civil, por sua vez, trata da resilição
unilateral do contrato de agência ou distribuição sem culpa do agente
ou distribuidor. Neste caso, este fará jus não só às comissões dos
negócios por ele promovidos e não pagas, como também às devidas
pelos agenciados utilmente e ainda pendentes de conclusão por parte
do agenciado. A esses valores devem ser acrescidas as indenizações
previstas em lei especial, ou seja, na referida Lei n. 4.886/65, com as
alterações da Lei n. 8.420/92.

5. Direitos e obrigações das partes


       Prescreve o art. 712 do Código Civil que o " agente, no
desempenho que lhe foi cometido, deve agir com toda diligência,
atendo-se às instruções recebidas do proponente ".
       Malgrado, portanto, a relativa autonomia na execução dos
serviços que presta, o agente ou distribuidor deve exercer sua
atividade na conformidade das instruções recebidas, com zelo e
dedicação, para o bom e útil desempenho de sua obrigação.
       Observa Orlando Gomes que é inerente à sua função
"transmitir à outra parte informações das condições do mercado e
perspectivas de vendas. Cumpre-lhe ainda prestar esclarecimentos a
respeito da solvabilidade da clientela e atuação dos concorrentes,
bem como sobre a marcha dos negócios a seu cargo" 9.
       Por outro lado, é direito do agente ou distribuidor ver atendidos
seus pedidos, bem como exigir lhe sejam proporcionadas as
condições de exercer plenamente sua atividade. Se não houver
previsão no contrato sobre o volume de negócios que lhe incumbe
promover, terá ele liberdade de ação. Não deve, todavia, realizar
negócios em quantidade que exceda a capacidade de produção do
proponente.
       Em princípio, são de responsabilidade do agente as despesas
      decorrentes do exercício de sua atividade profissional, inclusive as
      efetuadas com propaganda, salvo estipulação em contrário.
             Dentre os principais direitos do agente destacam-se os de
      exclusividade territorial, de receber remuneração e de indenização
      se o proponente, sem justa causa, cessar os fornecimentos ou reduzi-
      los de tal forma que se torne antieconômica a manutenção do
      contrato. Por outro lado, incumbem-lhe as seguintes obrigações:
      exercer sua atividade com diligência; seguir as instruções do
      agenciado; não assumir, na mesma zona, negócios de outros
      proponentes; manter o agenciado informado quanto às condições
      mercadológicas e solvabilidade dos clientes; prestar contas ao
      proponente dos serviços realizados à sua conta etc.
             O agenciado, por sua vez, tem direito à retenção do
      pagamento por resilição contratual do agente para garantia do
      ressarcimento que for devido, de exigir que o agente lhe preste
      contas dos negócios realizados no seu interesse, de outorgar poderes a
      este para a conclusão de contratos etc. Em contrapartida, tem a
      obrigação de remunerar os serviços promovidos pelo agente; de não
      constituir mais de um agente na mesma zona; de indenizar o agente
      na hipótese de, sem justa causa, cessar o atendimento das propostas
      ou reduzi-las a níveis que tornem antieconômica a continuação da
      agência etc.10.




1 Orlando Gomes, Contratos, p. 409.
2 José Maria Trepat Cases, Código Civil comentado, v. VIII, p. 54; Humberto
Theodoro Júnior, Do contrato de agência e distribuição no novo Código Civil, RT,
812/22.
3 Do contrato de agência, cit., p. 23.
4 Do contrato de agência, cit., p. 23.
5 Adriana Mandim Theodoro de Mello e Humberto Theodoro Júnior,
Apontamentos sobre a responsabilidade civil na denúncia dos contratos de
distribuição, franquia e concessão comercial, p. 36.
6 TJPR, AgI 47.522-1, 4ª Câm., rel. Des. Antônio Lopes Noronha, j. 29-5-1996.
7 TAMG, Ap. 225.851-7, 3ª Câm., rel. Juiz Duarte de Paula, j. 11-12-1996.
8 José Maria Trepat Cases, Código Civil, cit., v. III, p. 82; Jones Figueirêdo Alves,
Novo Código Civil comentado, p. 649; Sílvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 631.
9 Contratos, cit., p. 415-416.
10 José Maria Trepat Cases, Código Civil, cit., v. III, p. 55-56.
                            Capítulo XIII
                       DA CORRETAGEM

1. Conceito

        Contrato de corretagem é aquele pelo qual uma pessoa, não
vinculada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços
ou por qualquer relação de dependência, obriga-se, mediante
remuneração, a intermediar negócios para a segunda, conforme as
instruções recebidas, fornecendo a esta todas as informações
necessárias para que possam ser celebrados exitosamente. É o que se
depreende do art. 722 do Código Civil.
        O corretor aproxima pessoas interessadas na realização de um
determinado negócio, fazendo jus a uma retribuição se este se
concretizar. A retribuição será devida quando a conclusão do negócio
tenha decorrido exclusivamente dessa aproximação. Denomina-se
comitente o que contrata a intermediação do corretor. A obrigação
por este assumida é de resultado. Somente fará jus à comissão se
houver resultado útil, ou seja, se a aproximação entre o comitente e o
terceiro resultar na efetivação do negócio. A propósito, preceitua o
art. 725 do Código Civil: " A remuneração é devida ao corretor uma
vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de
mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de
arrependimento das partes".
        O contrato de corretagem é tratado no Código Civil de 2002
como típico e nominado, em capítulo próprio, pois não se confunde,
dadas as suas características, com o mandato, a prestação de
serviços, a comissão ou qualquer outro contrato que estabeleça
vínculo de subordinação. É também chamado de mediação, embora
esta seja mais ampla, podendo verificar-se em outras modalidades
de contrato. O mediador é pessoa neutra, sem vinculação com
qualquer das partes, devendo ser imparcial. Procura aproximá-las,
para que se conciliem. O corretor, no entanto, embora busque
aproximar as partes, visa satisfazer os anseios daquela que lhe
transmitiu as instruções e lhe pagará a remuneração.
        O art. 729 do novo diploma ressalva expressamente as normas
da legislação especial, verbis: " Os preceitos sobre corretagem
constantes deste Código não excluem a aplicação de outras normas da
legislação especial". A legislação especial é incumbida de tecer
normas mais minudentes a respeito da matéria, ficando reservado ao
Código Civil o estabelecimento de preceitos genéricos. Em face do
regramento do mencionado contrato no novo Código como contrato
típico, a legislação especial tem aplicação subsidiária ou
complementar.
       Os corretores podem ser livres e oficiais. Os primeiros são
pessoas que, sem nomeação oficial, exercem, com ou sem
exclusividade, a atividade de intermediação de negócios, em caráter
contínuo ou intermitente. Os corretores oficiais são os de valores
públicos, de mercadorias, de navios, de seguros e de operações de
câmbio, que têm a sua profissão legalmente disciplinada e são
investidos em cargo público, cujos atos por esta razão gozam de fé
pública, estando sujeitos a requisitos especiais para exercê-la, tais
como idade, idoneidade e cidadania (Lei n. 6.530/78, regulamentada
pelo Dec. n. 81.871/78).
       Os corretores públicos, investidos em seu cargo mediante
nomeação governamental, devem ter matrícula na Junta Comercial
ou em outro órgão público competente e possuir os livros necessários
ao exercício da função, denominados cadernos manuais, para
registro das operações em que atuaram como intermediários. São
ainda obrigados a prestar fiança, como garantia de seu bom
desempenho.
       Para a validade do contrato de corretagem exigem-se os
mesmos requisitos gerais, aplicáveis a todos os contratos: capacidade
do agente e objeto lícito, possível, determinado ou determinável. Não
há forma prescrita em lei para a sua celebração, como se verá a
seguir. Quanto ao requisito de ordem subjetiva, podem haver
restrições especiais, a par das incapacidades genéricas. Assim, por
exemplo, os servidores públicos e autárquicos não podem agenciar
negócios com a pessoa jurídica a que servem. Os corretores
públicos, por sua vez, estão sujeitos a limitações previstas na
legislação própria.

2. Natureza jurídica


       A corretagem é contrato bilateral ou sinalagmático, porque
gera obrigações para ambos os contratantes. Dessa forma foi
regulado no novo Código Civil, uma vez que o corretor se obriga a
obter um ou mais negócios para o comitente e este, por sua vez,
obriga-se a pagar a remuneração ajustada ou arbitrada (CC, arts. 722
e 725).
       É também contrato consensual, visto que se aperfeiçoa com o
acordo de vontades, não exigindo nenhum outro procedimento. Tem
natureza acessória porque prepara a conclusão de outro negócio, que
é realizado pelas partes, considerado principal. É contrato oneroso,
uma vez que ambos os contratantes obtêm proveito, ao qual
corresponde um sacrifício: para o comitente, pagamento da
comissão e realização do negócio sem o desgaste de procurar
interessados; para o corretor, eventual remuneração como
contraprestação de seu trabalho e empenho.
       A corretagem é ainda considerada contrato aleatório, porque
o corretor assume o risco do insucesso da aproximação. Pode, no
entanto, haver comutatividade ou equivalência das prestações em
determinadas corretagens, feitas à base de negócios rotineiros, com
efeitos mercantis, e nas praticadas por servidores públicos, como, por
exemplo, por corretores de navios1.
       O contrato de corretagem é, finalmente, não solene , pois não
exige forma especial. Basta o acordo de vontades, que se prova por
qualquer meio. Destarte, pode concretizar-se "por meios diversos,
como, por exemplo, entendimento verbal direto entre o comitente e
corretor, telefone, correspondência escrita, computador, fax e outras
formas de comunicação" 2. Em princípio, todas as modalidades
contratuais lícitas admitem a corretagem, inclusive a matrimonial.

3. Direitos e deveres do corretor


        A profissão de corretor de imóveis é disciplinada pela Lei n.
6.530/78, que é a Lei Orgânica da Profissão de Corretor de Imóveis,
regulamentada pelo Decreto n. 81.871/78, que limita o seu exercício,
no território nacional, ao possuidor de título técnico em transações
imobiliárias, inscrito no Conselho Regional de Corretores de Imóveis
(CRECI) da circunscrição. O fato de não ser corretor habilitado pode
sujeitá-lo a sanções administrativas, mas não o inibe de receber a
remuneração, sob pena de o comitente locupletar-se indevidamente
à custa de seu trabalho se não pagá-la 3.
        O principal direito do corretor é justamente o de perceber a
comissão. Se " não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes,
será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais" (CC,
art. 724).
        Quanto aos deveres, destacam-se: a) o de executar a
mediação " com a diligência e prudência que o negócio requer",
prestando ao cliente, espontaneamente, " todas as informações sobre o
andamento dos negócios"; b) o de prestar ao cliente, " sob pena de
responder por perdas e danos", todos os " esclarecimentos que
estiverem ao seu alcance, acerca de segurança ou risco do negócio,
das alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos
resultados da incumbência" (CC, art. 723, com a redação dada pela
Lei n. 12.236, de 19-5-2010).
        O corretor tem, efetivamente, o dever de diligência e
prudência no exercício de sua atividade. Cabe-lhe esforçar-se para
obter o resultado esperado, aproximando as partes e acompanhando-
as quando se tratar de venda de imóvel e desejarem conhecê-lo e
vistoriá-lo, dando-lhes toda a assistência até que o negócio se
considere ultimado. É importante, também, que informe o comitente
sobre todos os aspectos que dizem respeito às negociações e que
podem ter influência na decisão de celebração ou não do contrato
em estudo, sob pena de responder por perdas e danos.

4. A remuneração do corretor

       A principal obrigação do comitente é pagar a comissão, na
forma convencionada pelas partes, ou segundo o que determina a lei
ou os costumes locais (CC, art. 724). Em princípio, quem usualmente
paga a comissão é quem procura os serviços do corretor,
encarregando-o de procurar determinado negócio. Não
determinando a lei quem deve pagar a corretagem, prevalecem os
usos locais. Nos contratos de venda, a praxe é a comissão ficar a
cargo do vendedor.
       A remuneração é denominada comissão ou corretagem e
representa o pagamento do preço do serviço pelo resultado útil que o
trabalho proporcionou, aproximando as partes e tornando possível a
conclusão do negócio. Não depende ela do recebimento integral do
preço ou da execução do contrato. É devida desde que se considere
concluído o negócio, representado o ajuste final pela assinatura de
instrumento particular ou pela entrega do sinal ou arras. Embora o
pagamento, em regra, se faça em dinheiro, não há empeço a que as
partes o convencionem de modo diverso4.
        A partir, portanto, do momento em que o contrato é
aperfeiçoado mediante o acordo de vontades, o corretor faz jus à
comissão, ainda que posteriormente venham as partes a desistir do
negócio. Dispõe, com efeito, o art. 725 do novo Código Civil que " a
remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o
resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se
efetive em virtude de arrependimento das partes".
        A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça mostrava-se
vacilante antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, ora
considerando indevida a comissão se, após a aceitação da proposta, o
vendedor, que concordara com a intermediação, se arrependesse e
desistisse da venda, uma vez que o contrato de corretagem não
impõe simples obrigação de meio, mas sim uma obrigação de
resultado5; ora, ao contrário, considerando devida a comissão se,
após a aproximação, já com a venda acertada, o negócio não se
perfizesse por desistência de uma das partes6.
        A referida Corte tem-se posicionado da seguinte forma:
"Proposta aceita pelo comprador. Desistência posterior. Resultado
útil não configurado. Comissão indevida. Nos termos do
entendimento do STJ, a comissão de corretagem só é devida se
ocorre a conclusão efetiva do negócio e não há desistência por parte
dos contratantes. É indevida a comissão de corretagem se, mesmo
após a aceitação da proposta, o comprador se arrepende e desiste da
compra 7.
        Correta a observação de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho no sentido de que "não se pode confundir
arrependimento com desistência. Arrependimento pressupõe a
celebração do negócio, com a retratação posterior, o que é uma
situação excepcional. Desistência, por sua vez, se situa ainda na fase
pré-contratual, motivo pelo qual, não havendo ainda o negócio
jurídico principal, não há que se falar em direito à comissão" 8.
        O corretor perde, no entanto, a comissão se nulo o negócio
que ensejou o seu pagamento. A simples anulabilidade somente se
lhe torna oponível, todavia, se conhecia a causa 9.
        Na sequência, estatui a primeira parte do art. 726 do Código
Civil que, se o negócio, todavia, é efetuado diretamente entre as
partes, " nenhuma remuneração será devida ao corretor". Desse
modo, se o dono do negócio anuncia diretamente a aceitação de
oferta, por exemplo, não está obrigado a pagar comissão a quem
quer que seja, porque esta só é devida a quem intermedeia o negócio
de modo que a sua atividade tenha relação direta com a
concretização deste. Se não houve nenhuma intervenção do corretor,
não tendo este contribuído para a aproximação das partes e a
obtenção do resultado por elas desejado, nenhuma remuneração é
devida.
        Acrescenta a segunda parte do aludido art. 726 que, se,
todavia, " por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade,
terá o corretor direito à remuneração integral, ainda que realizado o
negócio sem a sua mediação, salvo se comprovada sua inércia ou
ociosidade ". Portanto, ajustada a corretagem exclusiva, a solução é
outra: a comissão se torna devida, ainda que o negócio seja concluído
diretamente pelo comitente. Em geral a chamada opção de venda,
que configura a exclusividade, é concedida por prazo determinado.
No período estipulado, a atuação do corretor deve ser plena e
produtiva, sob pena de descaracterizar-se, pela comprovada inércia
ou ociosidade, o direito à remuneração, quando efetivada a venda
pelo próprio comitente 10.
        Observe-se que o mencionado art. 726 exige que a
exclusividade seja ajustada por escrito. Essa avença é denominada,
como foi dito, opção de venda e se constitui no documento que traça
as regras básicas do negócio, delimitando a atuação do corretor e o
prazo de que dispõe para obter o resultado almejado.
        Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que o corretor fará
jus à sua remuneração se o negócio agenciado for concluído mesmo
após o vencimento do lapso temporal previsto na autorização, "desde
que com pessoa por ele indicada ainda quando em curso o prazo do
credenciamento e nas mesmas bases e condições propostas" 11. Essa
solução é prevista na segunda parte do art. 727 do novo Código Civil,
que considera devida a corretagem " se o negócio se realizar após a
decorrência do prazo contratual, mas por efeito dos trabalhos do
corretor". Igual solução se adotará se, não havendo prazo
determinado, o dono do negócio " dispensar o corretor, e o negócio se
realizar posteriormente, como fruto da sua mediação" (art. 727,
primeira parte). Justifica-se o pagamento da corretagem nesses
casos em função do resultado útil obtido e para o qual contribuiu o
trabalho do corretor.
        Estabelece por fim o art. 728 do Código Civil que, " se o
negócio se concluir com a intermediação de mais de um corretor, a
remuneração será paga a todos em partes iguais, salvo ajuste em
contrário". O dispositivo não distingue a atuação de cada um,
afastando a possibilidade de se proporcionalizar a remuneração com
base na maior ou menor participação de cada um na conclusão
exitosa do negócio, salvo naturalmente ajuste em contrário. O
critério não se afigura o mais justo, especialmente naqueles casos
em que um corretor dedica todo o seu tempo na busca da efetivação
do negócio, e outro tem uma discreta atuação, de poucos minutos.
Orlando Gomes sustentava, em obra escrita quando ainda se
encontrava em vigor o Código de 1916, que não tratava dessa
matéria, que, na mediação conjunta, "todos os corretores que
intervierem fazem jus à remuneração, tendo direito cada qual a
quota proporcional ao valor do serviço prestado se entrarem
diretamente em contato com os interessados" 12.
        Nesse sentido era a jurisprudência, antes da vigência do novo
Código Civil13. Parece-nos esta a melhor solução, devendo-se
destarte interpretar a determinação do art. 728, de que a
remuneração seja paga a todos os corretores em partes iguais, como
endereçada às hipóteses em que todos eles tenham tido participação
equivalente, efetiva e decisiva, como intermediários, na conclusão do
negócio, não devendo ser aplicada quando for evidente a
desproporção da atuação de cada um, sob pena de se configurar uma
inominável injustiça. Pressupõe a regra, portanto, a participação
      razoavelmente igualitária. Se os intermediários divergirem sobre a
      divisão da comissão, restará ao comitente consigná-la em juízo.
             A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu
      que, se um corretor de imóveis faz a aproximação entre o
      comprador e o dono da propriedade, e o negócio se concretiza, ele
      faz jus à comissão, ainda que não tenha participado do processo de
      conclusão da compra e venda. Consta do acórdão que o recebimento
      da comissão está atrelado à aproximação das partes e à conclusão
      bem-sucedida do negócio jurídico: "A participação efetiva do
      corretor na negociação do contrato é circunstância que não
      desempenha, via de regra, papel essencial no adimplemento de sua
      prestação. Portanto, esse auxílio, posterior à aproximação e até a
      celebração do contrato, não pode ser colocado como condição para o
      pagamento da comissão pelo comitente" 14.




1 Maria Helena Diniz, Tratado teórico e prático dos contratos, v. 3, p. 380.
2 Antonio Carlos Mathias Coltro, Contrato de corretagem imobiliária, p. 131.
V. a jurisprudência: "Corretagem de imóvel. Comissão ajustada verbalmente.
Prova exclusivamente testemunhal. Possibilidade. Valor superior a dez salários
mínimos. Irrelevância" (STJ, RT, 803/170). "O contrato de corretagem não exige
a observância de requisito formal. Basta o acordo de vontades, que se prova por
qualquer meio" ( RT, 426/192). "Acerto de corretagem que se funda em prova
testemunhal. Comissão devida em face do caráter informal que permeia esse
acordo e da não oponibilidade da regra do art. 401 do CPC pela sua imperfeição"
(STJ, RT, 802/184).
3 "Mediação de compra e venda de lotes. Negócio consumado. Comissão
respectiva devida. Irrelevância de que o mediador não esteja inscrito no Creci,
pois trata-se de falta de caráter administrativo, que apenas interessa ao órgão
fiscalizador da profissão, não ensejando a nulidade do contrato" ( RT, 783/329).
4 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 386;
Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 318.
"Mediação de compra e venda de imóvel. Corretor que realiza a aproximação da
vontade das partes, com a efetiva assinatura de instrumento particular de venda e
compra do imóvel. Remuneração devida" ( RT, 804/270).
5 REsp 317.503-SP, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 7-6-2001; EDREsp
126.587-SP, 4ª T., rel. Min. Asfor Rocha, j. 8-5-2001.
6 STJ, REsp 19.840, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 6-9-1993;
REsp 147.317, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 12-4-1999.
7 STJ, REsp 753.566-RJ, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17-10-2006.
V. ainda: "Contrato de corretagem. Compra e venda de imóvel. Não realização
do negócio. Desistência. Comissão de corretagem indevida. Tribunal de origem
alinhado à jurisprudência do STJ. Agravo regimental não provido. Segundo o
entendimento firmado no STJ, a comissão de corretagem apenas é devida
quando se tem como aperfeiçoado o negócio imobiliário -- o que se dá com a
efetiva venda do imóvel" (AgRg no AI 719.434-RS, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe
Sa lom ã o, DJU, 2-4-2009); "Corretagem. Proposta aceita pelo comprador.
Negócio não concretizado. Comissão indevida. A comissão de corretagem só é
devida se o negócio é efetivamente concluído e não há desistência por parte dos
contratantes" (AgRg no AI 867.805-SP, 3ª T., rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJU, 31-10-2007).
8 Novo curso de direito civil, v. IV, t. 2, p. 410.
9 Orlando Gomes, Contratos, p. 429.
10 Jones Figueirêdo Alves, Novo Código Civil comentado, p. 657.
11 REsp 29.286-RJ, 4ª T. Também decidiu o 2º TACSP: "Corretor de imóveis.
Venda ocorrida posteriormente e diretamente pelas mesmas partes aproximadas
pelo corretor. Comissão devida sobre o valor real do negócio" ( RT, 785/285).
12 Contratos, cit., p. 429.
13 "Comissão de corretagem. Intervenção de terceiro. Mero colaborador. Verba
devida. Proporcionalidade ao serviço prestado. O mediador, que atua como mero
colaborador, deverá ser remunerado proporcionalmente ao trabalho
desenvolvido, recebendo parte da comissão, calculada sobre o valor
incontroverso da venda e compra" (2º TACSP, Ap. 517.300, rel. Juiz Carlos
Stroppa, j. 9-6-1998).
14 STJ, REsp 1.072.387-RS, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJE, 9-10-2009.
                            Capítulo XIV
                        DO TRANSPORTE

1. Introdução

        O Código Civil de 2002 teve a virtude de disciplinar o contrato
de transporte, de forma inédita no direito brasileiro. O antigo Código
Comercial foi o primeiro diploma a regular essa modalidade
contratual. Mas se atinha mais ao transporte de coisas e ao transporte
marítimo, que eram os mais importantes na época. Posteriormente,
surgiu a regulamentação do transporte ferroviário, cuja aplicação foi
estendida ao transporte terrestre em geral mediante o emprego da
analogia, do transporte fluvial e marítimo e do transporte aéreo.
Finalmente, surgiram as normas do Código de Defesa do
Consumidor, que lhe são aplicáveis pelo fato de a atividade
caracterizar prestação de serviços.
        No entanto, não tínhamos uma legislação específica, na qual
constassem os princípios básicos e norteadores do contrato de
transporte, os direitos e deveres que dele emanam e, principalmente,
a responsabilidade das pessoas envolvidas. O novo Código veio,
então, suprir essa deficiência, regulando-o em capítulo próprio,
dividindo-o em três seções intituladas: "Disposições gerais", "Do
transporte de pessoas" e "Do transporte de coisas". Teve o mérito de
traçar as coordenadas gerais desse contrato, incluindo-o no rol dos
contratos típicos e estabelecendo regras gerais que deverão ser
obedecidas prioritariamente, podendo ser complementadas pela
legislação especial.

2. Conceito de contrato de transporte


       Preceitua o art. 730 do Código Civil: " Pelo contrato de
transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de
um lugar para outro, pessoas ou coisas". A redação espelha-se na
definição de Pontes de Miranda, verbis: "Contrato de transporte é o
contrato pelo qual alguém se vincula, mediante retribuição, a
transferir de um lugar para outro pessoa ou bens" 1.
       Observa-se que o contrato de transporte se compõe de três
elementos: o transportador, o passageiro e a transladação. O
passageiro pode ser o que adquiriu a passagem ou o que a recebeu
deste. No tocante à transladação é necessário que haja transferência
ou remoção de um lugar para outro, ainda que não se percorra uma
distância geográfica. É possível efetuar-se o transporte dentro da
própria casa, do próprio prédio, de um andar para outro, do térreo
para a cobertura. Em todos esses casos há transladação.
       Segundo Humberto Theodoro Júnior, o transporte, como
atividade, "é antiquíssimo e, nas origens, se confundia com uma
locação de serviços ou, mais especificamente, com uma empreitada,
porquanto se considerava o transportador como alguém que se
encarregava de realizar uma obra para outrem. A intensificação dos
deslocamentos de pessoas e mercadorias, com a evolução do
comércio e com o aprimoramento dos meios de transporte, conduziu
a uma especialização da atividade, sob o ponto de vista econômico e
jurídico, exigindo o estabelecimento de normas próprias para o
contrato de transporte, que, assim, se desligou dos princípios da
empreitada e da locação de serviços" 2.
        O contrato de transporte apresenta-se hodiernamente como
típico, distinto das figuras clássicas do direito contratual. O que o
caracteriza precipuamente é a atividade desenvolvida pelo
transportador, de deslocamento físico de pessoas e coisas de um local
para outro, sob sua total responsabilidade. Constitui tal atividade o
objeto específico dessa aludida modalidade contratual.
        Não basta, todavia, efetuar o deslocamento de pessoas e
coisas de um lugar para outro. É mister que o objeto da avença seja
especificamente o deslocamento, pois a relação de transporte pode
apresentar-se como acessória de outro negócio jurídico, como na
hipótese em que o fabricante vende uma mercadoria que deverá ser
entregue em outra praça. Se o transporte é secundário ou acessório
de outra prestação, o contratante, seja vendedor ou de outra espécie,
não pode ser considerado um transportador, cuja obrigação é
exclusivamente a de efetuar o traslado de uma coisa ou pessoa,
regendo-se a sua responsabilidade pelas normas que disciplinam o
contrato principal. Não se lhe aplicam as normas próprias do contrato
de transporte.
        O contrato de transporte gera, para o transportador, obrigação
de resultado, qual seja, a de transportar o passageiro são e salvo, e a
mercadoria, sem avarias, ao seu destino. A não obtenção desse
resultado importa o inadimplemento das obrigações assumidas e a
responsabilidade pelo dano ocasionado. Não se eximirá da
responsabilidade provando apenas ausência de culpa. Incumbe-lhe o
ônus de demonstrar que o evento danoso se verificou por culpa
exclusiva da vítima, força maior ou ainda por fato exclusivo de
terceiro. Denomina-se cláusula de incolumidade a obrigação
tacitamente assumida pelo transportador de conduzir o passageiro
incólume ao local do destino.
        Embora tenha características próprias, o contrato de
transporte " rege-se, no que couber, pelas disposições relativas a
depósito", quando a coisa trasladada é " depositada ou guardada nos
armazéns do transportador" (CC, art. 751).
       Não se confunde com o fretamento ou contrato de charter, em
que é cedido o uso do meio de transporte -- navio, avião, ônibus --
ao outorgado, que lhe dará o destino que lhe aprouver. No contrato de
transporte quem dirige e se responsabiliza pelo deslocamento das
pessoas ou coisas é o transportador. Segundo explica Pontes de
Miranda, no fretamento há transferência da posse da nave, o que
afasta qualquer teoria que pretende ver no fretamento da nave nua
ou da nave armada e equipada locação de serviços e não locação de
coisa. Na verdade, aduz, "o fretador (dono do veículo) não é
responsável pelo adimplemento de transportes, porque não é, ex
hypothesi, transportador: transportador é o afretador (o que recebeu a
posse da nave). Esse transporta a suas expensas e a próprio risco. O
fretador nada tem com a custódia dos bens transportados" 3.

3. Natureza jurídica

        O contrato de transporte constitui típico contrato de adesão,
que é uma categoria de contrato em que as partes não discutem
amplamente as suas cláusulas, como acontece no tipo tradicional. No
contrato de adesão as cláusulas são previamente estipuladas por uma
das partes, às quais a outra simplesmente adere. Há uma espécie de
preponderância da vontade de um dos contratantes. Há neles um
regulamento, previamente redigido por um deles, e que o outro
aceita ou não.
        No contrato de transporte há também um regulamento
previamente estabelecido pelo transportador, com base em normas
legais, ao qual o passageiro adere ou não. Quem toma um ônibus, ou
qualquer outro meio de transporte, tacitamente celebra um contrato
de adesão com a empresa transportadora. Com o pagamento da
passagem, o transportado adere ao regulamento da empresa. Esta,
implicitamente, assume a obrigação de conduzi-lo ao seu destino, são
e salvo. Se, no trajeto, ocorre um acidente e o passageiro fica ferido,
configura-se o inadimplemento contratual, que acarreta a
responsabilidade de indenizar, nos termos dos arts. 389 e 734 do
Código Civil.
        Além de ser contrato de adesão, como já mencionado, o
contrato de transporte é também bilateral ou sinalagmático, porque
gera obrigações recíprocas. Os contratos bilaterais em geral exigem
equivalência das prestações. Essa equivalência, entretanto, tem
características próprias no contrato de transporte coletivo, pois o
preço da passagem pago pelo passageiro é inferior ao benefício que
recebe. A equivalência, na hipótese, não se dá em relação a cada
uma das pessoas transportadas, mas em relação ao conjunto de
pessoas, fazendo-se o cálculo atuarial da renda que determinada
linha pode proporcionar. Em função desse cálculo é estipulado,
então, o preço da passagem.
        Além de bilateral e de adesão, o contrato de transporte é ainda
consensual, oneroso, comutativo e não solene . É consensual porque
se aperfeiçoa com o acordo de vontades, muitas vezes tácito, como
no atendimento do taxista ou do motorista do ônibus ao aceno do
passageiro; oneroso, uma vez que a obrigação do transportador é
assumida mediante remuneração a ser prestada pelo alienante (CC,
art.     730); comutativo, porque as prestações são certas e
determinadas, antevendo as partes as vantagens e os sacrifícios que
dele podem advir; e não solene , pois não depende de forma prescrita
na lei, sendo válida a celebração verbal.

4. Espécies de transporte

        O novo Código Civil disciplinou o contrato de transporte em
capítulo próprio, dividindo-o em três seções intituladas: "Disposições
gerais", "Do transporte de pessoas" e "Do transporte de coisas" (arts.
730 a 756).
        O transporte é, portanto, de pessoas e coisas, e pode ser
terrestre , aéreo e marítimo ou fluvial. A diferença localiza-se no meio
de deslocamento de um local para outro. O terrestre, por sua vez,
subdivide-se em ferroviário e rodoviário. Em função da extensão
coberta, o transporte pode ser, também, urbano, intermunicipal,
interestadual e internacional.
        O contrato de transporte pode ser ainda coletivo e individual.
Há contrato coletivo de transporte quando várias pessoas utilizam o
mesmo veículo, cada qual pagando a sua passagem e estabelecendo
contratos individuais com a transportadora. Se o contrato for um só,
beneficiando várias pessoas, não será coletivo.
        O transporte de bagagem é acessório do contrato de transporte
de pessoas. O viajante, ao comprar a passagem, assegura o direito de
transportar consigo a sua bagagem. Ao mesmo tempo, o
transportador assume, tacitamente, a obrigação de efetuar esse
transporte. Essa obrigação é de resultado, como já dito, e só se
considera cumprida quando a pessoa transportada e sua bagagem, ou
a mercadoria, chegarem incólumes ao seu destino4. O passageiro só
pagará o transporte de sua bagagem se houver excesso de peso, de
tamanho ou de volume.
       O contrato de transporte abrangerá a obrigação de transportar
a bagagem do passageiro ou viajante no próprio compartimento em
que ele viajar ou em depósitos apropriados dos veículos, mediante
despacho, hipótese em que o transportador fornecerá uma "nota de
bagagem", que servirá de documento para a sua retirada no local de
destino.
       O parágrafo único do art. 734 do Código de 2002 inova ao
prever que " é lícito ao transportador exigir a declaração do valor da
bagagem a fim de fixar o limite da indenização". Nesse caso, o valor
declarado determina o montante da indenização. Pelo sistema
anterior, transferia-se para o transportado a obrigação de produzir a
prova do valor da bagagem. O novo diploma altera o critério, para
afirmar que, em princípio, há de se aceitar o valor atribuído à
bagagem pelo passageiro. Se a empresa quiser se resguardar quanto
a esse quantum, deverá tomar a iniciativa de obter a declaração de
valor da bagagem por parte do transportado. Desse modo, transferiu-
se para a empresa a obrigação de definir previamente o valor da
bagagem para, com isso, limitar a indenização. Não o fazendo, não
haverá limitação.
       Poderá o transportador exigir o pagamento de prêmio extra de
seguro, para a necessária cobertura de valores elevados.

5. Disposições gerais aplicáveis às várias espécies de contrato de
transporte

       Na seção intitulada "Disposições gerais" o novo Código traçou
regras comuns a todos os contratos de transporte, fazendo, porém,
duas ressalvas. A primeira consta do art. 731, que assim dispõe: " O
transporte exercido em virtude de autorização, permissão ou
concessão, rege-se pelas normas regulamentares e pelo que for
estabelecido naqueles atos, sem prejuízo do disposto neste Código".
       Sempre que o transporte for privativo do Poder Público, pode
este conferir a sua exploração a particulares por meio dos institutos
do direito público, como a autorização, a permissão e a concessão.
Neste caso, como assinala Zeno Veloso, o Estado fixa as regras, as
condições, enfim, as normas que regerão a prestação dos serviços. O
transporte "obedecerá, prioritariamente, ao que for estabelecido nos
atos de autorização, permissão ou concessão -- especialmente
quanto às obrigações, itinerários, tarifas, prazos -- e normas
regulamentares", sem prejuízo do que dispõe o Código Civil6.

5.1. O caráter subsidiário da legislação especial, dos tratados e
convenções internacionais
        A segunda ressalva encontra-se no art. 732 do Código Civil,
que manda aplicar " os preceitos constantes da legislação especial e
de tratados e convenções internacionais", quando couber, e desde
que não contrariem as disposições do novo diploma.
        O dispositivo em apreço procura compatibilizar as normas
deste capítulo com a legislação especial referente a transportes,
vindo a repercutir principalmente no transporte aéreo, que é objeto
de tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Continuam sendo
aplicáveis a essa modalidade de transporte, no que não contrariam o
Código Civil, o Código Brasileiro de Aeronáutica, a Convenção de
Varsóvia e o Código de Defesa do Consumidor.
        A propósito, transcreve Alexandre de Moraes a lição de
Canotilho e Moreira, nestes termos: "As normas de direito
internacional público vigoram na ordem interna com a mesma
relevância das normas de direito interno, desde logo quanto à
subordinação à Constituição -- sendo, pois, inconstitucionais se
infringirem as normas da Constituição ou seus princípios" 7.
        Na mesma linha, assevera Humberto Theodoro Júnior que,
entre nós, "não há prevalência hierárquica do tratado sobre o direito
interno, nem deste sobre o tratado internacional. Em consequência,
estão no mesmo nível o tratado e a Lei Federal. De tal sorte, um
tratado internacional que, em matéria de transportes, contiver,
futuramente, disposições conflitantes com as do Código Civil haverá
de revogar os preceitos deste, como o Código terá revogado regras
de tratado anterior nas mesmas condições. Observa-se, in casu, o
princípio lex posterior derogat priori (Lei de Introdução, art. 2º, §
1º)" 8.
       Desse modo, não se pode admitir, no transporte aéreo, a
indenização tarifada, estabelecida na Convenção de Varsóvia. A
Constituição Federal de 1988 dispôs competir à União "explorar,
diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, a
navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária" (art.
21, XII, c ). E o art. 37, § 6º, estendeu a responsabilidade objetiva,
fundada no risco administrativo, às pessoas jurídicas de direito
privado prestadoras de serviços públicos (empresas aéreas
permissionárias), sem estabelecer qualquer limite para a
indenização.
       Tais dispositivos sobrepõem-se à Convenção de Varsóvia e ao
Código Brasileiro de Aeronáutica. As normas desses diplomas que
limitam a responsabilidade das empresas aéreas, tarifando a
indenização, perderam eficácia a partir da entrada em vigor da
Constituição Federal de 1988. Assim como não há limite para a
responsabilidade civil do Estado, igualmente não o há para a das
concessionárias e permissionárias de serviços públicos, que emana
da mesma fonte 9.
       A perda da eficácia das aludidas normas limitativas foi
reafirmada com a promulgação do Código de Defesa do
Consumidor. Igualmente, o novo Código Civil, lei posterior aos
diplomas legais mencionados, dispõe que o " transportador responde
pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo
motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da
responsabilidade " (art. 734). Não estabeleceu nenhum limite para a
indenização, salvo o correspondente ao valor da bagagem, quando
declarado10.
       Por tais razões, tem o Colendo Superior Tribunal de Justiça
proclamado: "Transporte aéreo. Indenização tarifada. Convenção de
Varsóvia. Código de Defesa do Consumidor. Tratando-se de relação
de consumo, prevalecem as disposições do Código de Defesa do
Consumidor em relação à Convenção de Varsóvia. Derrogação dos
preceitos desta que estabelecem a limitação da responsabilidade das
empresas de transporte aéreo" 11.

5.2. Transporte cumulativo e transporte sucessivo

        No transporte denominado cumulativo, de responsabilidade de
mais de uma empresa, " cada transportador se obriga a cumprir o
contrato relativamente ao percurso, respondendo pelos danos nele
causados a pessoas e coisas" (CC, art. 733). " O dano, resultante do
atraso ou da interrupção da viagem, será determinado em razão da
totalidade do percurso" (§ 1º). " Se houver substituição de algum dos
transportadores no decorrer do percurso, a responsabilidade solidária
estender-se-á ao substituto" (§ 2º).
        Ocorre    o transporte cumulativo, pois, quando "vários
transportadores -- por terra, água ou ar -- efetuam, sucessivamente,
o deslocamento contratado. Segundo o teor do caput do dispositivo
comentado, "cada transportador se obriga a cumprir o contrato
relativamente ao respectivo percurso, respondendo pelos danos nele
causados a pessoas e coisas". Mas para considerar-se cumulativo o
transporte é preciso que haja unidade da relação contratual a que se
vinculam os diversos transportadores12.
       Durante a tramitação no Congresso Nacional do Projeto que
se transformou no novo Código Civil, foi rejeitada emenda em que se
atribuía, expressamente, no transporte cumulativo, responsabilidade
solidária pela execução do transporte ou pelos danos, mesmo na
parte executada pelos outros transportadores. Tal rejeição poderia
ensejar, à primeira vista, a interpretação de que a intenção do
legislador teria sido dividir a responsabilidade segundo os trechos de
que se encarregou cada um dos transportadores.
        Todavia, a redação do § 2º do dispositivo em epígrafe não
deixa dúvida de que foi estabelecida a solidariedade passiva entre
todos eles. Prevalece, assim, em face do inadimplemento dos
transportadores colegiados, o direito do usuário de reclamar a
reparação de qualquer dos coobrigados. Tendo em vista a obrigação
de resultado que encarta o contrato de transporte, sublinha Sílvio
Venosa, "essa modalidade exige que todas as empresas que
participam do percurso contratado respondam solidariamente" 13.
        Não bastasse, o art. 756 do novo diploma declara,
peremptoriamente, que, " no caso de transporte cumulativo, todos os
transportadores respondem solidariamente pelo dano causado perante
o remetente, ressalvada a apuração final da responsabilidade entre
eles, de modo que o ressarcimento recaia, por inteiro, ou
proporcionalmente, naquele ou naqueles em cujo percurso houver
ocorrido o dano".
        No transporte cumulativo ou combinado vários transportadores
realizam o transporte, por trechos, mediante um único bilhete que
estabelece a unidade, como se a obrigação estivesse sendo cumprida
por uma única empresa. Sem essa unidade de contrato com
vinculação de pluralidade de transportadores inexiste transporte
cumulativo, mas sim transporte sucessivo, que se caracteriza por
uma cadeia de contratos, cada um com empresa independente das
demais. Ocorre esta modalidade quando uma agência de viagem,
por exemplo, vende duas passagens para duas transportadoras
distintas, prevendo apenas a possível conexão dos trechos14.

6. O transporte de pessoas


        A partir do momento em que um indivíduo acena para um
veículo de transporte público, já o contrato teve início, diante da
oferta permanente em que se encontra o veículo em trânsito. A
responsabilidade pela integridade da pessoa do passageiro só se
inicia, porém, a partir do momento em que esse mesmo passageiro
incide na esfera da direção do transportador. Segue-se que o próprio
ato de o passageiro galgar o veículo já o faz entrar na esfera da
obrigação de garantia.
        Observa-se que a responsabilidade contratual do transportador
pressupõe a formação de um contrato de transporte, de modo que
afasta essa responsabilidade quando se trata de um passageiro
clandestino. No caso das estradas de ferro, a responsabilidade do
transportador tem início quando o passageiro passa pela roleta e
ingressa na estação de embarque. Daí por diante, estará sob a
proteção da cláusula de incolumidade, hoje substituída pela
responsabilidade decorrente do vício ou defeito do serviço,
respondendo a ferrovia pelos acidentes ocorridos com o passageiro
ao subir ou descer do trem, por escorregar ou ser empurrado. Só não
será responsabilizada se o dano decorrer de fato exclusivo de
terceiro, estranho ao transporte 15.
        Em certos meios de transporte distinguem-se perfeitamente o
momento da celebração do contrato e o de sua execução. Nas
viagens aéreas, por exemplo, é comum a passagem ser comprada
com antecedência. Nestes casos, a responsabilidade do transportador
só terá início com a execução da avença. No transporte rodoviário,
tendo em vista que a estação não pertence à transportadora, a
execução se inicia somente com o embarque do passageiro, e só
termina com o desembarque. Se o passageiro vem a se ferir em
razão de queda ocorrida durante o embarque, porque o ônibus
movimentou-se abruptamente, por exemplo, configura-se a
responsabilidade do transportador, porque já se iniciara a execução
do contrato. Do mesmo modo se a queda ocorrer por ocasião do
desembarque.
        O art. 734 do novo diploma manteve a responsabilidade
objetiva do transportador " pelos danos causados às pessoas
transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior",
proibindo qualquer cláusula de não indenizar. Considerando que, em
outros dispositivos, o Código refere-se conjuntamente ao caso fortuito
e à força maior, pode-se inferir, da leitura do aludido dispositivo, que
o fato de ter sido mencionada somente a força maior revela a
intenção do legislador de considerar excludentes da responsabilidade
do transportador somente os acontecimentos naturais, como raio,
inundação, terremoto etc., e não os fatos decorrentes da conduta
humana, alheios à vontade das partes, como greve, motim, guerra
etc.
        Mesmo porque a jurisprudência, de há muito, tem feito, com
base na lição de Agostinho Alvim 16, a distinção entre "fortuito
interno" (ligado à pessoa, ou à coisa, ou à empresa do agente) e
"fortuito externo" (força maior, ou Act of God dos ingleses). Somente
o fortuito externo, isto é, a causa ligada à natureza, estranha à pessoa
do agente e à máquina, excluirá a responsabilidade deste em
acidente de veículos. O fortuito interno, não. Assim, tem-se decidido
que o estouro dos pneus, a quebra da barra de direção, o rompimento
do "burrinho" dos freios e outros defeitos mecânicos em veículos não
afastam a responsabilidade do condutor, porque previsíveis e ligados
à máquina 17.
        Prescreve o art. 735 do novo Código: " A responsabilidade
contratual do transportador por acidente com o passageiro não é
elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva". Em
matéria de responsabilidade civil do transportador, a jurisprudência
já não vinha, com efeito, admitindo a excludente do fato de terceiro.
Justifica-se o rigor, tendo em vista a maior atenção que deve ter o
motorista obrigado a zelar pela integridade de outras pessoas.
Absorvendo essa orientação, o novo Código Civil reproduz, no aludido
art. 735, o texto da Súmula 187 do Supremo Tribunal Federal, com a
mesma redação.
        Mais uma vez a jurisprudência antecipa-se à lei. Ocorrendo
um acidente de transporte, não pode o transportador, assim,
pretender eximir-se da obrigação de indenizar o passageiro, após
haver descumprido a obrigação de resultado tacitamente assumida,
atribuindo culpa ao terceiro (p. ex., ao motorista do caminhão que
colidiu com o ônibus). Deve, primeiramente, indenizar o passageiro
para depois discutir a culpa pelo acidente, na ação regressiva movida
contra o terceiro.
        Assim, qualquer acidente que cause danos ao passageiro
obriga o transportador a indenizá-lo, porque se trata de obrigação de
resultado. Não importa que o evento tenha ocorrido porque o veículo
foi "fechado" ou mesmo abalroado por outro. O transportador
indeniza o passageiro e move, depois, ação regressiva contra o
terceiro. O fato de terceiro só exonera o transportador quando
efetivamente constitui causa estranha ao transporte, isto é, quando
elimina, totalmente, a relação de causalidade entre o dano e o
desempenho do contrato, como na hipótese de o passageiro ser ferido
por uma bala perdida, por exemplo.
        Em relação à responsabilidade extracontratual, ou seja, a
danos a terceiros, o que prevalece é o art. 37, § 6º, da Constituição
Federal, que responsabiliza, de forma objetiva, na modalidade do
risco administrativo, as permissionárias de serviço público pelos
danos que seus agentes causarem a terceiros. Não se eximirão da
responsabilidade provando apenas ausência de culpa. Incumbe-lhes o
ônus de demonstrar que o evento danoso se verificou por força maior
ou por culpa exclusiva da vítima ou ainda por fato exclusivo de
terceiro.
        A jurisprudência, inclusive a do Superior Tribunal de Justiça,
tem considerado causa estranha ao transporte, equiparável ao
fortuito, disparos efetuados por terceiros contra trens ou ônibus, ou,
ainda, disparos efetuados no interior de ônibus, inclusive durante
assaltos aos viajantes. A matéria, porém, continua controvertida na
mencionada Corte, havendo os que responsabilizam o transportador,
nesses casos.
        Pode-se afirmar, malgrado a existência da mencionada
divergência, que o assalto à mão armada em interior de ônibus,
embora se pudesse ter meios de evitá-lo, constitui causa estranha ao
transporte, que isenta de responsabilidade o transportador, ao
fundamento, especialmente, de que o dever de prestar segurança
pública, inclusive aos passageiros, é do Estado, mercê do art. 144 da
Constituição Federal, não se podendo transferi-lo ao transportador. E
também em razão das dificuldades naturais para a empresa
permissionária de transporte público dar segurança aos passageiros,
não podendo manter prepostos armados dentro dos coletivos, nem
transformá-los em carros blindados.
        As providências possíveis de serem tomadas envolvem,
indubitavelmente, a adoção de medidas sofisticadas, que encarecem
o preço da passagem. Este, contudo, não pode ser aumentado pela
empresa, porque é fixado pelo Poder Público que outorga a
permissão.
        Por outro lado, prescreve o art. 738 do novo Código: " A pessoa
transportada deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo
transportador, constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários,
abstendo-se de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos
passageiros, danifiquem o veículo, ou dificultem ou impeçam a
execução normal do serviço".
        Não se pode, assim, considerar que o usuário é dispensado de
velar pela própria segurança. A responsabilidade do transportador é
ilidida se o acidente proveio de culpa do usuário. Por essa razão, por
exemplo, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo, em caso de
queda de trem por praticante de "surfismo ferroviário", que
"descaracteriza o contrato de transporte a atitude da vítima, que,
podendo viajar no interior do trem, se expõe voluntariamente a grave
risco, optando injustificadamente por viajar no teto" 18.
        Aduz o parágrafo único do aludido art. 738: " Se o prejuízo
sofrido pela pessoa transportada for atribuível à transgressão de
normas e instruções regulamentares, o juiz reduzirá equitativamente a
indenização, na medida em que a vítima houver concorrido para a
ocorrência do dano".
        Verifica-se, assim, que a culpa concorrente da vítima constitui
causa de redução do montante da indenização pleiteada, em
proporção ao grau de culpa comprovado nos autos. No capítulo
específico da "Responsabilidade civil", esse princípio já havia sido
adotado, no art. 945, com a seguinte redação: " Se a vítima tiver
concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização
será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto
com a do autor do dano".
        De acordo com o Decreto n. 2.681, de 1912, a culpa
concorrente da vítima não exonera o transportador da obrigação de
compor os danos. Somente a culpa exclusiva da vítima pode
exonerá-lo. O Código de Defesa do Consumidor manteve o princípio
da responsabilidade objetiva do prestador de serviços, admitindo
como excludentes somente a comprovada inexistência do defeito e a
culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (art. 14, § 3º), que rompem o
nexo causal (sendo admissível, pelo mesmo motivo, a força maior).
A culpa concorrente do consumidor não foi considerada excludente
nem causa de redução da indenização, sendo indiferente, pois, no
sistema da legislação consumerista, que o passageiro tenha
contribuído também com culpa, como no caso dos "pingentes".
        Contudo, o novo Código Civil, como visto, modificou essa
situação. Havendo incompatibilidade entre o Código de Defesa do
Consumidor e o Código Civil, nesse particular, prevalecem as normas
deste. Sendo assim, não poderão mais os tribunais condenar as
empresas de transporte a pagar indenização integral às vítimas de
acidentes, em casos de culpa concorrente desta, como vem
ocorrendo nas hipóteses de passageiros que viajam dependurados nas
portas dos veículos, que permanecem abertas, caracterizando a culpa
do passageiro e também do transportador, por não prestar o serviço
com a segurança que dele legitimamente se espera, obrigando as
pessoas que têm necessidade de usá-lo a viajar em condições
perigosas, e por não vigiar para que tal não se verifique.
        Ambas as Turmas da Segunda Seção do Superior Tribunal de
Justiça têm entendido, com efeito, que a circunstância de a vítima
viajar como "pingente" não afasta a responsabilidade da
transportadora, havendo um componente de negligência desta. Por
isso, o montante da indenização deve ser reduzido pela metade,
compartilhando-se tal responsabilidade entre a ferrovia e o
passageiro19.
        A maior inovação trazida pelo Código Civil de 2002 em
matéria de responsabilidade civil encontra-se no parágrafo único do
art. 927. Quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem,
responderá ele independentemente de culpa. Poderão os juízes
considerar determinada atividade como perigosa, mesmo que não
exista lei especial que assim a considere e responsabilize
objetivamente o agente. Segundo o entendimento de Carlos Alberto
Bittar, as atividades relacionadas a transportes estão inseridas na
teoria do exercício de atividade perigosa 20.
        Considero, contudo, que o referido parágrafo único não se
aplica aos transportes em geral. Para estes existe regra específica, o
art. 734, que já responsabiliza o transportador de forma objetiva,
salvo unicamente motivo de força maior. O referido art. 927 destina-
se a regular outras atividades já existentes ou que venham a existir e
que serão consideradas perigosas pela jurisprudência.
7. O transporte de coisas


       O transporte de coisas está disciplinado nos arts. 743 a 756 do
Código Civil, aplicando-se, no que couber e não conflitar com este, o
Código de Defesa do Consumidor. Em sua execução participam em
regra três personagens: a) o expedidor ou remetente ; b) o
transportador, sendo este o que recebe a coisa com a obrigação de
transportá-la; e c) o destinatário ou consignatário, pessoa a quem a
coisa é destinada. Quando o expedidor despacha ou remete coisas
para o seu próprio endereço, atua ele, ao mesmo tempo, como
expedidor e destinatário.
       É importante que a coisa transportada seja descrita ou
especificada de modo a não se confundir com outra. Por essa razão,
ao ser entregue ao transportador, " deve estar caracterizada pela sua
natureza, valor, peso e quantidade ", devendo ele, ao recebê-la, emitir
conhecimento, " com a menção dos dados que a identifiquem,
obedecido o disposto em lei especial" (CC, arts. 743 e 744). Se vier a
sofrer prejuízo em virtude de " informação inexata ou falsa
descrição" da coisa transportada, " será o transportador indenizado",
devendo a ação ser ajuizada no prazo decadencial de cento e vinte
dias (art. 745).
       O transportador não pode, com efeito, transportar coisa cuja
natureza, espécie ou qualidade desconhece. Deve ser corretamente
informado do conteúdo da embalagem não só para que possa tomar
as providências necessárias, e especiais em alguns casos, como
também para que possa exercer o direito de recusar a transportá-la,
seja por se tratar de coisa cujo transporte ou comercialização não
sejam permitidos, seja por vir desacompanhada dos documentos
exigidos por lei ou regulamento, seja mesmo por inadequação da
própria embalagem, suscetível de ensejar risco à saúde das pessoas e
a danificar o veículo e outros bens (CC, arts. 746 e 747) 21.
       O recibo de entrega ou conhecimento de transporte é também
denom inado conhecimento de frete ou de carga. Consiste em
documento emitido pelo transportador para comprovação da
conclusão do contrato, do recebimento da mercadoria e das
condições do transporte. Constitui título de crédito, embora impróprio,
gozando dos princípios cambiários de literalidade, cartularidade e
autonomia. Pode ser transferido por simples endosso. A
responsabilidade do transportador é " limitada ao valor constante do
conhecimento" (CC, art. 750). Como foi dito no item n. 2, retro, o
contrato de transporte, embora tenha características próprias, " rege-
se, no que couber, pelas disposições relativas a depósito ", quando a
coisa trasladada é " depositada ou guardada nos armazéns do
transportador" (art. 751), uma vez que guarda afinidade com este 22.
        É dever do transportador conduzir a coisa ao seu destino,
tomando todas as cautelas necessárias para " mantê-la em bom estado
e entregá-la no prazo ajustado ou previsto" (CC, art. 749). A sua
responsabilidade, que é limitada ao valor constante do conhecimento,
como visto, começa no momento em que, diretamente ou por seus
prepostos, recebe a coisa 23; e " termina quando é entregue ao
destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado"
(art. 750) ou se houver dúvida sobre " quem seja o destinatário" (art.
755). Até a entrega da coisa, " pode o remetente desistir do
transporte ", pedindo-a de volta ou ordenando seja entregue a outro
destinatário, " pagando, em ambos os casos, os acréscimos de despesa
decorrentes da contra ordem, mais as perdas e danos que houver"
(art. 748).
        No caso de " perda parcial ou de avaria não perceptível à
primeira vista", o destinatário conserva a sua " ação contra o
transportador, desde que denuncie o dano em dez dias a contar da
entrega" (art. 754, parágrafo único). Em regra, quem recebe as
mercadorias deve conferi-las e vistoriá-las, apresentando
prontamente as reclamações que tiver, sob pena de decadência do
direito. Todavia, o dispositivo em apreço ressalva as hipóteses em
que não se torna possível perceber o dano ou avaria à primeira vista.
Observe-se que o decêndio é estabelecido para que a denúncia da
avaria e a reclamação sejam feitas não para a propositura da ação.
Como anota Sílvio Venosa, "esse dispositivo é específico para o
contrato de transporte e ao meio a que se destina e afasta, em
princípio, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, em
matéria de prazos decadenciais" 24.
        Se, depois de entregue a mercadoria ao transportador, o
transporte " não puder ser feito ou sofrer longa interrupção" em razão
de fato superveniente, como, por exemplo, obstrução de rodovia,
suspensão do tráfego ferroviário, revolução, guerra ou algum
fenômeno inevitável da natureza, o transportador deverá solicitar,
" incontinenti, instruções ao remetente, e zelará pela coisa, por cujo
perecimento ou deterioração responderá, salvo força maior" (CC, art.
753). Se o impedimento perdurar, sem culpa do transportador, e não
houver manifestação do remetente, será facultado àquele " depositar
a coisa em juízo, ou vendê-la, obedecidos os preceitos legais e
regulamentares, ou os usos locais, depositando o valor" (§ 1º).
        Quando, no entanto, o impedimento decorre de fato imputável
ao transportador, como defeito mecânico no veículo provocado pela
falta de adequada manutenção, por exemplo, poderá ele " depositar a
coisa, por sua conta e risco, mas só poderá vendê-la se perecível" (§
2º). Nos casos dos dois parágrafos mencionados, " o transportador
deve informar o remetente da efetivação do depósito ou da venda" (§
3º).
        Se a coisa estiver depositada nos armazéns do próprio
transportador, permanecerá ele, como depositário (CC, art. 751),
responsável por sua guarda e conservação, " sendo-lhe devida,
porém, uma remuneração pela custódia, a qual poderá ser
contratualmente ajustada ou se conformará aos usos adotados em
cada sistema de transporte " (art. 753, § 4º).
        A Lei n. 11.442, de 5 de janeiro de 2005, revogou a Lei n.
6.813, de 10 de julho de 1980, e regulamentou o transporte rodoviário
de cargas por conta de terceiros e mediante remuneração.
        A referida lei define o Transportador Autônomo de Cargas
(TAC) como a pessoa física que tenha no transporte rodoviário de
cargas a sua atividade profissional e que deverá comprovar ser
proprietário, coproprietário ou arrendatário de, pelo menos, um
veículo automotor de carga, registrado em seu nome no órgão de
trânsito, como veículo de aluguel, estando obrigado, ainda, a
comprovar experiência de, pelo menos, três anos na atividade, a não
ser que comprove a aprovação em curso específico,
independentemente de prazo de experiência.
        Dois dispositivos do aludido diploma mostram-se
extremamente polêmicos: o art. 5º ("As relações decorrentes do
contrato de transporte de cargas de que trata o art. 4º desta Lei são
sempre de natureza comercial, não ensejando, em nenhuma
hipótese, a caracterização do vínculo de emprego") e o parágrafo
único do art. 5º, que dispõe competir "à Justiça Comum o julgamento
de ações oriundas dos contratos de transporte de cargas", em
desacordo com o art. 114 da Constituição Federal, que atribui à
Justiça Especializada a competência para as relações de trabalho.

8. Direitos e deveres do transportador


        Tem o transportador o direito de:
        a) Exigir o pagamento do preço ajustado, tendo em vista que o
contrato de transporte é oneroso (CC, art. 730), não se subordinando a
ele o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia (art. 736). A
obrigação de realizar o transporte corresponde à de pagar a
retribuição sob a forma de passagem ou frete.
        b) Uma vez executado o transporte, reter a bagagem e outros
objetos pessoais do passageiro, para o caso de não ter recebido o
pagamento da passagem no início ou durante o percurso (CC, art.
742). Se a passagem não foi paga no início nem durante o percurso,
quando se tenha ajustado o pagamento em um desses dois
momentos, pode o transportador exercer o direito de retenção no
final da viagem, como meio de forçar o passageiro a pagá-la. Não se
aplica, obviamente, a regra em apreço quando se convenciona
pagamento a prazo.
        c) Igualmente reter 5% da importância a ser restituída ao
passageiro, quando este desiste da viagem (CC, art. 740, § 3º). A
retenção é autorizada a título de multa compensatória.
        d)     Estabelecer normas disciplinadoras da viagem,
especificando-as no bilhete ou afixando-as à vista dos usuários (CC,
art. 738). O transporte de pessoas deve ser disciplinado em
regulamentos de viagem, cujas regras são discriminadas no próprio
bilhete, para que esta transcorra normalmente, sem incidentes. O
fato de o passageiro pagar a passagem não lhe dá o direito de
molestar os outros passageiros ou lhes causar prejuízos, nem o de
danificar o veículo ou impedir a execução normal do serviço. A
transgressão por parte do passageiro das normas estabelecidas para o
transporte pode ser motivo para a aplicação de sanções, inclusive a
de retirada compulsória do meio de transporte 25.
        A necessidade de estabelecer normas de conduta dos
passageiros e de exigir o seu cumprimento se justifica, uma vez que
a responsabilidade do transportador é objetiva (CC, art. 734) pelos
danos sofridos pelos passageiros, ainda que causados por outro
passageiro (art. 735). Se houver culpa concorrente da vítima, ou seja,
" se o prejuízo sofrido pela pessoa transportada for atribuível à
transgressão de normas e instruções regulamentares, o juiz reduzirá
equitativamente a indenização, na medida em que a vítima houver
concorrido para a ocorrência do dano" (art. 738, parágrafo único).
Em caso de culpa exclusiva do passageiro e de força maior, o
transportador fica exonerado de qualquer responsabilidade, pois
nestas hipóteses rompe-se o nexo de causalidade. Do mesmo modo
quando o dano decorre de causa estranha ao transporte, como pedras
atiradas do lado de fora ou uma bala perdida, por exemplo, como
mencionado anteriormente, sem a ocorrência de qualquer acidente
de viagem 26.
        e ) Recusar os passageiros, nos casos permitidos nos
regulamentos ou em que as condições de higiene ou de saúde do
interessado o justificarem (CC, art. 739).
        f) Alegar força maior em duas situações: para excluir a sua
responsabilidade por dano às pessoas transportadas e suas bagagens
(CC, art. 734) e para excluir a sua responsabilidade pelo
descumprimento do horário ou itinerário. O transportador está,
efetivamente, " sujeito aos horários e itinerários previstos, sob pena de
responder por perdas e danos, salvo motivo de força maior" (CC, art.
737) 27.
       Por outro lado, tem o transportador a obrigação de:
       a ) Transportar o passageiro, no tempo e no modo
convencionados. Como visto, o art. 737 do Código Civil sujeita o
transportador " aos horários e itinerários previstos" nos contratos e
regulamentos, sob pena de responder por perdas e danos, salvo
motivo de força maior.
       b ) Responder objetivamente pelos danos causados às pessoas
transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior (CC, art.
734). A obrigação fundamental do transportador é a de transportar o
passageiro a coberto de riscos. Trata-se de obrigação contratual e de
resultado, estando implícita a cláusula de incolumidade. A
responsabilidade pelos danos é objetiva, somente admitindo-se as
excludentes que rompem o nexo causal, como força maior, culpa
exclusiva da vítima e causa estranha ao transporte.
       c ) Concluir a viagem contratada, sempre que ela se
interromper por qualquer motivo alheio à sua vontade e imprevisível,
em outro veículo da mesma categoria, ou por modalidade diferente
se a ela anuir o passageiro, sempre à sua custa, correndo por sua
conta eventuais despesas de estada e alimentação deste, durante a
espera de novo transporte (CC, art. 741).
       d ) Não recusar passageiros, salvo nos casos previstos nos
regulamentos, ou se as condições de higiene ou de saúde do
interessado o justificarem. Embora não mencionado expressamente,
é evidente que também pode o transportador recusar passageiros por
motivo de segurança. Hoje é notória a preocupação com a
segurança nos voos internacionais, exigindo-se a submissão do
passageiro a detectores de metais, revistas pessoais e de bagagens
etc.
       Zeno Veloso28, a propósito, demonstra que o rol de ressalvas
previsto no aludido art. 739 do Código Civil é meramente
exemplificativo, mencionando outras hipóteses não expressamente
previstas, mas igualmente possíveis de serem aplicadas, como a de
pessoa que forçou a entrada em ônibus trazendo uma serpente
venenosa enrolada no braço; a do viajante que exala mau cheiro
extremo a ponto de incomodar os demais passageiros; a daquela
pessoa que se encontra em trajes indecentes; a do passageiro que se
apresenta completamente embriagado; e, ainda, da pessoa que porta
na cintura, ostensivamente, arma branca ou de fogo.

9. Direitos e deveres do passageiro
        O transportado tem o direito de:
        a) Exigir o cumprimento do contrato de transporte , mediante a
apresentação do bilhete. Em se tratando de contrato bilateral ou
sinalagmático, as obrigações são recíprocas. Assim, o pagamento da
passagem ou frete corresponde à obrigação do transportador de
realizar o transporte. Não pode este, como visto, recusar o
passageiro, salvo nos casos já mencionados (CC, arts. 730 e 739).
        b ) Rescindir o contrato quando lhe aprouver. Se adquiriu o
bilhete com antecedência, poderá desistir da viagem, desde que dê
aviso ao transportador " em tempo de ser renegociada" a passagem
com terceiro. O art. 740 do Código Civil, que prevê essa
possibilidade, não menciona qual o prazo para ser dado o aviso. No
entanto, o Decreto n. 2.521, de 20 de março de 1998, que dispõe
sobre serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional
de passageiros, mas vem sendo aplicado também ao transporte
intermunicipal, estabelece o prazo de três horas antes da partida (art.
69).
        Quando o passageiro simplesmente não comparece ao
embarque nem avisa previamente a empresa, pode ainda assim
obter a restituição do valor pago, " se provado que outra pessoa foi
transportada em seu lugar" (CC, art. 740, § 2º). Se desistir depois de
iniciada a viagem, terá direito à restituição do valor correspondente
ao trecho não utilizado, " desde que provado que outra pessoa haja
sido transportada em seu lugar" (§ 1º).
        Denota-se que, nos casos mencionados, a restituição do preço
da passagem é condicionada à recuperação da perda, pelo
transportador. Ainda terá ele " direito de reter até cinco por cento da
importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa
compensatória" (§ 3º).
        c ) Ser conduzido são e salvo ao destino convencionado (CC,
art. 734). Com a venda da passagem o transportador assume,
implicitamente, a obrigação de conduzir o passageiro ao seu destino,
são e salvo, como já foi dito. Denomina-se cláusula de incolumidade
a obrigação tacitamente assumida pelo transportador de conduzir o
passageiro incólume ao local do destino. Se, durante o trajeto, ocorre
um acidente e o passageiro fica ferido, configura-se o
inadimplemento contratual, que acarreta a responsabilidade de
indenizar os danos materiais e morais sofridos pelo transportado,
independentemente da demonstração de culpa do condutor.
        d ) Exigir que o transportador conclua a viagem interrompida
por motivo alheio à sua vontade, em outro veículo da mesma
categoria, ou de modalidade diferente se houver concordância do
usuário, e responda por todas as despesas provenientes desse fato
(CC, art. 741).
        Em contrapartida, constituem deveres do passageiro:
        a ) Pagar o preço ajustado, no início ou durante a viagem se
assim foi ajustado, ou no seu final, ou ainda no prazo eventualmente
convencionado. Se não o fizer no início ou durante a viagem, quando
desta forma avençado, poderá ter a sua bagagem e outros objetos
retidos pelo transportador, para garantir-se este do pagamento do
valor da passagem (CC, arts. 730 e 742).
        b ) Sujeitar-se às normas estabelecidas pelo regulamento do
transportador, constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários,
" abstendo-se de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos
passageiros, danifiquem o veículo, ou dificultem ou impeçam a
execução normal do serviço" (CC, art. 738, parágrafo único). Assim
como o transportador está sujeito aos horários e itinerários previstos,
sob pena de responder por perdas e danos, a pessoa transportada
deve sujeitar-se às normas por aquele estabelecidas, abstendo-se de
qualquer ato danoso ou que dificulte ou impeça a execução normal
do serviço. Se transgredir normas e instruções regulamentares e, em
consequência, sofrer algum dano, " o juiz reduzirá equitativamente a
indenização", na medida em que houver concorrido para a
ocorrência do dano".
        c ) Não causar perturbação ou incômodo aos outros
passageiros. Não pode, assim, conduzir armas ou comprometer a
segurança dos demais viajantes, ou prejudicá-los, de qualquer outro
modo (CC, art. 738, caput).
        d) Comparecer ao local de partida no horário estabelecido ou
avisar da desistência ou impossibilidade de realizar a viagem, com a
antecedência necessária para que outra pessoa possa viajar em seu
lugar (CC, art. 740 e parágrafos).

