2ª edição
       2ª edição




2012
                                                                          ISBN 978 -85 -02 -14896-3

Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César -- São Paulo -- SP
                                                                            Mazza, Alexandre
CEP 05413-909
                                                                                Manual de direito administrativo / Alexandre Mazza. 2. ed.
PABX: (11) 3613 3000                                                        São Paulo: Saraiva, 2012.
SACJUR: 0800 055 7688                                                           Bibliografia.
De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30                                                   1. Direito administrativo 2. Direito administrativo ­ Brasil
saraivajur@editorasaraiva.com.br                                            I. Título
Acesse: www.saraivajur.com.br
                                                                                                                                         CDU-35


FI L I A I S                                                                                    Índice para catálogo sistemático:
                                                                                1. Direito administrativo      35
AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE
Rua Costa Azevedo, 56 ­ Centro
Fone: (92) 3633-4227 ­ Fax: (92) 3633-4782 ­ Manaus
BAHIA/SERGIPE
Rua Agripino Dórea, 23 ­ Brotas
Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895
Fax: (71) 3381-0959 ­ Salvador
BAURU (SÃO PAULO)
Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 ­ Centro
Fone: (14) 3234-5643 ­ Fax: (14) 3234-7401 ­ Bauru
CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO                                                      Diretor editorial Luiz Roberto Curia
Av. Filomeno Gomes, 670 ­ Jacarecanga
Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384                                          Gerente de produção editorial Lígia Alves
Fax: (85) 3238-1331 ­ Fortaleza                                           Editor Jônatas Junqueira de Mello
DISTRITO FEDERAL                                                          Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales
SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 ­ Setor de Indústria e Abastecimento
Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951                                          Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Fax: (61) 3344-1709 ­ Brasília                                            Arte, diagramação e revisão Know-how Editorial
GOIÁS/TOCANTINS                                                           Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva
Av. Independência, 5330 ­ Setor Aeroporto
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Fax: (62) 3224-3016 ­ Goiânia                                             Capa Orlando Facioli Design
MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO                                            Produção gráfica Marli Rampim
Rua 14 de Julho, 3148 ­ Centro
Fone: (67) 3382-3682 ­ Fax: (67) 3382-0112 ­ Campo Grande
MINAS GERAIS
Rua Além Paraíba, 449 ­ Lagoinha
Fone: (31) 3429-8300 ­ Fax: (31) 3429-8310 ­ Belo Horizonte
PARÁ/AMAPÁ
Travessa Apinagés, 186 ­ Batista Campos
Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038
Fax: (91) 3241-0499 ­ Belém
PARANÁ/SANTA CATARINA
Rua Conselheiro Laurindo, 2895 ­ Prado Velho
Fone/Fax: (41) 3332-4894 ­ Curitiba
PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS
Rua Corredor do Bispo, 185 ­ Boa Vista
Fone: (81) 3421-4246 ­ Fax: (81) 3421-4510 ­ Recife
RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)
Av. Francisco Junqueira, 1255 ­ Centro                                       Data de fechamento da edição: 7-11-2011
Fone: (16) 3610-5843 ­ Fax: (16) 3610-8284 ­ Ribeirão Preto
RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO                                                                    Dúvidas?
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                                                                          por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da
SÃO PAULO                                                                 Editora Saraiva.
Av. Antártica, 92 ­ Barra Funda                                           A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na
Fone: PABX (11) 3616-3666 ­ São Paulo                                     Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

  124.364.002.001      237632
À minha filha Dudinha,
   razão da minha vida.
      AGRADECIMENTOS




     Gostaria de agradecer primeiramente a Deus, que me deu força para trabalhar
nas madrugadas e concluir mais uma árdua tarefa. Muitas pessoas foram indispen-
sáveis para a elaboração deste livro e a todas devo meus sinceros agradecimentos.
À Tatiana, minha querida esposa, pelo amor, paciência e incentivo que não faltaram
um minuto sequer. À minha mãe, Isabel, que revisou detalhadamente cada capítu-
lo e muito me ajudou na pesquisa de temas cruciais. À Dudinha, minha superfilha,
que viu o "pápis" ser roubado das brincadeiras e cantorias durante os meses de
trabalho. Ao meu assistente na Rede de Ensino LFG, professor Rafael Bernardo,
que me ajudou de modo competente na pesquisa. Ao meu editor Jônatas e a todos
os competentes funcionários da Saraiva e da Know-how, por acreditarem em meu
trabalho. E principalmente aos meus alunos, que cobraram com muito carinho a
conclusão breve do meu livro, em especial aos amigos do www.sitedomazza.com.
br, aos meus seguidores do Twitter (@professormazza) e aos dedicados membros
da @mafiadomazza ("Fé e Mé"!), na pessoa de sua presidente, a querida Fernanda
Daubian.
        Sem cada um de vocês este livro não se realizaria.
        Muito obrigado!
                                                                 Alexandre Mazza
      NOTA DO AUTOR À 2ª EDIÇÃO




     A aceitação do meu Manual de direito administrativo entre os alunos, professo-
res e profissionais da área jurídica foi emocionante. Pude presenciar sua imediata
utilização tanto por candidatos ao Exame de Ordem quanto por aqueles que se
preparam para os mais exigentes concursos públicos brasileiros. Surpreendente
também a quantidade de Faculdades de Direito que passaram a adotar o Manual
como livro de formação indicado aos alunos de graduação.
     A todos que ajudaram na primeira divulgação do livro, meus sinceros agrade-
cimentos.
     Na segunda edição, além de corrigidos alguns erros de digitação, foram feitas
muitas melhorias e ampliações. De início, o leitor notará a inserção de um capítulo
sobre "Responsabilidade Fiscal", incluído por solicitação dos candidatos inscritos no
88º Concurso do Ministério Público do Estado de São Paulo/2011, cujo edital cobrou
a Lei Complementar n. 101/2000 dentro da programação de Direito Administrativo.
     Acrescentei mais de mil informações, entre atualizações legislativas e jurispru-
denciais, recentes questões de concursos, novos tópicos, assuntos atuais, tendências
da legislação, orientações normativas de órgãos federais e novidades doutrinárias.
     Tudo isso com a colaboração dos leitores, alunos e seguidores no Twitter
(@professormazza). Quero continuar cumprindo o objetivo de fazer deste Manual
o primeiro "wikilivro" jurídico do país, uma obra aberta e colaborativa, cujo conteú-
do é permanentemente adaptado segundo as expectativas e necessidades dos leito-
res. Isso porque, meu querido e minha querida, este livro é seu!
     A profundidade com que os temas são abordados permite a utilização do livro
por alunos que estão cursando especialização na área; portanto, a segunda edição
foi pensada também para atender a esses alunos, especialmente agora que coordeno
a pós-graduação telepresencial em Direito Administrativo na Rede de Ensino LFG.
     Peço que continuem mandando sugestões e críticas para aperfeiçoamento do
nosso Manual.
     Sucesso e bons estudos.
     Forte abraço e muito obrigado,
                                                                   Alexandre Mazza
      NOTA DO AUTOR À 1ª EDIÇÃO




O "PODER" DESTE LIVRO
      Este é o livro da minha vida. Não tenho nenhuma dúvida disso e precisava co-
meçar tratando-o assim. É o resultado de mais de dez anos lecionando ininterrup-
tamente, e com regime de dedicação exclusiva, em cursos preparatórios para con-
cursos públicos e exames da OAB. Graças a Deus e aos meus alunos, consegui
rea lizar meu grande sonho de viver exclusivamente do e para o ensino do Direito.
E posso afirmar que o presente livro é o ponto alto da minha carreira como professor
em tempo integral.
      A elaboração desta obra aconteceu ao mesmo tempo em que eu me preparava
para defesa da minha tese de doutorado, sob a orientação do professor Celso Antônio
Bandeira de Mello. Considero este trabalho um filho do meu doutoramento, pois
julgo que não teria conseguido levar a termo a sequência de capítulos sem o amadure-
cimento intelectual que a conclusão da minha formação acadêmica proporcionou.
      Agora sou Doutor e meu livro foi publicado.
      Não é exatamente um livro de doutrina. Sua utilidade principal e declarada é
preparar eficazmente candidatos para enfrentar todas as questões de Direito Ad-
ministrativo presentes em qualquer prova ou concurso público do Brasil. Aprendi
a não fugir de desafios, e elaborar o livro de Administrativo mais completo do país
para provas e concursos foi somente mais um desafio que tive de encarar de frente.
      Este livro foi elaborado usando as mais modernas técnicas gráficas para assi-
milação do conteúdo:
      a) texto em preto com informações-chave destacadas em bold, permitindo ao
leitor uma rápida memorização ao viabilizar um segundo nível de leitura, se quiser
relembrar somente o indispensável dentro de cada tema;
      b) inúmeras questões de provas e concursos, em diferentes níveis de profundi-
dade, aplicadas no próprio corpo do texto, permitindo ao leitor conferir exatamen-
te como o tema é abordado pelas bancas examinadoras;
      c) inserção de diversos quadros sinóticos, boxes, chamadas e esquemas, também
no próprio corpo do texto, resumindo graficamente os pontos cruciais da matéria;
12                         Manual de Direito Administrativo


      d) inclusão, ao final de cada capítulo, de questões elaboradas pelas mais impor-
tantes instituições responsáveis por aplicar provas e concursos públicos no País:
Cespe, FCC, FGV, Esaf, Vunesp, Cesgranrio, entre outras. Os gabaritos são indi-
cados somente ao final do livro para permitir que o leitor avalie precisamente seu
aproveitamento em questões extraídas das provas;
      e) centenas de entendimentos jurisprudenciais do STF, STJ e Tribunais de
Contas inseridos no próprio corpo do texto, favorecendo a visão integrada e com-
parativa de doutrina e jurisprudência.
      Além de utilizar as mais modernas técnicas gráficas disponíveis no Brasil, este
livro contém diversas inovações que o diferenciam de qualquer outra obra existen-
te no mercado brasileiro:
      a) temas inéditos: pela primeira vez, em uma obra do gênero, são abordados
alguns assuntos avançados que vêm sendo exigidos em provas, mas não têm regis-
tro em obras similares. São alguns exemplos de temas inéditos: 1) a teoria do ato
administrativo inexistente; 2) a concepção objetiva do desvio de finalidade; 3) a
teoria da supremacia especial; 4) as agências plenipotenciárias; 5) as entidades
públicas transfederativas; 6) multiadjudicação etc. Acrescentei também um capí-
tulo inteiro dedicado às relações jurídicas de administração pública e demais situa-
ções subjetivas de Direito Administrativo, tema de minha tese de doutorado, as-
sunto muito complexo, mas cada vez mais cobrado em concursos de altíssimo nível;
      b) referências internacionais: apresentando informações bibliográficas dos mais
importantes administrativistas de todos os tempos, municiando o leitor com infor-
mações exclusivas sobre cultura jurídico-administrativista, que poderão ser citadas
em provas escritas e exames orais como um poderoso diferencial em relação aos
demais candidatos;
     c) exposição das controvérsias: alguns assuntos despertam bastante controvér-
sia doutrinária. Por isso, sempre que o tema enseja algum dissenso relevante, são
apontadas as opiniões das quatro grandes referências atuais de nosso Direito Ad-
ministrativo: Celso Antônio Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia
Zanella Di Pietro e José dos Santos Carvalho Filho. Sendo possível apurar a visão
predominante das bancas, é apontada a corrente mais apropriada para ser defendi-
da pelo candidato na prova.
     Importante destacar que procurei dar a cada tema um tratamento bem objetivo,
utilizando a técnica dos assuntos relacionais. Procuro vincular diversos assuntos
entre si, mostrando ao leitor como os variados capítulos do Direito Administrativo
se interconectam formando um todo unitário e coerente. Assim, por exemplo, ao
tratar da ação indenizatória (responsabilidade do Estado), mostro como a impossibi-
lidade de propositura da ação diretamente contra a pessoa física do agente (jurispru-
dência do STF) está relacionada com a moderna teoria do órgão (organização ad-
ministrativa) e a noção de impessoalidade (princípios do Direito Administrativo).
Essa compreensão relacional dos diversos capítulos do Direito Administrativo favore-
ce a compreensão integral de temas importantes e aumenta a capacidade de responder
corretamente a indagações de viés prático, comuns em provas escritas e exames orais.
                                Nota do autor à 1ª edição                          13

     Como instrumento didático diferenciado, fiz a inserção na íntegra de diversos
dispositivos legais, tornando desnecessário interromper a leitura do texto para
consultar a legislação de regência. Em temas cujas questões de prova consistem na
simples reprodução das normas legais pertinentes, como ocorre com o Estatuto do
Servidor Público Federal (Lei n. 8.112/90), optei por rearranjar o texto da legislação,
evitando acrescentar muitos comentários, para que as informações essenciais não
se perdessem entre opiniões do autor e desdobramentos explicativos desnecessários.
     Por fim, solicito encarecidamente que você, meu querido leitor, encaminhe
eventuais questões de concurso que não foram abordadas neste livro, bem como
sugestão de novos temas, para o meu site www.sitedomazza.com.br ou pelo twitter
www.twitter.com/professormazza. Assim, nas próximas edições poderei incorporar
os aperfeiçoamentos que se mostrarem necessários.
     Esse livro é feito para você! Tudo a ver com o meu lema e objetivo de vida,
parafraseando o grande Mário Quintana: meus alunos passarão. Eu passarinho!
     Sucesso!
                                                                    Alexandre Mazza
                                                                     São Paulo, 2010.
         SUMÁRIO




1      NOÇÕES GERAIS ..............................................................................................................                31
1.1      Conceito de Direito Administrativo .............................................................................                          31
1.2      Taxinomia do Direito Administrativo..........................................................................                             32
1.3      Direito Administrativo versus Ciência da Administração .......................................                                            32
1.4      Administração burocrática versus Administração gerencial ...................................                                              33
1.5      Características técnicas do Direito Administrativo..................................................                                      34
1.6      Critérios para definição do objeto do Direito Administrativo ...............................                                              35
1.7      Regras, princípios e normas ............................................................................................                  37
         1.7.1     Diferenças entre princípios e normas ..........................................................                                 38
1.8      Objeto imediato e mediato do Direito Administrativo ............................................                                          40
1.9      Direito Administrativo como "direito comum" .........................................................                                     41
1.10     Pressupostos do Direito Administrativo .....................................................................                              41
1.11     Autonomia do Direito Administrativo .........................................................................                             42
1.12     Estado, Governo, Poder Executivo, Administração Pública, Poder Executivo e
         Poder Público ......................................................................................................................      42
1.13     Sentidos do termo Administração Pública ..................................................................                                44
1.14     Tarefas precípuas da Administração Pública moderna ............................................                                           44
1.15     Interpretação do Direito Administrativo ....................................................................                              45
1.16     Relação com outros ramos ...............................................................................................                  46
1.17     Codificação do Direito Administrativo .......................................................................                             49
1.18     Fontes do Direito Administrativo .................................................................................                        51
1.19     Sistemas administrativos .................................................................................................                53
         1.19.1 Sistema da jurisdição una ...............................................................................                          53
         1.19.2 Sistema do contencioso administrativo ......................................................                                       54
1.20     Competência para legislar ...............................................................................................                 55
1.21     Reserva de lei complementar no Direito Administrativo ........................................                                            56
1.22     Iniciativa de projetos de lei ..............................................................................................              57
1.23     Função administrativa......................................................................................................               58
         1.23.1 Conceito ..............................................................................................................            60
1.24     Função administrativa e função de governo ...............................................................                                 67
1.25     Tendências do Direito Administrativo moderno.......................................................                                       67
1.26     Dez dicas "tomahawk" para a véspera da prova ..........................................................                                   70
1.27     Questões...............................................................................................................................   72
16                                          Manual de Direito Administrativo


2     PRINCÍPIOS ........................................................................................................................    77
2.1     Importância dos princípios administrativos ...............................................................                           77
2.2     Dupla funcionalidade dos princípios ............................................................................                     78
2.3     Princípios como mandamentos de otimização...........................................................                                 78
2.4     Regime jurídico-administrativo ....................................................................................                  78
2.5     Supraprincípios do Direito Administrativo ................................................................                           79
        2.5.1     Princípio da supremacia do interesse público............................................                                   79
        2.5.2     Princípio da indisponibilidade do interesse público................................                                        81
2.6     Princípios constitucionais do Direito Administrativo .............................................                                   82
        2.6.1     Princípio da legalidade ....................................................................................               84
            2.6.1.1 Conceito ......................................................................................................          84
            2.6.1.2 Legalidade: sentido negativo e sentido positivo ...............................                                          84
            2.6.1.3 Bloco da legalidade e princípio da juridicidade.................................                                         85
            2.6.1.4 Tríplice fundamento constitucional ....................................................                                  86
            2.6.1.5 Legalidade privada e legalidade pública..............................................                                    88
            2.6.1.6 Exceções à legalidade ...............................................................................                    89
            2.6.1.7 Teoria da supremacia especial ...............................................................                            89
        2.6.2     Princípio da impessoalidade ..........................................................................                     90
            2.6.2.1 Subprincípio da vedação da promoção pessoal .................................                                            92
        2.6.3     Princípio da moralidade ..................................................................................                 93
            2.6.3.1 Conteúdo jurídico da moralidade administrativa ............................                                              95
            2.6.3.2 Boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva ..........................................................                            97
            2.6.3.3 O problema da "moral paralela" ............................................................                              97
            2.6.3.4 Súmula Vinculante n. 13 do STF (antinepotismo) ..........................                                                98
            2.6.3.5 Resolução n. 7 do CNJ (antinepotismo) .............................................                                      98
            2.6.3.6 Instrumentos para defesa da moralidade ............................................                                     100
            2.6.3.7 Lei de Improbidade Administrativa.....................................................                                  100
        2.6.4     Princípio da publicidade .................................................................................                101
            2.6.4.1 Transparência, divulgação oficial e publicação .................................                                        101
            2.6.4.2 Objetivos da publicidade ........................................................................                       102
            2.6.4.3 Formas de publicidade.............................................................................                      102
            2.6.4.4 Natureza jurídica da publicação dos atos gerais ................................                                        102
            2.6.4.5 Exceções à publicidade ............................................................................                     103
            2.6.4.6 Atos secretos e improbidade administrativa ......................................                                       103
        2.6.5     Princípio da eficiência .....................................................................................             104
            2.6.5.1 Eficiência, eficácia e efetividade............................................................                          105
            2.6.5.2 Institutos correlatos .................................................................................                 105
2.7     Princípios infraconstitucionais ......................................................................................              105
        2.7.1     Princípio da autotutela ....................................................................................              106
        2.7.2     Princípio da obrigatória motivação ..............................................................                         107
            2.7.2.1 Motivação, motivo, causa, móvel e intenção real ..............................                                          107
            2.7.2.2 Abrangência do dever de motivar .........................................................                               108
            2.7.2.3 Motivação dispensada .............................................................................                      109
            2.7.2.4 Momento da motivação...........................................................................                         109
            2.7.2.5 Três atributos da motivação ...................................................................                         109
                                                                     Sumário                                                                      17

            2.7.2.6 Motivação aliunde .....................................................................................                       109
            2.7.2.7 Teoria dos motivos determinantes .......................................................                                      110
        2.7.3     Princípio da finalidade ....................................................................................                    110
            2.7.3.1 Teoria do desvio de finalidade...............................................................                                 111
            2.7.3.2 Tresdestinação lícita ................................................................................                        113
        2.7.4     Princípio da razoabilidade ..............................................................................                       114
        2.7.5     Princípio da proporcionalidade.....................................................................                             115
            2.7.5.1 Proporcionalidade perante a lei e proporcionalidade na lei ...........                                                        116
        2.7.6     Princípio da responsabilidade .......................................................................                           116
        2.7.7     Princípio da segurança jurídica .....................................................................                           117
        2.7.8     Princípio da boa administração ....................................................................                             117
        2.7.9     Princípio do controle judicial ou da sindicabilidade................................                                            118
        2.7.10 Princípios da continuidade do serviço público e da obrigatoriedade
                  da função administrativa ................................................................................                       118
        2.7.11 Princípio da descentralização ou especialidade ........................................                                            119
        2.7.12 Princípio da presunção de legitimidade ......................................................                                      120
        2.7.13 Princípio da isonomia ......................................................................................                       120
        2.7.14 Princípio da hierarquia ....................................................................................                       122
        2.7.15 Outros princípios ..............................................................................................                   123
2.8     Princípios de meio e princípios finalísticos .................................................................                            124
2.9     Art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 9.784/99 ................................................................                             125
2.10    Questões...............................................................................................................................   126

3      ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA .............................................................................                                   131
3.1     Introdução ...........................................................................................................................    131
3.2     Concentração e desconcentração ..................................................................................                         131
        3.2.1     Espécies de desconcentração .........................................................................                           132
3.3     Centralização e descentralização ...................................................................................                      133
3.4     Relações entre os dois fenômenos..................................................................................                        133
3.5     Comparação entre desconcentração e descentralização ..........................................                                            134
3.6     Teoria do órgão público....................................................................................................               134
        3.6.1     Espécies de órgãos públicos ...........................................................................                         135
            3.6.1.1 Órgãos administrativos despersonalizados anômalos ....................                                                        136
3.7     Entidades da Administração Pública Indireta............................................................                                   136
        3.7.1     Autarquias ..........................................................................................................           137
            3.7.1.1 Características ...........................................................................................                   137
            3.7.1.2 Espécies de autarquias .............................................................................                          140
                  3.7.1.2.1 Natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil ......                                                             141
        3.7.2     Fundações públicas ..........................................................................................                   141
        3.7.3     Agências reguladoras .......................................................................................                    142
            3.7.3.1 Cronologia de criação das agências federais ......................................                                            143
            3.7.3.2 Natureza jurídica ......................................................................................                      146
            3.7.3.3 Diretorias colegiadas ...............................................................................                         147
            3.7.3.4 Classificação das agências reguladoras ...............................................                                        147
            3.7.3.5 Poder normativo .......................................................................................                       148
18                                            Manual de Direito Administrativo

            3.7.3.6 Supervisão ministerial e recursos hierárquicos impróprios...........                                                          149
        3.7.4     Agências executivas..........................................................................................                   150
            3.7.4.1 Histórico .....................................................................................................               151
            3.7.4.2 Características ...........................................................................................                   152
            3.7.4.3 Comparação entre agências executivas e agências reguladoras ........                                                          153
        3.7.5     Associações públicas ........................................................................................                   153
        3.7.6     Empresas estatais ..............................................................................................                155
            3.7.6.1 Empresas públicas ....................................................................................                        155
                  3.7.6.1.1 Características ..............................................................................                        156
            3.7.6.2 Sociedades de economia mista ..............................................................                                   157
                  3.7.6.2.1 Características ..............................................................................                        158
        3.7.7     Outras características das empresas públicas e sociedades de economia
                  mista .....................................................................................................................     159
        3.7.8     Fundações governamentais de direito privado .........................................                                           160
        3.7.9     Empresas subsidiárias ......................................................................................                    161
        3.7.10 Fundações de apoio ..........................................................................................                      161
3.8     Entes de cooperação ..........................................................................................................            162
        3.8.1     Entidades paraestatais .....................................................................................                    162
            3.8.1.1 Características ...........................................................................................                   164
        3.8.2     Terceiro setor .....................................................................................................            165
            3.8.2.1 Organizações sociais ................................................................................                         166
            3.8.2.2 Oscips ..........................................................................................................             168
            3.8.2.3 Comparação entre organizações sociais e Oscips ............................                                                   170
3.9     Questões...............................................................................................................................   170

4     ATOS ADMINISTRATIVOS .............................................................................................                          179
4.1     Função dogmática da teoria do ato administrativo ...................................................                                      179
4.2     Atos administrativos e demais atos jurídicos..............................................................                                180
4.3     Conceitos doutrinários .....................................................................................................              181
4.4     Nosso conceito ...................................................................................................................        181
4.5     Fato administrativo ...........................................................................................................           182
4.6     Atos da Administração .....................................................................................................               186
4.7     Silêncio administrativo ....................................................................................................              187
4.8     Atributos do ato administrativo .....................................................................................                     189
        4.8.1     Presunção de legitimidade .............................................................................                         189
            4.8.1.1 Presunções de validade, legalidade, veracidade, legitimidade
                      e licitude ......................................................................................................           191
        4.8.2     Imperatividade ou coercibilidade .................................................................                              191
        4.8.3     Exigibilidade ......................................................................................................            192
        4.8.4     Autoexecutoriedade .........................................................................................                    192
        4.8.5     Tipicidade ...........................................................................................................          194
        4.8.6     Outros atributos ................................................................................................               195
4.9     Existência, validade e eficácia .........................................................................................                 195
        4.9.1     Existência ou perfeição do ato administrativo ..........................................                                        196
            4.9.1.1 Teoria do ato administrativo inexistente ............................................                                         198
                                                                 Sumário                                                                   19

       4.9.2     Validade do ato administrativo .....................................................................                      202
       4.9.3     Eficácia do ato administrativo .......................................................................                    203
4.10   Mérito do ato administrativo ..........................................................................................             204
       4.10.1 Grave inoportunidade e grave inconveniência ..........................................                                       204
4.11   Requisitos do ato administrativo ...................................................................................                205
       4.11.1 Corrente clássica (Hely Lopes Meirelles) ..................................................                                  205
       4.11.2 Corrente moderna (Celso Antônio Bandeira de Mello) .........................                                                 207
       4.11.3 Diferentes teorias sobre a nulidade do ato ..................................................                                209
4.12   Vícios em espécie ...............................................................................................................   210
4.13   Classificação dos atos administrativos .........................................................................                    214
       4.13.1 Atos discricionários e atos vinculados.........................................................                              214
       4.13.2 Atos simples, compostos e complexos .........................................................                                215
       4.13.3 Outras classificações dos atos administrativos .........................................                                     218
           4.13.3.1 Quanto aos destinatários ........................................................................                      218
           4.13.3.2 Quanto à estrutura ...................................................................................                 218
           4.13.3.3 Quanto ao alcance ....................................................................................                 218
           4.13.3.4 Quanto ao objeto ......................................................................................                219
           4.13.3.5 Quanto à manifestação de vontade ......................................................                                219
           4.13.3.6 Quanto aos efeitos ....................................................................................                219
           4.13.3.7 Quanto ao conteúdo ................................................................................                    219
           4.13.3.8 Quanto à situação jurídica que criam ..................................................                                220
           4.13.3.9 Quanto à eficácia ......................................................................................               220
           4.13.3.10 Quanto à exequibilidade .........................................................................                     221
           4.13.3.11 Quanto à retratabilidade .........................................................................                    221
           4.13.3.12 Quanto ao modo de execução................................................................                            221
           4.13.3.13 Quanto ao objetivo visado pela Administração ................................                                         222
           4.13.3.14 Quanto à natureza da atividade.............................................................                           222
           4.13.3.15 Quanto à função da vontade administrativa ......................................                                      222
4.14   Espécies de ato administrativo .......................................................................................              223
       4.14.1 Atos normativos ................................................................................................             224
       4.14.2 Atos ordinatórios ..............................................................................................             224
       4.14.3 Atos negociais ....................................................................................................          225
       4.14.4 Atos enunciativos..............................................................................................              227
       4.14.5 Atos punitivos ....................................................................................................          228
       4.14.6 Espécies de ato quanto à forma e quanto ao conteúdo ............................                                             228
4.15   Extinção do ato administrativo ......................................................................................               228
       4.15.1 Revogação...........................................................................................................         229
           4.15.1.1 Competência para revogar......................................................................                         230
           4.15.1.2 Objeto do ato revocatório .......................................................................                      230
           4.15.1.3 Fundamento e motivo da revogação ....................................................                                  231
           4.15.1.4 Efeitos da revogação .................................................................................                 231
           4.15.1.5 Natureza do ato revocatório...................................................................                         231
           4.15.1.6 Forma do ato revocatório........................................................................                       231
           4.15.1.7 Natureza da revogação ............................................................................                     231
           4.15.1.8 Características da competência revocatória ......................................                                      231
20                                            Manual de Direito Administrativo

           4.15.1.9 Limites ao poder de revogar ...................................................................                               232
           4.15.1.10 Revogação de atos complexos ................................................................                                 232
           4.15.1.11 Anulação da revogação: possibilidade .................................................                                       232
           4.15.1.12 Revogação da revogação: polêmica ......................................................                                      232
           4.15.1.13 Revogação da anulação: impossibilidade ...........................................                                           232
           4.15.1.14 Anulação da anulação: possibilidade ...................................................                                      233
           4.15.1.15 Revogação e dever de indenizar ............................................................                                  233
        4.15.2 Anulação ou invalidação .................................................................................                          233
           4.15.2.1 Competência para anular ........................................................................                              233
           4.15.2.2 Objeto e natureza do ato anulatório.....................................................                                      234
           4.15.2.3 Efeitos da anulação ...................................................................................                       234
                 4.15.2.3.1 Modulação dos efeitos anulatórios ..........................................                                          234
           4.15.2.4 Forma do ato anulatório..........................................................................                             235
           4.15.2.5 Natureza da competência anulatória ...................................................                                        235
           4.15.2.6 Anulação e indenização...........................................................................                             235
           4.15.2.7 Limites ao dever anulatório....................................................................                               235
           4.15.2.8 Comparação entre revogação e anulação............................................                                             235
        4.15.3 Cassação..............................................................................................................             236
        4.15.4 Caducidade ou decaimento ............................................................................                              236
        4.15.5 Contraposição ...................................................................................................                  236
        4.15.6 Extinções inominadas .....................................................................................                         237
4.16    Convalidação ......................................................................................................................       237
        4.16.1 Teoria dos atos sanatórios...............................................................................                          239
4.17    Conversão ............................................................................................................................    239
4.18    Questões...............................................................................................................................   239

5      PODERES DA ADMINISTRAÇÃO...................................................................................                                253
5.1     Poderes-deveres..................................................................................................................         253
5.2     Poder vinculado .................................................................................................................         253
5.3     Poder discricionário ..........................................................................................................           253
5.4     Poder disciplinar ................................................................................................................        258
5.5     Poder hierárquico ..............................................................................................................          259
        5.5.1    Delegação de competência .............................................................................                           260
        5.5.2    Avocação de competência ...............................................................................                          261
5.6     Supervisão ministerial ......................................................................................................             262
5.7     Poder regulamentar ...........................................................................................................            262
        5.7.1    Espécies de regulamento ................................................................................                         264
        5.7.2    Regulamentos autônomos ou independentes ............................................                                             264
        5.7.3    Poder regulamentar e previsão legal ............................................................                                 266
5.8     Poder de polícia ou limitação administrativa .............................................................                                266
        5.8.1    Poder de polícia: sentido amplo e sentido estrito .....................................                                          267
        5.8.2    Conceitos doutrinários ...................................................................................                       267
        5.8.3    Conceito legal de poder de polícia ................................................................                              268
        5.8.4    Nosso conceito ..................................................................................................                269
        5.8.5    Poder de polícia: vinculado ou discricionário? .........................................                                         270
                                                                      Sumário                                                                      21

         5.8.6     Características ...................................................................................................             271
         5.8.7     Polícia administrativa versus polícia judiciária ..........................................                                     272
         5.8.8     Poder de polícia versus servidão administrativa ........................................                                        273
5.9      Instrumentos de intervenção estatal na propriedade privada.................................                                               274
         5.9.1     Servidão administrativa ..................................................................................                      274
         5.9.2     Tombamento......................................................................................................                276
         5.9.3     Requisição ..........................................................................................................           277
             5.9.3.1 Requisição com perda de domínio? .....................................................                                        279
         5.9.4     Ocupação temporária ......................................................................................                      279
5.10     Questões...............................................................................................................................   280

6      RESPONSABILIDADE DO ESTADO ...............................................................................                                  289
6.1      Introdução ...........................................................................................................................    289
6.2      Evolução histórica..............................................................................................................          290
         6.2.1    Teoria da irresponsabilidade estatal (até 1873) ........................................                                         290
         6.2.2    Teoria da responsabilidade subjetiva (1874 até 1946).............................                                                291
         6.2.3    Teoria da responsabilidade objetiva (1947 até hoje) ................................                                             292
6.3      Evolução da responsabilidade estatal no direito positivo brasileiro......................                                                 294
6.4      Linha do tempo ..................................................................................................................         295
6.5      Responsabilidade na Constituição de 1988 ................................................................                                 297
6.6      Fundamentos do dever de indenizar .............................................................................                           298
6.7      Risco integral e risco administrativo ............................................................................                        298
6.8      Características do dano indenizável .............................................................................                         301
6.9      Responsabilidade por atos lícitos ...................................................................................                     301
6.10     Danos por omissão ............................................................................................................            302
6.11     Relações de custódia .........................................................................................................            304
6.12     Ação indenizatória .............................................................................................................          304
6.13     Denunciação à lide .............................................................................................................          305
6.14     Ação regressiva ...................................................................................................................       306
6.15     Responsabilidade do servidor estatutário federal na Lei n. 8.112/90...................                                                    307
6.16     Responsabilidade dos concessionários.........................................................................                             308
6.17     Responsabilidade por atos legislativos, regulamentares e jurisdicionais.............                                                      309
6.18     Danos causados por agente fora do exercício da função...........................................                                          310
6.19     Questões...............................................................................................................................   310

7      LICITAÇÃO..........................................................................................................................         319
7.1      Introdução ...........................................................................................................................    319
7.2      Finalidades da licitação ....................................................................................................             319
7.3      Conceitos doutrinários .....................................................................................................              320
7.4      Nosso conceito ...................................................................................................................        320
         7.4.1    Análise dos elementos conceituais ...............................................................                                321
7.5      Natureza jurídica ...............................................................................................................         322
7.6      Competência para legislar ...............................................................................................                 322
7.7      Normatização infraconstitucional ................................................................................                         323
7.8      Natureza jurídica da Lei n. 8.666/93 ............................................................................                         324
22                                           Manual de Direito Administrativo

7.9    Fundamento constitucional do dever de licitar..........................................................                                   325
7.10   Pressupostos da licitação..................................................................................................               326
7.11   Extensão material do dever de licitar: objeto da licitação........................................                                        326
7.12   Extensão pessoal do dever de licitar ..............................................................................                       327
       7.12.1 Organizações sociais........................................................................................                       328
       7.12.2 Organizações da sociedade civil de interesse público .............................                                                 328
       7.12.3 Entidades paraestatais .....................................................................................                       328
       7.12.4 Conselhos de classe ..........................................................................................                     329
       7.12.5 Ordem dos Advogados do Brasil ...................................................................                                  329
       7.12.6 Empresas estatais exploradoras de atividade econômica........................                                                      329
       7.12.7 Entidades que não se sujeitam ao dever de licitar .....................................                                            330
7.13   Princípios específicos da licitação .................................................................................                     331
7.14   Incidência dos princípios gerais .....................................................................................                    332
7.15   Tipos de licitação ...............................................................................................................        333
7.16   Modalidades licitatórias ...................................................................................................              334
       7.16.1 Concorrência .....................................................................................................                 336
       7.16.2 Tomada de preços .............................................................................................                     336
       7.16.3 Convite ................................................................................................................           337
       7.16.4 Concurso ............................................................................................................              337
       7.16.5 Leilão ...................................................................................................................         338
       7.16.6 Consulta ..............................................................................................................            338
       7.16.7 Pregão ..................................................................................................................          339
           7.16.7.1 Bens e objetos comuns.............................................................................                           340
           7.16.7.2 Hipóteses de vedação...............................................................................                          342
           7.16.7.3 Modalidades...............................................................................................                   342
           7.16.7.4 Procedimento do pregão .........................................................................                             342
       7.16.8 Comparativo entre as modalidades ..............................................................                                    345
       7.16.9 Licitação de serviços de publicidade prestados por intermédio de
                 agências de propaganda (Lei n. 12.232/2010) ..........................................                                          348
7.17   Registro de preços .............................................................................................................          348
7.18   Registros cadastrais...........................................................................................................           349
7.19   Comissão de licitação .......................................................................................................             350
7.20   Fases da concorrência .......................................................................................................             350
       7.20.1 Instrumento convocatório .............................................................................                             350
       7.20.2 Habilitação .........................................................................................................              352
       7.20.3 Classificação ......................................................................................................               355
       7.20.4 Homologação.....................................................................................................                   356
       7.20.5 Adjudicação........................................................................................................                356
7.21   Contratação direta .............................................................................................................          357
       7.21.1 Dispensa de licitação........................................................................................                      358
       7.21.2 Inexigibilidade...................................................................................................                 362
       7.21.3 Licitação vedada ou proibida .........................................................................                             364
       7.21.4 Licitação dispensada ........................................................................................                      364
7.22   Crimes na Lei n. 8.666/93 ...............................................................................................                 366
7.23   Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) ­ Lei n. 12.462, de
       5 de agosto de 2011 ............................................................................................................          367
7.24   Questões...............................................................................................................................   369
                                                                    Sumário                                                                      23

8      CONTRATOS ADMINISTRATIVOS................................................................................                                 381
8.1     Introdução ...........................................................................................................................   381
8.2     Conceitos doutrinários .....................................................................................................             381
8.3     Nosso conceito ...................................................................................................................       383
8.4     Competência para legislar ...............................................................................................                383
8.5     Contratos da Administração e contratos administrativos ......................................                                            383
8.6     Prévia licitação....................................................................................................................     384
8.7     Normas aplicáveis ..............................................................................................................         384
8.8     Características dos contratos administrativos ...........................................................                                385
8.9     Diferenças em relação aos contratos privados ............................................................                                387
8.10    Sujeitos do contrato ...........................................................................................................         388
8.11    Contratos em espécie ........................................................................................................            389
        8.11.1 Contrato de obra pública ................................................................................                         389
        8.11.2 Contrato de fornecimento ..............................................................................                           390
        8.11.3 Contrato de prestação de serviço..................................................................                                390
        8.11.4 Contrato de concessão ....................................................................................                        391
            8.11.4.1 Concessão de serviço público ................................................................                               391
                  8.11.4.1.1 Base legislativa..............................................................................                      392
                  8.11.4.1.2 Natureza jurídica (controvérsia) .............................................                                      392
                  8.11.4.1.3 Conceito legislativo.....................................................................                           393
                  8.11.4.1.4 Nosso conceito .............................................................................                        393
                  8.11.4.1.5 Características da concessão de serviço público .................                                                   394
                  8.11.4.1.6 Direitos e obrigações dos usuários ..........................................                                       395
                  8.11.4.1.7 Encargos do poder concedente ................................................                                       395
                  8.11.4.1.8 Encargos da concessionária ......................................................                                   396
                  8.11.4.1.9 Intervenção ...................................................................................                     397
                  8.11.4.1.10 Formas de extinção da concessão ............................................                                       397
                  8.11.4.1.11 Subconcessão ................................................................................                      400
                  8.11.4.1.12 Serviços públicos passíveis de concessão...............................                                            400
                  8.11.4.1.13 Reversão de bens..........................................................................                         400
        8.11.5 Permissão de serviço público.........................................................................                             401
        8.11.6 Concessão precedida de obra pública ..........................................................                                    402
        8.11.7 Concessão de uso de bem público ................................................................                                  403
        8.11.8 Contrato de gerenciamento............................................................................                             403
        8.11.9 Contrato de gestão ...........................................................................................                    404
        8.11.10 Termo de parceria .............................................................................................                  404
        8.11.11 Parceria público-privada (PPP).....................................................................                              405
            8.11.11.1 Abrangência da Lei n. 11.079/2004 .....................................................                                    406
            8.11.11.2 Conceito e características .......................................................................                         406
            8.11.11.3 Diretrizes legais .........................................................................................                408
            8.11.11.4 Vedações à celebração de PPPs..............................................................                                408
            8.11.11.5 Garantias .....................................................................................................            408
            8.11.11.6 Modalidades ..............................................................................................                 409
            8.11.11.7 Sociedade de propósito específico (art. 9º)........................................                                        409
        8.11.12 Consórcio público ............................................................................................                   410
24                                              Manual de Direito Administrativo

            8.11.12.1 Consórcios públicos da Lei n. 11.107/2005 .......................................                                              410
                  8.11.12.1.1 Conceito e atribuições ................................................................                                411
                  8.11.12.1.2 Procedimento para celebração do consórcio ........................                                                     412
                  8.11.12.1.3 Regras especiais sobre licitações..............................................                                        413
         8.11.13 Contrato de convênio ......................................................................................                         414
         8.11.14 Contrato de credenciamento .........................................................................                                414
         8.11.15 Contrato de trabalhos artísticos ...................................................................                                414
         8.11.16 Contrato de empréstimo público ..................................................................                                   415
         8.11.17 Contrato de serviços de publicidade prestados por intermédio de
                  agências de propaganda (Lei n. 12.232/2010) ..........................................                                             415
8.12     Formalização dos contratos administrativos ..............................................................                                   415
8.13     Cláusulas exorbitantes ......................................................................................................               416
         8.13.1 Exigência de garantia .......................................................................................                        417
         8.13.2 Alteração unilateral do objeto .......................................................................                               417
         8.13.3 Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro ...................................                                                    418
         8.13.4 Inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido .........................                                                        418
         8.13.5 Rescisão unilateral ...........................................................................................                      418
         8.13.6 Fiscalização ........................................................................................................                419
         8.13.7 Aplicação de penalidades ................................................................................                            419
         8.13.8 Ocupação provisória (art. 58, V) ..................................................................                                  420
8.14     Estudo do equilíbrio econômico-financeiro...............................................................                                    420
         8.14.1 Circunstâncias excepcionais que autorizam a revisão tarifária ............                                                           421
8.15     Duração e execução dos contratos em geral ................................................................                                  423
8.16     Extinção ...............................................................................................................................    424
8.17     Crimes ..................................................................................................................................   425
8.18     Questões...............................................................................................................................     425

9      AGENTES PÚBLICOS .......................................................................................................                      437
9.1      Agentes públicos ................................................................................................................           437
9.2      Agentes políticos ...............................................................................................................           437
9.3      Ocupantes de cargos em comissão ................................................................................                            438
9.4      Contratados temporários .................................................................................................                   439
9.5      Agentes militares................................................................................................................           440
9.6      Servidores públicos estatutários ....................................................................................                       441
9.7      Empregados públicos ........................................................................................................                443
9.8      Particulares em colaboração com a Administração (agentes honoríficos) .........                                                             444
9.9      Acumulação de cargos, empregos e funções públicas ...............................................                                           445
9.10     Concurso público...............................................................................................................             446
         9.10.1 Concurso público e teoria da perda da chance ..........................................                                              450
9.11     Reserva de vagas para portadores de deficiência........................................................                                     450
             9.11.1 Arredondamento de vagas.........................................................................                                 451
9.12     Análise do regime estatutário federal (Lei n. 8.112/90) ..........................................                                          452
         9.12.1 Linha do tempo .................................................................................................                     452
         9.12.2 Conceito de cargo público e provimento ....................................................                                          452
             9.12.2.1 Nomeação ...................................................................................................                   453
             9.12.2.2 Promoção ....................................................................................................                  454
                                                                       Sumário                                                                         25

            9.12.2.3 Readaptação ...............................................................................................                       454
            9.12.2.4 Reversão ......................................................................................................                   454
            9.12.2.5 Aproveitamento ........................................................................................                           455
            9.12.2.6 Reintegração ..............................................................................................                       456
            9.12.2.7 Recondução................................................................................................                        456
        9.12.3 Posse.....................................................................................................................              456
        9.12.4 Exercício..............................................................................................................                 456
        9.12.5 Estágio probatório ............................................................................................                         457
        9.12.6 Confirmação ......................................................................................................                      459
        9.12.7 Estabilidade........................................................................................................                    459
            9.12.7.1 Tipos de estabilidade (art. 19 do ADCT) ...........................................                                               461
        9.12.8 Saída do cargo ....................................................................................................                     461
9.13    Vacância................................................................................................................................       462
9.14    Remoção ..............................................................................................................................         462
9.15    Redistribuição ....................................................................................................................            462
9.16    Direitos e vantagens do servidor ....................................................................................                          463
9.17    Vencimento e remuneração .............................................................................................                         463
        9.17.1 Regime de subsídios .........................................................................................                           464
9.18    Indenizações .......................................................................................................................           465
9.19    Retribuições, gratificações e adicionais .......................................................................                               466
9.20    Férias .....................................................................................................................................   466
9.21    Licenças ................................................................................................................................      467
9.22    Afastamentos e concessões..............................................................................................                        467
9.23    Direito de petição...............................................................................................................              468
9.24    Direito de greve ..................................................................................................................            468
9.25    Tetos remuneratórios ........................................................................................................                  469
9.26    Previdência dos servidores ..............................................................................................                      470
9.27    Regime disciplinar.............................................................................................................                471
9.28    Deveres do servidor ...........................................................................................................                471
9.29    Proibições aplicáveis ao servidor ....................................................................................                         471
9.30    Tríplice responsabilidade dos servidores públicos ....................................................                                         472
9.31    Processo disciplinar ..........................................................................................................                473
        9.31.1 Penalidades ........................................................................................................                    474
9.32    Questões...............................................................................................................................        476

10     IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ...............................................................................                                      491
10.1    Introdução ...........................................................................................................................         491
10.2    Base constitucional............................................................................................................                491
10.3    Defesa constitucional da moralidade administrativa ...............................................                                             492
10.4    Competência para legislar sobre improbidade administrativa ...............................                                                     493
10.5    Abrangência e natureza da Lei n. 8.429/92 .................................................................                                    493
10.6    Sujeito passivo do ato de improbidade..........................................................................                                494
10.7    Sujeito ativo do ato de improbidade ..............................................................................                             495
        10.7.1 A questão dos agentes políticos .....................................................................                                   496
10.8    Espécies de ato de improbidade .....................................................................................                           498
26                                              Manual de Direito Administrativo

         10.8.1   Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento
                  ilícito (art. 9º) ....................................................................................................                499
            10.8.1.1 Sanções cabíveis ........................................................................................                          500
         10.8.2 Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário
                  (art. 10) ................................................................................................................            500
            10.8.2.1 Sanções cabíveis ........................................................................................                          502
         10.8.3 Atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração
                  pública (art. 11) .................................................................................................                   502
            10.8.3.1 Sanções cabíveis ........................................................................................                          503
10.9     Categorias de atos de improbidade................................................................................                              503
10.10    Declaração de bens ............................................................................................................                504
10.11    Improbidade administrativa e princípio da insignificância ....................................                                                 505
10.12    Procedimento administrativo.........................................................................................                           505
10.13    Ação judicial de improbidade .........................................................................................                         506
10.14    Dosimetria da pena............................................................................................................                 507
10.15    Prescrição.............................................................................................................................        507
10.16    A questão da necessidade de dolo nas condutas .........................................................                                        509
10.17    Questões...............................................................................................................................        509

11      RELAÇÃO JURÍDICA DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................................                                                         517
11.1     Introdução ...........................................................................................................................         517
11.2     Vantagens da teoria............................................................................................................                517
11.3     Conceitos doutrinários .....................................................................................................                   518
         11.3.1 Critério subjetivo ..............................................................................................                       518
         11.3.2 Critério misto ....................................................................................................                     519
         11.3.3 Critério formal...................................................................................................                      519
11.4     Nosso conceito ...................................................................................................................             519
11.5     Diversas classificações das relações jurídico-administrativas ................................                                                 520
         11.5.1 Quanto ao alcance ............................................................................................                          520
         11.5.2 Quanto à estrutura ...........................................................................................                          520
         11.5.3 Quanto à presença da Administração..........................................................                                            520
         11.5.4 Quanto ao objeto ..............................................................................................                         520
         11.5.5 Quanto à duração .............................................................................................                          521
         11.5.6 Quanto às partes envolvidas ..........................................................................                                  521
         11.5.7 Quanto à reciprocidade ...................................................................................                              521
         11.5.8 Quanto aos efeitos ............................................................................................                         521
         11.5.9 Quanto à posição das partes...........................................................................                                  521
         11.5.10 Quanto ao nível de organização ....................................................................                                    522
         11.5.11 Quanto ao regime jurídico .............................................................................                                523
11.6     Status .....................................................................................................................................   523
11.7     Situações subjetivas no Direito Administrativo.........................................................                                        523
11.8     Diversas modalidades de poderes ..................................................................................                             524
         11.8.1 Direito subjetivo ...............................................................................................                       524
         11.8.2 Potestade ou poder stricto sensu ....................................................................                                   525
         11.8.3 Interesse legítimo .............................................................................................                        526
         11.8.4 Interesse simples ...............................................................................................                       526
                                                                         Sumário                                                                       27

      11.8.5 Expectativa de direito ......................................................................................                             526
      11.8.6 Poderes-deveres ................................................................................................                          526
      11.8.7 Prerrogativas funcionais .................................................................................                                526
      11.8.8 Direito adquirido ..............................................................................................                          526
11.9 Diversas modalidades de deveres...................................................................................                                527
      11.9.1 Obrigação ...........................................................................................................                     527
      11.9.2 Dever stricto sensu .............................................................................................                         527
      11.9.3 Sujeição ...............................................................................................................                  527
      11.9.4 Encargo ...............................................................................................................                   527
      11.9.5 Ônus .....................................................................................................................                527
      11.9.6 Carga ....................................................................................................................                528
11.10 Nascimento das relações jurídico-administrativas ...................................................                                             528
11.11 Modificação das relações jurídico-administrativas ..................................................                                             528
11.12 Extinção das relações jurídico-administrativas .........................................................                                         529

12       BENS PÚBLICOS ...............................................................................................................                 531
12.1       Divergência conceitual .....................................................................................................                531
12.2       Disciplina no Código Civil ..............................................................................................                   532
12.3       Domínio público ................................................................................................................            534
12.4       Res nullius .............................................................................................................................   537
12.5       Bens públicos da União ....................................................................................................                 537
12.6       Bens públicos dos Estados ...............................................................................................                   537
12.7       Bens públicos do Distrito Federal..................................................................................                         538
12.8       Bens públicos dos Municípios ........................................................................................                       538
12.9       Bens públicos dos Territórios Federais.........................................................................                             538
12.10      Bens públicos da Administração Indireta....................................................................                                 538
12.11      Bens públicos de concessionários e permissionários ................................................                                         539
12.12      Classificação........................................................................................................................       539
           12.12.1 Bens de uso comum do povo..........................................................................                                 540
           12.12.2 Bens de uso especial .........................................................................................                      540
           12.12.3 Bens dominicais ................................................................................................                    541
12.13      Bens públicos necessários e bens públicos acidentais ...............................................                                        542
12.14      Atributos ..............................................................................................................................    542
12.15      Requisitos para alienação dos bens públicos...............................................................                                  543
12.16      Afetação e desafetação ......................................................................................................               544
12.17      Patrimônio público disponível e patrimônio público indisponível.......................                                                      545
12.18      Formas de uso .....................................................................................................................         546
12.19      Concessão, permissão e autorização .............................................................................                            546
12.20      Aforamento público ..........................................................................................................               548
12.21      Formas de aquisição e alienação ....................................................................................                        548
12.22      Questões...............................................................................................................................     549