10. O transporte gratuito


       O atual Código Civil define o contrato de transporte como
aquele pelo qual " alguém se obriga, mediante retribuição, a
transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas" (CC, art. 730).
Logo adiante, preceitua: " Não se subordina às normas do contrato de
transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia. E o
parágrafo único complementa: " Não se considera gratuito o
transporte quando, embora feito sem remuneração, o transportador
auferir vantagens indiretas" (art. 736).
       Muito se tem discutido sobre se a responsabilidade do
transportador, na hipótese de vítima transportada gratuitamente, é
contratual ou extracontratual. Segundo proclama a Súmula 145 do
Superior Tribunal de Justiça, "no transporte desinteressado, de
simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por
danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa
grave".
       Não se adotou a tese contratualista pura, pela qual o
transportador assumiria obrigação de resultado e responderia pelo
dano ao passageiro em qualquer circunstância, em razão da cláusula
tácita de incolumidade, mas a tese contratualista moderada, com
base no art. 1.057 do Código de 1916 ( correspondente ao art. 392 do
diploma de 2002), pela qual o dono do veículo, por ser a parte a quem
o contrato não favorece, só responde pelos danos causados ao carona
em caso de culpa grave e dolo, e não na hipótese de culpa leve ou
levíssima.
       Entendemos, todavia, que a tese da responsabilidade aquiliana
é a que melhor se ajusta ao chamado transporte benévolo ou de
cortesia. Como já afirmou Cunha Gonçalves29, a relação de cortesia
é voluntária. O homem cortês não está isento de causar danos, até no
exercício de sua amabilidade, porque a cortesia não é incompatível
com a negligência e a imprudência.
       Pontes de Miranda 30 preleciona que não há razão para serem
necessariamente tratadas diferentemente a responsabilidade do
transportador que recebe retribuição e a do transportador que
ofereceu ou aceitou o contrato de transporte benévolo. Mário
Moacy r Porto31, por sua vez, entende artificioso e forçado
pretender-se que os gestos de pura cortesia possam ser considerados
autênticos contratos. Como exemplificam os doutrinadores franceses,
afirma, se, por exemplo, alguém convida um amigo para jantar e o
convite é aceito, sem dúvida que houve um acordo de vontades para
um fim determinado, mas nunca um contrato para jantar.
       A tese contratualista com responsabilidade atenuada é
prejudicial à vítima, pois a obriga a provar culpa grave ou dolo do
transportador e não lhe confere direito à indenização em caso de
culpa leve ou levíssima.
       O art. 736 do novo Código, ao dizer que " não se subordina às
normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade
ou cortesia", adota claramente a responsabilidade extracontratual ou
aquiliana, que defendemos, no transporte puramente gratuito ou
benévolo, e a contratual, com a cláusula de garantia, no transporte
oneroso e no aparentemente gratuito. Quem transporta em seu
veículo alguém, fazendo-lhe um favor, tem o dever de executar essa
gentileza sem colocar em risco, voluntariamente, a segurança e a
vida do passageiro.
       No transporte não oneroso há, realmente, o transporte
inteiramente gratuito (transporte gratuito típico) e o transporte
     aparentemente e pseudamente gratuito. Naquele, o transportador
     atua por pura complacência, sem interesse no transporte. Neste, há
     uma utilidade das partes, porque o transportador pode ter algum
     interesse em conduzir o convidado, como por exemplo, na hipótese
     do vendedor de automóveis, que conduz o comprador para lhe
     mostrar as qualidades do veículo, ou do corretor de imóveis, que leva
     o interessado a visitar diversas casas e terrenos à venda. Tais casos
     não constituem hipóteses de contratos verdadeiramente gratuitos,
     devendo ser regidos, pois, pelas disposições do novo Código que
     estabelecem a culpa presumida do transportador, só elidível em caso
     de culpa exclusiva da vítima, força maior ou fato exclusivo de
     terceiro32.
            Nas hipóteses mencionadas, embora aparentemente o
     transporte seja gratuito, na verdade há uma compensação para o
     transportador, que, agindo na defesa de seu interesse, tira do ato o
     caráter de pura liberalidade. A relação jurídica determinada pelo
     transporte é, então, contratual, equiparada ao contrato oneroso de
     transporte.




1 Tratado de direito privado, v. 45, § 4.852, n. 2, p. 8.
2 Do transporte de pessoas no novo Código Civil, RT, 807/12.
3 Tratado, cit., v. 45, § 4.853, p. 15.
4 "Transporte coletivo de passageiros. Via rodoviária. Extravio de bagagem.
Indenização. Responsabilidade da empresa, vez que se obriga necessariamente a
garantir a segurança do bem. Nulidade, portanto, da cláusula que coloca o
consumidor em desvantagem exagerada. Verba devida" ( RT, 697/140).
"Transporte aéreo. Extravio de bagagem. Convenção de Varsóvia. Indenização
tarifada. Inadmissibilidade. Prevalência do Código de Defesa do Consumidor"
(TJRJ, Ap. 6.995/97, rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho, j. 17-2-1998).
6 Novo Código Civil comentado, coord. de Ricardo Fiuza, p. 661.
7 Direito constitucional, p. 528.
8 Do transporte, cit., p. 17.
9 Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, p. 306-307.
"O atraso de voo internacional, bem como o extravio momentâneo de bagagem,
impõe à companhia transportadora o dever de indenizar o passageiro pelos danos
morais e materiais experimentados, em observância ao preceito constitucional
inserido no art. 5º, V e X, pouco importando que a Convenção de Varsóvia limite
a verba indenizatória somente ao dano material, pois a Carta Política da
República se sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo Brasil" (STF, RT,
755/177). "Transporte aéreo. Extravio de bagagem. O CDC, ao consagrar o
princípio da indenização integral para todos os acidentes de consumo, derrogou os
dispositivos legais anteriores que estabeleciam responsabilidade limitada para o
transportador. Prevalecem as disposições desse Código sobre a Convenção de
Varsóvia porque a Convenção, embora tenha aplicabilidade no Direito Interno
brasileiro, não se sobrepõe às leis do País, consoante entendimento firmado pela
Suprema Corte" (TJRJ, Ap. 6.995/97, rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho, j. 17-2-
1998).
10 Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, cit., p. 307.
11 REsp 258.132-0-SP, rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 28-11-2000, v. u.; REsp
209.527-0-RJ, 3ª T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 15-12-2000, v. u.; REsp
154.943-DF, rel. Min. Nilson Naves, DJU, 28-8-2000, RSTJ , 143/274.
12 Humberto Theodoro Júnior, Do transporte, cit., p. 18.
13 Direito civil, v. III, p. 483.
14 Humberto Theodoro Júnior, Do transporte, cit., p. 20.
15 "Transporte ferroviário. Passageiro atingido por uma bala de revólver
enquanto aguardava o trem na plataforma de embarque. Ferrovia que se
responsabiliza pela incolumidade física do usuário a partir do momento em que
este adquire o bilhete de acesso, até o instante em que ele chegue a seu destino.
Inocorrência de caso fortuito ou força maior. Indenização devida aos familiares
da vítima. Voto vencido" ( RT, 795/228).
16 Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 315, n. 208.
17 RJTJSP, 15/118; RF, 161/249; RT, 431/74.
18 AgI 34.427-1-RJ, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 24-3-1993, DJU, 6-4-1993, p.
5954, n. 65.
19 REsp 729.397-SP, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU, 16-8-2006;
CBTU/Álvaro J. da Silva-SP, 3ª T., rel. Min. Castro Filho, DJU, 22-9-2006.
20 Responsabilidade civil nas atividades perigosas, in: Responsabilidade civil:
doutrina e jurisprudência, p. 95.
21 "Contrato de transporte. Aceitação, para transporte, de caixa que não estava
convenientemente lacrada. Entrega desta aberta, com danos na mercadoria nela
contida. Presunção de culpa do transportador não elidida. Regressiva de
indenização procedente" ( JTACSP, 159/208). "Transporte de mercadorias.
Indenização. Danos na mercadoria transportada. Alegação de deficiente
acondicionamento da carga. Recebimento, pela transportadora, porém, sem
qualquer oposição. Culpa desta caracterizada. Verba devida" ( RT, 715/167).
22 Zeno Veloso, Novo Código, cit., p. 671; Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. III,
p. 495.
23 " Furto de carga durante transporte noturno. Caso fortuito ou força maior.
Inocorrência. Fato corriqueiro e previsível. Responsabilidade da transportadora
pelo evento, mormente se não tomou os cuidados necessários à preservação do
patrimônio transportado" ( RT, 793/255). "O roubo da mercadoria em trânsito,
uma vez comprovado que o transportador não se desviou das cautelas e
precauções a que está obrigado, configura força maior, suscetível, portanto, de
excluir a sua responsabilidade" (STJ, REsp 43.756-3-SP, 4ª T., rel. Min. Torreão
Braz, DJU, 1º-8-1994, p. 18658, n. 145).
24 Direito civil, cit., v. III, p. 497.
"Responsabilidade civil. Parte da carga transportada que, em razão de mau
acondicionamento, molhou durante o percurso. Reparação devida pelo
transportador" ( RT, 796/276). "Roubo de mercadorias pertencentes a terceiro.
Necessidade de prévio ressarcimento a dono da carga, por parte da
transportadora segurada para poder pleitear o pagamento da indenização
avençada no contrato de seguro" (STJ, RT, 801/158). "Avaria da carga. Culpa do
transportador que é presumida, somente admitindo-se prova consistente em casos
fortuitos, força maior, ou que a perda ou avaria se deu por vício intrínseco da
coisa. Presunção não elidida. Responsabilidade do transportador. Indenização
devida" ( RT, 718/148).
25 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 332.
26 RT, 642/150, 643/219, 781/176.
27 "O atraso de voos internacionais impõe à companhia transportadora o dever
de indenizar o passageiro pelos danos morais e materiais experimentados" ( RT,
755/177). "Transporte aéreo. Atraso de voo. Responsabilidade objetiva do
transportador, sendo o contrato de transporte um contrato de resultado. Ausência
de excludente de responsabilidade" ( RSTJ , 128/271). "Transporte aéreo
internacional. Atraso de quarenta e oito horas. Indenização devida" ( RT,
729/224).
28 Novo Código, cit., p. 668.
29 Tratado de direito civil, v. 13, p. 253.
30 Tratado, cit., v. 45, § 4.865, ns. 1, 2 e 3, p. 51-54.
31 Temas de responsabilidade civil, p. 128-129, e RT, 582/15.
32 "Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Morte durante transporte não de
pura e estrita cortesia (transporte por advogado de cliente e escolta policial).
Configuração da cláusula de garantia" ( JTACSP, RT, 94/93).
                                Capítulo XV
                            DO SEGURO

1. Conceito e características

        Considera-se contrato de seguro aquele pelo qual uma das
partes, denominada segurador, se obriga, mediante o recebimento de
um " prêmio", a " garantir interesse legítimo" da outra, intitulada
segurado, " relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos
predeterminados" (CC, art. 757).
        Para Pedro Alvim, "seguro é o contrato pelo qual o segurador,
mediante o recebimento de um prêmio, assume perante o segurado a
obrigação de pagamento de uma prestação, se ocorrer o risco a que
está exposto". No seu entender, a definição proposta "convém aos
seguros de dano e de pessoa. Delimita os contratos de seguro e de
jogo, pois não se aplica a este, dada a exigência de ser o risco do
próprio segurado. Seu maior mérito é pôr a salvo a unidade de
conceito do contrato de seguro" 1.
        O seu principal elemento é o risco, que se transfere para outra
pessoa. Nele intervêm o segurado e o segurador, sendo este,
necessariamente, uma sociedade anônima, uma sociedade mútua ou
uma cooperativa, com autorização governamental (CC, art. 757,
parágrafo único), que assume o risco, mediante recebimento do
prêmio, que é pago geralmente em prestações, obrigando-se a pagar
ao primeiro a quantia estipulada como indenização para a hipótese de
se concretizar o fato aleatório, denominado sinistro. O risco é o
objeto do contrato e está sempre presente, mas o sinistro é eventual:
pode, ou não, ocorrer. Se inocorrer, o segurador recebe o prêmio
sem efetuar nenhum reembolso e sem pagar indenização.
        O seguro social de acidentes do trabalho tem como segurador
o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS). É realizado pelo
Estado diretamente ou por via de entidades autárquicas e não cabe no
presente estudo. Firmas individuais não podem exercer
habitualmente a exploração da atividade securitária. No seguro de
vida e no obrigatório em que ocorrer morte por acidente, pode surgir
a figura do beneficiário, o terceiro a quem é pago o valor do seguro.
O resseguro consiste na transferência de parte ou de toda
responsabilidade do segurador para o ressegurador. A finalidade é
distribuir entre mais de um segurador a responsabilidade pela
contraprestação.
        O Código Civil de 2002 distribui a matéria por três Seções: I -
Disposições gerais (arts. 757 a 777); II - Do seguro de dano (arts. 778
a 788); III - Do seguro de pessoa (arts. 789 a 802). O seguro
marítimo continua regido pelo Código Comercial de 1850, nos arts.
666 a 730.
        O contrato de seguro ganhou imenso desenvolvimento nos
tempos modernos, alcançando enorme relevo e desbordando
inteiramente da sua disciplina tradicional, sendo tratado também em
numerosas leis avulsas. Como informa Caio Mário da Silva Pereira 2,
apoiado nas lições de Ripert e Trabucchi, tal modalidade contratual
teve como ponto de partida o seguro marítimo, ainda no período
medieval, quando se limitava a cobrir navios e cargas. Aos poucos
foi penetrando nas práticas civis e, no século XVIII, era admitido
contra incêndio e mesmo sobre a vida. O seu maior incremento deu-
se no século XIX, embora não haja conquistado foros de tipicidade
em Códigos prestigiosos, como o francês e o BGB. Foi no século XX
que se desenvolveu francamente, devido um pouco ao espírito de
solidariedade de nosso tempo, e um pouco à conveniência de
afrontar e repartir os riscos da existência.
        A estrutura fundamental do contrato de seguro em nosso país
reside atualmente no Código Civil de 2002, ficando reservado à
legislação extravagante o trato das minúcias e detalhes incidentes
sobre a matéria. Compete privativamente à União legislar sobre
seguros (CF, art. 22, VII), considerando um direito do trabalhador o
seguro contra acidentes de trabalho, sem excluir a indenização a que
o empregador é obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (art. 7º,
XXVIII).

2. Natureza jurídica

       O contrato de seguro é bilateral ou sinalagmático porque gera
obrigações para ambas as partes: para o segurado, as de pagar o
prêmio, não agravar o risco do contrato e cumprir as demais
obrigações convencionadas; para o segurador, a de efetuar o
pagamento da indenização prevista no contrato. Sendo recíprocas as
obrigações, o inadimplemento por um dos contraentes rompe o
equilíbrio do contrato. Assim, aquele que não satisfez a própria não
pode exigir o implemento da do outro3.
       Trata-se também de contrato oneroso porque ambos os
contraentes obtêm proveito, ao qual corresponde um sacrifício. A
vantagem para o segurado está na garantia contra os efeitos dos
riscos previstos no contrato, à qual corresponde a obrigação de pagar
o prêmio; para o segurador, no recebimento do prêmio logo de início,
assumindo, em contrapartida, a obrigação de pagar a indenização em
caso de ocorrência do sinistro.
        O contrato de seguro é tipicamente aleatório. Embora o
segurado assuma obrigação certa, que é a de pagar o prêmio
estipulado na apólice, a avença é sempre aleatória para o segurador,
porque a sua prestação depende de fato eventual: a ocorrência ou
não do sinistro. O risco é um elemento essencial nessa modalidade
contratual, como acontecimento incerto, independente da vontade
das partes. Falta-lhe objeto se o interesse segurado não estiver
exposto a risco. Não há equivalência nas obrigações em razão da
natureza aleatória da avença.
        O seguro é, ainda, típico contrato de adesão, uma vez que se
aperfeiçoa com a aceitação, pelo segurado, das cláusulas
previamente elaboradas pelo segurador e impressas na apólice,
impostas sem discussão entre as partes. O segurado adere em bloco
ao modelo contratual, não podendo modificar qualquer de suas
cláusulas: aceita-as ou rejeita-as, de forma pura e simples, afastada
qualquer alternativa de discussão. O novo Código Civil resguarda a
posição do aderente não só em vista de " cláusulas ambíguas ou
contraditórias", como ao proibir " a renúncia antecipada do aderente
a direito resultante da natureza do negócio" (arts. 423 e 424).
        O art. 47 do Código de Defesa do Consumidor estatui que as
cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável
ao consumidor. Já de há muito a jurisprudência vem proclamando
que, nos contratos de adesão em geral, na dúvida, a interpretação
deve favorecer o aderente, porque quem estabelece as condições é o
outro contratante, que tem a obrigação de ser claro e de evitar
dúvidas4.
        Há divergências sobre o caráter consensual do contrato.
Afirmam alguns, com base no art. 758 do Código Civil, que ele não
se aperfeiçoa com a convenção, mas somente depois de emitida a
apólice. Seria, então, um contrato solene. Dispõe o mencionado
dispositivo legal que " o contrato de seguro prova-se com a exibição
da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento
comprobatório do pagamento do respectivo prêmio".
        Tem-se entendido, no entanto, que a forma escrita é exigida
a pe na s ad probationem, ou seja, como prova preconstituída, não
sendo, porém, essencial, visto que a parte final do art. 758 também
considera perfeito o contrato desde que o segurado tenha efetuado o
pagamento do prêmio. A falta de apólice é, portanto, suprível por
outras provas, especialmente a perícia nos livros do segurador.

3. A apólice e o bilhete de seguro


       A apólice constitui, em regra, o instrumento do contrato de
seguro e pode ser nominativa, à ordem e ao portador (CC, art. 760,
primeira parte) . As de seguro de vida não podem ser ao portador
(parágrafo único).
        As apólices nominativas podem ser transferidas mediante
cessão civil, e as à ordem, por endosso. Naquelas, alienada a coisa
que se ache no seguro, transfere-se ao adquirente o contrato, pelo
prazo que ainda faltar. O "segurador tem ação regressiva contra o
causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até ao limite
previsto no contrato de seguro" (STF, Súmula 188). Todavia, " nos
seguros de pessoas, o segurador não pode sub-rogar-se nos direitos e
ações do segurado, ou do beneficiário, contra o causador do sinistro"
(CC, art. 800). E no seguro de coisas, " salvo dolo, a sub-rogação não
tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do segurado, seus
descendentes ou ascendentes, consanguíneos ou afins" (art. 786, § 1º).
        Determinados seguros, quando houver autorização legal,
podem ser efetivados de plano por meio de bilhetes, como sucede
com o obrigatório de veículos automotores, conforme permissão
constante do art. 10 do Decreto-Lei n. 73/66, que dispensa
expressamente a remessa de apólice ao segurado.
        A apólice ou o bilhete de seguro " mencionarão os riscos
assumidos, o início e o fim de sua validade, o limite da garantia e o
prêmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado e o do
beneficiário" (CC, art. 760). Os riscos cobertos pelo segurador são
exclusivamente os constantes da apólice, dentro dos limites que ela
fixar, não se admitindo interpretação extensiva nem analógica. Mas
sendo de adesão o contrato, a interpretação, como foi dito no item
anterior, deve ser feita em benefício da parte aderente, ou seja, do
segurado, nos casos de dúvida (CC, art. 423).

4. O risco

       Como já foi dito, o risco é um elemento essencial no contrato
de seguro, a ponto de se afirmar que falta objeto a este se a coisa ou
interesse não estiver sujeito a nenhuma álea. Na realidade a estrutura
técnico-jurídica do seguro dele depende como seu elemento
fundamental.
       A noção de risco é a mesma de um acontecimento ou evento,
algo que ocorre por fato da natureza ou do próprio homem. Observa
Pedro Alvim que, para a maioria dos autores, ainda o risco se
confunde com a noção de perigo que provoca um dano. Tal
concepção somente se justificava, aduz o mencionado jurista,
enquanto o contrato de seguro abrangia apenas os seguros de dano.
Atualmente, o evento segurável não precisa ser necessariamente
danoso. Pode mesmo ser um acontecimento feliz, como a
sobrevivência, no seguro de vida, a educação futura de um filho, o
casamento do segurado etc. Por isso, pode-se conceituar, então, o
risco segurável como "o acontecimento possível, futuro e incerto, ou
de data incerta, que não depende somente da vontade das partes" 5.
        A afirmação constante do art. 757 do novo Código Civil de
que, pelo contrato de seguro o segurador se obriga a garantir
" interesse legítimo do segurado", representa, pois, um avanço, dando
a necessária amplitude aos bens que podem ser objeto da proteção
para abranger todo interesse segurável relativo a pessoa ou a coisa,
sem discriminação.
        O objeto do contrato de seguro é o risco, que pode, em
princípio, incidir em todo bem jurídico. A maioria das legislações,
todavia, inclusive a nossa, veda certas modalidades de seguro. Como
regra, todo contrato há de ter objeto lícito. Em matéria securitária,
todavia, há ilícitos especiais, como o seguro por mais do que valha a
coisa segurada, ou a pluralidade de seguros sobre o mesmo bem
(seguro cumulativo), com exceção do de vida (CC, arts. 778, 781,
782 e 789) 6.
        Embora vigore o princípio da liberdade contratual, não podem
as cláusulas contrariar normas de ordem pública. Desse modo, " nulo
será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do
segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro"
(CC, art. 762). Assim, não pode ser segurado o risco que se filia a
atos ilícitos, como o do contrabando, do jogo proibido etc. O novo
Código, dirimindo controvérsia que vicejava à época do Código de
1916, deixa evidenciado que somente o ato doloso, uma vez
reconhecido, será causa de nulidade do contrato. Desse modo, não se
exclui a possibilidade, bastante frequente, de se convencionar o
pagamento de indenizações resultantes de culpa leve do segurado,
como sucede nos casos de seguro de acidente de veículos.
        Outro preceito proibitivo é o que dispõe que " a indenização
não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do
sinistro, e, em hipótese alguma, o limite máximo da garantia fixado na
apólice, salvo em caso de mora do segurador" (CC, art. 781). Caso
contrário, além de desnaturar o contrato, a conduta do segurado, na
primeira hipótese, revelaria a intenção de lucrar com o sacrifício do
objeto segurado. A lei abre, contudo, algumas exceções: admite-se o
resseguro, desde que o total da garantia prometida não ultrapasse o
valor do interesse segurado no momento da conclusão do contrato
(art. 782), bem como no seguro de vida (art. 789). As coisas não
podem ser seguradas por mais do que valem, nem ser objeto de
segundo seguro. A vida, porém, pode ter mais de um seguro e ser
estimada por qualquer valor, já que é insuscetível de apreciação
pecuniária.
        A boa-fé , reclamada nos contratos em geral, é mais
energicamente exigida nos contratos de seguro. Dispõe, com efeito, o
art. 765 do Código Civil: " O segurado e o segurador são obrigados a
guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé
e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e
declarações a ele concernentes". Assim, " se o segurado, por si ou
por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir
circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa
do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao
prêmio vencido" (art. 766).
        Aplicam-se os aludidos dispositivos ao segurado que, ciente de
estar acometido de doença grave, responde negativamente ao quesito
correspondente, ao subscrever a proposta 7. Se não houve má-fé do
segurado no fornecimento inexato ou na omissão das declarações, " o
segurador terá direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo após
o sinistro, a diferença do prêmio" (CC, art. 766, parágrafo único). Em
contrapartida, pagará " em dobro" a indenização, segundo estatui o
art. 773, " o segurador que, ao tempo do contrato, sabe estar passado o
risco de que o segurado se pretende cobrir, e, não obstante, expede a
apólice " (quando, p. ex., aceita seguro contra naufrágio, embora
saiba que o navio já atracou no porto com segurança).
        Caracteriza-se o contrato de seguro pela transferência de
riscos. O proprietário de um prédio que o assegura contra incêndio,
por exemplo, transfere esse risco para o segurador, mediante o
pagamento do prêmio, em troca da tranquilidade de que o sinistro
não o conduzirá à ruína. O risco distingue-se do sinistro porque existe
sempre, enquanto este pode ou não ocorrer. Silvio Rodrigues lembra,
a propósito, a feliz expressão de Messineo: "O risco é imanente,
enquanto o sinistro é eventual" 8.
        O mecanismo do contrato de seguro assenta-se no princípio da
mutualidade dos segurados. A empresa seguradora privada nada
mais é do que uma intermediária que recolhe os prêmios pagos pelos
segurados e os utiliza para pagar as indenizações pelos sinistros
ocorridos. Dessa forma, são os próprios milhares de segurados que
pagam as indenizações devidas. O prêmio é fixado de antemão com
base em cálculos atuariais, que se apoiam na análise das
probabilidades. Os dados estatísticos mostram a incidência dos
sinistros num determinado risco e possibilitam ao analista
estabelecer, com precisão, qual será a referida incidência em futuro
próximo. Com base nesses dados fixa o segurador a taxa de seguro,
suficiente para pagar todas as indenizações e ainda proporcionar-lhe
um lucro razoável.
5. Espécies de seguro


        O contrato de seguro é unitário, embora integrado por
espécies diferentes. Caracteriza-se, quaisquer que sejam os riscos
segurados, pela ideia de ressarcimento dos danos, de cunho material
ou moral. Hoje, praticamente todos os riscos são passíveis de
cobertura, exceto os excluídos pela lei, como os dolosos ou ilícitos e
os de valor superior ao da coisa, já mencionados.
        A estipulação do prêmio exige cálculos atuariais, comentados
no item anterior, e o seu valor consta de tabelas elaboradas pelas
seguradoras. O prêmio, pago de uma só vez ou em prestações, é
considerado indivisível. Por essa razão o segurado faz jus à
percepção do valor do seguro, mesmo que ocorra o sinistro no início
do período, fazendo-se a sua complementação, quando for o caso.
No plano do seguro obrigatório impera o tarifamento do valor, sendo
objetiva a responsabilidade. Desse modo, a simples prova do dano
basta para justificar o pagamento da indenização.
        Podem-se distinguir, de início, os seguros sociais dos seguros
privados. Estes são, em regra, facultativos e dizem respeito a coisas e
pessoas. Aqueles, de cunho obrigatório, tutelam determinadas classes
de pessoas, como os idosos, os inválidos, os acidentados no trabalho
etc.
        Os seguros privados podem ser divididos em terrestres,
marítimos e aéreos. Os primeiros subdividem-se em seguro de coisas
e seguro de pessoas, e podem especializar-se em operações de
seguros de vida, de seguros mútuos, de seguro agrário, dos ramos
elementares e de capitalização. Podem-se classificar, ainda, em
seguros individuais e coletivos ou em grupo. O seguro de ramos
elementares cobre os riscos de fogo, transporte, acidentes e outros
eventos danosos a coisas ou pessoas.
        N o seguro mútuo, várias pessoas unem-se para assumir os
riscos inerentes às suas vidas ou aos seus bens, partilhando entre si os
eventuais prejuízos. Em tal caso, o conjunto dos segurados constitui a
pessoa jurídica, a que pertencem as funções de segurador. Ela não
tem fim lucrativo. Os segurados são exclusivamente os próprios
associados. As sociedades de seguros mútuos devem ser pessoas
jurídicas, estando disciplinadas pelo Decreto-Lei n. 73, de 21 de
novembro de 1966, que proibiu a constituição de novas entidades, por
não terem alcançado o sucesso esperado em nosso país, ressalvando,
no entanto, a possibilidade de cooperativas se dedicarem aos seguros
agrícolas, de saúde e de acidentes do trabalho. O seguro acidentário,
posteriormente, foi absorvido pelo Estado. Em lugar do prêmio, os
segurados contribuem com quotas necessárias para ocorrer às
despesas da administração e aos prejuízos verificados. As quotas dos
sócios serão fixadas conforme o valor dos respectivos seguros,
podendo-se também levar em conta riscos diferentes.
        O Código Civil de 2002 trata dos seguros terrestres, de coisas e
pessoas, respectivamente nas seções "Do seguro de dano" e "Do
seguro de pessoa". O primeiro subdivide-se em: a) seguro de coisas,
cuidando da cobertura por danos a bens imóveis, móveis
propriamente ditos e semoventes; e b) seguro de responsabilidade
civil, concernente à cobertura por danos a terceiros. O seguro de
pessoa, por sua vez, desdobra-se em: a) seguro de vida; e b) seguro
de acidentes pessoais.

5.1. Seguro de dano

        Na seção concernente ao seguro de dano o Código Civil
preceitua, inicialmente, que, nessa modalidade, " a garantia
prometida não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no
momento da conclusão do contrato, sob pena do disposto no art. 766, e
sem prejuízo da ação penal que no caso couber" (CC, art. 778). O
vocábulo garantia é empregado como sinônimo de cobertura dos
riscos assumidos por um segurador.
        O contrato de seguro não se destina à obtenção de um lucro.
Ao celebrá-lo o segurado procura cobrir-se de eventuais prejuízos
decorrentes de um sinistro, não podendo visar nenhum proveito. Por
essa razão, já dizia o art. 1.437 do Código de 1916 que "não se pode
segurar uma coisa por mais do que valha, nem pelo seu todo mais de
uma vez". O novo diploma, no dispositivo supratranscrito, considera
locupletamento ilícito o segurado receber pelo sinistro valor
indenizatório superior ao do interesse segurado ou da coisa sinistrada.
A infração à proibição acarreta como consequência a perda do
direito de garantia e a obrigação ao pagamento do prêmio vencido,
além de responder o segurado pela ação penal que no caso couber
por ter feito declaração falsa com o fim de obter vantagem
patrimonial.
        Compete ao segurador o ônus de provar que o valor da
garantia ultrapassa o da coisa segurada e que o segurado agiu
dolosamente ao apresentar a sua proposta. Antes de efetuar o
pagamento é conveniente que o segurador tome os cuidados de fazê-
lo de acordo com as obrigações assumidas. No entanto, se o
pagamento tiver sido efetuado e restar comprovada a violação do
mencionado art. 778, deve movimentar o Poder Judiciário com a
ação específica para ver declarada a nulidade do contrato9.
        Tem o segurador, que paga o capital segurado de forma
espontânea e depois verifica ter ocorrido a situação prevista no
retrotranscrito art. 778 do Código Civil, direito de reivindicar a
devolução do que despendeu. Preleciona a propósito Ricardo
Bechara Santos que a "ação de in rem verso deve ser admitida de
uma maneira geral, como sanção da regra de equidade, segundo a
qual não é permitido a ninguém enriquecer injustamente à custa
alheia, à custa e por dano do devedor putativo: `jure natural alquum
est, nemnem cum alterius detrimento et injuria locupletatiorem
fieri'" 10.
       Por outro lado, não pode o segurador segurar o bem por valor
superior, recebendo o prêmio sobre esse mesmo montante. Dispõe
efetivamente o art. 781 do Código Civil que " a indenização não pode
ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro, e,
em hipótese alguma, o limite máximo da garantia fixado na apólice,
salvo em caso de mora do segurador".
       Reitera o legislador a ideia de que a indenização a ser paga ao
segurado em caso de consumação do risco provocador do sinistro
deve corresponder ao real prejuízo do interesse segurado. Como
esclarece José Augusto Delgado, "há de ser apurado por perícia
técnica o alcance do dano. O limite máximo é o da garantia fixada
na apólice. Se os prejuízos forem menores do que o limite máximo
fixado na apólice, o segurador só está obrigado a pagar o que
realmente aconteceu" 11.
        O seguro de veículos era feito, antes da entrada em vigor do
Código Civil de 2002, com valor fixo e a indenização podia ser paga
com valores superiores ao de mercado. Proclamava, efetivamente, a
jurisprudência: "Roubo do automóvel segurado. Pretendida
reparação pelo valor de cotação do bem no mercado.
Inadmissibilidade. Verba devida pela seguradora que deve
corresponder ao valor atribuído na apólice, em relação ao qual o
prêmio foi pago, sob pena de caracterização de enriquecimento sem
causa" 12.
        O novo diploma, todavia, não admite possa o segurado lucrar
com a cobertura. O mencionado art. 781 proíbe que a indenização
ultrapasse o valor que tinha o interesse segurado no momento do
sinistro. Por essa razão, José Augusto Delgado afirma
categoricamente que "não deve, em nenhuma hipótese, o valor da
indenização se afastar do princípio de que ele deve ser igual ao do
interesse segurado no momento do sinistro, sob pena de se provocar
enriquecimento indevido do segurado e desnaturar-se a finalidade do
contrato de seguro" 13.
        Pode ocorrer variação do valor do interesse segurado. Tal
circunstância deve ser considerada, para que o sinistro não resulte
em fonte de lucro para o segurado, ou, ao contrário, em fonte de
prejuízo, quando, por exemplo, o pagamento do prêmio foi feito com
base no valor fixado inicialmente na apólice. A rigor o montante do
prêmio é fixado com base na indenização estimada em função do
valor do interesse segurado. Se a coisa se desvaloriza, a indenização
não pode ultrapassar o valor que possuía no momento do sinistro.
Neste caso, porém, o excesso de prêmio recebido com base em
valor superior fixado na apólice deve ser restituído, para manter o
equilíbrio do contrato14.
        Preleciona a propósito Jones Figueirêdo Alves: "Mas é preciso
ainda admitir e ponderar que, vindo o valor da indenização a ser
menor do que aquele mensurado ao tempo do ajuste e fixado na
apólice, o prêmio pago será superior ao aqui estabelecido pelo valor
do interesse assegurado no momento do sinistro, caso em que terá de
ser reduzido, com a diferença acrescida ao pagamento indenizatório.
Essa conciliação de interesses afigura-se corolário do princípio da
eticidade que timbra o NCC, pois nenhuma das partes deve obter
vantagem indevida em detrimento do patrimônio da outra" 15.
        Tal critério se nos afigura, realmente, correto e justo naqueles
casos em que o prêmio é cobrado integralmente no início do contrato
ou em poucas prestações mensais. Algumas seguradoras, que
celebram contratos anuais para pagamento do prêmio em doze
prestações mensais, calculam o seu valor mensalmente, de acordo
com a oscilação do preço de comércio do veículo, evitando com isso
qualquer prejuízo para o segurado.
        Em caso de mora do segurador prevê a parte final do
mencionado art. 781, de modo compreensível, que poderá a
indenização ultrapassar o limite máximo de garantia fixado na
apólice. Por não ter efetuado o pagamento do quantum devido no
prazo estipulado, fica ele sujeito a responder pelos prejuízos a que a
sua mora deu causa (CC, art. 395).
        O princípio de que o bem não pode ser segurado por valor
superior àquele que efetivamente possui ressalta também do art. 782
do estatuto civil, quando este dispõe que, se o segurado " pretender
obter novo seguro sobre o mesmo interesse, e contra o mesmo risco
junto a outro segurador, deve previamente comunicar a sua intenção
por escrito ao primeiro, indicando a soma por que pretende segurar-
se ", para que se possa averiguar se não está sendo ultrapassado, no
total, o valor do interesse segurado.
        Embora o legislador não proíba que o segurado faça mais de
um seguro para proteger o bem contra o mesmo risco, com o
mesmo segurador ou com outro, uma condição é imposta: a de
comunicar previamente sua intenção por escrito ao primeiro
segurador, indicando a soma por que pretende segurar-se. Desse
modo evita-se que o segurado receba valor maior do que o do
interesse segurado, impedindo-o de lucrar por meio do seguro
contratado.
        O art. 779 do Código Civil dispõe que " o risco do seguro
compreenderá todos os prejuízos resultantes ou consequentes, como
sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano,
ou salvar a coisa". Subtraiu-se a expressão "salvo expressa restrição
na apólice", que constava do art. 1.461 do Código de 1916, tornando
cogente a abrangente responsabilidade do segurador. Esta não pode
ser afastada no tocante aos danos ocasionados na tentativa de
preservação do bem assegurado, como os causados, por exemplo,
pelas demolições que se fizerem necessárias para evitar a
propagação do fogo, ou pela água usada para debelar o incêndio.
        Como o dispositivo em apreço não define a extensão da
responsabilidade do segurador, caberá à jurisprudência definir e
especificar, no exame de cada caso concreto, a extensão da
aplicação da regra nele contida. A tarefa de dizer quando os danos
são consequências do risco assumido nem sempre é fácil. Tendo em
vista, porém, que é feita alusão a prejuízos " resultantes ou
consequentes" do sinistro, somente as consequências imediatas e
necessárias devem ser abrangidas pela obrigação de indenizar
atribuída ao segurador, como as supramencionadas, e não as que se
apresentam como mediatas e indiretas, como, por exemplo, as
perdas resultantes da paralisação da atividade profissional ou
comercial do segurado.
        Por sua vez, prescreve o art. 780 do Código Civil que " a
vigência da garantia, no seguro de coisas transportadas, começa no
momento em que são pelo transportador recebidas, e cessa com a sua
entrega ao destinatário". Vigência da garantia é o período de tempo
durante o qual perdura a validade da cobertura securitária. A
responsabilidade do transportador de mercadorias é objetiva,
devendo ele, desde o recebimento destas, tomar todas as cautelas
necessárias para mantê-las em bom estado e entregá-las no prazo
ajustado ou previsto, só terminando com a entrega ao destinatário
(CC, arts. 749/750). Em caso de avaria e de pagamento de
indenização pela seguradora, sub-rogar-se-á esta nos direitos do
proprietário segurado, para o exercício de ação regressiva contra o
transportador responsável pelos prejuízos16.
        O seguro de um interesse por menos do que efetivamente
valha acarretará a redução proporcional da indenização, na hipótese
de sinistro parcial, em não havendo disposição expressa em contrário
(CC, art. 783). O dispositivo em tela trata da cláusula de rateio, que
não costuma ser bem recebida pelos segurados por ocasião do
sinistro. Aplica-se a referida cláusula quando a cobertura contratada
for inferior ao valor da coisa e dos danos. A diferença será suportada
pelo segurado, que assumiu esse risco. O pagamento da
contraprestação será rateado proporcionalmente ao prêmio.
Malgrado o novo diploma tenha admitido expressamente o rateio " no
caso de sinistro parcial", deve ele ser aplicado também em caso de
perda total da coisa.
        José Augusto Delgado adverte que, como essa regra de
proporcionalidade acarreta redução de indenização, ela deve "ficar
bem clara no contrato e, se possível, devem as partes fixar, desde
logo, limites máximos e mínimos para ser encontrado o capital a ser
pago ao segurado". Aduz o preclaro jurista citado que, malgrado o
dispositivo em apreço não proíba que essa proporcionalidade seja
afastada, o pacto "só será válido se não provocar enriquecimento do
segurado. Ele haverá de obedecer os limites da razoabilidade para
que não desconfigure a natureza do contrato de seguro" 17.
        Na sequência, reza o art. 784 do Código Civil que " não se
inclui na garantia o sinistro provocado por vício intrínseco da coisa
segurada, não declarado pelo segurado". Trata o dispositivo de causa
excludente da garantia. Esta assegura o beneficiário contra risco
eventual que advém de causa externa, estranha à coisa segurada. É
afastada, pois, a indenização de sinistro ocorrido em razão de defeito
dela intrínseco e não conhecido do segurador 18. Este ficará isento de
qualquer responsabilidade se o risco não for o normalmente previsto
e declarado19. Pode, portanto, o seguro ser contratado para proteger
coisa portadora de vício intrínseco, desde que este seja declarado ao
segurador. Neste caso a avença é celebrada com conhecimento do
grau de risco que incide sobre o interesse protegido.
        O parágrafo único do aludido dispositivo legal define o vício
intrínseco como " o defeito próprio da coisa, que se não encontra
normalmente em outras da mesma espécie ".
        O art. 785 do Código Civil admite a validade da transferência
do contrato de seguro a terceiro, por alienação ou cessão do interesse
segurado, especificando os modos como pode ser feita, " salvo
disposição em contrário" 20. Podem as partes, portanto, no exercício
da autonomia da vontade, de comum acordo estipular a vedação do
ato de transferência. " Se o instrumento contratual é nominativo, a
transferência só produz efeitos em relação ao segurador mediante
aviso escrito assinado pelo cedente e pelo cessionário" (§ 1º). " A
apólice ou o bilhete à ordem só se transfere por endosso em preto,
datado e assinado pelo endossante e pelo endossatário" (§ 2º). De
qualquer forma, a aludida transferência, com a transmissão do
direito à indenização, não pode agravar por qualquer modo a situação
do segurador.
        Por seu turno, o art. 786 do Código Civil prevê a sub-rogação
do segurador nos direitos do segurado, nestes termos: " Paga a
indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo,
nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do
dano".
        O art. 346, III, do Código Civil proclama que a sub-rogação
opera-se, de pleno direito, em favor " do terceiro interessado, que
paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em
parte ". Essa regra constava do art. 985, III, do diploma de 1916, que,
no entanto, não disciplinava a sub-rogação nos contratos de seguro. A
aplicação do último dispositivo citado, porém, aos aludidos contratos
deu origem à Súmula 188 do Supremo Tribunal Federal, assim
redigida: "O segurador tem ação regressiva contra o causador do
dano pelo que efetivamente pagou, até o limite máximo previsto no
contrato de seguro".
        O novo diploma, como foi dito, contém norma expressa sobre
a sub-rogação do segurador, nos limites da indenização paga. Como o
seguro nem sempre cobre integralmente o dano sofrido pelo
segurado, o segurador sub-roga-se apenas no valor que tiver
efetivamente pago, não sendo aquele obrigado a transferir-lhe o
direito sobre o crédito remanescente de que seja titular contra o
responsável civil.
        O § 1º do citado art. 786 dispõe que, " salvo dolo, a sub-
rogação não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do
segurado, seus descendentes ou ascendentes, consanguíneos ou
afins". Justifica-se a restrição, que tem a finalidade de evitar que o
exercício da sub-rogação venha a afetar o patrimônio da família do
segurado, salvo em caso de dolo de seus membros. Mas a ação
meramente culposa de qualquer das pessoas expressamente
mencionadas não autoriza o exercício de qualquer ação regressiva.
        Embora o § 1º em epígrafe não tenha incluído o companheiro
ou companheira do segurado no referido rol, o fato de a Constituição
Federal reconhecer a união estável como entidade familiar (art. 226,
§ 3º) e de os arts. 1.723 a 1.727 do Código Civil terem regulamentado
a aludida norma constitucional, permitindo, autorizando, no art. 1.562,
a propositura de ação para a sua dissolução, permite que também
não se admita a ação regressiva contra as tais pessoas, exceto em
caso de dolo.
        Acrescenta o § 2º do art. 786 ora em estudo que " é ineficaz
qualquer ato do segurado que diminua ou extinga, em prejuízo do
segurador, os direitos a que se refere este artigo ". A norma confirma
o caráter cogente conferido à sub-rogação, cujos efeitos não podem
ser afastados nem afetados por qualquer ato do segurado.
       Por outro lado, tendo em conta a natureza diversa dos seguros
pessoais, o Código Civil de 2002 veda expressamente, nessa
modalidade, a sub-rogação " nos direitos e ações do segurado, ou do
beneficiário, contra o causador do sinistro" (CC, art. 800), uma vez
que o segurador não paga dívida do segurado, nem o indeniza por
danos patrimoniais sofridos. Ele apenas paga, segundo esclarece José
Augusto Delgado, um capital que foi ajustado para o caso de o
evento acontecer e para que isso possa acontecer o segurado assumiu
a obrigação de pagar, periodicamente, o prêmio ajustado. A
proibição da sub-rogação, sendo expressa, é de natureza imperativa e
recebe interpretação restritiva 21.
         Trata ainda o Código Civil do seguro de responsabilidade civil,
no qual, segundo dispõe o art. 787, " o segurador garante o pagamento
de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro". Compreende a
cobertura ao segurado pelas indenizações que ele eventualmente seja
obrigado a pagar por danos causados a terceiros, resultantes de atos
ilícitos, independentemente de ter ou não agido culposamente.
         Estatui o § 1º que, " tão logo saiba o segurado das
consequências de ato seu, suscetível de lhe acarretar a
responsabilidade incluída na garantia, comunicará o fato ao
segurador". A razão dessa exigência é que, sendo prontamente
cientificado da ocorrência do sinistro, o segurador muitas vezes tem a
possibilidade de minimizar as suas consequências. Por essa razão, a
omissão do segurado, salvo impedimento comprovado e desde que
demonstrada a aludida possibilidade 22, exime o segurador da
responsabilidade.
        O § 2º do dispositivo ora comentado, por sua vez, proíbe que o
segurado reconheça sua responsabilidade, confesse a ação ou
transija com o terceiro ou ainda o indenize diretamente, " sem
anuência expressa do segurador", uma vez que, sendo deste a
responsabilidade, compete-lhe definir pelo pagamento ou pelo
reconhecimento de culpa. A proibição visa inibir a frustração de
eventual direito do segurador, em caso de negociação direta do
segurado com o terceiro.
        Por sua vez, o § 3º do mencionado art. 787 dispõe que o
segurado, quando demandado pelo terceiro prejudicado, dará
" ciência da lide ao segurador". O atendimento a essa determinação
deve ser feito pela denunciação da lide , prevista no art. 70, III, do
Código de Processo Civil, endereçada "àquele que estiver obrigado,
pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo
do que perder a demanda". A falência ou insolvência do segurador
mantém o segurado responsável pela reparação dos danos. Com
efeito, o § 4º do dispositivo em análise assegura ao terceiro o direito
de ser indenizado, mesmo que o segurador se torne insolvente.
Reafirma-se, assim, o princípio de que o causador do dano não tem
sua responsabilidade afastada pelo fato de ter efetuado seguro contra
risco do sinistro que o provocou. A finalidade do seguro é de apenas
ressarcir o prejuízo do segurado. Destarte, a insolvência do segurador
nenhuma influência terá na responsabilidade do segurado perante o
terceiro lesado.
        Por fim, estabelece o art. 788 do Código Civil que, " nos
seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, a indenização
por sinistro será paga pelo segurador diretamente ao terceiro
prejudicado". O seguro obrigatório constitui medida de reconhecido e
elevado alcance social e, por essa razão, a simples ocorrência do
dano, independentemente da apuração da culpa, implica o imediato
pagamento da indenização diretamente ao terceiro prejudicado, sem
a participação ou intermediação de pessoas que possam,
eventualmente, dele obter vantagens indevidas.
        O Decreto-Lei n. 73/66, que regulamentou essa modalidade
de seguro, aplica em favor do segurado a teoria do risco. Impõe a lei
a obrigatoriedade de seu pagamento no prazo de quinze dias,
mediante simples apresentação dos documentos que comprovem o
acidente e a condição de beneficiário (Lei n. 6.194/74, art. 5º, com a
nova redação dada pela Lei n. 8.441, de 13-7-1992). No art. 7º, a
referida lei, com a nova redação mencionada, deixa clara a opção
pela teoria objetiva, ao estatuir: "A indenização por pessoa vitimada
por veículo não identificado, com seguradora não identificada,
seguro não realizado ou vencido, será paga nos mesmos valores,
condições e prazos dos demais casos por um Consórcio constituído,
obrigatoriamente, por todas as Sociedades Seguradoras que operem
no seguro objeto desta Lei".
        O seguro obrigatório tem como objetivo garantir qualquer
dano, seja em caso de morte, de invalidez permanente e de despesas
de assistência médica e suplementar, decorrente da simples prova do
acidente, independentemente da existência de culpa. A cobertura de
danos pessoais abrange todas as pessoas que se encontrem no veículo
sinistrado ou fora dele e que, em decorrência do acidente
automobilístico, venham a ser lesionadas. Inclusive, portanto, danos
pessoais causados aos proprietários e ou motoristas dos veículos, seus
beneficiários ou dependentes. Assim, terceiro é sempre a vítima do
acidente, mesmo que seja o condutor ou proprietário do veículo23.
        Aduz o parágrafo único do citado dispositivo que, " demandado
em ação direta pela vítima do dano, o segurador não poderá opor a
exceção de contrato não cumprido pelo segurado, sem promover a
citação deste para integrar o contraditório". Tem a jurisprudência
proclamado, em face do princípio da universalidade do seguro
obrigatório, que a cobertura à vítima do dano é efetuada
independentemente de o veículo ou a própria seguradora serem
identificados, acionando o beneficiário do seguro qualquer das
empresas seguradoras integrantes do consórcio securitário (Lei n.
6.194/74, art. 7º), bem como que o terceiro prejudicado terá direito à
indenização pelo sinistro, mesmo que não efetuado o pagamento do
prêmio pelo segurado24.

5.2. Seguro de pessoa

        O seguro de pessoa tem por finalidade beneficiar a vida e as
faculdades humanas. Diferentemente do seguro de dano, não tem
caráter indenitário. Seu valor não depende de qualquer limitação e
varia de acordo com a vontade e as condições financeiras do
segurado, que pode fazer tantos seguros quantos desejar 25.
        O Código Civil de 2002, na Seção III do Capítulo XV,
concernente ao contrato de seguro, disciplina o seguro de pessoa nos
arts. 789 a 802. Essa seção, no Código de 1916, era denominada "Do
seguro de vida", que é uma das espécies daquele. O seguro de pessoa
compreende o de vida, o de acidentes pessoais, o de natalidade, o de
pensão, o de aposentadoria e de invalidez e o seguro-saúde. Todavia,
o art. 802 do novo diploma exclui expressamente este último do
âmbito do Código Civil, deixando a sua disciplina para a legislação
especial.
        Essa modalidade de seguro é denominada seguro de valores
futuros, por não prever uma indenização em razão de prejuízos
materiais, ou de danos causados à coisa, "porém, uma segurança
financeira para o amanhã com a entrega de valores. O seu objetivo
fundamental é o de prevenir dificuldades para a própria pessoa. No
caso de seguro de vida a intenção é a de resguardar os herdeiros ou
protegidos, em razão da morte" 26.
        O seguro de acidentes pessoais destina-se a garantir ao
segurado, quando vitimado por um acidente coberto, "indenização
em dinheiro por invalidez permanente, total ou parcial, diárias de
incapacidade temporária, prestação de assistência médica ou
reembolso das despesas com essa assistência, bem como indenização
pecuniária aos beneficiários do segurado no caso de sua morte,
também por acidente" 27.

5.2.1. Seguro de vida
         O seguro de vida é o mais importante seguro de pessoas. Na
sua constituição, a duração da vida humana atua como parâmetro
para o cálculo do prêmio devido ao segurador, que se obriga a pagar
ao beneficiário um capital ou uma renda, por morte do segurado ou
para a hipótese de sobreviver por um prazo determinado.
         O seguro de vida tem por objeto garantir, mediante o prêmio
que se ajustar, o pagamento de certa soma a determinada ou
determinadas pessoas, por morte do segurado, sendo considerado,
neste caso, seguro de vida propriamente dito. Pode estipular-se,
igualmente, o pagamento dessa soma ao próprio segurado, ou
terceiro, se aquele sobreviver ao prazo do seu contrato. É o
denom inado seguro de sobrevivência ou dotal, que também se
configura quando o segurado só tiver direito a ele se chegar a certa
idade, ou for vivo a certo tempo. Pode-se dizer que o seguro é dotal
quando os contraentes ajustam o pagamento do capital ao próprio
segurado, após determinado prazo estipulado no contrato; e é
ordinário de vida ou seguro de vida propriamente dito quando
convencionado que o pagamento será feito aos herdeiros ou a pessoa
designada, por morte do segurado.
         Preleciona, a propósito, Silvio Rodrigues: "O seguro de vida
tradicional, também chamado seguro de vida propriamente dito, é
aquele em que, mediante um prêmio anual, se obriga o segurador ao
pagamento de certa soma, por morte do segurado, a pessoa ou
pessoas por este indicadas no contrato. Trata-se de negócio de
previdência, em que o segurado, desejando assegurar a
sobrevivência e o bem-estar de sua família ou de outras pessoas que
lhe são caras, estipula que por ocasião de sua morte o segurador
fornecerá, a seus beneficiários, uma soma em dinheiro desde logo
fixada no contrato, pagando ele, segurado, a partir de então, um
prêmio periódico, anual ou mensal. Tal prêmio, pago pelo segurado,
pode ser devido durante toda a vida deste, ou por prazo
determinado" 28.
         Expendendo outras considerações, acrescenta o notável
civilista paulista citado que o "seguro de vida em caso de
sobrevivência é aquele em que se estipula que o benefício deve ser
pago ao próprio segurado, ao fim de certo tempo. É o caso, por
exemplo, do seguro dotal. O seguro misto, o mais comum, nos dias
atuais, é o que concilia os dois primeiros. O segurador se
compromete, mediante um prêmio fixo e anual devido pelo
segurado, a pagar-lhe ao fim de certo prazo (vinte ou trinta anos),
determinada importância. Em caso de morte do segurado antes do
vencimento desse prazo, referida importância será paga a pessoas
por ele designadas na apólice, sem que sejam devidos os prêmios
ainda não pagos" 29.
        O seguro de vida tem também natureza aleatória e nítido
caráter de uma estipulação em favor de terceiros, uma vez que, de
um lado, se encontra o segurado, como estipulante; de outro, o
segurador, como promitente-devedor; e, por fim, o beneficiário,
como terceiro em favor de quem se faz a estipulação.
        O aludido seguro, bem como o de acidentes pessoais para o
caso de morte, que estabelece uma importância devida por terceiro,
o segurador, para a hipótese de morte do estipulante, não se confunde
"com a herança, que pressupõe a existência do bem no patrimônio
do de cujus, e sua transmissão ao sucessor, por causa da morte. Por
isto mesmo, a soma não está sujeita às dívidas do segurado, nem
suporta o imposto de transmissão mortis causa. Não deve,
igualmente, levar-se à colação, se o beneficiado for herdeiro
necessário, nem se computa na meação do cônjuge supérstite (CC,
art. 794)" 30.
        O seguro de pessoa regula-se, no geral, pelas mesmas
disposições concernentes ao seguro de dano, especificadas na seção
concernente às "Disposições gerais" do Código Civil. Também se
rege pela apólice respectiva; o segurado deve abster-se de qualquer
ato que possa aumentar o risco (art. 768); deve ele agir com a mais
estrita boa-fé e veracidade, fazendo declarações exatas e completas
(arts. 765 e 766).
        Há, contudo, como sublinha Washington de Barros Monteiro,
certas disposições sobre seguros em geral que não se aplicam aos
seguros sobre pessoa: "nos seguros comuns de bens materiais, o
segurado não pode segurar o objeto por mais do que ele
efetivamente vale, nem pelo seu todo por mais de uma vez; já no
seguro de pessoa, o segurado pode fazer quantos seguros quiser e
pelo valor que entender (art. 789 do Cód. Civil de 2002); além disso,
nos primeiros, a apólice pode ser nominativa, à ordem ou ao
portador, ao passo que, nos segundos, a apólice não pode ser ao
portador (art. 760, parágrafo único, do Cód. Civil de 2002)" 31.
       Dispõe o art. 789 do Código Civil que " nos seguros de pessoas,
o capital segurado é livremente estipulado pelo proponente, que pode
contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o mesmo
ou diversos seguradores".
       A vida e as faculdades humanas também se podem estimar
como objeto segurável, e assegurar, no valor ajustado, contra os
riscos possíveis, como o de morte involuntária, inabilitação para
trabalhar, ou outros semelhantes.
       Pode uma pessoa fazer o seguro sobre a própria vida ou sobre
a de outrem. No último caso, deverá justificar " o seu interesse pela
preservação" daquela que segura, salvo se for cônjuge, ascendente
ou descendente do proponente (CC, art. 790 e parágrafo único).
Considera-se, pois, presumido o interesse, quando a pessoa segurada
é cônjuge, ascendente ou descendente do proponente. Deve ser
incluído nesse rol também o companheiro, não só em face do
reconhecimento, em nível constitucional, da união estável como
entidade familiar, como ainda do disposto no art. 793 do novo
diploma, que expressamente considera válida a instituição do
companheiro como beneficiário do seguro.
        Nesse mesmo sentido o Enunciado 186, aprovado na III
Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal,
verbis: "O companheiro deve ser considerado implicitamente
incluído no rol das pessoas tratadas no art. 790, parágrafo único, por
possuir interesse legítimo no seguro da pessoa do outro
companheiro".
        Várias são, portanto, as modalidades de seguro de vida
admitidas. Pode ter por objeto o seguro da vida inteira, mediante
pagamento de prêmio anual, beneficiando terceiros indicados com a
morte do segurado. Pode ser fixado o pagamento para certo e
determinado período, após o qual o segurado libera-se do pagamento,
beneficiando também terceiros no caso de morte. Pode também
consistir na formação de capital para ser usufruído pelo segurado
após certo tempo ou quando atingir determinada idade. Pode o
seguro, igualmente, ser individual ou em grupo. Há, ainda, o seguro
misto, que constitui uma combinação do seguro de vida inteira com o
de formação de capital, bem como o de duas vidas, geralmente
marido e mulher, em que a indenização é paga ao sobrevivente.
Constantemente, surgem novas modalidades.
        Algumas modalidades encontram-se previstas no art. 796 do
Código Civil, que dispõe: " O prêmio, no seguro de vida, será
conveniado por prazo limitado, ou por toda a vida do segurado".
Adverte o parágrafo único: " Em qualquer hipótese, no seguro
individual, o segurador não terá ação para cobrar o prêmio vencido,
cuja falta de pagamento, nos prazos previstos, acarretará, conforme se
estipular, a resolução do contrato, com a restituição da reserva já
formada, ou a redução do capital garantido proporcionalmente ao
prêmio pago".
        O Código Civil de 1916 dizia que o prêmio do seguro de vida
era pago anualmente ou por toda a vida. No novo Código as partes
convencionam, a seu critério, o prazo para o pagamento do prêmio,
podendo fazê-lo mês a mês, semestralmente, anualmente ou
obedecendo a qualquer outro critério, nada impedindo seja ajustado
por toda a vida do segurado.
        Após minuciosa análise do supratranscrito art. 796 e seu
parágrafo único do Código Civil, José Augusto Delgado apresenta
suas oportunas e corretas conclusões: "a) o Código de 2002, no caput
do art. 796, permite a comercialização de seguros de vida na
modalidade denominada vida inteira, pouco importando que sejam
individuais ou coletivos; b) há proibição legal do segurador cobrar os
prêmios nos seguros de vida individual, pois a consequência, havendo
atraso, é o cumprimento do previsto nas cláusulas contratuais, no
sentido de que o não pagamento do prêmio acarretará a rescisão do
contrato, com a restituição da reserva já formada ou a redução do
capital garantido proporcionalmente ao prêmio que tenha sido
efetivamente liquidado" 32.
        O seguro de vida é de natureza privada e tem cunho
alimentar, não se confundindo com o denominado seguro social. A
sua importância pode ser constatada pela disposição do art. 795, que
considera " nula, no seguro de pessoa, qualquer transação para
pagamento reduzido do capital segurado", embora a hipótese seja, na
realidade, de ineficácia.
        O seguro de pessoa não é considerado típico contrato de
indenização. O que pretende o segurado é que, por sua morte, seja
pago ao beneficiário, que designou, certa soma em dinheiro, ou
então, se tiver atingido certa idade, que essa soma lhe seja paga. A
finalidade do supratranscrito art. 795 é assegurar que o capital
ajustado não sofra nenhuma redução por transações estranhas à
finalidade do seguro. Aplica-se-lhe, pois, quando da execução do
capital, o princípio de que não pode ser utilizado para solucionar
qualquer outra obrigação do segurado ou do beneficiário que
acarrete diminuição do valor a receber, mesmo que seja pelo
instituto da transação.
        No caso de morte do segurado mais se justifica a limitação
imposta pela lei, pois seria juridicamente inaceitável a substituição de
sua vontade, a essa altura já falecido, conferindo ao seguro
destinação diversa daquela que resulta de suas cláusulas e que
representa a vontade do segurado. A vedação de qualquer tipo de
transação para diminuir o pagamento do capital segurado demonstra
tratar-se, este, de verdadeiro direito indisponível do segurado33.
        É lícita a estipulação de um prazo de carência, no seguro de
vida para o caso de morte, " durante o qual o segurador não responde
pela ocorrência do sinistro" (CC, art. 797). Neste caso, " o segurador
é obrigado a devolver ao beneficiário o montante da reserva técnica
já formada" (parágrafo único).
        O novo Código Civil disciplina de forma mais técnica e
cuidadosa o seguro de vida, partindo do princípio de que a vida ou as
faculdades humanas não têm preço e não se podem avaliar
economicamente. Por essa razão, não há limites para a fixação do
capital segurado pelo proponente, como se depreende do art. 789
retrotranscrito. Como consequência da subjetividade dos valores,
ficam eles na dependência exclusiva do próprio segurado. O
segurador se reserva o direito de aceitar, recusar ou limitar sua
responsabilidade, mas o segurado fica livre para procurar outro
segurador. O interessado pode celebrar mais de um seguro sobre o
mesmo interesse 34.
        É também lícita " a substituição" da pessoa originalmente
designada como beneficiária, no curso do contrato, por ato inter vivos
ou testamento, se o segurado, expressamente, " não renunciar à
faculdade, ou se o seguro não tiver como causa declarada a garantia
de alguma obrigação" (CC, art. 791). Quando não cientificado
oportunamente da substituição, o segurador poderá desobrigar-se
" pagando o capital segurado ao antigo beneficiário" (parágrafo
único).
        No seguro de vida o estipulante pode escolher livremente os
beneficiários, preterindo, se assim o desejar, os próprios parentes em
favor de estranhos, como pode também não indicar, desde logo, o
nome do beneficiário. Se omitir a indicação, ou se por qualquer
motivo não prevalecer a que for feita, a sua vontade será suprida
pela lei, que determina seja o montante segurado, nessas duas
hipóteses, " pago por metade ao cônjuge não separado judicialmente,
e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem da
vocação hereditária" (CC, art. 792).
        O dispositivo inovador privilegia o chamado "benefício
subsidiário", como observa Jones Figueirêdo Alves, "quando, na
ausência de individuação do beneficiário, coloca o cônjuge, desde
que não separado judicialmente, em posição favorável quanto aos
demais herdeiros do segurado, à medida que lhe garante,
separadamente, o seu respectivo quinhão (1/2 do capital segurado),
deixando os demais herdeiros, considerados num todo, com a outra
metade do montante. Estando o cônjuge falecido, ou separado
judicialmente do segurado, aliado à ausência de qualquer herdeiro
deste último, beneficiar-se-ão aqueles que necessitassem do
segurado para sua própria subsistência, desde que provem,
efetivamente, tal dependência econômica, como condição sine qua
non para receber o seguro" 35, como estatui o parágrafo único do
mencionado art. 792.
       A intenção do legislador, na última hipótese, é não deixar ao
desamparo quem mantinha vínculo de relacionamento de qualquer
tipo com o segurado e, por necessidade, recebia dele os meios
necessários à subsistência. Incluem-se nesse rol os menores não
parentes, os incapacitados, os serviçais de idade avançada, os doentes
mentais, enfermeiros etc.36.
        A única condição para que o cônjuge receba a sua quota é
não se encontrar separado judicialmente do segurado. Não se há falar
em regime de bens do casamento, nem na eventual concorrência do
cônjuge do de cujus com os descendentes e ascendentes. Parece-nos
que, se inexistir cônjuge, mas houver companheira, malgrado a
omissão do Código, esta deverá receber a metade do valor pago,
tendo em vista o reconhecimento em nível constitucional da união
estável como entidade familiar. Não é justo afastá-la, tendo o seguro
sido contratado, por exemplo, durante a vigência da vida em comum.
Por sinal, o mesmo Código, reconhecendo essa realidade, proclama,
no art. 793, que " é válida a instituição do companheiro como
beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado
judicialmente, ou já se encontrava separado de fato".
        A referência à observância da ordem da vocação hereditária
deve ser interpretada como necessária somente para a determinação
da ordem preferencial dos herdeiros, que são chamados por classes e
a classe mais próxima exclui a mais remota, uma vez que o art. 794
do Código Civil proclama expressamente que o capital estipulado não
se considera " herança para todos os efeitos de direito".
        O Código Civil de 1916 dispunha que somente podia ser
exigida a indenização quando a morte do segurado fosse involuntária.
No art. 1.440, parágrafo único, dizia o aludido diploma que se
considerava morte voluntária a ocorrida em duelo, bem como o
suicídio premeditado por pessoa no gozo de suas faculdades de
discernimento. A doutrina e a jurisprudência não consideravam
incluídos na restrição o suicídio inconsciente, a recusa de se submeter
a tratamento cirúrgico, a prática de esportes arriscados como
alpinismo, as corridas automobilísticas e semelhantes, o alistamento
militar, porque falta em todas essas hipóteses, como em outras
análogas, o propósito deliberado de autoextermínio37.
       Nessa linha, proclama a Súmula 61 do Superior Tribunal de
Justiça: "O seguro de vida cobre morte por suicídio não
premeditado". E a de n. 105 do Supremo Tribunal Federal
estabelece: "Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do
segurado no período contratual de carência não exime o segurador
do pagamento do seguro".
       O Código Civil de 2002 inovou nessa matéria, dispondo, no art.
798: " O beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o
segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do
contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o
disposto no parágrafo único do artigo antecedente ". Aduz o parágrafo
único: " Ressalvada a hipótese prevista neste artigo, é nula a cláusula
contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do
segurado".
        A lei agora, como se observa, estabelece um limite temporal,
como condição para pagamento do capital segurado. A rigor é
irrelevante tenha sido, ou não, o suicídio premeditado, pois a única
restrição trazida pelo novo diploma é ter o suicídio ocorrido nos
" primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou de sua
recondução depois de suspenso".
        O dispositivo em apreço, ao introduzir lapso temporal no efeito
da cobertura securitária em caso de suicídio do segurado,
recepciona, como preleciona Jones Figueirêdo Alves, "a doutrina
italiana, onde o prazo de carência especial é referido como spatio
deliberandi. Esse prazo de inseguração protege o caráter aleatório do
contrato, diante de eventual propósito de o segurado suicidar-se.
Assim, depois de passados dois anos da celebração do contrato, se
vier o segurado a suicidar-se, poderá o beneficiário,
independentemente de qualquer comprovação quanto à
voluntariedade, ou não, do ato suicida praticado, reclamar a
obrigação".
        Observa o ilustre autor pernambucano citado que "o preceito
veio em abono à pessoa do beneficiário, em detrimento das
companhias seguradoras, que, amiúde, se valiam de eventuais
suicídios para se desonerarem da obrigação, ao argumento de que
teria sido premeditado o evento" 38.
        A nova regra deve ser interpretada, portanto, no sentido de
que, após dois anos da contratação do seguro, presume-se que o
suicídio não foi premeditado. Se este ocorrer antes da consumação
do referido prazo caberá à seguradora demonstrar que o segurado
assim agiu exclusivamente para obter em favor de terceiro o
pagamento da indenização. Essa prova da premeditação é
imprescindível, como assevera Caio Mário, sob pena de o segurador
obter enriquecimento sem causa, "diante das pesquisas da ciência no
campo da medicina envolvendo a patologia da depressão" 39.
        Nessa linha o entendimento da 2ª Seção do Superior Tribunal
de Justiça, assentando que, no caso de suicídio cometido durante os
dois primeiros anos de vigência do contrato de seguro de vida,
período de carência, a seguradora só estará exonerada da obrigação
de efetuar o pagamento da indenização securitária se comprovar que
o ato do segurado foi premeditado40.
        Posteriormente, a 3ª Turma da mencionada Corte, valendo-se
inclusive de precedente citado no REsp 1.077.342-MG, reiterou os
entendimentos de que as regras concernentes aos contratos de seguro
devem ser interpretadas sempre com base nos princípios da boa-fé e
da lealdade contratual. Afirmou a relatora que "a presunção de boa-
fé deverá, segundo a ementa deste recurso especial, prevalecer
sobre a exegese literal do art. 798 do Código Civil. Ou seja, em
síntese apertada, ultrapassados os dois anos, presumir-se-á que o
suicídio não foi premeditado, mas o contrário não ocorre: se o ato foi
cometido antes desse período, haverá necessidade da seguradora
provar a premeditação. Pois o planejamento do ato suicida, para
efeito de fraude contra o seguro, nunca poderá ser presumido,
aplicando-se o princípio segundo o qual a boa-fé é sempre
presumida, enquanto a má-fé deve ser comprovada, a teor das
Súmulas 105 do STF e 61 do STJ" 41.
        O segurador não pode eximir-se ao pagamento do seguro,
ainda que da apólice conste a restrição, " se a morte ou a
incapacidade do segurado provier da utilização de meio de transporte
mais arriscado, da prestação de serviço militar, da prática de esporte,
ou de atos de humanidade em auxílio de outrem", como
expressamente dispõe o art. 799 do Código Civil. Anote-se que a
regra não se aplica somente aos casos de sinistro com morte, mas
também àqueles em que o dano resulta em incapacidade. A
expressão " atos de humanidade em auxílio de outrem" compreende
os praticados em estado de necessidade, quando alguém arrisca a
própria vida para salvar a de outra pessoa; em legítima defesa de
terceiro; para salvar alguém de incêndio, naufrágio ou outro meio
violento, bem como o ato de doação de órgãos para salvar a vida do
seu semelhante 42.
        O Código Civil de 1916 não continha artigo correspondente a
este. Tal omissão propiciava oportunidade para as companhias de
seguro discutirem as diversas situações mencionadas, objetivando a
postergação do pagamento devido. O novel dispositivo protege o
beneficiário nas hipóteses previstas expressamente, porque, embora
constituam atividades arriscadas, são de resultado imprevisível e
praticadas sob o império do altruísmo43.
        Com respaldo nas lições de Clóvis Beviláqua e Serpa Lopes,
obtempera Caio Mário que o beneficiário que seja autor do homicídio
do segurado "não tem direito ao seguro, não só por falta de causa
moral para a obrigação ( nemo de improbitate sua consequitur
actionem), como também porque a morte é condição do seu
vencimento, e reputa-se não verificada (Código Civil, art. 129) a
condição maliciosamente provocada por aquele a quem
aproveita" 44.

5.2.2. Seguro de vida em grupo


      O seguro em grupo ou coletivo é subespécie do seguro de vida.
O Código Civil de 2002 autoriza a sua celebração no art. 801, verbis:
" O seguro de pessoas pode ser estipulado por pessoa natural ou
jurídica em proveito de grupo que a ela, de qualquer modo, se
vincule ". Nessa hipótese, subsiste relação jurídica entre o estipulante,
o segurador e os segurados.
        No seguro de vida em grupo há, com efeito, três personagens:
o estipulante , que pode ser pessoa natural ou jurídica e, segundo
dispõe o § 1º do aludido art. 801, " não representa o segurador perante
o grupo segurado", mas " é o único responsável, para com o
segurador, pelo cumprimento de todas as obrigações contratuais "; o
segurador e os segurados ( grupo segurável). Se os últimos tiverem
alguma pretensão contra a seguradora, deverão deduzi-la
diretamente, e não por intermédio do estipulante, que não responde
por aquela perante o aludido grupo. Todavia, o estipulante tem a
responsabilidade, perante a seguradora, de fiscalizar o cumprimento
de todas as obrigações pelo grupo contraídas, tendo em vista que foi
sua a iniciativa de procurá-la para a celebração do ajuste 45.
        Essa modalidade de seguro é celebrada entre uma seguradora
e uma grande empresa ou associação, em benefício de seus
empregados ou associados, que desfrutarão das vantagens da
estipulação, mediante uma contribuição determinada e global, paga
pela estipulante.
        Silvio Rodrigues conceitua o seguro de vida em grupo como
"o negócio que se estabelece entre um estipulante e a seguradora
através do qual aquele se obriga ao pagamento de um prêmio global
e aquela se obriga a indenizar pessoas pertencentes a um grupo
determinado, denominado grupo segurável, pessoas essas ligadas por
um interesse comum e cuja relação, variável de momento a
momento, é confiada à seguradora" 46.
       Proclama o § 2º do retrotranscrito art. 801 do Código Civil que
" a modificação da apólice em vigor dependerá da anuência expressa
de segurados que representem três quartos do grupo". A exigência do
referido quorum tem a finalidade de proteger a estabilidade nas
relações contratuais, como uma forma de acautelar os interesses da
maioria. Assim, qualquer alteração posterior do contrato só poderá
ser feita com a expressa anuência de no mínimo três quartos dos
componentes do grupo, para evitar ameaça ao equilíbrio contratual
pretendido por ocasião da celebração do contrato e privilegiar a
manutenção do statu quo ante 47.
       Uma importante característica do seguro de vida em grupo é
que, embora o estipulante e o segurador sejam fixos, ficando
jungidos ao contrato até o final de sua execução, o grupo segurado
está em permanente mutação, havendo constante fluxo de ingressos
e saídas de segurados. Em razão dessa circunstância, o estipulante
tem a obrigação de remeter ao segurador relação mensal dos atuais
segurados e das mutações ocorridas, uma vez que o prêmio varia
conforme o maior ou menor número de beneficiários.
        Nessa modalidade de seguro, considerando-se a grande
quantidade de segurados, o prévio exame médico é normalmente
substituído por uma declaração de estado de saúde do beneficiário.
Tal declaração, segundo anota Silvio Rodrigues, é de considerável
importância, porque, "tratando-se de negócio que se inspira no
princípio da boa-fé, poderá gerar consequências sérias para o
interessado, se se apurar, ao depois, a deliberada mentira
daquele" 48.
        Se a seguradora dispensa o exame médico para admissão do
segurado e não exige a aludida declaração sobre seu estado de saúde,
não se pode negar ao pagamento da indenização alegando
preexistência da doença que o vitimou49. O risco assumido pelo
segurador, ao dispensar o mencionado exame, baseia-se no quod
plerumgue accidit, ou seja, na presunção de que, na média, os
segurados são pessoas normais.

6. Obrigações do segurado


        A principal obrigação do segurado é pagar o prêmio estipulado
no contrato. Não pode exonerar-se, alegando que o risco não se
verificou (CC, art. 764), pois se trata de contrato aleatório. A
" diminuição do risco no curso do contrato", estatui o art. 770 do novo
diploma, salvo disposição em contrário, " não acarreta a redução do
prêmio estipulado; mas, se a redução do risco for considerável, o
segurado poderá exigir a revisão do prêmio, ou a resolução do
contrato". Assim, se o piloto de provas abandona definitivamente a
profissão, o risco de vida diminui consideravelmente, ensejando-lhe
a possibilidade de exigir a redução do prêmio ou a resolução do
seguro de vida.
        O segurado deve comunicar ao segurador, logo que saiba,
" todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco
coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se provar que
silenciou de má-fé " (art. 769). Só caberá a sanção se a mudança tiver
sido de tal modo significativa, que o segurador não teria aceito a
oferta, ou teria exigido prêmio maior, se o risco agravado já existisse
ao tempo da aceitação da proposta.
        Se houver agravamento dos riscos, sem culpa do segurado,
poderá o segurador, desde que o faça nos quinze dias seguintes ao
recebimento do aviso, " dar-lhe ciência, por escrito, de sua decisão de
resolver o contrato". " A resolução só será eficaz trinta dias após a
notificação, devendo ser restituída pelo segurador a diferença de
prêmio" (CC, art. 769, §§ 1º e 2º).
        O segurado deve abster-se, por outro lado, em segundo lugar,
de tudo quanto possa aumentar os riscos, porque se é ele próprio que
o agrava, por sua conta, inscrevendo o veículo segurado em perigosa
prova de velocidade, por exemplo, perde o direito ao seguro (CC, art.
768). A perda só ocorrerá, no entanto, se o segurado " agravar
intencionalmente " 50, dolosamente, o risco objeto do contrato. A
vedação decorre da sua obrigação de agir com boa-fé a partir das
declarações lançadas na proposta e durante todo o curso do contrato.
        Assinala Caio Mário, roborando as afirmativas de Serpa
Lopes, que "não terá consequência o gravame oriundo do fortuito,
salvo se de má-fé não o comunicou ao segurador (art. 769), pois que,
em princípio, é contra a ação deste que se estipula o seguro, e o
segurado viveria em clima de instabilidade permanente, se o seu
direito fosse suscetível de sofrer as consequências de alteração pelas
circunstâncias involuntárias" 51.
        Enfatizou a Quarta Câmara do Superior Tribunal de Justiça
que a jurisprudência da referida Corte "sedimentou-se no sentido de
que a simples ausência de comunicação de venda do veículo à
seguradora não exclui o dever da seguradora, que recebeu o
pagamento do prêmio, perante o novo proprietário, desde que não
haja agravamento do risco" 52. Tal entendimento restou consolidado
com a edição da Súmula 465 do STJ, do seguinte teor: "Ressalvada a
hipótese de efetivo agravamento do risco, a seguradora não se exime
do dever de indenizar em razão da transferência do veículo sem a
sua prévia comunicação".
        Tem a jurisprudência decidido que configuram agravamento
do risco e excluem a responsabilidade da seguradora pela
indenização: o consumo de álcool, quando constitui a causa do
sinistro53; a autorização do segurado para que o veículo seja dirigido
por pessoa não habilitada, cuja ação imprudente foi a causa do
sinistro54; a prática de assalto à mão armada pelo segurado, que
venha a morrer 55; a arrumação da carga transportada, em altura
excessiva, o que provoca o sinistro56 etc.
        Todavia, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente
proclamado que a culpa ou dolo do preposto não é causa da perda do
direito ao seguro, porquanto o agravamento "deve ser imputado à
conduta direta do próprio segurado" 57. Assim, se é o empregado que
provoca o acidente por dirigir embriagado, não se pode acusar o
empregador e proprietário do veículo de agravar intencionalmente o
risco, se o preposto é legalmente habilitado para dirigir e não tem
antecedentes que o recriminem.
        Do mesmo modo, decidiu a referida Corte, a seguradora não
pode negar indenização ao dono do carro danificado cujo
proprietário o emprestou ao filho antes de este ficar embriagado.
Destacou o relator do acórdão "inexistir nos autos qualquer menção
de que, na oportunidade em que o segurado entregou o veículo ao seu
filho, este já se encontraria em estado de embriaguez, caso em que
se poderia, com razão, cogitar em agravamento direto do risco por
parte do segurado. Teria este que ter o atributo da onipresença para
saber que, depois de entregue o veículo ao filho, este ficaria bêbado.
Além disso, na contratação de seguro, o valor do prêmio estipulado
pela seguradora leva em consideração as características pessoais do
segurado, sendo certo que há um aumento do valor da apólice
quando este tem filhos com carteira de motorista" 58.
        Constitui, ainda, em terceiro lugar, obrigação do segurado
" comunicar o sinistro ao segurador, logo que o saiba, e tomar as
providências imediatas para minorar-lhe as consequências", sob pena
de perder o direito à indenização (CC, art. 771). Este se exonera em
razão da omissão injustificada, se provar que, oportunamente
avisado, lhe teria sido possível evitar, ou atenuar, as consequências do
sinistro, como visto no item n. 5.1, retro ( v . nota 22).
        Em princípio, estando o segurado inadimplente, não é devida a
indenização. Pode haver a reabilitação do segurado, quando
convencionada, pela purgação da mora no prazo da notificação, que
é obrigatória. Preceitua o art. 763 do Código Civil que " não terá
direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento
do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação". Interpretação
literal do mencionado dispositivo, entretanto, pode fazer com que, em
contrato de seguro cujo prêmio tenha sido pago durante muitos anos,
a mora de apenas um dia determine a perda da indenização -- o que
não é justo. Antes do novo diploma civil, já se decidira que o atraso
no pagamento dos prêmios não resolve ipso jure o contrato de seguro.
Se o sinistro se verifica antes de proferida a sentença de rescisão,
fica o segurador obrigado a indenizar o segurado moroso,
descontando da importância a pagar o valor dos prêmios em
atraso59.
        O Superior Tribunal de Justiça, em acórdão paradigma,
afirmou que a companhia seguradora "não pode dar por extinto o
contrato de seguro, por falta de pagamento da última prestação do
prêmio, por três razões: a) sempre recebeu as prestações com atraso,
o que estava, aliás, previsto no contrato, sendo inadmissível que
apenas rejeite a prestação quando ocorra o sinistro; b) a segurada
cumpriu substancialmente com a sua obrigação, não sendo a sua
falta suficiente para extinguir o contrato; c) a resolução do contrato
deve ser requerida em juízo, quando possível será avaliar a
importância do inadimplemento, suficiente para a extinção do
negócio" 60.
        Para Jones Figueirêdo Alves, é de entender, na esteira do
mencionado julgado, cabível, mesmo com o advento do art. 763 do
novo Código Civil, "a impossibilidade da resolução do contrato,
quando reiterado o exercício da seguradora em receber as
prestações com atraso e/ou reconhecida a insignificância do
inadimplemento em cotejo da parte substancialmente atendida pelo
segurado. De tal sorte, o direito de o segurado ser credor da
prestação da cobertura securitária, preponderando, em seu favor, o
princípio do adimplemento substancial e descabendo a resolução" 61.
        Por sua vez, José Augusto Delgado manifesta entendimento de
que a regra do aludido art. 763 do novo Código Civil deve ser
interpretada em consonância com os princípios regedores do Código
de Defesa do Consumidor, que considera abusiva a resolução do
contrato de seguro em face da mora no pagamento do prêmio. Os
questionamentos sobre a mora do segurado, aduz, "apontam para
uma leitura do artigo 763, ora comentado, em consonância com
princípios que prestigiam a aplicação da boa-fé, da função social e
do equilíbrio contratual" 62.
        Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, já na vigência do novo
diploma civil, que o simples atraso no cumprimento da prestação
"não implica suspensão ou cancelamento automático do contrato de
seguro, sendo necessário, ao menos, a interpelação do segurado,
comunicando-o da suspensão dos efeitos da avença enquanto durar a
mora" 63.
       Dispõe o Enunciado 371, aprovado na IV Jornada de Direito
Civil realizada em Brasília e promovida pelo Conselho da Justiça
Federal: "A mora do segurado, sendo de escassa importância, não
autoriza a resolução do contrato, por atentar ao princípio da boa-fé
objetiva".

7. Obrigações do segurador

        A primordial obrigação do segurador é pagar em dinheiro, se
outra forma não foi convencionada (a de consertar o veículo
danificado, p. ex.), " o prejuízo resultante do risco assumido" e,
conforme as circunstâncias, o valor total da coisa segura (CC, art.
776). Em muitos seguros, como no de automóveis ou no de incêndio
de casas, armazéns e edifícios, por exemplo, o segurador ressalva o
direito de mandar reparar o veículo ou de reconstruir o prédio, como
preferir.
        Nos seguros pessoais, a indenização será paga sempre pela
importância constante da apólice, porque os bens por eles cobertos
são inestimáveis. Nos seguros de bens materiais, contudo, a
indenização nem sempre corresponde exatamente à quantia
declarada, porque o seguro não tem finalidade lucrativa e exige, por
isso, a apuração real do prejuízo (CC, art. 781).
        O segurador poderá exonerar-se provando, dentre outras
circunstâncias, que houve dolo do segurado; que o valor dado à coisa
é superior ao real (art. 778); que se trata de segundo seguro da coisa,
pelo mesmo risco e no seu valor integral (art. 782); caducidade da
apólice pelo não pagamento do prêmio; inexistência de cobertura
para o sinistro ocorrido; descumprimento de obrigações,
especialmente no tocante ao agravamento dos riscos e à falta de
comunicação do sinistro etc.
        Não se inclui na garantia o sinistro provocado por vício
intrínseco da coisa segurada, não declarado pelo segurado (CC, art.
784 e parágrafo único), como visto no item 5.1, retro. O segurador só
responde pelos riscos assumidos, particularizados na apólice. Mas,
salvo expressa disposição em contrário, o risco do seguro
compreenderá todos os prejuízos resultantes ou consequentes, caso
sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano
ou salvar a coisa (art. 779), como, por exemplo, a demolição de
parede para evitar a propagação do incêndio.
        O não pagamento do sinistro no prazo avençado pelo
segurador implicará a responsabilidade pelos efeitos da sua mora.
Preceitua o art. 772 do Código Civil que " a mora do segurador em
pagar o sinistro obriga à atualização monetária da indenização devida
segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, sem prejuízo dos
juros moratórios".
        O Código Civil impõe não só ao segurado, mas também ao
segurador, o dever de " guardar na conclusão e na execução do
contrato a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto
como das circunstâncias e declarações a ele concernentes" (CC, art.
765). Como corolário, " o segurador que, ao tempo do contrato, sabe
estar passado o risco de que o segurado se pretende cobrir, e, não
obstante, expede a apólice, pagará em dobro o prêmio estipulado"
(CC, art. 773).
        Incorre em má-fé o segurador que, sabendo da inexistência
ou do afastamento do risco de que o segurado se pretende cobrir,
mesmo assim expede a apólice de seguro. O recebimento do prêmio
nessas circunstâncias caracteriza enriquecimento sem causa,
locupletando-se o segurador à custa da credulidade do segurado. A
conduta é penalizada com o pagamento em dobro do valor estipulado
e cobrado como prêmio.
        Já foi dito que pode haver mais de um segurador dando
cobertura simultânea ao mesmo risco e que, no seguro de dano,
exige-se que o segurado comunique previamente sua intenção por
escrito ao primeiro segurador (CC, art. 782), a fim de evitar que o
contrato seja fonte de lucro pela expectativa do segurado de receber
o valor total dos danos de cada segurador. Respeitada a limitação
imposta pela lei, pode haver multiplicidade de seguros ou cosseguro.
        O resseguro tem a mesma finalidade do cosseguro, qual seja,
distribuir, entre mais de um segurador, a responsabilidade pela
contraprestação. Perante o segurado a responsabilidade é
unicamente do segurador. Mas o resseguro transfere parte ou toda a
responsabilidade do segurador para o ressegurador. Sua utilidade
reside na maior pulverização dos riscos, mormente nos seguros
vultosos64.
        O Instituto de Resseguros do Brasil foi criado pelo Decreto-Lei
n. 1.186/39 com a finalidade de nacionalizar o mercado securitário
nacional, que era dominado por empresas estrangeiras. O
mencionado Instituto integra o Sistema Nacional de Seguros
Privados, de acordo com o art. 8º do Decreto-Lei n. 73, de 21 de
novembro de 1966, juntamente com o Conselho Nacional de Seguros
Privados (CNSP) e a Superintendência de Seguros Privados (Susep).
O IRB é sociedade de economia mista, com personalidade de direito
privado. As seguradoras são obrigadas a ressegurar no IRB as
responsabilidades excedentes de seu limite técnico, em cada ramo de
operações.
        De acordo com o art. 68 do aludido Decreto-Lei n. 73/66, "o
Instituto de Resseguros do Brasil será considerado litisconsorte
necessário nas ações de seguro, sempre que tiver responsabilidade no
pedido". Este artigo não se aplica ao seguro obrigatório de danos
pessoais causados por veículos automotores de via terrestre,
disciplinado pela Lei n. 6.194, de 19 de dezembro de 1974, cujo art.
5º preceitua: "O pagamento da indenização será efetuado mediante
simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente
da existência de culpa, haja ou não resseguro...".
        O Supremo Tribunal Federal entendeu razoável a
interpretação de que, nos termos do citado art. 68, se o IRB não "tiver
responsabilidade no pedido", não será litisconsorte passivo
necessário65. Por sua vez, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que,
"declarando a seguradora ré, na contestação, que houve resseguro,
sendo responsável o IRB por parte da indenização, deverá ele ser
citado. Não se exige traga-se, desde logo, prova da existência do
resseguro, o que se fará caso o litisconsorte negue a qualidade que
lhe é atribuída" 66.
         É de relembrar que o Código Civil de 2002 revogou as normas
do Decreto-Lei n. 73/66 e as constantes dos demais diplomas legais
especiais que são com ele incompatíveis (art. 777).
         O Código de Defesa do Consumidor, no capítulo concernente
às ações de responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços,
estabelece que "o réu que houver contratado seguro de
responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a
integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil.
Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará
o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil" (art. 101,
II), isto é, o réu e o segurador serão condenados solidariamente ao
pagamento dos danos.

8. Prazos prescritivos

        Os prazos prescricionais em matéria de seguros estão
regulados no art. 206, § 1º, II, letras a e b, e § 3º, IX, do Código Civil
de 2002.
        Segundo o § 1º, II, do aludido dispositivo legal, prescreve em
" um ano a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste
contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de
seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para
responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado,
ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador; b)
quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão".
        O § 3º do mencionado dispositivo dispõe que prescreve em
" três anos (...) IX -- a pretensão do beneficiário contra o segurador, e
a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil
obrigatório".
        Proclama a Súmula 229 do Superior Tribunal de Justiça: "O
pedido de pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo
de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão".
        Tal enunciado foi aprovado no período de vigência do Código
Civil de 1916 e não se coaduna com as novas regras sobre prescrição
do diploma de 2002 (arts. 189 a 206). Com efeito, o dies a quo do
prazo prescricional não é a data da negativa de cobertura pela
seguradora, mas sim a da cientificação da decisão ao segurado. O
art. 206, § 1º, II, b, do Código Civil enuncia que conta-se o prazo
prescricional " da ciência do fato gerador da pretensão".
        Não se refere o aludido dispositivo legal, portanto, à data da
ciência do sinistro, mas à da resposta negativa da seguradora, ou
seja, à da ciência ao segurado de que foi violado o seu direito à
percepção da indenização.
       A jurisprudência dos tribunais estaduais vem-se adaptando ao
sistema instituído pelo novo Código, merecendo destaque o Incidente
de Uniformização de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro: "Ação indenizatória baseada em contrato de seguro em
grupo prescreve em um ano, com termo inicial na data em que o
segurado for cientificado da recusa de pagamento da indenização
pela seguradora, aplicando-se o disposto no art. 206, § 1º, II, b, do
Código Civil" 67.
        Espera-se, por isso, que o Superior Tribunal de Justiça
promova a revisão da mencionada Súmula 229, nos termos da
jurisprudência assentada nos diversos tribunais do país.
        Ressalta-se que o art. 200 do novo Código Civil criou uma
nova causa que impede a prescrição ao determinar que, " quando a
ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não
correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva". Tal
situação pode ocorrer, por exemplo, quando o dano ao bem segurado
se origina de um incêndio supostamente criminoso ou de acidente
automobilístico.
        O art. 205 do Diploma de 2002 reduz a prescrição ordinária de
vinte para dez anos. Todavia, não se vislumbra nenhuma hipótese
relacionada ao contrato de seguro em que o aludido lapso temporal
tenha aplicação.
        O art. 206, por sua vez, em seu § 1º, II, manteve a prescrição
ânua do segurado contra o segurador, prevendo duas hipóteses para o
termo inicial do prazo: " a) para o segurado, no caso de seguro de
responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação
de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a
este indeniza, com a anuência do segurador; b) quanto aos demais
seguros, da ciência do fato gerador da pretensão".
        A cobrança judicial do prêmio não pago, que tem como fato
gerador o inadimplemento do segurado, também se submete à
prescrição ânua.
        Não mais se aplica a prescrição ordinária aos beneficiários da
apólice de seguro, bem como às seguradoras, para exercer o direito
decorrente da sub-rogação.
        O novo diploma instituiu, no art. 206, § 3º, IX, a prescrição
trienal, inclusive quanto ao terceiro prejudicado, no caso de seguro
de responsabilidade civil obrigatório (DPVAT). No mesmo prazo
prescreve a pretensão para receber " prestações vencidas de rendas
temporárias ou vitalícias" (§ 3º, II).
        O estipulante pode figurar como segurado, beneficiário e
mandatário (Decreto-Lei n. 73/66, art. 21). Como segurado, sua
pretensão prescreve em um ano; e, como beneficiário, em três anos.
Como mandatário, sujeita-se o estipulante à prescrição ânua,
      conforme jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de
      Justiça 68. Proclama a Súmula 101 da aludida Corte: "A ação de
      indenização do segurado em grupo contra a seguradora prescreve
      em um ano".




1 O contrato de seguro, p. 113 e 115.
2 Instituições de direito civil, v. III, p. 451.
3 Nos seguros de vida, a obrigação do segurador se verifica sempre. Com
relação aos seguros de dano, porém, a obrigação é condicional, pois depende da
ocorrência do risco. Tal fato não afeta a bilateralidade, pois a condição atinge a
prestação do segurador e não o contrato. A reciprocidade aparece na
compensação das obrigações das partes. "Ao prêmio pago pelo segurado
corresponde a promessa de garantia do segurador e a certeza de sua prestação
em caso de sinistro. Esta prestação é muitas vezes superior ao prêmio,
justamente porque é incerta, nos seguros de dano. Já nos seguros de vida, como é
certa, o prêmio sofre uma majoração de tal forma que possa equilibrar as duas
obrigações" (Pedro Alvim, O contrato de seguro, cit., p. 121).
4 "O contrato de seguro, típico de adesão, deve ser interpretado, em caso de
dúvida, no interesse do segurado e dos beneficiários" ( RT, 603/94).
5 O contrato de seguro, cit., p. 214-215.
6 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 455-456.
7 RT, 642/144. V. ainda: "Omissão no contrato, pelo segurado, da implantação de
três pontes de safena. Causa mortis relacionada diretamente com a intervenção
cirúrgica e com o estado de saúde do segurado. Indenização indevida" ( RT,
788/304). "Seguradora que dispensa o exame médico antes de celebrar o
contrato. Inexistência de prova de que as declarações do segurado foram falsas e
de que tenha agido de má-fé. Indenização devida" ( RT, 793/345). "Seguradora
que se nega a pagar a indenização sob a alegação de má-fé do segurado ao
contratar. Inadmissibilidade se o segurador ou seu agente não exigiram a
realização de exames médicos de saúde do proponente. Verba devida" ( RT,
786/419).
8 Direito civil, v. 3, p. 330.
9 José Augusto Delgado, Comentários ao novo Código Civil, v. XI, t. I, p. 412 e
427.
10 Direito de seguro no cotidiano, p. 458.
11 Comentários, cit., v. XI, t. I, p. 456.
12 RT, 784/272. Confira-se, nessa mesma linha: "Se a seguradora aceitou segurar
o bem por valor superior ao de mercado, e recebeu o prêmio sobre esse mesmo
montante, não pode reduzir o pagamento do bem sinistrado" ( RT, 730/222).
13 Comentários, cit., v. XI, t. I, p. 473.
14 "Contrato que coloca o segurado em desvantagem exagerada em relação ao
segurador. Cláusula abusiva. Desequilíbrio contratual. Aplicação do Código de
Defesa do Consumidor" ( RT, 804/392).
15 Novo Código Civil comentado, p. 706.
16 "Transporte de mercadorias. Seguradora que repara o dano nos limites da
apólice. Circunstância que lhe confere o direito como sub-rogada ao exercício de
ação regressiva contra o transportador, em razão da má execução do serviço,
limitado à quantia paga ao segurado" ( RT, 796/276).
17 Comentários, cit., v. XI, t. I, p. 490.
18 "No contrato de transporte presume-se a culpa do transportador. Para se
isentar de responsabilidade, cabe-lhe provar que os danos decorreram de vício
próprio da mercadoria, força maior ou caso fortuito" (STJ, REsp 28.118-SP, 3ª
T., rel. Min. Nilson Naves, j. 30-3-1993).
19 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 349.
20 "Transmissão do direito à indenização a terceiro adquirente do bem segurado.
Admissibilidade, desde que não haja vedação na apólice. Em linha de princípio,
cabe à seguradora o direito de ser informada dessa transferência, pois, desde que
exista razão suficiente, pode opor-se a ela. Todavia, se não for comunicada e não
indicando qualquer dado que torne a oposição razoável, ou melhor, tratando-se de
mera possibilidade de recusa, não pode a seguradora se eximir de sua obrigação,
sendo devida a indenização" ( RT, 647/85). "Seguro. Alienação do bem segurado
na vigência da apólice. Ação julgada improcedente. Possibilidade de transmissão
dos direitos à indenização. Inexistência de cláusula que vede a transferência.
Falta de comunicação à seguradora. Irrelevância. Recurso provido" (TJSP, Ap.
264.206-1/0-Americana, rel. Des. Cunha Cintra, j. 15-8-1996, v. u.).
21 Comentários, cit., v. XI, t. I, p. 840.
22 "Indenização. Contrato que estipula a obrigação de o segurado comunicar à
companhia a ocorrência do sinistro tão logo tenha ciência do mesmo. Empresa
seguradora que só se exime do pagamento da verba se provar que, avisada desde
logo, poderia minorar as consequências do sinistro" ( RT, 801/329). "Ausência de
prova de comunicação do sinistro à seguradora. Fato que não causa à perda do
direito ao recebimento da verba. Penalidade somente aplicável se a seguradora
comprovar que, sendo avisada oportunamente, poderia ter evitado ou atenuado as
consequências do evento" ( RT, 793/397).
23 RJTJSP, 48/141 e 49/127.
24 "Indenização. Seguro obrigatório de veículos automotores de vias terrestres.
Morte da vítima. Verba devida pelas sociedades seguradoras que
obrigatoriamente participam do consórcio, ainda que não identificados o veículo
ou sua seguradora ou mesmo se o seguro estiver vencido na data do evento" ( RT,
761/255). "Seguro obrigatório. Indenização tarifada. Verba devida a quem de
direito, ainda que não tenha sido pago o prêmio respectivo" ( RT, 786/300).
"Seguro obrigatório. Indenização. Pagamento condicionado à apresentação de
documento comprovando o pagamento do prêmio à época do acidente.
Inexigibilidade. Necessidade apenas da entrega de certidão de óbito, do registro
da ocorrência elaborado por órgão policial competente e prova da qualidade de
beneficiário no caso de morte" ( RT, 801/236).
25 José Maria Trepat Cases, Código Civil comentado, v. VIII, p. 286; Pedro
Alvim, O contrato de seguro, cit., p. 80.
26 José Augusto Delgado, Comentários, cit., v. XI, t. I, p. 693.
27 José Maria Trepat Cases, Código Civil, cit., v. VIII, p. 286.
28 Direito civil, cit., v. 3, p. 343-344.
29 Direito civil, cit., v. 3, p. 345.
30 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 465.
31 Curso de direito civil, v. 5, p. 354.
32 Comentários, cit., v. XI, t. I, p. 777-778.
33 José Augusto Delgado, Comentários, cit., v. XI, t. I, p. 756-757. Jones
Figueirêdo Alves, Novo Código, cit., p. 720, com a seguinte jurisprudência que
cita: "O recibo de quitação passado de forma geral, mas relativo à obtenção de
parte do direito legalmente assegurado, não traduz renúncia a este direito e, muito
menos, extinção da obrigação" (STJ, REsp 129.182-SP, 3ª T., rel. Min. Waldemar
Zveiter, DJU, 30-3-1998). "A correção monetária, no caso específico do seguro,
quando não efetuada a indenização no prazo legal, é devida e o recibo de
quitação, passado de forma geral, por si só, não a exclui" (STJ, REsp 43.768-PE,
3ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 15-8-1994).
V. ainda: "Assinatura de recibo com quitação à seguradora, seguida de
comunicação com ressalva quanto ao saldo a que o segurado se julga com
direito. Circunstância que não extingue o direito de pleitear em juízo o pagamento
da importância estipulada no contrato" (STJ, RT, 779/205).
34 Pedro Alvim, O contrato de seguro, cit., p. 80.
35 Novo Código, cit., p. 717-718.
36 José Augusto Delgado, Comentários, cit., v. XI, t. I, p. 741.
37 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 466.
38 Novo Código, cit., p. 723.
39 Instituições, cit., v. III, p. 467.
40 STJ, 2ª S., AgI 1.244.022-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe , 18-10-2010.
41 REsp 1.188.091-MG, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26-4-2011, DJe , 6-5-
2011.
42 José Augusto Delgado, Comentários, v. XI, t. I, p. 827.
43 Jones Figueirêdo Alves, Novo Código, cit., p. 724-725.
44 Instituições, cit., v. III, p. 467.
45 "O segurado não tem ação contra a estipulante de seguro em grupo para
haver o pagamento da indenização, mas tem legitimidade para promover ação
contra a seguradora a fim de obter o cumprimento do contrato de seguro feito
em favor de terceiro, indicado como primeiro beneficiário, pois, no caso de
haver saldo, este reverterá em favor do segurado" (STJ, REsp 240.945-SP, 4ª T.,
rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, DJU, 19-6-2000). "Ação movida por
segurado. Interposição contra entidade estipulante de seguro facultativo em
grupo. Ilegitimidade passiva ad causam. Legitimidade somente quando incorrer
em falta que impeça a cobertura do sinistro pela seguradora" ( RT, 790/347).
46 Direito civil, cit., v. 3, p. 346.
47 Jones Figureirêdo Alves, Novo Código, cit., p. 727.
48 Direito civil, cit., v. 3, p. 347.
49 "Seguro de vida em grupo. Doença grave preexistente. Exame médico prévio
não realizado. Seguradora que ao menos tem o dever de exigir o preenchimento
de cartão-proposta, propiciando ao segurado oportunidade para fazer declaração
sobre o seu estado de saúde" ( RT, 801/249). "Morte do segurado portador de
doença preexistente. Irrelevância. Omissão da seguradora no que tange à sua
obrigação de efetuar o prévio exame de admissão do segurado, assumindo os
riscos do negócio. Verba devida" (STJ, RT, 804/199). "Segurado portador de
moléstia grave. Seguradora que dispensa avaliação médica prévia por ocasião da
assinatura do ajuste. Circunstância que impede o reconhecimento de má-fé" ( RT,
787/332).
50 A jurisprudência tem-se posicionado, efetivamente, no sentido de que o
fenômeno do agravamento do risco deve merecer interpretação restritiva, só se
podendo considerá-lo presente quando houver prova efetiva de que o segurado
agiu intencionalmente para a sua consumação. Nessa linha, decidiu o TJSP, em
caso de furto de veículo, que não se podia considerar configurado o agravamento
do risco, conforme pretendido pelo segurador, o fato de o segurado estacioná-lo à
margem da rodovia, em lugar ermo com a chave no contato, para fazer
necessidades fisiológicas. Entendeu a Corte que não ficou comprovada intenção
do agente ao agravar o risco, inexistindo ação com culpa grave ou dolosa ( RT,
691/91).
51 Instituições, cit., v. III, p. 458-459.
52 STJ, REsp 771.375-SP, 4ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJE, 22-6-2010.
Precedentes: AgRg no REsp 302.662-PR, rel. Min. Nancy Andrighi; REsp
188.694-MG, rel. Min. Asfor Rocha; REsp 600.788-SP, rel. Min. Humberto de
Campos.
53 "Seguro de vida. Morte do segurado por afogamento em decorrência do
consumo de álcool. Responsabilidade da seguradora excluída. Segurado que
aumenta o risco e infringe o dever de abstenção" ( RT, 805/306). "Agravamento
voluntário de risco. Ocorrência. Segurado que se atira ao rio, após ingerir grande
quantidade de álcool, vindo a morrer por afogamento. Transgressão de cláusula
contratual expressa. Verba indevida" ( RT, 790/309). "O fato de constar no
boletim de ocorrência que os motivos do sinistro não foram esclarecidos não
significa necessariamente que o causador do evento se encontrava em estado de
embriaguez ou sob o efeito de drogas, mormente se o laudo elaborado pela
perícia técnica não fez qualquer alusão a esse tipo de situação. Indenização
devida" ( RT, 786/327).
54 RT, 557/215. Por outro lado, decidiu o 1º TACSP que não prevalece cláusula
contratual que prevê a exclusão da responsabilidade securitária em casos de
sinistro em que o automóvel não é conduzido pelo condutor que o utiliza com
mais frequência, "se a seguradora não conseguiu demonstrar quais as vantagens
auferidas pelo segurado ao optar por tal modalidade de seguro" ( RT, 797/280).
55 "Tratando-se de contrato de seguro de vida, se o segurado participa de assalto
à mão armada e, em razão do delito, perde a vida, afigura-se indiscutível ter ele
descumprido a obrigação que lhe era imposta pelo art. 1.454 do CC ( de 1916;
CC/2002: art. 768), qual seja, a de abster-se de tudo quanto pudesse aumentar os
riscos e, como corolário, a perda do direito à indenização é inevitável" ( RT,
647/119).
56 RT, 655/103.
57 REsp 223.119-MG, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 25-10-
1999. "Agravamento do risco. Inocorrência. Acidente de trânsito. Sinistro
ocasionado por preposto ao dirigir embriagado. Fato que não pode ser imputado
ao segurado" ( RT, 786/241). "Não se estende ao segurado a culpa ou dolo que se
possa atribuir ao preposto. Diferentemente do ilícito civil, o contrato de seguro se
atém entre a linha seguradora-segurado, não se podendo transferir para este
último um comportamento alheio, conquanto de preposto, se circunstância
nenhuma aflora para jungir o preponente ao procedimento fora da lei" ( RT,
589/118). "Reconhecida a boa-fé da beneficiária do seguro, o ato ilícito cometido
pelo segurado -- provocação do incêndio -- não a atinge, sendo, pois, válido o
contrato em relação a ela" (STJ, REsp 464.426-SP, 4ª T., rel. Min. Barros
Monteiro, DJU, 1º-8-2005).
58 STJ, REsp 109.7758-MG, 3ª T., rel. Min. Massami Uy eda, Rev. Consultor
Jurídico de 14-3-2009.
59 1º TACSP, Ap. 748.965-4-S. José do Rio Preto, j. 28-1-1998. "Nos contratos de
seguro, a cláusula contratual prevendo a perda do direito à indenização pelo
atraso ou falta de pagamento do prêmio, mormente se inadimplidas apenas as
duas últimas prestações, é abusiva e iníqua. Pois coloca o segurado em
admissível desvantagem, uma vez que lhe acarreta a perda total da cobertura
securitária, embora a seguradora tenha recebido a quase-totalidade do valor do
prêmio" ( RT, 773/254).
60 REsp 76.362-MT, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 1º-4-1996.
61 Novo Código, cit., p. 688.
62 Comentários, cit., v. XI, t. I, p. 177 e 180.
63 REsp 737.061-RS, 3ª T., rel. Min. Castro Filho, DJU, 1º-7-2005.
64 Sílvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 405.
65 RTJ , 122/846.
66 RSTJ , 27/421.
67 TJRJ, Incidente de Uniformização 2006.018.00008, rel. Des. Telma Musse
Diuana, j. 18-6-2007. No mesmo sentido: TJMG, Emb. Infring. 2.0000.00481886-
6/002, 14ª Câm. Cív., rel. Des. Renato Martins Jacob, j. 16-3-2006; TJRS, Ap.
70.009.838.053, 6ª Câm. Cív., rel. Des. Ney Wiedemann Neto, j. 19-10-2006.
68 "No seguro de vida em grupo, a pretensão do estipulante mandatário sujeita-
se à prescrição ânua" (STJ, REsps 20.109-SP e 39.145-SP, rel. Min. Sálvio de
Figueiredo; REsp 10.497-SP, rel. Min. Athos Carneiro; REsp 32.034-SP, rel. Min.
Dias Trindade).
                            Capítulo XVI
                DA CONSTITUIÇÃO DE RENDA

1. Conceito

        Segundo Clóvis, renda, no sentido empregado pelo Código
Civil, "é a série de prestações em dinheiro ou em outros bens, que
uma pessoa recebe de outra, a quem foi entregue para esse efeito
certo capital". Assim, "a constituição de renda consiste na alienação
do capital, para obterem-se essas prestações periódicas" 1.
       Para Carvalho de Mendonça, contrato de constituição de
renda é aquele pelo qual "alguém se obriga para com outrem a
prestar uma renda em períodos determinados, durante um tempo
certo de vida, ou em período indeterminado, mediante cessão de um
capital cuja propriedade é transferida na ocasião em que é criado o
encargo, ou, ainda, sobre os próprios bens imóveis e sem
remuneração alguma" 2.
        Dispõe o art. 803 do Código Civil que " pode uma pessoa, pelo
contrato de constituição de renda, obrigar-se para com outra a uma
prestação periódica, a título gratuito". Acrescenta o art. 804 do
mesmo diploma que " o contrato pode ser também a título oneroso,
entregando-se bens móveis ou imóveis à pessoa que se obriga a
satisfazer as prestações a favor do credor ou de terceiros".
        Pelo contrato de constituição de renda a título oneroso, pois,
uma pessoa ( o instituidor) entrega a outra ( rendeiro ou censuário) um
capital, que pode consistir em bens móveis ou imóveis, obrigando-se
esta a pagar àquela ou a terceiro por ela indicado, periodicamente,
uma determinada prestação. Quando se convenciona o pagamento
de uma renda vitalícia a terceiro, este passa a denominar-se
beneficiário. O Código Civil de 1916, além de disciplinar a
constituição de renda como contrato, também a tratava como direito
real (arts. 749 e s.), quando à renda era vinculada um imóvel, e a
sujeitava, ainda, ao direito sucessório, se instituída por disposição
testamentária. O novo diploma não cogita da constituição de renda
como direito real, disciplinando-a apenas como contrato (arts. 803 a
813) e como disposição testamentária (arts. 1.927 e 1.928).
        Trata-se de modalidade contratual raramente encontrada na
atualidade, especialmente em países de moeda instável como o
Brasil. Somente um insensato, pondera Silvio Rodrigues, seria capaz
de permutar um imóvel de sua propriedade por uma renda hoje
considerada remuneradora. Pois "a inflação, aumentando o preço
dos imóveis pela correspondente desvalorização da moeda, tiraria
qualquer correspondência entre o valor do prédio e da prestação
devida pelo censuário" 3. Nada obsta, todavia, que a renda seja
indexada ou vinculada a um determinado padrão, para que possa ser
majorada e atualizada periodicamente 4.

2. Natureza jurídica

        O contrato de constituição de renda, na sua estrutura, é
negócio jurídico bilateral e oneroso, pelo qual o instituidor transfere
um capital ao censuário, em troca de uma renda por este prometida.
A sua principal finalidade consiste em proporcionar ao instituidor
recursos para a sua subsistência por toda a vida. Embora dono do
capital, não se encontra ele seguro de conseguir se manter com sua
aplicação e, por essa razão, convenciona transferi-lo ao rendeiro que,
por sua vez, obriga-se a lhe fornecer uma renda fixa durante certo
prazo ou até que venha a falecer.
        Assinala Silvio Rodrigues5 que, quando a renda é estabelecida
em favor de um beneficiário, constitui em tudo uma estipulação em
favor de terceiro. Para o censuário, o negócia continua a ser oneroso
e bilateral, porque lhe cumpre fornecer uma renda, em troca de um
capital que adquire. Mas, nas relações entre o instituidor e o
beneficiário, o negócio pode ser oneroso ou gratuito, conforme este
último deva, ou não, àquele qualquer contraprestação. Se a
estipulação foi feita sem qualquer retribuição, o negócio é gratuito,
equiparando-se a uma doação. Caso contrário, é oneroso.
        O contrato pode ser comutativo quando o censuário, ao
receber o capital, obriga-se a efetuar número certo de prestações,
por tempo determinado; e aleatório, se a sua execução depender da
duração da vida, quer do rendeiro, quer do beneficiário. No entanto,
somente pode ser tido como aleatório, quando oneroso, pois o
contrato aleatório pressupõe, de um lado, uma prestação, e de outro
uma contraprestação cuja exigibilidade depende do acontecimento
sujeito a um evento incerto6.
        A maioria dos autores entende que se trata de contrato real,
porque se aperfeiçoa com a entrega dos bens ao rendeiro, a quem o
domínio é transferido desde a tradição. Dispõe, com efeito, o art. 809
do Código Civil que " os bens dados em compensação da renda caem,
desde a tradição, no domínio da pessoa que por aquela se obrigou" 7.
        O art. 807 do Código Civil proclama que " a constituição de
renda requer escritura pública". Trata-se, portanto, de contrato
solene .
3. Características


         A renda pode ser constituída por ato inter vivos ou causa
mortis. Mesmo quando constituída por testamento não perde o caráter
contratual. O de cujus pode, por exemplo, em sua disposição de
última vontade, legar a determinada pessoa certo capital, com o
encargo de pagar uma renda ao beneficiário (CC, arts. 1.927 e
1.928). Pode advir, também, de decisão judicial que condene o autor
de um ato ilícito a prestar alimentos ao ofendido (CC, art. 950) ou às
pessoas de sua família (art. 948, II).
         O instituidor, que entrega a outrem um capital ou bens móveis
ou imóveis, está interessado na segurança de uma pensão periódica
que garanta sua subsistência por toda a vida. Por essa razão permite o
art. 806 do Código Civil que a constituição de renda seja feita a prazo
certo, ou por vida, " podendo ultrapassar a vida do devedor mas não a
do credor, seja ele o contratante, seja terceiro ". É ela, em regra,
vitalícia.
         Como se trata de negócio que se liga à maior ou menor
duração de vida do beneficiário, a constituição de renda será " nula",
por falta de objeto, se este for pessoa falecida. Somente pode ser
instituída, pois, em favor de pessoa viva, ficando sem efeito se o
credor " vier a falecer", dentro dos trinta dias subsequentes à sua
constituição, " de moléstia que já sofria, quando foi celebrado o
contrato" (CC, art. 808).
         A moléstia superveniente, todavia, não anula o contrato, ainda
que o óbito ocorra nesse período. Também não o anulam a senilidade
e a gravidez, por não serem consideradas estados patológicos, ainda
que daí advenha morte dentro dos mencionados trinta dias. Morrendo
um credor, no caso de ser a renda constituída em favor de vários, o
contrato não caduca em relação aos sobreviventes8.
         Sendo o contrato a título oneroso, " pode o credor, ao contratar,
exigir que o rendeiro lhe preste garantia real, ou fidejussória" (CC,
art. 805). A garantia real vincula determinado bem do rendeiro ao
cumprimento da obrigação por ele assumida. A fidejussória é de
natureza pessoal, a exemplo da fiança, da caução de títulos de crédito
pessoal etc. A finalidade do dispositivo é assegurar ao instituidor a
concretização de sua expectativa de receber a renda prometida. No
caso da garantia real, poderá ele, caso ocorra a inadimplência do
censuário, requerer a constrição do bem dado em garantia da
entrega da renda convencionada.

4. Regras aplicáveis
        A obrigação principal do devedor é efetuar o pagamento das
prestações nas épocas convencionadas. Se deixar de pagá-las,
" poderá o credor da renda acioná-lo", tanto para receber " as
prestações atrasadas como para que lhe dê garantias das futuras, sob
pena de rescisão do contrato" (CC, art. 810). A cláusula penal
adapta-se aos contratos em geral e pode ser inserida também no de
constituição de renda.
        Operada a condição resolutiva tácita em virtude do não
pagamento das prestações, rescindindo-se o contrato, as partes
retornam ao status quo ante , sem restituição, porém, das rendas
anteriormente embolsadas pelo credor, bem como dos frutos
auferidos pelo devedor 9.
        Pode-se ajustar o pagamento adiantado das prestações. Neste
caso, a obrigação terá de cumprir-se no começo de cada período.
Não sendo feita tal estipulação, " o credor adquire o direito à renda
dia a dia" (CC, art. 811), embora as prestações se tornem exigíveis
nas datas fixadas. Como a renda constitui fruto civil, aplica-se-lhe o
disposto no art. 1.215, in fine , do Código Civil, segundo o qual os frutos
civis " reputam-se percebidos dia por dia", ou seja, de die in diem.
Assim, se as prestações forem mensais e devidas ao término de cada
mês, o credor, decorridos dez dias, por exemplo, já terá adquirido o
direito ao valor correspondente ao decêndio. Se no final deste período
vier a falecer, seus herdeiros têm direito de exigir o pagamento
relativo aos aludidos dez dias, ou seja, relativo ao período iniciado até
o dia da morte, quando cessa a obrigação.
        Como foi dito, podem as partes estabelecer, porém, que o
vencimento das parcelas se dará no início de cada período. Neste
caso, o beneficiário tem direito à totalidade da renda do período
fixado, sem eventual repetição de qualquer parcela, ainda que venha
a falecer antes do seu término10. Os diversos períodos começam a
correr da data da celebração do contrato ou de outra expressamente
convencionada. Se, todavia, a renda foi constituída por testamento,
começarão a fluir com a " morte do testador" (CC, art. 1.926). " Se as
prestações forem deixadas a título de alimentos, pagar-se-ão no
começo de cada período, sempre que outra coisa não tenha disposto o
testador" (art. 1.928, parágrafo único).
        Estatui o art. 812 do Código Civil que, " quando a renda for
constituída em benefício de duas ou mais pessoas, sem determinação
da parte de cada uma, entende-se que os seus direitos são iguais; e,
salvo estipulação diversa, não adquirirão os sobrevivos direito à parte
dos que morrerem". Os beneficiários que vierem a faltar não serão,
portanto, substituídos pelos sobreviventes, salvo se ficar estipulado
que são sucessivos, ou seja, que a parte do que faltar acresce à dos
que sobreviverem. Mas o direito de acrescer depende de cláusula
expressa, como também ocorre com o usufruto, a doação e os
legados, conforme dispõem, respectivamente, os arts. 1.411, 551 e
1.942 do Código Civil.
         Afasta-se essa exigência, todavia, se os beneficiários são
marido e mulher, aplicando-se, por analogia, a regra do parágrafo
único do art. 551 do Código Civil, verbis: " subsistirá na totalidade a
doação para o cônjuge sobrevivo".
         Dispõe, por fim, o art. 813 do Código Civil que " a renda
constituída por título gratuito pode, por ato do instituidor, ficar isenta
de todas as execuções pendentes e futuras". A isenção prevista neste
artigo, aduz o parágrafo único, " prevalece de pleno direito em favor
dos montepios e pensões alimentícias".
         A renda constituída a título gratuito pode, assim, "por ato do
instituidor, vir gravada com a cláusula de inalienabilidade e
impenhorabilidade, porque, tratando-se de liberalidade, em que o
estipulante visa garantir a sobrevivência do beneficiário, a intenção
daquele seria frustrada, se se possibilitasse a alienação da renda ou
sua penhora pelos credores de seu titular" 11. Os mencionados
gravames não podem, no entanto, ser instituídos na renda onerosa,
porque a ninguém é lícito, por ato próprio, subtrair os seus bens à
garantia de seus credores.
         Para os montepios e pensões alimentícias não há necessidade
de instituição do gravame, pois a impenhorabilidade é de natureza
legal (CC, art. 813, parágrafo único), tendo em vista o fim
assistencial da constituição de renda.

5. Extinção da constituição de renda


        Além dos modos comuns a todos os contratos, extingue-se o
contrato de constituição de renda: a) pelo vencimento do prazo, se for
a termo; b) pelo implemento de condição resolutiva, expressa ou
tácita; c) pela morte do rendeiro ou do credor, se for instituída pela
vida de um ou de outro; extingue-se sempre, contudo, pela morte do
credor; d) por qualquer dos casos de anulação, redução ou revogação
da doação ou do legado, se tiver caráter de liberalidade inter vivos ou
causa mortis; e) pela caducidade , em razão da morte do beneficiário
anteriormente à sua constituição ou nos trinta dias subsequentes,
devido a moléstia preexistente do beneficiário; f) pelo resgate , que é
uma causa extintiva específica: o rendeiro tem a faculdade de
extinguir o encargo de pagar a renda por períodos, antecipando ao
credor a solução das prestações futuras, mediante um capital que, ao
juro legal, assegure igualmente a renda a termo certo ou pela vida do
      credor 12.




1 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. V, p. 173, apud Serpa
Lopes, Curso de direito civil, v. IV, p. 343.
2 Contratos no direito civil brasileiro, t. II, p. 419.
3 Direito civil, v. 3, p. 324.
4 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 475.
5 Direito civil, cit., v. 3, p. 323-324.
6 Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, p. 345; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições,
cit., v. III, p. 476.
7 Serpa Lopes entende infundada a qualificação da constituição de renda como
um contrato real, devendo ser considerada perfeita a partir do momento em que
as vontades se combinarem, dando lugar à tradição da coisa, como um segundo
ato, resultante do contrato, seu título causal. O mero consenso das partes obriga
ao cumprimento do prometido, ficando desde logo aperfeiçoado o contrato,
mesmo antes da transferência do capital ( Curso, cit., v. IV, p. 346).
Silvio Rodrigues acha justa tal concepção, "pois se o contrato fosse real, ele
deixaria de ser bilateral, isso porque, uma vez entregue o capital pelo instituidor
ao censuário, não haveria para aquele qualquer outra obrigação". Observa,
porém, o citado mestre "ser irrelevante a controvérsia, dada a insignificante
importância prática do presente contrato" ( Direito civil, cit., v. 3, p. 326).
8 Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, p. 349; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições,
cit., v. III, p. 477.
9 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 366.
10 José Maria Trepat Cases, Código Civil comentado, v. VIII, p. 351; Washington
de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 366.
11 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 326-327.
12 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 479-480.
                             Capítulo XVII
                     DO JOGO E DA APOSTA

1. Conceito e natureza jurídica

        O Código Civil inclui o jogo e a aposta no rol dos contratos
nominados, regulando-os nos arts. 814 a 817. Embora tenham
conteúdos diversos, as duas modalidades aparecem sempre
geminadas e assim reguladas pelos códigos, tendo em vista o
elemento comum a ambas: a álea ou acaso, que pode tomar a forma
de risco, sorte ou azar.
        Jogo e aposta são, pois, contratos aleatórios. No primeiro, o
resultado decorre da participação dos contratantes. O êxito ou o
insucesso dependem da atuação de cada jogador. O vencedor fará
jus a uma certa soma, previamente estipulada. Jogo é, pois, a
convenção em que duas ou mais pessoas se obrigam a pagar certa
importância àquela que se sair vencedora na prática de determinado
ato de que todas participam.
        Na aposta, o resultado não depende das partes, mas de um ato
ou fato alheio e incerto. Considera-se vencedora aquela cujo ponto
de vista a respeito de fato praticado por outrem se verifique ser o
verdadeiro. Aposta é, assim, o contrato em que duas ou mais pessoas,
cujos pontos de vista a respeito de determinado acontecimento
incerto sejam divergentes, obrigam-se a pagar certa soma àquela
cuja opinião prevalecer. Enquanto no jogo há propósito de distração
ou ganho, com a participação dos contendores, na aposta há o sentido
de afirmação da opinião manifestada, ficando nas mãos do acaso a
decisão sobre a sua prevalência ou não.
        Elucidativos e úteis para a caracterização dos dois institutos os
exemplos mencionados por Caio Mário1, extraídos da doutrina
alienígena: quando duas pessoas disputam qual de dois caracóis
chegará à borda da mesa que se acha no jardim, podem estar
jogando ou apostando; mas se foram colocados pelos contendores
para esse fim, é jogo. O mesmo fato pode, então, classificar-se
como jogo ou aposta, como na hipótese em que dois lutadores de
boxe realizam um jogo, mas os dois espectadores que disputam uma
soma ao vencedor efetuam uma aposta. O tratamento legal dado aos
dois institutos, todavia, é o mesmo.
        A característica marcante do jogo e da aposta reside no fato
de constituírem uma obrigação natural, inexigível por natureza. Tal
modalidade de obrigação é considerada relação de fato sui generis,
porque, mediante certas condições, como o pagamento espontâneo
por parte do devedor, vem a ser atraída para a órbita jurídica,
porém, para um único efeito, a soluti retentio, ou seja, a retenção
pelo credor do que lhe foi pago pelo devedor. Se o devedor, que não
está obrigado a pagá-la, vier a solvê-la voluntariamente, o seu ato
torna-se irretratável, não cabendo a repetição ( soluti retentio).
       O principal efeito da obrigação natural, todavia, consiste na
validade de seu pagamento. Ao dizer que não se pode repetir o que se
pagou para cumprir obrigação judicialmente inexigível, o art. 882 do
Código Civil admite a validade de seu pagamento. Alguns autores
têm ainda admitido a existência de efeitos secundários nas
obrigações naturais, quando a lei não os vede 2.
       Silvio Rodrigues critica a inserção do jogo e da aposta no
elenco dos contratos nominados do Código Civil, dizendo que, "se o
jogo e a aposta fossem um contrato, seriam espécie do gênero ato
jurídico, gerando, por conseguinte, os efeitos almejados pelos
contratantes. Se isso ocorresse, seria justa sua disciplinação entre os
contratos. Todavia, tanto o jogo lícito quanto a aposta não são atos
jurídicos, visto que a lei lhes nega efeitos dentro do campo do direito.
Assim, não podem ser enfileirados entre os negócios jurídicos e, por
conseguinte, entre os contratos" 3.
        Serpa Lopes, no entanto, sintetiza a opinião dominante na
doutrina: "Sem dúvida, se por contrato se entender o que é portador
de todos os efeitos que lhe são próprios, o jogo e a aposta não
poderiam ser considerados como uma figura contratual, pois
carecem das ações necessárias caracterizadoras da noção de
contrato. Mas se por contrato dermos um sentido lato como sendo
toda relação a que corresponder um acordo de vontades, então sim
teremos incontestavelmente neles um contrato. Por conseguinte, o
jogo e a aposta são de natureza contratual..." 4. E, na realidade, como
foi dito, a lei não lhes nega efeitos dentro do campo do direito, pois
reconhece a validade do pagamento de obrigação natural, da solutio
retentio e de outros efeitos secundários.
        O jogo e a aposta tornam-se relevantes para o direito quando
ocorrem de forma onerosa, por gerarem, neste caso, relações
jurídicas. Quando gratuitos, tornam-se juridicamente irrelevantes,
merecendo a atenção de outras ciências. Pode-se dizer que são
onerosos quando ambos os contratantes obtêm um proveito, ao qual
corresponde um sacrifício.
        Tais contratos são também aleatórios, como dito inicialmente,
por terem por objeto certo risco ou álea, ou seja, a incerteza do
acontecimento, e ainda bilaterais ou sinalagmáticos, uma vez que
geram obrigações para ambos os contratantes.

2. Espécies de jogo
        Classificam-se os jogos em ilícitos (ou proibidos) e lícitos, que
podem ser tolerados ou autorizados. Nos primeiros o resultado
depende exclusivamente da sorte , como ocorre no jogo do bicho, na
roleta, no jogo de dados, na víspora, no bacará etc. Nos últimos o
ganho decorre da habilidade, da força ou da inteligência dos
contendores, como no futebol, no tênis, no xadrez, no bilhar, bem
como nos carteados em geral, como o pôquer, o truco, o bridge etc.,
em que o ganho e a perda dependem também da habilidade dos
parceiros.
        Os jogos proibidos são chamados de jogos de azar, tendo em
vista que o fator sorte tem caráter predominante. São incriminados
pela Lei das Contravenções Penais e por leis especiais. Não geram
direitos para o infrator e o sujeitam a punição; e se perde, não pode
ser compelido a pagar. Além dos exemplos supramencionados, é
proibida a aposta sobre corrida de cavalos fora de hipódromos, bem
como a extração de loteria sem autorização.
        Os jogos tolerados, embora não ingressem no campo da
ilicitude, não são bem-vistos pela lei, pois sofrem as mesmas
limitações impostas aos ilícitos. O § 2º do art. 814 do Código Civil
declara, com efeito, que têm elas aplicação, " ainda que se trate de
jogo não proibido, só se excetuando os jogos e apostas legalmente
permitidos". O contrato de jogo tolerado também não cria, portanto,
a obrigação de pagar a dívida resultante da perda. E ao credor não é
lícito exigi-la.
        O resultado, nessa modalidade, não depende exclusivamente
da sorte. Não constituindo contravenções penais, deveriam em
princípio gerar direitos e obrigações, inclusive o de cobrar o crédito.
Mas, assinala Orlando Gomes, "como a ordem jurídica não
considera a atividade dos jogadores digna de tutela ainda quando o
ganho ou a perda não dependem exclusivamente da sorte, recusa à
obrigação nascida desse contrato a indispensável sanção. Isso
significa que o credor não dispõe de meios para compelir o devedor
a pagar-lhe a dívida" 5.
       Assim, não passando de divertimento sem utilidade, como nos
jogos tolerados, ou constituindo vícios que merecem repressão, como
nos proibidos, a ordem legal não penetra na sua órbita, e não lhes
regula os efeitos. A mesma carência de interesse social, que recusa
exigibilidade à obrigação, diz Caio Mário, "nega a repetitio ao
perdedor que paga" 6.
       Os jogos e apostas legalmente permitidos são chamados de
autorizados. São "aqueles socialmente úteis, pelo benefício que
trazem a quem os pratica (competições esportivas, tiro ao pombo,
corridas automobilísticas, de bicicletas ou a pé etc.), ou porque
estimulam atividades econômicas de interesse geral (turfe, trote), ou
pelo proveito que deles aufere o Estado, empregado no sentido de
realizar obras sociais relevantes (loterias). Regularmente autorizados,
dão nascimento a negócios jurídicos, cujos efeitos são legalmente
previstos, e, conseguintemente, quem ganha tem ação para receber o
crédito, revestido que fica de todas as características de obrigação
exigível (CC, 2ª parte dos §§ 2º e 3º do art. 814)" 7. Se a loteria ou a
rifa não é autorizada, considera-se jogo de azar. Neste caso, o
adquirente do bilhete sorteado não tem ação para reclamar o prêmio,
nem para pedir a devolução do valor pago.

3. Consequências jurídicas

        Dispõe o art. 814 do Código Civil que " as dívidas de jogo ou de
aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a
quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou
se o perdente é menor ou interdito".
        A inutilidade social do jogo é apontada como a razão pela qual
a sua realização não cria obrigações exigíveis. Alguns são proibidos e
constituem contravenção penal, como atos ilícitos, insuscetíveis de
gerar direitos; outros, tolerados, não passam de meros passatempos
ou diversões, ou chegam a converter-se em vícios economicamente
desastrosos, e são inábeis a legitimar a ação em juízo8.
        Desse modo, a dívida resultante da perda no jogo, quer seja
lícito (tolerável), quer ilícito (proibido), constitui obrigação natural,
como foi dito no item 1, retro: o ganhador não dispõe, no
ordenamento, de ação para exigir seu pagamento. Ensina Pontes de
Miranda que " ninguém deve por perder em jogo proibido, ou em
aposta proibida. Quem perdeu em jogo não proibido, ou em aposta
não proibida, deve , porém, contra essa pessoa não há pretensão nem
ação" 9.
       Mas o que foi pago voluntariamente não pode mais ser
recobrado (CC, art. 882). O princípio da soluti retentio, que
acompanha a obrigação natural e permite ao credor reter o que lhe é
pago pelo devedor, é tradicional no direito. O débito é inexigível,
negando-se porém o direito à repetição ao solvens pelo pagamento
voluntariamente realizado.
       A regra, todavia, não é absoluta. O art. 814 retrotranscrito
estabelece duas exceções: a) a primeira, fundada no dolo do
ganhador, quando este utiliza um artifício malicioso para vencer a
disputa e afastar a álea existente, ficando o solvens, neste caso,
autorizado a recobrar o que pagou; b) a segunda, se o perdedor é
menor ou interdito. Mesmo o fato se passando à margem do direito,
não descura este da ideia de proteção ao incapaz, devido à sua falta
de discernimento. Nas duas hipóteses mencionadas, justificam-se
ainda as exceções em razão da inexistência de consentimento do
perdente.
       O princípio estende-se, também, " a qualquer contrato que
encubra ou envolva reconhecimento, novação ou fiança de dívida de
jogo", porque não se pode reconhecer, novar ou afiançar obrigação
que juridicamente não existe (CC, art. 814, § 1º). " Mas a nulidade
resultante não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé " (art. 814, § 1º,
segunda parte).
       É carecedor de ação o apostador que se tenha tornado credor
por cheque ou outro título de crédito, emitido para pagamento de
dívida proveniente de jogo ou aposta. Não o será, porém, o terceiro
de boa-fé, a quem o título ao portador foi transmitido. Contudo, não
se pode arguir a boa-fé se há prova de que o terceiro conhecia
perfeitamente a origem da dívida 10.
       Igualmente " não se pode exigir reembolso do que se
emprestou para jogo, ou aposta, no ato de apostar ou jogar" (CC, art.
815). Para que a dívida se torne incobrável é necessário que o
empréstimo tenha ocorrido no momento da aposta ou do jogo, como
o efetuado pelo dono do cassino para que o mutuário continue a
jogar. Podem ser cobrados, no entanto, os empréstimos contraídos
posteriormente, para pagar tais dívidas.

4. Contratos diferenciais


       Segundo Orlando Gomes, contratos diferenciais são "os
contratos de venda pelos quais as partes não se propõem realmente a
entregar a mercadoria, o título, ou o valor, e a pagar o preço, mas,
tão só, à liquidação pela diferença entre o preço estipulado e a
cotação do bem vendido no dia do vencimento" 11.
       O Código Civil de 1916 equiparava ao jogo os contratos
diferenciais, assim denominados os que versam sobre títulos de bolsa,
mercadorias ou valores, em que se estipulem a liquidação
exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado e a cotação
que eles tiverem no vencimento do ajuste (art. 1.479).
       O mercado a termo era, assim, equiparado ao jogo, pois as
partes não visavam realmente à entrega da mercadoria, mas
especulavam com a sua alta ou baixa, ou com a dos títulos; se o
preço subisse, o comprador ganhava, porque o vendedor era
obrigado ao pagamento da diferença. Se baixasse, quem ganhava era
o vendedor, que era titular do direito a ela.
        O novo Código Civil, porém, diversamente prescreveu que " as
disposições dos arts. 814 e 815 não se aplicam aos contratos sobre
títulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipulem a
liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado e a
cotação que eles tiverem no vencimento do ajuste " (art. 816).
        Não se justificava, efetivamente, a equiparação das bolsas de
futuros a jogo ou aposta. O objetivo daquelas é a organização de um
mercado livre e aberto para a negociação de produtos derivados de
mercadorias e ativos financeiros. Os negócios nelas realizados
apresentam um certo risco, estando sempre presente a possibilidade
de alguém perder e, de outro lado, alguém lucrar. Todavia, não há
razão para considerá-los jogo ou aposta proibidos.
        Como enfatiza Jones Figueirêdo Alves, "só o volume
negociado na Bolsa de Mercadorias & Futuros demonstra a sua
importância, pois permite, entre outras coisas, a formação
transparente dos preços futuros de commodities da pauta comercial
brasileira, tais como o café, o açúcar, a soja e o algodão, facilitando
as respectivas vendas a termo no Brasil e no exterior. Apresentou-se
imperativa, portanto, a adequação do texto à legislação
superveniente, diante do que dispõe o art. 1º da Resolução n. 01/2000
do Congresso Nacional. Este foi o escorço doutrinário que embasou a
emenda na fase legislativa aditiva em sede da referida
Resolução" 12.

5. A utilização do sorteio


       Proclama o art. 817 do Código Civil que " o sorteio para dirimir
questões ou dividir coisas comuns considera-se sistema de partilha ou
processo de transação, conforme o caso".
       O sorteio, utilizado para dirimir questões ou dividir coisas
comuns, não é tratado como jogo. A razão é que, em tais hipóteses,
não existe lucro ou perda, sendo que os interessados apenas elegem
um determinado critério para dirimir as questões sobre as quais
divergem. Podem os herdeiros, por exemplo, deixar à sorte a divisão
dos quinhões, realizando o sorteio.
       Tal sistema é usado pelo próprio direito em várias situações,
como no sorteio dos jurados, do relator dos feitos em segunda
instância etc., bem como pelas loterias autorizadas.
       Assinala, a propósito, Washington de Barros Monteiro:
"Haverá transação, e não jogo, se os herdeiros desavindos,
pretendendo o mesmo imóvel, ou o mesmo quinhão, confiam à sorte
a decisão de suas desinteligências. Não existe nessas operações
      qualquer ideia de ganho para um, em detrimento dos outros; a sorte
      não tem por fim lucro ou perda, mas apenas dirimir uma questão. É,
      como se vê, reminiscência das ordálias, ou juízos de Deus, invocados
      para solução de determinadas controvérsias13.




1 Instituições de direito civil, v. III, p. 483-484.
2 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. II, p. 163 e 171.
3 Direito civil, v. 3, p. 349.
4 Curso de direito civil, v. IV, p. 414-415.
5 Contratos, p. 486.
6 Instituições, cit., v. III, p. 488.
7 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 488.
8 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 485.
9 Tratado de direito privado, v. 45, p. 226.
10 RT, 670/94. V. ainda: "Cheque. Emissão para pagamento de dívida de jogo.
Inexigibilidade. O título emitido para pagamento de dívida de jogo não pode ser
cobrado, posto que, para efeitos civis, a lei considera ato ilícito. Nulidade que não
pode, porém, ser oposta ao terceiro de boa-fé" ( RT, 693/211, 696/199). "Cheque.
Emissão para pagamento de dívida de jogo. Inexigibilidade. Irrelevância de a
obrigação haver sido contraída em país em que é legítima a jogatina" ( RT,
794/381).
11 Contratos, cit., p. 489.
12 Novo Código Civil comentado, p. 738.
13 Curso de direito civil, v. 5, p. 373-374.
                            Capítulo XVIII
                             DA FIANÇA

1. Conceito

        O Código Civil de 2002 disciplina a fiança em três seções: a) a
primeira concernente às disposições gerais (arts. 818 a 826); b) a
segunda, relativa aos efeitos da fiança (arts. 827 a 836); c) a terceira,
atinente à extinção da fiança (arts. 837 a 839).
        Entre os diversos meios destinados a garantir um estado de
fato a que corresponda um direito se enfileiram as cauções. Elas
visam fundamentalmente suprir a insuficiência patrimonial do
devedor. E dentre as cauções ou meios assecuratórios que nossa
legislação fornece à garantia e à proteção dos direitos, algumas se
efetivam mediante a separação de um determinado bem, móvel ou
imóvel, do patrimônio do devedor, que fica afetado à solução de uma
obrigação como garantia real, como sucede no penhor, na hipoteca e
na anticrese, por exemplo. A caução real caracteriza-se
efetivamente pela vinculação de um determinado bem ao
cumprimento da obrigação.
        Outras garantias se realizam, por outro lado, mediante
compromisso assumido por terceiro, estranho à relação obrigacional,
de pagar a dívida do devedor, se este não o fizer. Surge, então, neste
caso, a garantia pessoal ou fidejussória, representada pela fiança1.
        Dispõe o art. 818 do Código Civil que, " pelo contrato de fiança,
uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo
devedor, caso este não a cumpra ". A fiança é, portanto, o contrato
pelo qual uma pessoa se obriga a pagar ao credor o que a este deve
um terceiro. Alguém estranho à relação obrigacional originária,
denominado fiador, obriga-se perante o credor, garantindo com o seu
patrimônio a satisfação do crédito deste, caso não o solva o devedor.
        O aval também constitui garantia pessoal, mas não se
confunde com a fiança. Esta é uma garantia fidejussória ampla, que
acede a qualquer espécie de obrigação, seja convencional, legal ou
judicial. O aval, no entanto, é instituto do direito cambiário, restrito
aos débitos submetidos aos princípios deste. Trata-se de declaração
unilateral e não de contrato. Nos seus efeitos também se observa a
diferença: o aval gera "responsabilidade sempre solidária, ao
contrário da fiança, que pode sê-lo, ou não" 2.
        O Código Civil prevê ainda outras formas de garantia que têm
afinidade com a fiança, mas que com ela não se confundem, como a
comissão del credere (CC, art. 698), pela qual o comissário garante,
solidariamente, a pontualidade e a solvabilidade daqueles com quem
trata, e a assunção de dívida, pela qual o assuntor assume a dívida de
outrem, com modificação subjetiva na relação jurídica. Trata-se de
institutos que se regem por regras e princípios próprios, embora
tenham muitos pontos de contato com a fiança. A mencionada
com issão del credere não constitui aval ou fiança, mas garantia
solidária decorrente de acordo de vontade, autorizada por lei. E a
assunção de dívida é modo de transmissão de obrigações (CC, art.
299) 3.