13       DESAPROPRIAÇÃO ..........................................................................................................                     555
13.1       Introdução ...........................................................................................................................      555
13.2       Fundamentos jurídico-políticos .....................................................................................                        555
28                                              Manual de Direito Administrativo

13.3      Competência para legislar ...............................................................................................                 556
13.4      Base constitucional............................................................................................................           556
13.5      Normatização infraconstitucional ................................................................................                         557
13.6      Conceitos doutrinários .....................................................................................................              558
13.7      Nosso conceito ...................................................................................................................        558
13.8      Forma originária de aquisição da propriedade ...........................................................                                  560
13.9      Institutos afins ....................................................................................................................     560
13.10     Fundamentos normativos da desapropriação .............................................................                                    561
          13.10.1 Necessidade pública .........................................................................................                     562
          13.10.2 Utilidade pública...............................................................................................                  562
          13.10.3 Interesse social ..................................................................................................               563
13.11     Objeto da desapropriação ................................................................................................                 564
13.12     Exceções à força expropriante.........................................................................................                    566
13.13     Espécies de desapropriação .............................................................................................                  567
          13.13.1 Desapropriação para reforma agrária (art. 184 da CF) ...........................                                                  567
             13.13.1.1 Procedimento da desapropriação rural ...............................................                                         569
          13.13.2 Desapropriação para política urbana (art. 182, § 4º, III, da CF) ..........                                                       570
          13.13.3 Desapropriação de bens públicos .................................................................                                 571
          13.13.4 Desapropriação indireta..................................................................................                         572
          13.13.5 Desapropriação por zona ................................................................................                          572
          13.13.6 Desapropriação ordinária ...............................................................................                          573
          13.13.7 Desapropriação confiscatória .......................................................................                              573
13.14     Fases da desapropriação ...................................................................................................               574
13.15     Ação de desapropriação e imissão provisória .............................................................                                 576
13.16     Retrocessão (art. 519 do CC)..........................................................................................                    578
13.17     Indenização .........................................................................................................................     579
13.18     Desistência da desapropriação........................................................................................                     580
13.19     Direito de extensão ............................................................................................................          581
13.20     Questões...............................................................................................................................   581

14      ESTATUTO DA CIDADE ....................................................................................................                     589
14.1      Introdução ...........................................................................................................................    589
14.2      Natureza jurídica do Estatuto da Cidade .....................................................................                             589
14.3      Diretrizes gerais da política urbana ...............................................................................                      590
14.4      Instrumentos da política urbana ....................................................................................                      591
          14.4.1 Parcelamento, edificação ou utilização compulsória...............................                                                  593
          14.4.2 IPTU progressivo no tempo ..........................................................................                               593
          14.4.3 Desapropriação urbanística ...........................................................................                             593
          14.4.4 Usucapião especial de imóvel urbano ..........................................................                                     594
          14.4.5 Direito de superfície .........................................................................................                    594
          14.4.6 Direito de preempção ......................................................................................                        595
          14.4.7 Outorga onerosa do direito de construir ....................................................                                       595
          14.4.8 Operações urbanas consorciadas..................................................................                                   596
          14.4.9 Transferência do direito de construir ..........................................................                                   596
          14.4.10 Estudo de impacto de vizinhança .................................................................                                 596
          14.4.11 Plano diretor ......................................................................................................              597
                                                                        Sumário                                                                      29

14.5       Gestão democrática da cidade ........................................................................................                     597
14.6       Questões...............................................................................................................................   598

15       SERVIÇOS PÚBLICOS ......................................................................................................                    599
15.1       Serviços públicos e domínio econômico ......................................................................                              599
15.2       Conceito de serviço público ............................................................................................                  600
15.3       Serviços públicos uti universi e uti singuli .....................................................................                        601
15.4       Nosso conceito ...................................................................................................................        602
15.5       Titularidade do serviço público .....................................................................................                     603
15.6       Serviços públicos federais, estaduais, municipais e distritais .................................                                          603
           15.6.1 Serviços notariais e de registro......................................................................                             605
15.7       Princípios do serviço público ..........................................................................................                  606
15.8       Serviços essenciais .............................................................................................................         608
15.9       Formas de prestação ..........................................................................................................            609
15.10      Responsabilidade do prestador de serviços públicos ................................................                                       610
15.11      Formas de remuneração ...................................................................................................                 610
15.12      Classificação dos serviços públicos ...............................................................................                       611
15.13      Direitos do usuário ............................................................................................................          613
15.14      Questões...............................................................................................................................   613

16       CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO ................................................................................                                  617
16.1  Conceito ...............................................................................................................................       617
16.2  Objetivos ..............................................................................................................................       617
16.3  Natureza jurídica ...............................................................................................................              617
16.4  Classificação........................................................................................................................          617
16.5  Controle administrativo ..................................................................................................                     619
      16.5.1 Recurso hierárquico próprio e impróprio ..................................................                                              619
16.6 Controle legislativo ...........................................................................................................                620
      16.6.1 Tribunais de Contas .........................................................................................                           621
16.7 Controle judicial ................................................................................................................              623
16.8 Prescrição no Direito Administrativo ..........................................................................                                 625
16.9 Coisa julgada administrativa ..........................................................................................                         625
16.10 Questões...............................................................................................................................        626

17       PROCESSO ADMINISTRATIVO .....................................................................................                               629
17.1       Processo administrativo na CF/88 ................................................................................                         629
17.2       Lei do Processo Administrativo ­ n. 9.784/99 ...........................................................                                  629
17.3       Processo ou procedimento administrativo?................................................................                                  630
17.4       Espécies de processo administrativo ............................................................................                          630
17.5       Princípios do processo administrativo .........................................................................                           631
17.6       Conceitos de órgão, entidade e autoridade ..................................................................                              632
17.7       Direitos do administrado .................................................................................................                632
17.8       Deveres do administrado .................................................................................................                 632
17.9       Instauração do processo ...................................................................................................               633
17.10      Legitimados para o processo administrativo ..............................................................                                 633
 30                                              Manual de Direito Administrativo

17.11 Da competência ..................................................................................................................               633
17.12 Impedimentos e suspeição no processo administrativo ..........................................                                                  634
17.13 Forma, tempo e lugar dos atos do processo .................................................................                                     635
17.14 Comunicação dos atos ......................................................................................................                     635
17.15 Instrução do processo .......................................................................................................                   636
17.16 Dever de decidir .................................................................................................................              636
17.17 Desistência ..........................................................................................................................          637
17.18 Recursos administrativos ................................................................................................                       637
      17.18.1 Permissão da reformatio in pejus ....................................................................                                   638
17.19 Dos prazos ...........................................................................................................................          638
17.20 Questões...............................................................................................................................         638

18       LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL (LEI COMPLEMENTAR N. 101/2000) ........                                                                       643
18.1       Justificativa ..........................................................................................................................   643
18.2       Bases constitucionais ........................................................................................................             643
18.3       Contexto histórico .............................................................................................................           644
18.4       Compatibilidade com a Lei n. 4.320/64.......................................................................                               645
18.5       Objetivos da LRF e pressupostos da responsabilidade fiscal..................................                                               645
18.6       Natureza jurídica e âmbito de aplicação da LRF .......................................................                                     646
18.7       Conceito de receita corrente líquida .............................................................................                         646
18.8       Planejamento e sistema orçamentário na LRF ...........................................................                                     646
18.9       Previsão e arrecadação da receita pública ....................................................................                             647
18.10      Renúncia de receita ...........................................................................................................            648
18.11      Geração de despesa pública .............................................................................................                   649
18.12      Despesa obrigatória de caráter continuado .................................................................                                649
18.13      Despesas com pessoal .......................................................................................................               650
18.14      Controle da despesa total com pessoal .........................................................................                            651
18.15      Questões...............................................................................................................................    652

GABARITO ....................................................................................................................................         659

REFERÊNCIAS..............................................................................................................................             663
     1
        NOÇÕES GERAIS




1.1 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
      Existe divergência entre os doutrinadores quanto ao conceito de Direito
Administrativo. Na verdade, cada autor escolhe certos elementos que considera
mais significativos para chegar ao conceito, como se pode notar nos exemplos abaixo.
      Repare que o conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello enfatiza a ideia
de função administrativa: "o direito administrativo é o ramo do direito público que
disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem".1
      Hely Lopes Meirelles, por sua vez, destaca o elemento finalístico na conceituação:
os órgãos, agentes e atividades administrativas como instrumentos para realização
dos fins desejados pelo Estado. Vejamos: "o conceito de Direito Administrativo Bra-
sileiro, para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem
os órgãos, os agentes e as atividades públicas
                                                      A prova de Assistente Administrativo ela-
tendentes a realizar concreta, direta e imedia-       borada pela Fepese/SC considerou COR-
tamente os fins desejados pelo Estado".2              RETA a afirmação: "O direito administrativo
                                                      sin teti za -se no conjunto harmônico de
      Maria Sylvia Zanella Di Pietro põe em           princípios jurídicos que regem os órgãos e
evidência como objeto do Direito Administra-          as atividades públicas tendentes a realizar
                                                      concreta, dire ta e indiretamente os fins
tivo: órgãos, agentes e as pessoas integrantes        desejados do Estado".
da Administração Pública no campo jurídico
não contencioso: "o ramo do direito público           A prova de Técnico da Receita Federal/ 2003
que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas       fei ta pela Esaf considerou CORRETA a
jurídicas administrativas que integram a Ad-          afir mação: "No conceito de Direito Admi-
                                                      nis trati vo, pode-se entender ser ele um
ministração Pública, a atividade jurídica não         conjunto har monioso de normas e princí-
contenciosa que exercer e os bens de que se           pios, que re gem relações entre órgãos
                                                      públicos, seus ser vidores e administrados,
utiliza para a consecução de seus fins, de na-        no concernente às atividades estatais, mas
tureza pública".3                                     não compreendendo a regência de ativida-
                                                           des contenciosas".

1
    Curso de direito administrativo, p. 37.
2
    Direito administrativo brasileiro, p. 38.
3
    Direito administrativo, p. 47.
    32                               Manual de Direito Administrativo


     Bastante inovador, o conceito de José dos Santos Carvalho Filho que gira em
torno das relações jurídico-administrativas: "o conjunto de normas e princípios
que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as
pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir".4
     Para concursos públicos, o conceito mais adequado parece ser o que combina
os três elementos mencionados pelos referidos autores: a natureza de direito públi-
co; o complexo de princípios e normas; e a função administrativa, que engloba os
órgãos, agentes e pessoas da Administração.
     Assim, Direito Administrativo é o ramo do direito público que estuda5
princípios e normas reguladores do exercício da função administrativa.

1.2        TAXINOMIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO
      Taxinomia é a natureza jurídica de determinado instituto do direito. Indicar a
natureza jurídica consiste em apontar a qual grande categoria do direito o instituto
pertence. Quando se trata de um ramo do direito, a indagação sobre sua natureza ju-
rídica resume-se em classificá-lo como ramo do Direito Público ou do Direito Privado.
      Os ramos do Direito Público estudam a disciplina normativa do Estado. São de
Direito Público os seguintes ramos: Administrativo, Tributário, Constitucional,
Eleitoral, Penal, Urbanístico, Ambiental, Econômico, Financeiro, Internacional Pú-
blico, Internacional Privado, Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho.
      Por outro lado, pertencem ao Direito Privado os ramos voltados à compreensão
do regramento jurídico dos particulares. Atualmente, enquadram-se nessa catego-
ria o Direito Civil, o Empresarial e o do Trabalho.6
  A prova da Magistratura/PE considerou
                                                   Não há dúvida de que o Direito Adminis-
  CORRETA a afirmação: "Entre os ramos da    trativo é ramo do Direito Público na medida
  ciência jurídica, o Direito Administrativo em que seus princípios e normas regulam o
  pertence ao Direito Público Interno".
                                             exercício de atividades estatais, especialmen-
                                             te a função administrativa.

1.3        DIREITO ADMINISTRATIVO VERSUS CIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO
     Em que pese a proximidade entre os dois ramos do conhecimento, é importan-
te não confundir Direito Administrativo com a Ciência da Administração. Esta

4
         Manual de direito administrativo, p. 8.
5
         Ao afirmar que o Direito Administrativo "estuda" os princípios e normas, adotei uma postura
         metodológica que considera o ramo do direito como uma ciência explicativa das regras jurídicas.
         Há quem prefira falar do Direito Administrativo como o próprio conjunto de princípios e normas,
         destacando o objeto da ciência (é a opção feita por Hely Lopes Meirelles no conceito acima referido
         quando assevera que o Direito Administrativo "é o conjunto de princípios jurídicos"). A possibili-
         dade de adoção dessas duas posturas revela a dualidade entre o direito como ciência e o direito como
         objeto da ciência.
6
         Há quem sustente, entretanto, que o Direito do Trabalho seria ramo do Direito Público. Mas tal
         posição é minoritária.
                                             Noções gerais                                           33

consiste no estudo das técnicas e estratégias para melhor planejar, organizar,
dirigir e controlar a gestão governamental. O certo é que o Direito Administra-
tivo define os limites dentro dos quais a gestão pública (Ciência da Administração)
pode ser validamente realizada.
             Quadro comparativo entre Direito Administrativo e Ciência da Administração
                Direito Administrativo                          Ciência da Administração
    Ramo jurídico                                    Não é ramo jurídico
    Estuda princípios e normas de direito            Estuda técnicas de gestão pública
    Ciência deontológica (normativa)                 Ciência social
    Fixa limites para a gestão pública               Subordina-se às regras do Direito Administrativo


1.4     ADMINISTRAÇÃO BUROCRÁTICA VERSUS ADMINISTRAÇÃO GERENCIAL
     Exigida em alguns concursos públicos recentes, a diferença entre o modelo de
administração burocrática e o modelo de administração gerencial não é propria-
mente tema do Direito Administrativo, mas da Ciência da Administração. O in-
teresse das bancas de concurso nessa distinção baseia-se no pressuposto de que os
institutos tradicionais do Direito Administrativo brasileiro refletem o modelo
de administração burocrática,7 marcado pelas seguintes características: a) toda
autoridade baseada na legalidade; b) relações hierarquizadas de subordinação entre
órgãos e agentes; c) competência técnica como critério para seleção de pessoal; d)
remuneração baseada na função desempenhada, e não pelas realizações alcançadas;
e) controle de fins; f) ênfase em processos e ritos.
     Com o advento da reforma administrativa promovida pela Emenda Constitu-
cional n. 19/988 e fortemente inspirada em uma concepção neoliberal de política
econômica, pretendeu-se implementar outro modelo de administração pública: a
administração gerencial.
                          CUIDADO: Saiba que o modelo da administração gerencial, inspirador da Emen-
                          da n. 19/98, é acusado por muitos administrativistas de servir como pretexto
                          para diminuir os controles jurídicos sobre a Administração Pública. Aparente-
                          mente simpática, a ideia de administração gerencial pressupõe administrado-
                          res públicos éticos, confiáveis, bem -intencionados... uma raridade no Brasil!

     A administração gerencial (ou governança consensual) objetiva atribuir maior
agilidade e eficiência na atuação administrativa, enfatizando a obtenção de resul-

7
      O mais importante estudioso do modelo de administração burocrática foi o sociólogo alemão Max
      Weber.
8
      Promulgada no governo Fernando Henrique Cardoso na onda do processo de privatizações, a
      Emenda Constitucional n. 19/98 promoveu mudanças no Direito Administrativo constitucional
      pautadas pela lógica empresarial da eficiência e pelo modelo neoliberal do Estado mínimo. A baixa
      qualidade técnica das reformas propostas e a antipática insistência em reduzir controles legais
      tornaram a Emenda n. 19/98 um diploma mal visto pelos administrativistas.
    34                                  Manual de Direito Administrativo


tados, em detrimento de processos e ritos, e estimulando a participação popular na
gestão pública. Diversos institutos de Direito Administrativo refletem esse mode-
lo de administração gerencial como o princípio da eficiência, o contrato de gestão,
as agências executivas, os instrumentos de parceria da Administração, a redução
de custos com pessoal, descentralização administrativa etc.
     A noção central da administração gerencial é o princípio da subsidiariedade
pelo qual não se deve atribuir ao Estado senão as atividades de exercício inviável
pela iniciativa privada.
            Quadro comparativo entre a administração burocrática e a administração gerencial
                                    Administração burocrática              Administração gerencial
     Período-base                Antes de 1998                        Após 1998
     Norma-padrão               DL n. 200/67                          Emenda n. 19/98
     Paradigma                  A lei                                 O resultado
     Valores-chave              Hierarquia, forma e processo          Colaboração, eficiência e parceria
     Controle                   Sobre meios                           Sobre resultados
     Institutos                 Licitação, processo administrativo, Contrato de gestão, agências
     relacionados               concurso público e estabilidade     executivas e princípio da eficiência


1.5 CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
       Analisando o Direito Administrativo francês, Jean Rivero9 identificou três
características técnicas fundamentais do referido ramo:10
                                                  a) o Direito Administrativo é um ramo recente:
  A prova da Magistratura Federal da 1ª Re-
  gião considerou CORRETA a afirmação:
                                             desenvolveu-se somente a partir do século XIX;
  "Costuma -se indicar o sítio histórico do       b) o Direito Administrativo não foi codifica-
  advento do Direito Administrativo, como
  ramo autônomo, entre o fim do século XVIII
                                             do: na França, país de Rivero, assim como no
  e o início do século XIX".                 Brasil, o Direito Administrativo não está uni-
                                             ficado em um código próprio, e sim discipli-
nado em leis esparsas. Entretanto, temos no Brasil alguns diplomas normativos que
se caracterizam como verdadeiras codificações parciais: conferem sistematização
a grupos específicos de assuntos, como é o caso do Código Aeronáutico (Lei n.
7.565/86), Código de Águas (Decreto n. 24.643/34) e Lei do Processo Adminis-
trativo (Lei n. 9.784/99);
       c) o Direito Administrativo é largamente jurisprudencial: ao apresentar essa carac-
terística, Rivero tem em vista o sistema francês do contencioso administrativo,

9
         Jean Rivero (pronuncia-se "jan riverrô") (França, 1910 -2001): importante administrativista francês,
         foi professor honorário da Universidade de Paris, dedicou especial atenção ao estudo do Direito
         Admi nistrativo Comparado. Sugestão de leitura: Direito administrativo, em português, Editora
         Almedina.
10
         Direito administrativo, p. 35 -37.
                                        Noções gerais                              35

bastante diferente do modelo adotado no Brasil. Na França, as causas de interesse
da Administração Pública não são julgadas no Poder Judiciário, mas por um comple-
xo autônomo de órgãos administrativos cujas decisões ajudaram a desenhar a feição
que o Direito Administrativo tem no mundo moderno. A influência da jurispru-
dência do contencioso administrativo francês sobre o Direito Administrativo no
Brasil foi bastante significativa, especialmente em temas como teoria do desvio de
poder, teoria dos motivos determinantes, contratos administrativos e responsabi-
lidade do Estado. Porém, no Brasil, onde não existe o contencioso administrativo,
já que todas as causas são decididas pelo Poder Judiciário (modelo inglês da juris-
dição una), o Direito Administrativo baseia-se diretamente na lei, sendo bem
menos expressiva a influência das decisões judiciais para a compreensão das ques-
tões de Direito Administrativo.
     Adaptando as considerações de Rivero à nossa realidade, podemos concluir
que o Direito Administrativo no Brasil possui quatro características técnicas
fundamentais:
     1ª) é um ramo recente;
     2ª) não está codificado, pois sua base normativa decorre de legislação
esparsa e codificações parciais;
     3ª) adota o modelo inglês da jurisdição una como forma de controle da
administração;
     4ª) é influenciado apenas parcialmente pela jurisprudência, uma vez que
as manifestações dos tribunais exercem apenas influência indicativa.

1.6 CRITÉRIOS PARA DEFINIÇÃO DO OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
     Embora não adote o contencioso administrativo, o Direito Administrativo
brasileiro foi amplamente influenciado pela experiência francesa em relação a esse
modelo. As causas de interesse da Administração, na França, não são julgadas pelo
Poder Judiciário, mas por um complexo autônomo de órgãos administrativos. Por
isso, naquele país, a busca de um critério específico capaz de identificar os temas
peculiares ao direito da administração pública constitui um problema fundamental
para definir as competências do Poder Judiciário e do contencioso administrativo.
Além dessa razão de ordem prática, a procura por um critério definidor do objeto
do Direito Administrativo foi indispensável para o reconhecimento do status de
ramo jurídico autônomo. Segundo Diogenes Gasparini,11 podem ser mencionadas
seis correntes principais dedicadas a apresentar um critério unitário para a con-
ceituação do Direito Administrativo e consequentemente a definição de seu objeto:
     1) corrente legalista: considera que o Direito Administrativo resume-se ao con-
junto da legislação administrativa existente no país. Tal critério é reducionista, pois
desconsidera o papel fundamental da doutrina na identificação dos princípios bá-
sicos informadores do ramo;

11
     Direito administrativo, p. 3 -6.
 36                                    Manual de Direito Administrativo


                                                2) critério do Poder Executivo: consiste em
     A prova de Procurador da AGU elaboradaidentificar o Direito Administrativo como o
     pelo Cespe considerou ERRADA a afirma-complexo de leis disciplinadoras da atuação
     ção: "Em face da realidade da administra-
                                           do Poder Executivo. Esse critério é inaceitável
     ção pública brasileira, é juridicamente
                                           porque ignora que a função administrativa
     correto afirmar que o critério adotado para
     a conceituação do direito administrativo
                                           também pode ser exercida fora do âmbito do
     no país é o critério do Poder Executivo".
                                           Poder Executivo, como ocorre nas tarefas
administrativas desempenhadas pelo Legislativo e pelo Judiciário (função atípica)
e também cometidas a particulares por delegação estatal (exemplo: concessionários
e permissionários de serviço público);
     3) critério das relações jurídicas: com base nesse critério, pretende-se definir o
Direito Administrativo como a disciplina das relações jurídicas entre a Administra-
ção Pública e o particular. A insuficiência do critério é clara, pois todos os ramos
do Direito Público possuem relações semelhantes e, além disso, muitas atuações
administrativas não se enquadram no padrão convencional de um vínculo interpes-
soal, como é o caso da expedição de atos normativos e da gestão de bens públicos;
     4) critério do serviço público: muito utilizado entre autores franceses na metade do
século passado, tal critério considera que o Direito Administrativo tem como objeto
a disciplina jurídica dos serviços públicos. O critério mostra-se, atualmente, insuficien-
te na medida em que a Administração Pública moderna desempenha muitas atividades
que não podem ser consideradas prestação de serviço público, como é o caso do poder
de polícia e das atuações de fomento (incentivo a determinados setores sociais);
     5) critério teleológico ou finalístico: considera que o Direito Administrativo deve
ser conceituado a partir da ideia de atividades que permitem ao Estado alcançar
seus fins. Essa concepção é inconclusiva em razão da dificuldade em definir quais
são os fins do Estado;
     6) critério negativista: diante da complexa tarefa de identificar o objeto próprio
do Direito Administrativo, alguns autores chegaram a sustentar que o ramo somen-
te poderia ser conceituado por exclusão, isto é, seriam pertinentes ao Direito Ad-
ministrativo as questões não pertencentes ao objeto de interesse de nenhum outro
ramo jurídico. Tal modo de analisar o problema é insatisfatório por utilizar um
critério negativo (cientificamente frágil) para estabelecer a conceituação.
     Atualmente, tem predominado a adoção do critério funcional, segundo o qual
o Direito Administrativo é o ramo jurídico que estuda a disciplina normativa da
função administrativa, independentemente de quem esteja encarregado de exercê-
-la: Executivo, Legislativo, Judiciário ou particulares mediante delegação estatal.
     A partir desses diferentes critérios utilizados para conceituar o objeto do Di-
reito Administrativo, Diogo de Figueiredo Moreira Neto elabora um quadro evo-
lutivo do tema identificando diversas escolas:12

12
       Curso de direito administrativo, p. 44. A estrutura do quadro evolutivo e a conceituação das diferen-
       tes escolas é uma reprodução adaptada de trechos do citado administrativista.
                                              Noções gerais                                  37

     1) Escola Francesa: também chamada de Escola Clássica ou Legalista, propu-
nha um sentido limitativo ao conceito de Direito Administrativo, restringindo-o
ao estudo das normas administrativas de determinado país.
     2) Escola Italiana: igualmente adepta de uma conceituação limitativa, enten-
dia o Direito Administrativo como o estudo dos atos do Poder Executivo. Seus
grandes expoentes foram Lorenzo Meucci, Oreste Ranelletti e Guido Zanobini.
     3) Escola dos Serviços Públicos: considerava o Direito Administrativo como
o estudo do conjunto de regras disciplinadoras dos serviços públicos. Teve entre
seus adeptos Léon Duguit e Gaston Jèze.
     4) Escola do Interesse Público: entendia que a noção fundamental para con-
ceituar o Direito Administrativo era a ideia de bem comum ou interesse público,
cuja proteção seria a finalidade última do Estado.
     5) Escola do Bem Público: defendida por André Buttgenbach, entendia que
a noção-chave para conceituação do Direito Administrativo seria a de bem público.
     6) Escola dos Interesses Coletivos: sustentava que a defesa dos interesses
coletivos era a base para conceituar o Direito Administrativo.
     7) Escola Funcional: procurou associar o conteúdo do Direito Administrati-
vo ao estudo da função administrativa.
     8) Escola Subjetiva: defendida no Brasil por Ruy Cirne Lima e José Cretella
Júnior, centralizava a conceituação do Direito Administrativo nas pessoas e órgãos
encarregados de exercer as atividades administrativas.
     9) Escolas Contemporâneas: as escolas mais atuais tendem a utilizar diversos
critérios combinados para oferecer um conceito mais abrangente de Direito Admi-
nistrativo capaz de incluir todas as atividades desempenhadas pela Administração
Pública moderna.

1.7     REGRAS, PRINCÍPIOS E NORMAS
     Ao conceituar Direito Administrativo, afirmamos que é o ramo que estuda
"princípios e normas". Cabe aqui um esclarecimento. Os estudos clássicos sobre
o ordena mento jurídico tendem a adotar a expressão "regra jurídica" como um
gênero que comporta duas espécies: os princípios e as normas.13 Assim, a regra
jurídica seria todo comando de conduta estabelecido pelo Direito. Tais regras, por
sua vez, seriam de dois tipos: a) princípios ­ regras gerais norteadoras de todo o
sistema jurídico; b) normas ­ comandos específicos de conduta voltados à discipli-
na de comportamentos determinados.
     Autores mais modernos, entretanto, têm preferido abordar o problema de for-
ma diversa.14 Norma jurídica seria um gênero, dividido em duas espécies: a regra

13
      Vide, por exemplo, Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurídico.
14
      É o caso de José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 18.
38                           Manual de Direito Administrativo


(norma específica disciplinadora de comportamentos específicos) e o princípio
(regra geral de conteúdo mais abrangente do que o da norma).
     A divergência não tem grande importância prática, mas é preciso reconhecer
que esta última forma de classificar os comandos jurídicos tem uma vantagem:
reforçar a ideia de que, assim como as regras específicas, os princípios adminis-
trativos também são normas dotadas de força cogente capaz de disciplinar o
comportamento da Administração Pública.
     Portanto, desde que não se questione a força cogente dos princípios jurídicos
(possuem força cogente máxima), não faz diferença denominar os comandos mais
específicos como normas ou regras.

1.7.1 Diferenças entre princípios e normas
     O Direito é uma linguagem prescritiva, pois regula os comportamentos humanos
comunicando regras obrigatórias. Essa linguagem prescritiva pode ser entendida
em dois níveis diferentes: o plano do texto e o plano da regra. O texto é a forma; a
regra normativa é o conteúdo do texto. As leis (texto) veiculam regras jurídicas
(conteúdo). Por meio da interpretação, o operador do direito extrai a regra a partir
do texto. Assim, um só diploma legal (por exemplo, o Estatuto do Servidor Público
Federal ­ Lei n. 8.112/90) contém inúmeras regras. Essa distinção entre forma e
conteúdo é indispensável para compreender muitos problemas de Direito Admi-
nistrativo, como a diferença entre decreto (forma) e regulamento (conteúdo). O
decreto é o continente (texto); o regulamento, o conteúdo (regra).
                     DICA: "Artigos", "parágrafos", "incisos" e "alíneas" são partes integrantes do
                     tex to (forma), e não da norma (conteúdo). Por isso, em exames orais ou provas
                     escritas, evite falar "o art. x prescreve isso ou aquilo". Dê preferência por afirmar
                     que "a norma do art. x prescreve isso ou aquilo": é tecnicamente mais correto.

     Como todo ramo jurídico, o Direito Administrativo possui dois tipos de regras
cogentes: os princípios e as normas. Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Pu-
blicidade e Eficiência são exemplos de princípios administrativos (art. 37, caput, da
Constituição Federal):
     "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de le-
galidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência."
     Diante da sua direta previsão no Texto Constitucional, esses cinco princípios
são chamados de princípios expressos ou explícitos.
     Pelo contrário, o disposto no art. 40, § 1º, II, da CF, segundo o qual os servido-
res públicos são aposentados compulsoriamente aos 70 anos de idade, é uma regra.
     Podemos diferenciar princípios e normas a partir de vários critérios:
     a) quanto à abrangência: os princípios disciplinam maior quantidade de
casos práticos; enquanto as normas são aplicáveis a um número menor de situações
concretas;
                                                Noções gerais                                              39

     b) quanto à abstração do conteúdo: os princípios possuem um conteúdo mais
geral dotado de acentuado nível de abstração; já as normas têm um conteúdo redu-
zido à disciplina de certas condutas;
     c) quanto à importância sistêmica: os princípios sintetizam os valores fun-
damentais de determinado ramo jurídico; enquanto as normas não cumprem tal
papel dentro do sistema, apenas regulam condutas específicas;
     d) quanto à hierarquia no ordenamento jurídico: como consequência da
distinção anterior, os princípios ocupam posição hierarquicamente superior peran-
te as normas, prevalecendo sobre elas em caso de conflito; as normas posicionam-
-se abaixo dos princípios na organização vertical do ordenamento, tendo a validade
de seu conteúdo condicionada à compatibilidade com os princípios;
     e) quanto à técnica para solucionar antinomias:15 os princípios enunciam
valores fundamentais do ordenamento jurídico de modo que, havendo colisão en-
tre dois ou mais princípios, emprega-se a lógica da cedência recíproca, aplicando-
-se ambos, simultaneamente, mas com os conteúdos mitigados; enquanto no
conflito entre normas surge uma questão de validade, utilizando-se da regra do
tudo ou nada, de modo que uma norma é aplicada afastando a incidência da outra;
     f) quanto ao modo de criação: os princípios jurídicos são revelados pela dou-
trina num processo denominado abstração indutiva, pelo qual as regras específicas
são tomadas como ponto de partida para identificação dos valores fundamentais
inerentes ao sistema (princípios). Desse modo, o papel desempenhado pelo legis-
lador na criação de um princípio jurídico é indireto, pois, após criar as diversas
normas do sistema, cabe à doutrina identificar os princípios fundamentais ali con-
tidos; ao contrário das normas, que são criadas diretamente pelo legislador;
     g) quanto ao conteúdo prescritivo: os princípios têm conteúdo valorativo
que, muitas vezes, não prescreve uma ordem específica para regulação de compor-
tamentos; enquanto o conteúdo das normas sempre se expressa por meio de um
dos três modais deônticos existentes: permitido, proibido e obrigatório. Toda
norma jurídica permite, proíbe ou obriga determinada conduta humana.

15
     Antinomia é o conflito entre regras jurídicas dentro de determinado sistema. De acordo com Nor-
     berto Bobbio, existem três critérios para solucionar antinomias: 1) critério cronológico: norma
     posterior revoga norma anterior; 2) critério hierárquico: norma de nível superior revoga norma
     inferior; 3) critério da especialidade: norma especial revoga norma geral de dois princípios. Pode,
     entretanto, haver conflito entre os critérios. Se o conflito for critério hierárquico x critério cronológi-
     co, o hierárquico prevalece (se a norma anterior superior é antinômica em relação à norma posterior
     in ferior, prevalece a norma anterior superior). Se o conflito for critério da especialidade x critério
     cronológico, prevalece o critério da especialidade (se a norma anterior especial é incompatível com
     uma norma posterior geral, prevalece a norma anterior especial). Mas se o conflito for critério hierár-
     quico x critério da especialidade, não existe uma solução predefinida (se norma superior geral entra
     em conflito com norma inferior especial, como os dois critérios são fortes, a melhor saída somente
     poderá ser avaliada diante do caso concreto). Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurídico,
     p. 105 -110.
40                           Manual de Direito Administrativo


    Modais deônticos são os conteúdos lógicos possíveis de uma norma jurídica:
permitido (representado, em termos lógicos, pela letra P), proibido (letra V, inicial
de verboten, palavra alemã que significa proibido) e obrigatório (O).
    Podemos sintetizar as semelhanças e diferenças entre princípios e normas na
seguinte tabela comparativa:

                            Comparação entre princípios e normas
                                       Princípios                       Normas
  Força cogente              Força cogente máxima           Força cogente máxima
  Abrangência                Atingem maior quantidade de    Disciplinam menos casos
                             casos práticos
  Abstração do conteúdo      Conteúdo mais geral            Conteúdo mais específico
  Importância sistêmica      Enunciam valores fundamentais Somente disciplinam casos
                             do sistema                    concretos
  Hierarquia no ordenamento Hierarquia superior             Hierarquia inferior
  Técnica para solucionar    Cedência recíproca             Lógica do tudo ou nada
  antinomias
  Modo de criação            Revelados pela doutrina        Criadas diretamente pelo
                                                            legislador
  Conteúdo prescritivo       Podem não ter modal deôntico   Sempre têm no conteúdo um
                                                            modal deôntico: "permitido",
                                                            "proibido" ou "obrigatório"

     Importante destacar que, segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, os prin-
cípios são capazes de produzir as seguintes espécies de eficácia:
     1) eficácia imediata dirimente: consiste em suprimir a produção de efeitos de
normas e atos concretos incompatíveis com o princípio;
     2) eficácia imediata impediente ou redutora: impede em parte a produção de efeitos
de normas e atos concretos parcialmente incompatíveis com o conteúdo do princípio;
     3) eficácia mediata axiológica: afirma na ordem jurídica os valores por ela pro-
tegidos;
     4) eficácia mediata monogenética: ao reforçar determinados fundamentos
finalístico-valorativos, o princípio contribui para a formação de novos princípios e
preceitos específicos;
     5) eficácia mediata otimizadora: orienta a interpretação de preceitos normativos,
permitindo a mais ampla e completa aplicação de seu conteúdo valorativo;
     6) eficácia mediata sistêmica: interconecta o conteúdo de todos os preceitos do
ordenamento, garantindo unidade e coerência ao sistema;
     7) eficácia mediata integrativa: diz respeito ao preenchimento de lacunas.

1.8   OBJETO IMEDIATO E MEDIATO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
   O Direito Administrativo é um ramo científico que estuda uma parcela das
normas componentes do ordenamento jurídico, a saber: as normas que disciplinam
                                    Noções gerais                                41

o exercício da função administrativa. Assim, o objeto imediato do Direito Admi-
nistrativo são os princípios e normas que regulam a função administrativa. Por
sua vez, as normas e os princípios administrativos têm por objeto a disciplina das
atividades, agentes, pessoas e órgãos da Administração Pública, constituindo
o objeto mediato do Direito Administrativo.

1.9    DIREITO ADMINISTRATIVO COMO "DIREITO COMUM"
     A complexidade das relações sociais e o desenvolvimento do conhecimento
jurídico são fatores fundamentais para o processo de especialização dos ramos do
direito. Com o passar do tempo, um único ramo jurídico vai se subdividindo e
dando origem a novas ramificações. Cumpre relembrar que o direito em si é uno e
indivisível, mas didaticamente as matérias podem ser organizadas em blocos separa-
dos para facilitar seu estudo.
     Após o desmembramento e a criação de uma nova disciplina jurídica, o "ra-
mo-mãe" permanece servindo de referência externa para a solução de questões que
não possam ser resolvidas pela técnica própria do ramo especializado. Os casos
mais importantes envolvem problemas de integração normativa. Integração é o
processo técnico-jurídico utilizado para preencher lacunas em determinado ramo.
Lacunas são hiatos na lei, espaços em branco, ausência de norma apropriada para
resolver um caso concreto. Fala-se também na integração como o processo de col-
matação (colmatação é a solução de um caso concreto mediante o preenchimento
da lacuna jurídica) das lacunas. Nesse contexto, surge o conceito de "direito co-
mum" ­ fonte à qual se deve recorrer para suprir lacuna existente em ramo
especializado. Por ser o nascedouro de todos os ramos privatísticos, o Direito
Civil é o direito comum dos ramos de Direito Privado. Assim, por exemplo, ha-
vendo uma lacuna no Direito Empresarial incapaz de ser preenchida mediante so-
luções internas desse ramo, cabe ao operador do direito recorrer às regras análogas
de Direito Civil.
     Ocorre que conhecida repartição didático-científica do Direito em dois blocos,
Direito Público e Direito Privado, cria uma ressalva nesse processo de importação de
soluções (integração). Assim, se um ramo é de Direito Público, não faz sentido recor-
rer às normas análogas presentes no Direito Civil. As soluções jurídicas aplicáveis a
problemas privados não servem de modelo para dirimir adequadamente controvérsias
que envolvem o Estado. São às normas e aos princípios administrativos que o opera-
dor do direito deve recorrer na hipótese de lacuna nos ramos juspublicísticos. O
Direito Administrativo é o direito comum dos ramos do Direito Público.

1.10   PRESSUPOSTOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
    O surgimento do Direito Administrativo, entendido como complexo de regras
disciplinadoras da atividade administrativa, somente foi possível devido a dois
pressupostos fundamentais: 1) a subordinação do Estado às regras jurídicas,
42                        Manual de Direito Administrativo


característica surgida com o advento do Estado de Direito e 2) a existência de di-
visão de tarefas entre os órgãos estatais. Dito de outro modo, a noção de Estado
de Direito e a concepção da Tripartição de Poderes têm status de conditio sine qua
non para a existência do Direito Administrativo.
      Historicamente não havia sentido falar em um Direito Administrativo duran-
te a Idade Média, período característico do Estado Absolutista (ou Estado de Polí-
cia), em que inexistiam regras jurídicas colocadas acima da vontade dos monarcas.
Foi somente após a Revolução Francesa, em 1789, que o fortalecimento dos Par-
lamentos criou condições para estabelecerem-se regras limitadoras da atuação da
administração pública. Ocorrida pouco antes da Revolução Francesa, no mesmo
século XVIII, tem sido também apontada pelos estudiosos como decisiva para o
nascimento da ideia de um Direito Administrativo a publicação da obra O espírito
das leis (L'esprit des lois, 1748), de Charles-Louis de Secondat, ou Charles de Mon-
tesquieu, mais conhecido como Barão de Montesquieu, na qual o autor defendeu
a necessidade de uma distribuição do poder estatal entre órgãos distintos como um
antídoto contra a concentração de poderes e os abusos que caracterizavam as mo-
narquias absolutistas. Segundo Montesquieu, a experiência dos povos evidencia
que quem tem o poder possui uma tendência a dele abusar, pondo em risco a liber-
dade do homem. Assim, torna-se necessário frear essa inclinação natural por meio
de um sistema de controle do poder pelo poder. Muitos autores afirmam que Mon-
tesquieu não teria sido o primeiro a idealizar a tripartição de poderes, sendo comum
apontar A república (século IV a.C.), de Platão, e os Tratados sobre governos civis
(1689), do empirista inglês John Locke, como as verdadeiras origens da famosa
teoria. Parece inegável, todavia, que a aceitação universal da repartição dos poderes
estatais entre órgãos distintos, admitida como eficiente instrumento de contenção
de abusos, somente foi possível devido à obra de Montesquieu.

1.11 AUTONOMIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO
     Atualmente não existe mais controvérsia sobre a autonomia didática e cientí-
fica do Direito Administrativo diante dos demais ramos jurídicos. A existência de
um objeto próprio (regras de direito disciplinadoras do exercício da função admi-
nistrativa) e a existência de princípios específicos (legalidade, impessoalidade,
moralidade etc.) são fatores suficientes para conferir status de ramo autônomo.

1.12 ESTADO, GOVERNO, PODER EXECUTIVO, ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA,
PODER EXECUTIVO E PODER PÚBLICO
     O domínio dos conceitos de "Estado", "Governo", "Poder Executivo", "Admi-
nistração Pública", "administração pública" (com minúscula) e "poder executivo"
(com minúscula) é indispensável para compreensão de diversos temas do Direito
Administrativo.
                                          Noções gerais                                         43

     Estado é um povo situado em determi-
                                                     A prova de Técnico de Administração/PA
nado território e sujeito a um governo. Nesse        elaborada pelo Cespe considerou CORRE-
conceito despontam três elementos: a) povo           TA a afirmação: "O Estado brasileiro é um
                                                     ente personalizado formado pelos elemen-
é a dimensão pessoal do Estado, o conjunto           tos povo, território e governo soberano".
de indivíduos unidos para formação da vonta-
de geral do Estado. Povo não se confunde com população, conceito demográfico
que significa contingente de pessoas que, em determinado momento, estão no
território do Estado. É diferente também de nação, conceito que pressupõe uma
ligação cultural entre os indivíduos; b) território é a base geográfica do Estado, sua
dimensão espacial; c) governo é a cúpula di-
retiva do Estado. Indis pensável, também,            A prova de Promotor de Justiça/PR consi-
                                                     derou CORRETA a afirmação: "Segundo o
lembrar que o Estado organiza-se sob uma             escólio de Celso Ribeiro Bastos Estado `é
ordem jurídica que consiste no complexo de           a organização política sob a qual vive o
                                                     homem moderno (...) resultante de um povo
regras de direito cujo fundamento maior de           vivendo sobre um território delimitado e
validade é a Constituição. A soberania refere-       governado por leis que se fundam num
-se ao atributo estatal de não conhecer entida-      poder não sobrepujado por nenhum outro
                                                     externamente e supremo internamente'.
de superior na ordem externa, nem igual na           Com base nesta definição podemos afirmar
ordem interna (Jean Bodin).                          que os elementos fundamentais Povo,
                                                     Território e Governo (Poder) ainda são os
     Governo é um conceito que sofreu im-            componentes básicos na constituição do
portante alteração de conteúdo. A concepção          Estado, segundo a doutrina".
clássica considerava que governo era sinônimo
de Estado, isto é, a somatória dos três Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário.
Atualmente, porém, governo, em sentido subjetivo, é a cúpula diretiva do Estado,
responsável pela condução dos altos interesses       A prova de Analista de Finanças elaborada
estatais e pelo poder político, e cuja compo-        pela Esaf considerou CORRETA a afirmação:
sição pode ser modificada mediante eleições.         "O poder político de um Estado é composto
                                                     pelas funções legislativa, executiva e judicial
Nesse sentido, pode -se falar em "governo            e tem por características essenciais a unici-
FHC", "governo Lula". Na acepção objetiva ou         dade, a indivisibilidade e a indelegabilidade".
material, governo é a atividade diretiva do
Estado.
     Poder Executivo é o complexo de órgãos estatais verticalmente estrutu-
rados sob direção superior do "Chefe do Executivo" (Presidente da República,
Governador ou Prefeito, dependendo da esfera federativa analisada). Junto com
o Legislativo e o Judiciário, o Executivo compõe a tripartição dos Poderes do
Estado.
     Administração Pública (com iniciais maiúsculas) é um conceito que não
coincide com Poder Executivo. Atualmente, o termo Administração Pública designa
o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa,
independentemente se são pertencentes ao Poder Executivo, ao Legislativo, ao Ju-
diciário, ou a qualquer outro organismo estatal (como Ministério Público e Defen-
sorias Públicas). Assim, por exemplo, quando o Supremo Tribunal Federal consti-
tui comissão de licitação para contratar determinado prestador de serviços, a
 44                                  Manual de Direito Administrativo


comissão e seus agentes são da Administração Pública porque e enquanto exercem
essa função administrativa.
                             MUITO IMPORTANTE (conceito fundamental): Administração Pública é o
                             conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa,
                             independentemente do Poder a que pertençam.

    Administração pública (com iniciais minúsculas) ou poder executivo (com
minúscula) são expressões que designam a atividade consistente na defesa con-
creta do interesse público.
                             DICA: Escrita com iniciais maiúsculas "Administração Pública" é um conjunto
                             de agentes e órgãos estatais; grafada com minúsculas, a expressão "adminis-
                             tração pública" designa a atividade consistente na defesa concreta do interes-
                             se público.
                             Por isso, lembre: concessionários e permissionários de serviço público exercem
                             administração pública, mas não fazem parte da Administração Pública.

     Já o conceito de Poder Público em sentido orgânico ou subjetivo, segundo
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, é "o complexo de órgãos e funções, caracteriza-
do pela coerção, destinado a assegurar uma ordem jurídica, em certa organização
política considerada".16 Pode-se dizer que o autor considera Poder Público, em sen-
tido subjetivo, como sinônimo de Estado. Porém, na acepção funcional ou objeti-
va, poder público significaria a própria coerção característica da organização estatal.

1.13 SENTIDOS DO TERMO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
     A expressão "Administração Pública" pode ser empregada em diferentes sentidos:17
     1º ­ Administração Pública em sentido subjetivo ou orgânico é o conjunto
                                               de agentes, órgãos e entidades públicas que
 A prova da Esaf para Promotor de Justiça/     exercem a função administrativa;
 PE 2002 deu como CORRETA a afirmação: "A
 expressão Administração Pública em senti-         2º ­ Administração Pública em sentido
 do objetivo, material ou funcional, designa a objetivo, material ou funcional, mais ade-
 natureza da atividade exercida pelas pes-
 soas jurídicas, órgãos e agentes públicos".   quadamente denominada "administração
                                               pública" (com iniciais minúsculas), é a ativi-
dade estatal consistente em defender concretamente o interesse público.

1.14 TAREFAS PRECÍPUAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MODERNA
    O grande número e a diversidade das atribuições cometidas ao Estado, nos dias
atuais da chamada pós-modernidade,18 não impedem a doutrina de identificar as

16
      Curso de direito administrativo, p. 8.
17
      Adotamos, aqui, a classi cação proposta por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, p. 54-58.
18
      Para estudo e aprofundamento do conceito de pós-modernidade, vide David Lyon, Pós-modernidade.
      São Paulo: Editora Paulus, 1998.
                                            Noções gerais                                        45

três tarefas precípuas da Administração Pública moderna, cuja ordem abaixo
indicada reflete a sequência histórica exata em que as tarefas foram sendo atribuídas
ao Poder Público durante os séculos XIX e XX:
     1ª) o exercício do poder de polícia: foi a primeira missão fundamental conferi-
da à Administração, ainda durante o século XIX, período do chamado "Estado-Po-
lícia"19 ou "Estado-Gendarme". O poder de polícia consiste na limitação e no
condicionamento, pelo Estado, da liberdade e propriedade privadas em favor do
interesse público;
     2ª) a prestação de serviços públicos: na primeira metade do século XX, espe-
cialmente após a Primeira Guerra Mundial (1914 -1918), as denominadas Consti-
tuições Sociais (mexicana, de 1917 e alemã, ou de Weimar, de 1919) passaram a
atribuir ao Estado funções positivas (o poder de polícia é função negativa, limita-
dora) de prestação de serviços públicos, como        A prova de Fiscal do Trabalho elaborada
o oferecimento de transporte coletivo, água          pela Esaf considerou CORRETA a afirma-
canalizada e energia elétrica;                       ção: "A função executiva, por meio da qual
                                                     o Estado realiza atos concretos voltados
     3ª) a realização de atividades de fomento:      para a reali zação dos fins estatais e da
já na segunda metade do século X X, a                sa tisfação das necessidades coletivas,
                                                     compreende a função de governo, relacio-
Administração Pública passou também a in-            nada com atribuições políticas, colegislati-
centivar setores sociais específicos, estimu-        vas e de decisão, e a função administrativa,
                                                     da qual se vale o Es tado para desenvolver
lando o desenvolvimento da ordem social e            as atividades de intervenção, fomento,
econômica.                                           polícia administrativa e ser viço público".

                         LEMBRAR: As três tarefas fundamentais da Administração Pública moderna
                         são: poder de polícia, serviço público e fomento.


1.15    INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
     O Direito constitui uma linguagem prescritiva criada para disciplinar os com-
portamentos humanos, tornando possível a vida em sociedade. O cumprimento das
condutas determinadas pelo ordenamento jurídico é reforçado pela previsão de
sanções. Ao contrário das normas morais, estéticas e religiosas, a violação das nor-
mas jurídicas impõe ao sujeito a aplicação de sanção externa e institucionalizada. A
sanção jurídica é externa porque imposta ao sujeito pela sociedade; é instituciona-
lizada porquanto aplicada por órgãos estatais criados com essa finalidade.
     O veículo introdutor de normas e sanções no Direito é o texto jurídico. Porém,
para que as normas sejam cumpridas e compreendidas suas sanções, torna-se necessá-
rio extraí-las do texto legal. Interpretação é o processo técnico que revela, a partir
do texto legal, o sentido e o alcance das normas e sanções jurídicas. Hermenêuti-
ca é a parte da Filosofia do Direito que estuda a interpretação de normas jurídicas.