2. Natureza jurídica da fiança

        Trata-se de modalidade contratual de natureza acessória,
porque só existe como garantia da obrigação de outrem, sendo muito
frequente no mundo dos negócios, particularmente como adjeto à
locação e a contratos bancários, juntamente com o aval4.
        Diz-se que a fiança tem caráter acessório e subsidiário porque
depende da existência do contrato principal e tem sua execução
subordinada ao não cumprimento deste, pelo devedor. Nula a
obrigação principal, a fiança desaparece, " exceto se a nulidade
resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor" (CC, art. 824).
A exceção não abrange, contudo, " o caso de mútuo feito a menor"
(parágrafo único).
        O aludido art. 824 do Código Civil de 2002 contém uma
impropriedade técnica, por admitir, ainda que como exceção, a
possibilidade de uma obrigação nula ser afiançada se a nulidade
resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor. Se a obrigação
principal for nula, não haverá obrigação a garantir. Manteve-se a
redação do art. 1.488 do diploma de 1916, que mereceu de Clóvis
Beviláqua a seguinte explicação: "São suscetíveis de fiança as
obrigações anuláveis por incapacidade pessoal do devedor. A razão,
que se costuma dar para justificar esse preceito, é que há, neste caso,
uma obrigação natural, portanto, não falta, inteiramente, uma base à
fiança. O fiador garante o credor contra os riscos decorrentes da
incapacidade do devedor".
        Mais adiante, enfatiza o citado mestre: "Abstraindo da
obrigação natural, haverá, em todo caso, um dever de pagar, porque
a obrigação anulável subsiste enquanto não se anula. E o fiador,
assegurando o cumprimento dessa obrigação, torna-se devedor direto
e único, se o obrigado se escusa, sob o fundamento de sua
incapacidade" 5.
        Nessa linha, proclama o Código Civil português que a "fiança
não é válida se o não for a obrigação principal. Sendo, porém,
anulada a obrigação principal, por incapacidade ou por falta ou vício
da vontade do devedor, nem por isso a fiança deixa de ser válida, se
o fiador conhecia a causa da anulabilidade ao tempo em que a fiança
foi prestada" (art. 632º).
        Por ter caráter acessório, a fiança pode ser de " valor inferior
ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas",
não podendo, entretanto, ser de valor superior ou mais onerosa do
que esta ( in duriorem causam), uma vez que o acessório não pode
exceder o principal. Se tal acontecer, não se anula toda a fiança, mas
somente o excesso, reduzindo-a ao montante da obrigação afiançada
(CC, art. 823). É possível também dar fiança condicional ou a termo
a uma obrigação pura e simples.
        A fiança é contrato unilateral, porque gera obrigações, depois
de ultimado, unicamente para o fiador. Parte da doutrina, inclusive
Clóvis, citado por Eduardo Espínola, o considera, porém, contrato
bilateral imperfeito, porque, se o fiador vier a pagar o valor da fiança,
fica sub-rogado nos direitos do credor primitivo, tendo ação contra o
devedor para ser reembolsado daquilo que por causa dele despendeu.
Todavia, como rebate o último, "esse direito do fiador não resulta de
alguma obrigação do credor e sim do dispositivo da lei" 6. E ainda,
como reforça Orlando Gomes, "essa opinião assenta no falso
pressuposto de que o contrato se realiza entre o fiador e o devedor.
Insustentável, demais disso, porque, cumprida a obrigação do fiador,
se extingue o contrato de fiança" 7.
        A efetivação da fiança depende de forma escrita ad
solemnitatem, imposta pela lei (CC, art. 819), por instrumento público
ou particular, no próprio corpo do contrato principal ou em separado.
Basta que seja dada " por escrito", não se exigindo determinada
forma especial para a sua comprovação. É, destarte, contrato formal,
pois fiança jamais se presume. Uma pessoa pode, por algum motivo,
honrar o compromisso do devedor e por ele pagar. Mas essa
deliberação espontânea nunca presumirá a fiança, se a declaração
de vontade não revestir forma escrita, ainda que o instrumento seja
particular. Pode constar de simples carta ou outro documento, em
que se mencionarão a modalidade e a extensão, sem exigência de
termos sacramentais8. Já se decidiu, no entanto, que não pode ser
admitida como fiança declaração constante de documento que não
apresente os requisitos peculiares ao seu teor jurídico9.
        A gratuidade é uma das características da fiança, porque o
fiador, em regra, auxilia o afiançado de favor, nada recebendo em
troca. Mas pode a avença assumir caráter oneroso, quando o
afiançado remunera o fiador pela fiança prestada, como acontece
comumente no caso das fianças bancárias e mercantis e até mesmo
entre particulares, como se verifica nos anúncios publicados em
jornais.
        Sendo contrato benéfico, a fiança " não admite interpretação
extensiva" (CC, arts. 114 e 819, segunda parte). Não se pode, assim,
por analogia ampliar as obrigações do fiador, quer no tocante à sua
e xte nsã o, quer no concernente à sua duração. Não deve
compreender senão o que for expressamente declarado como seu
objeto10. Proclama, nessa linha, a Súmula 214 do Superior Tribunal
de Justiça: "O fiador não responde por obrigações resultantes de
aditamento ao qual não anuiu".
        É princípio assente em todos os códigos que a fiança não pode
ir além dos limites estabelecidos no contrato. Todavia, quando seja
determinado o objeto da fiança, sem a declaração de que ela se
limita à dívida principal, entende-se que ela compreende os seus
acessórios, incluindo as despesas judiciais11. Preceitua, com efeito, o
art. 822 do Código Civil que, " não sendo limitada, a fiança
compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as
despesas judiciais, desde a citação do fiador". Desse modo, se a
fiança é prestada sem que constem do instrumento as restrições, ter-
se-á como dada em caráter universal, tornando o fiador
corresponsável por todo e qualquer prejuízo causado pelo
afiançado12.
      A fiança é, por fim, contrato personalíssimo ou intuitu
personae , porque celebrado em função da confiança que o fiador
merece.

3. Espécies de fiança


        A fiança pode ser convencional, legal e judicial. A primeira
resulta de acordo de vontades, que deve necessariamente ser escrito.
A segunda é imposta pela lei (CC, arts. 1.400, 1.745, parágrafo único
etc.). E a terceira, determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento
das partes (CPC, arts. 475-O, 925, 940 etc.).
        Como exemplos de fiança legal podem ser mencionados
ainda, dentre outros, os arts. 260, II, 495 e 1.305, parágrafo único,
todos do Código Civil; e o art. 121 do Código de Águas.
        A fiança, quando se encontrava em vigor o Código de 1916,
classificava-se ainda em civil (CC, arts. 1.481 a 1.504) e mercantil
(CCom, arts. 256 a 264). O Código Civil de 2002 revogou, todavia,
toda a parte primeira deste último diploma, inclusive os dispositivos
concernentes à fiança. Desse modo, ela é hoje sempre civil, podendo
ser chamada de empresária quando destinada a garantir o exercício
da atividade própria de empresário.

4. Requisitos subjetivos e objetivos

        Quanto aos requisitos subjetivos, a capacidade para ser fiador
é a genérica: podem ser fiadoras todas as pessoas que tenham a livre
disposição de seus bens. Ficam afastados, portanto, os incapazes em
geral. Concedida por mandato, requer poderes especiais; e, se o
outorgante for analfabeto ou cego, a procuração deve ser dada por
instrumento público. O pródigo não pode prestar fiança porque o ato
coloca em risco o seu patrimônio e está inibido de, sem curador,
praticar atos que não sejam de mera administração (CC, art. 1.782).
        Um cônjuge não pode, sem o consentimento do outro, exceto
no regime da separação absoluta, prestar fiança (CC, art. 1.647, III).
A falta da aludida autorização torna o ato anulável (art. 1.649),
estando legitimado a postular a anulação, " até dois anos depois de
terminada a sociedade conjugal", somente o cônjuge que não deu a
outorga, ou seus herdeiros, se já falecido, podendo, ainda, ser
confirmado por ele, desde que " por instrumento público, ou
particular, autenticado" (arts. 172, 1.649, parágrafo único, e 1.650).
O Código Civil de 2002 declara expressamente a anulabilidade do
ato, afastando a tese da nulidade e pondo fim a antiga polêmica sobre
a questão13.
        Preleciona Sílvio Venosa que o consentimento "não se
confunde com fiança conjunta. O cônjuge pode autorizar a fiança.
Preenche-se desse modo a exigência legal, mas não há fiança de
ambos: um cônjuge afiança e o outro simplesmente autoriza, não se
convertendo em fiador. Os cônjuges podem, por outro lado, afiançar
conjuntamente. Assim fazendo, ambos colocam-se como fiadores.
Quando apenas um dos cônjuges é fiador, unicamente seus bens
dentro do regime respectivo podem ser constrangidos" 14.
        Tem o Superior Tribunal de Justiça, com efeito, proclamado
que, "sendo a fiança contrato que não admite interpretação
extensiva, por ter caráter benéfico, e constando no contrato de
locação o marido como fiador, a que a mulher apenas concedeu
anuência para atender a exigência legal, não há cogitar de
solidariedade de que trata o art. 829 do Código Civil" 15.
        Proclama a Súmula 332 do Superior Tribunal de Justiça: "A
anulação de fiança prestada sem outorga uxória (sem autorização de
um dos cônjuges) implica a ineficácia total da garantia".
        Algumas restrições são impostas, no entanto, pela lei. Assim,
não podem prestar fiança certas pessoas, em razão de ofício ou
função que exercem, como os agentes fiscais, tesoureiros, leiloeiros
(Dec. n. 21.981, de 19-10-1930, art. 30), tutores e curadores pelos
pupilos e curatelados etc. Outras vezes a restrição alcança as
entidades públicas. O governador, por exemplo, não pode prestar
fiança sem autorização da Assembleia Legislativa; as autarquias não
podem ser fiadoras, salvo as instituições de previdência social na
locação de casa ocupada pelos seus associados (Dec.-Lei n. 1.308, de
31-5-1939); e as unidades militares também não podem ser fiadoras
em favor dos oficiais e praças que as compõem. No mútuo feito a
menor, a fiança dada a este é inválida, e não é lícito ao credor
recobrar o empréstimo do fiador (CC, art. 588) 16.
        Podem haver, ainda, restrições de ordem convencional que
acarretam a falta de legitimação, como as estabelecidas em contrato
social, proibindo expressamente a firma de dar fiança, ou aos seus
gerentes e administradores de assumirem esta responsabilidade em
negócios estranhos aos interesses sociais.
        Diz o art. 820 do Código Civil que " pode-se estipular a fiança,
ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade ".
Em geral é o devedor que apresenta ao credor pessoa que se dispõe a
obrigar-se como fiador, garantindo a dívida. Todavia, como se trata
de um contrato entre fiador e credor, entre os quais se forma a
relação jurídico-fidejussória, e tem sempre por finalidade beneficiar
o devedor, nada impede que o contrato se forme, sem que este tenha
conhecimento17.
        Muitas vezes incumbe ao devedor, por determinação legal,
por ordem judicial ou ainda em cumprimento de contrato, apresentar
fiador que lhe garanta as obrigações. A lei, nesses casos, busca
garantir o credor, permitindo-lhe recusar o indicado " se não for
pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar fiança,
e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação" (CC, art.
825).
        Em princípio, compete ao credor decidir sobre a idoneidade
do fiador apresentado. Esta deve existir não só sob o aspecto
financeiro, mas também sob o moral, apurada pela honorabilidade
do fiador e seu conceito no meio em que vive. Evidentemente, o
falido, o insolvente e o incapaz não servem como fiadores. Não pode
o credor, todavia, recusar abusivamente qualquer pessoa indicada
pelo devedor. Se o fizer, cabe ao juiz reconhecer a impertinência
dessa postura e ordenar a aceitação do fiador, a despeito da recusa
do credor 18.
        Ainda com o objetivo de proteger o credor, confere-lhe a lei o
direito de exigir do devedor a substituição do fiador, quando este,
depois de celebrado o contrato, " se tornar insolvente ou incapaz"
(CC, art. 826). Todavia, não poderá fazer tal exigência se a fiança foi
estipulada sem o consentimento do devedor ou contra a sua vontade.
Em resumo, antes do contrato pode o credor recusar o fiador
indicado, devendo o devedor provar a idoneidade do garante, se
pretender que o juiz ordene sua aceitação. Após a celebração do
contrato pode o credor exigir a substituição do fiador, desde que
prove ter este se tornado incapaz ou insolvente 19.
        Admite-se a existência de fiador do fiador, que, no direito
português, denomina-se abonador. Nessa hipótese, o abonador
assume as obrigações do fiador, aplicando-se-lhe todas as
prescrições legais relativas à fiança. Trata-se de uma subfiança, em
que o abonador garante a solvência do fiador. Não se confunde com
a cofiança, quando vários fiadores garantem a mesma dívida.
        No tocante aos requisitos objetivos, a fiança pode ser dada a
toda espécie de obrigação. Tendo natureza acessória, sua eficácia
depende da validade da obrigação principal. Assim, "se esta for nula,
nula será a fiança; se for inexigível, como a dívida de jogo,
incobrável será do fiador; se anulável não pode ser eficazmente
afiançada, salvo se a anulabilidade provier de incapacidade pessoal
do devedor, e ainda assim se o caso não for de contrato de mútuo
feito a menor (CC, art. 824), presumindo-se neste caso que foi dada
com o objetivo específico de resguardar o credor do risco de não vir
a receber do incapaz" 20.
        Embora, em regra, a fiança seja concedida a obrigações
atuais, as " dívidas futuras" podem ser objeto de fiança; " mas o fiador,
neste caso, não será demandado senão depois que se fizer certa e
líquida a obrigação do principal devedor" (CC, art. 821), porque o
acessório segue o destino do principal. Tem a jurisprudência
reconhecido, efetivamente, que o princípio da acessoriedade é que
impõe a eficácia da fiança quando somente resultar assente e
afirmada a obrigação que determinou a garantia, ou seja, somente
quando se tornar exigível a obrigação afiançada 21.
        A garantia, não tendo sido limitada até certo valor ou até certa
data, por exemplo, estende-se, como já foi dito, a todos os acessórios
da dívida principal, inclusive às despesas judiciais, desde a citação do
fiador (CC, art. 822). Mas, para que o fiador responda pelos aluguéis
e pelas custas e despesas processuais, deve ser citado, juntamente
com o devedor. Se o credor não promover a sua citação, só poderá
depois cobrar dele os aluguéis atrasados, bem como a multa, mas
não as despesas judiciais da primeira ação22.

5. Efeitos da fiança
       O fiador, ao conceder a fiança, assume a obrigação de pagar
a dívida do devedor, se este não o fizer no tempo e na forma devidos.
Tal obrigação transmite-se aos seus herdeiros. Como estes,
entretanto, "não são obrigados a afiançar dívidas alheias, se assim
não quiserem, a responsabilidade que a lei lhes impõe se limita ao
tempo decorrido até a morte do fiador. E não pode ultrapassar as
forças da herança" 23, segundo dispõe o art. 836 do Código Civil.
       O fiador garante, pois, com o seu próprio patrimônio geral, o
adimplemento do afiançado. A garantia é pessoal ou fidejussória,
defluindo os efeitos principais e imediatos do vínculo contratual no
plano das relações entre fiador e credor, e, mediatamente, no das
relações entre fiador e devedor.

5.1. Benefício de ordem

        Destaca-se, nas relações entre o credor e o fiador, o benefício
de ordem ou de excussão. Pode o fiador, quando demandado, indicar
bens do devedor, livres e desembaraçados, e somente até a fase da
contestação, que sejam suficientes para saldar o débito, a fim de
evitar a excussão de seus próprios bens (CC, art. 827), visto que a sua
obrigação é acessória e subsidiária. Tal benefício consiste, portanto,
no direito de exigir " que sejam primeiro executados os bens do
devedor".
        Tal benefício não pode ser invocado, contudo: a) se o fiador
" o renunciou expressamente "; b) " se se obrigou como principal
pagador ou devedor solidário"; c) " se o devedor for insolvente, ou
falido" (CC, art. 828).
        O benefício de ordem consiste, pois, na prerrogativa,
conferida ao fiador, de exigir que os bens do devedor principal sejam
excutidos antes dos seus. Tal benefício, conforme a lição de Silvio
Rodrigues, "se funda na ideia de que a obrigação do fiador é
subsidiária, pois que não passa de uma garantia da dívida principal.
Assim, cumpre ao devedor pagar a dívida e só quando, mediante a
execução de seus bens, verificar-se a insuficiência de seu patrimônio
para resgatá-la, é que o fiador será chamado a fazê-lo" 24.
       Na prática são raros os casos em que o devedor pode invocar
tal benefício, tendo em vista que se difundiu a praxe de o credor
exigir que o fiador se obrigue como principal pagador, vindo mesmo
expressa nos contratos de locação, por exemplo, cláusula desse teor.
Obrigando-se como principal pagador, o fiador torna-se solidário do
devedor principal e o credor pode exigir dele, desde logo, o
pagamento da dívida 25. Se, porventura, inexistir tal cláusula, o fiador
terá direito ao benefício de ordem se: a) " nomear bens do devedor,
sitos no mesmo município, livres e desembaraçados, quantos bastem
para solver o débito"; b) invocá-lo " até a contestação da lide ", se
demandado em ação de cobrança da dívida principal, ou no prazo da
nomeação de bens à penhora, se cobrado em execução, como o
prevê expressamente o art. 595 do Código de Processo Civil26. Quer
o legislador evitar que o credor fique sujeito aos caprichos do fiador,
que poderia, maliciosamente, invocar o benefício quando a causa
estivesse em fase final.
        Segundo o Enunciado 364, aprovado na IV Jornada de Direito
Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, "no contrato de
fiança é nula a cláusula de renúncia antecipada ao benefício de
ordem quando inserida em contrato de adesão".

5.2. Solidariedade dos cofiadores

        Dispõe o fiador, ainda, do benefício de divisão, nestes termos:
" A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma
pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se
declaradamente não se reservarem o benefício de divisão" (CC, art.
829). Aduz o parágrafo único: " Estipulado este benefício, cada fiador
responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no
pagamento".
        Presume-se, pois, que os cofiadores são solidários, admitindo-
se, porém, que se ilida a presunção pela estipulação contrária. Neste
caso, cada um responderá pro rata. Se não houver especificação da
parte da dívida que cada qual garante, pode o credor, em caso de
inadimplência do devedor principal, exigir de um, de alguns, ou de
todos os fiadores o total da dívida (CC, art. 275).
        Se a mesma dívida é garantida por várias fianças, outorgada
cada uma destas em ato separado, o credor pode acionar o fiador
que escolher pela totalidade da dívida. Se as fianças foram prestadas
conjuntamente, num só instrumento, declara a lei que serão também
solidariamente responsáveis os fiadores, se, de modo expresso, não
se reservaram estes o benefício da divisão27.
        O art. 77 do Código de Processo Civil diz ser admissível o
chamamento ao processo: "I - do devedor, na ação em que o fiador
for réu; II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas
um deles; III - de todos os devedores solidários, quando o credor
exigir de um ou de algum deles, parcial ou totalmente, a dívida
comum".
        O aludido benefício afasta a solidariedade, tornando divisível a
obrigação. Já se decidiu que a fiança prestada por marido e mulher,
se inexiste a reserva do benefício de divisão, cai na regra da
solidariedade estipulada para o caso de fiança prestada
conjuntamente. Assim, a morte de um fiador não limita a garantia
até a data do seu falecimento, já que não se aplica ao garante
solidário a norma que limita a responsabilidade dos herdeiros ao
tempo decorrido até a morte do fiador 28, salvo se a mulher apenas
concedeu anuência 29.
        Assim como o fiador único pode limitar a garantia a uma
parte da dívida somente (CC, art. 823), admite-se, também, sendo
vários os garantes, que cada qual especifique, no contrato, a parte da
dívida que toma sob sua responsabilidade, e, neste caso, " não será
por mais obrigado" (CC, art. 830).
        Efeito importante da fiança é a sub-rogação legal do garante.
O fiador que pagar integralmente a dívida " fica sub-rogado de pleno
direito nos direitos do credor" , com todos os direitos, ações,
privilégios e garantias de que este desfrutava (CC, arts. 346, III, e
349). Mas " só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela
respectiva quota" (art. 831, segunda parte). A parte " do insolvente
distribuir-se-á pelos outros" (art. 831, parágrafo único), uma vez que,
na relação entre os cofiadores entre si, como devedores solidários, a
obrigação é divisível pro parte (CC, art. 283).
        Nas relações entre fiador e afiançado, observa-se que pode o
primeiro, sub-rogando-se nos direitos do credor, exigir do último o
que pagou, acrescido dos " juros do desembolso pela taxa estipulada
na obrigação principal" ou, à sua falta, pela taxa legal, além das
" perdas e danos" que pagar e " pelos que sofrer em razão da fiança"
(arts. 832 e 833). Mas, para ter direito à sub-rogação, deverá pagar
integralmente a dívida, pois que, sendo garante do afiançado, não
pode concorrer com o credor, não totalmente satisfeito, na excussão
dos bens do devedor 30.
        Se o credor, depois de iniciar a execução contra o devedor,
mostrar-se desidioso, não dando ao feito o regular andamento,
poderá fazê-lo o fiador, que tem interesse em liberar-se da
responsabilidade (CC, art. 834). O fiador tem o direito de ver definida
a sua situação e de não permanecer indefinidamente sujeito às
consequências da obrigação assumida. Por essa razão, permite a lei
que promova o andamento da execução iniciada pelo credor contra o
devedor, se ficar injustificadamente paralisada.
        Quando nem a obrigação nem a fiança têm prazo certo, pode
o fiador " exonerar-se " quando " lhe convier", " ficando obrigado por
todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do
credor" (CC, art. 835). O dispositivo traz significativas inovações,
permitindo inicialmente a exoneração do fiador por meio de simples
notificação ao credor, quando a jurisprudência exigia anteriormente
a propositura de ação declaratória 31. E, em segundo lugar,
estabelecendo o prazo de sessenta dias após a notificação para que o
fiador continue respondendo por todas as obrigações assumidas pelo
devedor.
       Observe-se que a fiança por prazo determinado extingue-se
com o advento do termo, e que a prestada por prazo indeterminado,
mas garantindo negócio com prazo determinado, cessa com a
extinção do negócio subjacente, tendo em vista que o acessório segue
o principal. Todavia, se a fiança não for prestada por prazo certo,
garantindo negócio também indeterminado, a todo tempo é lícito ao
fiador exigir a sua exoneração com base no aludido art. 835 do
Código Civil de 200232.
       Dispõe o art. 39 da Lei n. 8.245/91, com a redação dada pela
Lei n. 12.112, de 9-12-2009, que, "salvo disposição contratual em
contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva
devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo
indeterminado, por força desta Lei". Por outro lado, a Lei n.
12.112/2009 introduziu, no art. 40 da mencionada Lei do Inquilinato, o
inciso X, assegurando ao fiador, depois de prorrogada a locação por
prazo indeterminado, o direito de notificar ao locador sua intenção de
desonerar-se da obrigação, ficando, neste caso, obrigado ainda por
cento e vinte dias após a notificação. O inciso II do referido art. 40
também sofreu alteração para permitir que o proprietário do imóvel
exija novo fiador, caso o anterior ingresse no regime de recuperação
judicial. Pretende-se, com isso, aumentar as garantias do locador e
exonerar da obrigação a empresa fiadora que esteja passando por
crise econômico-financeira.
       Não é nula a cláusula de renúncia do direito de exoneração da
fiança oferecida por tempo indeterminado33. Considera-se,
entretanto, renúncia o fato de o fiador ter-se obrigado até a efetiva
entrega das chaves34.

6. Extinção da fiança

       A morte do fiador extingue a fiança, mas a obrigação passa
aos seus herdeiros, limitada porém às forças da herança e aos débitos
existentes até o momento do falecimento. A do afiançado, contudo,
não a extingue; os herdeiros respectivos são meros continuadores do
de cujus35.
       O art. 836 do Código Civil estatui, com efeito, que " a
obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da
fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode
ultrapassar as forças da herança". Quaisquer responsabilidades que
surjam após o falecimento do fiador, ainda que cobertas pela
garantia fidejussória, não podem atingir os sucessores: "por exemplo,
os herdeiros do fiador por alugueres respondem, intra vires
hereditatis, pelos que se vencerem até a data da abertura da
sucessão, mas não são obrigados pelos subsequentes" 36.
       A fiança extingue-se por causas terminativas próprias às
obrigações em geral. Por ser contrato acessório, extingue-se em
sobrevindo qualquer causa de extinção do débito principal por ela
assegurado, salvo a hipótese do art. 824 do Código Civil.
Independentemente de seu caráter acessório, a fiança pode
extinguir-se pelas mesmas causas gerais de extinção da obrigação,
como, por exemplo, a confusão, ao se reunirem na mesma pessoa as
qualidades de devedor e de fiador, a compensação, e, em geral,
todas aquelas circunstâncias que conferem ao fiador o direito de opor
uma exceção pessoal37.
       Além das causas que extinguem os contratos em geral, a
fiança extingue-se também por atos praticados pelo credor,
especificados no art. 838 do Código Civil: a) concessão de moratória
(dilação do prazo contratual) ao devedor, sem consentimento do
fiador, ainda que solidário38; b) frustração da sub-rogação legal do
fiador nos direitos e preferências (por abrir mão de hipoteca, que
também garantia a dívida, p. ex.); c) aceitação, em pagamento da
dívida, de dação em pagamento feita pelo devedor, ainda que depois
venha a perder o objeto por evicção, pois neste caso ocorre
pagamento indireto, que extingue a própria obrigação principal. A
obrigação acessória não se revigora, neste caso, com a eventual
evicção da coisa dada em pagamento.
       A enumeração legal é taxativa. Assim, a fiança não
desaparece com a falência ou a redução do aluguel ou partilha do
prédio locado, por exemplo39.
       A concessão de moratória ao devedor pelo credor,
prorrogando-lhe o prazo além do vencimento da obrigação, constitui
causa de extinção da fiança porque tal favor poderá piorar a situação
econômica do devedor, diminuindo-lhe o patrimônio, em prejuízo do
fiador, que poderá não encontrar bens suficientes para suportar o
eventual exercício do direito regressivo. Todavia, simples tolerância
ou inércia do credor no receber o débito vencido não configura
moratória, mas sim a expressa outorga de novo prazo por este.
       O fiador pode opor ao credor " as exceções que lhe são
pessoais" (as dos arts. 204, § 3º, 366, 371 e 376, p. ex.), bem como as
     que caibam ao devedor principal (como prescrição e nulidade da
     obrigação, p. ex.), " se não provierem simplesmente da incapacidade
     pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor" (CC, art. 837).
             Ficará exonerado o fiador se nomeou bens à penhora valendo-
     se do " benefício da excussão", ainda que mais tarde, havendo
     demora na execução por negligência do credor, o devedor venha a
     " cair em insolvência" (CC, art. 839). Basta provar que, ao tempo da
     penhora, os bens nomeados eram " suficientes para a solução da
     dívida afiançada".
             O art. 77 do Código de Processo Civil, como já foi dito,
     permite o chamamento do devedor na própria ação em que o fiador
     seja réu, e dos outros fiadores, quando para a ação seja citado
     apenas um deles.
             P o r fato do fiador pode também extinguir-se a fiança.
     Concedida esta sem limitação de tempo, o fiador tem o direito de
     exonerar-se quando lhe convier. O Código Civil de 1916 liberava o
     fiador somente a partir da sentença, se o credor não anuísse em
     desonerá-lo (art. 1.500). O Código Civil de 2002, todavia, no art. 835,
     deu melhor solução à hipótese, liberando o fiador após o decurso do
     prazo de sessenta dias da notificação efetivada ao credor, sem a
     necessidade do ajuizamento da ação de exoneração, como visto no
     item 5.2, retro.
             Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que o fiador que se
     retira da sociedade pode solicitar exoneração da obrigação
     contratual. Consta do processo que os fiadores prestaram fiança em
     um contrato de aluguel porque integravam o quadro societário.
     Houve uma transferência das quotas sociais e a empresa passou a ter
     novos sócios, continuando a ocupar o mesmo imóvel. Por causa
     disso, os ex-sócios enviaram aos locadores notificação extrajudicial
     para assegurar que fossem exonerados de continuar prestando a
     garantia da fiança. Afirmou a relatora, Min. Laurita Vaz, que o
     contrato acessório de fiança deve ser interpretado restritivamente e
     no sentido mais favorável ao fiador. Desse modo, "não pode a fiança
     subsistir à mudança do quadro societário da locatária sem que,
     expressamente, tenha o fiador concordado" 40.




1 Carvalho de Mendonça, Contratos no direito civil brasileiro, t. II, p. 457-458;
Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 493.
2 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 495.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 308 e 376; Sílvio
Venosa, Direito civil, v. III, p. 420.
4 Eduardo Espínola, Dos contratos nominados no direito civil brasileiro, p. 403.
5 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. V, t. 2, p. 240.
6 Dos contratos nominados, cit., p. 404, nota 2.
7 Contratos, p. 493.
8 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 497; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 378.
9 RF, 124/483. V. ainda: "Fiança. Contrato inexistente. Simples assinatura lançada
em documento abaixo da palavra `fiador'. Hipótese em que não representa o
conteúdo de um ajuste. Necessidade de forma escrita, com explicitação da
responsabilidade própria do fiador, não se confundindo com o aval. Signatário,
portanto, não obrigado" ( RT, 620/195).
10 "A jurisprudência assentada nesta Corte construiu o pensamento de que,
devendo ser o contrato de fiança interpretado restritivamente, não se pode
admitir a responsabilização do fiador por encargos locatícios decorrentes de
contrato de locação prorrogado sem a sua anuência, ainda que exista cláusula
estendendo sua obrigação até a entrega das chaves" (STJ, REsp 299.154-MG, 6ª
T., rel. Min. Vicente Leal, DJU, 15-10-2001). "Fiança. Contrato de natureza
gratuita. Convenções benéficas que devem ser interpretadas estritamente, sem se
poder ampliar as obrigações do fiador, quer no que respeita à sua abrangência,
quer no que concerne à sua duração" ( RT, 791/402).
11 Eduardo Espínola, Dos contratos nominados, cit., p. 404-405, nota 5.
12 STJ, REsp 49.568-SP, 6ª T., rel. Min. Anselmo Santiago, DJU, 16-2-1998.
13 "Locação. Garantia prestada pelo marido sem outorga uxória. Irrelevância.
Mera anulabilidade do ato" ( RT, 803/266). "Fiança. Nulidade. Inocorrência.
Cônjuge que, declarando-se solteiro, deixa de apresentar a devida outorga uxória.
Desobrigação do cônjuge que não participou do ato e que, em razão da sua boa-
fé, deve ter resguardada sua meação" ( RT, 799/387). "Garantia prestada sem a
outorga uxória. Eficácia restrita à meação do fiador- -varão, ainda que havendo
comunhão universal de bens" ( RT, 791/272).
14 Direito civil, 8. ed., p. 398.
15 STJ, REsp 1.038.774-RS, 5ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU, 1º-
2-2010. No mesmo sentido: REsp 103.331-RS, rel. Min. Vicente Leal, DJU, 10-9-
2001; REsp 163.477-SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU, 15-6-1998.
16 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 495-496.
17 Eduardo Espínola, Dos contratos nominados, cit., p. 405, nota 6.
18 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 358; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições, cit., v. III, p. 498.
19 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 358.
20 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 496.
21 STJ, REsp 216.704-SP, 5ª T., rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 29-11-1999; STJ,
REsp 2.069-SP, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 11-6-1990.
22 "Locação. Despejo. Fiadores que foram apenas cientificados da ação.
Cientificação, em tal hipótese, que tem apenas o condão de possibilitar a
execução dos encargos da lide" ( RT, 788/311). "Locação. Despejo. Falta de
pagamento de aluguel. Ação proposta sem cumulação com cobrança.
Circunstância que não enseja a efetiva participação dos fiadores" ( RT, 772/398).
23 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 360. V. ainda: "Fiança. Extinção.
Ocorrência. Morte do fiador. Eventuais herdeiros do de cujus que só respondem
pelos débitos garantidos vencidos até a data do óbito do garante" ( RT, 778/319).
24 Direito civil, cit., v. 3, p. 358-359.
25 "Benefício de ordem. Inaplicabilidade, se o fiador renuncia à ordem, se
obrigado como principal pagador ou devedor solidário, ou, ainda, se o locatário é
insolvente ou falido" ( RT, 760/300 e 765/274).
26 Jones Figueirêdo Alves, Novo Código Civil comentado, p. 746.
27 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 384.
28 RT, 635/268.
29 RSTJ , 111/327.
30 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 500-501. Acrescenta
Caio Mário, apoiado em lições de De Page, Colin e Capitant, Serpa Lopes e
Trabucchi, que "se nega ainda ao fiador o direito regressivo contra o afiançado:
a) se, por sua omissão, o devedor, não informado da prestação feita, houver
novamente pago o mesmo débito; b) se tiver prestado a fiança cum animo
donandi; c ) se tiver pago o indébito total ou parcial, isto é, se a prestação não for
devida ou for maior do que o valor da obrigação; d) se tiver pago sem ser
demandado (pagamento espontâneo), omitindo a informação ao devedor
principal, que teria uma causa extintiva a opor ao pagamento" (p. 501).
31 RT, 723/412.
32 Jones Figueirêdo Alves, Novo Código, cit., p. 753.
33 RT, 703/122.
34 RT, 704/140.
35 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 387.
36 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 502.
37 Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. IV, p. 478.
38 RT, 673/162.
39 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 388.
40 STJ, AgRg no AI 788.469-SP, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, j. 28-2-2008, v. u.
                             Capítulo XIX
                         DA TRANSAÇÃO

1. Conceito

       A palavra transação costuma ser empregada, na linguagem
comum, para designar todo e qualquer tipo de negócio,
especialmente os de compra e venda de bens. É qualquer convenção
econômica, sobretudo de natureza comercial. Fala-se, nesse sentido,
em transação comercial, transação bancária, transação na Bolsa etc.
       No sentido técnico-jurídico do termo, contudo, constitui
negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes previnem ou terminam
relações jurídicas controvertidas, por meio de concessões mútuas.
Resulta de um acordo de vontades, para evitar os riscos de futura
demanda ou para extinguir litígios judiciais já instaurados, em que
cada parte abre mão de uma parcela de seus direitos, em troca de
tranquilidade. Segundo Cunha Gonçalves, "transação é o contrato
pelo qual os transigentes previnem ou terminam um litígio, cedendo,
um deles ou ambos, parte das suas pretensões ou prometendo um ao
outro alguma coisa em troca do reconhecimento do direito
contestado" 1.
       Dispõe o art. 840 do Código Civil:
       " É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio
mediante concessões mútuas" 2.
        Trata-se, pois, de instituto do direito civil. Não se confunde
c o m conciliação, que é um momento processual. Quando, nessa
fase, é celebrada a transação, passa ela a constituir o seu conteúdo. A
transação, segundo a lição de Eduardo Espínola, "propõe-se a
substituir o julgamento; torna-se obrigatória para as partes, da
mesma sorte que o seria a decisão judicial" 3.
        O vocábulo transação designa, pois, na linguagem jurídica,
um determinado negócio jurídico, de cunho contratual, que se realiza
por via de um acordo de vontades, cujo objeto é prevenir ou
terminar litígio, mediante concessões recíprocas das partes4. Para
Pontes de Miranda, transação é "negócio jurídico bilateral, em que
duas ou mais pessoas acordam em concessões recíprocas, com o
propósito de pôr termo à controvérsia sobre determinada ou
determinadas relações jurídicas, seu conteúdo, extensão, validade, ou
eficácia" 5.

2. Elementos constitutivos
        Do conceito de transação extraem-se os seus requisitos ou
elementos constitutivos: a) a existência de relações jurídicas
controvertidas; b) a intenção de extinguir as dúvidas, para prevenir ou
terminar o litígio; c) o acordo de vontades; e d) concessões
recíprocas.
        A existência de uma dúvida é essencial. É nula a transação, se
ela não mais existe porque a controvérsia já foi judicialmente
solucionada, " por sentença passada em julgado", sem que um ou
ambos os transatores tivessem " ciência" desse fato, ou se jamais
existiu qualquer possibilidade de conflito, por se verificar, por título
ulteriormente descoberto, " que nenhum deles tinha direito sobre o
objeto da transação" (CC, art. 850), pois ninguém pode transigir a
respeito de coisa que não lhe pertence.
        A primeira hipótese é difícil de suceder, porque a sentença
não passa em julgado sem que as partes dela sejam intimadas. Pode
ser lembrada, no entanto, a hipótese de a parte vencedora morrer,
depois de cientificada da decisão e do trânsito em julgado, e o
herdeiro celebrar acordo com o vencido, desconhecendo a existência
da sentença favorável.
        Em segundo lugar figura a intenção das partes de extinguir as
dúvidas, para prevenir ou terminar o litígio. Faz-se mister que elas
estejam imbuídas de espírito conciliador e realizem o ato com o
animus de colocar um paradeiro na controvérsia, visando à
tranquilidade e o imediatismo da fruição do direito objeto da
contenciosidade.
        O terceiro elemento constitutivo é o acordo de vontades, para
o qual exige-se capacidade das partes e legitimação para alienar,
bem como a outorga de poderes especiais, quando realizada por
mandatário (CC, art. 661, § 1º). Só as pessoas maiores e capazes
podem transigir ( qui transigit alienat). Mas a algumas a lei proíbe a
transação, por importar sempre renúncia de direitos. Encontram-se
nessa situação, dentre outras, as seguintes pessoas: a) o tutor, em
relação aos negócios do tutelado, salvo autorização judicial (CC, art.
1.748, III); b) o curador, referentemente ao curatelado, nas mesmas
condições (art. 1.774, c/c o art. 1.748, III); c) os pais, em relação aos
bens dos filhos, salvo autorização judicial e a bem deles (art. 1.691);
d) o pródigo, salvo com a assistência de seu curador (art. 1.782); e)
um dos cônjuges, sem a vênia do outro, exceto se o regime de bens
for o da separação; f) o administrador judicial, salvo licença do juiz e
oitiva do falido e do Comitê (art. 22, III, § 3º, da Lei de Falências); g)
o mandatário sem poderes especiais e expressos (CC, art. 661, § 1º);
h) os procuradores fiscais e judiciais das pessoas jurídicas de direito
público interno; i) o inventariante, salvo autorização judicial (CPC,
art. 992, II) 6.
        Exige-se também, em quarto lugar, que as partes façam
concessões recíprocas, pois, se apenas uma delas cede, não há,
juridicamente falando, transação, mas renúncia, desistência ou
doação. Se uma parte não concede alguma coisa em troca do que
recebe, participa de uma liberalidade e não de transação.

3. Natureza jurídica

       Divergem os autores sobre a natureza jurídica da transação.
Entendem uns ter natureza contratual; outros, porém, consideram-na
meio de extinção de obrigações, não podendo ser equiparada a um
contrato, que tem por fim gerar obrigações. Com essa conotação foi
tratada no Código Civil de 1916, nos arts. 1.025 a 1.036, ou seja,
como um dos meios extintivos de obrigações, com efeitos
meramente declarativos. Na realidade, na sua constituição,
aproxima-se do contrato, por resultar de um acordo de vontades
sobre determinado objeto; nos seus efeitos, porém, tem a natureza de
pagamento indireto.
       O Código Civil de 2002 incluiu a transação no título dedicado
às "várias espécies de contratos", reconhecendo que sua força
obrigatória emana exatamente da convenção, do acordo de vontades,
ao prescrever, no art. 849, que " a transação só se anula por dolo,
coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa". Não
se admite, pois, retratação unilateral de transação. Daí a afirmação,
inicialmente feita, de que constitui negócio jurídico bilateral, como os
contratos em geral.
       A ação cabível para atacar sentença homologatória de
transação é a ação anulatória do art. 486 do Código de Processo Civil
e não a rescisória, prevista no art. 485 do referido diploma 7, exceto
quando a sentença aprecia o mérito do negócio jurídico. Quando o
juiz se limita a homologar a transação, a parte que se sente
prejudicada poderá intentar ação anulatória do art. 486 do Código de
Processo Civil, com fundamento nos vícios da vontade: erro, dolo,
coação, fraude contra credores, estado de perigo e lesão. Esta ação é
da competência do juízo de primeiro grau8.
       A rescisória, que se processa em segundo grau (CPC, art. 485,
VIII), somente é cabível "quando a sentença enfrenta a validade e
eficácia da confissão, desistência ou transação, decidindo o mérito" 9.
       Cândido Dinamarco esclarece que, obtida a transação pelas
partes, cumpre ao juiz apenas o exame externo do ato, que a doutrina
c h a m a delibação. O juiz permanece na periferia do ato
autocompositivo, em busca dos requisitos de sua validade e eficácia.
Verifica, assim, se realmente houve uma transação, se a matéria
comporta disposição, se os transatores são titulares do direito do qual
dispõem parcialmente, se são capazes de transigir e se estão
adequadamente representados. Esses pontos dizem respeito à ordem
pública e constitui dever do juiz a sua verificação. Ao proceder a
esse exame o juiz exerce atividade tipicamente estatal, caracterizada
como jurisdição. É jurisdicional o ato homologatório, em oposição ao
caráter negocial do ato a ser homologado. Quando se trata de atacar
o ato homologador, que é jurisdicional, o caminho é a ação
rescisória. Impõe-se esta sempre que a parte não esteja a alegar
vícios internos do ato, mas a sustentar que ele não deveria ter sido
homologado porque para tanto faltaria algum requisito.
        Todavia, acrescenta o consagrado processualista, "quando se
impugna o próprio ato negocial em seu conteúdo ou na efetividade da
vontade livremente manifestada, são adequadas as chamadas vias
ordinárias apontadas pelo art. 486 do Código de Processo Civil -- ou
seja, ter-se-á um processo de conhecimento da competência do juízo
de primeiro grau de jurisdição, tal como se dá sempre para o pleito
de anulação ou declaração de nulidade dos atos negociais em geral".
Em síntese, aduz: "a) crítica ao ato negocial pelos seus aspectos
internos, vias ordinárias (CPC, art. 486, e art. 1.030 do CC --
correspondente ao art. 849 do CC/2002); b) crítica exterior ao ato,
ação rescisória" 10.

4. Espécies de transação e sua forma


         A transação pode ser judicial ou extrajudicial. Mediante
acordo, as partes podem prevenir, isto é, evitar a instauração de um
litígio, ou terminar demanda já em andamento.
         Na primeira hipótese, a transação é extrajudicial. Por
exemplo: dois vizinhos divergem a respeito da exata divisa entre os
seus terrenos, mas acabam celebrando um acordo, mediante
instrumento público, afastando as dúvidas até então existentes. Como
não havia ainda nenhum litígio instaurado, a transação é definida
como extrajudicial. Se, no entanto, o entendimento ocorrer somente
após um deles ter ingressado em juízo com alguma ação em defesa
de seus interesses, a transação será classificada como judicial,
mesmo se obtida no escritório de um dos advogados e sacramentada
em cartório, por instrumento público, por envolver direitos sobre
imóveis.
       Quanto à forma, dispõe o art. 842 do Código Civil que, não
havendo ainda litígio, a transação ( extrajudicial) realizar-se-á por
escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige (quando versar
sobre imóveis, conforme art. 108), ou instrumento particular, nas em
que ela o admite (quando relativa a móveis). Dispensa-se a
homologação, uma vez que sua eficácia, entre as partes, independe
desse ato judicial, indispensável apenas para efeitos processuais, isto
é, para a extinção do feito11.
         Se a transação recair sobre direitos contestados em juízo
( judicial), far-se-á: a) " por escritura pública", ou b) " por termo nos
autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz" (CC, art.
842). Se as partes realizarem a transação no próprio processo,
m ediante termo nos autos (ato realizado na presença do juiz, como
uma espécie de ata), deverá este ser homologado, extinguindo-se o
processo com julgamento do mérito (CPC, art. 269, III -- redação
de acordo com a Lei n. 11.232/2005). Se elegerem o instrumento
público, valerá a transação desde que assinada pelos transigentes,
independentemente da homologação judicial. O traslado deve ser
juntado aos autos, para conhecimento do juiz. A homologação torna-
se indispensável apenas para efeitos processuais, ou seja, para a
extinção do processo, como já dito12.
        Homologar, segundo a lição de Ênio Zuliani, "significa
aprovar a forma do ato e não julgar o mérito do negócio realizado.
Mesmo sem homologação, transação adquire efeito de coisa julgada
( RT, 770/265); homologada encurta-se ou facilita-se caminho para a
execução de título judicial; não homologada obriga o transigente à
execução de obrigação de fazer (obrigar o outro a cumprir a
transação, porque em sendo contrato não admite desistência
unilateral)" 13.
        A transação extrajudicial independe do assessoramento de
advogados. Tem a jurisprudência proclamado que mesmo a
transação judicial "dispensa a intervenção dos advogados das
partes" 14.
        A intervenção do Ministério Público é imprescindível, sempre
que houver transação envolvendo direitos de incapazes e idosos
(CPC, art. 82, I; Lei n. 10.741, de 1º-10-2003, art. 75). A falta
acarreta a nulidade da sentença que homologa a transação15. A
transação referendada pelo Ministério Público adquire caráter de
título executivo extrajudicial (Lei dos Juizados Especiais: n. 9.099/95;
e Estatuto do Idoso: Lei n. 10.741/2003, art. 13) 16.
        Extingue-se o processo com julgamento de mérito "quando as
partes transigirem", diz o art. 269, III, do Código de Processo Civil, a
menos que a transação não tenha abrangido todas as questões
suscitadas na causa. Finda esta por transação, não se pode executar a
sentença anteriormente prolatada. Tem-se decidido, com efeito, que,
"homologada a transação, com a extinção do processo com
julgamento do mérito, na forma do art. 269, III, do CPC, tem-se
outro título, não sendo dado prosseguir, no caso de inadimplemento
posterior, na execução de título originário, como se de suspensão de
execução se tratasse" 17.
        Se, no entanto, a transação é feita sob condição suspensiva, a
de o acordo ser cumprido integralmente, a sua eficácia fica suspensa
até o implemento da condição. Se esta se frustrar, a execução
prosseguirá normalmente, pois a condição para que produzisse
efeitos não se verificou. Nessa linha, decidiu o Superior Tribunal de
Justiça: "Havendo as partes concluído transação, cabe ao credor,
uma vez descumprido o acordado, pleitear judicialmente o
adimplemento, se inexiste ajuste no sentido de que, isso ocorrendo,
deva ter-se por desfeita a transação" 18.

5. Principais características da transação


        A primeira importante característica da transação é a
indivisibilidade . Deve ela formar um só todo, sem fracionar-se,
mesmo abrangendo os vários aspectos do negócio. Preceitua, com
efeito, o art. 848 do Código Civil: " Sendo nula qualquer das cláusulas
da transação, nula será esta".
        Uma só cláusula que se ressinta de ineficácia contaminará
todo o ato. É que a transação decorre de renúncias ou concessões
recíprocas, não sendo justo que, sendo nula uma, prevaleça a outra.
Se o marido, por exemplo, na transação celebrada para converter a
separação litigiosa em amigável, abre mão de determinado imóvel,
porque em contrapartida a mulher renunciou à pensão alimentícia,
nula a primeira cláusula não será justo que permaneça válida a
segunda.
        O parágrafo único do aludido dispositivo admite, no entanto, a
validade de determinada cláusula da transação, mesmo sendo nula
uma outra, quando autônoma e " independente " desta, sem nenhuma
relação com a cláusula considerada ineficaz, malgrado os diversos e
distintos negócios tenham sido englobados no mesmo instrumento.
Confira-se: " Parágrafo único. Quando a transação versar sobre
diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de não
prevalecer em relação a um não prejudicará os demais".
        Muitas vezes as partes extinguem, por meio de uma única
transação, diversas ações que uma move contra a outra,
independentes entre si. Neste caso, a eventual nulidade em relação a
uma delas não afetará toda a transação, mas somente a concernente
à eivada de vício insanável.
        A segunda característica da transação é que ela é de
interpretação restrita. Declara o art. 843 do diploma civil que " a
transação interpreta-se restritivamente ". A regra, que inviabiliza o
emprego da analogia ou qualquer interpretação extensiva, decorre do
fato de toda transação implicar renúncia de direito. Presume-se que
o renunciante age da forma menos onerosa possível em relação a
seus direitos. Na dúvida sobre se determinado bem fez parte do
acordo, ou se foram convencionados juros, por exemplo, devem ser
eles excluídos, pois só pode ser considerado o que foi expressamente
mencionado.
        O mesmo art. 843, na segunda parte, apresenta a terceira
característica da transação, ao afirmar que " por ela não se
transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos". A
transação é, pois, negócio jurídico declaratório. Por ela são apenas
declarados direitos preexistentes. No exemplo retromencionado,
sobre transação extrajudicial ( v . n. 4), em que dois vizinhos
divergiam a respeito da exata divisa de seus terrenos, a transação
apenas solucionou a dúvida, não constituindo o direito. Este preexistia
àquela.
        Entretanto, o art. 843, ora em estudo, deve ser combinado
com o art. 845 do mesmo diploma, que fala em coisa " transferida"
de uma à outra parte. Admite-se, portanto, que um dos transigentes
transfira coisa de sua propriedade ao outro, pelo instrumento da
transação. Se for imóvel, a forma será a escritura pública, ocorrendo
a transferência do domínio somente após o registro.
        Procedente a crítica feita por Caio Mário à segunda parte do
art. 843 do Código Civil de 2002, que mantém praticamente a mesma
redação do de 1916 e que foi eliminada no seu Projeto de 1965. É
que, afirma o conceituado civilista, embora a transação, na essência,
seja um acordo liberatório, "admite-se que possa indiretamente criar
ou modificar relações jurídicas, e não apenas extingui-las. Sua
finalidade precípua é, sem dúvida, tornar incontroversa a
preexistente situação jurídica incerta e contestada. Dela,
indiretamente, podem nascer prestações a cargo de um transator a
título de compensação. Ou estar envolvido um direito sobre o objeto
reconhecido" 19.
        A quarta característica é que a transação admite pena
convencional (CC, art. 847). É bastante comum a sua previsão nos
acordos, especialmente nos celebrados perante a Justiça do Trabalho.
Como o novo Código Civil considera a transação um contrato, não
havia necessidade da inserção do dispositivo legal em epígrafe.
Somente nos sistemas que a encaram como simples modo de
extinção das obrigações é conveniente declarar que ela admite a
cláusula penal, pois esta não costuma andar ligada aos modos de
pagamento20.

6. Objeto da transação

        Nem todos os direitos são suscetíveis de transação. Dispõe,
com efeito, o art. 841 do Código Civil que " só quanto a direitos
patrimoniais de caráter privado se permite a transação".
        Desde logo são afastados todos os direitos não patrimoniais,
relativos à personalidade. Não se admite transação a respeito do
direito à vida, à honra, à liberdade etc. Mesmo no tocante aos direitos
patrimoniais, só se permite a transação sobre os de caráter puramente
privado, que não interessam à ordem pública. Excluem-se os bens
fora do comércio, insuscetíveis de apropriação e de alienação, e as
relações jurídicas de caráter privado que despertam interesse social.
Encontram-se nessa situação as questões relativas ao direito de
família e ao estado das pessoas. Não se admite, por exemplo,
transação sobre adoção, reconhecimento de filhos, poder familiar
etc.
        Esclarece Orlando Gomes que todo direito de que o titular não
pode dispor é insuscetível de transação. Esta só é permitida, com
efeito, aduz, "relativamente a direitos patrimoniais de caráter
privado. Excluem-se do âmbito desse contrato certas relações de
família, como o matrimônio, o pátrio poder, o poder marital, o estado
de filho legítimo ou ilegítimo. Mas é lícito transigir quanto aos
interesses pecuniários vinculados ao estado de uma pessoa, como, v.
g., o direito de sucessão de quem investiga a paternidade, desde que
não importe transação sobre o estado que se reivindica. Proíbe-se
transação sobre a dívida de alimentos" 21.
       Quanto aos alimentos, são ademais irrenunciáveis (CC, art.
1.707). Por isso, a transação somente pode versar sobre o quantum da
prestação, mas não sobre o direito em si. Se assim não fosse, a
transação em que o necessitado liberasse seu parente do encargo
alimentar sobrecarregaria o Estado, sobre quem recairia o ônus de
sustentá-lo. Interessa à ordem pública que a pessoa, em condições de
fazê-lo, sustente o parente sem recursos para sobreviver. Admite-se
a transação sobre as pensões vencidas, porque passam a integrar o
patrimônio do alimentando, que bem ou mal sobreviveu sem elas.
       Aduz o art. 846 do mesmo diploma que " a transação
concernente a obrigações resultantes de delito não extingue a ação
penal pública". O dispositivo é considerado ocioso, uma vez que a
transação só pode versar sobre direitos patrimoniais de caráter
privado. A responsabilidade civil é independente da criminal (CC, art.
935). Mesmo que o fato seja, ao mesmo tempo, ilícito penal e ilícito
civil, por ter o ato criminoso causado danos patrimoniais à vítima,
pode a reparação ser objeto de transação, sem acarretar, com isso, a
extinção da ação penal movida pela justiça pública, salvo se a
transação foi efetuada com essa finalidade, nos casos em que a
legislação penal especial admite tal efeito. Assim, a composição
amigável, pela qual o motorista causador de um acidente de veículos
indeniza a vítima, não produz necessariamente o efeito de sustar o
andamento da ação penal.
        O mencionado art. 846 refere-se somente à ação penal
pública, pois se o titular da ação penal for o particular, admite-se a
transação de caráter patrimonial, da qual resulte a não interposição
ou retirada da queixa. A transação que a Lei n. 9.099/95 permite na
justiça criminal para infrações de menor poder ofensivo tem a
finalidade de harmonizar as jurisdições civis e criminais em busca de
soluções rápidas que somente a transação permite alcançar 22.

7. Efeitos em relação a terceiros

        Em regra, a transação só produz efeitos entre os transatores. É
o que prescreve o art. 844 do Código Civil: " A transação não
aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que
diga respeito a coisa indivisível". O dispositivo constitui invocação da
parêmia res inter alios acta aliis nec nocet nec podest. A transação é
válida inter partes, e somente entre elas produz os seus efeitos. Nem
a indivisibilidade da coisa afasta a intangibilidade da órbita jurídica
de terceiros, ainda que ligados estes às dos transatores, como é o caso
dos coerdeiros23. Feita por um dos herdeiros, não afeta os demais,
ainda que tenha por objeto coisa indivisível.
        Nos parágrafos, entretanto, o aludido dispositivo abre três
exceções a esse princípio. A primeira delas é no sentido de que o
acordo celebrado entre o credor e o devedor principal desobriga o
fiador. Como o acessório segue o principal, extinta a obrigação
controvertida, extinguem-se, também, os seus acessórios, como a
fiança, cuja existência depende daquela. A garantia fidejussória
somente sobrevive à transação quando o fiador intervém na
renegociação, anuindo à avença. O efeito sobre a obrigação do
fiador vigora ainda no caso de já estar ele obrigado a pagar, porque a
extinção da obrigação principal por efeito da transação põe termo ao
vínculo obrigacional, não podendo ser o fiador chamado a solver
uma dívida já extinta 24.
        A segunda e a terceira exceções decorrem de aplicações das
regras da solidariedade ativa e passiva. Confira-se: "Art. 844 (...) § 2º
Se entre um dos credores solidários e o devedor, extingue a obrigação
deste para com os outros credores" (solidariedade ativa). " § 3º Se
entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em
relação aos codevedores" (solidariedade passiva).
        O que caracteriza a solidariedade ativa é o fato de cada
credor ter direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação
" por inteiro" (CC, art. 267); e a solidariedade passiva, o de o credor
ter direito a receber, de um ou de alguns dos devedores, também a
dívida inteira (CC, art. 275). Portanto, na relação entre os devedores
solidários e o credor, cada um daqueles responde pela dívida toda.
Por conseguinte, a transação realizada com um só credor solidário,
na solidariedade ativa, e com um só devedor solidário, na
solidariedade passiva, envolve a dívida inteira, e não a quota de cada
um. Como a transação tem efeitos liberatórios do pagamento, por ela
ficam exonerados os demais, que não participaram do acordo. O
princípio é o mesmo aplicado no caso de novação operada entre o
credor e um dos devedores solidários (CC, art. 365) 25.
        Se a coisa, objeto da transação, " renunciada" ou
" transferida", não pertencer a um dos transigentes, e sofrer evicção,
não ficará sem efeito o acordo. Dispõe o art. 845 do Código Civil que,
nesse caso, " não revive a obrigação extinta pela transação; mas ao
evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos". Por essa
regulamentação, o transator não dá garantia pelos riscos da evicção,
mas fica sujeito ao ressarcimento dos danos causados ao lesado
(evicto), para que não se locuplete às custas da outra parte.
        À primeira vista pode parecer que, evicta a coisa, a solução
lógica seria o restabelecimento da obrigação. Todavia, explica Clóvis
que, "sem indenização, o evicto teria apenas prejuízo e a outra parte
somente vantagens com a transação, quando é do conceito desta que
as partes se façam mútuas concessões" 26.
        O parágrafo único do aludido art. 845 dispõe que, " se um dos
transigentes adquirir, depois da transação, novo direito sobre a coisa
renunciada ou transferida, a transação feita não o inibirá de exercê-
lo". Assinala Caio Mário que o dispositivo repete um truísmo que já
vem do Código de 1916: "É óbvio que não pode ser atingido pela
transação pretérita um novo direito que vem a adquirir ulteriormente
sobre a mesma coisa renunciada ou transferida. A aquisição
posterior dá origem a uma relação jurídica nova, de que a coisa é
objeto, não podendo ser envolvida nos efeitos da obligatio
      anterior" 27.
              No art. 849, o Código de 2002 reproduz regra que já existia no
      Código de 1916: " A transação só se anula por dolo, coação, ou erro
      essencial quanto à pessoa ou coisa controversa". Tal afirmativa
      contém uma impropriedade, porque a transação pode ser invalidada
      por qualquer das causas que conduzem à anulação dos negócios
      jurídicos em geral, bem como se a situação fática tomada como seu
      suporte material não corresponder à realidade (quando, p. ex., as
      partes transigem a respeito de um crédito, e depois se apura que este
      não existia; ou se os herdeiros transigem a propósito de um legado, e
      depois se anula o testamento que o instituíra). Nestes casos a
      transação é inoperante. Além disso, como lembra ainda Caio Mário,
      sendo a transação "um contrato, gerando obrigações para ambos os
      transigentes, pode comportar a resolução por inadimplemento" 28.
              O Código de 2002, seguindo a linha dos Códigos francês e
      italiano, exclui, como inovação, a anulação por erro de direito,
      malgrado o considere erro substancial, no art. 139, III, quando, " não
      implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal
      do negócio jurídico". No erro de direito, por exemplo, uma das partes
      transige porque interpreta mal ou inadequadamente um preceito
      jurídico, o que a leva a acreditar que sua pretensão não está
      firmemente apoiada nele. Esse erro não dá ensejo à anulação da
      transação29.
              Caio Mário considera oportuna a referência ao erro de direito,
      não inserta no Código de 1916, porque o novo diploma abriga
      expressamente a teoria da anulação fundada em error iuris. A
      exclusão da anulação do erro de direito, afirma, constitui técnica
      adotada para evitar a eternização das questões30.




1 Dos contratos em especial, p. 343.
2 Dispõe o art. 1.248º do Código Civil português: "1. Transação é o contrato pelo
qual as partes previnem ou terminam um litígio mediante recíprocas concessões.
2. As concessões podem envolver a constituição, modificação ou extinção de
direitos diversos do direito controvertido".
3 Garantia e extinção das obrigações, p. 258.
4 Caio Mário Pereira da Silva, Instituições de direito civil, v. III, p. 507.
5 Tratado de direito civil, v. 35, n. 3.027, p. 117.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 393.
"Acidente de trânsito. Evento que produziu a morte de marido e pai de família.
Acordo havido entre a empresa de transportes e a viúva. Invalidade desse em
relação aos filhos menores impúberes, absolutamente incapazes à época do fato.
Viúva que não detinha capacidade para agir em nome dos seus filhos, por
ausência de autorização judicial para tanto" ( RT, 804/243).
7 STJ, REsp 9.651-SP, 3ª T., rel. Min. Cláudio Santos, DJU, 23-9-1991, p. 13082,
1ª col.; VI ENTA, tese n. 2.
8 Ênio Zuliani, Transação, p. 24. "Transação. Homologação. Vício de
consentimento. Pretendido reconhecimento em sede de apelação.
Inadmissibilidade. Alegação que demanda dilação instrutória, somente
alcançável através de ação própria" ( RT, 798/277).
9 RT, 741/262.
10 Fundamentos do processo civil moderno, t. II, p. 1067-1069.
11 RT, 669/103, 702/120; RJTJSP, 113/301.
12 RT, 511/139; RJTJSP, 99/235; JTACSP, 105/408. V. ainda: "Transação. Acordo
firmado entre as partes, ainda não homologado judicialmente por desídia da
justiça. Ajuste que produz efeito de coisa julgada, somente rescindível por dolo,
violência ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa" ( RT, 790/356).
13 Transação, cit., p. 21-22.
14 RT, 724/362; JTJ , Lex, 165/204; JTACSP, 142/326. V. ainda: "Transação.
Homologação. Advogado. Dispensabilidade da presença do profissional para o
ato, se o acordo não versa sobre direitos indisponíveis e se as partes estão
habilitadas para transigir" ( RT, 798/277).
15 JTJ , Lex, 214/172.
16 "Composição dos danos civis por meio de transação nos Juizados Especiais.
Circunstância que acarreta renúncia dos ofendidos ao direito de pleitear demais
reparações. Inteligência dos arts. 72 e 74 da Lei 9.099/95 ( RT, 800/309).
17 JSTJ , Lexli, 117/203. V. ainda: "Pretendido prosseguimento do feito ante o
descumprimento do acordo pactuado nos autos. Inadmissibilidade. Instrumento
utilizado pelas partes com o propósito de finalizar um litígio, constituindo um dos
motivos para extinção do processo com julgamento de mérito" ( RT, 780/297).
"Transação. Homologação. Acordo celebrado para extinguir os litígios entre as
partes. Juízo em que tramita a segunda ação que suspende o processo, a pretexto
de assegurar o cumprimento do pacto. Inviabilidade, pois milita a favor do credor
o título executivo" ( RT, 772/312).
18 REsp 8.118-RS, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 3-2-1992, p. 463. V.
ainda: "É inoportuno o decreto de extinção do processo, quando a transação
acha-se protraída no tempo e somente após o seu regular cumprimento é que se
legitima o decreto extintivo da execução" ( JTJ , Lex, 169/136).
19 Instituições, cit., v. III, p. 510.
20 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, apud
Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, cit., p. 370.
21 Contratos, p. 500.
Tem a jurisprudência proclamado: "Transação. Renúncia de direitos
patrimoniais de caráter privado. Admissibilidade" ( RT, 792/289).
22 "Dano moral. Composição dos danos civis por meio de transação nos Juizados
Especiais. Circunstância que acarreta renúncia dos ofendidos ao direito de
pleitear demais reparações" ( RT, 800/309). "Transação penal. Homologação
judicial. Descumprimento do acordo. Oferecimento de denúncia.
Admissibilidade. Decisão que produz, apenas, coisa julgada formal e possui
eficácia rebus sic stantibus ( RT, 806/557). "Crime contra o meio ambiente.
Denúncia que atribui a prática de crime ambiental em determinada área.
Causador do dano que celebra acordo se comprometendo a recuperar toda a
área danificada. Admissibilidade" ( RT, 805/531).
23 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 510.
24 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 374; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições, cit., v. III, p. 510-511.
25 "Transação. Acordo concluído entre um dos devedores solidários e seu
credor. Ato que extingue a obrigação também com relação aos codevedores.
Irrelevância, ademais, de se tratar de ação indenizatória em fase de instrução e
sem definição do quantum resultante da sentença condenatória, pois é lícito às
partes prevenirem o litígio mediante concessões mútuas" ( RT, 763/294).
26 Código Civil, cit., apud Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 376.
27 Instituições, cit., v. III, p. 511.
28 Instituições, cit., v. III, p. 513.
29 Carlos Alberto Dabus Maluf, Novo Código Civil comentado, p. 764.
30 Instituições, cit., v. III, p. 513.
                             Capítulo XX
           DO COMPROMISSO E DA ARBITRAGEM

1. Conceito

       Arbitragem é o acordo de vontades por meio do qual as
partes, preferindo não se submeterem à decisão judicial, confiam a
árbitros a solução de seus conflitos de interesses. É uma espécie de
complemento da transação. Nesta, porém, os próprios interessados,
mediante concessões mútuas, dirimem suas controvérsias. Na
arbitragem, de comum acordo transferem a terceiros a solução, por
não se sentirem habilitados a resolvê-las pessoalmente.
       Esclarece Caio Mário, citando Carnelutti e Ruggiero e Maroi,
que a doutrina aponta uma semelhança entre o compromisso e a
transação, "por serem ambos resultantes de uma declaração
convergente de vontades, e perseguirem o objetivo genérico de pôr
fim a uma controvérsia. Separa-os, entretanto, diferença essencial:
pela transação as partes previnem ou terminam um litígio; pelo
compromisso subtraem-no a pronunciamento da Justiça Comum,
submetendo-o a uma jurisdictio excepcional, particular, e de eleição
dos próprios interessados, que é o juízo arbitral" 1.
         O Código Civil de 2002 regula, nos arts. 851 a 853, a formação
d o compromisso, que precede ao juízo arbitral, sendo meio de
existência deste. O último era tratado nos arts. 1.071 a 1.102 do
Código de Processo Civil. A Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996,
em seu art. 44, revogou os referidos artigos do estatuto processual
civil e os do Código Civil de 1916 que disciplinavam o compromisso,
unificando a legislação sobre a arbitragem, tanto no plano interno
como no internacional. Atualmente, pois, a arbitragem nacional e a
internacional estão submetidas ao mesmo regramento. A arbitragem
internacional constitui processo para a solução pacífica de
controvérsias entre entidades de direito público externo.
         A referida lei dispõe no art. 1º que "as pessoas capazes de
contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios
relativos a direitos patrimoniais disponíveis". Exclui, portanto, desse
sistema as questões relativas aos direitos da personalidade e aos
direitos de família, como alimentos, interdição, investigação de
paternidade etc. No mesmo sentido dispõe o art. 852 do novo estatuto
civil: " É vedado compromisso para solução de questões de estado, de
direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter
estritamente patrimonial".
         O Código Civil de 2002 preceitua, no art. 853, que " admite-se
nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências
mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial". A
cláusula compromissória ou cláusula arbitral constitui simples
promessa de celebração de um compromisso, se surgirem dúvidas
ou conflitos na execução do contrato então firmado. O compromisso
(CC) e o juízo arbitral (CPC) foram aglutinados na Lei n. 9.307/96
(Lei da Arbitragem), sob a rubrica de compromisso arbitral. A
convenção de arbitragem, em virtude da referida lei, hoje, é de duas
espécies: cláusula compromissória (simples promessa de celebrar
compromisso) e compromisso arbitral (regulamentação definitiva da
arbitragem, feita após o surgimento do conflito de interesses).
       A arbitragem é meio rápido e racional de solução de conflitos
de interesses, especialmente de natureza contratual, muito utilizado
em países da Europa, como a Inglaterra e a França 2.

2. Natureza jurídica

       Diverge-se a respeito da natureza jurídica do compromisso.
Para uns, equipara-se a um contrato, por resultar de um acordo de
vontades e requerer capacidade das partes, objeto lícito e forma
especial. Entretanto, considerando que o seu objetivo não é criar,
modificar ou extinguir direitos, o Código Civil de 1916 o incluiu entre
os meios extintivos de obrigações, recebendo esse mesmo tratamento
na Lei n. 9.307/96. O novo Código Civil, diversamente, inseriu o
compromisso no Título VI ("Das várias espécies de contrato"),
dispensando-lhe o tratamento de contrato nominado.
       Silvio Rodrigues bem esclarece a questão, dizendo que o
compromisso é um ato de vontade capaz de criar relações na órbita
do direito. Ele se ultima, aduz, "pelo consenso de vontades de duas ou
mais pessoas, que indicam árbitros e se vinculam a acatar suas
decisões. Portanto, trata-se de ato jurídico bilateral que cria
obrigações para cada um dos participantes. Ora, isso é contrato, e
como tal deve ser conceituado. Nesse sentido as opiniões de Espínola
e Serpa Lopes, entre outros" 3.

3. Constitucionalidade da arbitragem


       Pelo compromisso arbitral os juízes togados são afastados,
confiando-se a prestação jurisdicional a juízes particulares,
escolhidos de comum acordo pelas próprias partes. Trata-se de uma
espécie de privatização da justiça.
       Faz-se mister analisar a constitucionalidade da referida Lei n.
9.307/96, que regula atualmente o citado sistema, por aparentemente
colidir com o preceito do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, de
que a lei não poderá excluir do Poder Judiciário qualquer lesão de
direito individual. No caso da arbitragem, entretanto, ela é escolhida
livremente pelas partes, não havendo qualquer imposição do
legislador. A lei faculta, e não impõe, aos interessados esse modo de
composição privada de lides. O art. 33, § 3º, permite a arguição de
nulidade da sentença arbitral perante juiz togado, bem como quando
houve r resistência de uma das partes para a celebração do
compromisso, havendo cláusula compromissória, além de outras
hipóteses. A execução coativa da decisão arbitral só ocorre perante o
Judiciário.
         Desse modo, em caso de ilicitudes e irregularidades, o
Judiciário pode ser acionado, para evitar ou reparar lesões
eventualmente ocorridas. Embora as convenções arbitrais resultem
de acordo dos interessados, têm os seus limites na lei. As decisões, na
arbitragem, não cabem ao Judiciário, mas a sua intervenção se faz
necessária para coibir abusos, nos casos previstos na lei.
         Já decidiu, com efeito, o Supremo Tribunal Federal: "Juízo
arbitral. Cláusula compromissória. Opção convencionada pelas
partes contratantes para dirimir possível litígio oriundo de
inadimplemento contratual. Possibilidade de que o contratante, caso
sobrevenha litígio, recorra ao Poder Judiciário para compelir o
inadimplente ao cumprimento do avençado que atende o disposto no
art. 5º, XXXV, da CF" 4.

4. Cláusula compromissória e compromisso arbitral

        Ao celebrarem qualquer contrato, que tenha por objeto
direitos patrimoniais disponíveis, podem as partes estipular,
preventivamente , que eventual dúvida ou conflito de interesses que
venha a surgir durante a sua execução, seja submetida à decisão do
juízo arbitral. Tal deliberação denomina-se cláusula compromissória,
e é simultânea à formação da obrigação. Nasce junto com o contrato
principal, do qual é parte acessória. Pode estar nele inserta ou em
documento apartado que a ela se refira. Assim dispõe o § 1º do art. 4º
da Lei da Arbitragem cujo caput estabelece: "A cláusula
compromissória é a convenção através da qual as partes em um
contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que
possam vir a surgir, relativamente a tal contrato". Percebe-se o
caráter preventivo da estipulação pela expressão "litígios que possam
vir a surgir".
        O art. 8º da aludida lei complementa: "A cláusula
compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver
inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica,
necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória". Deve esta
ser estipulada por escrito. Nos contratos de adesão só terá eficácia se
o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar,
expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em
documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto
especialmente para essa cláusula (art. 4º, §§ 1º e 2º).
        Na cláusula compromissória, se as partes reportarem-se ou
escolherem as regras de algum órgão arbitral institucional ou
especializado, a arbitragem será instituída e processada de acordo
com tais regras (art. 5º).
        O compromisso arbitral constitui "convenção através da qual
as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas,
podendo ser judicial ou extrajudicial" (art. 9º). Só será firmado se,
durante a execução do contrato, surgir algum conflito de interesses
entre os contratantes. Pode ser celebrado em cumprimento a
cláusula compromissória ou independentemente desta, se as partes já
estiverem a litigar ou na iminência de fazê-lo.
        A qualquer tempo, durante a vigência de um contrato, no qual
não haja previsão sobre a maneira de se eliminarem dúvidas futuras,
tenha sido ou não ajuizada a demanda, podem as partes renunciar à
justiça comum e atribuir a árbitros a solução.
        Os contratantes podem escolher a forma para instituição da
arbitragem, reportando-se, inclusive, às regras de algum órgão
institucional ou entidade especializada. Existindo cláusula
compromissória, e não havendo acordo sobre a forma de instituir a
arbitragem, a parte interessada manifestará à outra sua intenção de
dar início à arbitragem, convocando-a para firmar o compromisso
(art. 6º). A interpelação poderá ser feita por qualquer meio de
comunicação, mediante comprovação de recebimento. Se esta não
comparecer ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso
arbitral, a que tomou a iniciativa da convocação poderá propor a
demanda de que trata o art. 7º da lei, a fim de lavrar-se o
compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.
        O autor deverá indicar, com precisão, o objeto da arbitragem,
instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula
compromissória. Na audiência, frustrada a tentativa de conciliação,
decidirá o juiz. Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a
nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a
respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio. A
sentença que julgar o pedido valerá como compromisso arbitral.
        Preleciona Caio Mário que, pela cláusula compromissória,
"que não passa de pré-contrato, as partes estabelecem que, na
eventualidade de futura divergência, os interessados recorrerão ao
juízo arbitral. Embora sua frequência maior seja nos contratos, pode
vir adjecta a ato jurídico unilateral. O testador às vezes insere na
cédula que, se dúvida houver na interpretação de cláusula, seja
dirimida por árbitro" 5. Enquanto o compromisso é contrato
definitivo, perfeito e acabado, a cláusula compromissória ou pactum
de compromittento é apenas contrato preliminar, em que as partes
prometem efetuar contrato definitivo de compromisso, caso
apareçam dúvidas a serem dirimidas. O compromisso é o contrato
em que as partes decidem submeter suas pendências a árbitros nele
nomeados, como dizia o art. 1.037 do Código Civil de 19166.

5. Espécies de compromisso arbitral

        Segundo dispõe o art. 9º da Lei da Arbitragem, o compromisso
pode ser judicial ou extrajudicial. A primeira hipótese pressupõe
demanda em andamento. Nesse caso, celebrar-se-á o compromisso
no próprio processo, por termo nos autos. Se ainda não foi ajuizada
nenhuma demanda, o compromisso extrajudicial poderá ser
celebrado por escritura pública ou escrito particular, assinado pelas
partes e por duas testemunhas.
        Celebrado o compromisso na pendência da lide , cessam as
funções do juiz togado, que passam a ser exercidas pelos árbitros,
inclusive a de proferir decisão. Aperfeiçoado o compromisso
extrajudicial, a ação não poderá ser mais ajuizada, salvo nos casos
expressos em lei. No primeiro caso, o termo será assinado pelas
próprias partes, ou por mandatário com poderes especiais (CC, art.
661, § 2º; CPC, art. 38).
        A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade , a critério
das partes, que devem ser capazes de contratar. Podem escolher,
livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem,
desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem realize-
se com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e
nas regras internacionais de comércio (LA, arts. 1º e 2º).

6. Requisitos legais

       O art. 10 da Lei da Arbitragem prescreve que deve constar,
obrigatoriamente , do compromisso arbitral: a) o nome, profissão,
estado civil e domicílio das partes; b) o nome, profissão e domicílio
do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da
entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; c) a
matéria que será objeto da arbitragem; d) o lugar em que será
proferida a sentença arbitral.
        Além dessas cláusulas, consideradas essenciais, faculta o art.
11 a inserção de outras, se as partes o desejarem, que contenham: a)
local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; b) a autorização
para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, se assim for
convencionado pelas partes; c) o prazo para apresentação da
sentença arbitral; d) a indicação da lei nacional ou das regras
corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem
as partes; e) a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos
honorários e das despesas com a arbitragem; f) a fixação dos
honorários do árbitro, ou dos árbitros.

7. Extinção do compromisso arbitral


        Consoante dispõe o art. 12 da Lei n. 9.307/96, extingue-se o
compromisso arbitral: a) escusando-se qualquer dos árbitros, antes de
aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado,
expressamente, não aceitar substituto; b) falecendo ou ficando
impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as
partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; c) tendo
expirado o prazo a que se refere o art. 11, III, desde que a parte
interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal
arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e
apresentação da sentença arbitral.

8. Dos árbitros


        Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz, que tenha a confiança
das partes. Estão afastados os analfabetos e os incapazes, nada
impedindo, porém, sejam nomeados árbitros juízes de qualquer grau
de jurisdição, despidos, todavia, de sua função jurisdicional7. É
comum a nomeação de juízes de direito aposentados para exercer
essa função.
        As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número
ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes; se em
número par, presumem-se também autorizados a nomear mais um
árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do
Judiciário a que tocaria o julgamento da causa a nomeação.
        No desempenho de sua função, deverá o árbitro proceder
com imparcialidade, independência, diligência e discrição. Aplicam-
se-lhe as mesmas regras sobre impedimentos e suspeições previstas
para todos os juízes (LA, art. 13), sendo equiparados aos funcionários
públicos para os efeitos da legislação penal.

9. Do procedimento arbitral

        Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a
nomeação pelos árbitros (LA, art. 19). Após essa fase, o nomeado só
poderá ser recusado mediante oposição de exceção diretamente ao
árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral.
        É lícito às partes estabelecer o procedimento a ser seguido.
Não havendo previsão a respeito, competirá ao árbitro ou ao tribunal
arbitral discipliná-lo. Serão sempre respeitados, no procedimento
arbitral, os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da
imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento (art. 21, §§ 1º
e 2º), tendo este poderes para proceder a instrução probatória que
entenda conveniente ou seja requerida pelas partes.
        No curso do processo arbitral, ou antes mesmo da instauração
do tribunal arbitral, pode tornar-se imprescindível a concessão de
medida que evite dano irreparável ou que torne inútil a decisão que
será proferida. Na segunda hipótese, abre-se à parte necessitada a
via judicial, sem que fique prejudicada a arbitragem, apenas para
que o juiz togado examine se é caso de conceder a medida cautelar;
concedida a medida, cessa a competência do juiz togado, cabendo
aos árbitros, tão logo sejam investidos no cargo, manter, cassar ou
modificar a medida concedida.
        A competência do juiz togado, portanto, ficará adstrita apenas
à análise da medida emergencial, passando a direção do processo na
sequência aos árbitros, tão logo seja instituída a arbitragem. Por
conta disso, o autor deve, ao promover a demanda cautelar, informar
sempre o juiz togado acerca de sua incompetência, explicando que a
demanda principal será arbitral8.
       A propósito, reconheceu o Tribunal de Justiça de São Paulo a
possibilidade de se conceder liminar em medida cautelar, ou
antecipação de tutela, para que os sócios recorrentes possam
administrar, de forma provisória e exclusiva, a empresa,
independentemente da participação dos demais sócios, até que a
sociedade seja dissolvida total ou parcialmente, no juízo arbitral,
conforme convenção contratual9.

10. Da sentença arbitral

       A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas
partes, ou no prazo de seis meses, contado da instituição da
arbitragem ou da substituição do árbitro, caso nada tenha sido
convencionado (LA, art. 23). Produz entre as partes, e seus
sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos juízes
togados. Sendo condenatória, constitui título executivo (art. 31).
         Deverá ser prolatada em documento escrito, apresentando,
obrigatoriamente: relatório; os fundamentos da decisão, com
exposição das questões de fato e de direito analisadas, e indicação de
eventual julgamento por equidade; dispositivo em que estarão
resolvidas as questões submetidas à arbitragem, com prazo para o
seu cumprimento; e a data e o lugar em que foi proferida, com a
assinatura do árbitro.
         O art. 32 da lei em epígrafe declara nula a sentença se: a) for
nulo o compromisso; b) emanou de quem não podia ser árbitro; c)
não contiver os requisitos do art. 26 da mesma lei; d) for proferida
fora dos limites da convenção de arbitragem; e) não decidir todo o
litígio submetido à arbitragem; f) comprovado que foi proferida por
prevaricação, concussão ou corrupção passiva; g) proferida fora do
prazo, respeitado o disposto no art. 12, III, da referida lei; h) forem
desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, da aludida
lei10.
         Preceitua, ainda, o art. 34 que a sentença arbitral estrangeira
será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os
tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na
sua ausência, estritamente de acordo com os termos da mesma lei,
devendo ser homologada pelo órgão competente. No Brasil,
tradicionalmente, outorgava-se ao Supremo Tribunal Federal a
competência originária para a homologação de sentenças arbitrais
estrangeiras. Todavia, a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de
dezembro de 2004, acrescentou ao art. 105 da Constituição Federal a
alínea i, estabelecendo a competência do Superior Tribunal de Justiça
para "a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de
exequatur às cartas rogatórias".

11. Irrecorribilidade da decisão arbitral


       O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir
não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário
(LA, art. 18). Na legislação revogada, em princípio não cabia
recurso da decisão arbitral, mas podia ser convencionada a
recorribilidade. Havia, portanto, o compromisso sem recurso e com
recurso. Hoje, entretanto, não se admite que fique sujeita a recurso
ou a homologação pelo Poder Judiciário. Mas pode ser impugnada
judiciariamente a sentença arbitral, se for nula, nas hipóteses
      previstas no art. 32, retrotranscrito ( v . n. 10).
              Dispõe o art. 33 da Lei da Arbitragem que a parte interessada
      poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a
      decretação de nulidade nos referidos casos, e que a demanda seguirá
      o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil,
      devendo ser proposta no prazo de até noventa dias após o
      recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento
      (§ 1º).
              A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá
      ser arguida mediante impugnação, conforme os arts. 475-L, II, e
      475-N, IV, do Código de Processo Civil, se for exigido o seu
      cumprimento.




1 Instituições de direito civil, v. III, p. 514.
2 "Juízo arbitral. Execução. Contrato de exportação. Alegação, pela parte
contrária, da existência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral.
Impossibilidade do julgamento e processamento do feito pelo juízo comum.
Extinção do processo sem julgamento do mérito" ( RT, 759/125).
3 Direito civil, v. 3, p. 378.
4 RT, 777/189.
5 Instituições, cit., v. III, p. 516.
6 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 379.
7 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 406.
8 Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e processo, p. 265-269.
9 AgI 388.797-4/1-00, 10ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Testa Marchi, j. 10-5-2005.
10 "Sentença arbitral. Tutela antecipada. Inviabilidade de se conceder a medida
para o fim de anular e suspender os efeitos da decisão arbitral. Impossibilidade
de se impedir ao executante de exercer o seu direito à execução, pois o direito de
ação é de ordem constitucional. Caso, ademais, que não se encontra dentro das
hipóteses que autorizam a nulidade da sentença arbitral. Nulidade que pode ser
alegada em regular embargos do devedor" ( RT, 803/262). "Sentença estrangeira.
Homologação. Compromisso celebrado entre a requerente e a requerida relativo
a direitos patrimoniais disponíveis. Alegada nulidade da citação feita por via
postal, antes da vigência da Lei 9.307/96. Inadmissibilidade, se configurado o
comparecimento e a consequente aceitação do juízo arbitral" (STF, RT, 789/153).
                           Segunda Parte
                    DOS ATOS UNILATERAIS

    INTRODUÇÃO AO ESTUDO DOS ATOS UNILATERAIS

1. Os atos unilaterais como fontes de obrigações

         O direito romano, baseado em classificação inicialmente feita
por Gaio no Comentário III, n. 88, das Institutas, considerava que a
obrigação ora nasce do contrato, ora do delito (" vel ex contractu
nascitur vel ex delicto"). Essa classificação constava também das
Institutas de Justiniano. O mesmo Gaio, em outra passagem do
Digesto, mostra-se mais minucioso e mais extenso, admitindo outras
causas menos precisas. Com a evolução do tempo essas várias
causas ficaram definidas, concentrando-se nas expressões "quase
contrato" e "quase delito". As fontes das obrigações passaram a ser,
desse modo, o contrato, o quase contrato, o delito e o quase delito. A
gestão de negócios era considerada quase contrato. Delito era o ato
ilícito doloso, e quase delito, o ato ilícito culposo1.
         Essa noção estendeu-se à doutrina moderna de origem
romanística, sendo adotada por vários códigos civis europeus, como o
Código Napoleão de 1804, o italiano de 1865 e o espanhol de 1889,
bem como pelas Ordenações do Reino (Afonsinas, Manuelinas e
Filipinas). Posteriormente, por influência de Pothier, a lei passou a
integrar a referida classificação, no Código Civil francês2.
        Hodiernamente, predomina o entendimento de que a lei é a
fonte primacial das obrigações. Estas emanam direta e
imediatamente da vontade do Estado, por intermédio da lei (como a
de pagar alimentos aos parentes necessitados, ser eleitor, pagar
tributos etc.) ou da vontade humana, por meio dos contratos, das
declarações unilaterais da vontade e dos atos ilícitos, dolosos e
culposos. Como é a lei que dá eficácia a todos esses fatos,
transformando-os em fontes diretas ou imediatas, aquela constitui
fonte mediata ou primária das obrigações. É a lei, com efeito, que
disciplina os efeitos dos contratos, que obriga o declarante a pagar a
recompensa prometida e que impõe ao autor do ato ilícito o dever de
ressarcir o prejuízo causado.
        Há obrigações que, entretanto, resultam diretamente da lei,
como a de prestar alimentos (CC, art. 1.694), já mencionada, a de
indenizar os danos causados por seus empregados (CC, art. 932, III),
a propter rem imposta aos vizinhos etc. Nestes casos ela atua como
fonte imediata da obrigação. A lei está, portanto, sempre presente,
ora como fonte imediata, ora como fonte mediata das obrigações.
Caio Mário, com clareza e precisão, obtempera que "ora o
ordenamento jurídico atua, deixando mais larga margem de
participação à vontade humana, e desenha o zoneamento das
obrigações nascidas do contrato ou da declaração unilateral de
vontade; ora procede na criação de obrigações em cuja formação
avulta a vontade da lei" 3.
       Os fatos humanos que o Código Civil de 1916 considerava
geradores de obrigação eram: a) os contratos; b) as declarações
unilaterais da vontade; e c) os atos ilícitos, dolosos e culposos.

2. A disciplina dos atos unilaterais no Código Civil de 2002

       O Código Civil de 1916 considerava as declarações unilaterais
da vontade fontes autônomas das obrigações, contemplando, porém,
apenas os "Títulos ao portador " (arts. 1.505 a 1.511) e a "Promessa
de recompensa" (arts. 1.512 a 1.517) no Título VI, sob a
denominação "Das obrigações por declaração unilateral da
vontade".
       O novo diploma alterou a denominação do Título, que passou
a ser o VII, para "Dos Atos Unilaterais", mantendo a Promessa de
recompensa (arts. 854 a 860) e agregando a ela a Gestão de negócios
(arts. 861 a 875), o Pagamento indevido (arts. 876 a 883) e o
Enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886). Os Títulos ao portador
foram deslocados para o Capítulo II (arts. 904 a 909) do Título VIII,
dedicado à disciplina dos Títulos de crédito.
       Assinale-se que a gestão de negócios e o pagamento indevido
já eram disciplinados no Código Civil de 1916, mas em títulos
diversos. A primeira era tratada como contrato nominado, no Título
V denominado "Das várias espécies de contratos"; e o pagamento
indevido, como um "Dos efeitos das obrigações", no Capítulo II do
Título que tinha essa denominação. O enriquecimento sem causa não
era regulado em capítulo próprio, embora o princípio que o veda
tivesse sido adotado em dispositivos esparsos, como, por exemplo, o
art. 517, que deferia ao possuidor de má-fé o direito de ser ressarcido
das benfeitorias necessárias; o art. 547, que proclamava o direito à
indenização do construtor de boa-fé em terreno alheio e outros.
       O Código Civil de 2002, levando em conta o fato de haver
criado um novo Livro, "Do direito de empresa", no qual passa a
tratar da empresa e seus aspectos societários, dedicou um título
autônomo aos "Títulos de crédito", em seguida ao intitulado "Dos
      atos unilaterais". A matéria concernente aos títulos de crédito não se
      limita ao direito civil, sendo regulada pela legislação especial em
      suas várias modalidades, cuja aplicabilidade foi ressalvada no art.
      903 do novo diploma. Seguiu este, ao disciplinar os títulos de crédito,
      o modelo do Código Civil italiano de 1942.
              A circunstância de terem sido incluídas as normas sobre títulos
      de crédito em título distinto não significa negar a estes a natureza de
      atos unilaterais. Trata-se de uma questão de ordem prática, baseada
      na consideração de que o grande número daquelas normas
      demandaria sua disciplina em título próprio.
              A disciplina geral dos títulos de crédito em um código é
      criticada por autores da nomeada de Messineo e Ascarelli, no direito
      italiano, no qual o novo diploma foi buscar o modelo. O caráter
      subsidiário do novo diploma, ressalvado no art. 903 já mencionado,
      tem sido apontado no Brasil como fator que torna realmente
      discutível a oportunidade de tal disciplina, considerando-se que a
      matéria já está suficientemente regulada no ordenamento jurídico
      pátrio4.
              Todavia, esse mesmo argumento pode ser utilizado para
      justificar a sistemática adotada, pois inexistirá o risco de conflitos de
      interpretação, uma vez mantida a legislação especial, aplicando-se
      apenas supletivamente as novas normas estatuídas no Código de
      2002.




1 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 1-2.
2 Newton de Lucca, Comentários ao novo Código Civil, v. XII, p. 3-4.
3 Instituições, cit., v. III, p. 2.
4 Sílvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 439-440; Newton de Lucca, Comentários,
cit., v. XII, p. 119-124.
                              Capítulo I
               DA PROMESSA DE RECOMPENSA

1. Conceito e natureza jurídica

         Como foi dito na Introdução, os atos unilaterais, assim como
os contratos e os atos ilícitos, constituem fontes de obrigações. O novo
Código Civil disciplina, no Título VII dedicado aos primeiros, em
primeiro lugar, a promessa de recompensa.
         Diverge-se na doutrina a respeito da natureza jurídica do
instituto. Uma corrente não a distingue da oferta dirigida a qualquer
pessoa indeterminadamente, a qual é reputada aceita pelos
receptores sucessivos. Neste caso, o vínculo obrigatório só se forma
com a manifestação do terceiro que preencheu a condição ou
desempenhou o serviço, aceitando-a. Outra corrente, no entanto,
considera a promessa de recompensa negócio jurídico unilateral, que
obriga aquele que emite a declaração de vontade desde o momento
em que ela se torna pública, independente de qualquer aceitação1.
         O Código Civil adotou a segunda corrente, realçando o caráter
vinculante dessa declaração unilateral da vontade. A promessa de
recompensa não é mera promessa de contrato, mas uma obrigação
já assumida com a própria declaração. Segundo Limongi França 2, a
promessa de recompensa traz uma obrigatoriedade ínsita. O
promitente vincula-se obrigacionalmente ainda que o aceitante haja
executado o trabalho desinteressadamente, sem ter sido impelido
pelo desejo de obter a recompensa prometida 3.
       Dispõe o art. 854 do Código Civil que " aquele que, por
anúncios públicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar, a
quem preencha certa condição, ou desempenhe certo serviço, contrai
obrigação de cumprir o prometido". O dispositivo é claro ao
proclamar que o promitente, ao declarar que se propõe a
recompensar ou gratificar terceiro, assume a obrigação de cumprir o
prometido.
       A promessa de recompensa pode assim ser definida como "o
ato obrigacional de alguém que, por anúncio público, se compromete
a recompensar, ou gratificar, pessoa que preencha certa condição ou
desempenhe certo serviço" 4. As hipóteses mais comuns de promessa
de recompensa são as feitas a quem encontrar determinado objeto
ou animal de valor ou de estimação, ou pessoa desaparecida, ou
fornecer informações para a captura de criminosos.
       O fundamento da obrigatoriedade da promessa de
recompensa reside apenas secundariamente em razões éticas de
respeito à palavra dada, mais precipuamente na reação e expectativa
que gera no meio social, expectativa esta que deve ser respeitada e
protegida, como bem assinala Silvio Rodrigues, nestes termos:
"Parece-me, entretanto, que essa razão de caráter subjetivo é menos
importante para justificar a obrigatoriedade da promessa. A meu
ver, é em consideração às pessoas a quem a promessa se dirige que
a lei compele o promitente a cumprir o prometido. De resto, o fato
de a promessa se endereçar indiscriminadamente ao público em
geral, torna mais urgente a interferência do legislador. Isso porque,
como disse, a promessa provoca, ordinariamente, uma reação no
meio social, que a lei não pode ignorar. Daí conferir ação ao
beneficiário, que, tendo preenchido a condição da proposta, pode
reclamar a recompensa estipulada" 5.

2. Requisitos

        Para que se torne obrigatória a promessa de recompensa,
entretanto, são exigidos três requisitos específicos: a) que lhe tenha
sido dada publicidade; b) a especificação da condição a ser
preenchida ou o serviço a ser desempenhado; e c) a indicação da
recompensa ou gratificação.
        Além dos mencionados pressupostos específicos, devem ser
observados os requisitos gerais de validade dos negócios jurídicos
unilaterais e bilaterais, elencados no art. 104 do Código Civil, quais
sejam, promitente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou
determinável; e forma não defesa em lei.
        O art. 854 retrotranscrito refere-se expressamente a
" anúncios públicos", demonstrando que a publicidade é pressuposto
do vínculo obrigacional. Não é relevante o meio pelo qual a proposta
é veiculada. Pode ser difundida pela imprensa (jornal, alto-falante,
rádio e televisão) ou constar de cartazes ou folhetos afixados ou
distribuídos em locais de grande acesso de pessoas etc.
        A publicidade deve dirigir-se a pessoas indeterminadas, ainda
que pertencentes a um grupo determinado, como uma escola, uma
associação, um clube etc. Não pode haver individualização, sob pena
de a hipótese se transformar em negócio bilateral. Segundo Pontes de
Miranda, "o número mínimo para que a promessa seja ao público é
o de dois; o máximo, a humanidade". Aduz o incomparável jurista
pátrio: "Sempre que há duas pessoas ou mais, há publicidade, salvo
se não se coadunar com a natureza da promessa tão estreita esfera
de atuação" 6. Havendo publicidade, está cumprido o requisito,
independentemente da constatação de ter chegado ao conhecimento
das pessoas. Basta, portanto, a simples possibilidade de comunicação.
       Em segundo lugar, deve o promitente especificar o objeto da
promessa, ou seja, a condição a ser preenchida ou o serviço a ser
desempenhado pelo público em geral. Pode tratar-se de uma ação,
como na hipótese de se prometer milhões de dólares àquele que
fornecer informações que possibilitem a descoberta do paradeiro de
determinada pessoa (Saddam Hussein ou Osama Bin Laden, p. ex.),
ou de um ato omissivo, como a recompensa prometida aos alunos
que não faltarem a nenhuma aula durante todo o ano letivo.
       A indicação da recompensa ou gratificação, pelo promitente,
também se faz necessária para a vinculação deste. Há várias formas
de recompensa, podendo consistir em entrega de uma coisa,
caracterizando uma obrigação de dar, ou a realização de certa
atividade por parte do promitente, configurando uma obrigação de
fazer ou não fazer (pagamento de tratamento médico ou de
determinado curso, p. ex.).
       Na "maioria dos casos, como observa Cunha Gonçalves, o
anúncio menciona apenas esta declaração: dão-se alvíssaras, ou
então será recompensado, não se fixando a quantia ou o objeto da
recompensa. Ficará então a fixação a critério exclusivo do
promitente? Evidentemente, não. Em caso de desacordo, a
recompensa será arbitrada pela autoridade judiciária, em
consonância com o vulto do serviço prestado, despesas e incômodos
da outra parte" 7.
        A promessa de recompensa pode ser feita por particulares ou
por fornecedores ou prestadores de serviços. Quando configurar
típica relação de consumo, aplicam-se-lhe os princípios protetivos do
Código de Defesa do Consumidor e, subsidiariamente, as normas
genéricas do novo Código Civil8.

3. Exigibilidade da recompensa

        Dispõe o art. 855 do Código Civil: " Quem quer que, nos termos
do artigo antecedente, fizer o serviço, ou satisfizer a condição, ainda
que não pelo interesse da promessa, poderá exigir a recompensa
estipulada".
        Infere-se do dispositivo em apreço que, uma vez realizado o
serviço ou preenchida a condição, o promitente é devedor da
obrigação de recompensar ou gratificar o executor, na conformidade
da proposta divulgada. Na hipótese de não cumprimento dessa
obrigação, responde o promitente, conforme a natureza desta, por
uma ação de cobrança, de perdas e danos ou de obrigação de fazer
ou não fazer.
        Não examina o juiz a utilidade para o promitente do ato ou
conduta praticada pelo executante. Importa saber unicamente se a
atividade consistiu exatamente no que foi prometido recompensar.
Da mesma forma, não importa averiguar do interesse do executor ou
de seu conhecimento da promessa. A obrigação é exigível, ainda que
a desconhecesse 9. Não é necessário, portanto, que o serviço tenha
sido realizado no interesse da recompensa, sendo suficiente que
corresponda às condições da promessa divulgada.
        Assevera Newton de Lucca que, para fazer jus à recompensa,
"o executante deve estar legitimado a recebê-la, independentemente
de sua capacidade civil. A criança de dez anos que encontra o
cachorro perdido terá direito ao prêmio oferecido. A quitação será
dada pelo seu representante legal, dada a incapacidade absoluta do
menor de dezesseis anos (art. 3º, inciso I, do CC)" 10. A hipótese
configura o denominado ato-fato jurídico, que a lei encara como fato,
sem levar em consideração a vontade, a intenção ou a consciência
do agente, demandando apenas o ato material predeterminado11.
        " Se o ato contemplado na promessa for praticado por mais de
um indivíduo, terá direito à recompensa o que primeiro o executou"
(CC, art. 857). O dispositivo atende à precedência na execução do
serviço, sem qualquer consideração de ordem pessoal. Esta somente
ocorrerá se a situação ou estado das pessoas foi imposta nos anúncios
em que a recompensa foi prometida (como nos concursos de beleza
ou de robustez, p. ex.).
        " Sendo simultânea a execução, a cada um tocará quinhão
igual na recompensa; se esta não for divisível, conferir-se-á por
sorteio, e o que obtiver a coisa dará ao outro o valor de seu quinhão"
(CC, art. 858). O nosso direito não prevê a divisão do prêmio de
acordo com a colaboração de cada um, como consta do § 669 do
Código Civil alemão (BGB), mas em partes iguais. Este critério,
dependendo das circunstâncias, pode não se revelar o mais justo.
Também não é prevista a solução consistente na venda do objeto,
para a repartição do produto, considerando-se que não corresponde
ela à promessa feita e, muitas vezes, desejada pelo executante.

4. Revogabilidade da promessa


       Uma vez emitida a promessa, dirigida a pessoa
indeterminada, o promitente fica vinculado obrigacionalmente, se
não revogá-la com a mesma publicidade com que a fez. Preceitua,
com efeito, o art. 856 do Código Civil: " Antes de prestado o serviço
ou preenchida a condição, pode o promitente revogar a promessa,
contanto que o faça com a mesma publicidade; se houver assinado
prazo à execução da tarefa, entender-se-á que renuncia o arbítrio de
retirar, durante ele, a oferta".
        Sublinha Washington de Barros Monteiro que, "tendo marcado
prazo para execução do serviço, ou preenchimento da condição,
coloca-se o promitente na mesma condição jurídica do policitante,
que, nos contratos entre ausentes, se obriga a esperar a resposta da
outra parte durante certo prazo (arts. 428, n. III, e 434, n. II).
Enquanto não transcorre o prazo, a promessa tem de ficar de pé e o
promitente não pode arrepender-se" 12.
        O cumprimento da promessa de recompensa é, portanto,
obrigatório. Se revogá-la, " o candidato de boa-fé, que houver feito
despesas, terá direito a reembolso" (CC, art. 856, parágrafo único).

5. Promessa formulada em concurso público


        Estatui o art. 859 do Código Civil que, " nos concursos que se
abrirem, com promessa pública de recompensa, é condição essencial,
para valerem, a fixação de um prazo, observadas também as
disposições dos parágrafos seguintes".
        Em geral, tais concursos são realizados para a apresentação
de trabalhos literários, científicos e artísticos. Justifica-se a solução
pelo fato de tais concursos exigirem uma grande concentração de
espírito por parte dos concorrentes, pesquisas, estudos, esforço
incomum, dispêndio de energias, tempo e dinheiro. Nesses casos,
com razão estabeleceu o legislador que o promitente não pode retirar
ad libitum, arbitrariamente, a promessa, impondo-lhe a fixação de
prazo. Enquanto este não se escoa, a promessa é irrevogável. Esse
prazo é, portanto, condição essencial nos concursos públicos13.
        A decisão da " pessoa nomeada nos anúncios como juiz obriga
os interessados", proclama o § 1º do aludido art. 859 do Código Civil.
Ao participar do concurso as pessoas se submetem às suas condições,
dentre elas a de concordarem com o veredito do juiz ou dos juízes
cujos nomes em regra constam do edital. Em falta de pessoa
designada para julgar o mérito dos trabalhos que se apresentarem,
" entender-se-á que o promitente se reservou essa função" (CC, art.
859, § 2º). Se os trabalhos tiverem mérito igual, " proceder-se-á de
acordo com os arts. 857 e 858" (art. 859, § 3º), isto é, far-se-á a
partilha, se a recompensa é divisível, e sorteio, se indivisível.
        A promessa visa estimular o trabalho intelectual. As obras
premiadas só ficarão pertencendo ao promitente, " se assim for
estipulado na publicação da promessa" (CC, art. 860).
1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 419.
2 Instituições de direito civil, p. 873.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 419.
4 Carlos Alberto Dabus Maluf, Novo Código Civil comentado, p. 767.
5 Direito civil, v. 3, p. 390.
6 Da promessa de recompensa, p. 160 e 167.
7 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 420.
8 Newton de Lucca, Comentários ao novo Código Civil, v. XII, p. 13-14.
9 Sílvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 477.
10 Comentários, cit., v. XII, p. 17.
11 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 300-301.
12 Curso, cit., v. 5, p. 422.
13 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 423.
                             Capítulo II
                  DA GESTÃO DE NEGÓCIOS

1. Conceito e pressupostos

         Dá-se a gestão de negócios quando uma pessoa, sem
autorização do interessado, intervém na administração de negócio
alheio, dirigindo-o segundo o interesse e a vontade presumível de seu
dono. Segundo a definição de Clóvis1, é a administração oficiosa de
negócios alheios, feita sem procuração.
         Na maioria das vezes se trata de um ato de altruísmo, em que
o gestor intervém na órbita de interesses de outra pessoa com a
intenção de evitar um prejuízo para esta, mesmo sem estar por ela
autorizado, agindo de acordo com a vontade presumida do dono do
negócio. Dá-se a gestão de negócios, por exemplo, quando alguém,
presenciando em prédio alheio estragos capazes de o destruir, ajusta
em nome do proprietário ausente, mas sem sua autorização, um
empreiteiro para o reparar 2. Ou ainda quando alguém socorre
pessoa desconhecida, vítima de um acidente, conduzindo-a ao
hospital e tomando todas as providências para o seu atendimento,
realizando inclusive o depósito exigido pelo nosocômio.
         Dispõe a propósito o art. 861 do Código Civil: " Aquele que,
sem autorização do interessado, intervém na gestão de negócio alheio,
dirigi-lo-á segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono,
ficando responsável a este e às pessoas com que tratar".
         Constam dessa regra os pressupostos da gestão de negócios,
que são:
         a) Tratar-se de " negócio alheio". Esta expressão não tem o
sentido técnico de negócio jurídico, mas de interesse de terceiro, em
sentido amplo. Aplicam-se-lhe os preceitos ora em estudo ainda que
o gestor trate do negócio alheio pensando que era dele próprio, ou
mesmo supondo que era de uma pessoa, quando, na realidade, era de
outra 3.
         b) Ausência de autorização do dono do negócio. O dispositivo
supratranscrito refere-se a intervenção em negócio alheio " sem
autorização do interessado". E o art. 864 do mesmo diploma alude à
comunicação do gestor ao dono do negócio. Este, portanto, não deve
ter, até então, conhecimento do ocorrido, pois, caso o tenha e dê sua
autorização, caracterizado estará o mandato tácito, admitido no art.
656, ou locação de serviços, conforme exista ou não representação.
É a espontaneidade do gestor que caracteriza a relação jurídica. É
uma atitude espontânea e improvisada, propondo-se o gestor a
proceder como o faria o próprio dono do negócio, se estivesse
presente 4.
        c) Atuação do gestor no interesse e vontade presumida do
" dominus" ( utiliter gestum). O gestor procura fazer exatamente o que
o dono do negócio desejaria, se estivesse presente. Se o negócio não
é bem gerido, pode aquele não ter os seus atos ratificados, ficando
por eles pessoalmente responsável. Se a gestão for iniciada " contra a
vontade " do interessado, " responderá o gestor até pelos casos
fortuitos", não provando que teriam sobrevindo de qualquer modo,
como dispõe o art. 862 do Código Civil. Considera-se que, neste caso,
existe abuso do gestor e só o êxito do empreendimento o isentará de
qualquer responsabilidade. Se, porém, fracassar, suportará os
prejuízos, ainda que derivados de caso fortuito, salvo provando a
escusa mencionada. Acrescenta o art. 863 que, " no caso do artigo
antecedente, se os prejuízos da gestão excederem o seu proveito,
poderá o dono do negócio exigir que o gestor restitua as coisas ao
estado anterior, ou o indenize da diferença".
        Embora o retrotranscrito art. 862 do Código Civil se refira a
gestão iniciada contra a vontade " manifesta ou presumível" do
interessado, na realidade se ela contrariar a vontade manifesta do
dono já não haverá gestão, "porém ato ilícito, com aplicação dos
preceitos a este atinentes" 5.
        Anote-se ter havido um lapsus cálami do legislador na redação
da parte final do mencionado art. 862. Onde consta " ainda quando se
houvesse abatido" deveria ser " ainda quando se houve abstido", ou
seja, deixado de agir.
        d) Limitar-se a ação a atos de natureza patrimonial, ou seja, a
negócios, como nos mostra a própria denominação do instituto,
porque os outros exigem sempre a outorga de poderes. Ficam, pois,
excluídos da gestão de negócios os assuntos de interesse público, tais
como os relativos às qualidades de cidadão, eleitor, jurado etc., ou os
concernentes ao estado civil ou aos interesses familiares, como os de
pai, filho, cônjuge, divorciado etc., ou o matrimônio, a separação, o
divórcio, a perfilhação etc. Mesmo os negócios patrimoniais, nem
todos podem ser objeto da gestão de negócios, mas somente os que
são suscetíveis de ser executados por meio de mandatário, desde que
não exijam mandato expresso, como, por exemplo, doação,
convenção antenupcial e repúdio de herança 6.
        e) Intervenção motivada por necessidade ou por utilidade ,
com a intenção de trazer proveito para o dono. Por exemplo: a
atuação do despachante, que recolhe imposto para cliente de outro
negócio, no último dia do prazo. Este último pressuposto constitui a
razão de ser do referido contrato. Com efeito, a utilidade é elemento
fundamental na gestão de negócios. Sendo proveitosa a
administração, o dono do negócio ficará vinculado aos compromissos
assumidos pelo gestor, ainda que tal fato o desagrade. Tal ocorrerá
mesmo que a gestão se haja iniciado contra a sua vontade
presumível e mesmo que tenha consistido em " operações
arriscadas", excedentes da mera administração. Nesta última
hipótese, se o dono do negócio quiser aproveitar-se da gestão, " será
obrigado a indenizar o gestor" por todas as despesas e prejuízos
sofridos (CC, art. 868, parágrafo único).
        Em alguns sistemas a gestão de negócios é considerada um
quase contrato, como era no direito romano, devido à falta do acordo
de vontades. No Código Civil de 1916 foi tratada como contrato, "não
somente pelo paralelismo com as situações jurídicas contratuais,
como ainda porque a ratificação ulterior a equipara ao mandato:
" Rati enim habitio mandato comparatur". No Código Civil de 2002 foi
deslocada para o Título referente aos "Atos unilaterais", que é a sua
sede mais apropriada" 7.
        Embora se assemelhe ao mandato tácito, a gestão de negócios
deste se distingue pela inexistência de prévia avença, por ser sempre
gratuita e depender de ratificação (aprovação, pelo dono do negócio,
do comportamento do gestor). Quando uma pessoa, com
conhecimento e sem desaprovação do dono, assume a administração
de negócio alheio, há mandato tácito (CC, art. 656), e não gestão de
negócios.

2. Obrigações do gestor do negócio

       As obrigações do gestor do negócio são, em regra, as do
mandatário. O Código Civil, entretanto, destaca as seguintes:
       a) Comunicar a gestão ao dono do negócio, aguardando-lhe a
resposta, se da espera não resultar perigo. Dispõe nesse sentido o art.
864 do Código Civil: " Tanto que se possa, comunicará o gestor ao
dono do negócio a gestão que assumiu, aguardando-lhe a resposta, se
da espera não resultar perigo". Cumpre ao gestor, portanto, aguardar
a resposta antes de tomar qualquer outra providência. Só deverá agir,
sem resposta, se a demora puder acarretar algum prejuízo para o
negócio.
       Recebendo a comunicação do gestor, o dono do negócio
tomará uma das deliberações assim elencadas por Washington de
Barros Monteiro: a) desaprovará a gestão, caso em que a situação se
regerá pelo art. 874 do Código Civil; b) aprová-la-á expressa ou
tacitamente, caso em que a gestão se converterá em mandato
expresso ou tácito; c) aprová-la-á na parte já realizada,
desaprovando-a, porém, para o futuro; d) constituirá procurador, que
assumirá o negócio no pé em que se achar, extinguindo-se assim a
gestão; e) assumirá pessoalmente o negócio, cessando igualmente a
gestão, como no caso da letra anterior" 8.
       Aduz o art. 865 do Código Civil que, " enquanto o dono não
providenciar, velará o gestor pelo negócio, até o levar a cabo,
esperando, se aquele falecer durante a gestão, as instruções dos
herdeiros, sem se descuidar, entretanto, das medidas que o caso
reclame ". Podem suceder, todavia, fatos imprevistos que autorizem a
dispensa do gestor por justa causa, tais como moléstia grave e
acidente, por exemplo. A morte do dono do negócio, diferentemente
do que sucede no caso do mandato, que é celebrado intuitu personae ,
não faz cessar a gestão, devendo o gestor prosseguir na execução das
medidas cabíveis, enquanto aguarda instruções dos herdeiros.
       b) Envidar, nesse mister, a sua diligência habitual, ressarcindo
ao dono todo o prejuízo decorrente de qualquer culpa na gestão. O
art. 866 do Código Civil preceitua, com efeito, que " o gestor envidará
toda sua diligência habitual na administração do negócio, ressarcindo
ao dono o prejuízo resultante de qualquer culpa na gestão". Deve o
gestor, portanto, não se fazer substituir por outro e cuidar dos
interesses do dono do negócio como trataria dos seus. No dispositivo
em apreço acentuam-se as analogias com o mandato, cabendo ao
gestor, em regra, as mesmas obrigações imputáveis ao mandatário,
como já foi dito.
       c) Não promover operações arriscadas, ainda que o dono
costumasse fazê-las, " nem preterir interesses deste em proveito de
interesses seus", sob pena de responder pelo caso fortuito (CC, art.
868). Lembra Caio Mário que ainda é costume adotarem os
escritores a comparação tradicional com o bom pai de família. A lei,
entretanto, aduz, "é mais exigente, quando o responsabiliza mesmo
pelo fortuito, se preterir os interesses do dominus em proveito dos
seus (Código Civil, art. 868). Obtemperar-se-á que o rigor é
demasiado, para quem procede oficiosamente. Contudo, o princípio é
certo: não era obrigado a iniciar a gestão, mas, se intervém em
negócio alheio, tem de agir com o máximo de diligência, para que
não advenha prejuízo causado por sua intromissão" 9.

3. Obrigações do dono do negócio


       As obrigações do dono do negócio consistem, basicamente,
em:
       a) Indenizar o gestor das despesas necessárias e dos prejuízos
que houver sofrido. Nos termos do parágrafo único do art. 868
retrotranscrito ( v . n. 1, letra e , retro), se o dominus negotti quiser
aproveitar-se da gestão, será obrigado a indenizar o gestor das
despesas necessárias e dos prejuízos que por motivo da gestão houver
este sofrido. Se, embora arriscadas, as operações trouxerem proveito
ao titular do negócio, reembolsará este também as benfeitorias úteis
feitas pelo gestor, como prevê o art. 869 do mesmo diploma, sob
pena de locupletar-se à custa alheia.
        b ) Cumprir as obrigações contraídas em seu nome ,
reembolsando ao gestor as despesas necessárias ou úteis, se o
negócio for utilmente administrado (gestão útil), apreciando-se a
utilidade não pelo resultado obtido, " mas segundo as circunstâncias da
ocasião em que se fizerem" (CC, art. 869, § 1º). Assim, mesmo sem o
desejar e desde que a gestão seja útil, fica o dono do negócio
obrigado a honrar o contrato, celebrado em seu nome pelo gestor, ou
a reembolsar as despesas por este efetuadas, ou a indenizar os
prejuízos pelo mesmo experimentados por força da gestão, ou a
remunerar o gestor por sua atividade, quando tal for o caso, pelos
serviços que resultaram proveitosos. Esta constitui, sem dúvida, a
principal obrigação do dono do negócio10.
        Não fica ao alvedrio do titular do negócio declarar se a
administração do gestor foi, ou não, útil e necessária, devendo tal
aferição ser feita de acordo com os critérios legais. A utilidade da
gestão decorre de fatores vários, como sejam a vontade presumível
do dono, o interesse deste, bem como as circunstâncias da ocasião
em que se fizerem. Aquele que gerir utilmente negócio alheio tem
ação de cobrança contra o dono, para reembolsar-se integralmente
do que despendeu e se ressarcir dos prejuízos que experimentou11.
        Acrescenta o § 2º do aludido art. 869 do Código Civil que
" vigora o disposto neste artigo, ainda quando o gestor, em erro quanto
ao dono do negócio, der a outra pessoa as contas da gestão".
        c) Igualmente cumprir as obrigações assumidas em seu nome
e efetuar os aludidos pagamentos quando a gestão se proponha a
acudir a prejuízos iminentes, ou redunde em proveito do dono do
negócio, ou da coisa, pois nesses casos a utilidade decorre do próprio
fato (gestão necessária), como proclama o art. 870 do Código Civil.
Em ambas as situações, embora o dominus fique vinculado e deva
ressarcir o gestor, a indenização não pode exceder em importância
às vantagens obtidas com a gestão.
        d ) Reembolsar, quando obrigado legalmente a fornecer
alimentos a alguém e estiver ausente, ao gestor que prestá-los, ainda
que não tenha ratificado o ato, bem como as " despesas do enterro"
feitas por terceiro (CC, arts. 871 e 872). A obrigação de prestar
alimentos decorre dos laços de parentesco, do casamento e da união
estável. Configura-se a hipótese em apreço quando, não fosse a
intervenção do gestor, a obrigação alimentar não seria satisfeita.
Assim, se os pais abandonam os filhos e desaparecem, e estes
recebem de terceiro os meios de subsistência, ficam aqueles
responsáveis perante o gestor pelo pagamento por este realizado.
       Igualmente podem ser cobradas, de quem "teria a obrigação
de alimentar pessoa falecida", as despesas do enterro desta, ainda
mesmo que " não tenha deixado bens" (CC, art. 872). Acrescenta o
parágrafo único que " cessa o disposto neste artigo e no antecedente,
em se provando que o gestor fez essas despesas com o simples intento
de bem-fazer". Quem age com a intenção de fazer uma liberalidade
plena ou movido pelo espírito de benemerência não pode depois
reclamar reembolso do que despendeu, pois "a virtude não exige
pagamento" 12.
        Finalmente, dispõe o art. 875 do Código Civil que, se os
negócios de outrem forem conexos com os do gestor, de tal modo
" que se não possam gerir separadamente ", o gestor será considerado
" sócio" daquele na respectiva gerência; mas o beneficiado com a
gestão " só é obrigado na razão das vantagens que lograr".

4. A ratificação do dono do negócio


        Dispõe o art. 873 do Código Civil que " a ratificação pura e
simples do dono do negócio retroage ao dia do começo da gestão, e
produz todos os efeitos do mandato".
        Ratificação é o ato pelo qual o dono do negócio, ciente da
gestão, aprova o comportamento do gestor. Ela pode ser expressa ou
tácita. É desta última espécie quando, ciente da gestão e podendo
desautorizá-la, odominus silencia. Neste caso, a figura da gestão se
transforma na de mandato tácito.
        A afirmação de que a ratificação retroage ao dia do começo
da gestão (" omnis ratihabitio prorsus retrotrahitur") equivale a dizer
que esta se extingue, transformando-se em mandato. Por essa razão,
cessam as responsabilidades especiais que vinculam o gestor e não
mais se cogitará de saber se foi útil, ou não, a gestão. É como se não
tivesse havido gestão de negócios, mas apenas mandato13.
1 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 5, p. 80.
2 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 398.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 426.
4 Newton de Lucca, Comentários ao novo Código Civil, v. XII, p. 39-40; Eduardo
Espínola, Dos contratos nominados no direito civil brasileiro, p. 349.
5 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 421.
6 Cunha Gonçalves, Dos contratos em especial, p. 86-87. Aduz o consagrado
mestre português que ficam igualmente "excluídos os atos de caráter pessoal,
como o testamento ou os que só determinado indivíduo, de especial competência,
pode praticar: pintura de um quadro, escultura de uma estátua, ensino de arte ou
ciência".
7 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 421.
8 Curso, cit., v. 5, p. 427.
9 Instituições, cit., v. III, p. 423.
10 Silvio , Direito civil, cit., v. 3, p. 403-404.
11 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 424; Newton de Lucca,
Comentários, cit., v. XII, p. 62.
12 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 430.
13 Clóvis Beviláqua, Código Civil, cit., v. 5, obs. ao art. 1.343; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 3, p. 405.
                              Capítulo III
                  DO PAGAMENTO INDEVIDO

1. Conceito

        O pagamento indevido constitui um dos modos de
enriquecimento sem causa. Este representa o gênero do qual aquele
é espécie. Desde o direito romano se proclama que ninguém pode
locupletar-se, sem causa ou razão jurídica, com o alheio ( nemo
potest locupletari detrimento alterius). Por essa razão, preceitua o art.
876 do Código Civil de 2002, primeira parte: " Todo aquele que
recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir".
        O Código Civil de 1916 não continha nenhuma regra genérica
sobre o enriquecimento sem causa. Todavia, aplicava o aludido
princípio em dispositivos esparsos, adotando sempre soluções
destinadas a afastar o locupletam ento ilícito de uma pessoa à custa de
outra, especialmente quando tal fato ocorria em decorrência de um
pagamento indevido. Somente esta espécie de enriquecimento sem
causa foi disciplinada sistematicamente, em uma das seções do
capítulo concernente ao pagamento, que é o modo normal de
extinção das obrigações.
        O pagamento indevido e o enriquecimento sem causa têm
sido regulados de modo diverso pelas legislações. Alguns Códigos,
como o italiano, o francês e o espanhol, por exemplo, inserem-nos no
rol dos quase contratos. O Código Suíço das Obrigações os considera
causas geradoras de obrigações, como a de restituir. O Código Civil
alemão, por sua vez, os concebe como uma relação de direito. O
Código Civil brasileiro de 1916, ao enquadrar o pagamento indevido
em uma das seções do capítulo em que regulava o pagamento,
seguiu os modelos austríaco e argentino.
        A propósito, salienta Clóvis: "O Código Civil Brasileiro não
conhece uma doutrina dos quase contratos, nem considerou o
enriquecimento ilícito como figura especial de obrigação, ou como
causa geradora de obrigação, porque as suas diversas espécies não se
subordinam a um princípio unificador, segundo reconhece
Endemann. Cada uma das formas por ele apresentada aparecerá em
seu lugar. O que retém o preço da coisa alheia, que vendeu, comete
um ato ilícito, pelo qual tem de responder. O que recebe uma doação
com encargo e não cumpre, ou a recebe para um casamento, que se
não realiza, ou celebra um contrato para um determinado fim, que se
não verifica, restitui o objeto ou lhe paga o valor em consequência da
condição resolutiva tácita, a que estão subordinadas essas relações de
direito. Não estão sem providência no Código, esses casos, como não
estão todos os outros possíveis" 1.
       O Código Civil de 2002, na esteira do Código Civil português
de 1966 (arts. 473º a 482º), disciplina o enriquecimento sem causa e o
pagamento indevido no Título VII, concernente aos "Atos
unilaterais", ao lado da promessa de recompensa e da gestão de
negócios. Reconheceu o legislador, no pagamento indevido, a
natureza de fonte unilateral das obrigações, por legitimar o solvens
para a ação de repetição do indébito. Assim como o pagamento
devido extingue a obrigação (CC, arts. 304 a 312), o indevido cria a
obrigação de restituir 2.
       Todavia, tendo em vista que o pagamento indevido é espécie
de enriquecimento sem causa, sendo este o gênero, mais correto
seria o novo diploma ter tratado primeiramente deste, fixando-lhe os
princípios básicos, e depois daquele.
       Nessa matéria vigora o tradicional princípio, acolhido pelo
Código Civil de 2002, de que todo enriquecimento sem causa jurídica
e que acarrete como consequência o empobrecimento de outrem
induz obrigação de restituir em favor de quem se prejudica com o
pagamento. Preleciona Washington de Barros Monteiro que, se fosse
possível, "numa única fórmula, sintetizar o conteúdo do pagamento
indevido, diríamos que: enriquecimento + empobrecimento +
ausência de causa = indébito. Nessa fórmula acham-se reunidos os
elementos constitutivos do pagamento indevido. O enriquecimento
compreende não só o aumento originário do patrimônio do accipiens,
como também todos os acréscimos e majorações supervenientes" 3.
       Verifica-se assim que, além do enriquecimento do accipiens,
também o empobrecimento do solvens constitui requisito para a
caracterização do indébito. Todavia, o seu principal pressuposto é a
inexistência de causa para o pagamento, uma vez que nem todo
enriquecimento é considerado injusto, mas somente o que não
representa a consequência de uma causa lícita ou jurídica.
       Aduz o aludido art. 876 do Código Civil, na segunda parte, que
a mesma obrigação de restituir " incumbe àquele que recebe dívida
condicional antes de cumprida a condição". Como a prestação só se
torna exigível após a ocorrência de evento futuro e incerto, ela não
pode ser reclamada antes de tal fato, pois, como enfatiza Clóvis4, a
obrigação condicional ainda não existe e, assim, cumpri-la é dar o
que por enquanto não é devido.
       Entretanto, não será obrigado a restituir o que recebeu o
pagamento antes do termo, porque é lícito ao devedor renunciar a ele
e pagar a dívida antes do vencimento (CC, art. 133), sem poder
alegar que o credor enriqueceu indevidamente. Se o pagamento
indevido tiver consistido no desempenho de " obrigação de fazer ou
para eximir-se da obrigação de não fazer", aquele que recebeu a
prestação fica na " obrigação de indenizar o que a cumpriu, na
medida do lucro obtido" (art. 881).
        Também constitui requisito da ação de repetição de indébito
que o pagamento tenha sido efetuado voluntariamente e por erro.
Dispõe, com efeito, o art. 877 do Código Civil: " Àquele que
voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por
erro". Inexistindo erro, portanto, mas ato refletido e consciente,
afastado fica o direito à repetição. O ônus da prova é, como se vê, do
solvens.
        A doutrina, todavia, afasta a prova do erro e defere a
restituição ao solvens, nas hipóteses em que não se poderia exigir
deste conduta diversa. A propósito, preleciona Newton de Lucca: "Se
o pagamento foi voluntário, porém efetuado ad cautelam, não
poderemos qualificar esse ato de coação stricto sensu, mas
identificável será o constrangimento, impelindo o solvens a pagar
com o intuito de resguardar-se de eventual constrição patrimonial ou
penalidade. Em situações como essa afastada fica a voluntariedade
do pagamento" 5.
        Na mesma linha, afirma Silvio Venosa que não deve provar
erro não só o solvens que pagar sob coação, senão também o que
"for colocado em uma situação na qual não tinha outra saída, como o
caso de pagamento de tributos não devidos. Neste caso, o não
pagamento acarretaria uma série de consequências nefastas para o
contribuinte e não seria justo, do mesmo modo, recusar a repetição
de indébito ao solvens" 6.
        Se o pagamento não foi efetuado espontaneamente, mas em
virtude de decisão judicial, incabível se mostra a ação de repetição
de indébito, ainda que se trate de quantia não devida, sendo adequada
a ação rescisória do julgado. A prova do erro, que pode ser de fato ou
d e direito e escusável ou grosseiro, é também exigida no aludido
dispositivo. Entende a doutrina que efetua uma liberalidade e não tem
direito à repetição aquele que deliberadamente satisfaz o que sabe
não devido7. Em caso de dúvida, deve o solvens consignar o
pagamento, sob pena de assumir o risco de pagar mal e não poder
invocar o supratranscrito art. 877 do Código Civil.
        A jurisprudência tem dispensado a prova do erro e deferido a
restituição ao solvens quando se trata de pagamento de impostos,
contentando-se com          a prova de sua ilegalidade ou
inconstitucionalidade 8. Também tem proclamado que a correção
monetária é devida a partir do indevido pagamento e não apenas a
contar do ajuizamento da ação de repetição do indébito9. Entretanto,
o Código Tributário Nacional estabelece que os juros só são devidos
desde o trânsito em julgado da sentença (art. 167, parágrafo único).
        Estabelece, por seu turno, a Súmula 322 do Superior Tribunal
de Justiça: "Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de
crédito em conta corrente, não se exige a prova do erro".

2. Espécies de pagamento indevido

        Há duas espécies de pagamento indevido: o indébito objetivo e
o indébito subjetivo. Dá-se o objetivo ou indebito ex re quando o erro
diz respeito à existência e extensão da obrigação, ou seja, quando o
solvens paga dívida inexistente (indébito absoluto), mas que supunha
existir, ou débito que já existiu mas se encontra extinto, ou dívida
pendente de condição suspensiva; ou, ainda, quando paga mais do
que realmente deve ou se engana quanto ao objeto da obrigação e
entrega ao accipiens uma coisa no lugar de outra. Nestes dois últimos
casos, a devolução da coisa mantém íntegra a obrigação10.
       Configura-se o indébito subjetivo ou indebito ex persona
quando a dívida realmente existe e o engano é pertinente a quem
paga (que não é a pessoa obrigada) ou a quem recebe (que não é o
verdadeiro credor). É o que acontece, por exemplo, quando alguém,
por engano, paga dívida da empresa da qual é sócio, supondo que se
tratava de dívida pessoal; ou de quem, por engano, deposita o
pagamento na conta bancária de quem não é o verdadeiro credor,
mas seu irmão cujo nome é semelhante ao daquele.
       Como esclarece Orlando Gomes, "convencido de que deve, o
solvens paga. Uma vez que o accipiens verdadeiramente não é
credor, terá recebido indevidamente, ainda que de boa-fé. É claro,
pois, que não deve ficar com o que não lhe pertence. Mas se não
devolve espontaneamente, pode ser compelido a fazê-lo. Para
obrigá-lo à restituição, aquele que indevidamente pagou tem a ação
de repetição" 11.

3. "Accipiens" de boa e de má-fé

       Prescreve o art. 878 do Código Civil que " aos frutos, acessões,
benfeitorias e deteriorações sobrevindas à coisa dada em pagamento
indevido, aplica-se o disposto neste Código sobre o possuidor de boa-
fé ou de má-fé, conforme o caso".
       Desse modo, aquele que recebe, de boa-fé, pagamento
indevido, sendo obrigado a restituí-lo, é equiparado ao possuidor de
boa-fé, fazendo jus aos frutos que percebeu da coisa recebida, à
indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, podendo levantar
as voluptuárias, e ao direito de retenção pelo valor daquelas, não
respondendo pela perda ou deterioração da coisa (CC, arts. 1.214,
1.217 e 1.219).
       O accipiens de má-fé, todavia, não tem direito aos frutos e
responde por eles, inclusive juros e deteriorações, desde o
recebimento da coisa. No tocante às benfeitorias, será ressarcido
somente pelas necessárias, sem direito de levantar as voluptuárias e
de poder valer-se do jus retentionis (CC, art. 1.220). Faz jus à
indenização das benfeitorias necessárias porque, caso contrário, o
solvens experimentaria um enriquecimento indevido.

4. Recebimento indevido de imóvel

        Dispõe o art. 879 do Código Civil:
        " Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver
alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia
recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde
por perdas e danos.
        Parágrafo único. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou
se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé,
cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação".
        O dispositivo em tela cuida, especificamente, das hipóteses
em que aquele que recebeu o imóvel em pagamento (de obrigação
de dar coisa certa ou sob a forma de dação em pagamento, p. ex.)
tenha em seguida efetuado nova alienação, a título oneroso ou
gratuito, a terceiro de boa ou má-fé.
        Quando o pagamento é representado pela entrega de um
imóvel e se revela indevido, este deve ser restituído ao solvens. Às
vezes, no entanto, o accipiens já o alienou a terceiro. Se o fez em
boa-fé , por título oneroso, responde somente pela quantia recebida;
mas, se agiu de má-fé , além do valor do imóvel, responde por perdas
e danos. Se o terceiro adquiriu o imóvel a título oneroso e de boa-fé, o
proprietário, que o entregou indevidamente em pagamento, não
obterá sucesso na reivindicação. A lei, nesses casos, protege o
primeiro. O solvens terá direito, apenas, ao preço recebido do
terceiro pelo accipiens, que ainda responderá por perdas e danos, se
obrou de má-fé, como supramencionado.
        Tendo que optar entre proteger o direito do proprietário, que
pagou por seu próprio erro, e o do terceiro que agiu de boa-fé, sendo
conduzido a um negócio por circunstâncias que induziriam qualquer
pessoa, o legislador preferiu resguardar o deste último, que não
colaborou para aquela situação de fato e poderia, caso contrário,
sofrer um prejuízo injustificado. Sublinha Silvio Rodrigues que o
legislador, socorrendo o terceiro, "não protege apenas o interesse
deste último, mas também o da sociedade, pois a solução da lei atua
no sentido de reforçar a confiança nas relações negociais, que se
querem firmes e estáveis. Um elemento de dúvida na eficácia dos
registros públicos, a perspectiva de aquele que comprou, rodeado de
todas as precauções legais, experimentar um prejuízo, representa um
instrumento perturbador da ordem, que compete ao ordenamento
jurídico conjurar".
        Destarte, assevera o notável mestre paulista, "na hipótese em
que o pagamento indevido se efetuou pela dação em pagamento de
um imóvel, depois alienado, a título oneroso, pelo accipiens, a
terceiro de boa-fé, não defere a lei ao solvens o direito de reivindicar
a coisa. Pelo contrário, compete-lhe absorver o prejuízo, só lhe
remanescendo a prerrogativa da ação regressiva contra o
accipiens12.
        O proprietário somente recuperará o imóvel, sofrendo a perda
o terceiro, se este o adquiriu de má-fé , isto é, sabendo que o alienante
o recebera indevidamente, ou se o adquiriu a título gratuito. Neste
caso, não importa se agiu de boa ou de má-fé. Perderá o imóvel para
o proprietário, nos dois casos, conforme proclama o parágrafo único
do aludido art. 879 do Código Civil.
        Assim, como esclarece com precisão novamente Silvio
Rodrigues, "o conflito entre o interesse do terceiro adquirente e do
solvens se propõe em termos diversos, porque, enquanto o solvens
procura evitar um prejuízo ( certat de damno vitando), o terceiro
procura alcançar um lucro, isto é, quer obter o aumento de seu
patrimônio ( certat de lucro captando). Ora, frequentemente, quando
o legislador tem de decidir entre o interesse de qui certat de lucro
captando, em face do interesse de qui certat de damno vitando, é o
deste último que ele prefere" 13.
       Em resumo: se o pagamento indevido tem por objeto bem
imóvel, o proprietário, provado o erro, terá direito à reivindicação: a)
se o bem ainda se encontra em poder do accipiens; b) se este o
alienou a título gratuito; c ) se o alienou a título oneroso e o terceiro
adquirente agiu de má-fé. Frise-se que, em regra, sendo o domínio o
mais completo dos direitos reais, o seu titular pode perseguir e
reivindicar a coisa em poder de quem quer que ela se encontre ( jus
persequendi), ainda que de terceiro de boa-fé. A exceção foi aberta
em favor do terceiro adquirente a título oneroso e de boa-fé somente
na hipótese de pagamento indevido, em que o proprietário mostrou-
se negligente, incorrendo em erro14.
       Há, no entanto, uma corrente que, embora minoritária,
defende o direito de sequela do proprietário, em qualquer hipótese,
corrente esta integrada por Clóvis Beviláqua e Serpa Lopes, dentre
outros15. A solução adotada pela corrente majoritária decorre de
interpretação a contrariosensu do parágrafo único do aludido art. 879
do Código Civil que, deferindo ao solvens ação reivindicatória contra
o adquirente de má-fé, ou que obteve o imóvel a título gratuito, dela
afasta o que o obteve a título oneroso de boa-fé. O próprio caput do
dispositivo em apreço preceitua que, se oaccipiens alienou de boa-fé
o imóvel recebido indevidamente, " responde somente pela quantia
recebida".

5. Pagamento indevido sem direito à repetição

        O Código Civil abre três exceções à regra que assegura o
direito à repetição a quem efetua pagamento indevido,
voluntariamente e por erro.
        A primeira acha-se no art. 880, segundo o qual " fica isento de
restituir pagamento indevido aquele que, recebendo-o como parte de
dívida verdadeira, inutilizou o título, deixou prescrever a pretensão ou
abriu mão das garantias que asseguravam seu direito; mas aquele que
pagou dispõe de ação regressiva contra o verdadeiro devedor e seu
fiador".
        Trata o dispositivo do recebimento, de boa-fé, de dívida
verdadeira, paga por quem descobre, posteriormente, não ser o
devedor. Se o título foi inutilizado, o credor não está obrigado a
restituir a importância recebida, porque não poderá mais, sem título,
cobrar a dívida, do verdadeiro devedor. Contra este o solvens, que
não deve ser prejudicado, dirigirá a ação regressiva, para evitar o
enriquecimento indevido do réu. Assim também ocorrerá se o
accipiens de boa-fé deixou prescrever a pretensão que poderia
deduzir contra o verdadeiro devedor, ou se abriu mão das garantias
de seu crédito.
        É natural que, recebendo pagamento de dívida verdadeira,
efetuado por quem se julga devedor, o accipiens não tenha interesse
em conservar-lhe o título comprobatório, ou se quede inerte,
permitindo se consume a prescrição em curso. Tendo de escolher
entre o interesse do solvens, que pagou por erro, e o do accipiens, que
teve um comportamento normal e isento de censura, prefere o
legislador o deste último e o desobriga de restituir o que recebeu16.
             A segunda exceção está contemplada no art. 882: " Não se
     pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir
     obrigação judicialmente inexigível". Quem paga obrigação natural,
     judicialmente inexigível, como dívida de jogo, cumpre um dever
     moral, que se encontra em seu íntimo. Não pode afirmar que pagou
     indevidamente, nem que o accipiens experimentou enriquecimento
     sem causa. Embora inexigível, a dívida, paga voluntariamente,
     existia. O mesmo ocorre com a dívida prescrita.
             Por fim, dispõe o art. 883: " Não terá direito à repetição aquele
     que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por
     lei". Se alguém, por exemplo, contrata uma pessoa, pagando-lhe
     certa importância para que cometa um crime, não terá direito de
     repetir se esta embolsar o dinheiro e não cumprir o prometido.
     Mesmo que, nesse caso, possa haver um enriquecimento ilícito do
     criminoso, que embolsou o pagamento, não assiste ao solvens direito
     à repetição, pois o legislador deu prevalência ao princípio de que
     ninguém pode valer-se da própria torpeza (nemo auditur propriam
     turpitudinem allegans). Nesse caso, " o que se deu reverterá em favor
     de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz", como
     estatui o parágrafo único do supratranscrito dispositivo.
             Preceitua ainda o art. 42, parágrafo único, do Código de
     Defesa do Consumidor que "o consumidor cobrado em quantia
     indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro
     do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros
     legais, salvo hipótese de engano justificável". Já se decidiu, a
     propósito: "Repetição do indébito. Devolução em dobro do valor
     indevidamente pago. Medida prevista no art. 42, par. ún., da Lei
     8.078/90. Necessidade apenas da existência de injusta cobrança
     extrajudicial, tanto por dolo como por culpa" 17.