19
     Não confundir com "Estado de Polícia", designação usada para se referir ao período histórico an-
     terior ao Estado de Direito, portanto, antes da Revolução Francesa (1789).
 46                                 Manual de Direito Administrativo


     A interpretação das regras do Direito Administrativo está sujeita aos princípios
hermenêuticos gerais estudados pela Filosofia do Direito e, subsidiariamente, às
regras interpretativas próprias do Direito Privado.
     Entretanto, atento às características peculiares da função administrativa, Hely
Lopes Meirelles20 indica três pressupostos que devem ser observados na inter-
pretação de normas, atos e contratos de Direito Administrativo, especialmente
quando utilizados princípios hermenêuticos privados para compreensão de insti-
tutos administrativos:
     1º) a desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados: ao contrário
do que ocorre no Direito Privado, a relação jurídica básica no Direito Administra-
tivo é marcada pelo desequilíbrio entre as partes ou verticalidade da relação;
     2º) a presunção de legitimidade dos atos da Administração: tal atributo tem o
poder de inverter o ônus da prova sobre a validade do ato administrativo, transfe-
rindo ao particular o encargo de demonstrar eventual defeito do ato administrativo;
     3º) a necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao
interesse público: a lei confere ao agente público, na competência discricionária, uma
margem de liberdade para que decida, diante do caso concreto, qual a melhor ma-
neira de defender o interesse público. Essa pluralidade de comportamentos válidos,
presente na prática de atos administrativos discricionários, deve ser levada em
consideração na interpretação das normas de Direito Administrativo, especialmen-
te para compreensão dos limites traçados pela lei para o exercício das competências
administrativas.
     Desde que observados esses três pressupostos, a interpretação de normas do
Direito Administrativo é regida pelos princípios hermenêuticos da Filosofia do
Direito e, subsidiariamente, do Direito Privado.

1.16 RELAÇÃO COM OUTROS RAMOS
    O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público porque estuda a re-
gulação jurídica de atividades tipicamente estatais. Tem autonomia didática e
científica como campo específico do saber humano e princípios e técnicas próprios
para compreensão do seu objeto. Entretanto, não há dúvida de que o Direito Ad-
ministrativo, embora autônomo, possui diversos pontos de conexão com outros
ramos jurídicos, conforme se demonstrará a seguir.
    Direito Constitucional: a relação entre o Direito Constitucional e o Direito
Administrativo é profunda. A Constituição de 1988 dedicou um capítulo inteiro
(Capítulo VII do Título III) ao regramento da atividade administrativa, denomi-
nado "Da Administração Pública". O Texto de 1988 disciplina, entre outros, os
seguintes temas de Direito Administrativo: a) desapropriação (art. 5º, XXIV); b)
requisição de bens (art. 5º, XXV); c) gratuidade de certidões (art. 5º, XXXIV); d)

20
      Direito administrativo brasileiro, p. 47-48.
                                     Noções gerais                                 47

princípios do processo administrativo (art. 5º, LIV e LV); e) ação popular contra
ato lesivo ao patrimônio público e à moralidade administrativa (art. 5º, LXXIII);
f) gratuidade na prestação de serviços públicos (art. 5º, LXXVI); g) competência
para prestação de serviços públicos (arts. 21, 25 e 29); h) princípios gerais do Direi-
to Administrativo (art. 37, caput); i) regime jurídico dos cargos, empregos e funções
públicas (art. 37); j) organização administrativa (art. 37, XIX); k) licitações e con-
tratos (art. 37, XXI); l) responsabilidade do Estado (art. 37, § 6º); m) política urba-
na (arts. 182 e 183); n) reforma agrária (arts. 184 a 191).
      Direito Civil: o Direito Administrativo surgiu, nas decisões do contencioso
administrativo francês, como um conjunto de regras e técnicas derrogadoras do
regime privado. Temas específicos, como atos da Administração e contratos estatais,
até então disciplinados pelo Direito Civil, passaram a sujeitar-se a regras novas,
compatíveis com o status privilegiado que o Poder Público gozava na condição de
defensor dos interesses da coletividade. Assim, ao longo do século XIX, era cons-
truído o Direito Administrativo como um ramo autônomo em relação ao Direito
Civil (à época, o direito comum). Essa circunstância histórica de passado em comum
mantém o Direito Civil e o Direito Administrativo relacionados em diversos aspec-
tos. Especialmente no que concerne à teoria do ato administrativo, contratos,
pessoas da Administração indireta, servidão administrativa e bens públicos; o re-
curso a regras do Código Civil, para solução de problemas administrativos, é bas-
tante frequente.
      Como se vê, os fundamentos do Direito Administrativo brasileiro estão cons-
titucionalmente disciplinados, evidenciando a vinculação entre os dois ramos.
      Direito Processual Civil: o advento da lei federal do Processo Administrati-
vo (Lei n. 9.784/99) reforçou a ligação que o Direito Administrativo mantém com
institutos e temas do Direito Processual Civil. A base principiológica do processo
administrativo é a mesma do processo civil, e até os aspectos do procedimento
adotado pela Lei n. 9.784/99 tiverem notada influência dos ritos do Código de
Processo Civil. Além disso, as normas aplicáveis às ações de defesa do administra-
do e ao procedimento seguido pela Fazenda Pública em juízo têm previsão expres-
sa na legislação processual civil. Merece destaque também o regramento processual
da Ação de Improbidade Administrativa, previsto na Lei n. 8.429/92, importante
instrumento introduzido pela Constituição de 1988 para dar um contorno mais
definido ao princípio da moralidade administrativa.
      Direito do Trabalho: o regime jurídico aplicado aos empregados públicos é,
essencialmente, o previsto na Consolidação das Leis do Trabalho. Além disso, di-
versos direitos consagrados na legislação trabalhista aos empregados públicos e
privados foram constitucionalmente estendidos aos servidores públicos estatutários
(art. 39, § 3º, da CF), tais como: a) salário mínimo; b) décimo terceiro salário; c)
salário-família; d) duração da jornada de trabalho; e) repouso semanal remunerado;
f) adicional de serviço extraordinário; g) adicional de férias; h) licença à gestante;
i) licença-paternidade; j) proteção do trabalho da mulher; k) redução dos riscos do
trabalho; l) proibição de diferenças salariais.
48                         Manual de Direito Administrativo


     Tais exemplos comprovam a estreita relação que o Direito Administrativo
entretém com o Direito do Trabalho.
     Direito Penal: as condutas reveladoras de maior lesividade à Administração
Pública estão tipificadas como "Crimes contra a Administração Pública", cujas
punições são indicadas nos arts. 312 a 319 do Código Penal. Tal circunstância já
seria suficiente para demonstrar a estreita relação que o Direito Administrativo
mantém com o Direito Penal. Além disso, a perda do cargo público constitui efeito
das condenações criminais, o que consiste em claro reflexo administrativo da ju-
risdição penal.
     Direito Processual Penal: os procedimentos adotados para apuração e julga-
mento dos crimes contra a Administração Pública fazem parte do campo específi-
co de interesses do Direito Processual Penal, outro ramo do Direito Público com o
qual o Direito Administrativo guarda relação de proximidade e cooperação.
     Direito Tributário: é uma especialização do Direito Administrativo, tendo
surgido a partir da identificação de princípios específicos reguladores das atividades
estatais de criação e arrecadação de tributos. O Direito Tributário aproveita toda a
base principiológica do Direito Administrativo, especialmente porque a exigência
de tributos consiste em clara manifestação da função administrativa. O aparato
estatal de cobrança tributária, conhecido como Fisco, é parte integrante da Admi-
nistração Pública em sentido orgânico, fato reconhecido pelo próprio Código
Tributário Nacional ao utilizar a expressão "Administração Tributária" para se
referir à Fazenda Pública (arts. 194 a 208 do CTN). Além disso, o lançamento tri-
butário é qualificado pelo CTN como "procedimento administrativo", e a certidão
da dívida ativa (CDA) é revestida, segundo o legislador, de "presunção de liquidez
e certeza", nome empregado no sentido de presunção de legitimidade, conhecido
atributo dos atos administrativos. Apenas para indicar outro exemplo de profunda
relação entre os dois ramos, o art. 145, II, da Constituição Federal, ao definir o fato
gerador das taxas, assevera que podem ser cobradas, para remunerar serviço público
específico e divisível ou exercício efetivo do poder de polícia, duas modalidades de
manifestação da função administrativa.
     Direito Financeiro: o Direito Financeiro, compreendido como o ramo do
Direito Público que estuda a disciplina jurídica das receitas e despesas públicas,
também entretém profundo relacionamento com o Direito Administrativo na me-
dida em que as entidades, órgãos e agentes encarregados da gestão das receitas e
despesas estatais pertencem à Administração Pública, sujeitando-se inevitavelmen-
te aos princípios e normas do regime jurídico-administrativo.
     Direito Econômico: sub-ramo do Direito Administrativo, o Direito Econômico
é especializado na compreensão das regras jurídicas e instrumentos aplicáveis à re-
gulação estatal da economia. Assim, as formas de intervenção no mercado estudadas
pelo Direito Econômico são, na verdade, manifestações do poder de polícia da Admi-
nistração Pública, submetidas aos princípios e normas do Direito Administrativo. A
título de exemplo de conexão entre os dois ramos, o Conselho Administrativo de
                                                 Noções gerais                     49

Defesa Econômica (Cade), autarquia federal competente para prevenir e reprimir
infrações à ordem econômica (art. 7º da Lei n. 8.884/94), aplica as sanções previstas
em lei mediante procedimento específico caracterizado como processo administrativo
sancionatório, submetido, no que couber, ao regime jurídico da legislação adminis-
trativa, especialmente quanto às garantias formais e materiais do investigado.
     Direito Urbanístico: o Direito Urbanístico também constitui sub-ramo do
Direito Administrativo voltado para o estudo da disciplina normativa dos instru-
mentos para implementação da política urbana. Desse modo, todos os princípios e
normas do Direito Administrativo aplicam-se, no que não contrariar regras espe-
cíficas previstas na legislação, ao campo de interesse do Direito Urbanístico.
     Direito Ambiental: outro ramo novo surgido como especialização do Direito
Administrativo, o Direito Ambiental utiliza inúmeros institutos administrativos
como instrumentos para proteção do meio ambiente. Os exemplos mais evidentes
desses institutos de Direito Administrativo são: tombamento, limitação adminis-
trativa, sanções administrativas, poder de polícia, poder normativo, processo ad-
ministrativo e zoneamento ambiental.
     Direito Empresarial: em que pese constituir ramo do Direito Privado, o Direito
Empresarial também se relaciona com o Direito Administrativo, especialmente no
tocante ao tema das empresas públicas e sociedades de economia, pois a forma
organizacional e o regime falimentar dessas pessoas de direito privado pertencen-
tes à Administração Indireta seguem a disciplina normativa estabelecida pela le-
gislação comercial.
     Direito Internacional Público: é cada vez mais notável a influência dos trata-
dos e convenções internacionais no Direito Administrativo interno. As regras jurí-
dicas originárias dos pactos internacionais de que o Brasil é signatário ingressam no
ordenamento nacional dotadas de força cogente, vinculando os órgãos e agentes da
Administração Pública, especialmente em matéria de direitos humanos, caso em
que os tratados e convenções internacionais adquirem internamente o status de nor-
ma constitucional, desde que aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros (art. 5º, § 3º, da CF).

1.17    CODIFICAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
     O Direito Administrativo pátrio, assim como ocorre na maioria dos países
modernos, não está organizado em um diploma único. Nosso Direito Adminis-
trativo não está codificado.
     De acordo com Hely Lopes Meirelles,21 existem três estágios pelos quais um
novo ramo jurídico passa rumo à codificação:
     1º) Fase da legislação esparsa: nessa etapa as normas pertencentes ao ramo ju-
rídico estão distribuídas em diplomas legislativos diversos, sem qualquer sentido
de sistematização. É a situação atual do Direito Ambiental no Brasil.

21
     Direito administrativo brasileiro, p. 46.
 50                                 Manual de Direito Administrativo


      2º) Fase da consolidação: após a fase da legislação esparsa, costuma-se avançar
para a elaboração de codificações parciais, conferindo certa organização à disciplina
normativa de temas pontuais dentro do ramo jurídico. Em momento seguinte, pode
ocorrer de as leis mais importantes do ramo serem agrupadas em um diploma legis-
lativo único chamado de "consolidação" ou "coletânea". A consolidação não se ca-
racteriza como um verdadeiro código, na medida em que lhe faltam a unidade lógi-
ca e a sistematização racional, impossíveis de se obter com a simples justaposição de
leis distintas. Na fase da consolidação encontra-se, no Brasil, o Direito do Trabalho.
      3º) Fase da codificação: finalmente, superadas as etapas da legislação esparsa e
da consolidação, dá-se a codificação do direito por meio da organização, em diplo-
ma legislativo único, dos princípios e normas mais relevantes para aquele ramo. É
o caso, no Brasil, do Direito Civil, do Direito Processual Civil, do Direito Penal,
entre outros. É importante frisar que a codificação não exclui a possibilidade de
existirem leis extravagantes. O código reunirá os temas centrais, sem prejuízo de
outros diplomas normativos disciplinarem temas específicos a partir das regras
gerais codificadas. Serve de exemplo a situação do Direito Civil brasileiro, ramo
codificado (Lei n. 10.406/2002 ­ Código Civil), mas com diversas leis esparsas,
como a Lei de Locações (8.245/91) e a Lei do Bem de Família (Lei n. 8.009/90).
      Cabe ressaltar que a codificação não tem necessariamente relação direta
com o estágio evolutivo de determinado ramo. A ausência de um código não
significa atraso ou falta de amadurecimento científico. A não codificação pode ser
resultado de uma simples opção política do legislador.22
                             PERGUNTA: Em qual fase se encontra o Direito Administrativo no Brasil?
                             Resposta: O Direito Administrativo no Brasil está na fase da codificação
                             parcial (um subestágio dentro da fase da consolidação). Essa é também a
                             opinião de Hely Lopes Meirelles: "entre nós, os estágios antecedentes da co-
                             dificação administrativa já foram atingidos e se nos afiguram superados pela
                             existência de vários códigos parciais (Código da Contabilidade Pública, Código
                             de Águas, Código da Mineração, Código Florestal etc.)". 22

     Outra informação importante: a falta de codificação não induz à ausência de
autonomia. O ramo pode ser autônomo e não estar codificado, como é o caso do
próprio Direito Administrativo.
     Portanto, não se devem confundir as fases tendentes à codificação com o pro-
cesso de reconhecimento da autonomia. Para ser reconhecida a autonomia de deter-
minado ramo, normalmente é preciso atender aos seguintes pressupostos: 1º)
identificação de parcela do objeto, dentro do ramo-mãe, submetida a um regramen-
to peculiar; 2º) reunião de temas em torno de valores sistêmicos comuns, definindo-
-se princípios específicos capazes de conferir unidade ao novo grupo de assuntos;
e 3º) obtenção de um ganho de conhecimento decorrente do desmembramento.

22
      Direito administrativo brasileiro, p. 46.
                                               Noções gerais                                           51

     É bastante debatida a questão das vantagens e desvantagens da codificação do
Direito Administrativo.
     A favor da codificação, podem ser levantados os seguintes argumentos:
     1) favorece a segurança jurídica;
     2) cria maior transparência no processo decisório;
     3) aumenta a previsibilidade das decisões;
     4) beneficia a estabilidade social;
     5) facilita o acesso da população para conhecimento das regras vigentes;
     6) permite uma visão panorâmica do ramo;
     7) oferece melhores condições de controle da atuação estatal.
     Por outro lado, contra a codificação, alguns autores invocam os argumentos abaixo:
     1) risco de estagnação do Direito;
     2) gera a constante desatualização do código diante da aprovação de poste-
riores leis extravagantes;
     3) a competência concorrente para legislar sobre Direito Administrativo
impossibilitaria a codificação aplicável a todas as esferas federativas;
     4) a grande diversidade de temas, dificultando o trabalho de compilação.23
            Quadro sinóptico de argumentos sobre a codificação do Direito Administrativo
       Argumentos a favor da codificação do DA           Argumentos contrários à codificação do DA
     Segurança jurídica                                 Estagnação do Direito
     Transparência do processo decisório                Desatualização constante
     Previsibilidade das decisões                       Competência concorrente
     Estabilidade social                                Diversidade de temas
     Acesso da população
     Visão panorâmica
     Controle da atuação estatal


                            DICA: O que defender na prova? Diante da maior quantidade e qualidade da
                            argumentação, sustente a posição FAVORÁVEL À CODIFICAÇÃO. Além dos
                            argumentos apresentados, afirme que essa é a opinião de Hely Lopes Meirelles
                            (um dos poucos autores importantes que se manifestou sobre a controvérsia)
                            e, se lembrar, faça referência à experiência positiva do Código Administrativo
                            de Portugal. 23


1.18 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
    Fonte é o local de onde algo provém. No Direito, as fontes são os fatos jurídicos
de onde as normas emanam. As fontes jurídicas podem ser de dois tipos: a) pri-

23
      Vide Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 45 -47.
52                            Manual de Direito Administrativo


márias, maiores ou diretas: são o nascedouro principal e imediato das normas; e b)
secundárias, menores ou indiretas: constituem instrumentos acessórios para originar
normas, derivados de fontes primárias.
                                                      No Direito Administrativo, somente a lei
  A prova de Procurador da AGU elaborada         constitui fonte primária na medida em que
  pelo Cespe considerou CORRETA a afirma-
  ção: "Não obstante o princípio da legalidade
                                                 as demais fontes (secundárias) estão a ela su-
  e o caráter formal dos atos da administração   bordinadas. Doutrina, jurisprudência e
  pública, muitos administrativistas aceitam     costumes são fontes secundárias.
  a existência de fontes escritas e não escritas
  para o direito administrativo, nelas incluídas      Lucia Valle Figueiredo não admite que os
  a doutrina e os costumes; a jurisprudência     costumes sejam fontes do Direito Administra-
  é também considerada por administrativistas
  como fonte do direito administrativo, mas      tivo (visão minoritária) (Curso de direito admi-
  não é juridicamente correto chamar de ju-      nistrativo, p. 46).
  risprudência uma decisão judicial isolada".
                                                      A lei é o único veículo habilitado para
criar diretamente deveres e proibições, obrigações de fazer ou não fazer, no Direito
Administrativo. Esse é o sentido da regra estabelecida no art. 5º, II, da Constituição
Federal: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei". Por lei deve-se entender aqui qualquer veículo normativo que ex-
presse a vontade popular: Constituição Federal, emendas constitucionais, Consti-
tuições Estaduais, Leis Orgânicas, leis ordinárias, leis complementares, leis delega-
das, decretos legislativos, resoluções e medidas provisórias. Somente tais veículos
normativos criam originariamente normas jurídicas, constituindo as únicas fontes
diretas do Direito Administrativo.
       A doutrina não cria diretamente a norma, mas esclarece o sentido e o alcance
das regras jurídicas conduzindo o modo como os operadores do direito devem
compreender as determinações legais. Especialmente quando o conteúdo da lei é
obscuro, uma nova interpretação apresentada por estudiosos renomados tem um
impacto social similar ao da criação de outra norma.
       A jurisprudência, entendida como reiteradas decisões dos tribunais sobre
determinado tema, não tem a força cogente de uma norma criada pelo legislador,
mas influencia decisivamente a maneira como as regras passam a ser entendidas e
aplicadas.
                       ATENÇÃO: Diferente é a situação se o entendimento jurisprudencial estiver
                       previsto em Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal. Nos termos do
                       art. 103 -A da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda n. 45/2004: "O
                       Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante deci-
                       são de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria
                       constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
                       oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciá-
                       rio e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
                       municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma esta-
                       belecida em lei". A Súmula Vinculante é de cumprimento obrigatório pela
                       Administração Pública, revestindo -se de força cogente para agentes, órgãos
                       e entidades administrativas.
                                               Noções gerais                                   53

     Os costumes são práticas reiteradas da autoridade administrativa capazes de
estabelecer padrões obrigatórios de comportamento. Ao serem repetidos constan-
temente, criam o hábito de os administrados esperarem aquele modo de agir, cau-
sando incerteza e instabilidade social sua repentina alteração. É nesse sentido que
os costumes constituem fontes secundárias do Direito Administrativo. Importan-
te relembrar que os costumes não têm força jurídica igual à da lei, razão pela qual
só podem ser considerados vigentes e exigíveis quando não contrariarem nenhuma
regra ou princípio estabelecido na legislação. Costumes contra legem não se re-
vestem de obrigatoriedade.
     Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao tratar do que chama de fontes inorga-
nizadas do Direito Administrativo, diferencia o costume da praxe administrativa.24
     Enquanto, para o autor, o costume caracteriza-se pelo uso e a convicção gene-
ralizada da necessidade de sua cogência, a praxe administrativa é basicamente
uma prática burocrática rotineira adotada por conveniência procedimental, des-
provida do reconhecimento de sua indispensabilidade. De modo geral, a praxe
administrativa não é considerada fonte do Direito Administrativo, mas pode ser
utilizada como um meio útil para solucionar casos novos, desde que não contrarie
alguma regra ou garantia formalmente estabelecida.

1.19    SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
     Dois são os sistemas de controle das atividades administrativas: a) sistema da
jurisdição una (modelo inglês); e b) sistema do contencioso administrativo (mode-
lo francês).

1.19.1 Sistema da jurisdição una
     No sistema da jurisdição una todas as causas, mesmo aquelas que envolvem
interesse da Administração Pública, são julgadas pelo Poder Judiciário. Conheci-
do como modelo inglês, por ter como fonte inspiradora o sistema adotado na Ingla-
terra, é a forma de controle existente atual-
                                                    A prova de Analista Técnico da Susep ela-
mente no Brasil. É o que se pode concluir do        borada pela Esaf considerou CORRETA a
comando previsto no art. 5º, XXXV, da Cons-         afirmação: "O sistema adotado, no ordena-
tituição Federal: "a lei não excluirá da apreciação mento jurídico brasileiro, de controle judicial
                                                    de legalidade, dos atos da Administração
do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".     Pública, é o da chamada jurisdição única".
O referido preceito atribui ao Poder Judiciário
o monopólio da função jurisdicional, não importando se a demanda envolve inte-
resse da Administração Pública. E mais: como a separação de Poderes é cláusula
pétrea (art. 60, § 4º, III, da CF), podemos entender que o art. 5º, XXXV, do Texto
Maior, proíbe, definitivamente, a adoção do contencioso administrativo no Brasil,
pois este último sistema representa uma diminuição das competências jurisdicionais

24
     Curso de direito administrativo, p. 75.
54                               Manual de Direito Administrativo


do Poder Judiciário, de modo que a emenda constitucional que estabelecesse o
contencioso administrativo entre nós tenderia a abolir a Tripartição de Poderes.

1.19.2    Sistema do contencioso administrativo
     O sistema do contencioso administrativo, ou modelo francês, é adotado espe-
cialmente na França e na Grécia. O contencioso administrativo caracteriza-se pela
repartição da função jurisdicional entre o Poder Judiciário e tribunais adminis-
trativos. Nos países que adotam tal sistema, o Poder Judiciário decide as causas
comuns, enquanto as demandas que envolvam interesse da Administração Pública
são julgadas por um conjunto de órgãos administrativos encabeçados pelo Conse-
lho de Estado.
     O modelo do contencioso administrativo foi criado na França e sua existência
está vinculada a particularidades históricas daquele país. Antes da Revolução (1789),
a França era uma monarquia absolutista com todos os poderes estatais centralizados
na figura do rei. Os órgãos judiciais então existentes eram nomeados pelo monarca
e raramente prolatavam sentenças contrárias ao interesse da Coroa. Com a Revo-
lução Francesa, e a superação do Antigo Regime, foi aprovada uma lei, no ano de
1790, que proibia os magistrados de decidir causas de interesse da Administração
Pública. Convém lembrar que a França é o berço da Teoria da Tripartição de
Poderes, de Montesquieu, teoria essa cuja aplicação foi radicalizada a ponto de
considerar-se uma interferência indevida na independência da Administração o
julgamento de suas demandas pelo Poder Judiciário. Criou-se, então, um conjunto
apartado de órgãos decisórios formando uma justiça especial somente para
decidir causas de interesse da Administração.
     Acima do Conselho de Estado e dos órgãos do Judiciário situa-se, na estrutura
francesa, o Tribunal de Conflitos, com atribuições para julgar conflitos de compe-
tência entre as duas justiças.

                           Síntese da estrutura jurisdicional francesa

                                        Tribunal de Conflitos
                                       * localizado acima das
                                    duas justiças, decide conflitos
                                  de competência entre o Judiciário
                                   e o contencioso administrativo



             Poder Judiciário                                             Conselho de Estado
         * julga causas comuns                                             (órgão máximo do
                                                                      contencioso administrativo)
                                                                      * julga causas de interesse
                                                                      da Administração Pública
                                                 Noções gerais                                            55

     O modelo do contencioso administrativo não tem qualquer paralelo com órgãos
e estruturas atualmente existentes no Brasil.
     É bom lembrar que no sistema francês as decisões proferidas pelos tribunais
administrativos não podem ser submetidas à apreciação pelo Poder Judiciário.
É bastante diferente do que ocorre com os tribunais administrativos brasileiros,
por exemplo, o Conselho de Contribuintes (segunda instância administrativa do
Fisco). No Brasil, as decisões dos tribunais
                                                 Na prova da AGU/2006, o Cespe considerou
administrativos sempre estão sujeitas a con-     ERRADA a afirmação: "No Brasil, sempre
trole judicial. Assim, constitui grave erro      se afastou a ideia de coexistência de uma
referir-se a qualquer modalidade de conten-      justiça administrativa e de uma justiça
                                                 praticada com exclusividade pelo poder
cioso administrativo em nosso país. Aqui, não    judiciário, razão pela qual é adotado, no
há dualidade de jurisdição.25                    país, o sistema contencioso".


                            CUIDADO: Hely Lopes Meirelles ensina que a adoção da jurisdição una ou do
                            contencioso administrativo leva em conta o predomínio de um dos sistemas. 25
                            Mesmo na França, berço do modelo do contencioso administrativo, há algumas
                            causas de interesse da Administração que são julgadas no Judiciário, como: a)
                            litígios decorrentes de atividades administrativas de caráter privado; b) causas
                            relacionadas ao estado e à capacidade das pessoas; c) demandas que se refi-
                            ram à propriedade privada.

                            IMPORTANTE: A Constituição Federal de 1988 adotou o sistema da jurisdição
                            una (art. 5 o, XXXV). Entretanto, já houve previsão constitucional de contencio-
                            so administrativo no Brasil. Sob a égide da Carta de 1967, a Emenda Constitu-
                            cional n. 7, de 13 de abril de 1977, autorizou a criação de contenciosos adminis-
                            trativos federais e estaduais para decisão de questões fiscais, previdenciárias
                            e de acidentes de trabalho, mas que nunca chegaram a existir ("Art. 203. Po-
                            derão ser criados contenciosos administrativos, federais e estaduais, sem
                            poder jurisdicional, para a decisão de questões fiscais e previdenciárias, inclu-
                            sive relativas a acidentes do trabalho").


1.20     COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR
     A competência para criar leis sobre Direito Administrativo, em regra, é CON-
CORRENTE entre a União, os Estados e o Distrito Federal. Municípios que não
participam de competências concorrentes (o art. 24 da CF de 1988 não incluiu o
Município no rol dos detentores de competência concorrente: "Compete à União,
aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre...") também podem
criar leis sobre Direito Administrativo, não com base na competência concorrente,
mas a partir do interesse local (art. 30, I, da CF).
     Porém, algumas matérias do Direito Administrativo são exceção à regra da
competência concorrente. É o caso da competência para legislar sobre desapro-
priação, que é privativa da União (art. 22, II, da CF).

25
     Direito administrativo brasileiro, p. 52.
56                          Manual de Direito Administrativo


                     ATENÇÃO: Não confundir a competência para criar leis sobre desapropriação
                     (privativa da União) com a competência para proceder a desapropriações, comum
                     a todas esferas federativas e algumas pessoas da Administração Indireta.

     Além da desapropriação, único exemplo importante para concursos, também
compete privativamente à União legislar sobre os seguintes temas de Direito Ad-
ministrativo (incisos do art. 22 da CF):
     a) direito marítimo, aeronáutico e espacial (inciso I);
     b) requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de
guerra (inciso III);
     c) águas, energia, telecomunicações e radiodifusão (inciso IV);
     d) serviço postal (inciso V);
     e) diretrizes da política nacional de transportes (inciso IX);
     f) regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial
(inciso X);
     g) trânsito e transporte (inciso XI);
     h) jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia (inciso XII);
     i) competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais
(inciso XXII);
     j) registros públicos (inciso XXV);
     k) atividades nucleares de qualquer natureza (inciso XXVI);
     l) normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para
as empresas públicas e sociedades de economia mista (inciso XXVII); existe uma
controvérsia doutrinária sobre a natureza da competência para legislar sobre licita-
ções e contratos administrativos. Note que a Constituição afirma ser privativa da
União a competência para editar "normas gerais" sobre licitação, abrindo espaço
para outras entidades federativas baixarem normas específicas, o que significa,
portanto, que a competência para legislar sobre licitações e contratos, na verdade,
é CONCORRENTE (posição doutrinária majoritária). Houve um erro de alocação
do inciso XXVII, pois deveria estar no art. 24, e não no art. 22. Mas, se na prova for
indagada a questão "nos termos da Constituição", deve-se responder que a compe-
tência é mesmo privativa da União, pois é isso que está escrito;
     m) defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobi-
lização nacional (inciso XXXVIII).

1.21   RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR NO DIREITO ADMINISTRATIVO
   O Direito Administrativo é basicamente disciplinado por meio de lei ordinária,
promulgada pelo parlamento da entidade federativa competente para legislar a
matéria objeto da lei. Desse modo, no âmbito federal, é de se admitir a edição de
                                          Noções gerais                                        57

medidas provisórias versando sobre praticamente todos os temas do Direito Admi-
nistrativo, observadas as vedações materiais elencadas no art. 62, § 1º, da Constitui-
ção Federal ("§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I ­ relativa
a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b)
direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e
do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais,
diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares; II ­ que vise
a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financei-
ro; III ­ reservada a lei complementar; IV ­ já disciplinada em projeto de lei aprovado
pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República").
     Como as medidas provisórias são editadas pelo Presidente da República, que
é o Chefe do Poder Executivo federal, elas não podem versar sobre temas de com-
petência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sob pena de violência
à autonomia dos entes federativos.
     Porém, alguns poucos temas de Direito              A prova de Fiscal do Trabalho elaborada
                                                        pela Esaf considerou CORRETA a afirma-
Administrativo estão constitucionalmente                ção: "Segundo a jurisprudência do Supre-
submetidos à reserva de Lei Complementar,               mo Tribunal Federal (STF) , a distinção
só podendo ser veiculados por esta espécie              entre a lei complementar e a lei ordinária
                                                        não se situa no plano da hierarquia, mas no
normativa. É o caso, principalmente, da defi-           da reserva de matéria".
nição das áreas de atuação das fundações
governamentais (art. 37, XIX, da CF). Sobre tema sujeito a reserva de lei comple-
mentar, é vedada a edição de medida provisória (art. 62, § 1º, III, da CF).

1.22   INICIATIVA DE PROJETOS DE LEI
     O processo para criação de uma lei, conhecido como processo legislativo, inicia-
-se com a elaboração de um projeto de lei. Este, na maioria das vezes, pode ser feito
tanto pelo Poder Legislativo quanto pelo Poder Executivo. Essa é a regra geral no
Direito Administrativo: a competência para iniciativa do projeto de lei é comum
entre o Legislativo e o Executivo da esfera federativa habilitada constitucional-
mente para legislar sobre a matéria.
     Entretanto, o art. 61, § 1º, da Constituição Federal, cria exceções a essa regra, pres-
crevendo que são de iniciativa reservada ao Presidente da República as leis que:
     I ­ fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
     II ­ disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na
administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) organização
administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e
pessoal da administração dos Territórios; c) servidores públicos da União e Terri-
tórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; d)
organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como
normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública
dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; e) criação e extinção de Minis-
 58                                 Manual de Direito Administrativo


térios e órgãos da administração pública; f) militares das Forças Armadas, seu re-
gime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, refor-
ma e transferência para a reserva.
                            DICA: Para memorizar a regra de que é vedada edição de medidas provisórias
                            sobre temas submetidos à reserva de lei complementar, use a frase mnemôni-
                            ca: "temas de LC não admitem MP".


1.23      FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
    Conforme visto na abertura deste capítulo, o Direito Administrativo pode ser
conceituado como o ramo do Direito Público que estuda princípios e normas re-
guladores do exercício da função administrativa. É possível notar que "função
administrativa" é noção indispensável para compreender o Direito Administrativo.
    Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o termo "função" no direito de-
signa toda atividade exercida por alguém na defesa de interesse alheio. Nas
palavras do autor: "Existe função quando alguém está investido no dever de satis-
fazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem".26 O direito regula basica-
mente dois tipos de atividades: a) atividades comuns: exercidas em nome próprio
na defesa de interesse próprio; e b) atividades funcionais ou simplesmente funções:
desempenhadas em nome próprio na defesa de interesse de terceiros.

                                             Tipos de atividades
                                            reguladas pelo Direito


            Atividades comuns                                                   Funções
              (nome próprio,                                                 (nome próprio,
            interesse próprio)                                              interesse alheio)



     A título de exemplo, exercem atividades funcionais: a) o advogado, na defesa
dos interesses do cliente; b) o empresário artístico, na defesa dos interesses do seu
contratado; c) o procurador, na defesa dos interesses de quem ele representa; d) o
tutor, na defesa dos interesses do tutelado; e) o curador na defesa dos interesses do
curatelado.
     A ideia de função é importantíssima para nós na medida em que o Direito
Administrativo só estuda atividades funcionais, isso porque o agente público
exerce função, pois atua em nome próprio na defesa dos interesses da coletivi-
dade (interesse público). Desse modo, a título de primeira aproximação, pode-se
dizer que a função administrativa é aquela exercida pelos agentes públicos na defe-
sa dos interesses públicos.

26
      Curso de direito administrativo, p. 71.
                                               Noções gerais                                             59

     É preciso, todavia, fazer uma observação fundamental. Foi dito que os agentes
atuam na defesa do interesse público. A expressão "interesse público" pode ser com-
preendida em dois sentidos diferentes: a) interesse público primário; b) interesse
público secundário.
     A diferença entre interesse público primário e secundário foi difundida por
Renato Alessi,27 sendo adotada pela totalidade dos administrativistas brasileiros.
     Interesse público primário é o verdadeiro interesse da coletividade, enquanto
interesse público secundário é o interesse patrimonial do Estado como pessoa
jurídica. A distinção é relevante porque os in-
teresses do Estado podem não coincidir com          Note a seguinte assertiva considerada
os da sociedade. São exemplos de interesse          CORRETA pela prova da Magistratura/SP
                                                    2009 sobre o atraso no pagamento de
público secundário: a interposição de recurso       precatório: "A demora da Administração
com finalidade estritamente protelatória, o         Pública em cumprir com a obrigação de
                                                    saldar os débitos líquidos, certos e devi-
aumento excessivo de tributos e a demora para       damente requisitados pelo Poder Judiciá-
pagamento de precatório.28                          rio por meio de precatório judicial, ainda
     Na defesa dos interesses secundários, a        que sob a ótica doutrinária, ofende o prin-
                                                    cípio da supremacia do interesse público
Administração Pública poderia utilizar con-         primário do Estado, considerando que a
ceitos, institutos e formas próprios do Direito     demora da solução dos precatórios atende
                                                    exclusivamente ao interesse secundário
Privado.                                            do Estado".
     Interesses públicos secundários só terão
legitimidade quando forem instrumentais para o atingimento dos primários. 29
     Adotando visão minoritária, Ricardo Marcondes Martins rejeita autonomia ao
denominado interesse público secundário, considerando que este somente será aca-
tado pelo ordenamento quando for coincidente com o interesse público primário.30

27
     Renato Alessi: conhecidíssimo administrativista italiano, é para os doutrinadores brasileiros talvez
     o mais influente autor estrangeiro do século XX. Sugestão de leitura: Sistema istituzionale del dirit-
     to amministrativo italiano, em italiano, Editora Giuffre. Existe também uma raríssima tradução para
     o espanhol. Sugestão de leitura: Instituciones de derecho administrativo, Bosch Casa Editorial.
28
     A jurisprudência do STJ é rica em decisões que distinguem interesse público primário de interesse
     público secundário.
     1 ­ Considerando que a AGU é incumbida da defesa do interesse público patrimonial secundário
     da União (REsp 1074750/RO).
     2 ­ O interesse estatal de não realizar o pagamento de indenização à qual foi condenado constitui
     interesse público secundário (REsp 1046519/AM).
     3 ­ No julgamento do MS 11308/DF, o tribunal detalha sua compreensão sobre interesse público
     secundário no seguinte trecho: "O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tenden-
     te ao adimplemento da correspectiva indenização, coloca-se na posição de atendimento ao `interesse
     público'. Ao revés, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no afã de minimizar os seus prejuízos
     patrimoniais, persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em
     subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio".
29
     Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, p. 7.
30
     Arbitragem e administração pública: contribuição para o sepultamento do tema. Revista trimestral
     de direito público, v. 54, Editora Malheiros, p. 200.
 60                                   Manual de Direito Administrativo


    Importante mencionar a opinião de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, segun-
do quem a Administração está proibida de defender interesses públicos secun-
dários desvinculados dos interesses públicos primários, sob pena de violação do
princípio da impessoalidade. 31
                              ATENÇÃO: Somente o interesse público primário tem supremacia sobre o inte-
                              resse particular. Interesse público secundário não tem supremacia.

               Comparação entre interesse público primário e interesse público secundário
                Interesse público primário                       Interesse público secundário
     Verdadeiro interesse da coletividade               Mero interesse patrimonial do Estado como
                                                        pessoa jurídica
     Deve ser defendido sempre pelo agente              Só pode ser defendido quando coincidir com o
                                                        primário
     Tem supremacia sobre o interesse particular        Não tem supremacia sobre o interesse
                                                        particular
     Exemplo: não postergar o pagamento de              Exemplo: recursos protelatórios e demora no
     indenização                                        pagamento de precatório


1.23.1 Conceito
                                                  A função administrativa pode ser concei-
     A prova de Procurador do Estado/RN ela-
     borada pela FCC considerou ERRADA a
                                             tuada como aquela exercida preponderante-
                                             mente pelo Poder Executivo, com caráter
     afirmação: "Sobre a função administrativa
     é correto afirmar que existe exclusivamen-
                                             infralegal e mediante a utilização de prerro-
     te no seio do Poder Executivo, único apto
     a editar atos administrativos".         gativas instrumentais. Vamos analisar os
                                             elementos componentes do conceito.
      1) A função administrativa é exercida preponderantemente pelo Poder Executivo
      Como se sabe, o art. 2º da Constituição Federal enunciou o princípio da Tri-
                                             partição de Poderes nos seguintes termos: "São
  A prova de Analista Judiciário do TJ/TO    Poderes da União, independentes e harmô-
  elaborada pelo Cespe considerou CORRE-
  TA a afirmação: "A República Federativa    nicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
  do Brasil adota a teoria da tripartição de Judiciário". Interessante notar que o consti-
  poderes, prevendo, ainda, que sejam eles
  independentes e harmônicos entre si".
                                             tuinte utilizou duas qualificações para se refe-
                                             rir à relação entre os Poderes: são indepen-
dentes e harmônicos. Poderiam ser somente independentes, com funções estanques
e incomunicáveis atribuídas a cada um. Ou, então, poderiam ser só harmônicos,
distribuindo-se todas as tarefas governamentais a cada um deles sem apontar fun-
ções precípuas de um ou de outro. Mas a Constituição Federal quis mais: os Pode-
res serão independentes e harmônicos.

31
       Curso de direito administrativo, p. 104.
                                            Noções gerais                                        61

     Note que, ao longo do Texto de 1988, existem mecanismos para preservar a in-
dependência e, ao mesmo tempo, ferramentas para garantia da harmonia. A principal
forma de preservar a independência é atribuir a cada Poder uma função própria (fun-
ção típica) e exercida predominantemente por um deles, sem interferência externa.
De outro lado, a mais importante maneira de garantir a harmonia é permitir que cada
Poder, além de sua tarefa preponderante, exerça também, em caráter excepcional,
atividades próprias dos outros dois (função atípica). Resumindo: as funções típicas
são o mais importante instrumento garantidor da independência; as funções atípicas
constituem ferramenta indispensável para viabilizar a harmonia entre os Poderes.
     Função típica é a tarefa precípua de cada Poder.
     A função típica do Poder Legislativo é a criação da norma, a inovação origi-
nária na ordem jurídica. 32 É certo que qualquer ato jurídico, ainda que praticado
por particulares, inova no ordenamento, pois desencadeia o surgimento de direitos
e obrigações predefinidos na legislação. Mas constitui uma inovação derivada, na
medida em que os efeitos produzidos pelo ato já estavam latentes na ordem jurídica.
Porém, a inovação originária, caracterizada pela criação direta de efeitos jurídicos,
é virtude exclusiva da lei. Nesse sentido, diz-se que somente o Legislativo exerce
uma função primária, uma vez que sua tarefa típica é a única que estabelece normas
novas, ao passo que o Judiciário e o Executivo aplicam a norma que o parlamento
criou. Esse caráter primário da atuação legislativa é coerente com a origem do Es-
tado de Direito. Como se sabe, historicamente os parlamentos surgiram como le-
gítimos representantes do povo, enquanto o Poder Executivo, herdeiro da função
antes exercida pelos monarcas, representava diretamente os interesses do Estado.
O sentido maior da Revolução Francesa e dos movimentos constitucionalistas foi
a ampliação das competências do parlamento em relação aos outros Poderes. Assim,
atualmente, considera-se que as leis constituem direta manifestação da vontade
popular (art. 1º, parágrafo único, da CF), e a primariedade da função legislativa
reforça que Executivo e Judiciário são meros aplicadores da vontade do povo.

                                    Art. 2o da Constituição Federal
                                    A relação entre os Poderes é
                                     qualificada por dois valores
                                             fundamentais


             Independência                                                    Harmonia
      Significa uma atuação sem                                          Indica uma atuação
     interferência, sem submissão                                     cooperativa, sem choques

        Instrumento garantidor                                         Instrumento garantidor
            Funções típicas                                               Funções atípicas




32
     O conceito é da lavra de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.
62                           Manual de Direito Administrativo


      A função típica do Poder Judiciário é solucionar, definitivamente, conflitos
de interesse, mediante a provocação do interessado. Nesse sentido, trata-se de função
secundária, pois pressupõe a existência da norma que o parlamento criou. Qualquer
pessoa pode solucionar conflitos de interesse, apaziguando, aconselhando os envolvi-
dos. Mas a imutabilidade da solução é exclusividade do Poder Judiciário. Outra
característica da atividade jurisdicional é a inércia, o que significa dizer que o Judiciá-
rio constitui Poder estático, dependente, para agir, de provocação do interessado.
                                                   Definir a função típica do Poder Execu-
  A prova de Procurador do Estado/RN ela-    tivo já não é algo tão intuitivo como nos casos
  borada pela FCC considerou ERRADA a
  afirmação: "Sobre a função administrativa
                                             anteriores. A função típica do Poder Executivo
  é correto afirmar que se caracteriza por   é a função administrativa, consistente na
  prover de maneira imediata e concreta às   defesa concreta do interesse público. A
  exigências individuais ou coletivas para a
  satisfação dos interesses públicos. É im-  função administrativa foi definida por Seabra
  parcial, concreta e subordinada".          Fagundes como aquela consistente em "aplicar
                                             a lei de ofício". Assim, tem-se a impressão de
que o conceito tradicional apresentado pelo grande Seabra Fagundes é mais bem
compreendido com a inversão dos termos da frase: a função administrativa consis-
te em aplicar de ofício a lei. Isso porque, assim como ocorre com a função jurisdi-
cional, a função administrativa também é secundária no sentido de somente
aplicar, na prática, a lei criada pelo parlamento. Entretanto, as duas funções, a juris-
dicional e a administrativa, possuem uma diferença fundamental: enquanto o Ju-
diciário depende de provocação para que possa julgar aplicando a lei ao caso con-
creto, o Poder Executivo "aplica de ofício a lei", sem necessidade de provocação.
Vale dizer, o Poder Executivo é dinâmico, pois sua atividade de aplicação da lei é
desempenhada de ofício.
                      DICA: Todas as competências da Administração Pública podem ser desem-
                      penhadas mediante provocação do interessado ou DE OFÍCIO: instaurar pro-
                      cessos administrativos, abrir sindicâncias, apreender mercadorias, fechar
                      estabelecimentos comerciais. Guarde isso: "tudo que a Administração faz pode
                      ser de ofício".

     De modo muito interessante, a prova da Magistratura/SP ­ 2009 diferenciou
as funções típicas do Estado afirmando que a função legislativa estabelece a ordem
                                           jurídica, a jurisdicional conserva a ordem ju-
 Essa foi a assertiva considerada CORRE-   rídica e a administrativa consiste na prestação
 TA: "As funções típicas de Governo, ainda
 que se interpenetrem, se dividem, de um   de serviços públicos.
 lado, num conjunto de funções públicas         Importantíssimo destacar que cada fun-
 que cuidam do estabelecimento e conser-
 vação da ordem jurídica e, de outro, na   ção típica possui um núcleo decisório essen-
 função de Administração Pública consis-   cial onde reside o cerne de independência do
 tente na prestação de serviços públicos".
                                           Poder que a exerce em caráter predominante.
     O núcleo da função típica do Legislativo é a decisão sobre editar nova lei. Ex-
ceto nos casos raros em que a Constituição determina, ninguém pode obrigar o
                                            Noções gerais                                            63

legislador a legislar. Não há direito à emanação de normas a que corresponda um
dever legislativo de legislar. Essa exclusividade na tomada da decisão de legislar é
que garante a independência do Poder Legislativo. É o cerne de sua função típica.
     De semelhante modo, o núcleo da função típica do Poder Judiciário é a autoridade
da coisa julgada. No Estado de Direito ninguém pode interferir na definitividade dos
pronunciamentos jurisdicionais, sob pena de esvaziamento da independência do Poder
Judiciário. É nesse sentido que deve ser entendida a norma do art. 5º, XXXVI, da
Constituição Federal: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito
e a coisa julgada". Vale dizer, nem o legislador pode desrespeitar a autoridade da coisa
julgada. É o cerne da função típica do Judiciário garantia maior de sua independência.
     Quanto ao Poder Executivo, o elemento nuclear de sua função típica é o juízo
de conveniência e oportunidade feito sempre que se tornar necessária a tomada de
decisão a respeito do melhor caminho para defesa do interesse público. Em outras
palavras, o núcleo da função típica do Poder Executivo é a análise do mérito dos
atos discricionários. Conforme veremos nos capítulos seguintes, mérito do ato
discricionário é o juízo de conveniência e oportunidade quanto à sua prática. Assim,
tomando como exemplo de ato discricionário o decreto expropriatório (ato que
inicia a desapropriação), é inadmissível que alguém interfira nas decisões sobre
quando, como, para que e qual imóvel o prefeito vai desapropriar. Essas decisões
constituem o mérito do decreto expropriatório, cuja análise representa o núcleo da
independência que o Executivo tem em relação aos demais Poderes.
     Para Hely Lopes Meirelles, o mérito é a margem de liberdade existente nos
requisitos do MOTIVO e do OBJETO. 33
                         DICA: NUNCA o Judiciário pode ingressar na análise do mérito dos atos discri-
                         cionários (motivo e objeto), sendo -lhe autorizado apenas controlar aspectos
                         da legalidade da conduta.


                   Funções típicas e seus núcleos garantidores de independência

                                          Funções típicas


          Poder Legislativo
                                         Poder Judiciário
        Inovar originariamente                                             Poder Executivo
                                     Solucionar definitivamente
           na ordem jurídica                                             Aplicar de ofício a lei
                                       conflitos de interesse
           (função primária)

         Núcleo essencial
                                         Núcleo essencial                 Núcleo essencial
       Decisão sobre a edição
                                      Definitividade da decisão       Mérito do ato discricionário
             de nova lei



33
     Requisitos e mérito do ato discricionário serão detalhadamente estudados no Capítulo 4 sobre os
     atos administrativos.
64                           Manual de Direito Administrativo


      Entretanto, os Poderes não são somente independentes mas também indepen-
dentes e harmônicos. Por isso, além de sua função típica (garantia de independên-
cia), cada Poder exerce também, em caráter excepcional, atividades próprias de
                                             outro Poder, denominadas funções atípicas
  A prova de Auditor Fiscal do Trabalho
  elaborada pela Esaf considerou CORRETA
                                             (garantia de har monia). Exemplo bastante
  a afirmação: "O exercício da função juris- característico é a medida provisória. Ao afir-
  dicional, uma das funções que integram o   mar que as medidas provisórias editadas pelo
  poder político do Estado, não é exclusivo
  do Poder Judiciário".
                                             Presidente da República "têm força de lei", o
                                             art. 62 da Constituição Federal destacou o
caráter materialmente legislativo dessa espécie normativa. As medidas provisórias
inovam originariamente o ordenamento jurídico, constituindo função legislativa
atribuída atipicamente ao Poder Executivo (o Presidente da República é o Chefe
do Executivo federal).
      As funções atípicas são "exceções" ao princípio da Tripartição de Poderes.
Entretanto, tecnicamente não é correto afirmar que a Constituição estabelece ex-
ceções às suas próprias normas. Assim, no rigor da técnica, é preferível falar nas
funções atípicas como um temperamento à Tripartição de Poderes. Ocorre que esse
preciosismo terminológico pode atrapalhar a compreensão da ideia, sendo preferí-
vel manter nos concursos o uso da palavra exceção.
      A natureza excepcional das funções atípicas induz a três conclusões importantes:
      a) funções atípicas só podem estar previstas na própria Constituição: isso por-
que leis que definissem funções atípicas seriam inconstitucionais por violação à
Tripartição de Poderes (art. 2º da CF);
      b) as normas constitucionais definidoras de funções atípicas devem ser inter-
pretadas restritivamente: tal conclusão decorre do princípio hermenêutico segundo
o qual "as exceções interpretam-se restritivamente";
      c) é inconstitucional a ampliação do rol de funções atípicas pelo poder consti-
tuinte derivado: emenda constitucional que acrescentasse nova função atípica
                                             tenderia à abolição da separação de Poderes,
  A prova de Analista Judiciário do TJ/RO
  elaborada pela FCC considerou CORRETA      violando a cláusula pétrea prevista no art. 60,
  a afirmação: "A separação dos Poderes      § 4º, III, da Constituição Federal.
  goza da garantia reforçada de integrar o
  núcleo imutável da Constituição".
                                                  É inegável que o Poder Legislativo e o
                                             Poder Judiciário, e até outros organismos es-
tatais, exercem atipicamente função administrativa. Como exemplos, temos os
casos da licitação instaurada para compra de papel pelo Senado (função adminis-
trativa atipicamente exercida pelo Poder Legislativo) e do concurso público para
provimento do cargo de juiz (função administrativa exercida atipicamente pelo
Poder Judiciário).
                      PERGUNTA: No Brasil, quem pode exercer função administrativa?
                      RESPOSTA:
                      a) Poder Executivo ou Administração direta e indireta (função típica);
                                              Noções gerais                                              65

                          b) Poder Legislativo e Poder Judiciário (função atípica);
                          Tribunais de Contas: são órgãos auxiliares do Legislativo (art. 71 da CF) que
                          exercem atipicamente função administrativa, por exemplo, na gestão de seus
                          servidores.
                          c) Ministério Público, Defensorias Públicas e outros órgãos não participantes
                          da Tripartição de Poderes. Como o Ministério Público e as Defensorias Públicas
                          não pertencem a nenhum dos três Poderes clássicos, melhor evitar mencionar
                          em funções típicas ou atípicas esses organismos. A nomenclatura "função tí-
                          pica" ou "função atípica" deve ser reservada para o contexto da Tripartição;
                          d) particulares, mediante delegação estatal. Exemplos: concessionários e
                          permissionários de serviço público.