1 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 4, p. 99.
2 Newton de Lucca, Comentários ao novo Código Civil, v. XII, p. 76.
3 Curso de direito civil, v. 5, p. 433.
4 Código Civil, cit., v. 4, p. 124.
5 Comentários, cit., v. XII, p. 83.
6 Direito civil, cit., v. II, p. 217.
7 "Repetição de indébito. Diferenças de mensalidades escolares. Falta de
comprovação dos pagamentos terem sido feitos por erro. Improcedência da
ação. Competia ao autor, caso não concordasse com a cobrança, consigná-la em
juízo, nas datas dos vencimentos das mensalidades" (TJSP, Ap. 266.145-2/0-SP,
rel. Des. Quaglia Barbosa, j. 17-9-1996). "Pagamento indevido. Voluntariedade.
Inocorrência. Usuário que se não o fizesse estaria sujeito ao corte no
fornecimento de energia. O pagamento voluntário, excludente de repetição, a
que alude a lei civil, é aquele que possa ser equiparado à liberalidade consciente,
e não guarda nenhuma similitude com a situação da autora, que, não fizesse o
pagamento, estaria desde sempre sujeita ao corte no fornecimento de energia"
( JTJ , Lex, 143/119).
8 "Repetição do indébito. Ocorrência. Quantias pagas indevidamente. Entidade
beneficente assistencial. Contribuição previdenciária. Imunidade tributária.
Presença dos requisitos do art. 14 do CTN" ( RT, 806/370). "Repetição de indébito
tributário. Cumulação em declaratória de inexistência de relação tributária.
Admissibilidade. Irrelevância de não ter havido pedido anterior de restituição.
Insistência na exigência do tributo que equivale a implícita negativa" ( RT,
644/94).
9 "Repetição do indébito fiscal. Correção monetária. Incidência a partir do
descabido recolhimento" (STF, RT, 628/246). "Repetição do indébito tributário.
Empréstimo compulsório. Pagamento indevido por fundação, que goza de
isenção legal. Correção monetária devida a partir do efetivo desembolso e juros
da mora incidentes sobre tal valor desde a citação".
10 Newton de Lucca, Comentários, cit., v. XII, p. 80.
11 Obrigações, p. 303.
12 Direito civil, v. 3, p. 414.
13 Direito civil, cit., v. 3, p. 414.
14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 436.
15 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 436, nota 8.
16 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 437; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 3, p. 416.
17 RT, 782/385.
                              Capítulo IV
              DO ENRIQ UECIMENTO SEM CAUSA

1. Conceito

         O princípio que veda o enriquecimento sem causa, fundado na
equidade, já era conhecido e aplicado no direito romano. As ações
destinadas a evitar o locupletamento de coisa alheia, sem causa
jurídica, recebiam o nome genérico de condictiones. Podem ser
citadas, entre as principais, a condictio indebiti, utilizada nos casos de
pagamento por erro; a condictio causa data non secuta, para a
repetição de coisa dada por causa futura que não se verifica, como a
restituição do dote quando o casamento não se realiza; e as
condictiones sine causa, previstas para as hipóteses de pagamento
efetuado sem causa e que se dividiam em várias espécies.
         Hodiernamente, várias são as ações que têm esse objetivo,
como a de repetição de indébito (em caso de pagamento indevido), a
d e locupletamento ilícito (na cobrança de cheque prescrito,
representativo de um empréstimo não pago), a de indenização etc.
Constituem espécies do gênero das ações de in rem verso. Muitas
vezes o enriquecimento sem causa é chamado de enriquecimento
ilícito, de locupletamento ilícito, de enriquecimento injusto, sendo
mais apropriada, todavia, a designação adotada pelo Código Civil de
2002.
         Embora não o tivesse regulamentado em capítulo próprio, é
indubitável que o Código Civil de 1916 o acolheu em dispositivos
esparsos, adotando sempre soluções destinadas a afastar o
locupletamento de alguém às custas de outrem. Assim ocorreu, por
exemplo, ao determinar a restituição da importância recebida, em
caso de pagamento indevido (art. 964); ao reconhecer o direito ao
ressarcimento das despesas da produção e custeio e das benfeitorias
necessárias ao possuidor de má-fé (art. 513); ao proclamar o direito
à indenização do construtor de boa-fé em terreno alheio (art. 547)
etc. Somente o pagamento indevido, que é um dos modos de
enriquecimento sem causa, foi disciplinado sistematicamente no
referido diploma, podendo ser combatido por ação específica, a de
repetição do indébito, espécie do gênero das ações de in rem verso.

2. A disciplina no Código Civil de 2002

       O Código Civil de 2002 dedicou um capítulo específico ao
enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886), no título concernente aos
"Atos Unilaterais". Dispõe o art. 884 do aludido diploma:
       " Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem,
será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização
dos valores monetários.
       Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa
determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa
não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em
que foi exigido".
       O novo diploma, de forma louvável, supriu a omissão do
legislador de 1916, traçando os princípios básicos do enriquecimento
sem causa em capítulo próprio, tal como o fez o Código Civil
português de 1966 (arts. 473º a 482º).
       A propósito desse instituto, salienta Caio Mário que "toda
aquisição patrimonial deve decorrer de uma causa, ainda que seja
ela apenas um ato de apropriação por parte do agente, ou de um ato
de liberalidade de uma parte em favor de outra. Ninguém enriquece
do nada. O sistema jurídico não admite, assim, que alguém obtenha
um proveito econômico às custas de outrem, sem que esse proveito
decorra de uma causa juridicamente reconhecida. A causa para todo
e qualquer enriquecimento não só deve existir originariamente, como
também deve subsistir, já que o desaparecimento superveniente da
causa do enriquecimento de uma pessoa, às custas de outra, também
repugna ao sistema (CC, art. 885). Esse é o espírito do denominado
princípio do enriquecimento sem causa, disciplinado pela primeira
vez de forma expressa no Código Civil de 2002" 1.
       A determinação para que a restituição do indevidamente
recebido seja feita com " a atualização dos valores monetários" se
deve ao fato de a jurisprudência vir-se manifestando, há longo
tempo, no sentido de que a correção monetária constitui mera
recomposição do valor da moeda corroído pela inflação, devendo ser
computada desde o momento em que foi feito o desembolso, para se
evitar o enriquecimento sem causa do devedor, sendo irrelevante a
demora havida na propositura da demanda 2.

3. Requisitos da ação de "in rem verso"

        São pressupostos da ação de in rem verso: a) enriquecimento
doaccipiens (do que recebe ou lucra); b) empobrecimento do solvens
(do que paga ou sofre o prejuízo); c) relação de causalidade entre os
dois fatos; d) ausência de causa jurídica (contrato ou lei) que os
justifique; e) inexistência de ação específica.
        O enriquecimento compreende não só o aumento patrimonial,
como também qualquer vantagem obtida pelo accipiens, como, por
exemplo, a decorrente da omissão de uma despesa. O convivente,
por exemplo, evita gastos em razão dos serviços domésticos
prestados pela companheira, posteriormente abandonada.
        O empobrecimento do solvens pode consistir em diminuição
de seu patrimônio, como ocorre no pagamento indevido, ou em não
percepção de verba a que faz jus, como a contraprestação de
serviços prestados ou a indenização prevista em lei.
        A relação de causalidade significa que enriquecimento e
empobrecimento são resultantes de um mesmo fato. Assim, o
enriquecimento doaccipiens deve ter por causa o empobrecimento
d o solvens, e vice-versa. Em geral, o lucro de um equivale ao
prejuízo de outro. Quando isso, excepcionalmente, não acontecer, e
os valores forem diversos, a indenização se fixará pela cifra menor.
Se o enriquecimento foi de dez e o empobrecimento de quinze , o
accipiens não pode ser obrigado a devolver mais do que recebeu.
Assim, a indenização será de dez. Se a situação for a contrária,
também a indenização será de dez, porque o solvens não pode
pretender mais do que perdeu.
        Na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da
Justiça Federal, foi aprovado o Enunciado 35, de seguinte teor: "A
expressão `se enriquecer à custa de outrem' do art. 884 do novo
Código Civil não significa, necessariamente, que deverá haver
empobrecimento".
        A ausência de causa jurídica é o requisito mais importante, o
que realmente configura o enriquecimento sem causa. É muito
comum, em um negócio, um dos contratantes lucrar e o outro
perder. Mas não se pode falar em enriquecimento sem causa, porque
houve um contrato entre ambos, uma causa jurídica para o lucro
obtido. Configura-se o enriquecimento sem causa somente quando
inexiste contrato, ou dispositivo de lei, a justificar o aludido proveito,
como ocorre no pagamento indevido. Se "A" deve a "B", mas por
engano paga a "C", este experimentará um enriquecimento sem
causa, porque não era parte no contrato. Fica, por isso, obrigado a
restituir o que indevidamente recebeu (CC, art. 884).
        Prescreve o art. 885 do Código Civil que " a restituição é
devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o
enriquecimento, mas também se esta deixou de existir". Não se trata
de inovação, como assinala Newton de Lucca, visto que "a sua
origem reporta-se às já citadascondictiones sine causa do Direito
Romano, constituindo uma espécie dessas: a condictio ob causam
finitam, utilizada desde aquela época para a restituição de uma
vantagem obtida, quando o motivo que lhe servia de fundamento
desaparecia" 3.
             Só cabe ação de in rem verso quando inexiste ação específica.
      Tem ela, pois, caráter subsidiário ou residual. Dispõe, com efeito, o
      art. 886 do novo Código Civil que " não caberá a restituição por
      enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se
      ressarcir do prejuízo sofrido". Embora, por exemplo, o locador
      alegue o enriquecimento sem causa, à sua custa, do locatário que não
      vem pagando regularmente os aluguéis, resta-lhe ajuizar a ação de
      despejo por falta de pagamento, ou a ação de cobrança dos aluguéis,
      não podendo ajuizar a de in rem verso. Se deixou prescrever a
      pretensão específica, também não poderá socorrer-se desta última.
      Caso contrário, as demais ações seriam absorvidas por ela.
             O Código Civil é expresso em limitar o exercício da ação de
      enriquecimento sem causa a três anos (art. 206, § 3º, IV). Não tendo,
      todavia, a nova lei se referido expressamente ao pagamento
      indevido, entende-se que o prazo extintivo para a ação dele derivada
      seja o geral, de 10 anos (art. 205) 4.
             O Superior Tribunal de Justiça já firmou posição a esse
      respeito. Com efeito, proclamou a Segunda Turma que "A restituição
      de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo
      prescricional de 10 (dez) anos previsto no artigo 205 do Código Civil.
      Precedente da Primeira Seção" 5.




1 Instituições de direito civil, v. III, p. 537-538.
V. a jurisprudência: "Loteamento fechado. Administração entregue a associação
de moradores criada para esse fim. Proprietário que se nega ao pagamento de
sua cota-parte por não ser filiado à entidade. Inadmissibilidade. Obrigação devida
ante o efetivo aproveitamento dos serviços de manutenção, conservação e
segurança, sob pena de configuração de enriquecimento sem causa" ( RT,
795/204). "Consórcio. Desistência do consorciado. Direito a restituição dos
valores pagos corrigidos monetariamente. Devolução pura e simples importa em
enriquecimento sem causa" ( RT, 708/117).
2 STJ, REsp 31.791-MG, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 22-4-2002, p. 212.
3 Comentários ao novo Código Civil, v. XII, p. 115.
4 Silvio Venosa, Direito civil, v. II, p. 218. Na mesma linha: Cláudio Michelon
Júnior, Direito Restitutório, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 19.
5 REsp 1.128.054-RJ, rel. Min. Eliana Calmon, j. 17-12-2009. No mesmo sentido:
REsp 1.113.403-RJ, Primeira Seção, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 9-9-2009.
                               Capítulo V
                    DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

1. A disciplina no Código Civil de 2002

        Como foi dito na introdução ao estudo dos atos unilaterais, o
Código Civil de 2002 dedicou um título autônomo aos "Títulos de
crédito", em seguida ao intitulado "Dos atos unilaterais". A matéria é
tratada no Título VII, dividido em quatro capítulos: "Disposições
gerais", "Do título ao portador", "Do título à ordem" e "Do título
nom inativo". Ao portador são os que se transferem por simples
tradição. À ordem, os que são transmissíveis por endosso, em branco
ou em preto. Nominativos, aqueles que circulam mediante termo no
registro próprio do emitente, assinado pelo proprietário e pelo
adquirente 1.
        A circunstância de terem sido incluídas as normas sobre títulos
de crédito em título distinto não significa negar a estes a natureza de
atos unilaterais. Trata-se de uma questão de ordem prática, baseada
na consideração de que o grande número daquelas normas
demandaria sua disciplina em título próprio.
        A matéria concernente aos títulos de crédito não se limita ao
direito civil, sendo regulada pela legislação especial em suas várias
modalidades, cuja aplicabilidade foi ressalvada no art. 903 do novo
diploma. Mesmo estando reunificadas as normas gerais do direito das
obrigações em um único Código, a matéria relativa aos títulos de
crédito não perde sua natureza mercantil e as características da
comercialidade, e continuará integrando a disciplina comercial como
direito especial, como adverte Ricardo Fiuza e tal como foi
reconhecido por Sy lvio Marcondes, responsável pela elaboração do
anteprojeto na parte relativa ao direito de empresa 2.
        O direito cambiário, desse modo, constitui um universo
autônomo, que merece um estudo pormenorizado em obras
especializadas, cabendo, neste curso de cunho didático, apenas uma
breve incursão sobre a sua teoria geral, destacando-se as noções
básicas e fundamentais.

2. Conceito de título de crédito

       O Código Civil de 2002 definiu o título de crédito, no art. 887,
como o " documento necessário ao exercício do direito literal e
autônomo nele contido", que " somente produz efeito quando preencha
os requisitos da lei".
        O texto é inspirado na conhecida definição de Vivante, para
quem título de crédito é o "documento necessário para o exercício do
direito literal e autônomo nele mencionado" 3. A diferença é que o
consagrado autor italiano usa, de forma mais adequada, a expressão
"nele mencionado", em vez de " nele contido", uma vez que o direito
não está incorporado no título. Os documentos exigidos para que um
determinado documento possa produzir os efeitos de um título de
crédito são os constantes do art. 889 do mesmo diploma: " data da
emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura
do emitente ".
        O título de crédito constitui modalidade de declaração
unilateral de vontade e configura-se quando o agente faz uma
emissão volitiva, materializada em um instrumento, obrigando-se a
uma prestação determinada, independentemente de qualquer ato de
aceitação emanado de outro agente.
        O título de crédito vale por si, e produz efeito obrigatório desde
o momento em que é colocado em circulação4. É um documento
que corporifica um direito, que reflete uma obrigação decorrente de
um negócio jurídico preexistente, como se observa frequentemente
nos compromissos de compra e venda de imóveis, em que o
comprador emite notas promissórias no valor das prestações
vincendas, para corporificar as obrigações deles decorrentes.
        A emissão tem por causa o contrato. Se este vier a ser
desconstituído, a validade das promissórias será atingida. Todavia, se
estas não preencherem os requisitos legais, não perde o vendedor o
direito de cobrar o seu crédito, embora não disponha mais das
facilidades de cobrança que os títulos de crédito concedem 5.
Preceitua, com efeito, o art. 888 do Código Civil que " a omissão de
qualquer requisito legal, que tire ao escrito a sua validade como título
de crédito, não implica a invalidade do negócio jurídico que lhe deu
origem".
        O título de crédito, portanto, representa uma obrigação
pecuniária, mas não se confunde com ela. Constitui um documento e,
como tal, prova a existência de uma relação jurídica,
especificamente duma relação de crédito. Representa a prova de que
certa pessoa é credora de outra, ou de que duas ou mais pessoas são
credoras de outras.
        Como assinala Fábio Ulhoa Coelho6, o título de crédito não é,
porém, o único documento disciplinado pelo direito. Distingue-se ele
dos demais documentos representativos de direitos e obrigações em
três aspectos. Em primeiro lugar, refere-se o título de crédito
unicamente a relações creditícias. Pela própria interpretação literal
verifica-se que o termo "título de crédito" diz respeito a documento
representantivo de um crédito ( creditum, credere ), ato de fé,
confiança do credor de que irá receber uma prestação futura a ele
devida. A segunda diferença está ligada à facilidade na cobrança do
crédito em juízo, pois o título de crédito é definido pela lei processual
como título executivo extrajudicial (CPC, art. 585, I). E, em terceiro
lugar, ostenta ele o atributo da negociabilidade, estando sujeito a
certa disciplina jurídica que torna mais fácil a circulação do crédito,
a negociação do direito nele mencionado, como sucede
corriqueiramente nas operações de descontos bancários.

3. Princípios fundamentais

      Da definição de Cesare Vivante, retrotranscrita, que reflete o
regime jurídico disciplinador dos títulos de crédito, extraem-se os
seus três princípios fundamentais: cartularidade , literalidade e
autonomia das obrigações cambiais.

3.1. Cartularidade

        O princípio da cartularidade expressa a incorporação do
direito no título, documento ou cártula (daí o nome do princípio).
Serve, ainda, para distinguir a obrigação cartular, que é aquela
constante do título, de outra estranha ao documento, que é, assim,
extracartular. A partir do momento em que o documento corporifica
o direito, torna-se a cártula documento necessário e indispensável à
satisfação desse direito por aquele que o detém, pouco importando o
negócio que a ele deu origem 7.
        Somente quem exibe o título ou cártula pode pretender a
satisfação da obrigação que ele representa. Não se presume credor
quem não detém a sua posse. A aplicação do aludido princípio torna
obrigatória a exibição do original do título de crédito com a petição
inicial do processo de execução. Como o título de crédito se revela,
essencialmente, um instrumento de circulação do crédito
representado, observa Fábio Ulhoa Coelho, "o princípio da
cartularidade é a garantia de que o sujeito que postula a satisfação do
direito é mesmo o seu titular. Cópias autênticas não conferem a
mesma garantia, porque quem as apresenta não se encontra
necessariamente na posse do documento original, e pode já tê-lo
transferido a terceiros" 8.
        A Lei das Duplicatas (Lei n. 5.474/68) permite, porém, como
exceção, que o credor por duplicata mercantil ou de prestação de
serviços exerça seus direitos cambiários, mesmo que não se encontre
na posse do documento. O referido diploma legal prevê, com efeito,
o protesto por indicações (art. 13, § 1º, in fine ), pelo qual o credor da
duplicata retida pelo devedor pode protestá-la fornecendo ao cartório
apenas os elementos que a individualizam, bem como também a
possibilidade de execução judicial da duplicata mercantil não
restituída pelo devedor, desde que protestada por indicações e
acompanhada do comprovante da entrega e recebimento das
mercadorias (art. 15, § 2º).
        A informalidade dos negócios comerciais e a evolução, cada
vez mais rápida, da informatização nas transações comerciais, tem
provocado a criação de títulos não cartularizados, como a "duplicata-
escritural", por exemplo, sob a forma de boletos bancários enviados
aos sacados, sem que os bancos possuam meios de comprovação
adequada da existência do título. A falta de regulamentação legal
dessa modalidade tem provocado a edição de provimentos das
Corregedorias dos Tribunais de Justiça dos Estados, recomendando
aos Oficiais de Protestos de Títulos que se abstenham de receber
para apontamento duplicatas não aceitas, ou indicação de duplicatas
não aceitas, da espécie de venda mercantil ou de prestação de
serviços, quando desacompanhadas da prova do vínculo contratual
que autorize, respectivamente, a entrega do bem ou a prestação dos
serviços.

3.2. Literalidade

        O título de crédito é um documento escrito e só vale pelo que
nele está mencionado. Pelo princípio da literalidade somente
produzem efeitos jurídico-cambiais os atos constantes do próprio
título de crédito. Qualquer obrigação expressa em instrumento
apartado nele não estará integrada, ainda que guarde com ele
alguma relação.
        A quitação dada em recibo separado ilustra bem o aludido
princípio. Quem paga parcialmente um título de crédito deve pedir a
quitação na própria cártula, pois não poderá se eximir de pagar o
valor total, se ela vier a ser transferida a terceiro de boa-fé. Do
mesmo modo, aval dado fora do título, em separado, considera-se
inexistente 9.
        Para o credor, o princípio da literalidade constitui a garantia
de que pode exigir todas as obrigações decorrentes das assinaturas
lançadas na cambial. E, para o devedor, a de que não será obrigado a
mais do que o mencionado no documento.
        O aludido princípio igualmente não se aplica inteiramente à
disciplina da duplicata, uma vez que o art. 9º, § 1º, da Lei n. 5.474/68
permite que a quitação seja dada, pelo legítimo portador do título, em
documento em separado.

3.3. Autonomia

        Segundo o princípio da autonomia, quando um único título
representa mais de uma obrigação, a eventual invalidade de uma
delas não prejudica as demais. A sua importância se evidencia na
circulação do título, uma vez que torna o portador da cártula titular de
um direito autônomo em relação ao direito que tinham seus
antecessores.
        A obrigação de cada pessoa que firma o documento é
autônoma, pois o devedor é obrigado a cumpri-la em favor do
portador ou beneficiário sem poder opor-lhe os meios de defesa que
dizem respeito a outros coobrigados. Como consequência, não
poderão ser opostas ao portador de boa-fé as exceções pessoais
referentes ao credor originário, no que tange à obrigação
extracartular entre ele e o devedor, emitente do título (Dec. n.
2.044/1908, denominada Lei Saraiva, art. 43). Assim, por exemplo,
qualquer devedor pode alegar ausência de literalidade em razão de o
título estar dilacerado, mas somente o agente vítima de coação pode
opô-la como meio de defesa, não podendo fazê-lo os demais
coobrigados cuja vontade não estava eivada de nenhum vício ao
contrair a obrigação10.
        Tendo em vista que as obrigações representadas pelos títulos
de crédito são independentes entre si, os vícios que comprometem a
validade de uma relação jurídica, documentada em título de crédito,
não se estendem às demais relações abrangidas no mesmo
documento. Destarte, se for emitida uma nota promissória para
pagamento, em sessenta dias, da metade do preço da compra de um
veículo (negócio originário), e o mencionado título vier a ser
transferido posteriormente mediante endosso, pelo vendedor, a
terceiro, com a concordância deste, em pagamento de uma dívida,
passará a cártula a representar outras duas relações jurídicas: a do
vendedor, satisfazendo a sua dívida junto ao terceiro; e a do devedor
do título, agora em mãos deste último.
        Como as obrigações são autônomas e independentes entre si,
eventuais vícios que venham a comprometer qualquer delas não
influi na validade e eficácia das demais. Desse modo, se o veículo
objeto do negócio originário é portador de algum vício redibitório, tal
fato não exonera quem o recebeu, e emitiu a nota promissória, de
honrar o seu pagamento junto ao terceiro, a quem o vendedor o
transferiu mediante endosso. O defeito do veículo pode influir
somente na relação jurídica entre os participantes da relação
originária do título, mas não tem influência no tocante aos direitos dos
terceiros de boa-fé, a quem a cártula foi transferida 11.
       Pode-se desdobrar o princípio da autonomia das obrigações
cambiais em dois outros subprincípios: o da abstração e o da
inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé.

3.3.1. Abstração

       A abstração consiste na desvinculação do título da causa que o
originou. O título pode nascer de diversos negócios jurídicos, como
um contrato de compra e venda, de mútuo, de locação etc. Todavia,
quando colocado em circulação, desvincula-se ele da relação
fundamental, ou seja, do ato ou negócio jurídico que lhe deu origem.
Entre as pessoas que participaram do negócio originário, o título não
se considera desvinculado deste 12.
       Como esclarece Fábio Ulhoa Coelho, a abstração somente se
verifica se o título circula. "Em outros termos, só quando é
transferido para terceiros de boa-fé, opera-se o desligamento entre o
documento cambial e a relação em que teve origem. A
consequência disso é a impossibilidade de o devedor exonerar-se de
suas obrigações cambiárias, perante terceiros de boa-fé, em razão de
irregularidades, nulidades ou vícios de qualquer ordem que
contaminem a relação fundamental" 13.
        Todos os títulos gozam de autonomia. Nem todos, porém, são
abstratos. Embora a maioria o seja, como a nota promissória e a
letra de câmbio, por exemplo, por se desvincularem das causas que
os originam, alguns são causais. Estes são os que declaram
expressamente a relação jurídica que lhes deu causa. É o caso da
duplicata, que só pode ser emitida em decorrência de uma venda
efetiva de mercadoria ou prestação de serviço, os quais se
encontram discriminados no título. A abstração só surge quando o
título é posto em circulação e passa a vincular duas pessoas que não
contrataram entre si, como o possuidor atual e o devedor-emitente,
unidos apenas pela cártula 14.
        Em suma, nos títulos abstratos a causa originária do negócio
somente pode ser oposta entre credor originário e o devedor. Ela
jamais poderá, destarte, ser oposta contra terceiro possuidor do título,
a não ser que este tenha conhecimento do vício que o macula e
esteja, portanto, agindo de má-fé. A autonomia diz respeito aos
vários obrigados mencionados no título, enquanto o princípio da
abstração concerne ao desinteresse por qualquer investigação da
origem do crédito.
3.3.2. Inoponibilidade


        De acordo com o subprincípio da inoponibilidade das
exceções pessoais aos terceiros de boa-fé, o devedor não pode
alegar, em seus embargos, matéria de defesa estranha à sua relação
direta com o exequente, salvo provando a má-fé deles. São, portanto,
inoponíveis aos terceiros as exceções não fundadas no título.
        Em outras palavras, o devedor pode opor contra o credor
originário as exceções pessoais que o direito lhe confere,
concernentes à relação contratual que os vincula. Todavia, em
relação aos terceiros possuidores de boa-fé do título, que se
sucederam ao credor pela corrente de endossos, o fundamento da
obrigação está na sua assinatura constante do título, que o vincula do
modo inafastável ao pagamento daquele crédito, ao portador. Contra
tais terceiros não pode, assim, opor eventuais exceções pessoais que
teria contra o credor originário15. O portador exerce direito próprio e
não derivado das relações anteriores. Contra o possuidor da boa-fé o
emitente do título somente poderá opor os vícios formais da cártula
ou de seu conteúdo literal, como, por exemplo, falsidade de
assinatura, ausência de capacidade da parte ou de requisito
necessário ao exercício da ação, como o não vencimento da dívida
etc.
        O subprincípio da inoponibilidade nada mais é, portanto, do
que uma extensão processual do princípio da autonomia 16.

4. Legislação aplicável


        O Código Civil de 2002 dispôs, no art. 903, que, " salvo
disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo
disposto neste Código". Por conseguinte, as normas no novo Código
não revogam nem afastam a incidência da legislação especial sobre
títulos de crédito, cujo diploma básico é o Decreto n. 2.044, de 1908,
conhecido como Lei Saraiva, que disciplina a nota promissória e a
letra de câmbio.
        O Brasil adotou, para regulamentação da matéria relativa às
letras de câmbio, notas promissórias e cheques, as Convenções de
Genebra de 1930 e 1931, responsáveis pela elaboração das Leis
Uniformes sobre cambiais. A primeira dispõe sobre cheque e a
segunda sobre letra de câmbio e nota promissória. As Convenções
foram aprovadas pelo Decreto Legislativo n. 54, de 8 de setembro de
1964, e promulgadas pelos Decretos n. 57.595, de 7 de janeiro de
1966, e 57.663, de 24 de janeiro de 1966.
        Há uma extensa variedade de títulos de crédito, cada qual
regido por lei própria, peculiar às suas características. No que tange
às normas gerais, as Leis Uniformes servem de fundamento e
supedâneo para a legislação que disciplina os demais títulos
específicos, como, por exemplo, a Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85) e
a das Duplicatas (Lei n. 5.474/68), legislação esta complementada
por normas administrativas, acrescidas de inúmeras resoluções,
circulares e portarias do Banco Central.
       Todo esse feixe de decretos e leis concernentes aos títulos de
crédito não foi abalado pela entrada em vigor do novo Código Civil,
pois continuam eles em vigor e aplicáveis, ainda quando dispuserem
diversamente deste, que tem caráter supletivo.
       Entende a doutrina que a intenção do legislador, ao introduzir o
capítulo intitulado "Disposições gerais", foi deixar a porta aberta para
a livre criação de títulos inominados ou atípicos, que são aqueles
criados pela prática empresarial sem lei específica que os discipline,
mas que se subordinam às regras gerais, sem deixar, no entanto, de
ser norma subsidiária para os títulos de crédito típicos nas hipóteses
de lacuna das leis reguladoras destes17.

5. Espécies de títulos de crédito

       Os títulos de crédito podem ser classificados de diversas
formas. Segundo o critério adotado por Fábio Ulhoa Coelho18,
podem eles ser divididos: a) quanto ao modelo; b) quanto à estrutura;
c ) quanto às hipóteses de emissão; d) quanto à circulação.
        Quanto ao modelo, há títulos de crédito que podem adotar
qualquer forma, desde que atendidos os requisitos da lei. São os de
modelo livre , como a letra de câmbio e a nota promissória. Qualquer
papel, independentemente da forma adotada, será nota promissória,
desde que atendidos os requisitos mínimos exigidos pela lei para essa
modalidade de título de crédito. São, portanto, dispensáveis os
formulários impressos, vendidos comumente nas papelarias.
        Há, também, os títulos de crédito que devem atender a uma
forma ou padrão obrigatório, para ter validade. Constituem os de
modelo vinculado. Estes, ainda quando contenham todos os requisitos
exigidos para os títulos de crédito, não serão considerados válidos se
não observarem a forma especial prescrita em lei. É o que sucede
com o cheque e a duplicata. O emitente do cheque deve
necessariamente fazer uso do papel fornecido pelo banco sacado, via
de regra em talões. As necessidades do mundo moderno têm
proporcionado a utilização da informatização nas atividades
bancárias, possibilitando a impressão e obtenção, pelo próprio cliente,
de folhas de cheques avulsas, diretamente nos caixas eletrônicos. Do
mesmo modo, os empresários que emitem duplicata devem utilizar
modelo que obedeça às normas de padronização formal definidas
pelo Conselho Monetário Nacional (Lei n. 5.474/68, art. 27).
       Quanto à estrutura, os títulos de crédito se classificam em
ordem de pagamento e promessa de pagamento. Nos primeiros, o
sacador, subscritor ou emitente ordena ao sacado que efetue o
pagamento de determinada importância ao tomador, que é o
beneficiário da ordem. É o que sucede, por exemplo, com a emissão
de um cheque, em que o emitente ou correntista o preenche e o
entrega ao beneficiário, que o descontará perante o banco sacado,
uma vez que nele consta uma ordem para que o banco o pague ao
seu portador. O banco sacado cumprirá a ordem, se atendidas as
condições para tanto. As ordens de pagamento dão origem, portanto,
a três situações jurídicas distintas. A duplicata e a letra de câmbio
têm também a mesma estrutura.
       A promessa de pagamento gera, todavia, apenas duas
situações jurídicas: a do promitente ou devedor, que assume a
obrigação de pagar, e a do beneficiário ou credor da promessa. Na
nota promissória, por exemplo, o emitente assume o compromisso de
pagar o valor do título ao beneficiário.
       Pelo terceiro critério de classificação, que leva em conta as
hipóteses de emissão, os títulos dividem-se em causais, limitados e
abstratos. São causais os títulos que só podem ser emitidos em
determinadas hipóteses autorizadas por lei. A duplicata mercantil, por
exemplo, só pode ser criada para a documentação de crédito oriundo
de compra e venda mercantil. Os títulos limitados são os que não
podem ser emitidos em certos casos. A letra de câmbio, por
exemplo, não pode ser sacada pelo comerciante para comprovar o
crédito nascido da compra e venda mercantil, porque a Lei das
Duplicatas (Lei n. 5.474/68, art. 2º) o proíbe. Finalmente, os títulos
abstratos ou não causais são os que podem ser emitidos em qualquer
situação, como o cheque e a nota promissória.
       De acordo com o quarto critério, o da circulação dos títulos de
crédito, classificam-se estes em ao portador e nominativos,
subdividindo-se estes em à ordem e não à ordem. Distinguem-se
conforme o ato que opera a circulação de crédito. Os primeiros são
aqueles emitidos sem o nome do beneficiário ou tomador, ou com a
cláusula "ao portador", e que por isso circulam " por simples
tradição" (CC, art. 904).
       Os nominativos à ordem "identificam o titular do crédito e se
transferem por endosso, que é o ato típico da circulação cambiária.
O s nominativos não à ordem, que também identificam o credor,
circulam por cessão civil de crédito" 19. Estes são emitidos em
benefício de pessoa determinada, mas, em razão da existência de
cláusula "não à ordem", fica vedado o endosso20.
        O art. 890 do Código Civil preceitua que se considera não
escrita no título eventual cláusula " proibitiva de endosso". Advirta-se
que essa regra, todavia, não se aplica às letras de câmbio, notas
promissórias, duplicatas e ao cheque, uma vez que esses títulos estão
disciplinados em lei especial e o art. 903 do mesmo diploma
ressalvou as normas ditadas em leis especiais, que prevalecerão
quando conflitarem com este.

6. Título ao portador

        Título ao portador, como já foi dito, é aquele emitido sem o
nome do beneficiário ou tomador, ou com a cláusula "ao portador",
transferindo-se, assim, por mera entrega ou tradição (CC, art. 904).
É, portanto, dirigido a um credor anônimo. O seu emitente se obriga
a uma prestação ao portador que com ele se apresentar. Dispõe, com
efeito, o art. 905 do Código Civil: " O possuidor de título ao portador
tem direito à prestação nele indicada, mediante a sua simples
apresentação ao devedor". Acrescenta o parágrafo único que " a
prestação é devida ainda que o título tenha entrado em circulação
contra a vontade do emitente ".
        Segundo Newton de Lucca, não se trata, propriamente, de ter
ou não ter o direito à prestação e sim de estar ou não estar legitimado
para recebê-la... Propõe, em consequência, o preclaro jurista
paulista que o dispositivo em apreço seja lido e entendido da seguinte
forma: "O possuidor do título ao portador é legitimado para o
exercício do direito mencionado no título, mediante a apresentação
deste ao devedor" 21.
       Extraem-se, do exposto, as seguintes consequências: a) o título
ao portador se transmite por simples tradição manual, sem
declaração do favorecido originário e sem qualquer comunicação ou
notificação ao subscritor ou emissor; b) o emitente libera-se pagando
a qualquer detentor, ainda que não autorizado a dele dispor e mesmo
que tenha sido posto em circulação contra a vontade do devedor; c) o
emissor não pode opor a quem lhe reclama o pagamento outra
defesa senão a que se baseia na ineficácia do próprio título, nulidade
da sua obrigação, ou em direito pessoal oponível ao portador,
dispensado este de justificar o seu direito, salvo se estiver de má-fé, a
qual deverá ser provada, como no caso de apropriação indébita ou
furto do título; d) o devedor não é obrigado a pagar senão contra a
entrega do próprio título22.
        Na última hipótese, extraviado ou destruído o título, deverá ser
promovida a sua nulidade pela via regular, com a emissão de novo
instrumento em sua substituição. Estatui, a propósito, o art. 909 do
Código Civil: " O proprietário, que perder ou extraviar título, ou for
injustamente desapossado dele, poderá obter novo título em juízo, bem
como impedir sejam pagos a outrem capital e rendimentos". O
devedor que efetivar o pagamento antes da intimação estará
exonerado da obrigação, salvo se o legítimo titular comprovar que
ele tinha ciência do desapossamento ilícito ou do seu extravio (art.
909, parágrafo único).
        O procedimento a ser observado é o previsto no art. 907 do
Código de Processo Civil, concernente à anulação e substituição de
títulos ao portador, citando-se o credor e eventual detentor, e, por
edital, os terceiros interessados, julgando-se, a final, ineficaz o título
reclamado, ordenando o juiz que outro seja lavrado, em substituição.
        O art. 907 do Código Civil declara " nulo o título ao portador
emitido sem autorização de lei especial". A proibição já constava do
art. 1.511 do Código Civil de 1916, porém limitada aos títulos que
mencionassem uma obrigação de pagamento em dinheiro. O novo
diploma ampliou-a, para abranger também títulos de crédito que
mencionem qualquer modalidade de prestação.
        A Lei Uniforme veda a emissão de nota promissória, letra de
câmbio e duplicata ao portador. Desse modo, a regra do art. 2º, II, da
Lei n. 8.021/90, da época do Governo Collor, que proíbe a emissão de
títulos ao portador, não tem grande repercussão, uma vez que nos três
aludidos títulos as leis respectivas já vedavam a emissão ao portador.
A sua aplicação limita-se aos cheques emitidos ao portador. Todavia,
a Lei n. 9.069/95, em seu art. 69, admite a emissão de cheque ao
portador se o valor for inferior a R$ 100,00. Desse modo, constitui
requisito essencial para a liquidação dos cheques superiores a R$
100,00 a identificação do tomador, ou seja, da pessoa em favor de
quem é passada a ordem de pagamento.
        Nada impede, porém, que o título seja emitido com espaços
em branco ou totalmente em branco, presumindo-se, neste caso, que
o portador recebeu mandato tácito para preenchê-lo de
conformidade com os ajustes celebrados entre ele e o signatário do
título. O Supremo Tribunal Federal cristalizou esse entendimento na
Súmula 387, do seguinte teor: "A cambial emitida ou aceita com
omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé
antes da cobrança ou do protesto".
        O Código Civil de 2002, nessa linha, dispõe, no art. 891: " O
título de crédito, incompleto ao tempo da emissão, deve ser
preenchido de conformidade com os ajustes realizados". Se houver
abuso no preenchimento do título competirá ao seu signatário prová-
lo, para ilidir a presunção de veracidade das cláusulas nele lançadas
pelo tomador imediato. Contra o terceiro endossatário que, de boa-fé
adquiriu o título, o devedor não poderá, em princípio, opor tal
exceção, salvo se aquele, " ao adquirir o título, tiver agido de má-fé "
(CC, art. 891, parágrafo único).
       O título ao portador padece de ineficácia por três ordens de
motivos, consoante a lição de Caio Mário: a) extrinsecamente
considerado, pode ser arguida a falsidade do título ou a falsificação
da assinatura do emissor; b) intrinsecamente , por algumas das causas
que invalidam o negócio jurídico em geral, como incapacidade do
agente ou iliceidade do objeto. Todavia, a sua natureza peculiar
impede a invocação de defeitos da vontade de que emane (erro,
dolo, coação etc.), porque a dívida se incorpora no instrumento, o
qual adquire existência autônoma e independente da vontade que o
gerou. Caso contrário, a circulação, que é a sua tônica, seria
altamente prejudicada; c) por motivo de nulidade objetiva,
proclamada pela lei, quando o subscritor faz circular título
representativo de quantia certa em dinheiro. Ao particular é vedada a
emissão de um instrumento dotado das características de moeda
corrente. A Lei n. 8.021, de 12 de abril de 1990, proíbe
expressamente a emissão de títulos e a captação de depósitos ou
aplicações ao portador ou nominativo-endossáveis23.

7. Título à ordem

        Título à ordem é aquele emitido em favor de pessoa
determinada, tendo esta a faculdade de efetuar a sua transferência
mediante simples lançamento da sua assinatura no próprio título.
Preceitua o art. 910 do Código Civil que " o endosso deve ser lançado
pelo endossante no verso ou anverso do próprio título". A
transferência por endosso " completa-se com a tradição do título" (art.
910, § 2º) e pode ser realizada antes ou depois do seu vencimento
(art. 920).
        Os títulos à ordem distinguem-se dos nominativos pelo fato de
dispensarem qualquer outra formalidade para a sua transferência,
bastando o endosso. Os nominativos exigem a escrituração nos livros
do devedor. Nada impede, no entanto, que a transferência dos
primeiros seja feita por meio da cessão civil. Dispõe o art. 919 do
Código Civil que " a aquisição de título à ordem, por meio diverso do
endosso, tem efeito de cessão civil". A cessão pode ser feita da
mesma forma que os contratos em geral, ao contrário do endosso,
que só é admitido mediante assinatura e declaração apostas no título.
Este é ato unilateral, enquanto aquela é negócio jurídico bilateral.
       Salienta Fábio Ulhoa Coelho duas diferenças entre endosso e
cessão civil de crédito: "enquanto o endossante, em regra, responde
pela solvência do devedor, o cedente geralmente responde apenas
pela existência do crédito; o devedor não pode alegar contra o
endossatário de boa-fé exceções pessoais, mas pode suscitá-las
contra o cessionário" 24.

7.1. Letra de câmbio

        A letra de câmbio, a nota promissória, o cheque e a duplicata
identificam o titular do crédito e se transferem por endosso, sendo,
portanto, títulos nominativos à ordem.
        Afirma José Maria Whitaker que o direito moderno fez da
letra de câmbio um título de crédito, isto é, " um título capaz de
realizar imediatamente o valor que representa". A letra é, pois, na sua
dicção, "um título representativo do valor contendo implicitamente a
obrigação de realizar esse valor". Trata-se, aduz, de "um título
destinado à circulação. Daí provém que a cláusula à ordem, isto é, o
antecipado consentimento a essa circulação, é uma cláusula
imanente, congênita, da letra de câmbio, e que não precisa ser
expressa, nem pode ser prejudicada pelas restrições de qualquer dos
signatários" 25.
        Ao contrário da nota promissória, que constitui uma promessa
de pagamento, a letra de câmbio reveste a forma de uma ordem de
pagamento, pois, ao emiti-la, o sacador dá uma ordem ao sacado
para que pague o valor, nela constante, ao beneficiário ou tomador.
Deve ser apresentada ao sacado que, pelo aceite , completa-lhe os
atributos de liquidez e certeza da obrigação. Trata-se, como foi dito,
de um título à ordem, que se cria mediante o saque, emitido em
favor de alguém, sendo transferível por endosso e que se completa
pelo aceite e se garante pelo aval.
        Na letra de câmbio figuram três personagens: a) o sacador,
que dá origem ao título, ordenando o pagamento; b) o aceitante ,
contra o qual é sacada a letra e que se torna devedor pelo aceite ,
independentemente de qualquer indagação causal; e c) o tomador,
que é o beneficiário. Efetuado o saque da letra, o sacador a entrega
ao tomador, que deverá procurar o sacado, primeiramente, para a
obtenção do aceite ou concordância em cumprir a ordem, e,
posteriormente, para receber o pagamento.
        A mesma pessoa pode, todavia, ocupar simultaneamente mais
de uma posição, pois o art. 3º da Lei Uniforme autoriza o saque da
letra de câmbio à ordem do próprio sacador, que neste caso passa a
ocupar também a posição de tomador, ou sobre ele , quando ocupa as
situações de sacador e sacado.
       Para que possa produzir os efeitos cambiais, a letra de câmbio
deve atender aos requisitos essenciais estabelecidos nos arts. 1º e 2º
da Lei Uniforme: a) as palavras "letra de câmbio", insertas no
próprio texto do título, na língua empregada para a sua redação; b)
uma ordem incondicional de pagar quantia determinada; c) o nome
da pessoa que deve pagar (sacado); d) o nome da pessoa a quem, ou
à ordem de quem, deve ser feito o pagamento (tomador); e) a
assinatura de quem dá a ordem (sacador); f) data do saque; g) lugar
do pagamento ou a menção de um lugar ao lado do nome do sacado;
h) lugar do saque ou a menção de um lugar ao lado do nome do
sacador.

7.1.1. Institutos típicos do direito cambial

       Como já foi dito, a letra de câmbio é um título à ordem, que
se origina de um saque e é emitido em favor de determinada pessoa,
sendo transferível por endosso e que se completa pelo aceite e pelo
aval, estando ainda sujeito a protesto para comprovação da falta de
pagamento.
       Merecem destaque, pois, como institutos típicos do direito
cambial, o aceite, o endosso, o aval e o protesto.

7.1.1.1. Aceite

       Efetuado o saque, a letra, que contém uma ordem de
pagamento emanada do sacador, é endereçada ao sacado para
aceite. Lançado-o no próprio título, o sacado ou "aceitante" se
vincula ao pagamento e se torna o seu devedor principal.
       A Lei Uniforme exige, em virtude do princípio da literalidade,
que o aceite seja dado na própria letra, para que seja válido (art. 25).
Em geral, é lançado no anverso do título, embora se admita também
o aceite no verso do documento, desde que utilizadas as expressões
"aceito", "aceitamos" ou outra equivalente, para que não se
confunda com endosso.
       O sacador ou emitente do título vincula-se solidariamente ao
seu pagamento e por isso deve ter plena capacidade para os atos da
vida civil. O aceite é feito pessoalmente ou por procurador com
poderes especiais (Dec. n. 2.044/1908, art. 11). Da mesma forma o
sacado deve ser civilmente capaz, não podendo ser falido. Se falecer,
o inventariante poderá efetivar o aceite, em nome dos sucessores
dele. E, se houver mais de um sacado, a letra deverá ser apresentada
ao primeiro nomeado; se este não aceitar, ao segundo, e, assim,
sucessivamente.
       Mesmo sem aceite, o título que preencha todos os requisitos
legais pode produzir efeitos cambiais e ser executado, pois tal ato não
é essencial para a existência, validade e eficácia da letra. Basta a
assinatura do sacador. Na falta de aceite, este será o devedor
principal. Frise-se que o aceite é sempre facultativo. Mesmo na
hipótese de o sacado ser devedor do sacador ou tomador, ele não está
obrigado a representar essa sua dívida por um título de crédito, isto é,
por um documento com circulação cambial. O motorista que tenha,
por exemplo, provocado culposamente um acidente e reconhecido a
sua responsabilidade e a obrigação de ressarcir os danos que causou,
pode-se recusar, validamente, a documentar sua obrigação por meio
da letra que o lesado resolva sacar e lhe endereçar. Não há meios
jurídicos que possam vincular o sacado ao pagamento da letra de
câmbio, contrariamente à sua vontade 26.
       A recusa do sacado é, portanto, ato plenamente válido,
embora provoque o vencimento antecipado do título. A recusa do
aceite significa que a ordem de pagamento dada pelo sacador não foi
atendida e, portanto, não produziu os efeitos almejados. Neste caso,
reconhece-se ao tomador o direito de exigir do sacador o imediato
pagamento da cártula. Com a circulação do título, havendo
endossantes, todos eles, como devedores cambiários solidários,
responsabilizam-se, igualmente, pelo aceite e pagamento do sacado.
Assim, se este não aceitar, o possuidor poderá cobrá-lo do sacador ou
dos endossantes27.
       Podendo recusar totalmente o aceite, o sacado pode fazê-lo
também de modo parcial. A Lei Uniforme disciplina duas espécies
de recusa parcial: a) o aceite limitativo, pelo qual o sacado reduz o
valor da obrigação que assume, dizendo que aceita até determinado
valor; b) o aceite modificativo, no qual o sacado altera a data do
vencimento ou o lugar de pagamento. Como nos dois casos houve
recusa de uma parte da ordem dada pelo sacador, opera-se o
vencimento antecipado do título. O tomador poderá, então, executá-
lo prontamente e pela totalidade contra o sacador, cuja ordem não
foi recepcionada e precisa ser garantida. Todavia, o sacado se
vincula ao pagamento da letra de câmbio nos termos do seu aceite
parcial, como preceitua o art. 26 da Lei Uniforme. Por conseguinte,
o sacador que honrar o pagamento do título junto ao tomador ou
outro portador poderá depois cobrá-lo do aceitante parcial, pela via
regressiva.
       Ao receber a letra para aceite, o sacado deve devolvê-la
imediatamente. A recusa na devolução pode ensejar sua
responsabilização por crime de apropriação indébita (CP, art. 168). O
art. 24 da Lei Uniforme declara que "o portador não é obrigado a
deixar nas mãos do aceitante a letra apresentada ao aceite". Mas, por
outro lado, permite que o sacado solicite que esta lhe seja
apresentada uma segunda vez, no dia seguinte àquele da primeira
apresentação. Tal dilação é chamada pela doutrina de "prazo de
respiro".
       Como a recusa do aceite, total ou parcial, produz efeitos
contrários ao sacador e aos demais codevedores da letra de câmbio,
se houver, a Lei Uniforme possibilita ao primeiro, no art. 22,
introduzir uma cláusula proibindo a sua apresentação ao sacado, para
aceite, antes do vencimento. Tal deliberação, denominada "cláusula
não aceitável", determina que o tomador, ou o portador, somente
poderá apresentar o título ao sacado na data designada para o seu
vencimento. Com isso, o sacador se protege contra a antecipação da
exigibilidade da obrigação, que decorreria de eventual recusa do
aceite, malgrado continue responsável pela ordem que emitiu.

7.1.1.2. Endosso

        O título de crédito tem a virtude de facilitar a circulação do
crédito nele representado, uma vez que o credor pode transmitir os
seus direitos a outra pessoa mediante um ato da maior simplicidade,
que é o endosso. Este se resume na mera aposição da assinatura do
credor, no verso ou anverso do próprio título (CC, art. 910), e
resguarda a pessoa a quem é transferido, o endossatário, de
insolvência do devedor originário ou de eventuais vícios anteriores,
na criação e circulação do documento.
        Pelo endosso, o credor de um título de crédito com a cláusula
à ordem transmite os seus direitos a uma pessoa, deixando de ser o
credor. Em regra, essa transferência não é feita gratuitamente, mas
de modo oneroso.
        Proclama o art. 893 do Código Civil que " a transferência do
título implica a de todos os direitos que lhe são inerentes". Quando se
menciona o nome do endossatário ou beneficiário, se diz que o
endosso foi efetivado em preto. O endosso é em branco quando
contém apenas a assinatura do endossante, sem indicação da pessoa
beneficiada pela transferência do crédito. Neste caso o título se
converterá em título ao portador e terá livre circulação, sendo
facultado ao endossatário, porém, a qualquer tempo, " mudá-lo para
endosso em preto, complementando-o com o seu nome ou de
terceiro" (CC, art. 913).
        O art. 911 do Código Civil declara legítimo possuidor " o
portador do título à ordem com série regular e ininterrupta de
endossos, ainda que o último seja em branco". Aquele que paga o
título só está obrigado a verificar a " regularidade da série de
endossos, mas não a autenticidade das assinaturas" (parágrafo
único) 28.
         É vedado o endosso parcial ou limitado a certo valor (Dec. n.
2.044/1908, art. 8º, § 3º). Se existir, será nulo (CC, art. 912, parágrafo
único). Considera-se também " não escrita no endosso qualquer
condição a que o subordine o endossante " (art. 912, caput). Desse
modo, a transferência do título somente se efetiva de modo integral,
puro e simples.
         Em regra, o endossante não responde " pelo cumprimento da
prestação constante do título", ressalvada " cláusula expressa em
contrário" (CC, art. 914). Se assumir a responsabilidade pelo
pagamento, torna-se " devedor solidário" (§ 1º). Neste caso, pagando
o título, " tem o endossante ação de regresso contra os coobrigados
anteriores" (§ 2º). A Lei n. 7.357/85, denominada "Lei do Cheque",
contém regra diferente (art. 21), estabelecendo que o endossante
garante o pagamento, salvo estipulação em contrário. No caso do
cheque, portanto, diferentemente dos demais títulos de crédito, deve
prevalecer a regra especial, conforme dispõe o mencionado art. 903
do Código Civil, retrotranscrito.
         Ocorre o chamado endosso-mandato quando o endossante não
transmite os direitos inerentes ao título, mas apenas o exercício, em
seu nome, desses direitos, pelo endossatário. Em geral é concedido a
instituições financeiras, para fins de cobrança do título. Prescreve o
art. 917 do Código Civil que a cláusula constitutiva de mandato,
lançada no endosso, " confere ao endossatário o exercício dos direitos
inerentes ao título, salvo restrição expressamente estatuída". Somente
poderá realizar novo endosso-mandato, uma vez que não se tornou
proprietário do título (§ 1º). E, por essa razão, deve prestar contas ao
endossante.
         O devedor do título, ao ser cobrado, não pode exercer
qualquer exceção que tenha contra a pessoa do endossatário-
mandatário, já que o título a este não foi transferido, cabendo
somente as exceções que porventura tenha contra o endossante (CC,
art. 917, § 3º). Com a "morte ou a superveniente incapacidade do
endossante", não perde eficácia o endosso-mandato (§ 2º).
         A doutrina refere-se também a endosso impróprio, que se
configura quando o endosso não produz um de seus efeitos normais,
que é a transferência da titularidade do crédito. Tal ocorre em dois
casos: no endosso-mandato, já mencionado, e no endosso-caução.
Neste, o endossatário é investido na condição de credor pignoratício
do endossante. Como o título de crédito ostenta a natureza de bem
móvel, pode ser dado em penhor. O endossante, então, transfere o
título em garantia de um débito. Como a garantia pignoratícia se
constitui pela efetiva tradição da coisa empenhada (CC, art. 1.431),
faz-se necessária a entrega do título ao credor, denominado
caucionado, sem que se transfira a titularidade do crédito
representado pela cambial.
        O endosso-caução ou pignoratício expressa-se, em geral, pela
cláusula "valor em garantia", "valor em penhor" ou outra
equivalente. Cumprida a obrigação garantida pelo penhor, o título
retorna ao endossante. Essa modalidade é disciplinada nos arts. 18 e
19 da Lei Uniforme e no art. 918 do novo Código Civil. Dispõe o § 2º
do último dispositivo que " não pode o devedor opor ao endossatário
de endosso-penhor as exceções que tinha contra o endossante, salvo
se aquele tiver agido de má-fé ". Aplica-se à hipótese, portanto, o
subprincípio da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros
de boa-fé.
        Denomina-se endosso póstumo o realizado após o protesto do
título por falta de pagamento. Neste caso, segundo dispõe o art. 20 da
Lei Uniforme, "produz apenas os efeitos de uma cessão ordinária de
créditos". O direito é transferido a título derivado, como cessão civil,
e não autônomo. Registre-se que o portador tem ação cambial contra
todos os devedores que assinaram o título antes do protesto, apenas
não o tendo quanto aos endossantes póstumos.
        O art. 920 do Código Civil dispõe, a propósito, que " o endosso
posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anterior".
Melhor a redação do aludido art. 20 da Lei Uniforme, verbis: "O
endosso posterior ao vencimento tem os mesmos efeitos que o
endosso anterior. Todavia, o endosso posterior ao protesto por falta de
pagamento, ou feito depois de expirado o prazo fixado para se fazer o
protesto, produz apenas os efeitos de uma cessão ordinária de
créditos. Salvo prova em contrário, presume-se que um endosso sem
data foi feito antes de expirado o prazo fixado para se fazer o
protesto".
        Desse modo, o endosso efetivado após o vencimento do título
tem o mesmo valor do endosso anterior, desde que antes do protesto
por falta de pagamento ou do decurso do prazo respectivo29.
        Segundo Fábio Ulhoa Coelho, as disposições do Plano Collor,
consubstanciadas no art. 2º, II, da Lei n. 8.021/90, que proíbe a
emissão de títulos nominativo-endossáveis, não se aplicam à letra de
câmbio, à nota promissória e à duplicata, por não ter sido denunciada
a Convenção de Genebra, que continua tendo aplicação no País. Se
se admitisse a sua aplicação aos títulos cambiais, estaria eliminada a
cláusula à ordem do direito brasileiro. Com isso, estar-se-ia vedando
o endosso na letra de câmbio, na nota promissória e na duplicata.
       Aduz o mencionado e respeitado comercialista que o art. 1º,
caput, da referida lei, que veda pagamento de títulos a beneficiários
não identificados, pode ser plenamente integrado ao regime jurídico
cambial, sem o descar acterizar. Assim, afirma, "nada impede que se
pratique o endosso em branco, aquele que não identifica o
endossatário e que transforma a letra de câmbio em título ao
portador; nada obsta, também, que a letra circule, a partir de então,
por mera tradição, que é o ato próprio de circulação dos títulos ao
portador. Contudo, para obedecer ao ditame legal de identificação da
pessoa para quem o título é pago, o endosso em branco deve
necessariamente ser convertido em endosso em preto, no
vencimento" 30.

7.1.1.3. Aval

         O pagamento dos títulos de crédito em geral pode ser
garantido por aval, independentemente de aceite ou de endosso.
Dispõe o art. 897 do Código Civil que " o pagamento de título de
crédito, que contenha obrigação de pagar soma determinada, pode
ser garantido por aval".
         Aduz o parágrafo único do dispositivo em apreço que " é
vedado o aval parcial". Todavia, o art. 30 da Lei Uniforme admite o
aval parcial ou limitado. Por se tratar de regra prevista em lei
especial, prevalece sobre a do aludido parágrafo único, nos termos
do art. 903 do Código Civil, donde se conclui ser o aval parcial
possível, tanto nas letras de câmbio e nas notas promissórias, quanto
nas duplicatas e nos cheques. A limitação à utilização do aval parcial
somente se aplica, portanto, aos títulos de crédito atípicos ou
inominados, podendo servir, também, de norma supletiva para os
títulos de crédito em geral31.
         Pode-se afirmar que o aval corresponde a uma garantia
cambial, firmada por terceiro, garantindo o pagamento do título. Na
realidade, estabelece-se uma garantia fidejussória específica dos
títulos de crédito. Como foi dito na Primeira Parte, no Capítulo
XVIII, item 1, o aval também constitui garantia pessoal, mas não se
confunde com a fiança. Esta é uma garantia fidejussória ampla, que
acede a qualquer espécie de obrigação, seja convencional, legal ou
judicial. O aval, no entanto, é instituto do direito cambiário, restrito
aos débitos submetidos aos princípios deste 32. Trata-se de declaração
unilateral e não de contrato. Nos seus efeitos também se observa a
diferença: o aval gera "responsabilidade sempre solidária, ao
contrário da fiança, que pode sê-lo, ou não" 33.
        As Leis Uniformes sobre a cambial e sobre o cheque
afirmam que a garantia do aval pode ser prestada por um terceiro ou
mesmo por um signatário da letra (art. 30, 2ª alínea), no caso das
cambiais, e por um terceiro, excetuado o sacado, no caso dos
cheques (art. 25, 2ª alínea). Malgrado o silêncio a esse respeito do
retrotranscrito art. 897 do Código Civil, deve-se concluir pela
possibilidade de o aval ser prestado tanto por um terceiro como
também por um dos que figuram no título.
        Assim como no endosso, dá-se o aval em preto quando o
avalista indica nominalmente o obrigado avalizado; e em branco,
quando não o faz. Neste caso, segundo dispõe o art. 899 do Código
Civil, o avalista se equipara " ao emitente ou devedor final".
        Diz a primeira parte do mencionado art. 899 do estatuto civil
que " o avalista equipara-se àquele cujo nome indicar", ou seja, o
avalista obriga-se no mesmo nível de seu avalizado. O dispositivo em
apreço quis realçar a mesma natureza cambiária da obrigação de
ambos, avalista e avalizado. Mas isso não significa que o avalista
pode vir a ser obrigado, perante o credor do título, por montante
superior àquele que, em regresso, poderá recuperar junto ao
avalizado.
        A Lei Uniforme consagrou dois princípios fundamentais, quais
sejam: o da autonomia substancial e o da acessoriedade formal do
aval. O avalista assume, perante o credor do título, uma obrigação
autônoma, mas equivalente à do avalizado. Quando o § 2º do aludido
art. 899 proclama que a responsabilidade do avalista subsiste, " ainda
que nula a obrigação" por ele avalizada, está acolhendo o princípio
da autonomia substancial do aval.
        Da autonomia do aval decorrem importantes consequências.
Assim, por exemplo, ainda que a obrigação do avalizado seja nula
por falta de capacidade ou falsidade de assinatura (salvo se a
nulidade decorrer de vício de forma, hipótese em que não haverá,
sequer, título de crédito), permanece na íntegra a obrigação do
avalista, que não fica comprometida. Ademais, eventuais direitos que
beneficiam o avalizado, como a concessão de concordata preventiva
e a consequente postergação do pagamento do título, não se
estendem ao avalista, que não se pode furtar ao cumprimento da
obrigação, no vencimento nele consignado34. O avalista também não
pode arguir exceção pessoal do avalizado, mas apenas as suas
próprias exceções, como, por exemplo, que foi coagido a dar o aval,
ou ainda as exceções comuns a todos os devedores, como pagamento
parcial da letra, falta de requisito essencial, prescrição, decadência
etc., em razão de sua obrigação ser autônoma em relação à dele 35.
        Cabe salientar que o Decreto n. 2.044/1908 autoriza o aval
antecipado, dado antes do aceite ou do endosso (art. 14). Desse
modo, o tomador que não tem informações sobre o sacado, ou tem
dúvidas sobre a aceitação do título, pode exigir que o sacador, antes
de lhe entregar a letra, indique alguém que concorde em garantir o
seu pagamento, como avalista do devedor principal. Do mesmo
modo, o art. 900 do novo Código Civil admite a validade do aval
quando lançado após o seu vencimento, denominado aval póstumo,
nestes termos: " O aval posterior ao vencimento produz os mesmos
efeitos do anteriormente dado". Como a Lei Uniforme é silente sobre
esse assunto, o citado dispositivo legal tem plena aplicação, uma vez
que não é contrariado por lei especial.
        Assinale-se que o devedor cambial pode ter a sua obrigação
garantida por mais de um avalista. Trata-se de hipótese de avais
simultâneos, ou coavais. A propósito, proclama a Súmula 189 do
Supremo Tribunal Federal: "Avais em branco e superpostos
consideram-se simultâneos e não sucessivos".
        Todavia, a partir da Lei Uniforme, tal entendimento não tem
mais aplicação à letra de câmbio, que aponta o sacador como o
devedor avalizado no aval em branco. Em consequência, todo e
qualquer avalista em branco da letra de câmbio somente pode ser
considerado coavalista do mesmo avalizado. Acontece o mesmo em
relação à nota promissória e ao cheque, para os quais a lei também
define especificamente quem é o avalizado (Lei Uniforme, art. 77).
A aludida Súmula 189 do Supremo Tribunal Federal ainda é
pertinente somente em relação à duplicata, em face do critério
complexo de definição do beneficiário do aval em branco, constante
do art. 12 da Lei n. 5.474/6836.

7.1.1.4. Protesto

         Protesto é o "ato praticado pelo credor, perante o competente
cartório, para fins de incorporar ao título de crédito a prova de fato
relevante para as relações cambiais, como, por exemplo, a falta de
aceite ou de pagamento da letra de câmbio" 37. Constitui a prova
literal de que o portador apresentou o título a aceite ou a pagamento e
que tais providências não foram tomadas por parte do sacado ou
aceitante, respectivamente.
         Se, por exemplo, o tomador da letra procura o sacador, antes
do vencimento, e lhe apresenta o título sem a assinatura do sacado,
exigindo o pagamento sob alegação de recusa do aceite, tem o
referido devedor o direito de também exigir a comprovação desse
fato, pois somente se opera o vencimento antecipado da obrigação se
o título foi efetivamente apresentado ao sacado e este o recusou. A
prova da falta de aceite se faz exatamente pelo protesto da letra.
        Se o aceitante não paga a letra de câmbio no vencimento, o
credor deve protestá-la por falta de pagamento nos dois dias
seguintes àquele em que é pagável (Lei Uniforme, art. 44). Se tal não
foi feito, ou se a apresentação do título em cartório se deu fora desse
prazo, a consequência será a inexigibilidade do crédito nele
mencionado contra os demais coobrigados cambiários, quais sejam,
sacador, endossantes e seus respectivos avalistas (art. 53). O
endossatário, por exemplo, que perde o prazo para a efetivação do
protesto por falta de pagamento, não pode cobrar a letra do sacador,
endossante e seus avalistas, embora possa fazê-lo contra o aceitante e
o avalista do aceitante, perante os quais a falta do protesto não produz
efeitos.
        Observa-se, assim, que o protesto por falta de pagamento do
título é necessário no tocante aos coobrigados cambiários, ou seja,
para fins de conservação do direito creditício contra os codevedores:
sacador e endossantes e respectivos avalistas; e é facultativo em
relação ao devedor principal e seus respectivos avalistas.
        O pagamento da letra de câmbio em cartório, para evitar a
efetivação do protesto, deve compreender os juros e a correção
monetária, além do reembolso das despesas e custas despendidas
pelo credor para providenciar o protesto. Se este já foi efetuado, o
devedor que realizar o pagamento, ou terceiro interessado, pode
requerer perante o oficial do cartório o seu cancelamento, instruindo
o pedido com o próprio título, sendo presumido o pagamento pela sua
posse, ou por declaração de anuência do credor (Lei n. 9.492/97, art.
26).

7.1.2. Ação cambial


        A ação cambial é, na realidade, execução por título
extrajudicial, visto que os títulos de crédito são considerados títulos
executivos extrajudiciais na legislação processual (CPC, art. 585, I).
Dispensam, portanto, prévia ação de conhecimento. Na falta de
solutio espontânea, o credor dispõe de um meio célere e eficiente
para a satisfação de seu crédito.
        O credor pode executar o título contra todos os devedores: o
devedor principal, os codevedores e avalistas da letra. A execução é
chamada de direta quando dirigida contra o aceitante da letra e seu
avalista, o emitente da nota promissória e seu avalista, o emitente do
cheque e seu avalista, o sacado da duplicata e seu avalista. Será
regressiva quando voltada contra os devedores coobrigados38.
        A execução deverá ser proposta no lugar indicado para o
pagamento do título, ou no domicílio do devedor principal: no do
sacado, se a letra tiver sido aceita; no do sacador, se não aceita. Será
necessário o prévio protesto para a propositura contra os coobrigados.
Em virtude do princípio da cartularidade, a execução deverá ser
instruída com o próprio título original. Não se admite cópia, pois o
credor que ainda estiver na posse do original poderá fazê-lo circular
indevidamente após o início da execução. Somente se o título tiver
sido juntado em outro processo será admitida a execução com base
em certidão do oficial do cartório, comprobatória desse fato.
        A execução da letra de câmbio deve ser ajuizada contra o
devedor principal e seu avalista em três anos, a contar do
vencimento; contra os codevedores, em um ano, contado do protesto.
Para o exercício da ação de regresso contra codevedor, é fixado o
prazo de seis meses, a partir do pagamento ou do ajuizamento da
execução (Lei Uniforme, art. 70).
        Consumada a prescrição, nenhum devedor ou codevedor pode
ser acionado em virtude da letra de câmbio. Todavia, se a obrigação
que se encontrava representada pelo título de crédito tinha origem
extracambial, como uma compra e venda, por exemplo, seu devedor
poderá ser demandado por ação de conhecimento (Dec. n.
2.044/1908, art. 48) ou por monitória, nas quais a letra serve, apenas,
como começo de prova. Essas ações são chamadas de "causais",
como esclarece Fábio Ulhoa Coelho, porque discutem a causa da
obrigação e não o seu documento. A prescrição da ação causal se dá
de acordo com o disposto na legislação que disciplina o negócio
jurídico celebrado. O termo inicial de prescrição de ação causal,
portanto, não é o exaurimento do prazo prescricional da ação
cambial, mas a data em que poderia aquela ser ajuizada.
        Enfatiza o aludido jurista paulista que "o devedor cuja
obrigação tenha se originado exclusivamente no título de crédito --
como é, em geral, o caso do avalista --, após a prescrição da
execução cambial não poderá ser responsabilizado em nenhuma
hipótese perante o seu credor, já que não há causa subjacente a
fundamentar qualquer pretensão ao recebimento do crédito" 39.
        A defesa dos devedores é feita mediante embargos de
devedor, ou por ação autônoma que tenha por objeto a declaração de
inexigibilidade ou a anulação do título executivo. A desvantagem
desta em relação aos embargos de devedor é que a estes pode o juiz
atribuir efeito suspensivo (CPC, art. 739-A, § 1º). A ação autônoma,
no entanto, não inibirá o credor de ajuizar a execução, nem
importará na suspensão desta (CPC, art. 585, § 1º).
        Os embargos têm natureza de processo de conhecimento. A
cognição do juiz nos embargos opostos à execução por título
extrajudicial é plena porque o art. 745 do Código de Processo Civil
permite que sejam deduzidas quaisquer matérias de interesse do
devedor. Não há limitação ao objeto dos embargos.

7.2. Nota promissória

         A nota promissória, como visto (item n. 5, retro), é uma
promessa da pagamento, em que o emitente se compromete a pagar
determinada quantia ao beneficiário ou à pessoa a quem este
transferir o título.
         Diversamente do que sucede com as letras de câmbio, as
notas promissórias dão origem a apenas duas posições jurídicas: a do
emitente ou sacador e a do beneficiário ou tomador. Não surge a
figura do sacado, uma vez que não há nenhuma ordem, inexistindo,
por conseguinte, o aceite e demais regras ligadas a esse instituto.
Simplesmente o emitente da nota, com o saque, se responsabiliza
pelo seu pagamento, anuindo, ainda, tacitamente com eventual
negociação, pelo tomador, do seu crédito junto a terceiros. Estes se
tornam titulares de um direito creditício autônomo à relação jurídica
primária, de que havia se originado a dívida 40.
         A nota promissória só produz efeitos cambiários quando
revestida de todas as formalidades prescritas por lei. Caso não as
atenda, o documento produzirá apenas efeitos civis. A Lei Uniforme
menciona, nos arts. 75 e 76, os seguintes requisitos da nota
promissória: a) a expressão "nota promissória", inserta no texto do
título, na mesma língua utilizada para a sua redação; b) a promessa
incondicional de pagar quantia determinada; c) nome do tomador; d)
data do saque; e) assinatura do subscritor; f) lugar do saque, ou
menção de um lugar ao lado do nome do subscritor. Como é exigido
o "nome do tomador", não produzirá efeitos cambiais a nota
promissória emitida ao portador.
         A nota promissória está disciplinada no Decreto n. 2.044/1908
(Lei Saraiva), arts. 54 a 56, e também no Decreto n. 57.663/66 (Lei
Uniforme), arts. 75 a 78. De acordo com o art. 56 do primeiro
diploma, são, todavia, "aplicáveis à nota promissória, com as
modificações necessárias, todos os dispositivos do Título I desta lei
(concernentes às letras de câmbio), exceto os que se referem ao
aceite...".
         Desse modo, exceção feita ao instituto do aceite, todas as
regras traçadas a respeito das letras de câmbio, atinentes a endosso,
aval, protesto, ação cambial etc., aplicam-se às notas promissórias.
Todavia, algumas observações ou ressalvas devem ser feitas. Assim:
         a) Não se aplicam às notas promissórias as regras
incompatíveis com a sua natureza de promessa de pagamento. Em
geral, tais regras concernem à apresentação do título ao sacado, para
aceite, e às consequências da recusa ou aceitação da ordem.
        b) Proclama a Lei Uniforme, no art. 78, que se aplica ao
subscritor da nota promissória as regras do aceitante da letra de
câmbio. A equiparação decorre do fato de serem ambos os
devedores principais dos respectivos títulos. Em consequência, o
protesto do título é facultativo contra o emitente da nota promissória e
respectivo avalista; a prescrição da cambiaridade e execução da nota
promissória contra o emitente é igual à da execução da letra contra o
aceitante, ou seja, três anos, nos termos do art. 70 da Lei Uniforme; a
falência do subscritor antecipa o vencimento da nota promissória,
como sucede com a do aceitante (Dec. n. 2.044/1908, art. 19, II).
        c) O emitente da nota promissória é o avalizado, no aval em
branco. Destarte, se o avalista não identifica o devedor em favor do
qual está prestando a garantia, considera-se que foi ao emitente da
nota que se pretendeu beneficiar (Lei Uniforme, art. 77, in fine ).
        d) A nota promissória admite a modalidade "a certo termo de
vista", por expressa previsão legal (Lei Uniforme, art. 78) 41.

7.3. Cheque

        Cheque é ordem de pagamento à vista, emitida contra um
banco ou instituição financeira que lhe seja equiparada, a favor de
terceiro ou do próprio emitente, por quem tenha provisão de fundos
em poder do sacado.
        Tal como sucede com a letra de câmbio, o saque do cheque
dá origem a três situações jurídicas distintas: a do sacador (emitente
ou subscritor) do cheque, que emite uma ordem de pagamento à
vista ao sacador; a do sacado, que será sempre banco ou instituição
financeira; e a do tomador ou beneficiário do título, que tanto pode
ser terceiro quando o próprio emitente.
        O cheque é título de crédito de modelo vinculado, ou seja,
padronizado, devendo ser emitido no papel fornecido pelo banco
sacado ou instituição financeira assemelhada, observada a forma e
dizeres regulamentados na Resolução n. 885/83 do Banco Central, em
talonário ou avulso. Neste último caso, pode ser fornecido por meio
eletrônico. Está regulamentado pela Lei Uniforme, resultante da
Convenção de Genebra de 1931 (Dec. n. 57.595/66), que foi
incorporada pela Lei n. 7.357/85, denominada Lei do Cheque.
        Dispõe esta última, nos arts. 1º e 2º, que são essenciais ao
cheque: a) a palavra "cheque", escrita no texto do título, na língua
empregada para a sua redação; b) a ordem incondicional de pagar
quantia determinada; c) o nome do banco a quem a ordem é dirigida
(sacado); d) data do saque; e) lugar do saque ou menção de um lugar
junto ao nome do emitente; f) assinatura do emitente (sacador). Esta
pode ser mecânica ou por processo equivalente, por exemplo,
eletrônico (art. 2º, parágrafo único).
        O emitente deve estar identificado no cheque pelo nome e
número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), por
exigência do art. 3º da Lei n. 6.268/75 e respectiva regulamentação
pelo Banco Central. A Lei n. 9.069/95 exige ainda, no art. 69, um
requisito essencial para os cheques superiores a R$ 100,00, que é a
identificação do tomador ou beneficiário.
        A emissão do cheque requer a provisão de fundos pelo
emitente junto ao banco sacado. Sendo ordem de pagamento à vista,
não comporta a figura do aceite (Lei n. 7.357/85, art. 6º). Difere da
letra de câmbio na medida em que depende de um prévio acordo
entre sacado e emitente, pelo qual este abriu uma conta corrente
naquele, disponibilizando quantia ou fundos suficientes para o
pagamento ordenado. O banco não tem nenhuma obrigação, uma
vez que não garante o pagamento do cheque. Por conseguinte, não
pode ser responsabilizado pelo credor em razão da falta ou
insuficiência de fundos disponíveis na conta corrente do emitente.
        O cheque contém, implícita, a cláusula "à ordem", que
permite a sua transmissão mediante endosso. Poderá o emitente, no
entanto, inserir a cláusula "não à ordem". Neste caso, a circulação
do cheque será regida pelo direito civil e corresponderá à cessão civil
do crédito. O endossante é co-devedor do título e está sujeito à
execução, na hipótese de devolução do cheque pelo banco, por
insuficiência de fundos. O endosso do cheque admite, todavia, a
cláusula "sem garantia", pela qual o endossante não assume
nenhuma responsabilidade cambial. Também em relação ao cheque
admite-se o endosso-mandato, pelo qual o endossatário se investe na
condição de mandatário do endossante e não se torna o titular do
crédito, como preceitua o art. 26 da Lei n. 7.357/85.
        Segundo dispõe o art. 39 da aludida lei, o sacado deve
verificar a série de endossos, mas não a autenticidade das assinaturas
que o compõem. Todavia, desde a criação da Contribuição
Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), somente é
permitido um endosso no cheque (Lei n. 9.311/96, art. 17, I). Não há,
no entanto, nenhum problema na transferência do crédito
consubstanciado no cheque por meio de cessão civil. Desde que o
tomador, ao transmiti-lo para o endossatário, no primeiro e único
endosso, insira a cláusula "não à ordem", o cheque passa a circular
por cessão civil, ato este não limitado pela lei tributária 42.
       O cheque deve ser apresentado ao banco sacado em trinta
dias, se da mesma praça, e em sessenta, se de praças diferentes.
Mesmo após o decurso dos aludidos prazos, o cheque ainda poderá
ser apresentado ao banco sacado, para fins de liquidação. Apenas
depois de transcorrido o prazo de seis meses do término do prazo de
apresentação é que se dará a prescrição da execução e o sacado não
poderá mais receber e processar o cheque (Lei do Cheque, art. 35,
parágrafo único, in fine ) 43.
         Dispõe a propósito a Súmula 600 do Supremo Tribunal
Federal: "Cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas,
ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde
que não prescrita a ação cambiária". O tomador ou endossatário
perderá, no entanto, o direito à execução contra o emitente se havia
fundos na conta deste, durante o prazo de apresentação, mas
deixaram de existir por ato não imputável a ele, como dispõe o art.
47, § 3º, da Lei do Cheque (se, p. ex., a conta era conjunta e o outro
titular, decorrido o prazo de apresentação do cheque, retirou todo o
numerário nela depositado).
         Estatui, por seu turno, a Súmula 299 do Superior Tribunal de
Justiça: "É admissível ação monitória fundada em cheque prescrito".
         A doutrina destaca quatro modalidades de cheque, a saber:
         a) Cheque visado -- É aquele que, antes de ser colocado em
circulação, é submetido ao visto do banco sacado, que o anota e, por
esse ato, assegura a existência de fundos disponíveis. É aquele,
portanto, em que o banco sacado, a pedido do seu emitente ou de seu
portador legítimo, lança e assina, no verso do cheque nominal e ainda
não endossado, declaração confirmando a existência de suficiente
provisão de fundos na conta corrente do emitente (Lei do Cheque,
art. 7º). A finalidade do cheque visado é emprestar maior segurança
aos negócios e reforçar o cheque como título capaz de desempenhar
papel semelhante ao da moeda, facilitando os pagamentos a distância
e a circulação da riqueza.
         O lançamento do visto no cheque não importa nenhuma
obrigação cambial do banco, que apenas efetua uma espécie de
bloqueio do valor nele indicado. O sacado somente poderá ser
responsabilizado civilmente se deixar de realizar o referido bloqueio.
Não ficam exonerados, em razão do visto, o emitente, endossantes e
demais devedores.
         b ) Cheque administrativo -- É o emitido pelo banco sacado,
para liquidação por uma de suas agências. Trata-se, portanto, de um
cheque emitido pelo banco contra si mesmo, em favor de terceiro.
Nele, emitente e sacado são a mesma pessoa (Lei do Cheque, art. 9º,
III). Só pode, portanto, ser nominal. Tal modalidade, utilizada em
geral nos negócios imobiliários de grande valor, afasta a possibilidade
de o pagamento ser efetuado mediante cheque sem fundos.
         c ) Cheque cruzado -- Configura-se mediante a inserção de
dois traços paralelos e transversais no anverso do cheque, cuja
finalidade é possibilitar, a partir de consulta aos assentamentos da
instituição financeira, uma vez que não é pagável senão a um banco,
a identificação da pessoa em favor de quem foi ele liquidado. O
cruzamento do cheque pode ser geral ou especial. O primeiro,
também chamado de cruzamento "em branco" ou "ao portador",
não identifica nenhum banco no interior dos dois traços. O especial,
também denominado "em preto" ou "nominativo", menciona
determinado banco, por seu nome ou número no sistema financeiro,
entre os mesmos traços.
        Como o cruzamento geral somente pode ser pago a um banco,
o tomador que aceitou recebê-lo dessa forma, ou ele próprio o
cruzou, deverá depositá-lo no banco no qual mantém conta corrente,
para que este cobre o título do sacado. Se for especial o cruzamento,
o cheque somente poderá ser pago ao banco mencionado no interior
dos dois traços. Se o tomador não tiver conta nesse banco, terá
dificuldade para receber o seu crédito, porque somente poderá
liquidar o cheque após celebrar contrato de depósito bancário com
aquela específica instituição. O cruzamento restringe tão somente o
recebimento do cheque, mas não impede a sua circulação ou o seu
endosso44.
       d) Cheque para se levar em conta -- Segundo dispõe o art. 46
da Lei n. 7.357/85, o emitente ou o portador de um cheque pode
vedar o seu pagamento em dinheiro ou que circule, fazendo constar
do anverso do título, em transversal, a cláusula "para ser creditado
em conta". Tal cláusula costuma ser inserida no cruzamento, com
transcrição do número da conta do credor em que deverá ser
depositado. Essa modalidade, assim como sucede no cheque cruzado,
permite que se identifique a pessoa em favor de quem o título foi
pago.
       Modalidade de cheque muito utilizada no comércio é a do
cheque pós-datado, que surgiu da praxe comercial e não encontra
guarida na legislação. Nas vendas a prazo é comum o pagamento ser
realizado mediante a entrega ao vendedor de vários cheques, tantos
quantos forem as parcelas, emitidos com data futura. Embora tais
cheques sejam conhecidos como "pré-datados", o correto é chamá-
los de "pós-datados", uma vez que ostentam data posterior àquela em
que efetivamente são emitidos.
       O banco não poderá negar-se a efetuar o pagamento, se o
cheque for apresentado antes da data assinalada como "boa para
pagamento". Nos termos do art. 32 da Lei n. 7.357/85, "o cheque é
pagável à vista. Considera-se não escrita qualquer menção em
contrário" 45. Embora, por isso, a pós-datação não produza efeitos
perante o banco sacado, ela representa um acordo entre tomador e
emitente. A apresentação antecipada do cheque significa o
descumprimento do acordo, muitas vezes com consequências graves
para o emitente, como protesto e inserção de seu nome no Cadastro
de Emitentes de Cheques Sem Fundos. Por tal razão, tem a
jurisprudência proclamado o direito do emitente, nesses casos, à
indenização por danos materiais e morais46.
        O cheque pós-datado tem sido utilizado como título
negociável, para fins de desconto bancário ou cessão para empresa
de fomento mercantil, nos contratos de factoring.
        O s cheques de viagem ou de turismo, conhecidos como
traveller's checks , são espécies de cheques administrativos que os
correntistas adquirem de seus bancos. Neles já consta um valor fixo,
impresso. Trata-se de um cheque assinado pelo cliente no momento
em que o banco o emite, e que subordina o seu pagamento ao fato de
novamente ser assinado pelo mesmo tomador, no momento em que
é posto em circulação. Constitui modalidade criada pelo uso e de
utilidade para os viajantes que não desejam levar consigo grande
volume de dinheiro em espécie, e como técnica de proteção contra o
roubo ou extravio.
        O pagamento do cheque pode ser sustado pelo emitente em
duas hipóteses: a) revogação, também denominada contra ordem
(Lei do Cheque, art. 35); b) oposição (art. 36). A sustação do
pagamento, em ambas, visa impedir a liquidação do título pelo banco
sacado. A contraordem corresponde à revogação do cheque, pois
desconstitui a ordem de pagamento nele contida e é ato exclusivo do
emitente. A oposição ao pagamento, por sua vez, pode ser feita tanto
pelo emitente quanto pelo possuidor legitimado, e só é cabível quando
baseada em razão relevante, tal como furto, roubo, extravio etc. A
oposição visa a sustar o pagamento, e não a ordem em si, para que o
cheque não seja pago àquele que não seja seu legítimo possuidor 47.

7.4. Duplicata

       A duplicata é título à ordem, consistindo numa criação
consuetudinária brasileira. Sua regulamentação remonta ao Código
Comercial de 1850, que impunha aos comerciantes atacadistas, na
venda aos retalhistas, a emissão da fatura ou conta, isto é, a relação
por escrito das mercadorias entregues. O instrumento devia ser
emitido em duas vias ("por duplicado", dizia a lei), as quais,
assinadas pelas partes, ficariam uma em poder do comprador, e
outra do vendedor. A conta assinada pelo comprador, por sua vez,
era equiparada aos títulos de crédito, inclusive para fins de cobrança
judicial48.
       Hodiernamente, a duplicata está disciplinada na Lei n.
5.474/68, conhecida como Lei das Duplicatas, e no Decreto-Lei n.
436/69, que a alterou parcialmente. As suas funções atuais são de
exclusiva natureza comercial, relacionadas à constituição, circulação
e cobrança do crédito oriundo de operações mercantis ou de
contratos de prestação de serviços.
         O título de crédito em apreço consiste em instrumento emitido
e entregue pelo vendedor ao comprador, nas vendas mercantis a
prazo, entre pessoas domiciliadas no País, dotada da particularidade
de ser de aceitação obrigatória. Trata-se de um título formal, que
recebe a aplicação dos princípios da lei cambial por disposição
expressa do art. 25 da mencionada Lei n. 5.474, de 18 de julho de
196849, e que pode ser sacado exclusivamente em razão de venda a
prazo de mercadorias ou de prestação de determinado serviço para
cobrança futura.
         O comerciante, com habitualidade, negocia a duplicata com
instituições financeiras, mediante a operação conhecida como
"desconto de duplicata" (cessão de crédito), para obtenção de capital
de giro.
         O art. 25 da Lei n. 5.474/68 declara expressamente que às
duplicatas aplicam-se, no que couber, os dispositivos da legislação
sobre letra de câmbio. Em consequência, a duplicata transmite-se
por endosso, garante-se por aval, cobra-se por ação cambial, é de
aceitação obrigatória, estando também sujeita aos princípios da
cartularidade, literalidade e autonomia.
         A duplicata representa uma ordem de pagamento emitida
pelo vendedor de mercadorias pela importância faturada ao
comprador. Por essa característica assemelha-se à letra de câmbio.
Todavia, distingue-se desta pelo fato de a letra poder ser sacada em
qualquer situação, de acordo com a vontade do emitente, sendo,
destarte, um título abstrato, enquanto a duplicata é título causal, que
só pode ser emitido sob o lastro de uma venda de mercadorias ou de
uma prestação de serviços, todas perfeitamente discriminadas50.
         A diferença fundamental entre a letra de câmbio e a duplicata
reside, no entanto, no regime aplicável ao aceite : enquanto o ato de
vinculação do sacado à letra é sempre facultativo, na duplicata a sua
vinculação é obrigatória, ou seja, o sacado (adquirente de
mercadorias ou beneficiário da prestação de serviços) se obriga ao
pagamento da duplicata, ainda que não a assine.
         O protesto de uma duplicata pode ser feito na praça de
pagamento constante do título por: a) por falta de aceite; b) falta de
devolução do título pelo comprador; c) falta de pagamento. A
retenção da duplicata pelo comprador impede a sua apresentação
pelo vendedor ao cartório de protesto. Para que este possa ser
efetivado, a lei admite que o credor indique ao cartório os elementos
que identificam a duplicata em mãos do sacado. O protesto é feito,
neste caso, por simples indicações do credor, dispensada a exibição
do título ao cartório.
        A não efetivação de protesto por falta de aceite ou de
devolução não afasta a possibilidade de protesto por falta de
pagamento (Lei n. 5.474/68, art. 13, § 2º). A consequência da falta de
protesto dentro do prazo legal de trinta dias, contados da data do seu
vencimento, é a perda do direito de regresso contra os endossantes e
respectivos avalistas do título, tal como sucede com a letra de câmbio
(art. 13, § 4º) 51.
        Em vez de efetuar o protesto da duplicata por indicações, pode
o comerciante expedir, nos casos de sua retenção, uma triplicata,
para envio ao cartório. Trata-se de uma segunda via da duplicata que
foi perdida ou extraviada, extraída a partir dos dados escriturados no
livro próprio. Malgrado a lei autorize o saque da triplicata apenas nas
hipóteses de perda ou extravio (Lei n. 5.474/68, art. 23), não há
prejuízo para as partes na emissão da triplicata também nos casos de
retenção52.
        A ação cambial, no caso da duplicata, difere da prevista para
as letras de câmbio, porque varia a sua forma conforme tenha
havido aceite ou não. De acordo com o art. 15 da Lei n. 5.474/68, o
portador da duplicata pode acionar o sacado mesmo sem aceite,
desde que proteste o título, juntando os comprovantes de entrega de
mercadoria ou de efetiva prestação do serviço. Se o aludido título
contém o aceite ordinário, ou seja, a assinatura do sacado, a sua
exibição é suficiente para o ajuizamento da execução, não se
exigindo o protesto. Se, no entanto, o aceite é presumido, a execução
deve ser promovida com base na duplicata, ou triplicata, protestada
diretamente ou por indicações, acompanhada do comprovante do
recebimento das mercadorias53.
        Se a execução é promovida contra o avalista do sacado, o
credor deve exibir o título, duplicata ou triplicata, que contenha o
aval, sendo dispensável o protesto.
        No tocante à duplicata de prestação de serviços, dispõe o art.
20 da Lei n. 5.474/68 que as empresas individuais ou coletivas,
fundações ou sociedades civis, bem como os profissionais liberais e
aqueles que prestam serviços de natureza eventual, poderão,
também, emitir fatura e duplicata. Na fatura será discriminada a
natureza dos serviços prestados, bem como a soma correspondente
ao preço desses serviços (art. 20, § 1º). Nesse caso, o sacado poderá
negar aceite ao título se: a) os serviços prestados não
corresponderem       efetivamente      aos    contratados; b) forem
comprovados vícios ou defeitos na qualidade dos serviços prestados;
c ) houver divergência quanto aos prazos e preços ajustados54.
        O crédito do prestador de serviços pode ser documentado,
também, em duplicata à conta de serviços, como prevê o art. 22 da
Lei das Duplicatas. Trata-se de título emitido pelo profissional liberal
ou pelo prestador de serviços de natureza eventual. Neste caso, não
se exige qualquer escrituração, bastando a apresentação da conta,
com discriminação, por sua natureza e valor, dos serviços prestados.
        A pretensão à execução da duplicata prescreve em três anos,
a contar do vencimento, contra o sacado e seu avalista; em um ano,
contado do protesto, contra os endossantes e seus avalistas; e em um
ano, a partir da data em que haja sido efetuado o pagamento, para o
exercício de direito de regresso contra qualquer dos coobrigados (Lei
n. 5.474/68, art. 18).
        Embora a execução de duplicata emitida por meio magnético
constitua uma questão controvertida, entendendo alguns que o assunto
depende de regulamentação legal, outros, como Fábio Ulhoa Coelho,
manifestam-se, com razão, no sentido de que o direito brasileiro,
independentemente de qualquer alteração legislativa, "já ampara a
executividade de duplicata virtual, isto é, de título constituído,
negociado e protestado exclusivamente em meios magnéticos", uma
vez que "é dispensável a exibição da duplicata, para aparelhar
execução, quando o protesto é feito por indicações do credor. Em
juízo, basta a apresentação de dois papéis: o instrumento de protesto
por indicações e o comprovante da entrega das mercadorias" 55.
        A tendência é de crescente uso dos recursos da informática na
atividade de administração do crédito. O meio magnético vem
substituindo paulatinamente o papel como suporte de informações.
Estas, arquivadas em banco de dados magnéticos, são a base para a
expedição de alguns documentos em papel, relativos à operação. Os
bancos emitem, a partir delas, o instrumento para a quitação da
dívida em qualquer agência de qualquer instituição financeira no
país, a chamada "guia de compensação bancária"; os cartórios de
protesto dos grandes centros geram a intimação do devedor e lavram
o instrumento de protesto, igualmente a partir das informações que
lhes são transmitidas em meio magnético. Desse modo, quando a
obrigação registrada por processo informatizado vem a ser
cumprida, ela não chega a ser materializada num documento
escrito56.

8. Título nominativo


       O art. 921 do Código Civil define título nominativo como " o
emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do
      emitente ". A sua transferência se dá " mediante termo, em registro do
      emitente, assinado pelo proprietário e pelo adquirente " (art. 922).
              " O título nominativo também pode ser transferido por endosso
      que contenha o nome do endossatário" (CC, art. 923) e " transformado
      em à ordem ou ao portador, a pedido do proprietário e à sua custa ",
      ressalvada proibição legal (art. 924).
              Fábio Ulhoa Coelho critica a classificação dos títulos de
      crédito no Código Civil de 2002, considerando-a imprestável, visto
      que, "além de não existir título de crédito nenhum, no direito
      brasileiro, que atenda aos requisitos para se considerar nominativo,
      confunde, nos títulos ao portador, efeito com conceito da classe (o
      título ao portador é o que não identifica o credor e por isso se
      transfere pela simples tradição)" 57.




1 Fábio Ulhoa Coelho critica a classificação adotada no Código Civil de 2002,
considerando-a mesmo imprestável. Além de não existir título de crédito
nenhum, no direito brasileiro, que atenda aos requisitos para se considerar
nominativo, afirma, a mencionada classificação "confunde, nos títulos ao
portador, efeito com conceito da classe (o título ao portador é o que não identifica
o credor e por isso se transfere pela simples tradição)" ( Curso de direito
comercial, v. 1, p. 384).
2 Novo Código Civil comentado, p. 788.
3 Trattato di diritto commerciale , v. III, p. 63 e 164.
4 Cariota Ferrara, Negozio giuridico, p. 164, apud Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições de direito civil, v. III, p. 539.
5 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 539-540.
"Nota promissória. Execução. Título vinculado a contrato de financiamento.
Necessidade, para que se revista de exequibilidade, de estar acompanhado do
inteiro teor da avença que autorizou a sua emissão, possibilitando a aferição da
correspondência entre os valores cobrados" ( RT, 783/425).
6 Curso, cit., v. 1, p. 369-371.
7 Victor Eduardo Rios Gonçalves, Títulos de crédito e contratos mercantis, p. 6
(Col. Sinopses Jurídicas, 22).
8 Curso, cit., v. 1, p. 372.
9 Fábio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 374. V. a jurisprudência: "O pagamento
de título extrajudicial, negado pelo exequente, só pode ser provado por
documento inequívoco, isto é, por recibo no próprio título ou em separado pela
tradição do devedor. Para que os avalistas possam se favorecer de abatimentos
do débito decorrentes de entregas de mercadorias, deve o devedor principal
exigir a quitação parcial regular ou fazer com que o credor lance na nota
promissória os respectivos recibos; caso contrário, presume-se a validade do
título cambiário e da quantia nele consignada" ( RT, 767/386).
10 Sílvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 441.
11 Fábio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v, 1, p. 375-376.
12 "Nota promissória. Vinculação a contrato de abertura de crédito em conta
corrente. Título de crédito que tem sua natureza cambial desnaturada, subtraída a
sua autonomia. Iliquidez da avença que é transmitida à cambial" (STJ, RT,
791/182).
13 Curso, cit., v. 1, p. 377.
14 Victor Eduardo Rios Gonçalves, Títulos de crédito, cit., p. 9.
"Nota promissória. Emissão como garantia de dívida, proveniente de empréstimo
de mútuo. Título que não perde a executividade, eis que autônomo em relação ao
contrato" ( RT, 796/327). "Cheque. Embargos à execução. Discussão da causa
debendi que deu origem a emissão da cártula. Admissibilidade, apesar da sua
abstração e autonomia. Necessidade, no entanto, de que o devedor demonstre
cabalmente a existência de fato capaz de elidir a presunção de liquidez e certeza
do título de crédito" ( RT, 789/390).
15 "Cheque. Endosso em preto. Título transferido pelo beneficiário inicial à
empresa de factoring. Emitente da cártula que opõe exceções pessoais fundadas
em sua relação com o portador anterior. Inadmissibilidade. Relação jurídica
entre as partes que é regulada pelo direito cambial" ( RT, 796/278).
16 Fábio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 378; Victor Eduardo Rios Gonçalves,
Títulos de crédito, cit., p. 10-11.
17 Newton de Lucca, Comentários ao novo Código Civil, v. XII, p. 138, nota 29.
18 Curso, cit., v. 1, p. 381-383.
19 Fábio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 383.
20 "Cheque. Cártula cruzada. Circulação por endosso. Admissibilidade. Restrição
da circulabilidade que se dá com a cláusula expressa "não à ordem" ( RT,
787/422).
21 Comentários, cit., v. XII, p. 242.
22 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 543-544.
23 Instituições, cit., v. III, p. 545.
24 Curso, cit., v. 1, p. 407.
25 Letra de câmbio, p. 18 e 22.
26 Fábio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 398.
27 Victor Eduardo Rios Gonçalves, Títulos de crédito, cit., p. 32.
28 "Cheque. Circulação por endosso. Instituição financeira que não tem a
responsabilidade de averiguar os poderes de quem endossa por empresa ou a
autenticidade da assinatura" ( RT, 787/422). "Cheque. Ação indenizatória.
Pagamento, pelo banco, de cheque administrativo endossado. Indenização
indevida ao correntista, ainda que o endosso seja falso, pois as instituições
financeiras não estão obrigadas a averiguar a autenticidade das assinaturas dos
endossantes" ( RT, 762/288).
29 Victor Eduardo Rios Gonçalves, Títulos de crédito, cit., p. 44; Newton de
Lucca, Comentários, cit., v. XII, p. 296.
30 Curso, cit., v. 1, p. 409.
31 Newton de Lucca, Comentários, cit., v. XII, p. 193.
32 "Aval. Assinatura lançada em contrato particular de empréstimo a curto
prazo. Descaracterização do aval, uma vez que é uma garantia `in rem' própria
de títulos cambiários. Inadmissibilidade em contratos. Viabilidade da execução
apenas contra o devedor principal" ( JTACSP, 158/223).
33 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 495.
34 "Cambial. Aval. Devedora principal em regime de concordata preventiva
excluída do polo passivo da demanda. Circunstância que não beneficia os
avalistas, visto serem autônomas suas responsabilidades. Prosseguimento da
execução contra os avalistas determinado" ( JTACSP, 155/43). "Aval. Concordata
do devedor principal. Cobrança integral da dívida do coobrigado. Admissibilidade
diante da autonomia da garantia em relação à obrigação assumida pelo
avalizado. Direito à dedução do valor depositado no juízo da concordata
ressalvado" ( RT, 767/429).
35 Newton de Lucca, Comentários, cit., v. XII, p. 215; Fábio Ulhoa Coelho, Curso,
cit., v. 1, p. 410-411; Victor Eduardo Rios Gonçalves, Títulos de crédito, cit., p. 46.
V. a jurisprudência: "Nota promissória. Avalista executado por endossatário em
razão da obrigação avalizada. Caracterização do aval como obrigação autônoma
e independente, não podendo, por isso, o avalista se utilizar das exceções de
direito pessoal próprias do avalizado para se opor ao pagamento. Impossibilidade
da discussão sobre o negócio subjacente em relação ao endossatário, terceiro de
boa-fé. Ausência de irregularidade formal no título de crédito. Embargos do
devedor improcedentes" ( JTACSP, 155/125).
36 Fábio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 413-414.
37 Fábio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 423.
38 "Execução. Ação proposta apenas contra os avalistas. Admissibilidade,
assegurado aos garantes o direito de regresso" ( RT, 767/386).
39 Curso, cit., v. 1, p. 428.
40 Fábio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 429; Victor Eduardo Rios Gonçalves,
Títulos de crédito, cit., p. 58.
41 Fábio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 431-432.
42 Fábio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 437.
43 "Execução. Prescrição. Lapso prescricional de seis meses contados a partir do
30º dia da data da emissão do título, se pagável na mesma praça em que foi
emitido, e a partir do 60º dia da sua emissão, se a cártula foi emitida em
localidade diversa ou no exterior. Interpretação do art. 59 da Lei 7.357/85" ( RT,
766/362).
44 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 551; Fábio Ulhoa
Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 439.
45 "Título pré-datado. Fato que não o desnatura como título executivo
extrajudicial, pois sempre consubstanciará uma ordem de pagamento à vista.
Inteligência do art. 32 e parágrafo único da Lei 7.357/85" ( RT, 762/416).
46 "Dano moral. Apresentação extemporânea da cártula. Circunstância que
ensejou a restrição na conta bancária do emitente do título e a inclusão de seu
nome no cadastro de cheques devolvidos por falta de fundos. Indenização
devida" ( RT, 770/393). "Título pós-datado. Indenização. Dano moral. Cártula
apresentada pelo portador fora do prazo estipulado, culminando em sua
devolução por insuficiência de fundos. Costume que estabeleceu, de forma
inexorável, que o cheque, em certas e determinadas condições de negócio, é
contrato, restando desfigurada sua característica de ordem de pagamento à vista.
Verba devida" ( RT, 788/388).
47 Victor Eduardo Rios Gonçalves, Títulos de crédito, cit., p. 75.
48 Fábio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 452.
49 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 549.
50 "Duplicata. Título sem causa recebido pelo banco por endosso em operação
de desconto. Protesto. Inadmissibilidade. Responsabilidade civil. Dever de
indenizar o dano decorrente, ressalvado seu direito contra o endossante" (STJ, RT,
805/206).
51 "Duplicata. Título sem causa. Circulação por endosso translativo. Protesto dos
títulos que devem ser efetivados com a omissão do nome da sacada,
preservando-se, dessa forma, o direito de regresso do portador, terceiro de boa-
fé, contra a endossante" ( RT, 787/268).
52 "Execução. Título extrajudicial. Extração pelo vendedor de triplicata em face
da retenção do título. Nulidade do processo executivo se o título não foi
devidamente protestado" ( RT, 762/288).
53 "Execução. Título executivo extrajudicial. Caracterização. Comprovação da
entrega de mercadorias e do protesto do título por falta de pagamento.
Dispensabilidade de prova da remessa da cambial para aceite" ( RT, 801/223).
"Duplicata sem aceite. Execução. Admissibilidade, desde que protestada e
acompanhada de documento hábil que comprove a entrega e o recebimento da
mercadoria" ( RT, 793/367).
54 "Prestação de serviços. Transcrição de instrumento de protesto. Validade que
depende da existência de documento que comprove a efetiva realização dos
serviços e do vínculo contratual entre as partes" ( RT, 761/268). "Duplicata sem
aceite e sem a prova da realização de negócio mercantil. Protesto da cambial
que vale, unicamente, como garantia do direito de regresso do endossatário
contra o endossante. Inteligência do art. 15, II, b, da Lei 5.474/68" ( RT, 769/304).
55 Curso, cit., v. 1, p. 466-467.
56 Fábio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 385-386.
V. a jurisprudência: "Falência. Duplicata mercantil. Comprovação. Remessa
para aceite. Protesto de boletos bancários. Impossibilidade. Extração de
triplicatas fora das hipóteses legais" (STJ, REsp 369.808-DF, 3ª T., rel. Min.
Castro Filho, j. 21-5-2002, v. u.).
57 Curso, cit., v. 1, p. 384.
                            Terceira Parte
                  DOS CONTRATOS ESPECIAIS

                              Capítulo I
                             DA EDIÇÃO

1. Noção de edição

        O direito do autor visa proteger e amparar os interesses deste,
como forma técnica de estimular e garantir a criação intelectual. A
Constituição Federal, no art. 5º, XXVII e XXVIII, garante a
reprodução aos autores de obras literárias, artísticas ou científicas, na
mesma linha de proteção aos inventos industriais e às marcas de
fábrica.
        Não se pode afirmar que os direitos autorais e o contrato de
edição são fenômenos jurídicos distintos, uma vez que íntima é a
relação entre um e outro, assentando-se o pressuposto de que é
necessário ser autor da obra ou seu sucessor para celebrá-lo1.
        O Código Civil de 1916 tratava do direito autoral como
propriedade imaterial, incluindo-o no capítulo do direito das coisas
concernente à "Propriedade Literária, Científica e Artística" (arts.
649 e s.). Tal capítulo foi revogado pela Lei n. 5.988/73. Atualmente,
rege-se o contrato de edição pela Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de
1998, que revogou expressamente a Lei n. 5.988/73, menos o seu art.
17, voltando a dizer que o diploma de 1916 ficava, nessa parte,
revogado.
        A lei em apreço atualizou e adaptou as relações autorais ao
novo contexto tecnológico, ao mundo da fibra ótica e das
comunicações via satélite, versando sobre propriedade intelectual
diante dos novos suportes físicos, da Internet e da multimídia.
        Contrato de edição, segundo Arnoldo Wald, é "aquele pelo
qual o autor autoriza temporariamente o editor, mediante
remuneração, a reproduzir, divulgar, custear e explorar com
exclusividade uma obra intelectual, no prazo e condições do
contrato" 2. O art. 53 da aludida Lei n. 9.610/98 o define como aquele
pelo qual o autor concede ao editor o direito exclusivo de, a suas
expensas, reproduzir mecanicamente e divulgar a obra científica,
literária ou artística, e explorá-la economicamente, no prazo e nas
condições pactuadas pelas partes.
        Não se confunde o contrato de edição com o de cessão de
direitos autorais. Por este se transmite definitivamente o direito
cedido, enquanto aquele apenas assegura ao editor o direito de
publicação de uma ou mais edições, contendo determinado número
de exemplares. A cessão de direitos autorais é regulada pelos arts. 49
e s. da mencionada lei, que só a admite por escrito; nada constando,
limita-se a transferência pelo prazo de cinco anos (art. 49, III). A
cessão interpreta-se restritivamente e só vale para o país em que se
firma o contrato, se não se dispõe contrariamente, e só para as
modalidades existentes na data do contrato (art. 49, IV a VI).
        O aludido art. 49 menciona outras modalidades de
transferência de direitos do autor, dizendo que, obedecidas as
limitações discriminadas nos seus incisos, poderão eles "ser total ou
parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores,
a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de
representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento,
concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito". O
contrato deve mencionar expressamente quais as modalidades
permitidas de reprodução. Se houver, por exemplo, cessão geral de
direito autoral de obra em revista, não estará o cessionário autorizado
a publicar a obra em livros (art. 49, VI).
        Pelo contrato de edição propriamento dito, como já referido, o
autor concede ao editor o direito exclusivo de reproduzir e de
divulgar obra literária, artística ou científica, explorando-a
economicamente. Mas pode a obra ser feita por encomenda ao autor,
envolvendo, neste caso, também locação de serviços, configurando-
se uma forma mista de edição, pela qual autor e editor assumem
obrigação de fazer. Dispõe, com efeito, o art. 54 da Lei n. 9.610/98:
"Pelo mesmo contrato pode o autor obrigar-se à feitura de obra
literária, artística ou científica em cuja publicação e divulgação se
empenha o editor".
        Esclarece Eduardo Vieira Manso que haverá obra sob
encomenda quando o trabalho não é realizado por iniciativa de seu
autor, mas lhe é solicitada a criação de "uma obra segundo um tema
dado, um fato apontado, um argumento a ser desenvolvido, uma
história a ser contada, um motivo a ser elaborado etc." 3. Se a obra
for realizada no curso de contrato trabalhista, de prestação de
serviços ou de dever funcional, os direitos do autor pertencerão a
ambas as partes, salvo convenção em contrário, conforme
estabelecido pelo Conselho Nacional de Direito do Autor 4.
       Mesmo em se tratando de obra encomendada, deverão ser
respeitados os direitos morais do autor, especificados nos arts. 24 a 27
da lei em epígrafe. Observa Sílvio Venosa que, em se tratando,
contudo, de autor assalariado, "o princípio deve ser visto com
mitigação, pois de regra perderá ele o direito ao inédito e ao
arrependimento, não podendo frustrar a divulgação e a publicação" 5.
       No contrato de edição propriamente dito, o editor é que
explora a obra, custeando-lhe a impressão, publicidade e venda,
gozando do direito exclusivo de reprodução de uma ou mais edições,
conforme dispuser o contrato6. No silêncio deste, entende-se que o
direito versa apenas sobre uma edição, sendo esta de três mil
exemplares (Lei n. 9.610/98, art. 56 e parágrafo único). Os direitos
do autor perduram por setenta anos, contados da sua morte (art. 41).
        A edição distingue-se também da distribuição, que se limita à
colocação, no mercado, de obra editada por outrem ou publicada
pelo próprio autor, bem como da impressão, que consiste apenas na
realização do trabalho gráfico. Difere, ainda, do contrato de
prestação de serviço e da sociedade, mesmo que haja participação
do autor no êxito da obra 7.
        O que caracteriza o contrato de edição é propriamente a
cessão do direito de reprodução da obra criada, em termos amplos
ou limitados a uma edição ou tiragem. Trata-se de contrato bilateral,
visto que autor e editor contraem obrigações correlatas; consensual,
porque se aperfeiçoa com o acordo de vontades; oneroso, embora a
onerosidade não seja essencial, nada impedindo que o autor ceda
gratuitamente os direitos ao editor; de duração temporária, uma vez
que não se admite contrato de edição perpétuo ou por tempo
indeterminado, entendendo-se, caso o contrato silencie quanto ao
número de edições, que tem por objeto uma única edição; intuitu
personae , tendo em vista que é celebrado em consideração à pessoa
do autor, à sua capacidade de criação intelectual, bem como em
atenção à confiança que o autor deposita no editor; e, ainda, típico,
uma vez que se encontra inteiramente regulado pela mencionada lei
especial, tendo o seu perfil nela traçado.

2. Partes e objeto

       Sã o partes, no contrato de edição, o autor e o editor. O
primeiro, segundo o art. 11 da Lei n. 9.610/98, "é a pessoa física
criadora de obra literária, artística ou científica". E o art. 15 cuida da
coautoria da obra, dizendo ser ela "atribuída àqueles em cujo nome,
pseudônimo ou sinal convencional for utilizada", acrescentando que
não se considera coautor "quem simplesmente auxiliou" o autor na
produção da obra, "revendo-a, atualizando-a, bem como fiscalizando
ou dirigindo sua edição ou apresentação por qualquer meio" (§ 1º).
Editor, por sua vez, é o que tem o direito exclusivo de reproduzir e de
divulgar obra literária, artística ou científica, explorando-a
economicamente.
       A capacidade exigida é a mesma dos contratos em geral,
podendo haver autores menores, absoluta ou relativamente
incapazes, que, no contrato, serão representados ou assistidos por seus
representantes legais, conforme o caso.
        O objeto do contrato de edição é a autorização concedida ao
editor de reproduzir e divulgar a obra intelectual, na forma
convencionada, que pode se limitar a uma edição ou estender-se a
várias. Como foi dito anteriormente, há casos em que convém ao
autor ceder desde logo os seus direitos, em razão da remuneração
compensadora oferecida pelo editor. Neste caso, poderá este
reproduzir a obra, em novas tiragens ou novas edições, sem
limitação. O contrato, na hipótese, passa a ser de cessão de direitos
autorais.
        Quanto       à forma da obra, podem ser editados,
exemplificativamente, livros, discos, filmes, desenhos, gravuras, fitas
magnéticas, quadros, fotografias, programas de computador etc. O
art. 7º da Lei n. 9.610/98, em treze incisos, traz um rol não exaustivo
das diversas formas, pois utiliza, ao elencá-las, a expressão "tais
como".

3. Direitos e deveres do autor


        A obrigação fundamental do autor é transferir o direito de
edição da obra ao editor, respondendo por sua autenticidade.
Celebrado o contrato com um editor sem ressalvas, presume-se a
exclusividade. Nada obsta que seja convencionado, expressamente, o
direito de autorizar vários editores a publicarem o mesmo trabalho.
        Os originais devem ser entregues em condições de serem
publicados. Dispõe o art. 58 da Lei n. 9.610/98 que, se o editor não os
recusar nos trinta dias seguintes ao do recebimento, têm-se por
aceitos. Não está este obrigado a recebê-los se o autor se afastar do
ajustado, como na hipótese, por exemplo, de ter-se obrigado a
escrever um tratado e entregar um manual8.
        Em princípio, o trabalho intelectual ou criador não pode estar
sujeito a imposições e a prazo determinado. Ressalva-se, no entanto,
ao editor fixar-lhe prazo, com a cominação de rescindir o contrato,
se a espera ultrapassa o que as conveniências indicam 9.
        Os principais direitos e deveres do autor são, em resumo, os
seguintes: a) exigir prestação de contas, mensalmente , quando a sua
remuneração depender do êxito da venda, se não foi convencionada
outra periodicidade; b) efetuar emendas e alterações, nas edições
sucessivas, que bem lhe parecer, desde que não prejudiquem os
interesses do editor; c) examinar a escrituração deste, na parte que
lhe corresponde, quaisquer que sejam as condições do contrato (Lei
n. 9.610/98, art. 59); d) não dispor de sua obra, enquanto não se
esgotarem as edições a que tiver direito o editor, seja para resumi-la,
seja para incluí-la nas suas obras completas; e) intimar judicialmente
o editor, uma vez esgotada a última edição, para que edite outra, sob
pena de perder o direito e pagar perdas e danos.
       O autor tem o dever de manter-se atualizado e de consignar
em sua obra as modificações científicas de profundidade ou
extensão, de acordo com a natureza do trabalho. Por outro lado, se se
recusar a fazê-lo, o editor poderá encarregar outra pessoa para
realizar as alterações necessárias, devendo mencionar o fato
expressamente na edição (Lei n. 9.610/98, art. 67).
       A par dos direitos de natureza patrimonial10, em parte
mencionados, a lei em apreço discrimina, nos arts. 24 a 27 os direitos
morais do autor, declarados "inalienáveis e irrenunciáveis", quais
sejam: a) o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; b) o
de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou
anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra; c) o de
conservar a obra inédita; d) o de assegurar a integridade da obra,
opondo-se a quaisquer modificações, ou à prática de atos que, de
qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em
sua reputação ou honra; e) o de modificar a obra, antes ou depois de
utilizada; f) o de retirar de circulação a obra ou de suspender
qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou
utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem; g) o de ter
acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre
legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de
processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua
memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu
detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou
prejuízo que lhe seja causado.
        Proclama a Súmula 228 do Superior Tribunal de Justiça que
"é inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito
autoral".

4. Direitos e deveres do editor

       Destacam-se, dentre os vários direitos e deveres do editor, os
seguintes: a) fixar, como interessado na exploração comercial e
técnico no assunto, o preço da venda, sem todavia poder elevá-lo a
ponto de embaraçar a circulação da obra; b) fixar o número de
exemplares de cada edição, sem reduzir a tiragem ao ponto de
cercear a difusão da obra (Lei n. 6.910/98, art. 60); c) facultar ao
autor o exame da escrituração na parte que lhe corresponde; d) não
fazer abreviações, adições ou modificações, sem permissão do autor;
e) exigir a retirada de circulação de edição da mesma obra, feita por
outrem, na vigência do contrato de edição; e f) encarregar outra
pessoa de atualizá-la em novas edições, se for necessário e o autor
negar-se a fazê-lo.
       Na falta de convenção sobre o número de exemplares de
cada edição, considera-se que ela se constitui de 3.000 (Lei n.
9.610/98, art. 56). O editor tem o prazo de dois anos da celebração do
contrato para editar a obra, salvo convenção em contrário. Tem ele o
dever de lançá-la mencionando o seu título, sob o nome do autor, ou
pseudônimo por este adotado, bem como o ano de publicação. No
caso de tradução, é obrigado a mencionar o título original e o nome
do tradutor (art. 53, parágrafo único).

5. Extinção do contrato de edição

       O contrato de edição, assim como todos os contratos,
extingue-se normalmente pelo cumprimento. Pode extinguir-se,
também, pela resilição unilateral (denúncia) e bilateral (distrato) e,
ainda, por causas específicas:
       a)     Pelo esgotamento da edição, quando não prevista
expressamente nova tiragem ou edição. Faz-se nova tiragem quando
a obra é republicada sem alteração; e nova edição, quando são
introduzidas alterações ou meras atualizações.
       b) Pelo não cumprimento do prazo contratual para a edição da
obra, ou à falta de estipulação expressa, no prazo de dois anos após a
celebração do contrato.
       c) Pela morte ou incapacidade superveniente do autor, antes
de concluída a obra. A extinção é imperativo da natureza
personalíssima da prestação do autor. Não tem o editor a obrigação
de aceitar o prosseguimento do trabalho por outra pessoa. Tem ele,
contudo, a alternativa de editar a obra, se for autônoma e permitir a
edição parcial, pagando proporcionalmente o preço (Lei n. 9.610/98,
art. 55, I), ou mesmo mandar que outro a termine, desde que, em
ambos os casos, haja consentimento dos herdeiros e tal fato conste da
edição, a fim de não serem prejudicados os terceiros que a
adquirirem. A extinção do contrato pelos modos citados cabe apenas
na modalidade de edição na qual o autor se obriga à elaboração da
obra. Se esta já estiver concluída, não haverá extinção, transmitindo-
se aos herdeiros os direitos e obrigações.
       d) Pela apreensão da obra ou sua proibição pelos poderes
públicos, nos casos e formas legais.
       e) Pela destruição da obra, depois de entregue, em
consequência do fortuito ou força maior, por falta de objeto, a menos
que o autor possua cópia, ou segunda via do original, hipótese em que
deverá encaminhá-la ao editor. O contrato, todavia, não se extinguirá
se a destruição dos originais ocorrer depois de sua reprodução, pois o
editor tem o direito de fazer nova tiragem a suas expensas.
        f) Pela falência do editor, se o síndico, notificado a se
pronunciar sobre o cumprimento do contrato, optar pela negativa ou
manter-se silente (Lei de Falências, art. 43) 11.

6. Da representação dramática

        A Lei do Direito Autoral (Lei n. 9.610, de 19-2-1998)
disciplinou exaustivamente a matéria, tratando da representação
cênica da obra intelectual, revogando a Lei n. 5.988/73 e o Código
Civil de 1916, nessa parte.
        A referida lei destaca, da edição, a representação dramática e
a execução pública, regulando-as genericamente sob a rubrica "Da
Comunicação ao Público". Todavia, trata-se de aspectos da mesma
ideia de reprodução da obra criada, do mesmo fenômeno de
produção intelectual. Por essa razão, aplicam-se a ambas as figuras,
edição e representação dramática, os princípios gerais contidos na
aludida lei.
        Em alguns casos, como anota Caio Mário, há separação muito
nítida entre edição e representação dramática, como, por exemplo, a
publicação de um livro e a apresentação de música original por uma
orquestra. Mas os progressos técnicos concorrem para a maior
aproximação das duas figuras, "podendo-se mencionar a gravação
e m compact disc , a fixação em fita magnética (por processo
eletrônico), a produção cinematográfica, a confecção de video tape
o u DVD para televisão -- processos em que há uma apresentação
visual ou auditiva da obra, com adoção de um sistema mecânico de
reprodução" 12.
        Considera-se contrato de representação dramática o acordo de
vontades pelo qual o autor, ou seu sucessor, de obra literária e
artística autoriza sua representação ou execução. É celebrado entre
autor e empresário teatral, cinematográfico ou semelhante, que
explora economicamente a obra intelectual.
        Dispõe o art. 68 da aludida Lei n. 9.610/68 que, sem prévia e
expressa autorização do autor ou titular, "não poderão ser utilizadas
obras teatrais, composições musicais ou literomusicais e fonogramas,
em representações e execuções públicas". No entanto, no art. 46, VI,
a mesma lei dispensa de autorização a representação teatral e a
execução musical realizadas em recinto fechado, no recesso familiar
ou para fins exclusivamente didáticos, nos locais de ensino, não
havendo intuito de lucro.
        O § 1º do art. 68 supramencionado esclarece o que são
espetáculos públicos e audições públicas, para os efeitos legais: "as
representações ou execuções em locais ou estabelecimentos, como
teatros, cinemas, salões de baile ou concerto, boates, bares, clubes de
qualquer natureza, lojas comerciais e industriais, estádios, circos,
restaurantes, hotéis, meios de transporte de passageiros terrestre,
marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem,
executem, recitem, interpretem ou transmitam obras intelectuais,
com a participação de artistas remunerados, ou mediante quaisquer
processos fonomecânicos, eletrônicos ou audiovisuais".
        Pode ser convencionada a continuidade de apresentações, ou
a sua limitação a uma única vez, ou ainda a uma temporada.
Todavia, a própria natureza da representação dramática faz presumir
a continuidade de apresentações, se não houver estipulação contrária.
A situação é, portanto, diversa da edição, em que se presume
autorizada uma só reprodução, salvo convenção em contrário. Em
geral, as obras destinadas à representação teatral são veiculadas em
livro, vendido em larga escala, aplicando-se-lhe, então as duas séries
de regras, concernentes à edição, como livro, e representação, como
obra teatral.
        Ao autor assiste o direito de exigir a remuneração pela
utilização da obra e de opor-se à representação ou execução que não
esteja bem ensaiada, bem como o de fiscalizar o espetáculo, tendo,
para isso, livre acesso, durante as apresentações, ao local onde se
realizam (Lei n. 9.610/98, art. 70). Por outro lado, sem licença do
autor, não pode o empresário comunicar o manuscrito da obra a
pessoa estranha à representação ou execução (art. 72).
        Uma vez entregue a peça, o autor não pode introduzir-lhe
alterações substanciais sem acordo com o empresário (Lei n.
9.610/98, art. 71). Reversamente, não podem ser realizadas
alterações na peça teatral ou assemelhada sem a autorização do
autor. O art. 68, §§ 4º a 7º, menciona várias exigências, dentre elas a
necessidade de comprovação de pagamento de direitos autorais ao
Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) 13. A
responsabilidade pela encenação ou apresentação radiofônica ou
televisiva perante os órgãos oficiais, entretanto, é da empresa ou
empresário responsável14.
        É impenhorável a parte do produto dos espetáculos reservada
ao autor e aos artistas (Lei n. 9.610/98, art. 76). Estabelece a
Constituição Federal, no art. 5º, IX, que é livre a expressão da
atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,
independentemente de censura ou licença. Mas as peças teatrais,
novelas e congêneres estão sujeitas à apreciação do Conselho de
      Comunicação Social, criado pela Lei n. 8.389/91, e que tem por
      função a realização de estudos e recomendações sobre diversões e
      espetáculos públicos.




1 Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. IV, n. 488, p. 196-197; Caio Mário da
Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 442.
2 Obrigações e contratos, p. 480.
3 Contratos de direito autoral, p. 74.
4 "Direito autoral. Violação. Inocorrência. Prestação de serviços. Produção de
material didático em cumprimento do contrato, com estreita colaboração das
partes. Admissibilidade da reprodução da obra por um dos contratantes se não
havia convenção em contrário" ( RT, 767/215).
5 Direito civil, v. III, p. 315.
6 "Direito autoral. Indenização. Reedição de obra fonográfica sem a
aquiescência do intérprete. Inadmissibilidade. Produtor que, mesmo pagando ao
cantor os direitos de comercialização de suas interpretações musicais, não está
legitimado a reproduzir a obra sem a autorização do artista, respondendo junto a
ele pelas obrigações advindas da reedição" ( RT, 798/251).
7 Henri de Page, Traité élémentaire de droit civil belge , v. 5, n. 46; Planiol e
Ripe r t, Traité pratique , v. XI, n. 981, apud Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições, cit., v. III, p. 442.
8 Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, n. 492, p. 203.
9 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 443.
10 "Direito autoral. Violação. Ocorrência. Programa de computador.
Reprodução ou utilização não autorizada. Pretendida fixação da indenização com
base no proveito econômico supostamente obtido com a fraude.
Inadmissibilidade, visto que a verba tem sentido puramente punitivo, não se
relacionando com o dano efetivamente sofrido pela vítima, pressuposto
indeclinável da responsabilidade civil" ( RT, 788/403).
11 Orlando Gomes, Contratos, 455-456; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições,
cit., v. III, p. 445-446; Arnoldo Wald, Obrigações e contratos, cit., p. 495; Sílvio
Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 313-314.
12 Instituições, cit., v. III, p. 446-447.
13 "Direito autoral. Execução de obras musicais em bailes carnavalescos e shows
em praça pública promovidos por Município. Verba devida, haja ou não a
aferição de vantagem econômica" (STJ, RT, 784/208). "Pela execução de obra
musical por artistas remunerados é devido direito autoral, não exigível quando a
orquestra for de amadores" (STF, Súmula 386). "ECAD. Hotel. Rádio receptor.
O hotel que coloca rádio receptor à disposição do hóspede não está obrigado a
pagar contribuição correspondente ao direito autoral do autor da música, já
recolhido pela emissora" (STJ, REsp 123.675-SP, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, DJU, 10-11-1997).
14 "São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de música em
estabelecimentos comerciais" (STJ, Súmula 63). "Direito autoral. Ação de
cobrança. Admissibilidade. Execução e promoção de obras musicais em
estabelecimento comercial tido como motel sem autorização de seus titulares, a
fim de obter lucro indireto, ao garantir conforto à sua clientela, com vistas a retê-
la" ( RT, 802/300). "Inserção de obra musical em película cinematográfica.
Verba devida pelo veículo que transmitiu o filme. Complexidade da obra
cinematográfica que não elimina os direitos anteriores dos autores sobre as
músicas incorporadas à película" ( RT, 799/221).
                              Capítulo II
                 DOS CONTRATOS BANCÁRIOS

1. Conceito

       A expressão contratos bancários é indicativa de um grupo de
contratos em que uma das partes é um banco ou uma instituição
financeira. Há, efetivamente, algumas figuras contratuais que são
próprias da atividade bancária e merecem essa designação. São
modalidades reservadas, por lei, às instituições bancárias e
assemelhadas e seus clientes.
       Dispõe a Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça: "O
Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições
financeiras". No mesmo sentido o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, manifestado no julgamento da ADIn n. 2.591,
realizado aos 4 de maio de 2006.
       A enorme variedade de operações bancárias é disciplinada
em legislação específica, destinada a proteger os depositantes e,
simultaneamente, a resguardar a política monetária do governo. A
multifária atividade bancária, as diversas operações de crédito e
operações financeiras dela decorrentes dão origem a inúmeros
contratos, dos quais o mais importante deles é o de depósito, a seguir
estudado.

2. Depósito bancário

        Contrato de depósito bancário é aquele pelo qual determinado
banco recebe uma quantia em dinheiro, adquirindo-lhe a
propriedade, mas obrigando-se a restituí-la na mesma espécie
monetária e na mesma quantidade, quando solicitado pelo cliente ou
em data prefixada.
        Trata-se de: a) contrato real, porque somente se aperfeiçoa
com a efetiva entrega da própria quantia; b) oneroso, porque ambos
os contraentes obtêm proveito: o banco, mediante a utilização do
valor depositado, e o depositante, pela vantagem de perceber os juros
e correção monetária, quando pactuados. Se não forem, será
gratuito; e c) unilateral, porque, uma vez efetuado, somente há
obrigação para o banco.
        Os requisitos subjetivos dos contratos bancários são os exigidos
para os contratos em geral, com a ressalva de que aos menores que
exercem profissão lucrativa é lícito movimentar a conta bancária. O
s e u objeto é o dinheiro com curso legal no País, tratando-se de
negócio creditório. Não pode ser efetuado em moeda estrangeira. O
depósito de bens infungíveis, não pecuniários, configura outra
operação bancária, denominada contrato de custódia ou guarda1.
        O depósito bancário não depende de forma especial, nem a
sua prova, que pode ser efetuada por todos os meios admitidos em
direito. Normalmente, o depositante recebe um comprovante do
depósito realizado. Antigamente, alguns bancos expediam
cadernetas, como ainda ocorre com as cadernetas de poupança, cuja
escrituração comprova o depósito. O depósito é escriturado em conta
individual do depositante. Os extratos bancários, contendo os dados
dessa conta, podem ser obtidos a qualquer tempo, embora o serviço
seja, em regra, cobrado. É comum a remessa de extratos periódicos
aos clientes de contas bastante movimentadas. O avanço tecnológico
permite, hoje, a consulta a esses dados pela Internet. Por meio do
cheque o depositante movimenta sua conta.
        Embora o banco deva prestar informações ao cliente, a todo o
tempo, a respeito da movimentação de sua conta, não pode, contudo,
dá-las a terceiro, em razão da exigência legal de respeito ao sigilo
bancário, salvo exceções legais, como as estabelecidas em favor de
autoridades judiciais e fiscais.

2.1. Distinção entre depósito bancário e mútuo

        A natureza jurídica do depósito bancário deu margem a muita
controvérsia, no passado. A doutrina e a jurisprudência, influenciadas
pelas lições dos autores clássicos, ministradas em uma fase anterior à
autonomia e ao desenvolvimento do direito bancário, entendiam que
tal modalidade não passa de forma irregular do depósito comum.
Equiparavam-no, assim, ao mútuo feneratício ou oneroso,
considerando-o depósito irregular.
        Predomina hoje, no entanto, a opinião de que o depósito
bancário constitui contrato típico, misto, formado pela conjunção de
prestações características de outros contratos, embora se reconheça
que se lhe aplicam analogicamente as normas concernentes ao
mútuo, nos termos do art. 645 do Código Civil. Tal dispositivo constitui
norma geral aplicável ao depósito comum de direito civil e não se
aplica sempre e necessariamente ao depósito bancário, que tem
características e regime próprios. Os estudiosos de direito bancário
reconhecem a natureza sui generis desse depósito e salientam que
um dos seus resultados é a disponibilidade , por parte do depositante,
pela criação da moeda escritural ou bancária 2.
       A característica precípua do depósito bancário é a dupla
disponibilidade que se exerce sobre os recursos depositados. A
quantia depositada continua à disposição do depositante, que pode
levantá-la, no todo ou em parte, quando isso lhe convenha, sem
prejuízo de sua utilização pelo banco.

2.2. Espécies de depósito bancário

      As espécies mais comuns de depósito bancário são os
chamados depósitos em conta corrente e os realizados em cadernetas
de poupança.

2.2.1. Depósito em conta corrente

        Contrato de conta corrente é aquele em que o banco registra,
em contabilidade própria, o débito e o crédito, as remessas e os
saques, podendo o depositante verificar o saldo a qualquer tempo. Os
depósitos são escriturados em conta individual dos depositantes. As
partes são o banco e o correntista e os depósitos denominam-se
remessas. Normalmente o contrato é celebrado por tempo
indeterminado, mas pode ser convencionado o depósito a prazo fixo.
        Os depósitos em conta corrente podem ser, com efeito: a) à
vista, também denominados "em conta de movimento", em que o
depositante movimenta livremente os depósitos, sacando-os por meio
de cheques segundo sua conveniência; b) com aviso prévio, que só
admitem saques mediante prévia comunicação; c) a prazo fixo, com
correção monetária, criados pela Lei do Mercado de Capitais (Lei n.
4.728, de 14-7-1965, art. 28), em que o depositante não pode efetuar
a retirada senão a termo certo, antes do qual o banco pode recusar-
lhe o saque; e d) com permissão de saque a descoberto, até limites
estabelecidos, consistindo num misto de depósito e outros contratos,
conhecidos como cheques especiais.
        Levando-se em conta o montante, os depósitos em conta
corrente classificam-se em: a) depósitos populares, quando se
destinam a estimular a poupança, rendendo juros mais elevados; b)
depósitos limitados, sujeitos a um teto maior do que os primeiros; e c)
depósitos sem limite , não submetidos a nenhum teto ou limite.
        O encerramento da conta corrente é a verificação do saldo,
mediante o balanço das parcelas de crédito e débito. Tal
encerramento só será definitivo se coincidir com a extinção do
contrato. Qualquer das partes na conta corrente poderá reservar-se o
direito de encerrá-la mediante simples comunicação à outra. Os
saldos devedores em conta corrente não se consideram dívida líquida
antes de reconhecidos. Nenhum dos contratantes tem a faculdade de
reclamar do outro qualquer crédito isoladamente, porém, o saldo que
a conta apresentar, no final. Os objetos dos contratos são os
lançamentos e não as remessas. O efeito mais importante da conta
corrente, chamado novatório, está no fato de se substituir um crédito
exigível por um lançamento3.

2.2.2. Cadernetas de poupança

        As cadernetas de poupança, embora ofereçam menor
rentabilidade, são consideradas aplicações mais seguras, porque o
Governo tem interesse em incrementar a poupança popular e
procura dotá-las de maior garantia. A sua peculiaridade está no fato
de terem os seus critérios de remuneração fixados pelas autoridades
monetárias, não estando sujeitos ao arbítrio dos contratantes4.
        O direito à remuneração e à correção monetária se perfaz em
data determinada. Reconhece a jurisprudência que o depositante tem
direito adquirido ao regime legal fixado na data do depósito, que se
renova mensalmente. Já decidiu o Supremo Tribunal Federal, a
propósito: "Caderneta de poupança. Aplicação de legislação que
altera para menor o índice, quando já iniciado o período para
aquisição do reajuste. Inadmissibilidade, diante da existência de
contrato de adesão entre os depositantes e o estabelecimento
financeiro depositário. Afronta ao direito adquirido do poupador" 5.

2.2.3. Contas conjuntas

        O depósito em conta corrente pode ser efetuado em conta
individual ou em conta conjunta. Esta pode ser aberta em nome de
dois ou mais titulares e pode ser simples ou solidária. As contas
c onj unta s simples permitem a movimentação somente com a
assinatura de todos os contratantes. Em geral são indicadas pela
expressão "e/ou".
        As contas conjuntas solidárias podem ser movimentadas com
a assinatura de qualquer dos depositantes. Nestas, portanto, basta a
assinatura de um dos titulares, para o saque dos valores depositados,
mesmo após a morte do outro ou outros depositantes. Haverá, neste
caso, uma solidariedade ativa entre os titulares, pela qual cada titular
tem o direito de, individualmente, efetuar retiradas, ainda que estas
venham a esgotar totalmente o saldo disponível, respondendo perante
os outros pela parte que lhes caiba (CC, art. 272). Em alguns países a
prática é reprimida, por permitir que se burle o recolhimento de
direitos fiscais, no caso de morte de um dos depositantes. O Supremo
Tribunal Federal já decidiu, contudo, que, falecendo um dos titulares
de conta bancária conjunta, pode o outro "levantar o depósito a título
de credor exclusivo e direto e não a título de sucessor e
comproprietário" 6.
       Saliente-se que a solidariedade se limita às relações entre o
banco e os titulares da conta corrente conjunta, e não entre estes e
terceiro. Desse modo, o cheque emitido por apenas um dos
correntistas não obriga ao pagamento o outro correntista. Nesse
sentido a jurisprudência: "Cheque. Conta corrente conjunta. Título
emitido por apenas um dos correntistas. Fato que não obriga o
pagamento da cambial pelo outro. Solidariedade nos contratos
bancários que se desenvolve nos limites das relações pactuadas entre
o banco e os titulares da conta corrente conjunta" 7.

2.2.4. Juros e correção monetária

        A obrigação fundamental do banco consiste na restituição do
depósito, quando solicitada, ou no vencimento, quando a prazo fixo. A
restituição deve ser efetivada na mesma espécie monetária e na
mesma quantidade ( tantundem), como já foi dito ( v . n. 2, retro), de
acordo com a conveniência e o arbítrio do depositante. Esta última
característica distingue o depósito bancário do mútuo.
        Pode ser convencionado que os valores depositados sejam
restituídos corrigidos monetariamente 8 e com o acréscimo de juros.
Em geral tal acontece nos depósitos efetuados em cadernetas de
poupança ou nos depósitos a termo ou a prazo fixo, que podem ser
mensais ou com maior periodicidade, obedecendo à taxa estipulada.
Os juros poderão ser pagos em dinheiro ou levados a crédito da
respectiva conta. Na última hipótese, equivalem a novo depósito, e
acrescem ao saldo, vencendo novos juros.
        Confiram-se, a propósito, as seguintes súmulas de
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: 285 -- "Nos contratos
bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a
multa moratória nele prevista"; 286 -- "A renegociação de contrato
bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de
discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores"; 287
-- "A Taxa Básica Financeira (TBF) não pode ser utilizada como
indexador de correção monetária nos contratos bancários"; 288 --
"A Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) pode ser utilizada como
indexador de correção monetária nos contratos bancários"; 328 --
"Na execução contra instituição financeira, é penhorável o
numerário disponível, excluídas as reservas bancárias mantidas no
Banco Central".
        Presentemente, os depósitos bancários à vista, em que o
depositante tem a faculdade de efetuar saques de acordo com a sua
conveniência, não vencem juros. Estes, quando convencionados, não
estão sujeitos à Lei da Usura, em virtude do que dispõe a Lei n.
4.595, de 14 de julho de 1965.
        Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, embora os
negócios bancários estejam sujeitos ao Código do Consumidor,
inclusive quanto aos juros remuneratórios, "a abusividade destes,
todavia, só pode ser declarada, caso a caso, à vista de taxa que
comprovadamente discrepe, de modo substancial, da média do
mercado na praça do empréstimo, salvo se justificada pelo risco da
operação" 9.
        Tal entendimento sedimentou-se com a edição da Súmula
381, do seguinte teor: "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador
conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas".

3. Abertura de crédito


        Abertura de crédito bancário é o contrato pelo qual o banco se
obriga a colocar à disposição do cliente, por um certo prazo, uma
quantia em dinheiro, aceitando os saques por ele efetuados ou
acolhendo suas ordens. Nele figuram, como partes, o banco
creditador e o cliente creditado.
        Diversamente do depósito bancário, em que o banco recebe a
quantia e admite as retiradas, na abertura de crédito não há prévia
entrega de dinheiro, "mas um ajuste, em virtude do qual o banco,
como creditador, convenciona com o creditado a disponibilidade do
numerário, que poderá ser retirado global ou parceladamente.
Difere, por outro lado, do empréstimo, em que não existe tradição de
quantia no momento da celebração" 10.
        O banco debita ao creditado todas as despesas e tributos e
cobra juros pelas quantias efetivamente utilizadas, bem como uma
comissão, a título de imobilização do capital, incidente sobre o limite
do crédito aberto. Os juros correm somente sobre as quantias
efetivamente utilizadas, mas a comissão é cobrada ainda que o
cliente não faça uso do crédito aberto.
        Pode o contrato de abertura de crédito ser conjugado ao de
conta corrente, aplicando-se-lhe os princípios deste. O banco, nesse
caso, abre o crédito, o cliente o utiliza, mas recompõe a
disponibilidade mediante remessas que efetua, repetindo os saques e
movimentando a conta, cujo saldo será apurado a final11.
     A doutrina moderna considera a abertura de crédito bancário
um contrato especial, incluindo-o entre os contratos bancários, por
não se assimilar a qualquer outro modelo. Trata-se de contrato
bilateral ou sinalagmático, oneroso, consensual, de execução
sucessiva e intuitu personae . Pode celebrar-se a descoberto, quando o
creditador o concede com base apenas no patrimônio geral do
devedor, considerando-o suficiente para assegurar-lhe a solvência,
ou com garantia real ou fidejussória, exigida em segurança especial
do crédito, como hipoteca, penhor de títulos ou fiança prestada por
terceiro.
        Uma subespécie do contrato de abertura de crédito é o
c h a m a d o crédito documentado,       também       chamado crédito
documentário, não regulado no direito positivo, mas utilizado nas
práticas comerciais dos diversos países. Surgiu da necessidade de,
após a I Guerra Mundial, de 1914 a 1918, proteger os exportadores
contra os riscos provenientes da oscilação dos preços das
mercadorias já expedidas.
        Trata-se de modalidade de abertura de crédito em que o
saque do creditado só pode ser liberado mediante a apresentação dos
documentos exigidos. Consiste na convenção, celebrada entre um
banco e o comprador de determinada mercadoria, de abertura de
um crédito em benefício do vendedor ou exportador, que recebe o
pagamento contra a entrega dos documentos concernentes à
exportação ou venda (saque, fatura comercial, conhecimento de
embarque etc.). Faculta-se ao vendedor exigir do banco a
confirmação da abertura de crédito, a fim de assegurar-se contra a
revogação da ordem pelo comprador, surgindo nesse caso a figura
d o crédito confirmado em matéria documental, muito utilizada no
comércio internacional12.
        Pode o contrato vir articulado com outro de financiamento,
em que os saques só são liberados após a comprovação da correta
utilização das parcelas. Esta modalidade é utilizada por instituições de
crédito e financiamento ou bancos de desenvolvimento ou
investimento13.