                          ATENÇÃO: O exercício atípico, ou delegado, da função administrativa é reves-
                          tido das mesmas prerrogativas especiais presentes quando a função adminis-
                          trativa é exercida típica, ou diretamente, pelo Poder Executivo (art. 1o, parágra-
                          fo único, da Lei n. 9.784/99). Por isso, nada impede que, por exemplo, o
                          Judiciário revogue atos administrativos por ele praticados.

      2) A função administrativa é exercida em caráter infralegal
      A característica fundamental da função administrativa é a sua absoluta submissão
à lei. O princípio da legalidade consagra a subordinação da atividade administrativa
aos ditames legais. Trata-se de uma importante garantia do Estado de Direito: a Ad-
ministração Pública só pode fazer o que o povo autoriza, por meio de leis promulgadas
por seus representantes eleitos. É o caráter infralegal da função administrativa.
      Hans Kelsen34 afirmava que, para fins didáticos, o ordenamento jurídico pode
ser comparado a uma pirâmide, pois as normas estão verticalmente dispostas em
diferentes níveis hierárquicos.

                                          Pirâmide Kelseniana



                                                                    Constituição



                                                                    Leis



                                                                    Atos administrativos




34
     Hans Kelsen (Áustria, 1881-1973): considerado por muitos o maior jurista de todos os tempos,
     Hans Kelsen é o pai do chamado "positivismo jurídico", corrente de pensamento que defendia a
     purificação do estudo do direito, cabendo ao jurista analisá-lo somente do ponto de vista das normas.
     Nasceu em Praga durante período em que a capital da ex-Tchecoslováquia estava anexada à Áustria.
     Fugindo do nazismo, Kelsen mudou-se para os Estados Unidos onde foi docente na Universidade
     de Berkeley. Sugestão de leitura: Teoria pura do direito, em português, Editora Martins Fontes.
 66                               Manual de Direito Administrativo


     Assim, a Constituição ocupa o ápice da pirâmide. As leis situam-se no patamar
intermediário. E os atos administrativos localizam-se no nível mais baixo do orde-
namento. Conclui-se, daí, que os atos administrativos estão hierarquicamente
submetidos aos dispositivos legais. Por tal razão, sempre que um ato administra-
tivo violar norma legal será inválido. Não há nenhum caso em que, havendo
colisão entre a lei e o ato administrativo, o ato prevaleça sobre a lei. É sempre a lei
que predomina sobre o ato administrativo.
     3) A função administrativa é exercida mediante a utilização de prerrogativas instrumentais
     Para viabilizar a adequada defesa dos interesses da coletividade, a lei confere
ao agente público poderes especiais, prerrogativas ou privilégios cujo uso está
vinculado à defesa do interesse público. Vale ressaltar que, em Direito Administra-
tivo, o termo privilégio é sinônimo de prerrogativa, de poder, não tendo o sentido
pejorativo de vantagem indevida, tal como empregado na linguagem popular.
     No Direito Administrativo, os poderes atribuídos ao agente não são persona-
líssimos, nem atribuídos intuitu personae. Não se trata de poderes conferidos em
favor da pessoa do agente, mas em razão da função desempenhada. Estão sempre
atrelados ao cumprimento de deveres. São instrumentos a serviço da função
pública. Prova disso é que, estando o agente fora da função, tais poderes não são
mais aplicáveis.
     Não há atribuições puramente potestativas no Direito Administrativo. Todo
poder é atrelado a um dever, é vinculado ao cumprimento de dada obrigação. Daí
Santi Romano35 falar em poder-dever.
     Entretanto, considerando que a noção de dever é mais importante do que a de
poder, Celso Antônio Bandeira de Mello propõe uma inversão na ordem dos termos
para enfatizar o elemento de maior relevância. Prefere falar em dever-poder. 36
     O mais importante, porém, é registrar que, se o agente público usar os poderes
do cargo para defesa de interesse alheio ao interesse público, o ato será nulo por
desvio de finalidade, desvio de poder ou tresdestinação.
                           ATENÇÃO: Infelizmente é cada vez mais comum encontrar em concursos pú-
                           blicos a referência à palavra "tredestinação" (sem o "s"). A grafia sem o "s" é
                           visivelmente equivocada, pois o prefixo "tres" (mudança, em latim) aparece na
                           composição de outras palavras da língua portuguesa, como "tresloucado". Hely
                           Lopes Meirelles sempre lutou contra a queda desse "s". Em vão. Na sua prova
                           escreva e fale "treSdestinação", mas se aparecer na prova "tredestinação"
                           ignore o deslize e jamais corrija o examinador. Mas está errado!



35
      Santi Romano (Itália, 1875 -1949): iluminado publicista italiano, Santi Romano é uma unanimida-
      de entre os estudiosos de Direito Público. Seus livros são de uma profundidade e neza intelectual
      incomparáveis. É, sem dúvida, um dos cinco maiores juristas de todos os tempos. Escreveu sobre
      Teoria Geral do Direito, Direito Constitucional e Direito Administrativo. Sugestão de leitura:
      Frammenti di un Dizionario Giuridico, em italiano, com destaque para os verbetes "poderes e potes-
      tades", Editora Giu rè.
36
      Curso de direito administrativo, p. 72.
                                         Noções gerais                                     67

1.24 FUNÇÃO ADMINISTRATIVA E FUNÇÃO DE GOVERNO
     Por fim, cabe um rápido comentário sobre a diferença entre função adminis-
trativa e função de governo. Governo, em sentido objetivo, é a atividade de condu-
ção dos altos interesses do Estado e da coletividade. É a atividade diretiva do Esta-
do. O ato de governo, ou ato político, diferencia-se do ato administrativo por duas
razões principais: 1ª) o ato de governo tem sua competência extraída diretamen-
te da Constituição (no caso do ato administrativo, é da lei); 2ª) o ato de governo
é caracterizado por uma acentuada margem de liberdade, ou uma ampla discricio-
nariedade, ultrapassando a liberdade usualmente presente na prática do ato admi-
nistrativo. Exemplos de ato de governo: declaração de guerra, intervenção federal
em Estado-membro, sanção a projeto de lei.
     Cabe frisar que a função política ou de governo é basicamente desempenhada
pelo Poder Executivo, mesmo Poder encarregado do exercício típico da função
administrativa. Então, as diferenças entre ato administrativo e ato de governo estão
no regime jurídico, mas não na competência para sua prática.

              Quadro comparativo entre função de governo e função administrativa
                               Função de governo                   Função administrativa
 Quem exerce           Poder Executivo                     Poder Executivo (regra geral)
 Fundamento            Constitucional                      Legal
 Margem de liberdade Alta discricionariedade               Discricionariedade comum
 Exemplos de atos      Declaração de guerra, intervenção   Regulamentos, decretos, portarias,
                       federal                             licenças


1.25 TENDÊNCIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO MODERNO
     Analisando as principais mudanças legislativas realizadas nos últimos anos em
nosso ordenamento, é possível identificar algumas tendências do Direito Adminis-
trativo brasileiro. As mais importantes são:
     1) constitucionalização de temas administrativos: com a promulgação da
Constituição de 1988, houve a inserção de inúmeros temas de Direito Administrati-
vo no próprio texto constitucional, retirando das entidades federativas a capacidade
de disciplinar diversos temas fundamentais pertinentes à realidade administrativa.
São exemplos de temas administrativos que foram constitucionalizados na CF/88:
a) desapropriação (arts. 5º, XXIV, 182 e 184); b) requisição (art. 5º, XXV); c) pro-
cesso administrativo (art. 5º, LIV, LV e LXXVIII); d) organização administrativa
(arts. 18 e ss.); e) princípios da Administração Pública (art. 37); f) cargos, empregos
e funções (art. 37, I); g) concurso público (art. 37, III e IV); h) entidades descen-
tralizadas (art. 37, XIX); i) improbidade administrativa (art. 37, § 4º); j) responsa-
bilidade do Estado (art. 37, § 6º); k) servidores públicos (art. 39), entre outros;
     2) petrificação do Direito Administrativo: além de uma parte significativa
do Direito Administrativo brasileiro ter sido constitucionalizado, pode-se verificar
 68                                Manual de Direito Administrativo


que alguns temas compõem o núcleo imodificável da Constituição Federal de
1988, tendo sido transformados em cláusulas pétreas na medida em que guardam
relação, direta ou indireta, com as matérias listadas no art. 60, § 4º, da CF. É o que
podemos denominar petrificação do Direito Administrativo. Assim, os temas pe-
trificados não podem ser suprimidos ou ter seu alcance reduzido por meio de emen-
da constitucional. São cláusulas pétreas os seguintes temas constitucionais per-
tinentes ao Direito Administrativo: a) a periodicidade dos mandatos eletivos (art.
60, § 4º, II); b) a inviolabilidade, pelo Judiciário, dos juízos de conveniência e opor-
tunidade dos atos discricionários (art. 60, § 4º, III); c) o princípio da legalidade
administrativa (art. 60, § 4º, IV c/c art. 5º, II); d) o direito ao ressarcimento prévio,
justo e em dinheiro devido ao proprietário expropriado (art. 60, § 4º, IV c/c art. 5º,
XXIV); e) a observância das garantias constitucionais na hipótese de requisição
administrativa (art. 60, § 4º, IV c/c art. 5º, XXV); f) a impossibilidade de criação
de contenciosos administrativos no Brasil (art. 60, § 4º, IV c/c art. 5º, XXXV); g)
as garantias do devido processo legal, contraditório e ampla defesa (art. 60, § 4º, IV
c/c art. 5º, LIV e LV).
      Além desse aspecto da petrificação no âmbito do texto constitucional, ou pe-
trificação sistêmica, pode-se falar também em uma petrificação ideológica do
Direito Administrativo, assim considerada a relativa estagnação científica do ramo
devido a institutos, formas e conceitos, tanto legislativos quanto doutrinários, ain-
da atrelados a um modelo de Administração Pública autoritária, típico do período
histórico anterior ao Estado Social e Democrático de Direito. Podemos citar como
instituto exemplar dessa referida petrificação ideológica a chamada "verdade sabi-
da", isto é, uma infração notória cometida pelo servidor e para cuja punição algumas
leis dispensam a instauração de processo administrativo disciplinar;37
      3) codificações parciais: embora não haja um código sistematizando todo o
Direito Administrativo pátrio, existem diversas codificações parciais que organizam
as regras mais importantes de diversos capítulos do ramo, tais como: a) Código Flo-
restal (Lei n. 4.771/65); b) Código de Minas (Decreto-Lei n. 227/67); c) Código de
Caça (Lei n. 5.197/67); d) Código de Águas (Decreto n. 24.643/34); e) Código Aero-
náutico (Lei n. 7.565/86); f) Código de Processo Administrativo (Lei n. 9.784/99);
      4) fuga para o direito privado:38 outra importante tendência do Direito Admi-
nistrativo brasileiro é a utilização cada vez mais frequente pela legislação de institu-
tos, conceitos e formas próprios do direito privado, como, por exemplo, o recurso à
arbitragem, os contratos de gestão, as franquias e os contratos de gerenciamento;
      5) relativização dos supraprincípios: consideradas as duas noções-chave do
Direito Administrativo, e por isso chamadas de supraprincípios, a "supremacia do
interesse público sobre o privado" e a "indisponibilidade do interesse público" até

37
      Vide, por exemplo, art. 271 da Lei n. 10.261/60, o Estatuto do Servidor Público do Estado de São Paulo.
38
      A expressão foi criada pela administrativista portuguesa Maria João Estorninho.
                                    Noções gerais                                 69

há pouco tempo eram consideradas ideias absolutas e inquestionáveis, conforme
será visto no capítulo seguinte. Hoje tais conceitos passam por um processo de
relativização legislativa diante da criação de inúmeros preceitos legais, fixando
exceções tanto à supremacia quanto à indisponibilidade do interesse público;
     6) objetivação das teorias: diversas teorias no Direito Administrativo têm
experimentado um processo evolutivo similar. Inicialmente, surgiram como con-
cepções subjetivistas, centralizadas em aspectos volitivos ou intencionais. Com o
tempo, tornaram-se teorias mais voltadas para a análise da conduta concreta do
agente, tendentes a desconsiderar a intenção que animou o comportamento. Essa
objetivação pode ser observada, a princípio, na teoria da responsabilidade do Esta-
do. Agora, também adotam orientações objetivistas a teoria do desvio de finalidade,
a teoria da boa-fé e a teoria dos motivos determinantes;
     7) colaborativismo: outra importante tendência do Direito Administrativo
brasileiro é estimular os mecanismos de participação do usuário na administração
pública, bem como fomentar as parcerias entre o Estado e a iniciativa privada. Como
importantes exemplos de colaborativismo, temos os institutos da parceria público-
-privada, das entidades de cooperação e do contrato de gestão;
     8) diluição da responsabilidade estatal: é cada vez mais comum o Estado
terceirizar a realização de atividades administrativas, trazendo prestadores privados
para executar tarefas públicas que até então eram executadas diretamente pela
Administração. O setor específico onde o ingresso de prestadores privados tem se
tornado mais visível é no campo dos serviços públicos, por meio da utilização de
mecanismos de prestação indireta, como a concessão e a permissão. Quando essa
delegação de tarefas estatais a particulares ocorre, independentemente do regime
jurídico aplicável, opera-se uma diluição da responsabilidade patrimonial na medi-
da em que o Estado deixa de ser o principal responsável pelo ressarcimento de
prejuízos decorrentes da prestação. Cabe ao prestador privado o papel de respon-
sável principal na hipótese de prejuízos provenientes da atividade exercida, passan-
do o Estado a ocupar a posição de responsável secundário ou subsidiário;
     9) quinquenização de prazos: observa-se nos últimos anos um esforço do
legislador pátrio em padronizar em cinco anos os prazos no Direito Administrati-
vo. São bem raros os casos de prazos, tanto de prescrição quanto de decadência, que
não tenham duração quinquenal. A mesma tendência de quinquenização existe
também no Direito Tributário brasileiro;
     10) personificação dos contratos administrativos: outra importante inova-
ção na legislação administrativa brasileira é o surgimento de pessoas jurídicas
especificamente criadas para gerenciar contratos administrativos. É uma ten-
dência de personificação contratual. Inicialmente ocorreu com a previsão de criação
da sociedade de propósito específico instituída para administrar as parcerias público-
-privadas (art. 9º da Lei n. 11.079/2004). Em seguida, a mesma técnica de perso-
nalizar contratos administrativos foi adotada na Lei dos Consórcios Públicos (art.
6º da Lei n. 11.107/2005). Ao se criar uma nova pessoa jurídica, incumbida de
 70                               Manual de Direito Administrativo


administrar o contrato, caberá a ela a responsabilidade direta por eventuais preju-
ízos decorrentes da execução contratual. Desse modo, a personificação de contratos
administrativos, ao centralizar a responsabilidade na nova pessoa jurídica, promo-
ve uma diluição nos riscos de responsabilização das entidades contratantes;
     11) inversão das fases licitatórias: uma das mais notáveis tendências do Di-
reito Administrativo brasileiro consiste na inversão das fases naturais do procedi-
mento licitatório, realizando o julgamento das propostas antes da habilitação.
Essa antecipação da fase classificatória promove uma considerável economia de
tempo e de dinheiro. Criado entre nós pela Lei do Pregão (10.520/2002), o mo-
delo foi posteriormente estendido para a concorrência que antecede as concessões
de serviço público (art. 18-A da Lei n. 8.987/95), para as contratações de serviços
de publicidade (art. 11, § 4º, da Lei n. 12.232/2010) e também para as licitações
no Regime Diferenciado de Contratação ­ RDC (art. 12 da Lei n. 12.462/2011);
     12) objetivação da responsabilidade: tornou-se regra geral no direito brasi-
leiro a adoção da teoria objetiva na análise da responsabilidade estatal. Assim,
praticamente em todos os casos de prejuízos imputados ao exercício de funções
públicas, o surgimento do dever de indenizar independe da comprovação de culpa
ou dolo do agente causador do dano. Basta à vítima demonstrar ato, dano e nexo
causal. Trata-se de uma objetivação da responsabilidade, na medida em que a aná-
lise do dever de indenizar está centralizada no risco assumido pela conduta
causadora do prejuízo, e não em aspectos subjetivos ou volitivos do comportamen-
to do agente;
     13) desagencificação: por fim, é possível observar também, no contexto da
organização administrativa brasileira, um declínio do modelo das agências re-
guladoras, cuja origem neoliberal não vem resistindo à orientação política imple-
mentada pelos últimos três mandatos no governo federal. O fenômeno da desagen-
cificação, bem mais visível no âmbito da União do que no das outras esferas
federativas, será abordado mais detalhadamente no Capítulo 3 deste Manual.

1.26 DEZ DICAS "TOMAHAWK" PARA A VÉSPERA DA PROVA
    Sempre que participo de eventos na véspera de provas da OAB e concursos
públicos, gosto de relembrar dez dicas fundamentais na forma informações-chave
para acertar questões sobre Direito Administrativo. Em algumas provas recentes,
milhares de alunos meus puderam experimentar a força inestimável e a eficiência
desses mísseis "tomahawk". 39 Vamos lá!
    1) Todo procedimento administrativo deve garantir contraditório e ampla
defesa: por força do disposto no art. 5º, LV, da Constituição Federal, os princípios

39
      Essas dez dicas poderosas, que expliquei durante eventos na véspera de importantes provas duran-
      te o ano de 2011, "acertaram em cheio" questões dos Exames 2010.3 e 2011.1 da OAB, do 88º Mi-
      nistério Público do Estado de São Paulo, entre outros. Daí, ganharem o apelido entre os alunos de
      "dicas tomahawk do Mazza", apelido que carinhosamente mantive aqui.
                                    Noções gerais                                 71

do contraditório e da ampla defesa são aplicáveis a todos os tipos de procedimentos
administrativos, tais como desapropriação, licitação, concurso público e processo
administrativo disciplinar.
     2) Predominam no Direito Administrativo prazos de 5 anos: conforme
visto anteriormente, há uma tendência na legislação brasileira de padronização dos
prazos, no Direito Administrativo e no Tributário. Praticamente todos os prazos
existentes nesses dois ramos têm duração de 5 anos.
     3) A Administração Pública sempre pode agir de ofício: devido ao caráter
dinâmico de suas atuações, a Administração Pública sempre pode atuar de ofício,
sem necessidade de provocação da parte interessada.
     4) A responsabilidade na prestação de serviços públicos é sempre objetiva:
sempre que houver prestação de serviços públicos, a responsabilidade por danos cau-
sados ao usuário e a terceiros é objetiva, independentemente de quem seja o prestador.
     5) Na prestação indireta de serviços públicos, a responsabilidade principal
é do prestador, e o Estado responde subsidiariamente: nos casos em que o Es-
tado delega a terceiros a prestação de serviços públicos, como ocorre nas hipóteses
de concessão e permissão, a responsabilidade pelo ressarcimento de prejuízos de-
correntes da atividade cabe diretamente ao prestador. Já o Estado funciona como
um garantidor da indenização, um responsável subsidiário, podendo ser acionado
no caso de o devedor principal não ter patrimônio suficiente para pagar a integra-
lidade da dívida.
     6) Toda atividade da Administração Pública está sujeita a controle judicial,
exceto quanto ao mérito dos atos discricionários: em razão do princípio da
sindicabilidade, a atuação da Administração Pública sempre pode sofrer controle
no âmbito do Poder Judiciário. Entretanto, não cabe ao juiz ingressar na análise da
conveniência e oportunidade (mérito) das decisões administrativas discricionárias,
sob pena de ruptura do princípio da Tripartição de Poderes.
     7) A Administração nunca precisa de autorização judicial para agir: as
atividades da Administração Pública, em especial no que diz respeito à anulação e
revogação de seus próprios atos, podem ser exercidas independentemente de ordem
judicial.
     8) Na dúvida, marque "lei ordinária": a Constituição Federal de 1988, repe-
tindo o modelo tradicionalmente adotado no Brasil, definiu a lei ordinária como o
instrumento normativo padrão. O uso da lei complementar é excepcional (art. 47
da CF). Assim, sendo regra geral a utilização da lei ordinária, em caso de dúvida,
deve-se marcar na prova a alternativa que afirma caber à lei ordinária a disciplina
de determinado tema. Lembre, na dúvida, chute na lei ordinária!
     9) Na dúvida, assinale "competência da União": sabe-se que o federalismo
brasileiro é desequilibrado porque atribuiu à União uma quantidade muito maior
de competências do que aquelas conferidas às demais esferas federativas. Por isso,
em caso de dúvida, chute na competência da União!
72                              Manual de Direito Administrativo


     10) Em provas de múltipla escolha, sempre marque a alternativa hetero-
gênea: e, por fim, uma dica bastante eficaz para provas de múltipla escolha. Se o
candidato não souber a resposta correta, deve procurar a alternativa heterogênea,
isto é, aquela que faça referência a um tema de natureza diferente daqueles tratados
nas demais assertivas. Por exemplo, se três alternativas mencionam requisitos do
ato administrativo... (a) competência... (b) forma... (c) finalidade... e a alternativa
restante faz referência a um atributo do ato... (d) autoexecutoriedade..., pode-se
concluir seguramente que a resposta correta é a letra "d", mesmo sem sabermos
qual o enunciado da questão. Fica a dica.

1.27   QUESTÕES
1. (Magistratura/SP ­ 2009) Um dos aspectos primordiais do Direito Administrativo brasilei-
ro é o de ser um conjunto
     A) de princípios e normas aglutinador dos poderes do Estado de maneira a colocar o adminis-
          trado em relação de subordinação hierárquica a tais poderes;
     B) de princípios e normas que não alberga a noção de bem de domínio privado do Estado;
     C) instrumental de princípios e normas que regula exclusivamente as relações jurídicas admi-
          nistrativas entre o Estado e o particular;
     D) de princípios e normas limitador dos poderes do Estado.

2. (Exame da OAB/SP ­ 131o ) Não se enquadram no espírito de governança consensual e
par ticipativa, entre Estado e particulares:
      A) o direito de impugnação de edital;
      B) as audiências públicas;
      C) as nomeações de particulares para diretores de agências regulatórias;
      D) as parcerias público-privadas.

3. (Magistratura/SP ­ 2009) Compromissos republicanos, liberalismo político e econômico,
proteção dos direitos individuais e, especialmente, independência da Administração Públi-
ca foram valores postos pela Revolução Francesa que, sob os influxos da teoria de Montes-
quieu, deram origem ao contencioso administrativo. À vista desses parâmetros, pode -se
afirmar que
     A) no Brasil, adota-se o sistema da jurisdição única visando dar efetivo cumprimento ao regime
         jurídico-constitucional de proteção e garantia dos direitos individuais contra abuso ou arbí-
         trio do Estado;
     B) a instalação do Conselho Nacional de Justiça significa a introdução do contencioso admi-
         nistrativo no sistema jurídico-administrativo brasileiro com o efeito de impedir o abuso ou
         arbítrio dos juízes;
     C) os Tribunais de Contas produzem decisões com a qualidade de definitivas, própria do sistema
         do contencioso administrativo;
     D) o sistema do contencioso administrativo é o que melhor atende ao atual conceito de Estado
         Democrático de Direito porque coloca o Estado, no plano jurisdicional judicial, em pé de
         igualdade com o particular.

4. (Técnico da Receita Federal ­ 2006 ­ Esaf) A primordial fonte formal do Direito Adminis-
trativo no Brasil é
      A) a lei;
                                           Noções gerais                                          73

     B)   a doutrina;
     C)   a jurisprudência;
     D)   os costumes;
     E)   o vade mecum.

5. (Magistratura/SP ­ 2009) A demora da Administração Pública em cumprir com a obrigação
de saldar os débitos líquidos, certos e devidamente requisitados pelo Poder Judiciário por
meio de precatório judicial, ainda que sob a ótica doutrinária,
     A) justifica-se pelo poder-dever do Estado de dar atendimento, com primazia, aos interesses
         públicos primários, por princípio constitucional, indisponíveis, considerando que a rápida e
         efetiva solução dos precatórios judiciais diz respeito à indenização de caráter privado;
     B) justifica-se à vista do regime jurídico-administrativo que tutela o interesse coletivo, consi-
         derando que dar efetivo e rápido cumprimento aos precatórios judiciais implica empobreci-
         mento do erário público em prejuízo da coletividade que não prescinde da prestação de
         serviços públicos;
     C) justifica-se no fato de a Administração Pública ser dotada do poder discricionário de atender,
         em primeiro lugar, ao interesse do Estado, considerando que todo interesse do Estado por si
         só se define como interesse público;
     D) ofende o princípio da supremacia do interesse público primário do Estado, considerando que
         a demora da solução dos precatórios atende exclusivamente ao interesse secundário do
         Estado.

6. (Auditor Fiscal da Receita Federal ­ 2005 ­ Esaf) Em seu sentido subjetivo, o estudo da
Administração Pública abrange:
     A) a atividade administrativa;
     B) o poder de polícia administrativa;
     C) as entidades e os órgãos que exercem as funções administrativas;
     D) o serviço público;
     E) a intervenção do Estado nas atividades privadas.

7. (Analista de Finanças e Controle ­ 2002 ­ Esaf) A legalidade, como elemento essencial
dos atos administrativos em geral, consiste em que seu objeto
     A) não seja vedado em lei;
     B) não viole expressa disposição de lei;
     C) seja expressamente previsto em lei;
     D) seja expressamente autorizado em lei;
     E) seja autorizado ou permitido em lei.

8. (Auditor Fiscal da Receita Federal ­ 2005 ­ Esaf) Os princípios constitucionais da legali-
dade e da moralidade vinculam-se, originalmente, à noção de administração
     A) patrimonialista;
     B) descentralizada;
     C) gerencial;
     D) centralizada;
     E) burocrática.
74                               Manual de Direito Administrativo


9. (Magistratura/SP ­ 2009) O modelo brasileiro, marcado pela divisão dos Poderes do Es-
tado, a despeito das várias emendas constitucionais, conserva o princípio pétreo de Estado
federado e a inclinação social-democrata.
Diante, pois, desse modelo, a afirmação corrente de que os juízes são prestadores de ser-
viço público mostra-se incompatível com o Direito Administrativo brasileiro porque
     A) o conteúdo e o fim do ato jurisdicional administrativo identificam-se plenamente com o
          conteúdo e o fim do ato jurisdicional judicial;
     B) aos atos judiciais jurisdicionais se aplicam princípios gerais de Direito Administrativo consubs-
          tanciados no art. 37 da Constituição Federal;
     C) as funções típicas de Governo, ainda que se interpenetrem, se dividem, de um lado, num con-
          junto de funções públicas que cuidam do estabelecimento e conservação da ordem jurídica e,
          de outro, na função de Administração Pública consistente na prestação de serviços públicos;
     D) a função da Administração Pública consistente na realização da Justiça Social por meio da
          prestação de serviços públicos é idêntica ao exercício da função judicial jurisdicional dentro
          do processo judicial.

10. (Procurador do DF ­ 2007 ­ Esaf) Em relação ao conceito e evolução histórica do Direito
Administrativo e ao conceito e abrangência da Administração Pública, selecione a opção
correta:
      A) Na evolução do conceito de Direito Administrativo, surge a Escola do Serviço Público, que
         se desenvolveu em torno de duas concepções. Na concepção de Leon Duguit, o Serviço Pú-
         blico deveria ser entendido em sentido estrito, abrangendo toda a atividade material, subme-
         tida a regime exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfação de
         necessidades da coletividade.
      B) O conceito estrito de Administração Pública abarca os Poderes estruturais do Estado, sobre-
         tudo o Poder Executivo.
      C) A Administração Pública, em sentido objetivo, deve ser compreendida como o conjunto das
         pessoas jurídicas e dos órgãos incumbidos do exercício da função administrativa do Estado.
      D) Na busca de conceituação do Direito Administrativo encontra-se o critério da Administração
         Pública, segundo o qual, sinteticamente, o Direito Administrativo deve ser concebido como
         o conjunto de princípios que regem a Administração Pública.
      E) Na evolução histórica do Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegética, que tinha
         por objeto a interpretação das leis administrativas, a qual também defendia o postulado da
         carga normativa dos princípios aplicáveis à atividade da Administração Pública.

11. (AUTOR) Em relação à função administrativa, é correto afirmar que
      A) pode ser exercida livremente por qualquer particular, independentemente de autorização estatal;
      B) seu exercício é expressamente vedado, em qualquer caso, aos particulares;
      C) nos casos de concessão de serviço público, o Poder Público transfere temporariamente a
         titularidade do serviço ao concessionário;
      D) no Brasil, pode ser exercida também pelos Tribunais de Contas e pelo Ministério Público.

12. (OAB/SP) Quando o Estado, por seus procuradores, insiste em apresentar recursos ju-
diciais meramente procrastinatórios, diz-se que tal proceder
     A) reflete o atendimento ao interesse público primário, eis que o Estado não pode abrir mão do
         seu direito de ação;
     B) pode atender ao interesse público secundário, mas não ao primário;
                                           Noções gerais                                          75

     C) é fruto do princípio da indisponibilidade do interesse público primário;
     D) afronta o interesse público secundário.

13. (Assistente Jurídico da AGU ­ Esaf) A influência do Direito Administrativo francês no
Direito Administrativo brasileiro é notável. Entre os institutos oriundos do direito francês
abaixo, assinale aquele que não foi introduzido no sistema brasileiro.
     A) Regime jurídico de natureza legal para os servidores dos entes de direito público.
     B) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público.
     C) Natureza judicante da decisão do contencioso administrativo.
     D) Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.
     E) Inserção da moralidade como princípio da Administração Pública.

14. (Assistente Administrativo ­ Fapese/SC) O Direito Administrativo destaca que o Estado
é constituído por três elementos originários e indissociáveis, que são:
      A) Povo, nação e governabilidade.
      B) Povo, território e Estado.
      C) Povo, território e governo soberano.
      D) Povo, soberania e Estado.
      E) Governo soberano, organização do Estado e atos administrativos.

15. (Analista Judiciário ­ TRE/PE ­ FCC) Se o Direito Administrativo for conceituado como:
I. O sistema dos princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado para o cumprimento
de seus fins.
II. O conjunto de normas que regem as relações entre a Administração e os administrados.
III. O conjunto de princípios que regem a Administração Pública.
Seu fundamento repousa nos critérios denominados, respectivamente,
      A) das relações jurídicas, da administração pública e da atividade jurídica ou social do Estado;
      B) negativo ou residual, da atividade jurídica ou social do Estado e teleológico;
      C) do serviço público, do Poder Executivo e residual ou negativo;
      D) da Administração Pública, do serviço público e do Poder Executivo;
      E) teleológico, das relações jurídicas e da administração pública.

16. (Advogado da Unama/AM) Considerando o Regime Jurídico Administrativo é correto
afirmar que
     A) as controvérsias em matéria administrativa, decididas pelo órgão executor, fazem coisa
         julgada material;
     B) no Brasil, a Jurisdição é dual;
     C) a adoção, pelo Brasil, do sistema de Jurisdição una, afasta a possibilidade de se recorrer,
         administrativamente, de qualquer lesão ou ameaça a direito;
     D) é permitida a criação de tribunais com competência administrativa.

17. (Assistente Jurídico da União ­ 2006 ­ Esaf) A Administração Pública, em sentido obje-
tivo, no exercício da função administrativa, engloba as seguintes atividades, exceto:
      A) Polícia Administrativa.
      B) Serviço Público.
      C) Elaboração legislativa, com caráter inovador.
76                              Manual de Direito Administrativo


     D) Fomento a atividades privadas de interesse público.
     E) Intervenção no domínio econômico.

18. (13 o Concurso do Ministério Público Federal) A interpretação das normas de direito ad-
ministrativo, embora não refratária à aplicação analógica das regras do direito privado,
singulariza-se pelos elementos indicados a seguir:
      A) desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados;
      B) presunção absoluta de legitimidade dos atos administrativos;
      C) revogabilidade e anulabilidade dos atos administrativos, por motivos de conveniência ou
           oportunidade, insuscetíveis de avaliação judicial;
      D) disponibilidade dos interesses públicos, em razão do poder discricionário atribuído a todos
           os agentes públicos.

19. (Magistratura Federal TRF ­ 1a Região) Costuma-se indicar o sítio histórico do advento
do direito administrativo, como ramo autônomo, entre:
     A) o fim do século XIX e o início do século XX;
     B) o fim da idade média e o início dos tempos modernos;
     C) o fim do século XVIII e o início do século XIX;
     D) a Carta Magna (1215) e o fim do século XV.

20. (Técnico Administrativo Educacional) O conceito de Direito Administrativo que corres-
ponde à Escola ou ao Critério Teórico que o formulou é:
      A) Para a Escola do Serviço Público, Direito Administrativo é a atividade exercida pelo Poder
         Executivo.
      B) Para o Critério do Poder Executivo, Direito Administrativo é o conjunto de normas que regem
         as relações entre a Administração e os administrados.
      C) Para o Critério das Relações Jurídicas, Direito Administrativo é o sistema dos princípios ju-
         rídicos que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins.
      D) Para o Critério da Administração Pública, Direito Administrativo é o ramo do Direito Público
         que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a
         Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se
         utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.
     2
       PRINCÍPIOS




2.1 IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS
     O Direito Administrativo brasileiro não é codificado. Por isso, as funções sis-
tematizadora e unificadora de leis, em outros ramos desempenhadas por códigos,
no Direito Administrativo cabem aos princípios.
     Princípios são regras gerais que a doutrina identifica como condensadoras dos
valores fundamentais de um sistema. Por meio de um processo lógico denomi-
nado abstração indutiva, os estudiosos extraem da totalidade de normas específicas
as ideias-chave que animam todo o complexo de regras. Assim, os princípios infor-
mam e enformam1 o sistema normativo. Informam porque armazenam e comunicam
o núcleo valorativo essencial da ordem jurídica. Enformam porque dão forma,
definem a feição de determinado ramo.
     É bastante comum em concursos fazer-se referência à concepção de Celso
Antônio Bandeira de Mello, segundo o qual: "princípio é, pois, por definição, man-
damento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental
que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de
critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a
lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhes a tônica que lhe dá
sentido harmônico". E completa: "violar um princípio é muito mais grave do que
violar uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um es-
pecífico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais
grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do
princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão
de seus valores fundamentais"2 (destaques nossos).

1
    No direito português, vários autores falam em função "enformadora" dos princípios jurídicos.
    Entre nós, a expressão é utilizada por Newton de Lucca.
2
    Criação de Secretarias Municipais, RDP, 1971, v. 15, p. 284 -286, citação transcrita no Curso de di-
    reito administrativo, p. 53.
    78                               Manual de Direito Administrativo


2.2 DUPLA FUNCIONALIDADE DOS PRINCÍPIOS
    Os princípios do Direito Administrativo cumprem duas funções principais:
    a) função hermenêutica: se o aplicador do direito tiver dúvida sobre qual o
verdadeiro significado de determinada norma, pode utilizar o princípio como fer-
ramenta de esclarecimento sobre o conteúdo do dispositivo analisado;
    b) função integrativa: além de facilitar a interpretação de normas, o princípio
atende também à finalidade de suprir lacunas, funcionando como instrumento para
preenchimento de vazios normativos em caso de ausência de expresso regramento
sobre determinada matéria.

2.3 PRINCÍPIOS COMO MANDAMENTOS DE OTIMIZAÇÃO
     Com certa frequência, os concursos públicos trazem questões que versam sobre
os princípios jurídicos como mandamentos de otimização. Tal conceito foi desen-
volvido pelo alemão Robert Alexy, para quem os princípios são regras que exigem
que algo seja realizado "na maior medida possível dentro das possibilidades jurídi-
cas e fáticas existentes". Os mandamentos de otimização "caracterizam-se por po-
derem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua
satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possi-
bilidades jurídicas". 3
     Assim, os princípios seriam regras cuja aplicação integral dependeria de con-
dições fáticas e jurídicas indispensáveis, sem as quais seu conteúdo poderia incidir
apenas parcialmente. Ao contrário, as normas específicas não admitiriam essa
aplicação parcial, pois ou incidiriam totalmente ou não incidiriam.
     A compreensão dos princípios como mandamentos de otimização é interessante,
mas absolutamente incompatível com o sentido que a doutrina e a legislação brasi-
leiras dão ao termo "princípio". É a mesma palavra com dois significados diferentes.4
     Portanto, não é recomendável o uso da teoria de Alexy em concursos, sobretu-
do em provas de Direito Administrativo, devendo-se dar preferência ao sentido
clássico com que o termo é utilizado por nossos administrativistas.

2.4        REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO
    Ao conjunto formado por todos os princípios e normas pertencentes ao
Direito Administrativo, denomina-se tecnicamente regime jurídico-administrativo.
Já a expressão regime jurídico da Administração designa os regimes de

3
         Teoria dos direitos fundamentais, p. 90.
4
         Sobre a polêmica que envolve o uso acrítico da teoria de Alexy no Brasil, vide: Luis Virgílio Afonso
         da Silva, A constitucionalização do direito, p. 35 -37; e Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de
         direito administrativo, p. 53, nota 34.
                                                 Princípios                                                79

direito público e de direito privado aplicá-                      A prova de Analista do TCU elaborada pelo
veis à Administração.                                             Cespe considerou ERRADA a afirmação: "A
                                                                  expressão regime jurídico -adminis trativo,
                                                                  em seu sentido amplo, refere -se tan to aos
2.5 SUPRAPRINCÍPIOS DO DIREITO                                    regimes de direito público e de direito pri-
ADMINISTRATIVO                                                    vado a que se submete a adminis tração
                                                                  pública quanto ao regime especial que
      Supraprincípios ou superprincípios são os                   assegura à administração pública prer-
princípios centrais dos quais derivam todos os                    rogativas na relação com o administrado".
demais princípios e normas do Direito Adminis-    Entendendo que o regime jurídico -admi-
                                                  nistrativo compreende também as atua-
trativo. Conforme ensina Celso Antônio Ban-       ções administrativas na defesa do interes-
deira de Mello,5são dois os supraprincípios: a)   se público secundário, a prova de Auditor
supremacia do interesse público sobre o privado;  da Receita Federal elaborada pela Esaf
                                                  considerou ERRADA a afirmação: "O regi-
e b) indisponibilidade do interesse público.      me jurídico-administrativo compreende um
      A existência desses dois supraprincípios é  conjunto de regras e princípios que baliza
ref lexo de uma dualidade permanente no           a atuação do Poder Público, exclusivamen-
                                                  te, no exercício de suas funções de reali-
exercício da função administrativa: a oposição    zação do interesse público primário".
entre os poderes da Administração Pública
(supremacia do interesse público) e os direitos dos administrados (indisponibili-
dade do interesse público).
                          IMPORTANTE: Os dois supraprincípios são princípios relativos, e não absolutos.
                          Assim, não existe supremacia absoluta do interesse público sobre o privado,
                          nem indisponibilidade absoluta dos interesses públicos.


                                              Noções centrais
                                              (supraprincípios)


        Supremacia do interesse                                              Indisponibilidade do
         público primário sobre                                                interesse público
                o privado                                                   (reflete os direitos dos
         (reflete os poderes da                                                  administrados)
         Administração Pública)



2.5.1    Princípio da supremacia do interesse público
     A supremacia do interesse público sobre o privado, também chamada sim-
plesmente de princípio do interesse público ou da finalidade pública, princípio
implícito na atual ordem jurídica, significa que
                                                 A prova de Analista da CGU feita pela Esaf
os interesses da coletividade são mais impor-    considerou ERRADA a afirmação: "Entre
tantes que os interesses individuais, razão      os princípios constitucionais do Direito
                                                 Administrativo, pode -se destacar o de que
pela qual a Administração, como defensora        os interesses públicos e privados são
dos interesses públicos, recebe da lei poderes   equitativos entre si".


5
    Curso de direito administrativo, p. 69.
    80                                    Manual de Direito Administrativo


especiais não extensivos aos particulares. A outorga dos citados poderes projeta a
Administração Pública a uma posição de superioridade diante do particular.
Trata-se de uma regra inerente a qualquer grupo social: os interesses do grupo
devem prevalecer sobre os dos indivíduos que o compõem. Essa é uma condição
para a própria subsistência do grupo social. Em termos práticos, cria uma desigual-
dade jurídica entre a Administração e os administrados.
     Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a noção de supremacia do interesse públi-
co está presente no momento de elaboração da lei, assim como no momento de
aplicação da lei pela Administração Pública.6
     Convém reafirmar que só existe a supremacia do interesse público primário
sobre o interesse privado. O interesse patrimonial do Estado como pessoa jurídica,
conhecido como interesse público secundário, não tem supremacia sobre o
interesse do particular.
     São exemplos de prerrogativas especiais conferidas à Administração Pública
e seus agentes decorrentes da supremacia do interesse público:
     1) possibilidade de transformar compulsoriamente propriedade privada em
pública (desapropriação);
     2) autorização para usar propriedade privada em situações de iminente perigo
público (requisição de bens). Exemplo: requisição de veículo particular, pela polí-
cia, para perseguir criminoso;
     3) poder de convocar particulares para a execução compulsória de atividades
públicas (requisição de serviço). Exemplo: convocação de mesários para eleição;
     4) prazos processuais em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar;
                               CUIDADO com a pegadinha: A Fazenda Pública tem prazo em dobro para recorrer
                               e em quádruplo para contestar, mas o prazo para responder aos recursos é simples.

                               ATENÇÃO: No âmbito dos juizados especiais federais, não se aplicam os prazos
                               processuais diferenciados em favor da Fazenda Pública, nem existe reexame
                               necessário (arts. 9 o e 13 da Lei n. 11.259/2001).

      5) possibilidade de rescindir unilateralmente contratos administrativos;
      6) dever de o particular dar passagem no trânsito para viaturas sinalizando
situação de emergência;
      7) presunção de legitimidade dos atos administrativos;
                                                  8) impenhorabilidade dos bens públicos;
  A prova do Ministério Público/MG 2008
  considerou CORRETA a afirmação: "O prin-
                                                  9) impossibilidade de perda de bens por
  cípio da Supremacia do Interesse Público    usucapião (imprescritibilidade dos bens
  sobre o Particular permite a existência das públicos);
  chamadas cláusulas exorbitantes no bojo
  dos contratos administrativos, em prol da       10) presença de cláusulas exorbitantes
  Administração Pública".                     nos contratos administrativos;

6
         Direito administrativo, p. 64.
                                               Princípios                                                81

     11) possibilidade do exercício, pelo Esta-
                                                  A prova de Procurador do DF feita pela Esaf
do, do poder de polícia sobre particulares;       considerou CORRETA a afirmação: "O princí-
     12) poder para criar unilateralmente obri-   pio da supremacia do interesse público sobre
                                                  o interesse privado é princípio geral do Direi-
gações aos particulares (imperatividade).         to. Nesse diapasão, como expressão dessa
     A noção de supremacia do interesse público   supremacia, a Administração, por represen-
                                                  tar o interesse público, tem a possibilidade,
é mais forte (aplicação direta) nos atos admi-    nos temos da lei, de constituir terceiros em
nistrativos de império, marcados por uma re-      obrigações mediante atos unilaterais".
lação de verticalidade; enquanto nos atos de      A prova de Auditor da Receita Federal pela
                                                  Esaf considerou CORRETA a afirmação: "A
gestão a horizontalidade da relação entre a       aplicação do regime jurídico-administrativo
Administração e o particular afasta o reconhe-    autoriza que o Poder Público execute
cimento total da supremacia (aplicação indireta). ações de coerção sobre os administrados
                                                  sem necessidade de autorização judicial".
     Por fim, são também desdobramentos da
supremacia do interesse público sobre o pri-      A prova da AGU elaborada pelo Cespe con-
vado a imperatividade, a exigibilidade e a        siderou CORRETA a afirmação: "A exigibi-
executoriedade dos atos administrativos,          lidade do ato administrativo decorre, também,
                                                  da posição de supremacia da Administração
assim como o poder de autotutela de que a         na relação com os particulares".
Administração Pública é revestida para anular
e revogar seus próprios atos sem necessidade de autorização judicial.

2.5.2   Princípio da indisponibilidade do interesse público
     O supraprincípio da indisponibilidade do
interesse público enuncia que os agentes pú-                    A prova da PFN 2007 elaborada pela Esaf
blicos não são donos do interesse por eles                      considerou ERRADA a afirmação: "Consi-
                                                                derando o princípio da Supremacia do In-
defendido. Assim, no exercício da função ad-                    teresse Público, verifica-se que o ordena-
ministrativa os agentes públicos estão obriga-                  mento jurídico brasileiro, ao expressamente
                                                                prever o interesse público, dispõe que, ao
dos a atuar, não segundo sua própria vontade,                   observar o atendimento a fins de interesse
mas do modo determinado pela legislação.                        geral, a autoridade administrativa está
Como decorrência dessa indisponibilidade,                       autorizada a renunciar total ou parcialmen-
                                                                te os poderes ou competências, não neces-
não se admite tampouco que os agentes re-                       sitando de autorização legal para fazê -lo".
nunciem aos poderes legalmente conferidos
ou que transacionem em juízo.                                   A prova de Auditor da Receita Federal ela-
     Trata-se de duas inovações legislativas pe-                borada pela Esaf considerou CORRETA a
                                                                afir mação: "Por decorrência do regime
culiares porque autorizam agentes públicos a                    jurídico -administrativo não se tolera que o
tomar decisões (transigir na demanda e optar                    Poder Público celebre acordos judiciais,
                                                                ainda que benéficos, sem a expressa auto-
pela arbitragem) que normalmente caberiam                       rização legislativa".
apenas ao próprio titular do interesse em questão.
                        CUIDADO: Recentemente, o supraprincípio da indisponibilidade do interesse pú-
                        blico tem sofrido certa relativização imposta pelo legislador. Dois exemplos prin-
                        cipais podem ser mencionados: 1) no rito dos Juizados Especiais Federais os re-
                        presentantes da Fazenda Pública são autorizados a conciliar e transigir sobre os
                        interesses discutidos na demanda (art. 10, parágrafo único, da Lei n. 11.029/2001);
82                            Manual de Direito Administrativo

                       2) passou a ser permitida a utilização de mecanismos privados para resolução
                       de disputas, inclusive a arbitragem, exclusivamente nos contratos de conces-
                       são de serviço público e nas parcerias público -privadas (arts. 23 -A da Lei n.
                       8.987/95 e 11, III, da Lei n. 11.079/2004). Nos demais contratos administrativos,
                       o uso da arbitragem continua vedado.

      Entretanto, na recente prova da Magistratura/PB ­ 2011, aplicada pelo Cespe,
a banca considerou CORRETA a seguinte assertiva: "De acordo com precedente
histórico do STF, é possível, sem ofensa ao princípio da indisponibilidade do inte-
resse público, a União firmar compromisso arbitral, mesmo em situação excepcio-
nal, desde que relativamente a direitos patrimoniais do Estado".
                                                    As referidas hipóteses reforçam a ideia de
  A seguinte assertiva foi considerada COR-
  RETA pela OAB/SP: "Na relação moderna
                                                que, assim como ocorre com a supremacia do
  entre Administração e administrado não mais   interesse público, a indisponibilidade tam-
  se admite a ideia da supremacia absoluta do   bém constitui noção relativa.
  interesse público sobre o interesse privado".
                                                    Por fim, cabe reforçar uma informação
ensejadora de incontáveis questões de concurso público: todos os princípios do
Direito Administrativo são desdobramentos da supremacia do interesse público
e da indisponibilidade do interesse público. Tecnicamente seria mais correto dizer
que os princípios administrativos, por representarem limitações ao poder estatal,
decorrem diretamente da indisponibilidade do interesse público, e não da supre-
macia. Mas esse rigor conceitual não tem sido observado pelos examinadores.

2.6 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
      Chamados também de princípios explícitos ou expressos, estão diretamente
previstos na Constituição Federal.
      O dispositivo constitucional que trata dos princípios administrativos é o art.
37, caput, do Texto de 1988: "A administração pública direta e indireta de qualquer
                                              dos Poderes da União, dos Estados, do Distri-
  A prova da AGU elaborada pelo Cespe con-
  siderou CORRETA a afirmação: "Os princí-
                                              to Federal e dos Municípios obedecerá aos
  pios do direito administrativo constantes   princípios de legalidade, impessoalidade, mora-
  na Constituição da República são aplicáveis lidade, publicidade e eficiência".
  aos três níveis de governo da Federação".
                                                   Para memorizar os nomes dos cinco prin-
cípios mencionados no art. 37, caput, pode ser usada a seguinte regra mnemônica:

                                    LEGALIDADE
                                    IMPESSOALIDADE
                                    MORALIDADE
                                    PUBLICIDADE
                                    EFICIÊNCIA
                                          Princípios                                      83

     Mas CUIDADO: o rol de princípios cons-        A prova da Polícia Federal elaborada pelo
titucionais do Direito Administrativo não se       Cespe considerou CORRETA a afirmação:
                                                   "Na Constituição de 1988 prevê-se expres-
esgota no art. 37, caput. Especialmente em         samente que a administração pública deve
provas do Cespe, tem sido exigido o conheci-       obedecer aos princípios de legalidade,
mento de outros princípios administrativos         impessoalidade, moralidade, publicidade,
                                                   eficiência, economicidade e probidade".
expressos na CF/88. São eles:
     1) princípio da participação (art. 37, § 3º, da CF): a lei deverá estimular as
formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta,
regulando especialmente: a) reclamações rela-
tivas à prestação dos serviços públicos em geral;  Considerando que o princípio da celeridade
b) o acesso dos usuários a registros adminis-      processual pode também ser denominado
                                                   razoabilidade, a prova de Delegado de
trativos e informações sobre atos de governo;      Polícia/RS 2007 considerou CORRETA a
c) a disciplina da representação contra o exer-    afirmação: "São princípios orientadores da
                                                   Administração Pública com explícita assi-
cício negligente ou abusivo do cargo, emprego      nalação constitucional: legalidade, mora-
ou função na administração pública;                lidade, participação e razoabilidade".
     2) princípio da celeridade processual
(art. 5º, LXXVIII, da CF): assegura a todos,
                                                    Relacionando duração razoável e eficiên-
nos âmbitos judicial e administrativo, a razoá-     cia, a prova de Delegado/SC 2008 conside-
vel duração do processo e os meios que ga-          rou CORRETA a afirmação: "A duração do
rantam celeridade na sua tramitação;                processo judicial e administrativo que não
                                                    se revelar razoável afronta o princípio
     3) devido processo legal formal e ma-          constitucional da eficiência".
terial (art. 5º, LIV, da CF): prescreve que a
privação de liberdade ou de bens só poderá ser aplicada após o devido processo
legal. No âmbito administrativo, a tomada de decisões pelo Poder Público pressupõe
a instauração de processo com garantia de contraditório e ampla defesa. Os dois
aspectos clássicos do princípio são válidos no Direito Administrativo: a) devido
processo legal formal: exige o cumprimento de um rito predefinido como condi-
ção de validade da decisão; e b) devido processo legal material ou substantivo:
além de respeitar o rito, a decisão final deve ser justa e proporcional. Por isso, o
devido processo legal material ou substantivo tem o mesmo conteúdo do princípio
da proporcionalidade. Outro apontamento importante: nos processos administra-
tivos, busca-se a verdade real dos fatos, e não simplesmente a verdade formal ba-
seada apenas na prova produzida nos autos;
     4) contraditório (art. 5º, LV, da CF): as decisões administrativas devem ser
proferidas somente após ouvir os interessados e contemplar, na decisão, as consi-
derações arguidas;
     5) ampla defesa (art. 5º, LV, da CF): obri-   A prova de Fiscal do ICMS/SP feita pela
ga assegurar aos litigantes, em processo judicial  FCC considerou CERTA a afirmação: "É
ou administrativo, a utilização dos meios de       elemento característico do regime jurídico
                                                   do processo administrativo exigir respeito
prova, dos recursos e dos instrumentos neces-      aos princípios do contraditório e ampla
sários para os interessados defenderem seus        defesa, em razão de expressa previsão
interesses perante a Administração.                constitucional".
    84                               Manual de Direito Administrativo


    Sobre os princípios do contraditório e ampla defesa, foi editada recentemente
a Súmula Vinculante n. 3 do STF: "Nos processos perante o Tribunal de Contas
da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder
resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado,
excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,
reforma e pensão".
    Vamos passar agora ao estudo detalhado dos princípios diretamente previstos
no art. 37, caput, da Constituição Federal.

2.6.1 Princípio da legalidade
2.6.1.1        Conceito
       Inerente ao Estado de Direito, o princípio da legalidade representa a subordina-
ção da Administração Pública à vontade popular. O exercício da função administra-
                                             tiva não pode ser pautado pela vontade da Ad-
  A prova da Magistratura/SC 2008 conside-   ministração ou dos agentes públicos, mas deve
  rou CORRETA a afirmação: "O princípio da
  le galidade vincula a Administração aos
                                             obrigatoriamente respeitar a vontade da lei.
  mandamentos da Lei (Estado de Direito).         De acordo com o magistério de Hely Lo-
  Em todos os Estados contemporâneos se      pes Meirelles: "As leis administrativas são,
  admi te que a Administração está vinculada
  pela regra de Direito".                    normalmente, de ordem pública e seus pre-
                                             ceitos não podem ser descumpridos, nem
mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez
que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos".7
       O princípio da legalidade é o mais importante princípio específico do Direi-
to Administrativo. Dele derivam vários outros, tais como: finalidade, razoabilidade,
                                             isonomia e proporcionalidade.
  Relacionando legalidade e requisitos do         CONCEITO: A Administração Pública só
  ato administrativo, a prova de Fiscal de
  Tributos/AL elaborada pelo Cespe conside-
                                             pode praticar as condutas autorizadas em lei.
    rou CORRETA a afirmação: "O princípio da
    le galidade impõe que o agente público        2.6.1.2 Legalidade: sentido negativo e
    ob serve, fielmente, todos os requisitos
    ex pressos na lei".                           sentido positivo
                                            A doutrina europeia costuma desdobrar
o conteúdo da legalidade em duas dimensões fundamentais ou subprincípios:8
a) princípio da primazia da lei; e b) princípio da reserva legal.
     O princípio da primazia da lei, ou legalidade em sentido negativo, enuncia que
os atos administrativos não podem contrariar a lei. Trata-se de uma consequên-
cia da posição de superioridade que, no ordenamento, a lei ocupa em relação ao ato
administrativo.

7
         Direito administrativo brasileiro, p. 87, com destaques nossos.
8
         Para aprofundamento nessa diferenciação, ver o autor português Jorge Manuel Coutinho de Abreu,
         Sobre os regulamentos administrativos e o princípio da legalidade, p. 131 e s., Editora Almedina.
                                           Princípios                                        85

     Quanto ao princípio da reserva legal, ou legalidade em sentido positivo, pre-
ceitua que os atos administrativos só podem ser praticados mediante autoriza-
ção legal, disciplinando temas anteriormente regulados pelo legislador. Não basta
não contradizer a lei. O ato administrativo deve ser expedido secundum legem. A
reserva legal reforça o entendimento de que
somente a lei pode inovar originariamente na      Detalhando o conteúdo da legalidade em
                                                  relação ao conteúdo do ato administrativo,
ordem jurídica. O ato administrativo não tem      a prova de Analista de Finanças e Contro-
o poder jurídico de estabelecer deveres e proi-   le feita pela Esaf considerou CORRETA a
                                                  afirmação: "A legalidade, como elemento
bições a particulares, cabendo-lhe o singelo      essencial dos atos administrativos em
papel de instrumento de aplicação da lei no       geral, consiste em que seu objeto seja
                                                  autorizado ou permitido em lei".
caso concreto.

2.6.1.3   Bloco da legalidade e princípio da juridicidade
     O princípio da legalidade não se reduz ao simples cumprimento da lei em sen-
tido estrito. A Lei federal n. 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo), no art. 2º,
parágrafo único, I, define a legalidade como o dever de atuação conforme a lei e
o Direito. A redação do dispositivo permite contemplar o que a doutrina estran-
geira tem chamado de princípio da juridicidade, isto é, a obrigação de os agentes
públicos respeitarem a lei e outros instrumentos normativos existentes na ordem
jurídica. A juridicidade é uma ampliação do conteúdo tradicional da legalidade.
Além de cumprir leis ordinárias e leis complementares (lei em sentido estrito), a
Administração está obrigada a respeitar o denominado bloco da legalidade. Sig-
nifica dizer que as regras vinculantes da ativi-
dade administrativa emanam de outros veí-            Admitindo que o PREÂMBULO da Consti-
culos normativos, a saber: a) Constituição           tuição também pertence ao bloco da lega-
                                                     lidade, a prova da Magistratura/MG 2007
Federal, incluindo emendas constitucionais;          elaborada pelo Cespe considerou CORRE-
b) Constituições Estaduais e Leis Orgânicas;         TA a afirmação: "O Preâmbulo da Consti-
                                                     tuição de 1988 influi no controle de legali-
c) medidas provisórias; d) tratados e conven-        dade do ato da Administração".
ções internacionais; e) costumes; f) atos ad-
ministrativos normativos, como decretos e regimentos internos; g) decretos legis-
lativos e resoluções (art. 59 da CF); h) princípios gerais do direito.
86                              Manual de Direito Administrativo




                                           Constituição
                                             Federal
                                                                 Constituições
                      Decretos
                                                                  Estaduais e
                    Legislativos e
                                                                      Leis
                     Resoluções
                                                                  Orgânicas




     Leis Ordinárias e                                                            Medidas
     Complementares                                                              Provisórias
                                             Bloco da
                                            Legalidade




                                                                          Tratados e
          Princípios Gerais
                                                                         Convenções
              do Direito
                                                                        Internacionais



                                  Atos
                              Administrativos             Costumes
                               Normativos




2.6.1.4   Tríplice fundamento constitucional
    O princípio da legalidade encontra fundamento em três dispositivos diferentes
na Constituição Federal de 1988:
    1) Art. 37, caput: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência". Empre-
gada com iniciais minúsculas no dispositivo, a expressão administração pública
significa a atividade administrativa, cujo exercício no âmbito de qualquer dos
Poderes nas diferentes esferas federativas deve obediência aos regramentos esta-
belecidos pela legislação.
    2) Art. 5º, II: "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei". Esse dispositivo constitucional contempla a chamada lega-
lidade geral cujo alcance ultrapassa as fronteiras do Direito Administrativo. Na
verdade, referido comando estabelece garantia ampla de que os particulares não
terão sua liberdade restringida senão pelo Parlamento. Como se sabe, o Parlamento,
                                           Princípios                                       87

dentro da organização estatal, representa diretamente o povo, e as leis são a expres-
são maior da vontade popular. Sob essa perspectiva, a lei representa uma autolimi-
tação imposta pelo povo às liberdades individuais. Como as leis são discutidas e
votadas por representantes eleitos para esse fim, considera-se que as obrigações de
fazer ou deixar de fazer previstas na legislação foram criadas com o consentimento
da sociedade para viabilizar o convívio e a harmonia social. O processo legislativo
confere legitimidade às normas estabelecidas pela legislação. Porém, com o ato
administrativo não é assim. Sua prática decorre de uma vontade unilateral e isolada
do administrador público. Falta ao ato administrativo a legitimidade atribuída pelo
processo de criação das leis. O ato administrativo nasce com um déficit demo-
crático inerente ao modo unilateral como é praticado. Sua legitimidade é apenas
indireta porque deriva da lei cuja execução o ato administrativo se encarrega de
realizar. Por isso, como não é lei, o ato administrativo por si só está impossibilitado
de criar deveres e proibições ao particular.
     Desse modo, levando em conta seu significado para o Direito Administrativo,
o art. 5º, II, da CF deve ser assim compreendido: ninguém é obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa em virtude de
                                                     A prova de Auditor Fiscal do TCU feita pela
ato administrativo.                                  Esaf considerou CORRETA a afirmação: "O
     A título de ilustração convém recordar          princípio da legalidade impede que a Ad-
                                                     ministração crie direitos de qualquer es-
dois exemplos verídicos de violação da legali-       pécie mediante ato administrativo".
dade geral.
     Caso 1: foi declarado inconstitucional o decreto do Prefeito de Aparecida do
Norte/SP proibindo o uso de minissaia nas ruas do município.
     Caso 2: antes de ser uma imposição prevista no Código Brasileiro de Trânsito,
foi considerada nula a obrigatoriedade do uso de cinto de segurança determinada
por decreto municipal do Prefeito de São Paulo.
     Nas duas situações, deveres e obrigações foram criados mediante ato adminis-
trativo desatendendo à norma do art. 5º, II, da Constituição Federal.
     Convém ressaltar o sentido da legalidade para os particulares: proibições e
deveres só podem ser criados por lei. Já no âmbito doméstico da Administração
Pública, isto é, em relação aos agentes públicos, o ato administrativo cumpre papel
de maior destaque, especialmente no que respeita à definição de regras internas e
ordens de serviço emanadas por superiores hierárquicos, casos em que as obrigações
de fazer ou deixar de fazer podem ser estabelecidas diretamente pelo próprio ato
administrativo.
     3) Art. 84, IV: "Compete privativamente ao Presidente da República sancionar,
promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para
sua fiel execução". A parte final do dispositivo reforça o papel secundário reser-
vado aos atos administrativos no direito brasileiro. Secundário no sentido de
que tais atos pressupõem a existência de uma lei a ser por eles regulamentada e, em
decorrência, executada. Sem lei prévia não se admite a prática de ato administrativo
    88                                Manual de Direito Administrativo


disciplinando determinada matéria. A função do ato administrativo é estabelecer
uma ponte concretizadora entre a lei geral e o caso específico. Restringe-se a esta-
belecer detalhamentos capazes de tornar aplicável o dispositivo legal. Decretos e
regulamentos, assim como todos os atos administrativos em geral, só podem ser
expedidos para viabilizar a execução da lei.

2.6.1.5        Legalidade privada e legalidade pública
     Hely Lopes Meirelles destaca os diferentes significados que a legalidade tem no
Direito Privado e no Direito Público. A famosa passagem do autor, objeto de incon-
                                             táveis questões nos concursos públicos, é a se-
 A prova de Auditor Fiscal do TCU feita pela guinte: "Na Administração Pública não há
 Esaf considerou CORRETA a afirmação:
 "Ao contrário dos particulares, que podem   liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na
 fazer tudo aquilo que a lei não veda, pelo  administração particular é lícito fazer tudo
 princípio da legalidade, a Administração
 só pode realizar o que lhe é expressamen-
                                             que a lei não proíbe, na Administração Pú-
 te autorizado em lei".                      blica só é permitido fazer o que a lei autoriza".9


                              ATENÇÃO: Essa frase cai em toda prova! Hely Lopes Meirelles: "Enquanto na
                              administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração
                              Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza".

     A relação que o particular tem com a lei é de liberdade e autonomia da von-
tade, de modo que os ditames legais operam fixando limites negativos à atuação
privada. Assim, o silêncio da lei quanto ao regramento de determinada conduta é
recebido na esfera particular como permissão para agir. Por isso, normas permis-
sivas no Direito Privado tendem a ser desnecessárias, já que a simples ausência de
disciplina legal equivale à autorização. As normas privadas permissivas servem
para criar exceções dentro de proibições gerais ou reforçar liberdades já existentes
em decorrência da falta de regramento. O Direito Privado tem uma norma geral
permissiva implícita, pois a ausência de norma específica está tacitamente regu-
lada como permissão genérica.
     Pelo contrário, a relação do agente público com a lei é de subordinação, razão
pela qual os regramentos estabelecidos pelo legislador desenham limites positivos
para as atividades públicas. Por isso, a ausência de disciplina legal sobre certo com-
portamento significa no âmbito da Administração Pública uma proibição de agir.
O legislador define normas públicas proibitivas somente para excepcionar permis-
sões gerais ou rechaçar comportamentos vedados pela falta de norma específica.
No Direito Público existe uma norma geral proibitiva implícita na medida em
que a falta de regra específica atrai a incidência de um comando proibitivo genérico.

9
         Direito administrativo brasileiro, p. 86, com destaques nossos.
                                                Princípios                                            89

                        Diferenças entre legalidade privada e legalidade pública
       Critério de diferenciação           Legalidade privada               Legalidade pública
     Destinatário                    Particulares                     Agentes públicos
     Fundamento                      Autonomia da vontade             Subordinação
     Significado                     Podem fazer tudo que a lei não Só podem fazer o que a lei
                                     proíbe                         autoriza
     Silêncio legislativo            Equivale a permissão             Equivale a proibição
     Sentido da norma específica     Normas permissivas            Normas proibitivas
                                     excepcionam proibições        excepcionam permissões
                                     gerais ou reforçam liberdades gerais ou reforçam vedações
     Norma geral implícita           Permissiva                       Proibitiva


2.6.1.6 Exceções à legalidade
    Conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, a Constituição Federal
prevê três institutos que alteram o funcionamento regular do princípio da legalida-
de por meio da outorga de poderes jurídicos inexistentes em situações de normali-
dade: a) a medida provisória (art. 62 da CF);
                                                  Rejeitando que a discricionariedade seja
b) o estado de defesa (art. 136 da CF); c) o      exceção à legalidade, a prova de Analista
estado de sítio (arts. 137 a 139 da CF).10        do TCU elaborada pelo Cespe considerou
                                                                ERRADA a afirmação: "A existência de atos
                                                                administrativos discricionários constitui
2.6.1.7      Teoria da supremacia especial                      uma exceção ao princípio da legalidade,
                                                                previsto expressamente na Constituição
     Recentemente ganhou força no Brasil                        da República".
uma teoria europeia que propõe nova forma
de compreender o alcance do princípio da legalidade. A teoria da supremacia espe-
cial ou da sujeição especial surgiu na Alemanha durante o século XIX e foi difun-
dida por Otto Mayer,11 desfrutando ainda de algum prestígio na Espanha e na
Itália. Em nosso país foi objeto de um tratamento minucioso no Curso de direito
administrativo, de Celso Antônio Bandeira de Mello.12
     Em linhas gerais a referida teoria identifica duas espécies de relação jurídica
entre a Administração e os particulares:
     1) Relações de sujeição ou supremacia geral: são os vínculos jurídicos co-
muns que ligam a Administração e os particulares no contexto do poder de polícia.

10
      Curso de direito administrativo, p. 105 -106.
11
      Otto Mayer (Alemanha, 1846 -1924): brilhante administrativista alemão, é considerado o pai do
      moderno Direito Administrativo, sendo utilizado como fonte por todos os autores importantes do
      século passado. Na minha opinião, Otto Mayer é o maior administrativista de todos os tempos,
      pela profundidade de sua obra e pela influência que até hoje exerce entre os doutrinadores. Suges-
      tão de leitura: Derecho Administrativo Alemán, em espanhol, Ediciones Depalma.
12
      Especialmente no Capítulo XIV sobre Poder de Polícia. Também tratamos detalhadamente do as-
      sunto em nosso livro Agências reguladoras, Editora Malheiros.
90                           Manual de Direito Administrativo


Tais vinculações são marcadas por um natural distanciamento entre as posições
ocupadas pelas partes, e, nelas, o princípio da legalidade tem o comportamento tra-
dicional, isto é, somente por meio de lei podem ser criadas obrigações de fazer ou de
não fazer, cabendo à Administração o papel de simples executora da vontade legal.
     2) Relações de sujeição ou supremacia especial: por outro lado, haveria, a par
dos vínculos jurídicos comuns, algumas situações ensejadoras de relações jurídicas
peculiares marcadas por uma maior proximidade diante da estrutura estatal, surgindo
na hipótese de o particular ingressar, física ou juridicamente, na intimidade da Ad-
ministração Pública, de modo a atrair a incidência de um conjunto especial de princí-
pios e normas derrogatórias da disciplina convencional aplicável ao poder de polícia.
     Exemplos de relações de sujeição especial: usuário de biblioteca municipal
e aluno de universidade pública.
     Nesses dois casos, o ingresso espontâneo dos indivíduos dentro do ambiente
administrativo obriga a uma alteração no funcionamento convencional do princípio
da legalidade. A necessidade de uma disciplina detalhada desse vínculo especial e
a impossibilidade fática de o legislador expedir regras apropriadas a questões do-
mésticas da Administração justificam a ampliação da atividade normativa exer-
cida pela própria estrutura administrativa. Nas relações jurídicas de sujeição especial,
admite-se a criação de deveres e proibições por meio de ato administrativo,
desde que disciplinando exclusivamente questões relativas ao vínculo específico e
que não haja descumprimento de garantias estabelecidas na legislação.
                      CUIDADO: A teoria da supremacia especial foi muito pouco estudada pela dou-
                      trina brasileira, sendo difícil prever o impacto que sua aplicação, capaz de redu-
                      zir as garantias inerentes à legalidade, causaria num país de curta história de-
                      mocrática. Convém lembrar que a utilização da referida teoria foi abandonada na
                      maioria dos países europeus, principalmente pelo viés autoritário de alguns
                      desdobramentos de sua aplicação. O maior risco está na utilização das relações
                      de sujeição especial como pretexto para limitar indevidamente a liberdade dos
                      cidadãos, criando deveres e proibições estabelecidos sem o debate democrático
                      do Poder Legislativo. No contexto dos concursos públicos, as indagações que
                      envolvem a teoria da sujeição especial são ainda muito raras, havendo poucos
                      examinadores cientes da novidade. Assim, recomenda-se moderação no uso
                      desse novo instituto, evitando estender sua aplicação para além das duas hipó-
                      teses acima mencionadas (usuário de biblioteca e aluno de universidade pública).


2.6.2 Princípio da impessoalidade
     O princípio da impessoalidade estabelece um dever de imparcialidade na defe-
                                             sa do interesse público, impedindo discrimi-
 A prova de Assistente Jurídico do DF/       nações e privilégios indevidamente dispensa-
 Cespe considerou CERTA a assertiva: "No
 princípio da impessoalidade, traduz-se a
                                             dos a particulares no exercício da função
 ideia de que a administração tem que tratar administrativa. Segundo a excelente concei-
 todos os administrados sem discrimina-      tuação prevista na Lei do Processo Adminis-
 ções, benéficas ou detrimentosas".
                                             trativo, trata-se de uma obrigatória "objetivi-
                                                     Princípios                              91

dade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de
agentes ou autoridades" (art. 2º, parágrafo único, III, da Lei n. 9.784/99).
     A relação da impessoalidade com a noção
                                                    A prova de Analista do TRF feita pela Esaf
de finalidade pública é indiscutível. Para          considerou CORRETA a seguinte assertiva:
Hely Lopes Meirelles, o princípio da impessoa-      "Entre os requisitos ou elementos essen-
lidade "nada mais é do que o clássico princípio     ciais à validade dos atos administrativos,
                                                    o que mais condiz com o atendimento da
da finalidade, o qual impõe ao administrador        observância do princípio fundamental da
público que só pratique o ato para seu fim legal.   impessoalidade é o relativo à finalidade".
E o fim legal é unicamente aquele que a norma
de Direito indica expressa ou virtual mente como objetivo do ato, de forma
impessoal".13 Ao agir visando a finalidade pú-
blica prevista na lei, a Administração Pública      A prova de Analista do TCU feita pelo Ces-
necessariamente imprime impessoalidade e            pe considerou ERRADA a afirmação: "O
                                                    atendimento do administrado em conside-
objetividade na atuação, evitando tomar deci-       ração ao seu prestígio social angariado
sões baseadas em preferência pessoal ou senti-      jun to à comunidade em que vive não ofen-
mento de perseguição.                               de o princípio da impessoalidade da admi-
                                                    nistração pública".
     A impessoalidade possui outro aspecto
importante. A atuação dos agentes públicos
                                                    Utilizando a interessante metáfora da im-
é imputada ao Estado, significando um agir          pessoalidade como ATUAÇÃO SEM ROSTO,
impessoal da Administração. Assim, as reali-        a prova da Defensoria/MG considerou COR-
zações não devem ser atribuídas à pessoa físi-      RETA a afirmação: "O princípio da impes-
                                                    soalidade terá duplo sentido: afasto o ros to
ca do agente público, mas à pessoa jurídica         do administrador e as influências dos admi-
estatal a que estiver ligado. Por isso que, em      nistrados particularmente considerados".
regra, a responsabilidade pela reparação de
danos causados no exercício regular da função administrativa é do Estado, e não
do agente que realizou a conduta.
     Apesar da proximidade de conteúdo, o dever de impessoalidade não se confunde
com o princípio da isonomia. Nesse sentido, Lucia Valle Figueiredo esclarece: "É pos-
sível haver tratamento igual a determinado grupo (que estaria satisfazendo o princípio
da igualdade); porém, se ditado por conveniências pessoais do grupo e/ou do adminis-
trador, está infringindo a impessoalidade".14
     Cabe destacar que diversos institutos e        A prova de Analista do IRB/2006 feita pela
                                                    Esaf considerou o pagamento por precató-
normas específicas de Direito Administrativo        rio (art. 100 da CF) uma derivação do prin-
revelam uma preocupação com a impessoa-             cípio da impessoalidade.
lidade, especialmente, regras sobre impedi-
mento e suspeição válidas para o processo           A prova do Ministério Público do TCU/Cespe
administrativo, a vedação de promoção pes-          considerou CORRETA a afirmação: "Regras
soal de autoridades públicas, a licitação e o       relativas a impedimentos e suspeições são
                                                    aplicadas a servidores públicos como coro-
concurso público.                                   lário do princípio da impessoalidade".


13
     Direito administrativo brasileiro, p. 89 -90.
14
     Curso de direito administrativo, p. 63.
92                           Manual de Direito Administrativo


2.6.2.1 Subprincípio da vedação da promoção pessoal
      Desdobramento fundamental do princípio da impessoalidade é a vedação da
promoção pessoal de agentes ou autoridades. A maior preocupação do legislador
foi impedir que a propaganda dos atos, obras e programas do governo pudesse ter
um caráter de pessoalidade por meio da associação entre uma realização pública e
o agente público responsável por sua execução. A atuação deve ser impessoal tam-
bém nesse sentido. Note que a impessoalidade é caminho de mão dupla. De um
lado, o administrado deve receber tratamento sem discriminações ou preferências;
de outro, o agente público não pode imprimir pessoalidade associando sua imagem
pessoal a uma realização governamental.
                                                  É o que prescreve o art. 37, § 1º, da Cons-
                                             tituição Federal: "A publicidade dos atos,
  A prova de Analista de Finanças e Contro-  programas, obras, serviços e campanhas dos
  le/Esaf considerou ERRADA a afirmação:
  "Da publicidade dos atos e programas dos
                                             órgãos públicos deverá ter caráter educativo,
  órgãos públicos poderão constar nomes,     informativo ou de orientação social, dela
  símbolos ou imagens que caracterizem       não podendo constar nomes, símbolos ou
  promoção pessoal de autoridades ou ser-
  vidores públicos, desde que tal iniciativa imagens que caracterizem promoção pessoal
  possua caráter educativo".                 de autoridades ou servidores públicos".

                      CUIDADO: O art. 37, § 1o, da Constituição Federal ("a publicidade dos atos, pro-
                      gramas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter
                      educativo, informativo e de orientação social...") é uma regra de impessoalidade.
                      A palavra "publicidade" está empregada no sentido de propaganda, não indu-
                      zindo nenhuma relação com o princípio da publicidade.

     A presença de nomes, símbolos ou imagens de agentes ou autoridades nas pro-
pagandas governamentais compromete a noção de res publica e a impessoalidade
da gestão da coisa pública. Pela mesma razão, ofende a impessoalidade: a) batizar
logradouro público com nome de parente para eternizar o famoso sobrenome do
político; b) imprimir logomarcas (pequenas imagens que simbolizam políticos ou
denominações partidárias, como vassouras, vasos, bonequinhos etc.) em equipa-
mentos públicos ou uniformes escolares; c) manter a data de inauguração ao lado
da obra.
     No julgamento do RE 191668/RS, em 14 -4 -2008, o STF entendeu que a in-
clusão de slogan de partido político na publicidade dos atos governamentais
também ofende o art. 37, § 1º, da Constituição Federal: "Considerou-se que a
referida regra constitucional objetiva assegurar a impessoalidade da divulgação dos
atos governamentais, que devem voltar-se exclusivamente para o interesse social,
sendo incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos
slogans que caracterizem a promoção pessoal ou de servidores públicos. Asseverou-
-se que a possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido
político a que pertença o titular do cargo público ofende o princípio da impessoa-
                                               Princípios                                           93

lidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação que constam
do comando imposto na Constituição".

2.6.3 Princípio da moralidade
     Diversas teorias pretendem explicar as relações entre normas morais e normas
jurídicas. A mais famosa é a teoria do mínimo ético defendida pelo filósofo inglês
Jeremias Bentham e pelo jurista alemão Georg Jellinek.15
     A teoria do mínimo ético defende que as regras jurídicas têm a função prin-
cipal de reforçar a exigibilidade de um conjunto básico de preceitos éticos. O
Direito faria parte de um complexo mais amplo de regras sociais pertencentes à
Moral.

                                   Ilustração da teoria do mínimo ético

                                                              DIREITO


                                                              MORAL




     O grande equívoco dessa concepção está em supor que todas as regras jurídicas
são morais. Parece evidente que o legislador nem sempre pauta o conteúdo das leis
nos padrões da moralidade, mesmo porque o conceito do que é moral ou imoral
pode variar bastante de um indivíduo para outro. A título de exemplo, é discutível
a moralidade da regra brasileira que prevê prisão especial para indivíduos com nível
superior (art. 295 do CPP).
     Já a teoria dos círculos independentes defendida por Hans Kelsen susten-
ta a desvinculação absoluta entre o Direito e a Moral, constituindo conjuntos
diferentes de regras sociais. Ao criar novas regras jurídicas, o legislador não es-
taria obrigado a compatibilizá-las com os padrões da moralidade vigentes na
sociedade.




15
     Georg Jellinek (Alemanha, 1851-1911): Jellinek foi um dos autores fundamentais para a construção
     do Direito Público moderno. Sua obra monumental Sistema de direito público subjetivo foi pioneira
     no estudo dos direitos que o cidadão tem perante o Estado. Entre muitas de suas teorias aceitas até
     hoje, destaca-se a concepção da soberania como um atributo inerente ao Estado. Sugestão de leitu-
     ra: Teoría general del Estado, em espanhol, Ed. Albatroz.
 94                               Manual de Direito Administrativo


                              Ilustração da teoria dos círculos independentes

                                         DIREITO                                     MORAL




    Porém, a teoria dos círculos independentes não oferece explicação satisfatória
para os casos em que visivelmente o comportamento exigido pelo Direito coincide
com o preceito moral. Como exemplo, pode ser mencionada a proibição do homicídio
prevista art. 121 do Código Penal e conforme o padrão de conduta exigido pela moral.
    Por fim, existe a teoria dos círculos secantes desenvolvida por Claude Du Pas-
quier, segundo a qual o Direito e a Moral seriam complexos normativos distintos com
uma área de intersecção e, ao mesmo tempo, regiões particulares de independência.

                                Ilustração da teoria dos círculos secantes

                 DIREITO                                                        MORAL
                                                A                    B




     Mais condizente com a realidade, a teoria dos círculos secantes permite concluir
que existem pontos de concordância entre o jurídico e o moral, mas não há uma
coincidência total entre suas exigências. Importante frisar, ainda, a existência de
comportamentos indiferentes para a Moral (amorais) e outros não disciplinados
juridicamente.16 Assim, podemos identificar vários tipos de enquadramento de uma
conduta quanto à sua licitude e moralidade:

16
      Discute-se, em sede de Teoria Geral do Direito, se existiriam mesmo comportamentos juridica-
      mente indiferentes. Parece-nos que não. Se o ramo é do Direito Público, tudo que não está autori-
      zado é proibido. Se o ramo é do Direito Privado, tudo o que não está proibido está autorizado. Não
      há espaços vazios na disciplina jurídica. Mas, para não exagerar no rigorismo, mantivemos a visão
      tradicional da doutrina sobre o assunto (aceitação do juridicamente indiferente) nas nove modali-
      dades seguintes.
                                            Princípios                                        95

    1) comportamento lícito e imoral;
    2) comportamento lícito e moral;
    3) comportamento lícito e amoral (indiferente para a Moral);
    4) comportamento ilícito e imoral;
    5) comportamento ilícito e moral;
    6) comportamento ilícito e amoral;
    7) comportamento indiferente para o Direito e imoral;
    8) comportamento indiferente para o Direito e moral;
    9) comportamento indiferente para o Direito e amoral.
    Essa primeira aproximação serve de ponto de partida para aprofundar o conteú-
do do princípio da moralidade.

2.6.3.1   Conteúdo jurídico da moralidade administrativa
     O Texto Constitucional de 1988, em pelo menos três oportunidades, impõe
aos agentes públicos o dever de observância da moralidade administrativa.
     Primeiro no art. 5º, LXXIII, autorizando a propositura de ação popular con-
tra ato lesivo à moralidade administrativa: "qualquer cidadão é parte legítima
para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de
entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente
e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé,
isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência".
     Além disso, o art. 37, caput, elenca a moralidade como princípio fundamental
aplicável à Administração Pública: "a administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência".
     E ainda o art. 85, V, que define como crime de responsabilidade do Presidente
da República os atos que atentarem contra a "probidade na administração".
     Com isso, pode-se constatar que a moralidade administrativa constitui requi-
sito de validade do ato administrativo.
     É importante ressaltar que, quando a Constituição de 1988 definiu a moralidade
como padrão de comportamento a ser observado pelos agentes públicos, não houve
juridicização de todas as regras morais vigentes na sociedade. Fosse assim, bas-
taria a legalidade. Cumprindo a lei automati-
                                                     Rejeitando a amplitude do conceito técnico
camente, a moralidade seria atendida.                de moralidade administrativa, a prova de
     A moralidade administrativa difere da           Auditor do Tesouro elaborada pela Esaf
                                                     considerou ERRADA a afirmação: "A apli-
moral comum. O princípio jurídico da mora-           cação do princípio da moralidade adminis-
lidade administrativa não impõe o dever de           trativa demanda a compreensão do concei-
atendimento à moral comum vigente na socie-          to de `moral administrativa', o qual comporta
                                                     juízos de valor bastante elásticos".
dade, mas exige respeito a padrões éticos, de
 96                                  Manual de Direito Administrativo


                                             boa-fé, decoro, lealdade, honestidade e
 A prova da Magistratura/BA 2006 elabora-
                                             probidade incorporados pela prática diária ao
 da pelo Cespe considerou CORRETA a          conceito de boa administração. Certas for-
 afir mação: "A moralidade administrativa
 possui conteúdo específico, que não coinci-
                                             mas de ação e modos de tratar com a coisa
 de, necessariamente, com a moral comum      pública, ainda que não impostos diretamente
 da sociedade, em determinado momento        pela lei, passam a fazer parte dos comporta-
 histórico; não obstante, determinados
 comportamentos administrativos ofensi-      mentos socialmente esperados de um bom
 vos à moral comum podem ensejar a inva-     administrador público, incorporando-se gra-
 lidação do ato, por afronta concomitante
 à moralidade administrativa".               dativamente ao conjunto de condutas que o
                                             Direito torna exigíveis.
      É precisa a observação de Diogo de Figueiredo Moreira Neto: "Enquanto a
moral comum é orientada para uma distinção puramente ética, entre o bem e o mal,
distintamente, a moral administrativa é orientada para uma distinção prática
entre a boa e a má administração".17

                                          Conteúdo da moralidade




                                                     Ética




                         Honestidade                               Probidade



                                                  Moralidade
                                                 Administrativa



                            Boa-fé                                  Lealdade




                                                    Decoro




   É nesse sentido que o art. 2º, parágrafo único, IV, da Lei n. 9.784/99 define a
moralidade nos processos administrativos como um dever de "atuação segundo

17
      Curso de direito administrativo, p. 105.
                                               Princípios                                          97

padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé". E também o art. 166 da Lei n. 8.112/90
elenca como deveres dos servidores públicos "ser leal às instituições que servir" (in-
ciso II) e "manter conduta compatível com a moralidade administrativa". Na mesma
esteira de disciplina do comportamento ético dos agentes públicos, foram editados
o Decreto n. 1.171/94 (Código de Ética Profissional do Servidor Público Federal)
e o Decreto n. 6.029/2007 (Sistema de Gestão Ética do Poder Executivo Federal).
     As exigências impostas pelo princípio da moralidade atingem os dois polos da
relação jurídico-administrativa. Além de vincular a Administração Pública,
constitui dever imposto também aos administrados "proceder com lealdade,
urbanidade e boa-fé" (art. 4º, II, da Lei n. 9.784/99).

2.6.3.2 Boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva
     Toda doutrina incorpora a noção de "boa-fé" ao conteúdo do princípio da mo-
ralidade administrativa. No Direito Privado, a boa-fé, em linhas gerais, está relacio-
nada com a honestidade, a correção e a confiabilidade entre as partes contratantes.
     No Direito Administrativo, tem ganhado força uma importante diferenciação
entre boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva.
     A boa-fé subjetiva, ou boa-fé crença ou boa-fé convicção consiste na inves-
tigação sobre vontade e intenção do indivíduo, especialmente para apurar o co-
nhecimento ou o desconhecimento da ilicitude da conduta praticada. Fala-se que
o agente atuou "de boa-fé", tendo como noção contraposta a "má-fé".
     Já a boa-fé objetiva ou boa-fé conduta manifesta-se externamente por meio
da investigação do comportamento do agente, sendo irrelevante sua intenção.
Fala-se que o agente atuou "segundo a boa-fé", tendo como noção contraposta a
"ausência de boa-fé", e não a má-fé.
     É certo que a legislação administrativa prestigia a boa-fé objetiva manifestada
pelas ações externas do agente público e dos particulares. Para o Direito Admi-
nistrativo interessa a atitude, não a intenção. Se a conduta violou os padrões de
lealdade, honestidade e correção, justifica-se a aplicação das penas definidas no
ordenamento, sendo absolutamente irrelevante investigar fatores subjetivos e mo-
tivações psicológicas de quem realizou o comportamento censurável.

2.6.3.3     O problema da "moral paralela"
    Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citando Agustín Gordillo,18chama a atenção
para importante problema da Administração Pública moderna que é a existência

18
     Agustín Gordillo (pronuncia-se "Agustín Gordíjo") (Argentina): Gordillo é um dos mais profundos
     e influentes administrativistas da atualidade. É Professor Emérito da Universidade de Buenos Aires
     e Professor Titular da Universidade de Paris 1 (Sorbonne). Tem uma vasta obra sobre Direito Ad-
     ministrativo e Direitos Humanos traduzida em diversos idiomas. Sugestão de leitura: Tratado de
     Derecho Administrativo, volume 1, em espanhol, Editora Fundación de Derecho Administrativo.
 98                                     Manual de Direito Administrativo


de uma duplicidade de regras, processos, organizações e sistemas dentro do
aparelho governamental. Regras formais e regras informais; processos formais e
processos informais; organizações formais e organizações informais; sistemas
formais e sistemas informais. Essa chamada "administração paralela" edificada à
sombra das estruturas estatais oficiais favoreceria a descrença no dever de cumpri-
mento das regras jurídicas e morais. E conclui a autora, na esteira da lição de Gordillo:
"É só por meio da participação popular no controle da Administração Pública que
será possível superar a existência dessa administração paralela e, em consequência,
da moral paralela".19

2.6.3.4       Súmula Vinculante n. 13 do STF (antinepotismo)
                                           Nepotismo (do latim nepotis, sobrinho) é
     A prova de Fiscal do Trabalho/2006 feita
                                      a nomeação de parente para ocupar cargo de
     pela Esaf considerou ERRADA a afirmação:
                                      confiança. Contrária à moralidade, impessoa-
     "A nomeação de um parente próximo para
                                      lidade e eficiência administrativas, a prática
     um cargo em comissão de livre nomeação
     e exoneração não afronta qualquer princí-
                                      do nepotismo foi recentemente condenada
     pio da Administração Pública, desde que o
                                      pela Súmula Vinculante n. 13 do Supremo
     nomeado preencha os requisitos estabe-
                                      Tribunal Federal, de 21-8-2008: "A nomeação
     lecidos em lei para o referido cargo".
                                      de cônjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autorida-
de nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção,
chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança
ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal".
    O avanço consagrado na súmula reforçou o caráter imoral e ilegítimo da nomea-
ção de parentes para cargos em comissão, inclusive na modalidade cruzada ou
transversa (o parente de X é nomeado no gabinete de Y em troca da nomeação de
um parente de Y no gabinete de X), mas seu impacto positivo foi fragilizado em
função de dois fatores:
    1) ao fazer expressa referência a colaterais até o terceiro grau, a Súmula Vincu-
lante n. 13 legitimou a nomeação de primos;
    2) o próprio Supremo Tribunal Federal ressalvou que a proibição não é ex-
tensiva a agentes políticos do Poder Executivo como ministros de estado e secre-
tários estaduais, distritais e municipais (entendimento exarado pelo STF em
3-8-2009 no julgamento da Reclamação 6.650/PR).

2.6.3.5       Resolução n. 7 do CNJ (antinepotismo)
    Antes da Súmula Vinculante n. 13, o nepotismo já havia sido criticado pela
Resolução n. 7 do Conselho Nacional de Justiça, de 18 de outubro de 2005, cujo

19
       Direito administrativo, p. 78.
                                           Princípios                                        99

teor, diante da frequência de perguntas em            A prova de Procurador do DF feita pela Esaf
concursos públicos, transcrevemos abaixo              considerou CORRETA a afirmação: "Em
destacando as partes mais importantes:                atenção à necessidade de se preservar os
                                                      padrões de moralidade no serviço público,
     "RESOLUÇÃO N. 7, DE 18 DE OUTU-                  sublinha -se a disciplina aprovada pelo
BRO DE 2005 (excertos)                                Conselho Nacional de Justiça, em resolução
                                                      regulamentadora de dispositivo constitu-
     O Presidente do Conselho Nacional de             cional, pela qual ficou expressamente ve-
Justiça resolve:                                      dada a condenável prática do nepotismo".
     Art. 1º É vedada a prática de nepotismo
no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim
caracterizados.
     Art. 2º Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:
     I ­ o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratifi-
cada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companhei-
ro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,
inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados;
     II ­ o exercício, em Tribunais ou Juízos diversos, de cargos de provimento
em comissão, ou de funções gratificadas, por cônjuges, companheiros ou pa-
rentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive,
de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direção
ou de assessoramento, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra
do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações;
     III ­ o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função grati-
ficada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companhei-
ro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive,
de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;
     IV ­ a contratação por tempo determinado para atender a necessidade tempo-
rária de excepcional interesse público, de cônjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos
membros ou juízes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargo
de direção ou de assessoramento;
     V ­ a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de
licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente
em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou
juízes vinculados, ou servidor investido em cargo de direção e de assessoramento.
     Art. 3º São vedadas a contratação e a manutenção de contrato de prestação
de serviço com empresa que tenha entre seus empregados cônjuges, companhei-
ros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclu-
sive, de ocupantes de cargos de direção e de assessoramento, de membros ou juízes
vinculados ao respectivo Tribunal contratante.
     (...)
     Art. 5º Os Presidentes dos Tribunais, dentro do prazo de noventa dias, conta-
do da publicação deste ato, promoverão a exoneração dos atuais ocupantes de
100                       Manual de Direito Administrativo


cargos de provimento em comissão e de funções gratificadas, nas situações previs-
tas no art. 2º, comunicando a este Conselho.
     Parágrafo único. Os atos de exoneração produzirão efeitos a contar de suas
respectivas publicações".

2.6.3.6   Instrumentos para defesa da moralidade
     A legislação brasileira prevê diversos instrumentos de proteção da moralidade
administrativa. Merecem destaque os seguintes:
     a) Ação Popular: a ser proposta por qualquer cidadão contra ato lesivo ao
patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade admi-
nistrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LVIII,
da CF e Lei n. 4.717/65).
     b) Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa: de legitimidade do
Ministério Público e demais pessoas jurídicas interessadas, pode ser intentada
contra ato de improbidade praticado por qualquer agente público, servidor ou não,
contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa
incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o
erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita
anual (Lei n. 8.429/92). As penas aplicáveis são perda dos bens ou valores acres-
cidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, perda da
função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios.
     c) Controle externo exercido pelos Tribunais de Contas: nos termos do art.
70 da Constituição Federal, cabe aos Tribunais de Contas da União a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das enti-
dades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas.
     d) Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs): o art. 58, § 3º, da Cons-
tituição Federal autoriza a instauração, mediante requerimento de um terço dos
membros da Câmara dos Deputados ou do Senado, em conjunto ou separadamen-
te, de comissão parlamentar de inquérito com poderes de investigação próprios de
autoridades judiciais para apuração de fato determinado.

2.6.3.7   Lei de Improbidade Administrativa
     Importante progresso na proteção da moralidade administrativa foi alcançado
com a promulgação da Lei de Improbidade Administrativa ­ Lei n. 8.429/92, que
trata das sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilíci-
to no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública
direta, indireta ou fundacional.
                                          Princípios                                     101

    A Lei n. 8.429/92 deu contornos concretos às exigências impostas pelo princípio
da moralidade. Seu estudo detalhado será feito no capítulo sobre agentes públicos.

2.6.4 Princípio da publicidade
     O princípio da publicidade pode ser definido como o dever de divulgação
oficial dos atos administrativos (art. 2º, parágrafo único, V, da Lei n. 9.784/99).
Tal princípio encarta-se num contexto geral
de livre acesso dos indivíduos a informa-           Vinculando publicidade com moralidade, a
                                                    prova de Auditor do Tesouro elaborada pela
ções de seu interesse e de transparência na         Esaf considerou CORRETA a afirmação: "O
atuação administrativa, como se pode deduzir        princípio da publicidade visa a dar trans-
do conteúdo de diversas normas constitucio-         parência aos atos da administração públi-
                                                    ca e contribuir para a concretização do
nais, a saber:                                      princípio da moralidade administrativa".
     a) art. 5º, XXXIII: "todos têm direito a
receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de inte-
resse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsa-
bilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da socie-
dade e do Estado";
     b) art. 5º, XXXIV: "são a todos assegurados, independentemente do paga-
mento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos
ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições
públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal";
     c) art. 5º, LXXII: "conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conheci-
mento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros
ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a
retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial
ou administrativo". A impetração de habeas data é cabível quando a informação for
relativa ao próprio impetrante. Fora dessa hipótese a obtenção de informação so-
negada pelo Estado pode ser viabilizada pela utilização de mandado de segurança
individual e mandado de segurança coletivo.
     Como os agentes públicos atuam na defesa dos interesses da coletividade, a
proibição de condutas sigilosas e atos secretos é um corolário da natureza fun-
cional de suas atividades.
     Ao dever estatal de garantir a publicidade de seus atos, corresponde o direito
do administrado de ter ciência da tramitação de processos administrativos em que
tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópia de documentos
neles contidos e conhecer as decisões proferidas (art. 3º, II, da Lei n. 9.784/99).

2.6.4.1   Transparência, divulgação oficial e publicação
    Resumindo as considerações anteriores, é possível concluir que o princípio da
publicidade engloba dois subprincípios do Direito Administrativo:
102                                 Manual de Direito Administrativo


      a) princípio da transparência: abriga o dever de prestar informações de inte-
resse dos cidadãos e de não praticar condutas sigilosas;
      b) princípio da divulgação oficial: exige a publicação do conteúdo dos atos
praticados atentando-se para o meio de publicidade definido pelo ordenamento
                                               ou consagrado pela prática administrativa.
  A prova de Delegado Federal/2004 elabora-
  da pelo Cespe considerou ERRADA a afir-
                                                    Recente decisão do STF considerou que
  mação: "A veiculação do ato praticado pela   não se considera atendida a obrigação de pu-
  administração pública na Voz do Brasil,      blicidade com a simples divulgação do ato
  programa de âmbito nacional, dedicado a
  divulgar fatos e ações ocorridos ou pratica-
                                               administrativo no programa A Voz do Brasil.
 dos no âmbito dos três poderes da União, é
 suficiente para ter-se como atendido o prin-   2.6.4.2 Objetivos da publicidade
 cípio da publicidade".
                                                    A publicidade dos atos administrativos
constitui medida voltada ao cumprimento das seguintes finalidades:
 A prova de Assistente Jurídico do DF/Cespe
                                                    a) exteriorizar a vontade da Administra-
 considerou CORRETA a afirmação: "O prin-       ção Pública divulgando seu conteúdo para
 cípio da publicidade relaciona-se à divulgação conhecimento público;
 oficial do ato para conhecimento público".
                                                    b) tornar exigível o conteúdo do ato;
      c) desencadear a produção de efeitos do ato administrativo;
      d) permitir o controle de legalidade do comportamento.

2.6.4.3    Formas de publicidade
 A prova de Auditor Fiscal do TCU feita pela
                                                      O modo de dar-se a publicidade varia
 Esaf considerou ERRADA a afirmação: "O          conforme o tipo de ato. No caso dos atos in-
 princípio da publicidade impõe a publica-       dividuais, que são dirigidos a destinatário
 ção, em jornais oficiais, de todos os atos
 da Administração".                              certo, ou mesmo para atos internos, a publi-
                                                 cidade é garantida pela simples comunicação
                                                 do interessado. Exemplo: autorização para o
                                                 servidor sair mais cedo.
  A prova de Agente de Inteligência da Abin/          Quanto aos atos gerais, isto é, dirigidos a
  Cespe considerou ERRADA a seguinte as-         destinatários indeterminados, a publicidade de-
  sertiva: "Com base no princípio da publici-
  dade, os atos internos da administração pú-
                                                 pende de publicação no Diário Oficial. Exem-
  blica devem ser publicados no Diário Oficial". plo: edital convocatório para concurso público.
                                                      Também exigem publicação no Diário
Oficial os atos individuais de efeitos coletivos, que são aqueles do interesse ime-
diato de um indivíduo, mas com repercussão para um grupo de pessoas. Exemplo:
deferimento de férias de servidor (implica a redistribuição de tarefas a todos na
repartição).