4. Desconto bancário

       A operação de desconto bancário constitui um dos mais
importantes instrumentos da vida econômica atual, pela qual o
comerciante transfere seus créditos a uma instituição financeira,
com a finalidade principalmente de obter capital de giro. Representa
um volume considerável das operações bancárias e um fator
impulsionador do grande movimento das instituições creditícias.
       Pelo contrato de desconto bancário o banco adquire a
propriedade de títulos de crédito do cliente, geralmente duplicatas,
mediante o adiantamento de uma importância líquida inferior ao
valor constante das cártulas, em razão da dedução ou desconto do
lucro ou vantagem que aufere pela operação. Assim, o comerciante
que desconta uma duplicata de R$ 20.000,00, por exemplo, com
vencimento futuro, em uma instituição financeira, recebe um pouco
menos, descontando-se o lucro visado por esta. O banco irá receber
do devedor, no vencimento, o valor integral do título.
       A operação equipara-se a uma cessão de crédito, com a
diferença de que o endosso lançado pelo comerciante cedente é
sem pre pro solvendo, de sorte que, não conseguindo cobrar o título
descontado, o banco pode voltar-se contra ele e respectivos avalistas.
É uma espécie de empréstimo sob garantia do título. Até a solução do
débito, o endossante que efetuou o desconto permanece vinculado ao
banco, podendo ser chamado a solvê-lo na ação de regresso movida
pelo banco.
       Embora seja mais comum o desconto de duplicatas, podem
ser objeto de desconto todos os créditos cessíveis e especialmente os
de natureza cambial: letra de câmbio, notas promissórias, warrants,
cheque, debêntures, conhecimento de embarque. São inoponíveis ao
banco, como terceiro, as exceções pessoais que o devedor tenha
contra o credor-cedente, salvo se estiver de má-fé. Todavia, são
cabíveis as extintivas da obrigação14.

5. Contrato de financiamento

       O contrato de financiamento bancário constitui uma
subespécie da abertura de crédito. É aquele pelo qual o banco adianta
ao cliente recursos necessários a determinado empreendimento,
mediante cessão ou caução de créditos ou outras garantias.
       É praticado pelas companhias de crédito, financiamento e
investimento, em geral mediante o chamado crédito direto ao
consumidor. O financiamento da compra contratada diretamente
com o consumidor terá como garantia principal a alienação
fiduciária do bem objeto da transação.
       O contrato de financiamento pode vir conjugado a outras
operações acessórias, sendo a mais comum o mandato, para que o
banco represente o financiado junto a devedores deste. O banco
financiador cobrará do financiado uma taxa a título de execução do
mandato. É também chamado de adiantamento, porque o banco
antecipa numerário sobre créditos que o cliente, pessoa física ou
jurídica, possa ter.
       No caso dos bancos de investimento ou desenvolvimento, o
financiamento pode destinar-se ao atendimento de necessidades de
capital de giro ou à aquisição de máquinas ou equipamentos.

6. Custódia de valores

       Custódia de valores é o contrato pelo qual o banco celebra
com o cliente um contrato de depósito simples de bens infungíveis.
Tem por objeto a guarda de títulos, documentos ou objetos de valor,
mediante remuneração. Tais bens podem ser retirados a qualquer
tempo, pelo cliente. O banco assume a posição de depositário dos
bens confiados à sua guarda, entregando ao proprietário relação
documentada com seu número e valor, pela qual se prova o seu
recebimento.
       É comum conjugar-se o contrato de custódia de valores com
o de mandato, quando os títulos produzem renda. O banco fica
encarregado de receber e depositar em conta do cliente os
rendimentos auferidos.
       Tal modalidade contratual não se confunde com o contrato de
depósito, que tem por objeto bem fungível, ou seja, o dinheiro.

7. Aluguel de cofre

       Alguns bancos possuem pequenos escaninhos em sua caixa
forte, nos quais os clientes, mediante uma taxa, guardam títulos e
valores. Malgrado o título dado a este item, não se trata propriamente
de contrato de locação de cofre, mas de contrato atípico, misto, que
engloba locação, prestação de serviços e depósito.
       O cofre tem duas chaves, ficando uma com o cliente e a outra
com o banco. Somente com o uso simultâneo das duas pode ser
aberto. O cliente só tem acesso a ele durante o expediente bancário.
       A cessão de uso é essencial; porém o cliente não se limita à
obtenção do arrendamento de uma caixa onde pretende depositar os
bens que deseja guardar. Exige-se do banco, igualmente, a custódia e
a proteção dessa mesma caixa. Essa custódia não representa mero
elemento secundário, mas se coloca no mesmo nível da cessão de
uso. Da concorrência desses elementos heterogêneos resulta uma
duplicidade de causas (contrato com causa mista), que se fundem
em um contrato único. Não é, assim, locação nem depósito, "senão
um contrato atípico, integrado por elementos heterogêneos" 15.
       Quem toma em locação um cofre de banco, objetiva colocar
em segurança os objetos que pretende ali depositar. O banco, ao
oferecer esse serviço de segurança, assume um dever de vigilância
e, portanto, uma obrigação de resultado e não simples obrigação de
meio. Ao fazê-lo, passa a responder, portanto, pelo conteúdo do
cofre. Entender de outra forma seria desconfigurar o contrato na sua
finalidade específica. Identificada como de resultado, a obrigação da
instituição bancária somente pode ser excluída diante do caso fortuito
ou da força maior.
        A natureza dos serviços de segurança oferecidos e da
obrigação assumida exige que faça a prova da absoluta
inevitabilidade ou irresistibilidade do desfalque do patrimônio
colocado sob sua custódia, devendo-se considerar, por exemplo, que
o furto ou roubo, como fatos previsíveis, não podem conduzir à
aceitação do caso fortuito, mas, sim, ao reconhecimento de que terá
falhado o esquema de segurança e vigilância prestado pelo banco16.
        O grande problema nesses casos reside, na realidade, na
prova do efetivo prejuízo sofrido pelo cliente. Sem essa prova não há
condições de obrigar o banco a indenizar o prejuízo simplesmente
alegado pelo lesado. A prova do dano não se revela absolutamente
impossível, citando os autores a hipótese de furto em que o assaltante
tenha confessado a prática do delito e pelo menos uma parte dos bens
subtraídos tenha sido recuperada em seu poder. Em várias outras
situações tem a jurisprudência admitido a prova da preexistência de
valores e objetos depositados na caixa, julgando procedente a ação
de responsabilidade civil movida contra o banco17.

8. Cartão de crédito

       Apontam-se três espécies de cartões de crédito: a) os emitidos
por empresas comerciais, para uso de seus clientes; b) os emitidos
por bancos ou grupos de bancos, para utilização de crédito bancário;
e c) os emitidos por empresas intermediárias entre compradores e
vendedores.
       Os primeiros permitem a realização de compra somente nas
lojas da mesma empresa. Destinam-se a atrair clientes, concedendo-
lhes crédito. Os segundos são os cartões de banco, que admitem
saques diretamente nos caixas das agências ou nos caixas eletrônicos.
Tendo em vista que tais caixas admitem saques até limites
preestabelecidos, o cliente pode sacar tendo ou não os fundos
necessários. Se sacar sem fundos, recebe a quantia como
empréstimo. Os terceiros, finalmente, de maior utilização, são
emitidos por empresas administradoras, que atuam como
intermediárias entre comerciantes e consumidores. Costumam ter
apoio bancário, pois concedem crédito aos usuários dos cartões18.
       Esta última modalidade tem a vantagem de evitar o transporte
de dinheiro e de ser aceita universalmente. O cartão pioneiro foi o
Diner's Club, lançado nos Estados Unidos em 1950, seguindo-se o
American Express. Inicialmente cobriam apenas despesas em hotéis
e restaurantes. Hoje, no entanto, são aceitos na generalidade dos
estabelecimentos comerciais.
        Em caso de perda ou furto, o usuário do cartão deve
comunicar incontinenti o fato à administradora, pois enquanto não o
fizer responde pelo mau uso que dele alguém possa fazer. Após a
comunicação, a responsabilidade passa a ser unicamente dela. Tem
a jurisprudência proclamado a validade de cláusula contratual que
estabelece a responsabilidade civil do titular do cartão até a referida
comunicação19, bem como a legitimidade da administradora do
cartão em figurar no polo passivo de ação indenizatória movida por
cliente que teve o seu cartão "clonado", por ser ela a emitente do
veículo de pagamento utilizado perante o estabelecimento
vendedor 20.
        No contrato de cartão de crédito há necessariamente três
personagens:
        a) O titular ou usuário, que é a pessoa que faz uso do cartão ao
efetuar uma compra ou receber um serviço. Recebe ele do emissor,
mensalmente, um demonstrativo da utilização do cartão na
realização de compras e recebimento de serviços, para que o
pagamento seja realizado em data preestabelecida. Se não houver
pagamento integral, mas apenas do valor mínimo estipulado, a
diferença será cobrada no vencimento do mês seguinte, acrescida
dos juros. O fornecedor pode recusar-se a autorizar a venda, se o
montante das despesas ultrapassar o limite de crédito para a
utilização do cartão.
        b) Sociedade emissora ou emissor, que pode ser ou não uma
instituição financeira, que se compromete a cobrar do titular do
cartão o crédito utilizado e a pagar o valor ao fornecedor do bem ou
serviço. O emissor, como foi dito, é uma espécie de intermediário
entre o fornecedor e o titular do cartão. Parte de seu lucro provém de
uma taxa percentual cobrada do fornecedor para cada pagamento
feito, em razão de lhe estar angariando clientela, garantindo o
pagamento e assumindo o risco de não receber.
        c ) Fornecedor, que é o empresário que realiza contrato de
filiação com a empresa emissora do cartão, obrigando-se a aceitar o
uso deste sem acréscimo no preço dos produtos. Recebe ele do
emissor o montante concernente ao total de vendas realizadas com
utilização do cartão, descontando-se a comissão deste. A assinatura
do boleto de venda por parte do titular do cartão o desobriga perante
o vendedor ou fornecedor, que deverá buscar o pagamento na
empresa emissora.
        Alguns cartões de crédito, em que a emissora é um banco,
permitem ao seu titular utilizá-lo para pagar compras ou serviços e
      também para sacar dinheiro em caixas eletrônicos, inexistindo nesses
      casos a figura do fornecedor.
               Proclama, a propósito, a Súmula 283 do Superior Tribunal de
      Justiça: "As empresas administradoras de cartão de crédito são
      instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas
      cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura". Tal
      circunstância, no entanto, "não permite à administradora do serviço
      cobrar juros extorsivos, sob pena de intervenção judicial para sua
      redução" 21.
             Tem a jurisprudência reconhecido o direito à indenização por
      dano moral sofrido pelo usuário do cartão de crédito quando este é
      recusado injustificadamente como meio de pagamento, em face de
      falha na operação eletrônica do crédito, mormente quando o fato
      ocorre diante de pessoas estranhas, fazendo presumir o vexame e a
      humilhação sofridos pelo lesado22.




1 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 521-522.
2 Sérgio Carlos Covello, Contratos bancários, p. 71; Nelson Abrão, Curso de
direito bancário, p. 42-44.
3 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 524-525.
"Ação de prestação de contas. Discordância do correntista em relação aos
lançamentos constantes nos extratos bancários. Legitimidade e interesse em
intentar a ação, inclusive porque tais extratos se destinam a simples conferência"
( RT, 770/352).
4 Arnoldo Wald, Obrigações e contratos, p. 555.
5 RT, 784/173. V. ainda: "Caderneta de poupança. Legitimidade passiva ad
causam. Ação de cobrança. Prejuízo na remuneração da conta. Instituição
financeira que deve responder pelo prejuízo, em razão de permanecer com a
disponibilidade dos recursos. Dever de pagar ao poupador a diferença dos
rendimentos" ( RT, 804/256).
6 RT, 215/469. A ementa do referido decisum é a seguinte: "Depósito bancário.
Conjunto. Falecimento de um dos correntistas. Levantamento do saldo pelo
sobrevivente. Direito. Aplicação do art. 898 do Código Civil ( de 1916). Nas contas
conjuntas que os bancos abrem a duas ou mais pessoas, falecendo uma delas,
pode a outra ou uma das outras, levantar o depósito a título de credor exclusivo
direto e não a título de sucessor e comproprietário" (STF, RE 16.736-SP, 2ª T.,
rel. Min. Edgard Costa, j. 21-11-1950, DJU, 12-8-1952, v. u.).
7 RT, 770/261.
8 "Correção monetária. Cumulação com comissão de permanência.
Inadmissibilidade, pois contêm verbas da mesma natureza" ( RT, 795/235).
9 REsp 736.354-RS, 3ª T., rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 6-2-2006.
10 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 526.
11 "Contrato de abertura de crédito em conta corrente. Cheque especial. Título
executivo extrajudicial. Descaracterização. Irrelevância de o documento estar
subscrito por duas testemunhas e acompanhado dos respectivos extratos
bancários, se não pode inferir a liquidez da dívida" ( RT, 795/339). "Avença
assinada pelo correntista e por duas testemunhas, acompanhada de extratos da
conta e demonstrativo atualizado do débito. Ação monitória. Documentos que são
suficientes para embasar a demanda, pois preenchem o requisito de prova
escrita, exigido pelo art. 1.102a do CPC" ( RT, 788/263). "Execução. Necessidade
de o devedor conferir os lançamentos, principalmente porque feitos
unilateralmente pelo credor" (STJ, RT, 763/166).
12 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 527-528.
13 Arnoldo Wald, Obrigações, cit., p. 557.
14 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 530.
15 Yussef Said Cahali, Responsabilidade dos bancos pelo roubo em seus cofres,
RT, 591/12.
16 Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, p. 345.
17 "Responsabilidade civil. Banco. Indenização a cliente cujas joias e valores
foram furtados de cofre alugado. Reconhecimento da responsabilidade da
empresa guardadora por existir a possibilidade de a depositante possuir joias e
valores, dada sua posição socioeconômica, roborado o fato por prova
testemunhal idônea" ( RJTJSP, 122/377). "Banco. Cofre de aluguel. Defesa
baseada na arguição de caso fortuito ou força maior afastada. O roubo praticado
na agência bancária do réu era perfeitamente previsível, pois são até comuns os
assaltos a bancos, com a subtração de valores guardados em cofres-fortes"
( RJTJSP, 125/216).
18 Arnoldo Wald, Obrigações, cit., p. 563.
19 RT, 802/232.
20 RT, 791/262.
21 TJMG, RT, 842/287.
22 RT, 792/282. Também já se decidiu: "Dano moral. Indenização. Envio do
cartão, por instituição financeira, sem a prévia solicitação do serviço pelo
consumidor. Administradora que, sem o cuidado prévio de averiguar se houve o
efetivo uso do serviço, envia o nome do suposto usuário a cadastros de
inadimplentes, por não ter saldado fatura referentes a valores de anuidade.
Abusividade evidenciada. Verba devida" ( RT, 789/248).
                                Capítulo III
     DO ARRENDAMENTO MERCANTIL OU "LEASING"

1. Conceito e características

         Conforme ensinamento de Arnoldo Wald, o " leasing, também
denominado na França `crédit bail' e na Inglaterra ` hire-purchase ', é
um contrato pelo qual uma empresa, desejando utilizar determinado
equipamento ou um certo imóvel, consegue que uma instituição
financeira adquira o referido bem, alugando-o ao interessado por
prazo certo, admitindo-se que, terminado o prazo locativo, o locatário
possa optar entre a devolução do bem, a renovação da locação ou a
compra pelo preço residual fixado no momento inicial do contrato" 1.
         O termo leasing advém do verbo to lease , da língua inglesa,
que significa alugar ou ceder onerosamente. Na Itália denomina-se
locazione finanziaria; na Bélgica, location financement; e, no Brasil,
"arrendamento mercantil". O próprio nome já indica tratar-se de um
contrato de origem norte-americana, que nasceu da atividade
econômica para posteriormente, depois de estar sedimentado pelo
uso, ingressar no campo jurídico. É utilizado em geral por
comerciantes ou industriais que, necessitando de certos
equipamentos, que não lhes convém adquirir, obtêm de uma
instituição financiadora que os compre e os alugue, permitindo aos
locatários, no fim do período da locação, a aquisição por preço que
leve em conta os aluguéis, conforme a noção que deflui da lei
francesa de 2 de julho de 1996 que disciplina o contrato de leasing.
         Embora muito se assemelhe à locação, trata-se de uma
fórmula intermediária entre a compra e venda e a locação. É, na
realidade, um contrato complexo, um misto de financiamento,
promessa de compra e venda e locação, regulado pela Lei n. 6.099,
de 12 de setembro de 1974 (Lei do Arrendamento Mercantil), que
dispõe sobre o tratamento tributário dessa espécie de operação
financeira. O tema leasing traz em si sempre a noção de
financiamento, cujo âmbito deve ser tratado adequadamente para se
evitarem distorções. O financiamento é conceito econômico que
pode integrar vários contratos, sendo o mútuo o principal deles, mas
não é uma categoria jurídica, como acertadamente enfatiza Miranda
Leão2.
       A referida lei, malgrado a preocupação com o aspecto fiscal,
definiu a nova modalidade como o negócio realizado entre uma
pessoa jurídica (arrendadora) e uma pessoa física ou jurídica
(arrendatária), cujo objeto é a locação de bens adquiridos pela
primeira de acordo com as especificações fornecidas pela segunda e
para uso desta (art. 1º, parágrafo único, com a redação dada pela Lei
n. 7.132/83).
        O arrendador é necessariamente pessoa jurídica, constituída
sob a forma de sociedade anônima, controlada e fiscalizada pelo
Banco Central por praticar uma operação financeira. O arrendatário
é pessoa física ou jurídica, de direito privado ou de direito público. A
extensão dessa modalidade de contrato às pessoas físicas só adveio
com a Lei n. 7.132, de 26 de outubro de 1983, que modificou a Lei n.
6.099/74.
        O objeto do contrato pode ser bem móvel ou imóvel. A Lei n.
9.514, de 20 de novembro de 1997, que dispõe sobre o sistema de
financiamento imobiliário, prescreve que as "operações de
comercialização de imóveis, com pagamento parcelado, de
arrendamento mercantil de imóveis e de financiamento imobiliário
em geral, poderão ser pactuadas nas mesmas condições permitidas
para as entidades autorizadas a operar no SFI, observados, quanto a
eventual reajuste, os mesmos índices e a mesma periodicidade de
incidência e cobrança" (art. 5º, § 2º).
        Quanto à forma, pode ser celebrado por instrumento público
ou particular, nos quais deverão constar, dentre outros informativos:
a) a descrição dos bens que constituem o objeto do contrato, com
todas as suas características que permitam sua perfeita identificação;
b) o valor das prestações a que o arrendatário ficará sujeito e a
forma de pagamento; c) o prazo de vencimento da avença, que será,
no mínimo de três anos, salvo no caso de arrendamento de veículos,
quando o prazo mínimo pode ser de dois anos; d) o direito de opção a
ser exercido pelo arrendatário; e) o critério para reajuste do valor da
prestação, se convencionado etc.
        O arrendatário é quem escolhe o bem a ser arrendado, mas é
o arrendador quem o adquire, celebrando contrato de compra e
venda com o vendedor. Ao final do prazo estipulado, o primeiro
poderá optar por: a) adquiri-lo pelo valor residual; b) restituí-lo ao
arrendador; ou c) renovar o contrato. Se preferir a renovação do
contrato, as prestações terão valor menor, porque as inicialmente
contratadas foram fixadas para um bem novo.
        O contrato de arrendamento mercantil é consensual, porque
se aperfeiçoa com a manifestação de vontade das partes,
independentemente da entrega da coisa; solene , porque exige a
forma escrita; bilateral, uma vez que gera obrigações recíprocas;
oneroso, pois ambos os contratantes obtêm proveito, ao qual
corresponde um ônus ou sacrifício; comutativo, porque as prestações
são certas e as partes podem antever as vantagens e os sacrifícios; de
trato sucessivo, tendo em vista que a execução se faz durante o prazo
previsto ou renovado; de adesão, porque é inteiramente elaborado
pelo arrendador, não tendo o arrendatário possibilidade de discutir as
suas cláusulas: adere em bloco a elas ou não realiza o negócio.
       Tem a jurisprudência proclamado que não se aplica às
empresas que exploram o ramo de arrendamento mercantil de
veículos a Súmula 492 do Supremo Tribunal Federal, que
responsabiliza a "empresa locadora de veículo, civil e solidariamente
com o locatário, pelos danos por este causado a terceiros, no uso do
carro locado". Prevaleceu o entendimento de que o leasing não se
confunde com o contrato de locação, porque a empresa arrendadora
exerce o papel de simples intermediária entre o arrendatário e o
vendedor, não tendo nenhum controle sobre o uso do veículo.
       Confira-se, a propósito: "A arrendadora não é responsável
pelos danos provocados pelo arrendatário. O `leasing' é operação
financeira na qual o bem, em regra objeto de promessa unilateral de
venda futura, tem a sua posse transferida antecipadamente. A
atividade, aliás, própria do mercado financeiro, não oferece
potencial de risco capaz de por si acarretar a responsabilidade
objetiva, ainda que a coisa arrendada seja automotor" 3.
       O Superior Tribunal de Justiça, durante vários anos, orientou-
se pelos ditames da Súmula 263, segundo a qual os contratos de
leasing que preveem a cobrança antecipada do Valor Residual
Garantido (VRG) ficam descaracterizados. De acordo com a aludida
súmula, essa modalidade de contrato deveria ser considerada uma
compra e venda, uma vez que a cobrança antecipada do resíduo
tornava a compra obrigatória. A opção de compra só estaria
garantida se o valor residual fosse cobrado ao final do contrato e não
acrescido das prestações pagas mensalmente.
       Esse entendimento, no entanto, foi modificado pela
mencionada Corte de Justiça, como se pode verificar pelo
julgamento de 6 de fevereiro de 2003 da 1ª Turma: "Sem que ocorra
a mínima descaracterização do contrato de leasing, o valor residual
pode ser adiantado pelo arrendatário, não a título de opção de
compra, mas sim, como mero adiantamento em garantia das
obrigações contratuais assumidas. Valor Residual Garantido é o
preço contratual estipulado para o exercício da opção de compra, ou
valor contratualmente garantido pela arrendatária como mínimo que
será recebido pela arrendadora na venda a terceiros do bem
arrendado, na hipótese de não ser exercida a opção de compra" 4.
       Essa mudança de orientação acarretou o posterior
cancelamento da mencionada Súmula 263, fixando, então, o Superior
Tribunal de Justiça o entendimento de que deve vigorar o princípio da
livre convenção entre as partes, que rege o direito privado. Assim, o
valor residual pode ser cobrado a qualquer momento sem
descaracterizar o leasing, como agora preceitua a Súmula 293 do
Superior Tribunal de Justiça, verbis: "A cobrança antecipada do valor
residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de
arrendamento mercantil".
       O Código Civil de 2002 não tratou do contrato de leasing,
estando portanto em vigor a legislação especial que o regula.

2. Espécies de arrendamento mercantil

       A Resolução n. 2.309/96 do Banco Central distingue duas
modalidades de contrato de arrendamento mercantil: o financeiro e o
operacional.
       O leasing financeiro ( financial leasing ou leasing puro) é
aquele cujas características foram descritas no item anterior. Uma
pessoa jurídica adquire bens de terceiros para arrendá-los. O bem é
escolhido pelo arrendatário, para uso próprio. Feito o arrendamento,
o arrendatário goza de uma opção irrevogável de compra. Tal
modalidade se caracteriza basicamente pela inexistência de resíduo
expressivo. Isto é, para o exercício da opção de compra, o
arrendatário desembolsa uma importância de pequeno valor,
devendo a soma das prestações correspondentes à locação ser
suficiente para a recuperação do custo do bem e o retorno do
investimento da arrendadora.
       O leasing financeiro é a modalidade clássica e a mais utilizada
em nosso país. Envolve três partes: a) a arrendatária, que é quem
indica o bem a ser comprado e que fará uso do objeto mediante
pagamentos periódicos, com opção final de compra, devolução ou
renovação. Pode ser pessoa física ou jurídica; b) a empresa
arrendadora, que é quem compra o bem e o aluga à arrendatária; e
c) a empresa fornecedora do bem, de quem a arrendadora adquire o
objeto. A empresa arrendadora não age como mandatária mesmo
quando o arrendatário faz a indicação da empresa vendedora, uma
vez que adquire o bem para si mesma, antes de arrendá-lo. O
arrendatário assume os riscos da coisa, obriga-se pela sua
conservação e sofre a sua obsolescência.
       Na segunda modalidade ( leasing operacional), também
conhecido como renting, como a aludida soma não pode ultrapassar
75% do custo do bem arrendado (Resolução n. 2.309/96 do Banco
Central), o resíduo a ser pago pela arrendatária, no momento da
opção de compra, tende a ser expressivo. O leasing operacional é
feito pela proprietária do bem (fabricante ou fornecedor), mediante
o pagamento de prestações determinadas e, muitas vezes, com a
obrigação de prestar assistência ao arrendatário durante a vigência
do contrato (caso das montadoras de veículos). É, portanto, a espécie
de leasing em que o objeto já pertence à empresa arrendadora, que
o aluga à arrendatária e assume os riscos da coisa, sofrendo a sua
obsolescência.
        Ao arrendatário é facultado devolver o objeto na pendência
do contrato, e não é obrigado a adquiri-lo no termo do contrato, que
há de ser menor que o tempo de duração da vida econômica do
objeto.
        Além dessas duas modalidades, há ainda outras, merecendo
destaque o leasing back (retro- leasing ou leasing de retorno), que
pode ser explicado com o exemplo fornecido por Arnoldo Wald 5:
uma empresa vende a fábrica, o imóvel no qual funcionam os seus
escritórios ou o seu equipamento a uma financeira, a qual celebra
com o mesmo vendedor simultaneamente um contrato de leasing,
alugando-lhe o bem que acaba de adquirir. Embora tal espécie deva
ser tributariamente tratada como arrendamento mercantil, alguns
juristas a consideram apenas um contrato análogo a este.
        Nessa modalidade, portanto, o proprietário de um bem o
vende à empresa que, por sua vez, o arrenda ao antigo proprietário.

3. Extinção do "leasing"


       A extinção do contrato de arrendamento mercantil pode
ocorrer por várias causas:
       a) pela expiração do prazo convencionado, ocasião em que o
arrendatário exercerá a opção de compra ou de renovação, ou fará a
devolução do bem, sujeitando-se, se não o fizer, à ação de
reintegração de posse. Se optar pela compra, apurar-se-á o preço
residual, ficando extinto o leasing, que se transformará em compra e
venda;
       b) pelo inadimplemento de qualquer uma das partes, ou de
ambas, com a presença de culpa ou de motivos alheios à vontade dos
contratantes, como força maior, incêndio, cassação de autorização
de funcionamento pelo governo, concordata ou falência da usuária;
       c) pelo distrato ou acordo bilateral;
       d) pela falência da arrendadora.

4. Aspectos processuais


       Em caso de inadimplemento da arrendatária, o credor pode
ingressar em juízo para postular a resolução do contrato e a
devolução da coisa. Têm, entretanto, os tribunais proclamado que,
uma vez "comprovada a mora da arrendatária, em face do
inadimplemento de obrigação positiva e líquida, no seu termo,
perfeitamente cabível a retomada dos bens arrendados, não havendo
necessidade de prévia rescisão judicial do contrato" 6. A propósito,
dispõe a Súmula 369 do Superior Tribunal de Justiça: "No contrato de
arrendamento mercantil ( leasing), ainda que haja cláusula resolutiva
expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para
constituí-lo em mora".
        A retomada é feita por meio da ação de reintegração de
posse . Confira-se: "A retenção do bem após a rescisão do contrato de
arrendamento mercantil, na modalidade leasing, em face da falta de
pagamento de prestações, caracteriza o esbulho, autorizando a
arrendadora a reaver a posse direta do bem através da ação de
reintegração de posse" 7. No mesmo julgado reconheceu-se que o
arrendamento mercantil, salvo casos especiais, "não está sujeito ao
Código de Defesa do Consumidor, pois configura negócio jurídico
complexo, envolvendo, primordialmente, financiamento e locação
com opção de compra, sujeito a regime jurídico próprio, e não
relação de consumo" 8.
        Em outras oportunidades, todavia, tem a jurisprudência
decidido pela aplicação ao aludido contrato do estatuto consumerista,
"uma vez que a entidade financeira arrendante é considerada
fornecedora de serviços" 9, admitindo-se, inclusive, a revisão do
contrato com base no art. 6º, V, da Lei 8.078/90, em razão de
mudança abrupta de política cambial, entendendo-se que o
fornecedor deve suportar margem de lucro10. O Ministério Público
tem sido considerado parte legítima para ajuizar ação civil pública
objetivando a declaração de nulidade de cláusula inserta no contrato
que prevê o reajuste das prestações através de variação cambial,
visando à proteção dos consumidores, visto caracterizado o interesse
individual homogêneo destes" 11.
        Em caso de contrato de leasing, caracterizada a mora e o
esbulho, é possível a cumulação de pleito possessório com a
cobrança de aluguéis atrasados, excluídas as quantias relativas à
antecipação do valor residual12. Por outro lado, é da essência do
aludido contrato a relação jurídica de locação, conservando o
arrendante a propriedade e a posse do bem, ao passo que o
arrendatário mantém a sua posse direta. Daí a conclusão "de ser nula
a cláusula de contrato de leasing que considera este último como
depositário infiel na hipótese de inadimplemento da avença, com a
possibilidade de decreto de prisão civil, pois a Constituição Federal
veda a decretação de custódia por dívida civil" 13.
1 A introdução do leasing no Brasil, RT, 415/9.
2 " Leasing": o arrendamento financeiro, p. 9.
3 STJ, REsp 5.508-SP, 3ª T., rel. Min. Cláudio Santos, v. u., DJU, 3-12-1990, n.
230, p. 14321.
4 REsp 465.428-MG, rel. Min. José Delgado, v. u.
5 Obrigações e contratos, p. 570.
6 RT, 762/309.
7 RT, 764/272. V. ainda: " Leasing. Concessão liminar de reintegração de posse.
Admissibilidade se caracterizado o esbulho pela inadimplência e pela constituição
em mora" ( RT, 784/322). " Leasing. Inadimplemento da arrendatária. Notificação
premonitória. Irrelevância. Existência de cláusula resolutória expressa.
Reintegração de posse. Admissibilidade. Retenção do bem que caracteriza o
esbulho     possessório"    (STJ, RT, 806/152). "Falência. Juízo universal.
Arrendamento mercantil. Leasing. Reintegração de posse. Inocorrência da vis
atractiva" ( RT, 786/416).
8 V. ainda: " Leasing. Código de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade.
Arrendatária que não se enquadra como consumidora, eis que se utiliza do bem
arrendado como instrumento de trabalho" ( RT, 799/279). " Leasing. Pretendida
aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inadmissibilidade. Possibilidade
de o arrendatário optar, ao término do contrato, pela renovação do arrendamento
ou pela restituição do bem" ( RT, 793/307). " Leasing. Pretendida aplicação do
Código de Defesa do Consumidor. Inadmissibilidade, mormente se o bem foi
arrendado para implementação de atividade comercial, não podendo ser
enquadrado como relação de consumo" ( RT, 790/388).
9 RT, 763/268.
10 RT, 806/235.
11 RT, 797/389, 799/335.
12 RT, 760/288.
13 RT, 762/309.
                             Capítulo IV
              DA FRANQ UIA OU "FRANCHISING"

1. Conceito

        A franquia é um contrato pelo qual um comerciante detentor
de uma marca ou produto (franqueador) concede, mediante
remuneração, o seu uso a outra pessoa (franqueado) e lhe presta
serviços de organização empresarial. Esse contrato foi tipificado no
direito brasileiro pela Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de1994, sendo
definido no art. 2º.
        Apresenta vantagens para ambas as partes, porque o
franqueado, que dispõe de recursos, mas não de conhecimentos
técnicos necessários ao sucesso de um empreendimento, estabelece-
se negociando desde logo produtos ou serviços já conhecidos e
aceitos pelo consumidor, enquanto o franqueador, por sua vez, pode
ampliar a oferta da sua mercadoria ou serviço, sem as despesas e os
riscos inerentes à implantação de filiais.
        Trata-se de contrato também originário dos Estados Unidos.
Em 1860, a Singer Sewing Machine Company , pretendendo ampliar
sua participação no mercado varejista, outorgou franquias a
pequenos comerciantes, que, então, passaram a comercializar seus
produtos em lojas com a denominação "Singer", arcando com as
despesas e riscos. Com o sucesso da medida, o sistema se expandiu
pelo mundo, sendo marcante exemplo a rede McDonald's. No Brasil,
a ideia vem sendo aplicada há décadas, como estratégia
mercadológica para a concessão de uma marca ou produto a serem
explorados por terceiros, haja vista os carrinhos de sorvete da Kibon,
os postos de gasolina, as Escolas Yázigi etc.1.
       O franqueador é aquele que detém a marca e o esquema de
comercialização de um produto ou serviço. Além de disponibilizá-los
ao franqueado, garante exclusividade de exploração sobre
determinada área, fornecendo assistência técnica na organização,
gerenciamento e administração do negócio e, muitas vezes,
publicidade.
       O franqueado, por sua vez, paga uma remuneração inicial ao
franqueador, a título de filiação, e uma percentagem periódica sobre
os lucros obtidos. Além disso, é obrigado a adquirir os produtos ou
serviços do franqueador, a atuar com exclusividade e a seguir as
instruções deste acerca da comercialização dos bens e do marketing
da empresa 2.
2. Características


        O franqueado arca com os custos e despesas com a instalação
e operação do seu estabelecimento.
        O franqueador estabelece o modo pelo qual o franqueado
deverá instalar e operar o seu produto e lhe presta orientação e
assistência contínuas, pelo prazo de duração do contrato. Essa
orientação abrange: a) o contrato de engineering, pelo qual o
franqueador planeja e orienta a montagem do estabelecimento do
franqueado; b) o management, relativo ao treinamento dos
funcionários e à estruturação da administração do negócio; c) o
marketing, pertinente às técnicas de colocação dos produtos ou
serviços junto aos seus consumidores. Em razão dessas
características, não se confunde com a concessão de venda
exclusiva, cuja finalidade é tão somente a distribuição de produtos.
        O contrato de franquia assemelha-se ao contrato de agência e
distribuição, mas dele se distingue porque, neste, o concessionário
conserva a sua individuação jurídica e mercadológica. Age com sua
firma ou denominação social em seu próprio nome, e é identificado
por ela. No franchising, o franqueado conserva a sua individualidade
jurídica, tem seus empregados, suas responsabilidades, mas não
mantém individuação mercadológica, a tal ponto que o grande
público o desconhece, pois tudo se passa como se fosse o próprio
franqueador que estivesse comerciando3.
        Uma das principais características dessa modalidade
contratual é, com efeito, a independência do franqueado, sua
autonomia como empresário, de caráter jurídico, administrativo e
financeiro, não mantendo qualquer vínculo de natureza empregatícia
com o franqueador. Essa autonomia, todavia, é relativa, uma vez que
o franqueado depende da estrutura fornecida pelo franqueador. Para
manter uma padronização, o franqueado submete-se a muitas regras
impostas por aquele. Há, efetivamente, certos atos que o franqueado
não pode praticar sem a autorização do franqueador, como, por
exemplo, promoções e descontos nos produtos.
        Malgrado a mencionada Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de
1994, tenha disciplinado alguns de seus aspectos, pode-se ainda dizer
que é um contrato atípico, em que as relações entre franqueador e
franqueado continuam regendo-se exclusivamente pelas cláusulas
convencionadas. É, também, de natureza bilateral, consensual,
oneroso e de trato sucessivo.

3. Elementos
        A franquia consiste basicamente em uma autorização de
nome e marca que uma empresa cede a outra com prestação de
serviços.
        São dois, portanto, os elementos do franchising. O primeiro é a
licença de utilização de marca, de nome, e até de insígnia do
franqueador. O segundo, a prestação de serviços de organização e
métodos de venda, padronização de materiais, e até de uniforme de
pessoal externo4.
        É sempre necessário que o franqueador e o franqueado sejam
empresários. Por se tratar de contrato não totalmente regulamentado,
as cláusulas que regem cada contrato de franchising possuem
características diferenciadas, dependendo da espécie de produto a
que cada um se refere e de peculiaridades das partes envolvidas. No
entanto, apesar dessa diversificação, algumas cláusulas se tornam
necessárias, como, por exemplo, as que dizem respeito ao prazo de
duração do contrato e à possibilidade de sua prorrogação, ao
território de atuação do franqueado, aos montantes devidos ao
franqueador pelo uso de sua marca ou produto, ao direito do
franqueado de transferir seu negócio a outro empresário e à extinção
do contrato.
        O preço dos produtos em regra é fixado pelo franqueador,
para que haja homogeneidade nesse aspecto entre os diversos
franqueados. Em situações excepcionais, no entanto, levando-se em
conta a desigualdade de custos de uma região ou de um país para
outro, o franqueador pode autorizar preços diferenciados.

4. Espécies de franquia


        A franquia, como esclarece Maria Helena Diniz5, pode
apresentar-se sob três modalidades:
        a ) Franquia industrial ou " lifreding", muito utilizada na
indústria automobilística e alimentícia (General Motors, Coca-Cola,
p. ex.), por ser um contrato em que o franqueador se obriga a
auxiliar na construção de uma unidade industrial para o franqueado,
cedendo o uso da marca, transmitindo sua tecnologia, exigindo
segredo relativamente aos processos de fabricação e fornecendo
assistência técnica. Desse modo, o franqueado fabrica e vende os
produtos fabricados por ele mesmo, em sua empresa, com o auxílio
do franqueador.
        b) Franquia de comércio ou de distribuição, que vem a ser o
contrato que visa o desenvolvimento da rede de lojas de aspectos
idênticos, sob um mesmo símbolo, aplicado na comercialização ou
distribuição de artigos similares de grande consumo (Lojas Benetton
      e O Boticário, p. ex.). O franqueado, neste caso, vende produto do
      franqueador, mantendo a sua marca, enquanto o franqueador
      procura sempre aperfeiçoar o método de comercialização.
             c) Franquia de serviços, que poderá ser a propriamente dita,
      pela qual o franqueado reproduz e vende as prestações de serviços
      inventadas pelo franqueador, e a do tipo hoteleiro, que abrange
      escolas, hotéis, restaurantes, lanchonetes, tendo por escopo fornecer
      serviços a certo segmento de clientela (p. ex., Escolas Yázigi, Hotéis
      Hilton, McDonald's, Pizza Hut etc.).

      5. Extinção do "franchising"

              Além dos modos de extinção dos contratos em geral, o
      franchising pode extinguir-se:
              a) pelo término do prazo contratual;
              b) por inadimplemento de uma das partes, acarretando a
      resilição unilateral por iniciativa de qualquer dos contraentes;
              c) por distrato ou resilição bilateral; e ainda
              d) pela conduta do franqueado, que comprometa o bom
      conceito do produto ou serviço. O franqueador poderá pôr fim ao
      contrato, por exemplo, se o franqueado revelar-se ébrio contumaz ou
      envolver-se em escândalo.




1 Maria Helena Diniz, Tratado teórico e prático dos contratos, v. 4, p. 47.
2 Victor Eduardo Rios Gonçalves, Títulos de crédito e contratos mercantis, p. 120.
3 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 586.
4 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 586.
5 Tratado, cit., v. 4, p. 53-54.
                               Capítulo V
              DA FATURIZAÇÃO OU "FACTORING"

1. Conceito

         Faturização ou factoring, também denominado "fomento
mercantil", é o contrato pelo qual uma instituição financeira ou
empresa especializada (faturizadora) adquire créditos faturados por
um comerciante ou industrial, prestando a este serviços de
administração do movimento creditício e assumindo o risco de
insolvência do consumidor ou comprador, sem direito de regresso
contra o cedente (faturizado), recebendo uma remuneração ou
comissão ou efetuando a compra dos créditos a preço reduzido.
         O contrato em apreço tem sua origem recente na prática
comercial norte-americana, tendo-se expandido na Europa a partir
da década de 60. Resultou do enorme incremento do crédito nas
relações comerciais e industriais e da preocupação empresarial com
a necessidade de administrar a sua concessão. Celebrando-o, o
empresário desfruta da vantagem de transferir à empresa de
factoring, ou seja, ao factor o trabalho de controle dos vencimentos
dos títulos, o acompanhamento da flutuação das taxas de juros, a
adoção de medidas assecuratórias do direito creditício, o contato com
os inadimplentes e até mesmo a cobrança judicial.
         Três são os personagens que se envolvem nessa modalidade
contratual: a) a faturizadora (empresa de factoring ou factor),
cessionária dos créditos e que pode ser pessoa física ou jurídica,
necessariamente comerciante, pois a operação não é privativa de
instituições financeiras (Lei n. 9.294, de 26-12-1995, art. 15, § 1º, d;
Resolução n. 2.144, do Conselho Monetário Nacional, de 22-2-1995);
b) o faturizado, cedente ou fornecedor, que pode ser um comerciante
ou industrial, pessoa física ou jurídica, titular dos créditos adquiridos;
e c) o comprador da mercadoria ou adquirente do serviço que gerou
o crédito (devedor). A participação deste resulta do fato de que são
cedidos à faturizadora os créditos que o fornecedor tem contra ele.
Deve ser notificado do negócio, para efetuar o pagamento ao factor.

2. Características

      A faturização se realiza nas vendas a prazo e não se confunde
com a operação de desconto de título, porque inexiste
responsabilidade regressiva contra o fornecedor. Na realidade, é
modalidade contratual que se situa entre o desconto mercantil de
título cambial e a cessão de crédito.
        Distingue-se do desconto porque, neste, o cedente pode ser
acionado pelo banco, em regresso, em caso de inadimplemento do
devedor, no vencimento do título, uma vez que em tal contrato, como
foi dito, a instituição financeira não garante o crédito, enquanto no
factoring inexiste o direito de regresso porque a faturizadora garante
o recebimento do valor ao faturizado. Desse modo, este não responde
perante aquela em caso de inadimplemento da obrigação. É intuitivo
que a comissão cobrada costuma ser maior no factoring.
        A cobrança do título será feita pelo factor diretamente contra
o consumidor. O cedente dos títulos (faturizado) responsabiliza-se
somente pela existência do crédito, mas não pela solvência do
devedor, que constitui risco assumido pelo factor1.
         No Brasil, a praxe de utilizar os cheques pós-datados
(chamados, na prática, de pré-datados) como títulos de crédito a
prazo por grande parte do comércio, em substituição à duplicata,
promoveu o incremento dos contratos de factoring, constituindo-se
em meio de obtenção de capital de giro utilizado principalmente
pelas pequenas e médias empresas e facilitando, dessa forma, a
circulação de mercadorias.
         O faturizador desempenha três funções: a) garante os créditos,
pois fica obrigado aos pagamentos, mesmo na hipótese de
insolvência dos devedores, salvo disposição em contrário no contrato;
b ) administra os créditos da empresa faturizada, opinando sobre
devedores duvidosos e providenciando a cobrança; e c) financia o
faturizado, quando lhe adianta recursos referentes aos títulos, sub-
rogando-se nos direitos creditícios do cedente por força dos princípios
do endosso ou da cessão de crédito civil2. Essas diversas funções
demonstram que o factoring é mais amplo do que o desconto de
títulos e a cessão de crédito.
         Por outro lado, o faturizador tem o direito de recusar, no todo
ou em parte, os títulos apresentados pelo faturizado se julgar, por
exemplo, que o devedor não é bom pagador, podendo, para tanto,
examinar os livros daquele para conhecer o histórico de tal devedor.
Tem também o direito de receber as comissões devidas pelo
faturizado, e de cobrar o terceiro devedor, inclusive judicialmente,
em caso de inadimplência 3.
         Ao faturizado cabe a obrigação de pagar as comissões devidas
ao faturizador e fornecer a este todas as informações necessárias a
respeito dos créditos, bem como dos respectivos devedores, para que
a faturizadora tenha elementos que lhe possibilite aprová-los ou
recusá-los4.
        O factoring é contrato bilateral ou sinalagmático, porque gera
obrigações para ambos os contratantes; oneroso, tendo em vista que
os contraentes obtêm proveito, ao qual corresponde um sacrifício;
consensual, uma vez que se aperfeiçoa com o acordo de vontades; e
d e trato sucessivo, pois a sua execução se prolonga no tempo. É
também contrato atípico, cujo perfil ainda não foi regulado em lei
específica. Por tal razão, rege-se pelas normas da cessão de crédito e
da comissão (CC, arts. 286 a 289 e 693 a 709).

3. Espécies de faturização

        Embora sejam várias as modalidades conhecidas de
faturização ( o import-export factoring, o collection type factoring
agreement, o intercredit, o open factoring), duas são as comumente
utilizadas no Brasil: o conventional factoring e o maturity factoring.
        No conventional factoring, a instituição financeira ou empresa
especializada garante o pagamento das faturas, antecipando o seu
valor ao faturizado. Ocorre uma cessão, com pagamento à vista de
créditos, realizada conjuntamente com prestações de serviços, gestão
dos créditos, notificação da cessão etc. Compreende, assim, três
elementos: serviços de administração do crédito, seguro e
financiamento.
        O maturity factoring caracteriza-se pelo pagamento do valor
das faturas somente no seu vencimento. Essa modalidade não inclui a
atividade de financiamento, estando presentes apenas a prestação de
serviços de administração do crédito e o seguro. É assegurado,
porém, o risco de inadimplemento do devedor, pois o pagamento a
ser feito pela faturizadora independe do recebimento das faturas5.
        As contas remetidas à faturizadora podem ser aprovadas ou
recusadas, no todo ou em parte. Pela própria natureza do contrato,
deve ela, como foi dito, ter acesso aos livros e papéis do faturizado,
envolvendo os negócios dele com os clientes. Já o cedente, além de
pagar a remuneração do faturizador, deve lhe submeter as contas dos
clientes, para o exercício da faculdade de aceitar ou rejeitar os
créditos cedidos.

4. Extinção do "factoring"

       Extingue-se o factoring pelas causas comuns a todos os
contratos e, também, em consequência de: a) vencimento do prazo
previsto para a sua duração; b) distrato ou resilição bilateral; c)
      mudança de estado de um dos contratantes, por ser contrato intuitu
      personae ; d) resilição unilateral, desde que precedida de aviso prévio;
      e) inadimplemento de obrigações contratuais; e f) morte de uma das
      partes, se ela for comerciante individual6.




1 " Factoring. Ação de cobrança. Pretendido recebimento de crédito
representado por nota promissória, emitida em garantia de desconto de cheque
feito por empresa de faturização. Inadmissibilidade. Espécie de contrato que
constitui uma operação de risco, em que o faturizado não responde, ao ceder seu
crédito, pela solvência do devedor" ( RT, 767/357, 792/275, 795/219, 802/344).
2 " Factoring. Falência. Habilitação de crédito, pelo factor, fundada em títulos do
negócio. Inadmissibilidade. Título que pela própria instabilidade de sua criação
sofre limitações quanto a sua exigibilidade e certeza. Credor que poderá valer-se
da via ordinária para exaurir a relação comercial" ( RT, 762/256).
3 Sílvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 606.
4 Victor Eduardo Rios Gonçalves, Títulos de crédito e contratos mercantis, p. 118.
5 Arnoldo Wald, Obrigações e contratos, p. 561.
6 Maria Helena Diniz, Tratado teórico e prático dos contratos, v. 4, p. 82.
                              Capítulo VI
      DO CONTRATO DE RISCO OU "JOINT VENTURE"

1. Conceito

        O Código Civil de 2002 não tratou do contrato de joint venture ,
nem é ele regulado em lei especial. Todavia, ainda que em pequena
escala, tem sido celebrado no Brasil, especialmente mediante
associações de empresas nacionais com outras estrangeiras,
notadamente norte-americanas, francesas, alemãs, suíças, italianas e
japonesas.
        Tal modalidade pode ser denominada "contrato de risco" ou
"contrato de serviços com cláusula de risco". A formação da
Comunidade Econômica Europeia, em 1958, abriu campo para os
investimentos americanos na Europa, sob técnicas diversificadas,
variando desde o estabelecimento de subsidiárias ou de filiais, até o
modelo de joint ventures com associados locais.
        Como assinala Caio Mário da Silva Pereira, a necessidade de
apressar a produção de petróleo em face da modificação do
panorama mundial advinda da crise de 1973 levou o Governo
brasileiro a autorizar a realização de "contratos de serviço com
cláusula de risco". O grande público tomou conhecimento dos
aludidos contratos em razão de a Petrobras havê-los admitido para a
pesquisa, prospecção e exploração de jazidas petrolíferas off-shore e
mesmo em terra firme. Dentro desse esquema, a contratada realiza
trabalhos de exploração em área delimitada e por período
determinado, comprometendo-se a um investimento mínimo
obrigatório para pesquisa e avaliação da potencialidade,
financiamento e produção. Descoberto e desenvolvido o campo, a
contratante deverá reembolsar a contratada "em prestações a prazo
fixo com recursos gerados exclusivamente pela entrada em
produção do próprio campo" 1.

2. Características

        Em geral, ocorre a coparticipação fifty-fifty dos contraentes e
as divergências são submetidas a arbitramento por uma terceira
parte, árbitro único ou não.
        Em princípio, não havendo regulamentação específica dessa
modalidade contratual no direito brasileiro, regem-se os contratos de
risco celebrados entre empresa brasileira e empresa estrangeira
pelas normas de direito comum. É praxe elegerem desde logo uma
     entidade arbitral internacional para dirimir quaisquer pendências.
     Embora subordinados à jurisdição brasileira, é possível inserir-se
     cláusula de eleição de foro no país-sede da entidade contratada 2.




1 Instituições de direito civil, v. III, p. 580.
2 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. III, p. 581.
V. ainda, a respeito do contrato de joint venture , trabalho de Hermes Marcelo
Huck, intitulado "Pactos societários leoninos", RT, 760/64.
                            Capítulo VII
DA TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA OU "KNOW-HOW"

1. Introdução

        A tecnologia tornou-se essencial, no mundo moderno, para o
aumento da produtividade e incremento do comércio. As grandes
potências mundiais costumam celebrar contratos de transmissão de
tecnologia com os países menos desenvolvidos, assim como as
empresas de maior porte com as que necessitam de expansão
econômica. Nos aludidos contratos, uma parte transmite à outra,
mediante remuneração, segredos de produção ou processo industrial
ou técnicas especializadas industriais ou comerciais não divulgadas.
        Quando o resultado de pesquisas ou invenções é transposto
para o aproveitamento econômico, passa-se a cogitar de sua
proteção contra o abuso ou contra especulação com a atividade
alheia. Para que o segredo industrial seja garantido como valor
econômico, proíbe-se a concorrência desleal, protegendo-se as
invenções patenteadas ou não e a chamada descoberta científica.
        Várias figuras contratuais agrupam-se sob a denominação
genérica de transferência de tecnologia, geralmente atípicas. No
Brasil, embora sem lei adequada, alguns contratos passaram a ser
regulados em normas administrativas: licença de uso de patente e de
marca, fornecimento de tecnologia, cooperação técnico-industrial e
prestação de serviços técnicos. O Instituto Nacional de Propriedade
Industrial (INPI) expediu o Ato Normativo n. 15/75, apresentando os
conceitos básicos e as normas para os contratos de tecnologia,
visando ordenar a matéria. Estabelece como requisito básico a
averbação de contratos no INPI. Essa averbação tem três objetivos
principais, além da eficácia contra terceiros: legitimar os
pagamentos internos e internacionais, permitir a agilização fiscal, e
comprovar a exploração efetiva da patente ou o uso efetivo da
marca no país1.
        No direito alienígena temos as figuras do " know-how" e do
" engineering".

2. Conceito

       A expressão inglesa " know-how" advém da frase " to know-
how to do it" (saber como se faz algo). Embora utilizada desde 1916
para designar conhecimentos secretos decorrentes de aplicação de
técnicas por empresas comerciais e industriais, tornou-se usual nos
Estados Unidos da América do Norte somente a partir de 1953, de
onde se expandiu para os diversos países.
       Considera-se contrato de know-how aquele pelo qual uma das
partes se obriga a transmitir a outra uma determinada tecnologia ou
conhecimentos técnicos exclusivos, empregados na produção e
comercialização de bens e serviços. A tecnologia é um bem
imaterial patrimonial, é o conhecimento de um processo ( know-how)
que se pode utilizar na produção de um bem e tem valor de mercado.
A importação de tecnologia chega a influir em importantes aspectos
da economia.
       A complexidade da vida econômica e o desenvolvimento
técnico de que ela se vale exigem que a transmissão da tecnologia
seja complementada pela assistência técnica necessária a que o
usuário possa aproveitar o know-how, ou "saber como", de maneira a
dele extrair todo o proveito.
       São partes no contrato: o transmitente e o licenciado, podendo
aquele ser uma pessoa física que descobriu novo processo ou possui
conhecimentos técnicos originais. Objeto           do know-how é a
transmissão onerosa de conhecimentos ou técnicas originais e não
reveladas. Para obtê-los, o licenciado paga certa remuneração, à
vista ou calculada proporcionalmente sobre cada produto fabricado,
segundo o processo transmitido. A remuneração costuma ser paga
sob a forma de royalties2.

3. Modalidades


        A transferência de tecnologia pode-se dar por dois modos: em
caráter temporário ou em caráter definitivo. No primeiro caso, passa
a se chamar "licença de know-how", devendo o recebedor ou
licenciado cessar a utilização com o fim do contrato.
        O negócio realizado em caráter definitivo denomina-se
"cessão", não podendo, em regra, o cessionário transferi-lo a
terceiro. Os conhecimentos podem ser fornecidos por escritos, por
materiais, mediante treinamento de pessoal ou combinação dessas
formas.
        O art. 61 da Lei de Propriedade Industrial (Lei n. 9.279, de 15-
5-1996) estabelece que "o titular de patente ou o depositante poderá
celebrar contrato de licença para exploração". Aduz o parágrafo
único que, pelo contrato, o licenciado poderá ser investido pelo titular
de todos os poderes para agir em defesa da patente. O art. 63 da
referida lei disciplina a possibilidade de aperfeiçoamento de patente
licenciada, que pode ser levada a efeito tanto pelo licenciante, como
pelo licenciado.
       A Lei n. 4.131, de 3 de setembro de 1962, que disciplina o
capital estrangeiro, cria órgãos de controle e técnicas de fiscalização,
quanto à remessa de remuneração para o exterior, quando a
tecnologia é importada, bem como estabelece o esquema tributário
respectivo.

4. Natureza jurídica

        O know-how, empregado muitas vezes como sinônimo de
segredo industrial, com ele não se confunde. O segredo de
fabricação é uma invenção patenteada que só o dono da patente
utiliza com exclusividade, sem transmiti-lo a ninguém. O know-how,
no entanto, não constitui segredo absoluto e é objeto de transmissão
por via de contrato.
        O contrato em apreço também difere do pacto de assistência
técnica, embora o admita. Consiste este numa prestação de serviços,
enquanto o know-how se configura pela transferência de tecnologia
de forma assemelhada à locação de bem incorpóreo.
        Trata-se de contrato de natureza bilateral, em regra oneroso
(não é vedada, todavia, a transferência gratuita), consensual e
intuitupersonae. É contrato autônomo, irredutível a qualquer das
modalidades conhecidas, mas que se conjuga a muitas delas. O
contrato de franchising, por exemplo, muitas vezes necessita de
know-how e de assistência técnica e consultoria.

5. Extinção


        O contrato de know-how poderá extinguir-se pelos modos
comuns a todos os contratos, como nulidade e anulabilidade, bem
como por: a) vencimento do prazo de sua duração; b) distrato ou
resilição bilateral; c) infração de cláusula contratual; d) modificação
essencial de seu objeto, como na hipótese de o know-how perder o
seu valor; e) mudança da pessoa que recebe as informações sobre a
tecnologia, visto tratar-se de contrato intuitu personae.
        Observa Maria Helena Diniz que, em qualquer desses casos
extintivos do contrato, o beneficiário deverá continuar a manter
segredo sobre o know- how e não mais utilizá-lo, restituindo todos os
documentos que lhe foram fornecidos3.
       Sílvio Venosa, por sua vez, adverte que a extinção do contrato
d e know-how, como todos os que envolvem transferência de
tecnologia, requer exames cuidadosos, pois esses contratos protraem-
     se no tempo e envolvem em geral vultosos capitais. É preciso, por
     isso, conceder prazo razoável para as partes liquidarem
     compromissos pendentes e, se for o caso, a exemplo do contrato de
     licença, terminar estoques. Embora o contrato por prazo determinado
     não exija, como regra, notificação prévia, é comum as partes
     estabelecerem dispositivos exigindo comunicação oportuna sobre a
     renovação ou não. Sendo o pacto celebrado por prazo indeterminado,
     há necessidade de aviso prévio, com lapso razoável, a fim de ocorrer
     a resilição4.




1 Arnoldo Wald, Obrigações e contratos, p. 575; Sílvio Venosa, Direito civil, v.
III, p. 587.
2 Orlando Gomes, Contratos, p. 528.
3 Tratado teórico e prático dos contratos, v. 4, p. 28.
4 Direito civil, cit., v. III, p. 591-592.
                            Capítulo VIII
              DO CONTRATO DE "ENGINEERING"

1. Conceito

        O contrato de engineering, embora tenha características
próprias, não difere muito do de know-how, enquadrando-se também
dentre os contratos de transmissão de tecnologia e comercialização.
Tem por objeto a assistência técnica especializada em engenharia. É
o contrato pelo qual uma parte se obriga a realizar um projeto
industrial, seja para a implantação, seja para a ampliação e
modernização de uma empresa 1.
        Não se trata de simples projeto industrial como objeto de um
contrato específico. É "algo mais abrangente de sua execução,
montagem de unidades industriais e até assistência técnica nos
primeiros tempos de funcionamento" 2.

2. Espécies e características


        O engineering, segundo a lição de Orlando Gomes, é um
contrato a fim de obter-se uma indústria construída e instalada.
Desdobra-se em duas fases bem características: a de estudos e a de
execução3.
        Apontam-se, com efeito, duas etapas: o consulting
engineering, referente ao estudo da viabilidade e elaboração do
projeto industrial; e o comercial engineering, que abrange o estudo e
a realização prática do projeto, até a instalação e execução4. Trata-
se de um contrato de compra e venda de equipamento industrial já
instalado, acionado, testado e agilizado na produção, "pois o vendedor
deverá, além de entregar o referido equipamento vendido, fornecer
a tecnologia de sua utilização, treinar o pessoal do contratante e
prestar assistência técnica. Exemplo desse contrato foi o efetivado
entre a Renault e a empresa estatal romena Industrialimport. A
Renault vendeu a maquinaria, instalou-a na indústria e a fez
funcionar testando a produção. A entrega do equipamento industrial
só se aperfeiçoou quando o comprador pôde produzir veículos" 5.
        Pelo contrato em apreço, pois, obriga-se a empresa de
engenharia a "apresentar o projeto para a instalação da indústria, a
dirigir a construção de suas instalações e a pô-las em funcionamento,
entregando-a nestas condições à outra parte, que, por sua vez, se
      obriga a pôr todos os materiais e máquinas à disposição da
      construtora e a lhe pagar os honorários ajustados e reembolsar
      despesas. Se o engineering se limita à primeira fase, os honorários
      são, de regra, fixos. Se é completo, a execução é remunerada
      variavelmente por certo sobre o custo da obra. É próprio do contrato
      o oferecimento de garantias pela empresa de engenharia" 6.
              O contrato de engineering distingue-se dos de know-how e de
      assistência técnica porque, nos últimos, a empresa que transmite os
      conhecimentos não se vincula contratualmente a executá-los. Ocorre
      a transmissão de técnicas especializadas, mas não a implantação ou
      execução de projetos, mesmo que utilizem as mesmas técnicas.
      Pode-se afirmar que há, no engineering, aspectos da empreitada, pois
      a empresa de engenharia e consultoria se responsabiliza não só pelos
      resultados visados pelo projeto, mas também pela instalação.
      Assume, pois, obrigação de resultado, consistente em fazer a
      indústria funcionar 7.
              O Ato Normativo n. 15, de 1975, expedido pelo Instituto
      Nacional da Propriedade Industrial, contempla também o contrato de
      engineering. Aplicam-se-lhe as normas disciplinadoras de figuras
      afins. O Decreto n. 66.717, de 15-7-1970, que proibia a
      Administração Pública de celebrar contratos de engineering com
      empresas estrangeiras de engenharia, salvo quando não houvesse
      similar nacional, ou se realizasse em consórcio com empresa
      brasileira, foi revogado pelo Decreto s/n de 14 de maio de 19918. Por
      outro lado, o Decreto n. 1.418, de 1975, tem em vista a exportação de
      serviços ( engineering) para o exterior, concedendo para isto
      estímulos fiscais.




1 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, p. 588; Arnoldo
Wald, Obrigações e contratos, p. 576.
2 Orlando Gomes, Contratos, p. 529.
3 Contratos, cit., p. 529.
4 Arnoldo Wald, Obrigações e contratos, cit., p. 576.
5 Maria Helena Diniz, Tratado teórico e prático dos contratos, v. 4, p. 93.
6 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 529.
7 Arnoldo Wald, Obrigações e contratos, cit., p. 576; Maria Helena Diniz,
Tratado, cit., v. 4, p. 94.
8 Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 4, p. 93.
                            Capítulo IX
        DA COMERCIALIZAÇÃO DE PROGRAMA DE
             COMPUTADOR ("SOFTWARE")

1. Noção introdutória

        A comercialização dos programas de computador conhecidos
c om o software tem por objetivo a transmissão de um conjunto
organizado de instruções indispensáveis ao tratamento eletrônico de
informações, em linguagem natural ou codificada. Os direitos de seu
criador são tutelados pelo direito autoral, não se confundindo com os
direitos do inventor, regidos pela propriedade industrial.

2. Disciplina legal

       Dispõe o art. 7º, § 1º, da Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de
1998, de proteção ao direito autoral, que os "programas de
computador são objeto de legislação específica, observadas as
disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis". A legislação
específica é constituída basicamente pela Lei n. 9.609, publicada no
mesmo dia 19 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre a proteção da
propriedade intelectual de programa de computador e sua
comercialização no País.
       A proteção concedida ao inventor é mais ampla, uma vez que
alcança a própria ideia inventiva, excluindo a possibilidade de
terceiro fazer uso de trabalho semelhante, embora original. O direito
autoral tutela apenas a forma de exteriorização da ideia, não
impedindo obra semelhante, "quando se der por força das
características funcionais de sua aplicação, da observância de
preceitos normativos e técnicos, ou de limitação de forma alternativa
para a sua expressão" (Lei n. 9.609, art. 6º, III). Por outro lado,
decorre o último da apresentação da obra ao público, não
dependendo de registro para ser protegido (art. 2º, § 3º) 1.
       O criador do software tem a prerrogativa de impedir a
comercialização por terceiros de programa com idêntica forma,
desde o momento em que o torna público (Lei n. 9.609/98, art. 14). A
prática da "pirataria", consistente na "reprodução, por qualquer
meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de
comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o
represente", é considerada infração penal, punida com pena de
reclusão de um a quatro anos e multa (art. 12, § 1º), por representar
conduta lesiva aos direitos do autor 2. O uso de programa de
computador "será objeto de contrato de licença", cuja inexistência,
contudo, poderá ser suprida pelo documento fiscal relativo à
aquisição ou licenciamento de cópia (art. 9º, parágrafo único).
       Um programa de computador pode ser objeto de contrato
entre empresários (cessão ou licença de direitos autorais ou, ainda,
transferência de tecnologia) ou entre o titular dos direitos de
comercialização e o usuário. O usuário de programa de computador,
que o tenha adquirido em uma relação de consumo, pode invocar,
para a tutela dos seus interesses, não somente a Lei n. 9.609/98, como
também as normas do Código de Defesa do Consumidor.

3. Transações eletrônicas

        Crescem, a cada dia, os negócios celebrados pela Internet.
Entretanto, o direito brasileiro não contém nenhuma norma
específica sobre o comércio eletrônico, nem mesmo no Código de
Defesa do Consumidor. Desse modo, a obrigação do empresário
brasileiro que dele se vale para vender os seus produtos ou serviços,
para com os consumidores, é a mesma que o referido diploma
atribui aos fornecedores em geral. A transação eletrônica realizada
entre brasileiros está, assim, sujeita aos mesmos princípios e regras
aplicáveis aos demais contratos aqui celebrados.
        No entanto, o contrato de consumo eletrônico internacional
obedece ao disposto no art. 9º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas
de Direito Brasileiro, que determina a aplicação à hipótese da lei do
domicílio do proponente. Por essa razão, se um brasileiro faz a
aquisição de algum produto oferecido pela Internet por empresa
estrangeira, o contrato então celebrado rege-se pelas leis do país do
contratante que fez a oferta ou proposta. Assim, malgrado o Código
de Defesa do Consumidor brasileiro (art. 51, I), por exemplo,
considere abusiva e não admita a validade de cláusula que reduza,
por qualquer modo, os direitos do consumidor (cláusula de não
indenizar), o internauta brasileiro pode ter dado sua adesão a uma
proposta de empresa ou comerciante estrangeiro domiciliado em
país cuja legislação admita tal espécie de cláusula, especialmente
quando informada com clareza aos consumidores. E, neste caso, não
terá o aderente como evitar a limitação de seu direito.
        Da mesma forma, o comerciante ou industrial brasileiro que
anunciar os seus produtos no comércio virtual, deve atentar para as
normas do nosso Código de Defesa do Consumidor, especialmente
quanto aos requisitos da oferta. Podem ser destacadas as que exigem
informações claras e precisas do produto, em português, sobre o
preço, qualidade, garantia, prazos de validade, origem e eventuais
riscos à saúde ou segurança do consumidor (art. 31), e as que se
      referem à necessidade de identificação dos fabricantes pelo nome e
      endereço (art. 33). Se as informações transmitidas são incompletas
      ou obscuras, prevalece a condição mais benéfica ao consumidor
      (CDC, arts. 30 e 47). E, se não forem verdadeiras, configura-se vício
      de fornecimento, sendo que a disparidade entre a realidade do
      produto ou serviço e as indicações constantes da mensagem
      publicitária, na forma dos arts. 18 e 20 do mencionado Código,
      caracteriza vício de qualidade.
             Anote-se que essas cautelas devem ser tomadas pelo
      anunciante e fornecedor dos produtos e serviços, como único
      responsável pelas informações veiculadas, pois o titular do
      estabelecimento eletrônico onde é feito o anúncio não responde pela
      regularidade deste nos casos em que atua apenas como veículo. Do
      mesmo modo não responde o provedor de acesso à Internet, pois os
      serviços que presta são apenas instrumentais, não tendo este
      condições técnicas de avaliar as informações nem o direito de
      interceptá-las e de obstar qualquer mensagem ( v . a propósito, no
      Capítulo II da Primeira Parte, item 7: Formação dos contratos pela
      Internet).




1 "Programa de computador. Propriedade intelectual. Quebra de reciprocidade
entre brasileiros e estrangeiros, de que trata o art. 2º, § 4º, da Lei 9.609/98, em
face de o referido texto normativo dispensar, para fins de proteção legal e
judicial, o registro do software , enquanto a legislação norte-americana o exige.
Inocorrência. Exigência contida na norma estrangeira que se dirige a todos,
inclusive aos próprios nativos do país estrangeiro" ( RT, 797/386).
2 "Programa de computador. Direito autoral. Violação. Ocorrência. Reprodução
ou utilização não autorizada. Pretendida fixação da indenização com base no
proveito econômico supostamente obtido com a fraude. Inadmissibilidade, visto
que a verba tem sentido puramente punitivo, não se relacionando com o dano
efetivamente sofrido pela vítima, pressuposto indeclinável da responsabilidade
civil" ( RT, 788/403). "Proteção de propriedade intelectual. Necessidade da
inspeção e apreensão dos programas para que seu criador possa auferir a justa
compensação pelo uso indevido do software " ( RT, 760/151).
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