2.6.4.4 Natureza jurídica da publicação dos atos gerais
     A doutrina discute a natureza jurídica do dever de publicação dos atos admi-
nistrativos gerais. A corrente majoritária (Hely Lopes Meirelles) sustenta ser
condição de eficácia do ato. Assim, por exemplo, se o governador assina decreto
                                             Princípios                                       103

e deixa de enviá-lo para publicação no Diário Oficial, o ato já existe, embora sem
irradiar efeitos, exigindo para eventual revogação a expedição de um segundo de-
creto voltado à extinção do primeiro.
      Para outros autores (corrente minoritária), a publicação dos atos gerais cons-
titui elemento de existência, de modo que antes da publicação no Diário Oficial o
ato não ingressa no mundo do direito, sendo vazio de significado jurídico. Por isso,
arrependendo-se do conteúdo de um decreto assinado, mas ainda não publicado, o
governador pode simplesmente desconsiderá-
                                                   Adotando a visão minoritária de Celso An-
-lo, inexistindo a necessidade de expedição de     tônio Bandeira de Mello, a prova de Auditor
outro decreto revocatório.                         Fiscal da Receita Federal feita pela Esaf
      Embora resulte no embaraço prático de        considerou CORRETA a afirmação: "Pode
                                                   ser considerado como imperfeito (inexis-
impor a revogação de ato nunca publicado, em       tente) o ato de nomeação de Secretário de
concursos deve ser adotada a primeira cor-         Estado ainda não publicado no respectivo
                                                   Diário Oficial".
rente, que sustenta ser a publicação de ato
geral mera condição de eficácia.

2.6.4.5    Exceções à publicidade
     O próprio texto constitucional definiu três exceções ao princípio da publicida-
de, autorizando o sigilo nos casos de risco para: a) a segurança do Estado (art. 5º,
XXXIII, da CF). Exemplo: informações mili-
                                                       A prova de Analista do TCU elaborada pelo
tares; b) a segurança da sociedade (art. 5º,           Cespe considerou ERRADA a afirmação: "A
XXXIII, da CF). Exemplo: sigilo das informa-           declaração de sigilo dos atos administrati-
ções sobre o interior de usina nuclear para            vos, sob a invocação do argumento da se-
                                                       gurança nacional, é privilégio indevido para
evitar atentados terroristas; c) a intimidade          a prática de um ato administrativo, pois o
dos envolvidos (art. 5º, X, da CF). Exemplo:           princípio da publicidade administrativa exige
                                                       a transparência absoluta dos atos, para
processos administrativos disciplinares.               possibilitar o seu controle de legalidade".
     Regulamentando o art. 5º, XXXIII, da CF,
a Lei n. 11.111/2005 disciplina o acesso aos documentos públicos de interesse par-
ticular, interesse coletivo ou interesse geral, ressalvadas as hipóteses em que o sigilo
seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 2º).

2.6.4.6    Atos secretos e improbidade administrativa
     A recente crise no Senado Federal envolvendo a prática de atos secretos20 reco-
menda lembrar que constituem atos de improbidade administrativa, que atentam
contra princípios da Administração Pública, as condutas de negar publicidade a
ato oficial e de revelar fato ou circunstância de que se tem ciência em razão das
atribuições e que deveria permanecer em segredo (art. 11, III e IV, da Lei n.
8.429/92). As penas aplicáveis ao agente público que praticar tais comportamentos
são: a) ressarcimento integral do dano, se houver; b) perda da função pública;

20
     Divulgada pela imprensa no 2º trimestre de 2009.
 104                                    Manual de Direito Administrativo


c) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos; d) pagamento de multa
civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; e) proibição
de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
                                              creditícios pelo prazo de três anos (art. 12 da
  Rejeitando aplicabilidade imediata do prin- Lei n. 8.429/92).
     cípio da eficiência, a prova de Auditor do
     Tesouro elaborada pela Esaf considerou
     CORRETA a afirmação: "O princípio da efi-      2.6.5 Princípio da eficiência
     ciência não pode ser exigido enquanto não
     for editada a lei federal que deve defini-lo    Acrescentado no art. 37, caput, da Cons-
     e estabelecer seus contornos". Para provastituição Federal pela Emenda n. 19/98, o
     da Esaf, é mais seguro adotar esse es tranho
     ponto de vista, nas demais provas não.    princípio da eficiência foi um dos pilares da
                                               Reforma Administrativa que procurou imple-
                                               mentar o modelo de administração pública
                                               gerencial voltada para um controle de resul-
  A prova de Fiscal do Trabalho/2006 feita
  pela Esaf considerou CERTA a afirmação:      tados na atuação estatal.
  "O gerenciamento de recursos públicos sem          Economicidade, redução de desperdí-
  preocupação de obter deles o melhor resul-
  tado possível, no atendimento do interesse
                                               cios, qualidade, rapidez, produtividade e
  público, afronta o princípio da eficiência". rendimento funcional são valores encareci-
                                               dos pelo princípio da eficiência.
       É impossível deixar de relacionar o princípio da eficiência com uma lógica da
iniciativa privada de como administrar. Porém, o Estado não é uma empresa; nem
sua missão, buscar o lucro. Por isso, o princípio da eficiência não pode ser analisado
senão em conjunto com os demais princípios do Direito Administrativo. A eficiên-
cia não pode ser usada como pretexto para a Administração Pública descumprir a
                                               lei. Assim, o conteúdo jurídico do princípio da
  A prova de Analista do Tesouro elaborada
  pela Esaf considerou ERRADA a afirmação:
                                               eficiência consiste em obrigar a Administração
  "A adoção do princípio da eficiência no      a buscar os melhores resultados por meio
  tex to constitucional, nos termos da Emen-
  da Constitucional n. 19/98, autoriza a pre-
                                               da aplicação da lei.
  valência deste princípio em relação ao da          Para o servidor público federal, a produ-
  legalidade na busca pela Administração
  Pública gerencial".
                                               tividade constitui, inclusive, um dos fatores
                                               avaliados durante o período de estágio pro-
batório.21 Além disso, o art. 116 da Lei n. 8.112/90 enumera diversos deveres do
servidor público relacionados com a eficiência, tais como: atender com presteza
o público em geral (inciso V) e zelar pela economia do material (inciso VII).
       Ao dever estatal de atuação eficiente corresponde o direito dos usuários de
serviço público a uma prestação com qualidade e rapidez.

21
       É o que estabelece o art. 20 da Lei n. 8.112/90 (Estatuto do Servidor Público Federal): "Ao entrar
       em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio proba-
       tório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão obje-
       to de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: I ­ assiduidade; II ­ dis-
       ciplina; III ­ capacidade de iniciativa; IV ­ produtividade; V ­ responsabilidade.
                                                Princípios                                         105

2.6.5.1     Eficiência, eficácia e efetividade
    Segundo a lição de José dos Santos Carvalho Filho, eficiência, eficácia e efetivi-
dade são conceitos que não se confundem. A eficiência seria o modo pelo qual se
exerce a função administrativa. A eficácia diz respeito aos meios e instrumentos
empregados pelo agente. E a efetividade é voltada para os resultados de sua atuação.22

2.6.5.2     Institutos correlatos
     A preocupação com a eficiência é refletiva em diversos institutos do Direito
Administrativo no Brasil, especialmente:
     a) Estágio probatório (art. 41 da CF): período após a posse no cargo público
durante o qual o servidor é avaliado quanto aos quesitos de eficiência e produtividade.
     b) Contrato de gestão das agências
                                                    Admitindo que o instituto da reconsidera-
executivas (art. 37, § 8º, da CF), a ser cele-      ção também deriva do princípio da eficiên-
brado com entidades e órgãos públicos para          cia, a prova de Delegado Federal elaborada
ampliação de sua autonomia e fixação de me-         pelo Cespe considerou CORRETA a afirma-
                                                    ção: "A possibilidade de reconsideração
tas de desempenho.                                  por parte da autoridade que proferiu uma
     c) Duração razoável dos processos ad-          decisão objeto de recurso administrativo
                                                    atende ao princípio da eficiência".
ministrativos (art. 5º, LXXVIII, da CF).
     d) Parcerias da Administração Pública: variados instrumentos de cooperação
entre a Administração e particulares para aumento da qualidade e eficiência nas
atividades públicas, tais como parcerias pú-
blico-privadas (Lei n. 11.079/2004), conces-        A prova da AGU elaborada pelo Cespe
                                                    considerou CORRETA a afirmação: "Na
sões e permissões de serviço público (Lei n.        Constituição Federal, a inserção do princí-
9.897/99), termos de parceria firmados com          pio da eficiência como princípio administra-
organizações da sociedade civil de interesse        tivo geral fez acom panhar-se de alguns
                                                    mecanismos destinados a facilitar sua con-
público (9.790/99), contratos de franquia etc.      cretização, como a participação do usuário
                                                             na administração pública indireta e a pos-
                                                             sibilidade de aumento da autonomia ge-
2.7 PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS
                                                             rencial, orçamentária e financeira dos ór-
     O universo dos princípios do Direito Ad-                gãos e entidades da administração direta".
ministrativo não se esgota no plano constitu-
cional. Os doutrinadores fazem referência a         A prova da PFN/2007 elaborada pela Esaf
                                                    considerou CORRETA a afirmação: "Consi-
diversos outros princípios administrativos,         derando os princípios expressos e implíci-
muitos dos quais estão previstos na legislação      tos componentes do regime jurídico -admi-
infraconstitucional, especialmente no art. 2º,      nis trativo no Direito Brasileiro, a Lei n.
                                                    9.784/99 arrola os princípios da legalidade;
parágrafo único, da Lei n. 9.784/99: "A Admi-       finalidade; motivação; razoabilidade; pro-
nistração Pública obedecerá, dentre outros, aos     porcionalidade; moralidade; ampla defesa;
                                                    con traditório; segurança jurídica; interes-
princípios da legalidade, finalidade, motivação,    se público e eficiência".
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência".

22
     Manual de direito administrativo, p. 30.
106                                  Manual de Direito Administrativo


     Importante frisar que a falta de previsão constitucional não significa menor
importância diante dos princípios diretamente mencionados no Texto Maior. Prin-
cípios infraconstitucionais e doutrinários têm a mesma relevância sistêmica da-
queles referidos na Constituição Federal.

2.7.1   Princípio da autotutela
                                                      O princípio da autotutela consagra o
 Utilizando o nome PRINCÍPIO DA SINDICA-
 BILIDADE como sinônimo para o princípio da
                                                 controle interno que a Administração Pú-
 autotutela, a prova de Analista Ministerial/    blica exerce sobre seus próprios atos. Como
 TO elaborada pelo Cespe considerou COR-         consequência da sua independência funcio-
 RETA a afirmação: "Pelo princípio da sindi-
 cabilidade, todos os atos administrativos são   nal (art. 2º da CF), a Administração não
 passíveis de controle pela Administração".      precisa recorrer ao Judiciário para anular
                                                 seus atos ilegais e revogar os atos inconvenien-
 A prova de Procurador do Estado/PR 2007         tes que pratica. Consiste no poder-dever de
 considerou CORRETA a afirmação: "O prin-        retirada de atos administrativos por meio da
 cípio da autotutela diz respeito ao controle
 que a Administração Pública exerce sobre
                                                 anulação e da revogação. A anulação envolve
 os próprios atos, anulando os ilegais e re-     problema de legalidade, a revogação trata de
 vogando os inconvenientes ou inoportunos".      mérito do ato.
      Tutelar é proteger, zelar. Em regra, as pessoas comuns devem recorrer ao Poder
Judiciário para proteger seus interesses e direitos. Tutela é a proteção via Poder
Judiciário. Não é disso que o princípio trata. Quando o direito outorga poder de
autotutela ou autoproteção é porque dispensa a obrigatoriedade de intervenção
judicial para proteção de direitos. É o caso da autotutela administrativa: proteção
dos interesses pelas forças do próprio interessado ­ que é a Administração. A autotu-
tela é um meio de acelerar a recomposição da ordem jurídica afetada pelo ato
ilegal e dar presteza à proteção do interesse público violado pelo ato inconveniente.
      Está consagrado no art. 53 da Lei n. 9.784/99: "A Administração deve anular
seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por
                                              motivo de conveniência ou oportunidade,
  A prova do Ministério Público do TCU/
  Cespe considerou CORRETA a afirmação:
                                              respeitados os direitos adquiridos". O dispo-
  "A revogabilidade dos atos administrativos, sitivo enfatiza a natureza vinculada do ato
  derivada do princípio da autotutela, com-   anulatório ("deve anular") e discricionária do
  porta hipóteses em que a revogação não é
  possível".
                                              ato revocatório ("pode revogá-los").
                                                   O princípio da autotutela é decorrência
da supremacia do interesse público e encontra-se consagrado em duas súmulas
do Supremo Tribunal Federal:
      a) Súmula 356: "A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos".
      b) Súmula 473: "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados
de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por
motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada,
em todos os casos, a apreciação judicial".
                                           Princípios                                     107

     A utilização do verbo "pode" para se referir à anulação está equivocada nas duas
súmulas. A Administração deve anular seus atos ilegais.
     Por fim, convém destacar que autotutela não se confunde com tutela admi-
nistrativa ou tutela ministerial. Esta última é o poder de supervisão ministerial
exercido pela Administração Direta sobre entidades da Administração Indireta
(art. 19 do Decreto-Lei n. 200/67).

2.7.2   Princípio da obrigatória motivação
     O princípio da obrigatória motivação impõe à Administração Pública o dever
de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a prática
do ato (art. 2º, parágrafo único, VII, da Lei n. 9.784/99). Assim, a validade do ato
administrativo está condicionada à apresentação por escrito dos fundamentos
fáticos e jurídicos justificadores da decisão adotada.
     Trata-se de um mecanismo de controle sobre a legalidade e legitimidade das
decisões da Administração Pública.
     O dever de motivar os atos administrativos encontra fundamento em diversos
dispositivos normativos, merecendo destaque:
     a) art. 93, X, da Constituição Federal: "as decisões administrativas dos
tribunais serão motivadas em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo
voto da maioria absoluta de seus membros";
     b) art. 50 da Lei n. 9.784/99: "Os atos administrativos deverão ser moti-
vados, com indicação dos fatos e dos funda-
mentos jurídicos (...)".                            A prova da PFN/2007 elaborada pela Esaf
                                                    con siderou VERDADEIRA a afirmação:
     Entretanto, a Constituição de 1988 só          "Considerando o princípio da Motivação,
prevê expressamente o dever de motivação            a Constituição Federal prevê a exigência
para atos administrativos dos Tribunais e do        de motivação apenas para as decisões
                                                    administrativas dos Tribunais e do Ministé-
Ministério Público.                                 rio Público".


2.7.2.1 Motivação, motivo, causa, móvel e intenção real
     A adequada compreensão do referido princípio depende de um esclarecimen-
to sobre cinco conceitos muito próximos, mas inconfundíveis:
     a) Motivação: é a justificativa escrita sobre as razões fáticas e jurídicas que
determinaram a prática do ato. Exemplo: na multa de trânsito, o documento de noti-
ficação do infrator contém a motivação do ato.
                                                  A prova de Técnico do TCU elaborada pelo
     b) Motivo: é o fato que autoriza a reali-    Cespe considerou ERRADA a afirmação:
zação do ato administrativo. Exemplo: a in-       "Motivo e motivação dos atos administra-
                                                  tivos são conceitos coincidentes e signifi-
fração é o motivo da multa de trânsito.           cam a situação de fato e de direito que
     c) Causa: é o nexo de pertinência lógica     ser ve de fundamento para a prática do ato
                                                  administrativo".
entre o motivo do ato e o conteúdo, sendo
útil para aferir a proporcionalidade da conduta. Exemplo: a demissão de servidor
 108                              Manual de Direito Administrativo


público motivada em faltas justificadas é ato de punição desproporcional e ilegal,
tendo em decorrência um defeito na causa.
     d) Móvel: é a intenção declarada pelo agente como justificativa para prática do
ato. Exemplo: prefeito que declara de interesse público determinado imóvel para
construir uma creche "diante da inadiável necessidade de atender as crianças ca-
rentes do bairro" (móvel do decreto).
     e) Intenção real: é a verdadeira razão que conduziu o agente a praticar o ato.
Exemplo: decreto expropriatório praticado com a intenção real de perseguição
contra o dono. Se a intenção real comprovadamente não coincidir com o móvel
(intenção declarada), o ato administrativo pode ser anulado.

2.7.2.2 Abrangência do dever de motivar
     Há controvérsia doutrinária sobre o alcance do dever de motivar em relação
aos atos vinculados e aos discricionários.
     Alguns autores sustentam que a motivação seria obrigatória somente para atos
vinculados. Para outros, a motivação seria necessária apenas nos atos discricionários.
Entretanto, a corrente majoritária defende que a motivação é obrigatória tanto
nos atos vinculados quanto nos atos discricionários.
     É a conclusão que melhor se coaduna com a norma do art. 50 da Lei n. 9.784/99:
     "Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando:
     I ­ neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
     II ­ imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
     III ­ decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
     IV ­ dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
     V ­ decidam recursos administrativos;
     VI ­ decorram de reexame de ofício;
     VII ­ deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem
de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
     VIII ­ importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato admi-
nistrativo".
     O texto de lei não faz qualquer diferenciação quanto ao ato ser vinculado ou
discricionário.
     Outro ponto importante: o art. 54 da Lei n. 9.784/99 enumera um rol exem-
plificativo dos atos que exigem motivação. Todo e qualquer ato administrativo
deve ser motivado (posição mais segura para concursos). Em sentido contrário,
José dos Santos Carvalho Filho sustenta que "só se poderá considerar a motivação
obrigatória se houver norma legal expressa nesse sentido"23 (visão minoritária).

23
     Manual de direito administrativo, p. 110.
                                               Princípios                                           109

2.7.2.3 Motivação dispensada
    Há atos, no entanto, que dispensam motivação escrita. Basicamente isso ocor-
re em três casos:
    a) motivação evidente: como nos atos de gesticulação executados por policial
na disciplina do trânsito;
    b) motivação inviável: na hipótese, por exemplo, de sinais de trânsito emiti-
dos por semáforos;
    c) nomeação e exoneração de cargos comissionados: conhecidos como
cargos "de confiança", são de livre provimento dispensando motivação.
    Mas se for apresentado motivo falso ou inexistente, a exoneração de comissio-
nado será nula (teoria dos motivos determinantes).

2.7.2.4 Momento da motivação
     A motivação deve ser apresentada simultaneamente ou no instante seguinte
à prática do ato. Motivação intempestiva (pos-
terior) ou extemporânea (anterior) causa nu-    A prova da Procuradoria Distrital /2007
                                                considerou ERRADA a afirmação: "À luz do
lidade do ato administrativo.                   Princípio da Motivação, a validade do ato
                                                               administrativo independe do caráter prévio
                                                               ou da concomitância da motivação pela
2.7.2.5 Três atributos da motivação                            autoridade que o proferiu com relação ao
    Determina o art. 50, § 1º, da Lei n.                       momento da prática do ato".

9.784/99, que a motivação deve ser explícita,
clara e congruente, podendo consistir em declarações de concordância com fun-
damentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que serão
parte integrante do ato.
    Ao definir esses três atributos, o legislador desejou inibir a apresentação de
motivação implícita, obscura ou desarrazoada.

2.7.2.6 Motivação aliunde
    O próprio art. 50, § 1º, da Lei n. 9.784/99 permitiu a utilização da denominada
motivação aliunde ou per relationem: aquela indicada fora do ato, consistente em
concordância com fundamentos de anteriores          A prova de Agente de Inteligência da Abin/
pareceres, informações, decisões ou propostas.      Cespe considerou CORRETA a afirmação:
                                                    "Não viola o princípio da motivação dos
Opõe-se à motivação contextual em que os            atos administrativos o ato da autoridade
fundamentos de fato e de direito estão indica-      que, ao deliberar acerca de recurso admi-
dos no próprio contexto do ato, não havendo         nistrativo, mantém decisão com base em
                                                    parecer da consultoria jurídica, sem maio-
remissão à motivação externa.24                     res considerações".


24
     José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 111.
110                              Manual de Direito Administrativo


2.7.2.7 Teoria dos motivos determinantes
 A prova de Técnico do TCU elaborada pelo         A teoria dos motivos determinantes afir-
 Cespe considerou CORRETA a afirmação:       ma que o motivo apresentado como funda-
 "A teoria dos motivos determinantes cria
 para o administrador a necessária vincu-
                                             mento fático da conduta vincula a validade
 lação entre os motivos invocados para a     do ato administrativo. Assim, havendo com-
 prática de um ato administrativo e a sua    provação de que o alegado pressuposto de fato
 validade jurídica".
                                             é falso ou inexistente, o ato torna-se nulo.
 A prova da Procuradoria Federal /2007            Assim, por exemplo, se o infrator demons-
 considerou INCORRETA a afirmação: "De       trar que a infração não ocorreu, a multa é
 acordo com a teoria dos motivos determi-
 nantes, os motivos que determinaram a
                                             nula.
 vontade do agente e que serviram de su-          Ainda nos casos em que a lei dispensa a
 porte à sua decisão integram o plano da
 existência do ato administrativo".
                                             apresentação de motivo, sendo apresentada
                                             razão falsa, o ato deve ser anulado. É o caso,
por exemplo, de ocupante de cargo em comissão. Sua exoneração não exige moti-
vação (exoneração ad nutum), mas, se for alegado que o desligamento ocorreu em
                                             decorrência do cometimento de crime, tendo
 A prova do Ministério Público Federal/2000
 considerou CORRETA a afirmação: "Con-       havido absolvição na instância penal, a exone-
 soante a teoria dos motivos determinantes   ração torna-se nula.
 do ato administrativo, exposta por Gaston
 Jèze, se a lei somente os legitimar median-      Nascida no âmbito do contencioso admi-
 te a adoção de certos motivos, o ato não    nistrativo francês e por força da doutrina de
 poderá subsistir caso inocorra algum
 desses motivos, previamente traçados".
                                             Gaston Jèze, a teoria dos motivos determinan-
                                             tes foi desenvolvida a partir do caso de um
 Tratando da hipótese de PLURALIDADE DE
                                             servidor público exonerado sob alegação de
 MOTIVOS DETERMINANTES, a prova da           que fora formulado pedido de desligamento.
 Procuradoria Federal /2007 considerou       Provando que o pedido nunca ocorrera, a
 CORRETA a afirmação: "Não se decreta a
 invalidade de um ato administrativo quan-   exoneração foi declarada nula.
 do apenas um, entre os diversos motivos
 determinantes, não está adequado à rea-
 lidade fática".                            2.7.3   Princípio da finalidade
                                           O princípio da finalidade está definido no
art. 2º, parágrafo único, II, da Lei n. 9.784/99, como o dever de "atendimento a
fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou compe-
tências, salvo autorização em lei".
     Seu conteúdo obriga a Administração Pública a sempre agir, visando a defesa
do interesse público primário. Em outras palavras, o princípio da finalidade proí-
be o manejo das prerrogativas da função administrativa para alcançar objetivo di-
ferente daquele definido na legislação.
     Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a finalidade é um princípio inerente
à legalidade: "Na verdade, só se erige o princípio da finalidade em princípio autô-
nomo pela necessidade de alertar contra o risco de exegeses toscas, demasiadamen-
te superficiais ou mesmo ritualísticas, que geralmente ocorrem por conveniência e
                                                   Princípios                                             111

não por descuido do intérprete".25 Já para Hely Lopes Meirelles, o princípio da fi-
nalidade é sinônimo de impessoalidade.26
     Pode-se falar em dois sentidos para o princípio da finalidade: a) finalidade
geral: veda a utilização de prerrogativas administrativas para defesa de interesse
alheio ao interesse público. Exemplo: desapropriar, para fins de perseguição, imóvel
de inimigo político; e b) finalidade específica: proíbe a prática de ato administra-
tivo em hipóteses diferentes daquela para a qual foi previsto na lei, violando sua
tipicidade legal. Exemplo: autorizar a realização de obra por meio de decreto
quando a lei exige licença.

2.7.3.1 Teoria do desvio de finalidade
     Desvio de finalidade, desvio de poder ou tresdestinação é defeito que torna
nulo o ato administrativo quando praticado, tendo em vista fim diverso daquele
previsto, explícita ou implicitamente, na re-
                                                   A prova de Auditor Fiscal do TCU feita pela
gra de competência (art. 2º, parágrafo único,      Esaf considerou CORRETA a afirmação:
e, da Lei n. 4.717/65).                            "Pelo princípio da finalidade, não se admi-
                                                   te outro objetivo para o ato administrativo
     A teoria do desvio de poder (détournement     que não o interesse público".
de pouvoir) surgiu na jurisprudência do Con-
selho de Estado francês. Sua origem remonta a uma decisão de 25 de fevereiro de
1864, quando o contencioso francês baseou-se na teoria civilista do abuso de di-
reito para anular o exercício de um poder usado para atingir objetivo diverso da-
quele que foi conferido pela lei.27
     Os exemplos reais de desvio de finalidade são abundantes no cotidiano da vida
política brasileira: 1) remoção de servidor público usada como forma de punição;
2) estrada construída com determinado traje-
to somente para valorizar fazendas do gover-       A prova de Fiscal do Trabalho/2006 feita
                                                   pela Esaf considerou CORRETA a afirma-
nador; 3) ordem de prisão executada durante        ção: "Um ato praticado com o intuito de
o casamento de inimigo do delegado; 4) pro-        favorecer alguém pode ser legal do ponto
                                                   de vista formal, mas, certamente, compro-
cesso administrativo disciplinar instaurado,       metido com a moralidade administrativa,
sem fundamento, contra servidor desafeto do        sob o aspecto material".
chefe; 5) transferência de policial civil para
delegacia no interior a fim de afastá-lo da namorada, filha do governador; 6) des-
classificação imotivada de empresa licitante porque contribuíra com o financia-
mento da campanha de adversário político do prefeito; 7) instauração de inquérito
civil, sem qualquer fundamento, contra político inimigo do promotor de justiça.
     A teoria do desvio de poder é aplicável a todas as categorias de agentes pú-
blicos, podendo ensejar a nulidade de condutas praticadas por prefeitos, governa-

25
     Curso de direito administrativo, p. 107-108.
26
     Direito administrativo brasileiro, p. 89.
27
     WEIL, Paul. Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. 3. ed. Paris: Editora Sirey, 1962, p. 29.
 112                                     Manual de Direito Administrativo


     Entendendo cabível até responsabilidade
                                              dores, juízes, delegados, promotores, legisla-
                                              dores etc. ainda que os atos realizados não
     civil pelo desvio de finalidade, a prova OAB/
     SP feita pela Vunesp considerou CORRETA  sejam materialmente atos administrativos.
     a afirmação: "Um açodado membro do Mi-
     nistério Público ingressa, de forma temerá-   Não se deve confundir desvio de poder
     ria, sem prévio inquérito civil público, com
                                              com excesso de poder. Segundo Hely Lopes
     Ação Civil Pública por Improbidade Admi-
                                              Meirelles, "o excesso de poder ocorre quando
     nistrativa contra um prefeito, seu desafeto
                                              a autoridade, embora competente para praticar
     pessoal. A ação foi trancada no seu nasce-
     douro, reconhecendo o juiz a inadequação
                                              o ato, vai além do permitido e exorbita no uso
     da ação, extinguindo a lide sem julgamento
     do mérito. Nesse caso, cabe responsabili-de suas faculdades administrativas. Excede,
     dade civil pelos danos eventualmente cau-
     sados ao acionado pela responsabilidade
                                              portanto, sua competência legal e, com isso,
     objetiva do Poder Público, desde que pre-invalida o ato".28 No excesso de poder ocorre
     sentes os requisitos (nexo causal, dano)".
                                              sempre exagero e desproporcionalidade
                                              entre a situação de fato e a conduta praticada
pelo agente, o que não ocorre no desvio de poder. A prática de abuso de poder é
crime nas hipóteses tipificadas na Lei n. 4.898/65.
 A prova da Polícia Civil/SP feita pelo Cespe
                                                   Assim, constata-se que o gênero "abuso
 considerou CERTA a afirmação: "A razoa-      de poder" comporta duas espécies: desvio de
 bilidade pode ser utilizada como parâmetro   poder e excesso de poder. No desvio de poder
 para o controle dos excessos emanados
 de agentes do Estado, servindo para repri-   (ou de finalidade), o agente competente atua
 mir eventuais abusos de poder".              visando interesse alheio ao interesse público;
                                              no excesso de poder, o agente competente
 A prova de Técnico do TCU elaborada pelo
 Cespe considerou CORRETA a afirmação:
                                              exorbita no uso de suas atribuições indo além
 "O excesso de poder, uma das modalidades     de sua competência.
     de abuso de poder, configura-se quando
     um agente público pratica determinado ato
     alheio à sua competência".




                         Quadro comparativo entre desvio de poder e excesso de poder

                                                     Abuso de poder
                                                        (gênero)


                      Desvio de poder                                        Excesso de poder
                         (espécie)                                              (espécie)
          · agente competente                                    · agente competente
          · ato visando interesse diverso do                     · exorbitância de competência
            interesse público                                    · desproporcionalidade entre situação
                                                                   de fato e conduta praticada




28
       Direito administrativo brasileiro, p. 108.
                                           Princípios                                            113

     Interessante discussão surge a respeito da natureza do desvio de finalidade:
constituiria vício de intenção ou vício de comportamento?
     A concepção tradicional defende a teoria subjetiva segundo a qual o desvio
de finalidade seria um defeito, predominantemente, de intenção ou de vontade do
agente. Para os adeptos dessa teoria, a comprovação da intenção viciada é condição
suficiente para determinar a nulidade do ato. Assim, por exemplo, diante da demons-
tração de que o prefeito decide desapropriar determinado imóvel somente porque
pertence a um inimigo político, tal circunstância é, de per si, bastante para tornar
nulo o decreto expropriatório. Segundo a corrente subjetiva, nunca o interesse
público será concretamente atendido se a conduta for motivada por intenção ilegal.
                     Teoria subjetiva
                     Intenção viciada = desvio de finalidade

     Nos concursos públicos, entretanto, predomina a aceitação da teoria objetiva
que defende ser o desvio de finalidade essencialmente um defeito no comporta-
mento. Para essa corrente, a intenção viciada é condição necessária, mas não
suficiente para determinar a nulidade do ato. Além da comprovada intenção de
praticar o ato tendo por objetivo interesse alheio ao contemplado na ordem jurídi-
ca, é indispensável também a violação concreta do interesse público resultante
da opção eleita pelo administrador público. Assim, por exemplo, se o prefeito desa-
propria, com objetivo de perseguição, a casa de inimigo político a pretexto de
construir uma creche, mas o imóvel reúne concretamente as melhores condições
para atender à destinação pretendida, não há desvio de finalidade.
                     Teoria objetiva
                     Intenção viciada + violação concreta do interesse público = desvio de finalidade


2.7.3.2 Tresdestinação lícita
     Existem casos raros em que a própria ordem jurídica autoriza a válida substi-
tuição da finalidade que inicialmente motivou a prática do ato administrativo. São
casos de tresdestinação autorizada pela ordem jurídica. A hipótese mais impor-
tante está prevista no art. 519 do Código Civil: "Se a coisa expropriada para fins
de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para
que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá
ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa".
     O Código Civil, portanto, autoriza que o bem desapropriado receba qualquer
destinação pública ainda que diferente daquela anteriormente prevista no decreto ex-
propriatório, afastando a possibilidade de retrocessão (desfazimento da desapropriação).
     Também o Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo o instituto da tres-
destinação lícita conforme se pode verificar do teor do seguinte julgado: "Cuida-se
de recurso interposto contra acórdão do TJ-SP que entendeu não haver desvio de
finalidade se o órgão expropriante dá outra destinação de interesse público ao imóvel
 114                               Manual de Direito Administrativo


expropriado. Para a Min. Relatora não há falar em retrocessão se ao bem expro-
priado for dada destinação que atende ao interesse público, ainda que diversa
da inicialmente prevista no decreto expropriatório. A Ministra Relatora aduziu
que a esse tipo de situação a doutrina vem dando o nome de `tredestinação lícita'
­ aquela que ocorre quando, persistindo o interesse público, o expropriante dispen-
sa ao bem desapropriado destino diverso do que planejara no início. Assim, tendo
em vista a manutenção da finalidade pública peculiar às desapropriações, a Turma
negou provimento ao recurso" (Precedentes citados: REsp 710.065-SP, DJ 6-6 -2005,
e REsp 800.108-SP, DJ 20 -3-2006. REsp 968.414 -SP, Rel. Min. Denise Arruda,
julgado em 11-9-2007).

2.7.4    Princípio da razoabilidade
       Ser razoável é uma exigência inerente ao exercício de qualquer função pública.
Sob a vigência do Estado de Direito não se pode admitir a utilização de prerrogati-
vas públicas sem moderação e racionalidade. A própria noção de competência
  A prova da Magistratura/SC 2008 conside-
                                               implica a existência de limites e restrições
  rou CORRETA a afirmação: "Os princípios      sobre o modo como as tarefas públicas devem
  da razoa bilidade e proporcionalidade        ser desempenhadas.
  encontram -se implícitos na Constituição
  Federal e ganham relevância cada dia no           No Direito Administrativo, o princípio
  estudo da atividade administrativa, embo-    da razoabilidade impõe a obrigação de os agen-
  ra hoje eles se estendam a outras áreas do   tes públicos realizarem suas funções com
  Direito".
                                               equilíbrio, coerência e bom senso. Não bas-
ta atender à finalidade pública predefinida pela lei, importa também saber como o
fim público deve ser atendido. Trata-se de exigência implícita na legalidade.
       Comportamentos imoderados, abusivos, irracionais, desequilibrados, inade-
quados, desmedidos, incoerentes ou desarrazoados não são compatíveis com o
interesse público, pois geram a possibilidade de invalidação judicial ou administra-
tiva do ato deles resultante.
                                                    Especialmente nos domínios da discri-
  Observe a assertiva considerada CORRETA
  na prova de Analista de Finanças e Contro-   cionariedade, dos atos sancionatórios e do
  le/Esaf: "O regime jurídico -administrativo  exercício do poder de polícia, o controle sobre
  abrange diversos princípios. Entre eles      a razoabilidade das condutas administrativas
  vincula-se à limitação da discricionariedade
  o princípio da razoabilidade".               merece diferenciada atenção.
                                                    A possibilidade de revisão judicial de atos
discricionários ilegítimos por descumprimento da razoabilidade é admitida por
Celso Antônio Bandeira de Mello nos seguintes termos: "O fato de não se poder
saber qual seria a decisão ideal, cuja apreciação compete à esfera administrativa,
não significa, entretanto, que não se possa reconhecer quando uma dada providên-
cia, seguramente, sobre não ser a melhor, não é sequer comportada na lei em face
de uma dada hipótese".29

29
     Curso de direito administrativo, p. 109.
                                                Princípios                                     115

2.7.5    Princípio da proporcionalidade
     A proporcionalidade é um aspecto da razoabilidade voltado à aferição da
justa medida da reação administrativa diante da situação concreta. Em outras
palavras, constitui proibição de exageros no exercício da função administrativa.
     Consoante excelente definição prevista no art. 2º, parágrafo único, VI, da Lei
n. 9.784/99, a razoabilidade consiste no dever
                                                     Note a assertiva considerada CORRETA na
de "adequação entre meios e fins, vedada a           prova de Auditor do TCE/Esaf: "`Correla-
imposição de obrigações, restrições e sanções        ção entre meios e fins' é expressão que
                                                     costuma ser diretamente associada ao
em medida superior àquelas estritamente ne-          princípio da proporcionalidade".
cessárias ao atendimento do interesse público".
A simples leitura do dispositivo permite identificar a especial preocupação do legisla-
dor em coibir excessos no campo do Direito Administrativo sancionador, seara
onde mais comumente são identificadas punições exageradas e desproporcionais.
     Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, há duas formas de violação da
proporcionalidade: pela intensidade e pela extensão da medida adotada. 30
     Quanto à intensidade, haverá conduta desproporcional quando a força da rea-
ção administrativa for incompatível com o baixo grau de lesividade do comporta-
mento a ser censurado. Exemplo: ordem de demolição expedida por causa de pin-
tura descascada na fachada do imóvel.
     Além disso, pode ocorrer de a violação à proporcionalidade manifestar-se no
que respeita à extensão pessoal ou geográfica da providência administrativa adota-
da. Exemplo: devido à existência de algumas
casas de jogos eletrônicos no entorno de esco-       Aceitando as duas formas de violação da
                                                     proporcionalidade, a prova de Auditor Fiscal
las infantis, a prefeitura determina o fecha-        da Receita Federal/Esaf considerou COR-
mento de todas as lojas do ramo dentro do            RETA a afirmação: "Tratando -se de poder
Município. Nesse caso, não há ilegalidade no         de polícia, sabe -se que podem ocorrer
                                                     excessos na sua execução material, por
conteúdo (intensidade) da decisão, mas quan-         meio de intensidade de a medida maior que
to à sua abrangência territorial (extensão).         a necessária para a compulsão do obriga-
                                                     do ou pela extensão da medida ser maior
     Em diversas oportunidades, o Supremo            que a necessária para a obtenção dos re-
Tribunal Federal tem, no julgamento de               sultados licitamente desejados. Para limitar
ações declaratórias de inconstitucionalidade,        tais excessos, impõe-se observar, especial-
                                                     mente, o princípio da proporcionalidade".
invocado a noção de proporcionalidade para
questionar a compatibilidade de leis sobre os
mais diversos assuntos, ao argumento de que          A prova de Auditor do INSS/Cespe entendeu
a criação de normas razoáveis e proporcionais        que o princípio da proporcionalidade tem
é um imperativo decorrente do princípio do           fundamento constitucional considerando
                                                     CERTA a afirmação: "O princípio da propor-
devido processo legal material, previsto no          cionalidade tem dignidade constitucional na
art. 5º, LIV, da Constituição Federal (ADI           ordem jurídica brasileira, pois deriva da força
173/DF, Min. Joaquim Barbosa, julgamento             normativa dos direitos fundamentais, garan-
                                                     tias materiais objetivas do estado de direito".
em 25-9-2008).

30
     Curso de direito administrativo, p. 110.
116                         Manual de Direito Administrativo


     Por fim, convém lembrar que é bastante comum os concursos públicos asso-
ciarem o princípio da proporcionalidade ao provérbio "não se usam canhões para
matar pardais".

2.7.5.1 Proporcionalidade perante a lei e proporcionalidade na lei
     O respeito à proporcionalidade vincula a Administração Pública e o Poder
Legislativo. Fala-se, assim, em proporcionalidade perante a lei e proporcionalidade
na lei.
     A proporcionalidade perante a lei aplica-se ao administrador público, que
deverá evitar exageros no modo de aplicação da lei ao caso concreto.
     Pelo contrário, a proporcionalidade na lei constitui exigência aplicável ao
legislador, pois, no momento de criação da norma, está obrigado, sob pena de
violação do devido processo legal material (art. 5º, LIV, da CF), a estabelecer penas
adequadas à gravidade dos comportamentos a serem reprimidos.

2.7.6   Princípio da responsabilidade
      Estabelece o art. 37, § 6º, da Constituição Federal: "As pessoas jurídicas de
direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
      O referido dispositivo enuncia o princípio da responsabilidade, estabelecendo
para o Estado o dever de indenizar particulares por ações e omissões de agentes
públicos que acarretam danos aos administrados. No exercício da função adminis-
trativa, a atuação dos agentes públicos é imputada à pessoa jurídica estatal a que
estão ligados, razão pela qual, em princípio, cabe ao Estado reparar os prejuízos
decorrentes do comportamento de seus agentes. Somente em sede de ação regres-
siva é que o agente poderá ser responsabilizado.
                                                   A responsabilidade do Estado por con-
  A prova da OAB Nacional/Cespe conside-
                                              dutas comissivas é objetiva, não dependendo
  rou CORRETA a afirmação: "Prevalece o       da comprovação de culpa ou dolo. Já nos da-
  entendimento de que, nos casos de omis-     nos por omissão, o dever de indenizar
  são, a responsabilidade extracontratual do
  Estado é subjetiva, sendo necessário, por   condiciona-se à demonstração de culpa ou
  isso, perquirir acerca da culpa e do dolo". dolo, submetendo-se à teoria subjetiva.
                                                   Quanto à responsabilidade do agente
                                              público, por ser apurada somente na ação re-
  A prova da OAB Nacional/Cespe 2008.2
  considerou ERRADA a afirmação: "A res-
                                              gressiva, dependerá da comprovação de culpa
  ponsabilidade civil do servidor público é   ou dolo (art. 37, § 6º, da CF), pelo que está
  objetiva".                                  sujeita à aplicação da teoria subjetiva.

                      ATENÇÃO: Em regra, a responsabilidade do Estado é objetiva; mas o agente
                      público responde subjetivamente.
                                              Princípios                                                117

2.7.7    Princípio da segurança jurídica
                                                              A prova do 21o Concurso de Procurador da
     Também chamado de boa-fé ou proteção                     República considerou CORRETA a afirma-
                                                              ção: "O entendimento jurisprudencial mais
à confiança, o princípio da segurança jurídica                recente do Supremo Tribunal Federal afas-
é um fundamento geral aplicável a todo o                      ta a aplicação da teoria do fato consumado
Direito. Seu conteúdo volta-se à garantia de                  dos atos administrativos, segundo a qual
                                                              situações de fato constituídas por decisão
estabilidade social e previsibilidade das                     judicial de caráter provisório e consolidadas
atuações estatais. Alinha-se à finalidade pri-                no tempo por atraso de prestação jurisdi-
                                                              cional não podem ser desconstituídas em
meira de toda a ordem jurídica que é propiciar                razão da segurança jurídica do indivíduo".
segurança e estabilidade para o convívio so-
cial, evitando sobressaltos e surpresas nas                   Estendendo a segurança jurídica para di-
ações governamentais.                                         versas situações subjetivas, a prova da
                                                              Magistratura Federal da 1a Região consi-
     Em termos práticos, seu principal emprego                derou CORRETA a afirmação: "O princípio
no Direito Administrativo está na proibição                   da segurança jurídica, na Administração,
                                                              protege, além do direito adquirido, expec-
de aplicação retroativa de novas interpreta-                  tativas legítimas e situações em vias de
ções de dispositivos legais e normas adminis-                 constituição sob o pálio de promessas
trativas. É nesse sentido que deve ser compreen-              firmes do Estado".

dida a norma prevista no art. 2º, parágrafo
                                                              A prova de Procurador do DF feita pela Esaf
único, XIII, da Lei n. 9.784/99: "Nos proces-                 considerou CORRETA a afirmação: "O prin-
sos administrativos serão observados, entre                   cípio da Segurança Jurídica, disposto na
outros, os critérios de: (...) XIII ­ interpretação           Lei n. 9.784/99, justifica-se pelo fato de ser
                                                              co mum, na esfera administrativa, haver
da norma administrativa da forma que melhor                   mudança de interpretação de determinadas
garanta o atendimento do fim público a que                    normas legais, com a consequente mudan-
                                                              ça de orientação, em caráter normativo,
se dirige, vedada aplicação retroativa de nova                vedando, assim, aplicação retroativa".
interpretação".
     Segundo a doutrina, 31 diversos institutos               A prova de Auditor Fiscal da Previdência
jurídicos refletem a proteção da segurança                    fei ta pela Esaf considerou CORRETA a
                                                              afirmação: "Entre os fenômenos, cuja ocor-
jurídica, tais como: decadência, prescrição,                  rência assegura a observância do princípio
preclusão, usucapião, direito adquirido, irre-                legal da segurança jurídica, destaca-se a
troatividade da lei, coisa julgada e manutenção               preclusão, em razão da qual, com relação
                                                              a determinado questionamento, diz-se que
de atos praticados por funcionário de fato.                   fica exaurida a instância administrativa".


2.7.8    Princípio da boa administração                       Relacionando boa administração também
    O princípio da boa administração impõe       com moralidade, a prova da Defensoria/
                                                 MT/2007 considerou CORRETA a afirmação:
o dever de, diante das diversas opções de ação   "O conceito de bom administrador está inti-
definidas pela lei para prática de atos discri-  mamente ligado ao princípio da moralidade".
cionários, a Administração Pública adotar a
melhor solução para a defesa do interesse público. De acordo com Celso Antônio


31
     Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 123; Maria Sylvia Zanella Di
     Pietro, Direito administrativo, p. 84.
 118                               Manual de Direito Administrativo


Bandeira de Mello, o princípio da eficiência é um desdobramento do dever maior
de boa administração. 32

2.7.9    Princípio do controle judicial ou da sindicabilidade
     Preceitua que o Poder Judiciário detém ampla competência para investigar a
legitimidade dos atos praticados pela Administração Pública, anulando-os em caso
de ilegalidade (art. 5º, XXXV, da CF: "a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito").

2.7.10 Princípios da continuidade do serviço público e da obrigatoriedade
da função administrativa
     O princípio da continuidade veda a interrupção na prestação dos serviços
públicos. Aplica-se, por isso, somente no âmbito do Estado prestador (atuações
ampliativas da esfera privada de interesses), não valendo para outros domínios,
como o poder de polícia, a atividade econômica, o fomento, as atuações políticas e
as funções legislativas e jurisdicionais.
     Está expressamente previsto no art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95, e seu funda-
mento reside no fato de a prestação de serviços públicos ser um dever constitucio-
nalmente estabelecido (art. 175 da CF), localizando-se, portanto, acima da vontade
da Administração Pública, que não tem escolha entre realizar ou não a prestação.
     Por ser característica inerente ao regime jurídico dos serviços públicos, o dever de
continuidade estende-se às formas indiretas de prestação, por meio de concessionários
                                              e permissionários. Isso porque a continuidade
 A prova da Magistratura/TO/2007 elabora-     constitui garantia do usuário, que não se altera
 da pelo Cespe considerou ERRADA a afir-
 mação: "Conforme entendimento do STJ, a      diante da forma de prestação do serviço.
 concessionária não pode suspender o for-         Entretanto, o art. 6º, § 3º, da Lei n.
 necimento de energia elétrica, diante do
 inadimplemento do usuário, em face do prin-
                                              8.987/95, na esteira do entendimento doutri-
 cípio da continuidade do serviço público".   nário majoritário e da jurisprudência do STJ,
                                              autoriza o corte no fornecimento do serviço,
 A prova da Magistratura/TO/2007 elabo-
                                              após prévio aviso, nos casos de: a) razões de
 rada pelo Cespe considerou ERRADA a          ordem técnica ou de segurança das instala-
 afirmação: "José, residente em Palmas/
 TO, não pagou a fatura de energia elétrica
                                              ções; e b) inadimplemento do usuário.
 de sua residência relativamente ao mês de        Existe, no entanto, corrente minoritária
 abril de 2007. Diante da situação hipotética
 não se exige que José seja notificado da
                                              sustentando a inconstitucionalidade na inter-
 ausência de pagamento para que haja o        rupção do serviço por falta de pagamento, ao
 corte de energia elétrica".
                                              argumento de que haveria violação ao prin-
                                              cípio da dignidade da pessoa humana (art.
1º da CF: "A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos

32
     Curso de direito administrativo, p. 122.
                                           Princípios                                              119

Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático
de Direito e tem como fundamentos: I ­ a soberania; II ­ a cidadania; III ­ a dig-
nidade da pessoa humana; IV ­ os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V ­ o pluralismo político"). Argumenta-se também que o Estado possui meios
próprios para exigir o valor devido pelo usuário (execução fiscal), sem necessidade
de interromper a prestação. Porém, diante da expressa previsão legal, não se deve
adotar essa segunda corrente em concursos públicos.
     Podem ser apontados diversos desdobra-
                                                     Entendendo que o art. 37, VII, da CF, exige
mentos normativos decorrentes do princípio           LEI ORDINÁRIA e que a norma constitucional
da continuidade dos serviços públicos: a) o          não se aplica a EMPREGADOS PÚBLICOS,
direito de greve dos servidores públicos será        a prova de Procurador Municipal de Vitória/
                                                     ES/2007 elaborada pelo Cespe considerou
exercido nos termos e nos limites definidos          ERRADA a afirmação: "O direito de greve do
em lei específica (art. 37, VII, da CF); b) res-     empregado público deve ser exercido nos
                                                     termos e limites de lei complementar".
trição à aplicabilidade da exceptio non adim-
pleti contractus, pois o contratado só pode in-
terromper a execução do contrato após                Entendendo que a restrição à exceção do
                                                     contrato não cumprido também decorre da
permanecer noventa dias sem receber a remu-          supremacia do interesse público, a prova
neração (art. 78, XV, da Lei n. 8.666/93); c)        do Ministério Público/GO/2008 considerou
                                                     CORRETA a afirmação: "O regramento que
possibilidade de intervenção na concessioná-         inibe a oposição pelo particular, em face
ria para garantia de continuidade na prestação       da Administração, da `exceção de contra-
do serviço (art. 32 da Lei n. 8.987/95); d) ocu-     to não cumprido' está afeto aos princípios
                                                     da supremacia do interesse público e
pação provisória de bens, pessoal e serviços         continuidade do serviço público".
para garantia de serviços essenciais (art. 58, V,
da Lei n. 8.666/93); e) reversão de bens do concessionário indispensáveis à conti-
nuidade do serviço (art. 36 da Lei n. 8.987/95); f) encampação do contrato de con-
cessão mediante a retomada do serviço pelo concedente (art. 37 da Lei n. 8.987/95);
g) suplência, delegação e substituição de servidores públicos (Lei n. 8.112/90).

                       CUIDADO: A Constituição Federal proíbe greve e sindicalização de militares
                       (art. 142, IV, da CF).

     Por fim, conclui-se que a continuidade do
serviço constitui uma derivação do princípio               A prova da AGU elaborada pelo Cespe
da obrigatoriedade da função administra-                   considerou CORRE TA a afirmação: "O
                                                           princípio da obrigatoriedade do desempe-
tiva, que impõe ao Estado o dever inescusável              nho da atividade pública importa o princípio
de prover o desempenho de todas as tarefas                 da continuidade do serviço público".
próprias da Administração Pública.

2.7.11   Princípio da descentralização ou especialidade
    Constituem princípios fundamentais da organização administrativa: I ­ Pla-
nejamento; II ­ Coordenação; III ­ Descentralização; IV ­ Delegação de Compe-
tência; V ­ Controle (art. 6º do Decreto-Lei n. 200/67).
120                          Manual de Direito Administrativo


     O princípio da descentralização ou especialidade recomenda que, sempre que
possível, as funções administrativas devem ser desempenhadas por pessoas jurí-
dicas autônomas, criadas por lei especificamente para tal finalidade. É o caso das
autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista
(art. 37, XIX, da CF).

2.7.12   Princípio da presunção de legitimidade
     Como são praticados exclusivamente com a finalidade de aplicação da lei, os
atos administrativos beneficiam-se da legitimação democrática conferida pelo
processo legislativo. Assim, os atos administrativos são protegidos por uma pre-
sunção relativa (juris tantum) de que foram praticados em conformidade com o
                                           ordenamento jurídico. Por isso, até prova em
 A prova do Ministério Público do TCU/     contrário, os atos administrativos são consi-
 Cespe considerou CORRETA a afirmação:
 "O princípio da presunção de legitimidade derados válidos para o Direito, cabendo ao
 ou de legalidade, que tem aplicação no    particular o ônus de provar eventual ilega-
 campo probatório, impõe ao particular
 provar o vício do ato administrativo".
                                           lidade na sua prática.

2.7.13   Princípio da isonomia
     O princípio da isonomia é preceito fundamental do ordenamento jurídico que
impõe ao legislador e à Administração Pública o dever de dispensar tratamento
igual a administrados que se encontram em situação equivalente. Exige, desse
modo, uma igualdade na lei e perante a lei. Atos administrativos e leis não podem
desatender a esse imperativo de tratamento uniforme.
     Seu fundamento constitucional é o art. 5º, caput, da Constituição Federal:
"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
                                             vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
 A prova de Auditor Fiscal do TCU feita pela propriedade".
 Esaf considerou CORRETA a afirmação: "A
 exigência constitucional de provimento por       O princípio da isonomia é o fundamento
 concurso público dos cargos efetivos tem    valorativo de diversos institutos administrati-
 seu fundamento doutrinário básico no
 princípio da isonomia".
                                             vos, como o concurso público e o dever de
                                             licitar.
     Entretanto, o dever de atendimento à isonomia não exige um tratamento sem-
pre idêntico a todos os particulares. Pelo contrário. Há diversas situações práticas
em que o princípio da isonomia recomenda uma diferenciação no conteúdo das
providências administrativas conforme a peculiar condição de cada administrado.
É o que se extrai da famosa máxima aristotélica segundo a qual respeitar a igualda-
de é "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas
desigualdades".
     Tratar igualmente os iguais é simples. Mas tratar desigualmente os desiguais
exige um esforço de compreensão e avaliação para identificar a dessemelhança e
                                              Princípios                                        121

ajustar a correta proporção do tratamento a eles devido. Nisso reside o fundamen-
to de legitimidade das vagas reservadas a portadores de deficiência em concur-
sos públicos, pontuação especial no vestibular para alunos egressos de escola
pública, tempo menor de aposentadoria para mulheres, prioridade nos processos
envolvendo interesse de idosos, cotas nas universidades públicas em favor de
afrodescendentes etc.
     Em termos práticos, surge o problema de avaliar quando as diferenciações es-
tabelecidas pela lei e pelo ato administrativo são admitidas e quando são repelidas
pelo princípio da isonomia.
     Celso Antônio Bandeira de Mello, no estudo que é referência na análise do
tema denominado Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, coloca a questão nos
seguintes termos: "quando é vedado à lei estabelecer discriminações? Ou seja: quais
os limites que adversam este exercício normal, inerente à função legal de
discriminar?". 33, 34
     Basicamente o autor ensina que não haverá descumprimento da isonomia
quando existir correlação lógica entre o critério de discrímen e a discriminação
legal decidida em função dele. 35
     Assim, a chave para investigar a compatibilidade de um tratamento desigual,
diante do princípio da isonomia, está na verificação de que o fator de discrimina-
ção (idade, sexo, tempo de serviço, período de experiência, nível de escolaridade)
é coerente com a diferenciação realizada e com os princípios fundamentais
protegidos pelo ordenamento. Em outras palavras, deve haver justa razão explican-
do a distinção perpetrada.
     Resumindo: não caracterizam violação à isonomia as diferenciações realizadas
pela lei e pela Administração Pública quando houver coerência entre a distinção e
o tratamento diferenciado decorrente.
     Interessante frisar que não adianta analisar somente o fator de discriminação
isoladamente porque a discriminação nele pautada pode ou não ser atentatória à
isonomia dependendo das características da situação concreta.
     A título de exemplo, se o edital para concurso de delegado de polícia fixar a
necessidade de aprovação em exame de condicionamento físico, a exigência será
constitucional porque pertinente com o exercício do cargo. Mas, se o mesmo exame
for exigido no concurso para juiz de direito, haverá inconstitucionalidade por falta
de correlação lógica com a atuação de um magistrado.
     Nenhum fator de diferenciação permite, de per si, concluir pela inconstitucio-
nalidade da discriminação perpetrada.

33
     Atenção: o autor usa os termos "discriminar" e "discriminação" no sentido neutro de desigualar, e
     não significando tratamento preconceituoso, ilegal.
34
     Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 13.
35
     Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 37.
 122                                  Manual de Direito Administrativo


       Se um concurso público realizado para escolher o bailarino que interpretará
Zumbi dos Palmares convocar somente candidatos negros, não haverá inconstitu-
cionalidade mesmo sendo a raça fator determinante da discriminação.
                                                       Pela mesma razão, nada impede que um
  A prova de Analista do Tesouro elaborada
  pela Esaf considerou ERRADA a afirmação:
                                                  concurso para a Guarda Municipal Feminina
  "Macula o princípio da isonomia a exigência,    proíba a participação de homens. Não há vio-
  em edital de concurso público, da altura        lação da isonomia diante da pertinência que a
  mínima do candidato, para provimento de         diferenciação revela nesse caso concreto.
  cargo público inerente à carreira de policial".
                                                       É por isso que o fator de discriminação
deve ser analisado à luz da finalidade que justifica o tratamento desigual.
       Como se vê, as exigências para participação em concurso público é território
fértil para debates sobre o princípio da igualdade. Qualquer pré-requisito constan-
te do edital estabelece inevitavelmente uma diferenciação entre os que preenchem
e os que não preenchem a condição exigida. Essa seletividade inerente aos editais
desencadeia uma viva discussão jurisprudencial envolvendo o tema dos concursos
públicos em geral e, especialmente, o princípio da isonomia. Merecem destaque
decisões sumuladas abaixo:
  Considerando necessária a existência de
                                                       1) Súmula 683 do STF: o limite de idade
  lei para determinar idade mínima ou máxi-       para a inscrição em concurso público só se
  ma para inscrição e concurso, a prova da        legitima em face do art. 7º, XXX, da Constitui-
  OAB Nacional 2008.2 elaborada pelo Ces-         ção, quando possa ser justificado pela nature-
  pe considerou CORRETA a afirmação: "Ato
  administrativo não pode restringir, em          za das atribuições do cargo a ser preenchido.
  razão da idade do candidato, inscrição em            2) Súmula 684 do STF: é inconstitucio-
  concurso para cargo público".                   nal o veto não motivado à participação de
                                                  candidato a concurso.
  A prova da AGU/2006 elaborada pelo Ces-
  pe considerou CORRETA a afirmação: "A
                                                       3) Súmula 686 do STF: só por lei se pode
  exigência de exame psicotécnico para            sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de
  habilitação de candidato a cargo público        candidato a cargo público.
  somente pode ser levada a efeito caso haja
  lei que assim determine".
                                                       4) PCA 347 do CNJ: em relação a con-
                                                  curso para magistratura, não é razoável a im-
posição de idade máxima para inscrição no certame, pois a atividade desenvolvida
por um magistrado é meramente intelectual, não havendo falar em necessidade de
força física para o seu exercício.

2.7.14     Princípio da hierarquia
    Estabelece as relações de coordenação e subordinação entre órgãos da Ad-
ministração Pública Direta.
    A hierarquia é princípio imprescindível para a organização administrativa. De
acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "a subordinação hierárquica só existe
relativamente às funções administrativas, não em relação às legislativas e
judiciais". 36 Segundo a autora, dessa subordinação decorrem prerrogativas para a

36
     Direito administrativo, p. 70.
                                                Princípios                                         123

Administração, como: a) rever atos dos subordinados; b) delegar e avocar com-
petências; c) punir os subordinados.

2.7.15    Outros princípios
     De acordo com a doutrina de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, 37 o Direito
Administrativo brasileiro é regido também pelos seguintes princípios:
     a) republicano (art. 1º, caput, da CF): reforça a ideia da Administração como
simples gestora, e não titular, dos interesses públicos, assim considerados aqueles
que transcendem os interesses individuais e coletivos. O princípio republicano
impõe também a necessidade de alternância entre as pessoas que exercem funções
políticas dentro do Estado;
     b) democrático (art. 1º, caput, da CF): as decisões tomadas pelo Poder Pú-
blico devem sempre estar legitimadas pelo consentimento popular, considerando
a vontade política primária;
     c) da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF): afirma o postulado da
supremacia do homem sobre tudo aquilo por ele criado e enfatiza a obrigatoriedade
de observância, nas atividades da Administração Pública, dos direitos fundamentais;
     d) da realidade: os atos praticados pela Administração Pública devem ter
sujeito, motivo, objeto e resultado reais;
     e) da responsividade: a Administração deve reagir adequadamente às deman-
das da sociedade;
     f) da sindicabilidade: todas as lesões ou ameaças a direito, no exercício da
função administrativa, estão sujeitas a algum mecanismo de controle;
     g) da sancionabilidade: o Direito Administrativo reforça o cumprimento de
comandos jurídicos por meio da previsão de sanções para encorajar ou desencora-
jar determinadas condutas, utilizando sanções premiais (benefícios) ou sanções
aflitivas (punitivas) em resposta à violação das normas;
     h) da ponderação: é o método para solução de conflitos entre princípios ad-
ministrativos por meio de um processo de harmonização entre os respectivos
conteúdos valorativos;
     i) da subsidiariedade: prescreve o escalonamento de atribuições entre os in-
divíduos e órgãos político-sociais. Em princípio, cabe aos indivíduos decidir e agir
na defesa de seus interesses pessoais, restando ao Estado a proteção precípua dos
interesses coletivos;
     j) da consensualidade: favorece a utilização da conciliação, mediação e arbi-
tragem como meios alternativos de tomada de decisão na esfera administrativa;

37
     Curso de direito administrativo, p. 77. A síntese conceitual dos princípios inseridos nesse item foi
     diretamente extraída da referida obra do eminente professor Diogo.
124                              Manual de Direito Administrativo


     k) monocrático: fundamenta as decisões unipessoais da Administração, mais
apropriadas, devido à sua rapidez, para soluções in concreto. As decisões monocrá-
ticas são maioria no Direito Administrativo brasileiro;
     l) do colegiado: é o fundamento das decisões tomadas por órgãos coletivos da
Administração Pública, como os tribunais de impostos e taxas;
     m) da coerência: impõe ao poder central o dever de harmonizar divergências
entre órgãos de uma mesma pessoa administrativa quanto ao modo de interpretar
ou aplicar disposições normativas a casos similares.

2.8 PRINCÍPIOS DE MEIO E PRINCÍPIOS FINALÍSTICOS
     Após concluir a análise de todos os princípios do Direito Administrativo, pode-
-se verificar que alguns operam como controles de meio manifestando mais acen-
tuada preocupação ritualística e formal; outros exercem verdadeiros controles de
fins voltando sua ação ao conteúdo das decisões adotadas. Diante da importância
que essa distinção tem adquirido em alguns concursos recentes, convém agrupar
os princípios segundo sua forma de controle da atividade administrativa.

                              Quadro sobre controles de meios e de fins
                 Controle de meios                                  Controle de fins
              (Princípios ritualísticos)                        (Princípios finalísticos)
 Legalidade                                        Impessoalidade
 Publicidade                                       Moralidade
 Participação                                      Eficiência
 Duração razoável                                  Devido processo material
 Devido processo formal                            Razoabilidade
 Ampla defesa                                      Proporcionalidade
 Contraditório                                     Finalidade
 Autotutela                                        Isonomia
 Obrigatória motivação                             Boa administração
 Segurança jurídica
 Obrigatoriedade
 Continuidade do serviço
 Hierarquia
 Responsabilidade
 Especialidade
 Presunção de legitimidade
 Supremacia do interesse público
 Indisponibilidade do interesse público
                                              Princípios                                      125

2.9 ART. 2o, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 9.784/99
    Por fim, é preciso destacar um dos mais frequentes tipos de indagação que
envolvem o tema dos princípios administrativos. Como se sabe, o art. 2º, parágra-
fo único, da Lei n. 9.784/99 define diversos princípios do Direito Administrativo
em seus treze incisos, sem revelar diretamente a qual princípio cada definição
corresponde.
    Encerramos o presente capítulo com a tabela completa de correspondência
principiológica do art. 2º, parágrafo único, da Lei do Processo Administrativo.

             Quadro de correspondência do art. 2o, parágrafo único, da Lei n. 9.784/99
   Inciso                              Teor                                Princípio correlato
      I     Atuação conforme a lei e o Direito                          Legalidade
     II     Atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia    Finalidade
            total ou parcial de poderes ou competências
     III    Objetividade no atendimento do interesse público, vedada    Impessoalidade
            a promoção pessoal de agentes ou autoridades
     IV     Atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e       Moralidade
            boa-fé
     V      Divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas    Publicidade
            as hipóteses de sigilo previstas na Constituição
     VI     Adequação entre meios e fins, vedada a imposição de         Proporcionalidade
            obrigações, restrições e sanções em medida superior
            àquelas estritamente necessárias ao atendimento do
            interesse público
    VII     Indicação dos pressupostos de fato e de direito que         Obrigatória motivação
            determinarem a decisão
    VIII    Observância das formalidades essenciais à garantia dos      Segurança jurídica
            direitos dos administrados
     IX     Adoção de formas simples, suficientes para propiciar        Informalismo
            adequado grau de certeza, segurança e respeito aos
            direitos dos administrados
     X      Garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de     Contraditório e ampla
            alegações finais, à produção de provas e à interposição de defesa
            recursos, nos processos de que possam resultar sanções
            e nas situações de litígio
     XI     Proibição de cobrança de despesas processuais,              Gratuidade dos
            ressalvadas as previstas em lei                             processos
                                                                        administrativos
    XII     Impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem        Impulsão oficial ou
            prejuízo da atuação dos interessados                        oficialidade
    XIII    Interpretação da norma administrativa da forma que          Segurança jurídica
            melhor garanta o atendimento do fim público a que se
            dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação
126                           Manual de Direito Administrativo


2.10 QUESTÕES
1. (Delegado/SP ­ 2008) É princípio comezinho de direito público que as despesas previstas
devem ser liquidadas no pertinente contrato, antecedido, em regra, de licitação. Atualmen-
te a imprensa veiculou notícias sobre o uso indevido de cartões de crédito corporativos por
agentes políticos em supermercados, free shops, restaurantes e até para saques em dinhei-
ro em caixas eletrônicos. Cuida-se de evidente desrespeito ao princípio da
      A) tutela;
      B) continuidade;
      C) impessoalidade;
      D) transparência;
      E) proporcionalidade.

2. (Analista Judiciário ­ TRT/MG ­ FCC) Para contratar, pelo regime da Lei n. 8.666/93, a
compra de materiais de escritório, no valor de R$ 12.000,00, e uma obra no valor de R$
20.000,00, uma sociedade de economia mista federal decide pela inexigibilidade de licitação
por motivo do valor. Posteriormente, invocando nulidade nos contratos assim celebrados, a
autoridade administrativa competente decide revogá-los de ofício. Todavia, alegando tratar-
-se de ato discricionário o ato de revogação, tal autoridade não motiva. Em defesa, as em-
presas que haviam sido contratadas recorrem ao Presidente da República que, sendo auto-
ridade hierarquicamente superior ao dirigente da sociedade de economia mista, poderia, em
nome da imperatividade dos atos administrativos, reconsiderar a decisão de seu subordi-
nado. Quanto à ausência de motivação do ato em questão,
     A) configura-se propriamente hipótese em que a motivação é dispensada, dado o caráter dis-
          cricionário do ato;
     B) equivoca-se a autoridade, pois a desnecessidade de motivação não decorre necessariamen-
          te da natureza discricionária do ato;
     C) equivoca-se a autoridade, posto que todo ato administrativo deve ser motivado, sob pena
          de nulidade;
     D) equivoca-se a autoridade, posto que todo ato administrativo deve ser motivado, sob pena
          de ser considerado anulável;
     E) equivoca-se a autoridade, pois apenas os atos vinculados dispensam motivação.

3. (Analista da Controladoria da União ­ 2006 ­ Cespe) Correlacione as duas colunas e iden-
tifique a ordem correta das respostas, tratando -se de institutos de princípios correlatos da
Administração Pública.
      1) segurança jurídica                 ( ) economicidade
      2) impessoalidade                     ( ) preclusão administrativa
      3) moralidade                         ( ) isonomia
      4) eficiência                         ( ) costumes da sociedade
      5) razoabilidade                      ( ) proporcionalidade

      A)   4/1/2/3/5
      B)   1/4/2/3/5
      C)   5/3/2/1/4
      D)   5/2/4/1/3
      E)   3/2/2/1/4
                                             Princípios                                       127

4. (Analista da CGU ­ 2006 ­ Esaf) Entre os princípios constitucionais do Direito Administra-
tivo, pode-se destacar o de que
      A) a Administração prescinde de justificar seus atos;
      B) ao administrador é lícito fazer o que a lei não proíbe;
      C) os interesses públicos e privados são equitativos entre si;
      D) são inalienáveis os direitos concernentes ao interesse público;
      E) são insuscetíveis de controle jurisdicional os atos administrativos.

5. (OAB/SP) A expressão "não se abatem pardais disparando canhões" pode ser aplicada
para sustentar que a atuação do administrador público deve observância ao princípio da
     A) razoabilidade, visto que o mérito dos atos discricionários do Poder Executivo nunca são con-
         trolados pelo Poder Judiciário;
     B) proporcionalidade, como uma das medidas de legitimidade do exercício do poder de polícia;
     C) proporcionalidade, que, no devido processo legal, enseja relação de inadequação entre a
         sanção aplicada e o fim público visado;
     D) proporcionalidade ou da razoabilidade, ambos critérios de ponderação para permitir a compe-
         tência discricionária ilimitada do Estado.

6. (Analista Administrativo ­ TRT/AM ­ FCC) O princípio básico que objetiva aferir a compa-
tibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas
por parte da Administração Pública, com lesões aos direitos fundamentais, denomina-se
       A) motivação;
       B) razoabilidade;
       C) impessoalidade;
       D) coercibilidade;
       E) imperatividade.

7. (OAB/SP) A Administração Pública restringiu a participação de pessoas excessivamente
obesas, em um concurso público para provimento de cargo público de agente penitenciário.
A restrição pode não ferir o princípio da isonomia, desde que
     A) o edital do concurso tenha sido publicado nos termos da lei de processo administrativo;
     B) assentada em premissas que não autorizam, do ponto de vista lógico, a conclusão delas
         extraída;
     C) o discrímen guarde relação de pertinência lógica com o desempenho do cargo;
     D) o edital do concurso não impeça a ampla defesa e o contraditório a todos os candidatos que
         se sentirem prejudicados.

8. (Técnico Judiciário ­ TRT/PB ­ FCC) O princípio constitucional que impõe à Administração
Pública direta e indireta a busca pela qualidade e aperfeiçoamento na prestação de seus
serviços, preservando os interesses que representa, e o princípio estabelecendo que todos
têm direito de receber dos órgãos públicos, de regra, informações de seu interesse particu-
lar ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de res-
ponsabilidade, dizem respeito, respectivamente, a
      A) impessoalidade e razoabilidade;
      B) presunção de legitimidade e a moralidade administrativa;
      C) eficiência e a publicidade;
      D) publicidade e a proporcionalidade;
      E) imperatividade e a especialidade.
128                            Manual de Direito Administrativo


9. (Analista Administrativo ­ TRT/MS ­ FCC) No que se refere aos princípios administrativos,
considere:
I. Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de
desempenho por comissão instituída para essa finalidade.
II. A Administração Pública, no exercício de faculdades discricionárias, deve atuar em plena
conformidade com critérios racionais, sensatos e coerentes, fundamentados nas concepções
sociais dominantes.
As proposições I e II dizem respeito, respectivamente, aos princípios da
      A) eficiência e razoabilidade;
      B) moralidade e eficiência;
      C) eficiência e impessoalidade;
      D) imperatividade e razoabilidade;
      E) publicidade e motivação.

10. (OAB/Cespe) O posicionamento doutrinário contrário à participação da Administração
Pública em processos privados de solução de litígio (arbitragem, por exemplo) não se funda
     A) na competência regulatória do Poder Público;
     B) na indisponibilidade do interesse público;
     C) na indispensabilidade de autorização legislativa específica;
     D) na inafastabilidade do acesso ao Judiciário.

11. (Analista de TI ­ Sefaz/CE ­ Esaf) São exemplos da aplicação do princípio da impessoa-
lidade, exceto:
      A) licitação;
      B) concurso público;
      C) precatório;
      D) otimização da relação custo/benefício;
      E) ato legislativo perfeito.

12. (Magistratura/MG) Estas quatro visões do princípio da legalidade são expostas por
Charles Eisenmann:
I. Para a atuação da Administração Pública, é suficiente que ela não viole nenhuma norma
legal. A legalidade consiste em não contrariar a lei.
II. A Administração só pode fazer o que uma norma ­ legal ou constitucional ­ a autorize ou
habilite a fazer, ainda que sem entrar em detalhes de conteúdo.
III. A Administração só pode fazer o que a lei expressamente autoriza, inclusive com conteú-
dos predeterminados.
IV. A Administração só pode fazer o que a lei expressamente autorize, com conteúdos pre-
determinados, mas desde que a norma estabeleça também a prática do ato.
Assinale a alternativa correta.
       A) a doutrina mais moderna prestigia a concepção n. 1;
       B) a tendência mais acatada no Brasil é a visão n. 2;
       C) a doutrina mais moderna prefere a concepção n. 4;
       D) a doutrina mais aceita inclina-se pela concepção n. 3;
       E) a posição mais aceita é a de n. 4, mas mitigada pelas ideias da posição n. 1, que iguala a
          Administração aos indivíduos.
                                             Princípios                                       129

13. (OAB/Cespe) Decisões do STJ em Mandados de Segurança impetrados por Rádios Co-
munitárias determinaram aos órgãos administrativos competentes que se abstivessem de
tolher a atuação das impetrantes, enquanto não decidissem seus pleitos de autorização de
funcionamento, formulados há mais de três anos. Tais decisões, que permitiram o exercício
precário de serviço de radiodifusão sonora sem as devidas autorizações,
     A) não têm sustento jurídico, porque não há nenhum princípio ou norma constitucional que de-
          termine à Administração agir rapidamente;
     B) foram calcadas nos princípios da eficiência e da razoabilidade, exigidos da atuação do admi-
          nistrador público;
     C) foram calcadas nos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público primário;
     D) afrontam as normas do processo administrativo.

14. (Auditor da Receita Federal ­ Esaf) A vedação à Administração Pública de, por meio de
mero ato administrativo, conceder direitos, criar obrigações ou impor proibições, vincula-se
ao princípio da
     A) legalidade;
     B) moralidade;
     C) impessoalidade;
     D) hierarquia;
     E) eficiência.

15. (OAB/SP) A frase "não são os direitos fundamentais que giram em torno da lei, mas é a
lei que gira em torno dos direitos fundamentais" significa, para o Administrador Público, que
      A) seus atos não podem desbordar dos direitos fundamentais, que têm efetiva força jurídica;
      B) os direitos fundamentais são normas programáticas e, portanto, não têm influência direta
          no exercício da função administrativa;
      C) seus atos estão sujeitos apenas à lei, sem preocupação com os direitos fundamentais;
      D) sua interpretação da lei não há de ser meramente literal, mas sim sistemática, sem consi-
          derações sobre direitos fundamentais.

16. (Analista de Planejamento e Orçamento ­ 2008 ­ Esaf) A agência executiva é a qualifi-
cação dada à autarquia ou fundação que celebre contrato de gestão com o órgão da Admi-
nistração direta a que se acha vinculada, introduzida no direito brasileiro em decorrência
do movimento da globalização. Destarte, assinale qual princípio da Administração Pública,
especificamente, que as autarquias ou fundações governamentais qualificadas como agên-
cias executivas visam observar nos termos do Decreto n. 2.487/98:
     A) razoabilidade;
     B) moralidade;
     C) eficiência;
     D) legalidade;
     E) publicidade.

17. (Ministério Público/MG ­ 2008) Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, os princípios
do Direito Administrativo brasileiro representam diretrizes de acatamento obrigatório para
a Administração; isto é, significam postulados que dimanam do próprio sistema jurídico, a
saber, dentre outros:
130                             Manual de Direito Administrativo


I. publicidade, oficialidade, obediência à forma e aos procedimentos;
II. lealdade, boa-fé e verdade material;
III. pluralidade de instâncias e economia processual;
IV. audiência do interessado e acessibilidade aos elementos do expediente.
       A) é VERDADEIRO o que consta apenas em I e III;
       B) é FALSO o que consta apenas em IV;
       C) é FALSO o que consta apenas em II e IV;
       D) todos os incisos são FALSOS;
       E) todos os incisos são VERDADEIROS.

18. (OAB/SP) Servidores aprovados em concurso público para provimento efetivo, em vez
de serem nomeados para esses cargos, são contratados temporariamente, a título precário,
contratações essas que são prorrogadas por várias vezes. Este posicionamento pode ser
considerado correto?
     A) Não, sob o aspecto de que a autoridade administrativa estaria incidindo em desvio de finalida-
        de, por não proceder à nomeação em situação que não se trata de necessidade temporária.
     B) Sim, porque a Constituição Federal permite a contratação temporária, a qualquer tempo, e
        o administrador estaria obedecendo ao princípio da eficiência, postergando as consequências
        pecuniárias do direito à estabilidade no serviço público.
     C) Nunca, porque na contratação por tempo determinado para atender à necessidade tempo-
        rária de excepcional interesse público não se permite a contratação de servidor efetivo.
     D) Sim, visto que se trata de provimento em comissão, em que há discricionariedade do admi-
        nistrador na contratação e na exoneração.

19. (Analista do IRB ­ 2006 ­ Esaf) Considerando-se os princípios que regem a Administração
Pública, relacione cada princípio com o respectivo ato administrativo e aponte a ordem
correta.
      1) impessoalidade               ( ) punição de ato de improbidade
      2) moralidade                   ( ) divulgação dos atos da Administração Pública
      3) publicidade                  ( ) concurso público
      4) eficiência                   ( ) pagamento por precatório
                                      ( ) escolha da melhor proposta em sede de licitação

      A)   1/3/4/2/2
      B)   2/3/1/1/4
      C)   4/2/1/3/1
      D)   3/4/2/1/4
      E)   3/2/2/1/4
      3
      ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA




3.1 INTRODUÇÃO
     Organização administrativa é o capítulo do Direito Administrativo que estuda a
estrutura interna da Administração Pública, os órgãos e pessoas jurídicas que a compõem.
     No âmbito federal, o tema é disciplinado pelo Decreto-Lei n. 200/67 que
"dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal e estabelece dire-
trizes para a Reforma Administrativa".
     Para cumprir suas competências constitucionais, a Administração dispõe de
duas técnicas diferentes: a desconcentração e a descentralização.
     A compreensão desses dois institutos é fundamental para analisar a organiza-
ção interna da Administração Pública.

3.2   CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO
     Concentração é o modo de cumprimento de competências administrativas
por meio de órgãos públicos despersonalizados e sem divisões internas em re-
partições ou departamentos. Trata-se de situação raríssima, pois pressupõe a au-
sência completa de distribuição de tarefas.
     Na desconcentração as atribuições são      A prova de Procurador do Trabalho consi-
                                                derou INCORRETA a assertiva: "A transfe-
repartidas entre órgãos públicos pertencen-     rência de atribuições no âmbito da Admi-
tes a uma única pessoa jurídica, mantendo a     nistração Pública do centro para setores
vinculação hierárquica. Exemplos de des-        periféricos dentro da mesma pessoa jurí-
                                                dica elimina a vinculação hierárquica".
concentração são os Ministérios da União, as
Secretarias estaduais e municipais, as dele-
                                                A prova da OAB Nacional elaborada pelo
gacias de polícia, os postos de atendimento     Cespe considerou ERRADA a assertiva: "A
da Receita Federal, as Subprefeituras, os       Receita Federal tem natureza jurídica
                                                autárquica".
Tribunais e as Casas Legislativas.
     O conceito central da concentração e da    A prova de Delegado de Polícia/SP consi-
desconcentração é a noção de órgão público.     derou CORRETA a assertiva: "Definem -se
                                                como `centros de competência instituídos
Órgão público é um núcleo de competências       para o desempenho de funções estatais'
estatais sem personalidade jurídica própria.    os órgãos públicos".
132                          Manual de Direito Administrativo


      No mesmo sentido, o art. 1º, § 2º, I, da Lei n. 9.784/99 conceitua órgão como a
unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura
da Administração indireta. Os órgãos públicos pertencem a pessoas jurídicas, mas não
são pessoas jurídicas. São divisões internas, partes de uma pessoa governamental,
daí receberem também o nome de repartições públicas. Não tendo personalidade
própria, os órgãos não podem ser acionados judicialmente para responder por prejuí-
zos causados por seus agentes. Ação judicial equivocadamente dirigida contra órgão
público deve ser extinta sem julgamento de mérito por ilegitimidade de parte.
      Cabe à pessoa jurídica a que o órgão pertence ser acionada judicialmente para
reparação de danos. Assim, por exemplo, se prejuízo for causado pelo Ministério
  A prova da Magistratura/SP considerou
                                              da Cultura, sendo órgão despersonalizado, a
  CORRETA a afirmação: "Um veículo oficial    ação judicial deve ser intentada contra a União
  que fica à disposição do Presidente da      Federal, que é a pessoa jurídica a que o Minis-
  Câmara Municipal causa dano a terceiro.
  Em ação de indenização movida por este,     tério da Cultura pertence.
  quem deverá figurar no polo passivo é o          Porém, a doutrina e a jurisprudência reco-
  Município respectivo".
                                              nhecem casos raros de alguns órgãos públicos
dotados de capacidade processual especial. É o caso da Presidência da República
e da Mesa do Senado. Essa capacidade processual especial restringe-se basicamen-
                                              te à possibilidade de tais órgãos realizarem a
  A prova da OAB Nacional elaborada pelo
  Cespe considerou CORRETA a afirmação:       defesa de suas prerrogativas em juízos, espe-
  "Alguns órgãos públicos têm capacidade      cialmente em sede de mandado de segurança.
  processual já que são titulares de direitos
  subjetivos próprios a serem defendidos".         O conjunto formado pela somatória de
                                              todos os órgãos públicos recebe o nome de
Administração Pública Direta ou Centralizada. Pertencem à Administração
Direta todas as entidades federativas, ou seja, União, Estados, Distrito Federal,
Territórios e Municípios.

3.2.1   Espécies de desconcentração
     A doutrina classifica as desconcentrações em diversas espécies segundo o cri-
tério empregado para repartir as competências entre diversos órgãos públicos:
     a) desconcentração territorial ou geográfica: é aquela em que as competên-
cias são divididas delimitando as regiões onde cada órgão pode atuar. A caracterís-
tica fundamental dessa espécie de desconcentração é que cada órgão público
detém as mesmas atribuições materiais dos demais, variando somente o âmbito
geográfico de sua atuação. Exemplos: Subprefeituras e Delegacias de Polícia;
     b) desconcentração material ou temática: é a distribuição de competências
mediante a especialização de cada órgão em determinado assunto. Exemplo:
Ministérios da União;
     c) desconcentração hierárquica ou funcional: utiliza como critério para
repartição de competências a relação de subordinação entre os diversos órgãos.
Exemplo: tribunais administrativos em relação aos órgãos de primeira instância.
                                  Organização administrativa                              133

3.3   CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO
     Centralização é o desempenho de competências administrativas por uma
única pessoa jurídica governamental. É o que ocorre, por exemplo, com as atri-
buições exercidas diretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
     Já na descentralização, as competências
                                                      A prova da Defensoria Pública/BA elabora-
administrativas são exercidas por pessoas             da pelo Cespe considerou CORRETA a
jurídicas autônomas, criadas pelo Estado              afirmação: "A descentralização pressupõe
                                                      a criação de pessoas jurídicas diversas".
para tal finalidade. Exemplos: autarquias,
fundações públicas, empresas públicas e
sociedades de economia mista.
     O instituto fundamental da descentralização é o de entidade. Nos termos do
art. 1º, § 2º, II, da Lei n. 9.784/99, entidade é a unidade de atuação dotada de per-
sonalidade jurídica própria. Tendo personalidade autônoma, tais entidades respon-
dem judicialmente pelos prejuízos causados por seus agentes públicos.
     A descentralização, nos termos do art. 6º, do Decreto-Lei n. 200/67, tem na-
tureza jurídica de princípio fundamental da organização administrativa.
     O conjunto de pessoas jurídicas autônomas criadas pelo Estado recebe o nome
de Administração Pública Indireta ou Descentralizada.

3.4   RELAÇÕES ENTRE OS DOIS FENÔMENOS
     A diferença entre concentração e desconcentração leva em conta a quantida-
de de órgãos públicos encarregados do exercício das competências administrativas.
Por outro lado, a distinção entre centralização
                                                      A prova de Procurador do Trabalho consi-
e descentralização baseia-se no número de             derou INCORRETA a assertiva: "A ideia de
pessoas jurídicas autônomas competentes               Administração Pública direta e indireta
                                                      equivale aos conceitos de Administração
para desempenhar tarefas públicas.                    Pública concentrada e desconcentrada".
     Como são duas diferenciações indepen-
dentes, é possível combinar os institutos em quatro formas distintas de organiza-
ção da estrutura administrativa:
     a) centralização concentrada: quando a competência é exercida por uma
única pessoa jurídica sem divisões internas. Seria o caso, improvável na prática, de
uma entidade federativa que desempenhasse diretamente todas as suas competên-
cias sem divisão em órgãos públicos;
     b) centralização desconcentrada: a atribuição administrativa é cometida a uma
única pessoa jurídica dividida internamente em diversos órgãos públicos. É o que ocor-
re, por exemplo, com as competências da União Federal exercidas pelos Ministérios;
     c) descentralização concentrada: ocorre quando são atribuídas competências
administrativas a pessoa jurídica autônoma sem divisões internas. Exemplo: autar-
quia sem órgãos internos;
     d) descentralização desconcentrada: é a situação surgida quando as competên-
cias administrativas são atribuídas a pessoa jurídica autônoma dividida em órgãos in-
ternos. Exemplo: autarquia estruturada internamente em diversos órgãos e repartições.
134                           Manual de Direito Administrativo


3.5   COMPARAÇÃO ENTRE DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO
     A semelhança entre os dois nomes faz da comparação entre desconcentração
e descentralização um lugar-comum nas provas e concursos públicos.
     Convém destacar as principais diferenças mencionadas entre as duas técnicas,
utilizando o quadro abaixo.

                Quadro comparativo entre desconcentração e descentralização
                Desconcentração                                  Descentralização
  Competências atribuídas a órgãos públicos       Competências atribuídas a entidades com
  sem personalidade própria                       personalidade jurídica autônoma
  O conjunto de órgãos forma a chamada            O conjunto de entidades forma a chamada
  Administração Pública Direta ou Centralizada    Administração Pública Indireta ou
                                                  Descentralizada
  Órgãos não podem ser acionados diretamente Entidades descentralizadas respondem
  perante o Poder Judiciário, com exceção de judicialmente pelos prejuízos causados a
  alguns órgãos dotados de capacidade        particulares
  processual especial
  Exemplos: Ministérios, Secretarias,             Exemplos: Autarquias, Fundações Públicas,
  Delegacias de Polícia, Delegacias da Receita    Empresas Públicas e Sociedades de Economia
  Federal, Tribunais e Casas Legislativas         Mista


                       Pergunta: Qual a diferença entre administração pública extroversa e adminis-
                       tração pública introversa?
                       Resposta: Administração pública extroversa é o conjunto de relações jurídicas
                       externas entre o Poder Público e os administrados. A administração pública
                       introversa significa o complexo das vinculações internas envolvendo agentes
                       públicos, órgãos estatais e entidades administrativas.


3.6 TEORIA DO ÓRGÃO PÚBLICO
     A doutrina sempre procurou explicar como a atuação do agente público é atri-
buída ao Estado. A evolução do tema encontrou respaldo na formulação de quatro
teorias diferentes:
     a) teoria da identidade: a primeira tentativa de explicar o assunto afirmava
que órgão e agente formam uma unidade inseparável, de modo que o órgão públi-
co é o próprio agente. O equívoco dessa concepção é evidente, pois sua aceitação
implica concluir que a morte do agente público causa a extinção do órgão;
     b) teoria da representação: influenciada pela lógica do Direito Civil, a teoria
da representação defende que o Estado é como um incapaz, não podendo defender
pessoalmente seus próprios interesses. Assim, o agente público atuaria exercendo
uma espécie de curatela dos interesses governamentais suprindo a incapacidade.
Essa teoria também falha na tentativa de explicar o problema, na medida em que,
sendo incapaz, o Estado não poderia nomear seu representante, como ocorre com
os agentes públicos;
                                   Organização administrativa                                    135

     c) teoria do mandato: outra teoria concebida para explicar o problema sus-
tentava que entre o Estado e o agente público haveria uma espécie de contrato de
representação, de modo que o agente receberia uma delegação para atuar em nome
do Estado. O erro dessa concepção está em não conseguir apontar em qual momen-
to e quem realizaria a outorga do mandato;
     d) teoria da imputação: aceita pela unanimidade dos doutrinadores modernos,
a teoria da imputação defende que o agente          A prova da AGU/2006 elaborada pelo Ces-
público atua em nome do Estado, titulari-           pe considerou CORRETA a afirmação: "A
zando um órgão público, de modo que a               teoria do órgão, atualmente adotada no
                                                    sistema jurídico, veio substituir as teorias
atuação do agente é atribuída ao Estado.            do mandato e da representação".
     O idealizador da moderna teoria do
órgão público baseada na noção de imputa-           A prova de Procurador Federal/2007 elabo-
ção volitiva foi o alemão Otto Friedrich von        rada pelo Cespe considerou CORRETA a
                                                    afir mação: "Foi o jurista alemão Ot to
Gierke (1841-1921). Gierke comparou o Es-           Gierke quem estabeleceu as linhas mestras
tado ao corpo humano. Cada repartição es-           da teoria do órgão e indicou como sua prin-
tatal funciona como uma parte do corpo, como        cipal característica o princípio da imputa-
                                                    ção volitiva".
um dos órgãos humanos, daí a origem do nome
"órgão" público. A personalidade, no corpo, assim como no Estado, é um atributo
do todo, não das partes. Por isso, os órgãos públicos não são pessoas, mas partes
integrantes da pessoa estatal. E mais. Assim como no corpo humano há uma
especialização de funções capaz de harmonizar a atuação conjunta das diferentes
partes, com órgãos superiores responsáveis por comandar, e outros, periféricos,
encarregados de executar as ordens centrais, o Estado também possui órgãos dis-
postos de modo hierarquizado, razão pela qual alguns exercem funções superiores
de direção enquanto outros atuam simplesmente executando os comandos que lhes
são determinados.
     Irretocável pela precisão da metáfora com o corpo humano, relacionando com
precisão agente, órgão e Estado, a teoria de Gierke permanece aceita universalmen-
te, mesmo quase um século após seu desenvolvimento.

3.6.1 Espécies de órgãos públicos                         A prova da AGU/2006 elaborada pelo Ces-
                                                          pe considerou CORRE TA a afirmação:
     Hely Lopes Meirelles classifica os diver-            "Quando Hely Lopes Meirelles conceitua
sos tipos de órgãos públicos a partir de três             os órgãos públicos como centros de com-
                                                          petência, instituídos para o desempenho
critérios diferentes: quanto à posição hierár-            de funções estatais, por meio de seus
quica, quanto à estrutura e quanto à atuação              agentes, cuja autuação é imputada à pes-
                                                          soa jurídica a que pertencem, fica claro que
funcional. Importante frisar que nessas clas-             o autor adota a teoria do órgão".
sificações o autor utiliza a noção de órgão em
sentido mais amplo do que tradicionalmente se empresta ao instituto. É por isso
que menciona, por exemplo, a existência de órgãos "autônomos" ou "independentes",
o que, em princípio, é algo contraditório com a natureza subordinada inerente à
acepção clássica atribuída ao vocábulo "órgão".
    136                               Manual de Direito Administrativo


                                          1) Quanto à posição hierárquica:
    A 13 a prova da Magistratura Federal da 3 a
    Região considerou CORRETA a afirmação:a) independentes ou primários: aqueles
    "A organização desconcentrada significa
                                     originários da Constituição Federal e repre-
    a repartição interna de atribuições admi-
                                     sentativos da cúpula dos Poderes Estatais,
    nistrativas aos diversos órgãos integrantes
                                     não sujeitos a qualquer subordinação hie-
    da mesma pessoa jurídica, sob uma mesma
    ordem hierárquica".
                                     rárquica ou funcional. Exemplos: Casas
Legislativas, Chefias do Executivo, Tribunais do Poder Judiciário, Ministério
Público e Tribunais de Contas;
     b) autônomos: estão situados imediatamente abaixo dos órgãos indepen-
dentes, gozando de ampla autonomia administrativa, financeira e técnica e dota-
dos de competências de planejamento, supervisão e controle sobre outros órgãos.
Exemplos: Ministérios, Secretarias e Advocacia-Geral da União;
     c) superiores: possuem competências diretivas e decisórias, mas se encontram
subordinados a uma chefia superior. Não têm autonomia administrativa ou fi-
nanceira. Exemplos: Gabinetes, Secretarias-Gerais, Procuradorias Administrativas
e Coordenadorias;
     d) subalternos: são os órgãos comuns dotados de atribuições predominan-
temente executórias. Exemplo: repartições comuns.
     2) Quanto à estrutura:
     a) simples ou unitários: constituídos somente por um centro de competências.
Exemplo: Presidência da República;
     b) compostos: constituídos por diversos órgãos menores. Exemplos: Secretarias.
     3) Quanto à atuação funcional:
     a) singulares ou unipessoais: compostos por um único agente. Exemplo:
Prefeitura Municipal;
     b) colegiados ou pluripessoais: constituídos por vários membros. Exemplo:
tribunal administrativo.

3.6.1.1       Órgãos administrativos despersonalizados anômalos
    Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto,1 existem três tipos de órgãos
administrativos especiais com previsão constitucional, definidos no art. 25, § 3º,
da CF, como agrupamentos de municípios limítrofes:
    a) regiões metropolitanas;
    b) aglomerações urbanas;
    c) microrregiões.

3.7 ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA
    A Administração Pública Indireta ou Descentralizada é composta por pessoas
jurídicas autônomas com natureza de direito público ou de direito privado.

1
      Curso de direito administrativo, p. 278.
                                     Organização administrativa                                   137

    A natureza jurídica de direito público ou de direito privado determina diversas
características jurídicas especiais, definindo qual o regime jurídico aplicável.
    São pessoas de direito público: autarquias, fundações públicas, agências
reguladoras e associações públicas.
    Possuem personalidade de direito privado: empresas públicas, sociedades
de economia mista e fundações governamentais.

                          Pessoas jurídicas da Administração Indireta
                De direito público                                De direito privado
  Autarquias                                      Empresas públicas
  Fundações públicas                              Sociedades de economia mista
  Agências reguladoras                            Fundações governamentais
  Associações públicas


                                                            A 177a prova da Magistratura/SP conside-
3.7.1     Autarquias                                        rou CORRETA a afirmação: "Pessoa jurídi-
                                                            ca de Direito Público, com autonomia, com
     Autarquias são pessoas jurídicas de di-                pa trimônio e receita próprios, criada por
reito público interno, pertencentes à Admi-                 lei para executar atividades típicas da
                                                            Administração Pública, para seu melhor
nistração Pública Indireta, criadas por lei                 funcionamento, gestão administrativa e
específica para o exercício de atividades tí-               financeira descentralizada, constitui con-
                                                            ceito de autarquia".
picas da Administração Pública.
     Algumas das autarquias mais importan-          A prova de Delegado de Polícia/SP consi-
tes do Brasil são: Instituto Nacional do Segu-      derou CORRETA a afirmação: "A existência
                                                    de uma autarquia pressupõe a aplicação
ro Social ­ INSS, Banco Central ­ Bacen,            do princípio da especialidade".
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renováveis ­ Ibama, Conselho Administrativo de Defesa Eco-
nômica ­ Cade, Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária ­ Incra e
todas as universidades públicas, como a USP e a UFRJ.
     Na maioria das vezes, o nome "instituto" designa entidades públicas com
natureza autárquica.
     O conceito legislativo de autarquia é apresentado pelo art. 5º, I, do Decreto-Lei
n. 200/67: serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimô-
nio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública,
que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira
descentralizada.

3.7.1.1    Características
     As autarquias possuem as seguintes ca-                 A prova da OAB Nacional elaborada pelo
racterísticas jurídicas:                                    Cespe considerou INCORRETA a afirma-
                                                            ção: "As autarquias podem ter personali-
     a) são pessoas jurídicas de direito públi-             dade jurídica de Direito Privado".
co: significa dizer que o regime jurídico apli-
138                                  Manual de Direito Administrativo


                                             cável a tais entidades é o regime jurídico pú-
                                             blico, e não as regras de direito privado;
 A prova do Ministério Público/RN conside-
 rou ERRADA a afirmação: "As autarquias,          b) são criadas e extintas por lei específi-
 depois de autorização expressa da lei, po-  ca: a personalidade jurídica de uma autarquia
 dem ser criadas por ato do Poder Público".
                                             surge com a publicação da lei que a institui,
                                             dispensando o registro dos atos constitutivos
em cartório. Nesse sentido, estabelece o art. 37, XIX, da Constituição Federal que
"somente por lei específica será criada autarquia". A referência à necessidade de lei
"específica" afasta a possibilidade de criação de tais entidades por meio de leis
                                             multitemáticas. Lei específica é a que trata
 A prova da OAB Nacional elaborada pelo
 Cespe considerou INCORRETA a afirma-        exclusivamente da criação da autarquia. Em
 ção: "Uma lei que reestruture a carreira de respeito ao princípio da simetria das formas, se
 determinada categoria de servidores pú-     a criação depende de lei, então a extinção de
 blicos pode também dispor acerca da
 criação de uma autarquia".
                                             autarquia igualmente exige lei específica, sendo
                                             inaplicável o regime extintivo falimentar;
     c) dotadas de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial: autonomia
é capacidade de autogoverno representando um nível de liberdade na gestão de
seus próprios assuntos, intermediário entre a subordinação hierárquica e a inde-
pendência, conforme ilustração abaixo:

                           Escala quantitativa dos graus de liberdade dentro do Estado


      Subordinação                                                 Autonomia
       hierárquica                                Autonomia        qualificada            Independência
    (órgãos públicos)                            (autarquias) (agências reguladoras)     (Poderes Estatais)


             0                                       50                 75                      100


 A prova da Magistratura/GO considerou
 CORRETA a assertiva: "A autarquia é pes-          Assim, as autarquias não estão subordi-
 soa jurídica de Direito Público, criada por  nadas hierarquicamente à Administração
 lei, com patrimônio próprio e funções típicas
 do Estado, sem subordinação hierárquica".
                                              Pública Direta, mas sofrem um controle fi-
                                              nalístico chamado de supervisão ou tutela
 A prova da OAB Nacional elaborada pelo       ministerial. Esse grau de liberdade, no entan-
 Cespe considerou CORRETA a afirmação:        to, não se caracteriza como independência em
 "O controle das entidades que compõem a      razão dessa ligação com a Administração
 Administração indireta da União é feito
 pela sistemática da supervisão ministerial". central;
                                                   d) nunca exercem atividade econômi-
ca: autarquias somente podem desempenhar atividades típicas da Administração
Pública (art. 5º, I, do Decreto-Lei n. 200/67), como prestar serviços públicos,
exercer o poder de polícia ou promover o fomento. É conceitualmente impossível
autarquia exercer atividade econômica porque, ao ser atribuída legalmente a uma
autarquia, automaticamente a atividade sai do domínio econômico e se transforma
em serviço público;
                                  Organização administrativa                             139

     e) são imunes a impostos: por força do art. 150, § 2º, da Constituição Federal,
autarquias não pagam nenhum imposto. Em razão de a norma mencionar somente
impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e con-
tribuições especiais, são devidos normalmente;
     f) seus bens são públicos: os bens per-        A prova da Defensoria Pública/BA elabo-
tencentes às autarquias são revestidos dos          rada pelo Cespe considerou CORRETA a
atributos da impenhorabilidade, inalienabi-         afirmação: "Os bens de uma autarquia são
                                                    impenhoráveis".
lidade e imprescritibilidade;
     g) praticam atos administrativos: os atos praticados pelos agentes públicos per-
tencentes às autarquias classificam-se como atos administrativos sendo dotados de
presunção de legitimidade, exigibilidade, imperatividade e autoexecutoriedade;
     h) celebram contratos administrativos: como decorrência da natureza de
pessoas públicas, os contratos celebrados pelas autarquias qualificam-se como
contratos administrativos, ou seja, constituem avenças submetidas ao regime pri-
vilegiado da Lei n. 8.666/63 cujas regras estabelecem uma superioridade contratual
da Administração Pública sobre os particulares contratados;
     i) o regime normal de contratação é            A prova da Procuradoria da República con-
estatutário: em regra, os agentes públicos          siderou ERRADA a assertiva: "A natureza
pertencentes às autarquias ocupam cargos            das atividades desempenhadas pelas
                                                    agências reguladoras não impõe o regime
públicos, compondo a categoria dos servido-         de cargo público para seus agentes, estan-
res públicos estatutários. A contratação cele-      do compatibilizada com o regime de empre-
                                                    go, nos termos da Consolidação da Legisla-
tista é excepcional;                                ção Trabalhista".
     j) possuem as prerrogativas especiais
da Fazenda Pública: as autarquias possuem todos os privilégios processuais ca-
racterísticos da atuação da Fazenda Pública em juízo, como prazos em dobro para
recorrer e em quádruplo para contestar, desnecessidade de adiantar custas proces-
suais e de anexar procuração do representante       A prova da OAB Nacional elaborada pelo
legal, dever de intimação pessoal, execução de      Cespe considerou CORRETA a afirmação:
suas dívidas pelo sistema de precatórios etc.;      "As autarquias têm prerrogativas típicas
                                                    das pessoas jurídicas de Direito Privado,
     k) responsabilidade objetiva e direta:         entre as quais se inclui a de serem seus
as autarquias respondem objetivamente, isto         débitos apurados judicialmente executa-
                                                    dos pelo sistema de precatórios".
é, sem necessidade de comprovação de cul-
pa ou dolo, pelos prejuízos causados por seus agentes a particulares. Além de obje-
tiva, a responsabilidade também é direta, porque é a própria entidade que deve ser
acionada judicialmente para reparar os danos patrimoniais que causar. A Adminis-
tração Direta (entidades federativas) só poderá ser acionada em caráter subsidiá-
rio, vale dizer, na hipótese de a autarquia não possuir condições patrimoniais e
orçamentárias de indenizar a integralidade do valor da condenação;
     l) outras características: além das características mencionadas, as autarquias
sofrem controle dos tribunais de contas, têm o dever de observar as regras de con-
tabilidade pública, estão sujeitas à vedação de acumulação de cargos e funções
140                          Manual de Direito Administrativo


públicas, devem realizar licitação e seus dirigentes ocupam cargos em comissão
de livre provimento e exoneração.

3.7.1.2 Espécies de autarquias
       A doutrina identifica diversas categorias de autarquias:
       a) autarquias administrativas ou de serviço: são as autarquias comuns dota-
das do regime jurídico ordinário dessa espécie de pessoa pública. Exemplo: INSS;
                                                  b) autarquias especiais: caracterizam-se
  A prova da Procuradoria do Estado de São   pela existência de determinadas peculiaridades
  Paulo/2005 considerou CORRETA a asser-
  tiva: "Por autarquia de regime especial    normativas que as diferenciam das autarquias
  entende -se aquela que desfruta de maior   comuns, como uma mais acentuada autono-
  grau de independência administrativa em
  relação à Administração Direta, nos termos
                                             mia. Essa categoria de autarquias pode ser
  da lei".                                   dividida em duas subespécies: b1) autarquias
                                             especiais stricto sensu: como o Banco Central,
a Sudam e a Sudene; b2) agências reguladoras: autarquias especiais dotadas de
uma qualificada autonomia garantida pela presença de dirigentes com mandatos
fixos e estabilidade no exercício das funções. Exemplos: Anatel, Anvisa e Antaq;
       c) autarquias corporativas: também chamadas de corporações profissionais
ou autarquias profissionais, são entidades com atuação de interesse público en-
carregadas de exercer controle e fiscalização sobre determinadas categorias profis-
sionais. Exemplo: Conselhos de Classe, como Crea, CRO e CRM. Já a Ordem dos
Advogados do Brasil perdeu o status de autarquia no Supremo Tribunal Federal;
       d) autarquias fundacionais: são criadas mediante a afetação de determinado
patrimônio público a certa finalidade. São conhecidas como fundações públicas.
Exemplos: Procon, Funasa e Funai;
       e) autarquias territoriais: são departamentos geográficos administrados di-
retamente pela União. Na Constituição de 1988 tais autarquias recebem o nome de
territórios federais (art. 33 da CF).

                          Quadro esquemático das espécies de autarquia

                                  a) Administrativas ou de serviço
                                  Exemplos: INSS, Ibama
                                                     b1) especiais stricto sensu
                                                     Exemplos: Sudam, Sudene
                                  b) Especiais
                                                     b2) agências reguladoras
                                                     Exemplos: Anatel, Ancine
                    Autarquias
                                  c) Corporativas
                                  Exemplos: Crea, CRM

                                  d) Fundacionais
                                  Exemplos: Procon, Funasa e FUNAI

                                  e) Territoriais
                                  Exemplos: Territórios Federais
                                  Organização administrativa                            141

3.7.1.2.1 Natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil
     No julgamento da ADIn 3.026/2006, o
Supremo Tribunal Federal negou a natureza           A prova da Magistratura do Tocantins/2007
                                                    considerou INCORRETA a assertiva: "As
autárquica da OAB, entendendo que falta à           autarquias profissionais de regime espe-
entidade personalidade jurídica de direito          cial, como a Ordem dos Advogados do
público, não tendo nenhuma ligação com a            Brasil e as agências reguladoras, subme-
                                                    tem -se ao controle do Tribunal de Contas
Administração Pública.                              da União".
     Segundo o STF, perante a Constituição
Federal de 1988, a OAB seria uma entidade sui generis.
     No referido acórdão, o tribunal fixou as seguintes premissas sobre a condição
jurídica da Ordem dos Advogados:
     1. Não se sujeita aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta.
     2. Não é uma entidade da Administração         A prova OAB/RJ considerou CORRETA a
Indireta da União, mas um serviço público           assertiva: "Segundo o STF, a OAB exerce
independente, categoria ímpar no elenco das         função pública, mas não é pessoa jurídica
                                                    pertencente à Administração Pública".
personalidades jurídicas existentes no direito
brasileiro.
     3. Não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se têm referido
como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência
das hoje chamadas "agências".
     4. Não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes
está vinculada.
     5. Ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função cons-
titucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração
da Justiça (art. 133 da CF/88). É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, in-
teresses e seleção de advogados.
     6. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão
público.
     7. A OAB, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida
como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está
voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional.
     8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos em-
pregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente.
     9. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob
o regime trabalhista pela OAB.

3.7.2   Fundações públicas
    Fundações públicas são pessoas jurídicas de direito público interno, instituí-
das por lei específica mediante a afetação de um acervo patrimonial do Estado a
uma dada finalidade pública. Exemplos: Funai, Funasa, IBGE, Funarte e Funda-
ção Biblioteca Nacional.
142                         Manual de Direito Administrativo


       De acordo com o entendimento adotado pela maioria da doutrina e pela tota-
lidade dos concursos públicos, as fundações públicas são espécies de autarquias
revestindo-se das mesmas características jurídicas aplicáveis às entidades autárqui-
                                           cas. Podem exercer todas as atividades típicas
  A prova do Ministério Público/MS consi-  da Administração Pública, como prestar ser-
  derou INCORRETA a afirmação: "As funda-
  ções públicas não podem exercer poder de
                                           viços públicos e exercer poder de polícia.
  polícia administrativa".                      Entretanto, a natureza de pessoas de di-
                                           reito público é negada pelo art. 5º, II, do
Decreto-Lei n. 200/67, segundo o qual fundação pública é "a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude
de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam
execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administra-
tiva, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamen-
to custeado por recursos da União e de outras fontes".
       Criticada veementemente pela doutrina, essa conceituação legislativa não foi
recepcionada pela Constituição de 1988, cujo art. 37, XIX, trata das fundações
públicas como figuras simétricas às autarquias, portanto, reconhecendo a natureza
pública das referidas entidades fundacionais.

3.7.3   Agências reguladoras
     A criação das agências reguladoras brasileiras teve uma direta relação com o
processo de privatizações e a reforma do Estado iniciados no Brasil na metade dos
anos 1990. Inevitável ligar sua origem a uma concepção neoliberal de política
econômica voltada a reduzir a participação estatal em diversos setores da economia.
     Basicamente, as agências foram introduzidas no direito brasileiro para fiscalizar
e controlar a atuação de investidores privados que passaram a exercer as tarefas
desempenhadas, antes da privatização, pelo próprio Estado.
     A partir de 1995, iniciou-se um processo acelerado de privatizações e reformas
estatais, cujo passo inaugural consistiu na promulgação de sucessivas emendas
constitucionais abrindo caminho para a implantação do novo modelo. As mais
importantes dessas emendas foram:
     1) Emenda Constitucional n. 5, de 15-8-1995, que decretou o fim da exclusi-
vidade da prestação direta, pelos Estados-membros, dos serviços locais de gás
canalizado.
     2) Emenda Constitucional n. 6, de 15-8-1995, responsável pela extinção do
tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional, especial-
mente quanto à pesquisa e à lavra de recursos minerais e ao aproveitamento dos
potenciais de energia hidráulica.
     3) Emenda Constitucional n. 8, de 15-8-1995, que determinou o fim da exclu-
sividade estatal na prestação dos serviços de telecomunicação.
                                   Organização administrativa                              143

     4) Emenda Constitucional n. 9, de 9-11-1995, que determinou a quebra do
monopólio estatal das atividades de pesquisa, lavra, refino, importação, exportação
e transporte de petróleo, gás natural e hidrocarbonetos.
     Importante ressaltar que as Emendas Constitucionais n. 8 e 9 acrescentaram
dispositivos no Texto Maior determinando a criação de "órgãos reguladores",
respectivamente, dos setores das telecomunicações e do petróleo.
     Com base no art. 8º da Emenda Constitucional n. 8/95, o inciso XI do art. 21
da Constituição Federal ganhou a seguinte redação: "Compete à União: (...) XI ­
explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços
de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos servi-
ços, a criação de órgão regulador e outros aspectos institucionais".
     Na mesma linha, o inciso III do § 2º do art. 177 da Constituição Federal, com
redação dada pelo art. 2º da Emenda Constitucional n. 9/95, prescreve: "A lei a que
se refere o § 1º disporá sobre: (...) III ­ a estrutura e atribuições do órgão regulador
do monopólio da União".
     Portanto, as Emendas Constitucionais n. 8/95 e 9/95 são consideradas o
marco histórico introdutor das agências reguladoras brasileiras.
     O modelo de agências adotado no Brasil teve forte inspiração em instituições
similares existentes em outros países, tais como as agências dos Estados Unidos,
as autoridades administrativas independentes na França e os "quasi autonomous
non governmental organizations" ou quangos na Inglaterra.

3.7.3.1   Cronologia de criação das agências federais
     A partir do ano de 1995, já foram criadas diversas agências reguladoras no
âmbito federal:
     1) Agência Nacional de Energia Elétrica ­ Aneel, criada pela Lei n. 9.427, de
26 -12-1996, regulamentada pelo Decreto n. 2.235/97, vinculada ao Ministério de
Minas e Energia, tendo por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão,
distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as
políticas e diretrizes do governo federal.          A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
     2) Agência Nacional de Telecomunicações considerou CORRETA a afirmação: "Segun-
                                                    do a Lei n. 9.472/97, a Agência Nacional de
­ Anatel, criada pela Lei n. 9.472, de 16-7-1997, Telecomunicações (Anatel) caracteriza-se
regulamentada pelo Decreto n. 2.338/97, vincula- por ser autarquia especial que atua como
da ao Ministério das Comunicações, tendo como autoridade administrativa independente".
                                                    A prova OAB/SP elaborada pela Vunesp
atribuições centrais o disciplinamento e a fiscali- considerou CORRETA a assertiva: "A lei que
zação da execução, comercialização e uso dos criou a Agência Nacional de Telecomunica-
serviços e da implantação e funcionamento de ções (Anatel) estabeleceu, dentre outros
                                                    requisitos, que ela teria independência ad-
redes de telecomunicações, bem como da utili- ministrativa, autonomia financeira e seria
zação dos re cursos da órbita e espectro de vinculada ao Ministério das Comunicações.
                                                    Isso significa que a Anatel é uma autarquia".
radiofrequências.
144                        Manual de Direito Administrativo


     3) Agência Nacional do Petróleo ­ ANP, criada pela Lei n. 9.478, de 6 -8-1997,
regulamentada pelo Decreto n. 2.455/98, vinculada ao Ministério de Minas e
Energia, tendo como competência central promover a regulação, a contratação e a
fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo.
     4) Agência Nacional de Saúde Suplementar ­ ANS, criada pela Lei n. 9.961,
de 28-1-2000, regulamentada pelo Decreto n. 3.327/2000, vinculada ao Ministério
da Saúde, cabendo-lhe normatizar, controlar e fiscalizar as atividades que garan-
tam a assistência suplementar à saúde.
     5) Agência Nacional de Águas ­ ANA, criada pela Lei n. 9.984, de 17-7-2000,
regulamentada pelo Decreto n. 3.692/2000, vinculada ao Ministério do Meio
Ambiente, tendo competência a implementação da Política Nacional de Recur-
sos Hídricos.
     6) Agência Nacional de Vigilância Sanitária ­ Anvisa, criada pela Lei n.
9.782, de 26 -1-1999, regulamentada pelo Decreto n. 3.029/99, vinculada ao Minis-
tério da Saúde, tendo como finalidade promover a proteção da saúde da população,
por intermédio do controle sanitário, da produção e da comercialização de pro-
dutos e serviços submetidos à vigilância sanitária, especialmente das indústrias de
medicamentos e cosméticos, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos
e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos
e de fronteiras.
     7) Agência Nacional de Transportes Terrestres ­ ANTT, criada pela Lei n.
10.233, de 5-6 -2001, regulamentada pelo Decreto n. 4.130/2002, vinculada ao
Ministério dos Transportes, tendo como atribuição fiscalizar a prestação dos ser-
viços públicos de transporte rodoviário e ferroviário.
     8) Agência Nacional de Transportes Aquaviários ­ Antaq, também criada
pela Lei n. 10.233, de 5-6 -2001, regulamentada pelo Decreto n. 4.122/2002, vin-
culada ao Ministério dos Transportes, tendo como competência principal fiscalizar
os serviços públicos prestados em portos.
     9) Agência Nacional do Cinema ­ Ancine, criada pela Medida Provisória n.
2.228-1, de 6-9-2001, regulamentada pelo Decreto n. 4.121/2002, vinculada ao Mi-
nistério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, tendo como finalidade
fomentar, regular e fiscalizar a indústria cinematográfica e videofonográfica.
     10) Agência Nacional de Aviação Civil ­ Anac, criada pela Lei n. 11.182, de 27-
-9-2005, regulamentada pelo Decreto n. 5.731/2006, vinculada ao Ministério da De-
fesa. A Anac sucedeu o antigo Departamento de Aviação Civil ­ DAC, que era subor-
dinado ao Comando da Aeronáutica. Tal agência tem competência para regular e
fiscalizar as atividades de aviação civil e infraestrutura aeronáutica e aeroportuária.
     11) Agência de Desenvolvimento da Amazônia ­ ADA, criada pela Medida
Provisória n. 2.157-5, de 24 -8-2001, regulamentada pelo Decreto n. 4.125/2002,
foi extinta em 2007 com a criação da Superintendência do Desenvolvimento
da Amazônia ­ Sudam, criada pela Lei Complementar n. 124, de 3-1-2007, regula-
                                     Organização administrativa                                    145

mentada pelo Decreto n. 6.218/2007, vinculada ao Ministério da Integração Na-
cional. A Sudam tem por finalidade promover o desenvolvimento includente e
sustentável da Amazônia Legal, integrada pelos Estados do Acre, Amapá, Amazonas,
Mato Grosso, Pará, Rondônia, Roraima, Tocantins e parte do Estado do Maranhão.
Embora sucessora da ADA, a Sudam não é agência reguladora por faltar aos seus
dirigentes o regime jurídico peculiar de estabilidade e mandatos fixos. A Sudam é
uma autarquia especial (art. 1º da LC n. 124/2007), mas não uma agência.
     12) Agência de Desenvolvimento do Nordeste ­ Adene, criada pela Medida
Provisória n. 2.146-1, com alterações feitas pela Medida Provisória n. 2.156-5, de 24-
-8-2001, regulamentadas pelo Decreto n. 4.126/2002, foi extinta em 2007 com a
criação da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste ­ Sudene, criada
pela Lei Complementar n. 125, de 3 -1-2007, regulamentada pelo Decreto n.
6.198/2007, vinculada ao Ministério da Integração Nacional. A área de atuação da
Sudene abrange os Estados do Maranhão, Piauí, Ceará, Rio Grande do Norte, Paraíba,
Pernambuco, Alagoas, Sergipe, Bahia e parte dos Estados de Minas Gerais e do Espí-
rito Santo. A Sudene não é agência reguladora, mas autarquia especial.

                        ATENÇÃO: Recentemente a Lei n. 12.154, de 23 -12-2009, ainda não regulamen-
                        tada, criou a Superintendência Nacional de Previdência Complementar ­ Pre-
                        vic, vinculada ao Ministério da Previdência Social, para atuar na fiscalização
                        e supervisão das atividades das entidades fechadas de previdência comple-
                        mentar e de execução das políticas para o regime de previdência complemen-
                        tar operado pelas entidades fechadas de previdência complementar. Embora
                        possua algumas semelhanças com as agências, a Previc não é agência regu-
                        ladora, mas uma autarquia especial stricto sensu, pois os dirigentes não sofrem
                        aprovação do Senado, não são estáveis e nem têm mandatos fixos.

     Como se pode notar, a presença do nome "agência" não é essencial para qua-
lificar a autarquia como agência reguladora. Interessante situação é a da Comis-
são de Valores Mobiliários ­ CVM, cuja lei de instituição declara tratar-se de
autarquia especial dotada de autoridade administrativa independente, ausência
de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes, e
autonomia financeira e orçamentária (art. 5º da Lei n. 6.385/76). A identidade de
regime jurídico e natureza de suas atribuições impõem a conclusão de que a CVM
é uma agência reguladora, apesar de não se chamar agência.2 De outro lado, há
casos de entidades batizadas legalmente com o nome de "agências", mas que não
têm natureza jurídica de agências reguladoras. É o caso da Agência Brasileira de
Inteligência ­ Abin, que é um órgão despersonalizado subordinado à Presidên-
cia da República (art. 3º da Lei n. 9.883/99), da Agência Espacial Brasileira ­
AEB, com natureza de autarquia comum (art. 1º da Lei n. 8.854/94), da Agência
de Promoção de Exportações do Brasil ­ Apex-Brasil, um Serviço Social Au-
tônomo (art. 1º da Lei n. 10.668/2003) e da Agência Brasileira de Desenvolvi-

2
    Alexandre Mazza, Agências reguladoras, p. 75.
146                               Manual de Direito Administrativo


                                              mento Industrial ­ ABDI, também com
 A prova da Magistratura/MG considerou        natureza jurídica de Serviço Social Autônomo
 ERRADA a assertiva: "As agências regula-     (art. 1º da Lei n. 11.080/2004).
 doras são, segundo a doutrina prevalente
 no Brasil, entidades que, de forma autôno-
 ma e independente, editam normas, fisca-     3.7.3.2   Natureza jurídica
 lizam, aplicam sanções, resolvem disputas
 entre empresas e regulam o mercado".            As agências reguladoras são autarquias
                                            com regime especial, possuindo todas as
  A prova da Magistratura/GO considerou     características jurídicas das autarquias co-
  ERRADA a assertiva: "As agências regula-  muns mas delas se diferenciando pela presen-
  doras possuem natureza jurídica de empre-
  sa pública em regime especial e são pes-
                                            ça de duas peculiaridades em seu regime
  soas jurídicas de Direito Público com     jurídico:
  capacidade administrativa".
                                                 a) dirigentes estáveis: ao contrário das
autarquias comuns, em que os dirigentes ocupam cargos em comissão exoneráveis
livremente pelo Poder Executivo, nas agências reguladoras os dirigentes são pro-
                                            tegidos contra o desligamento imotivado.
  A prova do Ministério Público/RN conside- A perda do cargo de direção em uma agência
  rou CORRETA a afirmação: "As agências
  reguladoras são autarquias especiais que
                                            reguladora só pode ocorrer: 1) com o encer-
  possuem regramento próprio, segundo as    ramento do mandato; 2) por renúncia; 3) por
  respectivas leis instituidoras. No plano  sentença judicial transitada em julgado. Essa
  federal, seus dirigentes são escolhidos
  pelo Presidente da República e cumprem    proteção contra a exoneração imotivada ou ad
  mandato fixo, não podendo ser exonerados  nutum representa uma estabilidade mais acen-
  ad nutum".
                                            tuada, permitindo ao dirigente exercer tecni-
  A prova da Magistratura do Distrito Fede-
                                            camente suas funções sem preocupação com
  ral/ 2007 considerou INCORRETA a afirma-  influências políticas ou partidárias;
  ção: "As agências reguladoras são funda-       b) mandatos fixos: diferentemente do
  ções públicas ou privadas de regime
  es pecial que possuem, em regra, maior    que ocorre com as demais autarquias, nas
  autonomia e dirigentes com mandato fixo". agências reguladoras os dirigentes permane-
                                            cem na função por prazo determinado
sendo desligados automaticamente após o encerramento do mandato. A duração
dos mandatos varia entre as diversas agências reguladoras, que pode ser de: 1) 3
anos: no caso da Anvisa e da ANS; 2) 4 anos: para a Aneel, ANP, ANA, ANTT,
Antaq e Ancine; 3) 5 anos: na Anatel. A legislação prevê uma alternância na subs-
tituição dos dirigentes de modo que o encerramento dos mandatos ocorre em datas
diferentes, obrigando a uma renovação parcial na cúpula diretiva.
        Bastante polêmica é a questão da não coincidência dos mandatos de dirigentes
das agências com o do Presidente da República que os indicou. Isso faz com que o
novo Presidente da República seja obrigado a aceitar a permanência de diretores de
agências indicados pelo governo anterior, violando o princípio republicano e de-
sencadeando diversas crises institucionais. Essa não coincidência de mandatos tem
sido apontada como um dos fatores determinantes do atual momento de declínio
das agências reguladoras.
                                  Organização administrativa                             147

     A legislação de algumas agências reguladoras permite a recondução de dirigen-
tes, como nos casos da ANP (art. 11, § 3º, da Lei n. 9.478/97), da Anvisa (art. 11 da
Lei n. 9.782/99), da ANS (art. 7º da Lei n. 9.961/2000), da ANA (art. 9º, caput, da
Lei n. 9.984/2000), da ANTT e da Antaq (art. 54, caput, da Lei n. 10.233/2001),
sendo vedada, por falta de autorização legal, nas demais agências federais.
     Alguns autores consideram que o regime especial das agências seria composto
ainda de uma terceira característica jurídica diferencial: a quarentena. Quarentena
é o período de 4 meses, contado da exoneração ou do término do mandato, durante
o qual o ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar
qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência (art. 8º da Lei n.
9.986/2000), sob pena de incorrer na prática do crime de advocacia administrativa.
     Durante o período de quarentena, o ex-dirigente ficará vinculado à agência,
fazendo jus à remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que
exerceu e aos benefícios a ele inerentes (art. 8º, § 2º, da Lei n. 9.986/2000).

3.7.3.3 Diretorias colegiadas
    A Lei n. 9.986/2000, que trata da gestão de recursos humanos das agências
federais, determina a obrigatoriedade do sistema diretivo colegiado nas agências.
As Diretorias Colegiadas são compostas por cinco, quatro ou três diretores, con-
forme a entidade, nomeados pelo Presidente da República com aprovação do
Senado Federal, caracterizando-se tal forma de investidura como um ato admi-
nistrativo complexo na medida em que sua prática pressupõe a convergência de
duas vontades distintas.

3.7.3.4 Classificação das agências reguladoras
      A grande quantidade de agências reguladoras existentes no Brasil tem obriga-
do os estudiosos a elaborar várias classificações agrupando as entidades de acordo
com diversos critérios:
      1) Quanto à origem, as agências reguladoras podem ser federais, estaduais,
distritais ou municipais. Ao contrário das agências federais que são especializadas,
as agências pertencentes às demais esferas federativas são caracterizadas pela existên-
cia de competências mais abrangentes, sendo comum uma mesma entidade atuar
na regulação de todos os serviços públicos titularizados pela pessoa federativa.
      2) Quanto à atividade preponderante, podem ser:
      a) agências de serviço: encarregadas das funções típicas de poder concedente, isto
é, fiscalizar e disciplinar a prestação de serviços
públicos executados por empresas particulares.       A prova da Magistratura do Distrito Fede-
Exemplos: Aneel, Anatel, ANTT, Antaq e Anac;         ral/2007 considerou INCORRETA a afirma-
                                                     ção: "As agências reguladoras têm a fun-
      b) agências de polícia: exercem predo-         ção de regular e controlar atividades que
minantemente a fiscalização sobre o exercício        são objeto de concessão, permissão ou
                                                     autorização, mas não detêm poder de po-
de atividades econômicas. Exemplos: ANS e            lícia para fiscalizar e impor sanções".
Anvisa;
148                         Manual de Direito Administrativo


     c) agências de fomento: criadas para promover o desenvolvimento de setores
privados. Exemplo: Ancine;
     d) agências do uso de bens públicos: realizam a gestão e o controle sobre o
uso de bens públicos. Exemplo: ANA.
     3) Quanto à previsão constitucional, as agências podem ser classificadas em:
     a) com referência constitucional: é o caso da Anatel (art. 21, XI, da CF) e da
ANP (art. 177, § 2º, III, da CF);
     b) sem referência constitucional: com exceção da Anatel e da ANP, as demais
agências reguladoras não têm previsão determinada diretamente pela Constituição
Federal de 1988.
     4) Quanto ao momento de criação: essa recente classificação das agências
reguladoras federais parte da constatação de quatro períodos históricos relaciona-
dos à vida de tais entidades, podendo ser:
     a) agências de primeira geração (1996 a 1999): foram instituídas logo após
o processo de privatizações, assumindo a função de gerir e fiscalizar setores abertos
à iniciativa privada. Exemplos: Anatel, Aneel e ANP;
     b) agências de segunda geração (2000 a 2004): a segunda geração de agências
brasileiras não possui vinculação direta com a onda de privatizações, sendo carac-
terizadas pela diversificação nos setores de atuação, como o poder de polícia e o
fomento. Exemplos ANS, ANA, Anvisa, ANTT, Antaq e Ancine;
     c) agências de terceira geração (2005 a 2007): o surgimento da Anac per-
mitiu a identificação de uma terceira onda envolvendo a criação de agências regu-
ladoras pluripotenciárias, que exercem sobre o setor regulado simultaneamente
poder de polícia, fomento e tarefas típicas de poder concedente.
     Atualmente, o Brasil passa por uma fase de declínio das agências reguladoras
decorrente de fragilidades que a concepção tecnicista neoliberal imprimiu à atuação
de tais entidades. Ao mesmo tempo, o surgimento de crises nos setores, objeto da
atuação de algumas agências, especialmente no segmento da aviação civil, desgas-
tou a fórmula de dirigentes estáveis e mandatos fixos. Observa-se uma preferência
atual pelo modelo das superintendências, que preserva algumas características
das agências, mas permite ao Presidente da República exonerar imotivadamente os
membros da Diretoria Colegiada.

3.7.3.5   Poder normativo
     As agências reguladoras são legalmente dotadas de competência para estabe-
lecer regras disciplinando os respectivos setores de atuação. É o denominado poder
normativo das agências.
     Tal poder normativo tem sua legitimidade condicionada ao cumprimento do
princípio da legalidade na medida em que os atos normativos expedidos pelas agên-
cias ocupam posição de inferioridade em relação à lei dentro da estrutura do
ordenamento jurídico.
                                    Organização administrativa                              149

     Além disso, convém frisar que não se trata tecnicamente de competência
regulamentar porque a edição de regulamentos é privativa do Chefe do Poder
Executivo (art. 84, IV, da CF). Por isso, os atos normativos expedidos pelas agências
reguladoras nunca podem conter determina-             A prova OAB/RJ considerou CORRETA a
ções, simultaneamente, gerais e abstratas, sob        assertiva: "Das decisões finais das agên-
                                                      cias reguladoras, pode caber recurso
pena de violação da privatividade da compe-           hierárquico impróprio, caso previsto na lei
tência regulamentar.                                  ou na Constituição".
     Portanto, é fundamental não perder de
vista dois limites ao exercício do poder nor-        A prova da Magistratura/MG considerou
                                                     CORRETA a assertiva: "As agências regu-
mativo decorrentes do caráter infralegal             ladoras devem adaptar-se ao sistema jurí-
dessa atribuição:                                    dico brasileiro, principalmente quanto ao
                                                     controle de legalidade dos seus atos".
     a) os atos normativos não podem contra-
riar regras fixadas na legislação ou tratar de        A prova da Magistratura/MG considerou
temas que não foram objeto de lei anterior;           ERRADA a assertiva: "As agências regu-
                                                      ladoras não se submetem, de modo abso-
     b) é vedada a edição, pelas agências, de         luto, à legislação formal, daí se falar hoje
atos administrativos gerais e abstratos.              em `deslegalização'".


3.7.3.6   Supervisão ministerial e recursos hierárquicos impróprios
     A Advocacia-Geral da União emitiu dois importantes pareceres sobre o con-
trole administrativo da atuação das agências reguladoras federais. No Parecer AGU
51/2006, reconheceu-se a possibilidade de interposição de recurso hierárquico
impróprio, dirigido ao ministro da pasta supervisora, contra decisões das agências
que inobservarem a adequada compatibilização com as políticas públicas adotadas
pelo Presidente da República e os Ministérios que o auxiliam.
     No Parecer AGU 04/2006, foram abordados diversos temas relativos à super-
visão ministerial sobre as atividades das agências reguladoras federais, especial-
mente para o fim de admitir a avocação, pelo Presidente da República, de
competências regulatórias das agências. Abaixo segue a transcrição da ementa
do referido parecer:3
     "EMENTA: PORTO DE SALVADOR. THC2. DECISÃO DA ANTAQ.
AGÊNCIA REGULADOR A. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DE
R ECURSO HIER ÁRQUICO IMPRÓPRIO PELO MINISTÉRIO DOS
TRANSPORTES. SUPERVISÃO MINISTERIAL. INSTRUMENTOS. RE-
VISÃO ADMINISTRATIVA. LIMITAÇÕES.
     I ­ O Presidente da República, por motivo relevante de interesse público, po-
derá avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administração Federal (DL n.
200/67, art. 170).
     II ­ Estão sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por provocação dos inte-
ressados, inclusive pela apresentação de recurso hierárquico impróprio, as decisões

3
    Fonte: <http://www.agu.gov.br/atosinternos> (pareceres).
150                        Manual de Direito Administrativo


das agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultra-
passem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou regulamento,
ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Admi-
nistração direta.
     III ­ Excepcionalmente, por ausente o instrumento da revisão administrativa
ministerial, não pode ser provido recurso hierárquico impróprio dirigido aos Mi-
nistérios supervisores contra as decisões das agências reguladoras adotadas finalis-
ticamente no estrito âmbito de suas competências regulatórias previstas em lei e
que estejam adequadas às políticas públicas definidas para o setor.
     IV ­ No caso em análise, a decisão adotada pela ANTAQ deve ser mantida,
porque afeta à sua área de competência finalística, sendo incabível, no presente caso,
o provimento de recurso hierárquico impróprio para a revisão da decisão da Agên-
cia pelo Ministério dos Transportes, restando sem efeito a aprovação ministerial
do Parecer CONJUR/MT n. 244/2005.
     V ­ A coordenação das Procuradorias Federais junto às agências reguladoras
pelas Consultorias Jurídicas dos Ministérios não se estende às decisões adotadas
por essas entidades da Administração indireta quando referentes às competências
regulatórias desses entes especificadas em lei, porque, para tanto, decorreria do
poder de revisão ministerial, o qual, se excepcionalmente ausente nas circunstâncias
esclarecidas precedentemente, afasta também as competências das Consultorias
Jurídicas. O mesmo ocorre em relação à vinculação das agências reguladoras aos
pareceres ministeriais, não estando elas obrigadas a rever suas decisões para lhes
dar cumprimento, de forma também excepcional, desde que nesse mesmo âmbito
de sua atuação regulatória.
     VI ­ Havendo disputa entre os Ministérios e as agências reguladoras quanto à
fixação de suas competências, ou mesmo divergência de atribuições entre uma
agência reguladora e outra entidade da Administração indireta, a questão deve ser
submetida à Advocacia-Geral da União.
     VII ­ As orientações normativas da AGU vinculam as agências reguladoras.
     VIII ­ As agências reguladoras devem adotar todas as providências para que,
à exceção dos casos previstos em lei, nenhum agente que não integre a carreira de
Procurador Federal exerça quaisquer das atribuições previstas no artigo 37 da MP
n. 2.229-43/2001".

3.7.4   Agências executivas
    Previstas no art. 37, § 8º, da Constituição Federal, com redação dada pela
Emenda Constitucional n. 19/98, agências executivas é um título atribuído pelo
governo federal a autarquias, fundações públicas e órgãos que celebrem contrato
de gestão para ampliação de sua autonomia mediante a fixação de metas de de-
sempenho.
    Assim, as agências executivas não são uma nova espécie de pessoa jurídica da
Administração Pública, mas uma qualificação obtida por entidades e órgãos públicos.
                                  Organização administrativa                              151

     Importante instrumento da administração gerencial, o instituto da agência
executiva foi uma tentativa de aumentar a eficiência da Administração Pública por
meio da flexibilização de exigências legais em benefício da eficiência na gestão
do interesse público.
     A baixa qualidade técnica dos diplomas normativos disciplinadores da outorga
do título de agência executiva e a falta de clareza quanto aos seus objetivos resulta-
ram na diminuta repercussão prática do instituto, havendo poucos casos de entida-
des que obtiveram tal qualificação. Um raro exemplo de agência executiva é o
Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial ­ Inmetro,
uma autarquia federal que obteve a referida qualificação.

3.7.4.1 Histórico
      A disciplina jurídica das agências executivas é realizada por diversos diplomas
normativos abaixo mencionados.
      1) Decreto n. 2.487/98: regulamenta o procedimento de outorga da qualifica-
ção. Segundo o decreto, as autarquias e as fundações integrantes da Administra-
ção Pública Federal poderão, observadas as diretrizes do Plano Diretor da Refor-
ma do Aparelho do Estado, ser qualificadas como Agências Executivas (art. 1º).
      A qualificação de autarquia ou fundação
                                                     A prova da Magistratura do Distrito Fede-
como Agência Executiva poderá ser conferida          ral/2007 considerou INCORRETA a afirma-
mediante iniciativa do Ministério supervisor,        ção: "A qualificação como agência execu-
                                                     tiva é feita por meio de lei de iniciativa
com anuência do Ministério da Administração          privativa do Presidente da República".
Federal e Reforma do Estado, que verificará o
cumprimento, pela entidade candidata à qualificação, dos seguintes requisitos:
      a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor;
      b) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional,
voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já con-
cluído ou em andamento.
      O ato de qualificação como Agência Executiva dar-se-á mediante decreto.
      O art. 1º, § 4º, do decreto disciplina o processo de desqualificação, sendo
rea lizado por iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da
Administração Federal e Reforma do Estado, sempre que houver descumprimento
dos requisitos para outorga do título.
      2) Decreto n. 2.488/98: delegou aos Ministérios supervisores competência
para aprovar ou readequar estruturas regimentais ou estatutos das Agências Exe-
cutivas. O Ministro supervisor poderá subdelegar ao dirigente máximo da Agência
Executiva a competência mencionada.
      3) Lei n. 9.649/98: dispondo sobre a organização da Presidência da Repúbli-
ca, a Lei n. 9.649/98, no art. 51, trata especificamente do processo de qualificação
como agência executiva, in verbis: "O Poder Executivo poderá qualificar como
Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes
152                                 Manual de Direito Administrativo


requisitos: I ­ ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento
institucional em andamento; II ­ ter celebrado Contrato de Gestão com o respec-
tivo Ministério supervisor".
     A lei prescreve que a qualificação como agência executiva será feita em ato
do Presidente da República, sendo que o Poder Executivo editará medidas de
organização administrativa específicas, visando assegurar a sua autonomia de ges-
tão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o
cumprimento dos objetivos e metas definidos nos contratos de gestão.
     4) Emenda Constitucional n. 19/98: a Emenda da Reforma Administrativa
acrescentou o § 8º no art. 37 da Constituição Federal, determinando que a auto-
nomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da adminis-
tração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado
entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de
metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
     I ­ o prazo de duração do contrato;
     II ­ os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes;
     III ­ a remuneração do pessoal.
     O texto do § 8º do art. 37 da CF é o único que menciona a possibilidade de
órgãos públicos também receberem a qualificação de agências executivas. Trata-
-se de possibilidade polêmica na medida em que, não tendo personalidade jurídica
própria, os órgãos públicos não poderiam vincular-se contratualmente com a União,
especialmente levando em conta que a União e seus órgãos constituem uma única
pessoa jurídica. Assim, o contrato de gestão, nessa hipótese, seria um autocontrato.

3.7.4.2 Características
     As características fundamentais das agências executivas são as seguintes:
 A prova do Ministério Público/MS consi-         a) são autarquias, fundações e órgãos que
 derou INCORRETA a afirmação: "O contra-    recebem a qualificação por decreto do Presi-
 to de gestão só pode ser celebrado entre
 a União e suas empresas estatais".
                                            dente da República ou portaria expedida por
                                            Ministro de Estado;
                                                 b) celebram contrato de gestão com o
 A prova da Magistratura Federal/5 Região
                                    a       Ministério supervisor para ampliação da
 considerou ERRADA a afirmação: "A quali-   autonomia;
 ficação de uma autarquia como agência
 executiva, o que lhe assegura aumento dos       c) possuem um plano estratégico de rees-
 valores de contratação de obras e serviços truturação e de desenvolvimento institucional,
 de engenharia com dispensa de licitação,
 depende de ela ter um plano estratégico de voltado para a melhoria da qualidade da gestão
 reestruturação e de desenvolvimento ins-   e para a redução de custos.
 titucional em andamento ou, alternativa-
 men te, da celebração de contrato de ges-
 tão com o respectivo ministério supervisor".
                                      Organização administrativa                                     153

                         MUITO IMPORTANTE: Nos termos do art. 24, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93,
                         as agências executivas têm o dobro do limite para contratação direta por
                         dispensa de licitação. Assim, obras e serviços de engenharia de até R$ 30.000,00
                         (trinta mil reais) e demais objetos de até R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais)
                         podem ser contratados pelas agências executivas sem licitação.


3.7.4.3    Comparação entre agências executivas e agências reguladoras
    A nomenclatura assemelhada e as frequentes confusões entre os institutos re-
comendam esclarecer as mais importantes diferenças entre agências executivas e
agências reguladoras.

               Quadro comparativo entre agências executivas e agências reguladoras
                              Agências executivas                      Agências reguladoras
  Natureza          Qualificação jurídica atribuída a         Autarquias com regime especial
                    órgãos ou pessoas governamentais
  Atuação           Visam a operacionalidade mediante         Controle e fiscalização de setores
                    exercício descentralizado de tarefas      privados
                    públicas
  Surgimento        Contexto da reforma administrativa        Contexto da reforma administrativa
  Exemplos          Inmetro                                   Anatel, Aneel, Anac
  Base ideológica Modelo da administração gerencial           Modelo da administração gerencial
  Âmbito            Existem somente no âmbito federal         Existentes em todas esferas
  Federativo                                                  federativas


3.7.5     Associações públicas
     O art. 241 da Constituição Federal prescreve que a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios pú-
blicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a
gestão associada de serviços públicos, bem       A prova da Magistratura do Paraná/2008
como a transferência total ou parcial de encar-  con siderou CORRETA a afirmação: "Os
                                                 obje tivos dos consórcios públicos serão
gos, serviços, pessoal e bens essenciais à con-  de ter minados pelos entes da Federação
tinuidade dos serviços transferidos.             que se consorciarem, observados os limi-
                                                 tes constitucionais".
     Regulamentando a citada norma consti-
tucional, a Lei n. 11.107/2005 disciplinou o     A prova da Procuradoria da Fazenda Nacional
instituto do consórcio público. Consórcio        elaborada pela Esaf considerou CORRE TA a
público é o negócio jurídico plurilateral de     afirmação: "O sistema legislativo pá trio
                                                 possibilita aos consórcios públicos a promo-
direito público que tem por objeto medidas de    ção de amplo rol de atividades, entre as quais
mútua cooperação entre entidades federa-         se inclui receber subvenções econômicas ou
                                                 sociais de órgãos do Governo, promover a
tivas, resultando na criação de uma pessoa       arrecadação de tarifas e outorgar concessão
jurídica autônoma com natureza de direito        de serviços públicos mediante autorização
                                                 prevista no contrato de consórcio público".
privado ou de direito público.
154                          Manual de Direito Administrativo


       A maior novidade do regime estabelecido pela Lei n. 11.107/2005 é a personi-
ficação dos consórcios. As entidades consorciadas podem optar entre duas nature-
zas distintas para a pessoa jurídica criada após a celebração do contrato (art. 6º):
       a) consórcio com natureza de direito privado sem fins econômicos: basica-
mente submete-se às regras da legislação civil, mas tem que seguir a legislação ad-
                                              ministrativa quanto à licitação, celebração de
  A prova da Magistratura do Paraná/2008
  considerou CORRETA a afirmação: "No         contratos, prestação de contas e admissão de
  caso de se revestir de personalidade jurí-  pessoal sob regime celetista. Os consórcios de
  dica de Direito Privado, o consórcio públi-
  co observará as normas de Direito Público
                                              direito privado não integram a Administração;
  no que concerne à realização de licitação,       b) associação pública: se as entidades
  celebração de contratos, prestação de       consorciadas optarem por conferir natureza
  contas e admissão de pessoal, que será
  regido pela CLT".                           jurídica de direito público, a nova pessoa
                                              jurídica recebe a denominação de associação
                                              pública. De acordo com a regra prevista no art.
  A prova da Magistratura do Paraná/2008
  considerou CORRETA a afirmação: "O con-
                                              6º da Lei n. 11.107/2005, a associação públi-
  sórcio público com personalidade jurídica   ca integra a Administração Pública Indire-
  de Direito Público integra a Administração  ta de todos os entes consorciados. Essa es-
  indireta de todos os entes da Federação
  consorciados".                              tranha característica inaugura no Brasil a
                                              figura da entidade transfederativa porque a
associação pública poderá ser ao mesmo tempo federal, estadual e municipal, inte-
grando todas as esferas federativas das pessoas consorciadas.

                      PERGUNTA: O que são entidades transfederativas?
                      Resposta: São as associações públicas pertencentes à Administração Pública
                      Indireta de todas as pessoas federativas consorciadas.

     A novidade certamente implica diversas dificuldades práticas a respeito da
legislação aplicável às associações pertencentes a mais de uma esfera federativa.
Parece razoável concluir que se aplica à associação a legislação do âmbito federati-
vo da entidade consorciada geograficamente mais extensa. Assim, por exemplo, se
a União participa do consórcio, então a legislação aplicável será a federal quanto ao
regime de contratação, procedimento licitatório, sistemas de controle etc.
     É certo que as associações públicas são pessoas jurídicas de direito público
interno pertencentes à Administração Pública Indireta. Nesse sentido, prescreve
o art. 41, IV, do Código Civil: "São pessoas jurídicas de direito público interno: (...)
IV ­ as autarquias, inclusive as associações". Predomina o entendimento de que as
associações públicas são uma nova categoria de pessoas da Administração In-
direta. José dos Santos Carvalho Filho, em posição minoritária, considera que é
uma espécie de autarquia.
     As associações públicas possuem alguns privilégios, também extensivos aos
consórcios com natureza de direito privado, tais como:
     a) poder de promover desapropriações e de instituir servidões ­ art. 2º, § 1º, II;
                                  Organização administrativa                                    155

    b) possibilidade de serem contratadas                A prova da Procuradoria da Fazenda Na-
pela Administração Direta ou Indireta, com               cional elaborada pela Esaf considerou
dispensa de licitação ­ art. 2º, § 1º, III;              CORRETAS as quatro assertivas abaixo:
                                                         "1) os consórcios públicos podem realizar
    c) o dobro do limite para contratação                licitação da qual decorram contratos ad-
direta por dispensa de licitação em razão do             ministrativos celebrados por órgãos dos
                                                         entes da Federação consorciados; 2) o
valor ­ art. 24, I e II, Lei n. 8.666/93.                consórcio público com personalidade jurí-
                                                         dica de Direito Público integra a Adminis-
                                                         tração indireta de todos os entes da Fede-
3.7.6     Empresas estatais                              ração consorciados; 3 ) os consórcios
     Dá-se o nome de empresas estatais às pessoas        públicos podem ter personalidade jurídica
                                                         de Direito Público ou de Direito Privado; 4)
jurídicas de direito privado pertencentes à Ad-          revestindo personalidade jurídica de Direi-
ministração Pública Indireta, a saber: empresas          to Privado, o consórcio público observará
                                                         as normas de Direito Público no que con-
públicas e sociedades de economia mista. Em              cerne à celebração de contratos".
que pese a personalidade de direito privado, em-
presas públicas e sociedades de economia mista      Levando em conta que empresas públicas
têm em comum as seguintes características:          e sociedades de economia mista têm regime
                                                    predominantemente privado, e não próprio
     a) sofrem controle pelos Tribunais de          das empresas privadas, a prova da Magis-
Contas, Poder Legislativo e Judiciário;             tratura do Tocantins/2007 considerou IN-
                                                    CORRETA a assertiva: "As empresas pú-
     b) dever de contratar mediante prévia          blicas e as sociedades de economia mis ta
licitação. Entretanto, as empresas públicas e       que exploram atividade econômica em re-
sociedades de economia mista exploradoras           gime de monopólio submetem-se ao regime
                                                    jurídico próprio das empresas privadas".
de atividade econômica não precisam licitar
para a contratação de bens e serviços relacionados diretamente com suas ativi-
dades finalísticas, sob pena de inviabilizar a competição com as empresas privadas
do mesmo setor;
     c) obrigatoriedade de realização de concurso público;
     d) proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções públicas;
     e) contratação de pessoal pelo regime
                                                    A prova da OAB Nacional elaborada pelo
celetista de emprego público, com exceção           Cespe considerou CORRETA a assertiva:
dos dirigentes, sujeitos ao regime comissio-        "Os dirigentes das empresas estatais que
                                                    não são empregados dessas empresas não
nado (cargos "de confiança");                       são considerados celetistas".
     f) remuneração dos empregos não sujei-
ta ao teto constitucional, exceto se receberem recursos públicos para pagamento
de despesas de pessoal ou de custeio em geral;
     g) jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considerando inconstitucio-
nal a exigência de aprovação prévia, no âmbito do Poder Legislativo, como re-
quisito para nomeação de seus dirigentes pelo Chefe do Executivo;
     h) impossibilidade de falência (art. 2º, I, da Lei n. 11.101/2005).

3.7.6.1    Empresas públicas
    Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas por au-
torização legislativa, com totalidade de capital público e regime organizacional
156                          Manual de Direito Administrativo


livre. Exemplos: Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social ­
BNDES, Empresa de Correios e Telégrafos ­ ECT, Caixa Econômica Federal ­ CEF,
Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária ­ Embrapa e Empresa Brasileira de
Infraestrutura Aeroportuária ­ Infraero.
      O conceito legislativo está previsto no art. 5º, II, do Decreto-Lei n. 200/67:
empresas públicas são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito pri-
vado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criadas por lei para
exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força
de contingência, ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de quais-
quer das formas admitidas em direito.
      Elaborado no final dos anos 1960, o conceito de empresa pública presente no
Decreto-Lei n. 200 está desatualizado em três pontos principais:
      a) "capital exclusivo da União": na verdade a doutrina considera que o capital
                                             da empresa pública dever ser exclusivamente
  A prova da Defensoria Pública/BA elabo-
  rada pelo Cespe considerou CORRETA a       público, podendo sua origem ser federal, dis-
  afirmação: "O capital das empresas públi-  trital, estadual ou municipal;
  cas é totalmente público, podendo perten-
  cer a diversos entes públicos".                 b) "criadas por lei": a nova redação do art.
                                             37, XIX, da Constituição Federal, dada pela
                                             Emenda n. 19/98, prescreve que empresas
  A prova da Magistratura/GO considerou
  ERRADA a assertiva: "A empresa pública     públicas e sociedades de economia mista não
  da União é pessoa jurídica de Direito Pri- são criadas por lei, mas mediante autoriza-
  vado, criada por lei específica mediante
  proposta do Presidente da República".
                                             ção legislativa;
                                                  c) "para exploração de atividade econô-
mica": atualmente empresas públicas podem desempenhar dois tipos diferentes de
atuações: exercer atividades econômicas ou prestar serviços públicos.

3.7.6.1.1 Características
       As empresas públicas possuem as seguintes características fundamentais:
       a) criação autorizada por lei específica: sempre que a Constituição utiliza a
locução "mediante autorização legislativa" é porque a forma de instituição da entida-
de submete-se a um procedimento distinto da simples "criação por lei". A instituição
por meio de lei específica envolve três fases: a) promulgação de lei autorizadora;
                                              b) expedição de decreto regulamentando a
  A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
  considerou ERRADA a assertiva: "As fun-     lei; c) registro dos atos constitutivos em
  dações têm necessariamente personalida-     cartório e na Junta Comercial. Ao contrário
  de jurídica de Direito Público, assemelhan-
  do -se às autarquias".
                                              das autarquias criadas por lei, a personalidade
                                              jurídica das empresas públicas não surge com
a simples promulgação do diploma legislativo, mas com o registro de sua constitui-
ção no cartório competente. É o que determina o art. 45 do Código Civil: "começa
a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato
constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização
                                  Organização administrativa                              157

ou aprovação do Poder Executivo, averbando-
-se no registro todas as alterações por que        A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
passar o ato constitutivo". Trata-se de forma de   considerou ERRADA a assertiva: "Median-
                                                   te autorização de lei específica, as empre-
criação imposta pela natureza pri vada das         sas públicas podem contar com participa-
empresas públicas. Pela mesma razão, extinção      ção privada em seu capital".
de empresa pública exige idêntico procedi-         Admitindo que o capital público pode estar
                                                   repartido entre diversas pessoas governa-
mento: 1) lei autorizando; 2) decreto regula-      mentais, a prova de Procurador do Banco
mentando a extinção; 3) bai xa dos atos consti-    Cen tral elaborada pela Esaf considerou
tutivos no registro competente;                    CORRETA a afirmação: "No Direito brasilei-
                                                   ro, uma empresa cujo capital seja de titula-
     b) todo capital é público: nas empresas       ridade de três acionistas: União Federal ­
públicas não existe dinheiro privado integran-     que possui maioria do capital votante ­, uma
                                                   autarquia estadual e uma empresa pública
do o capital social;                               municipal integra a Administração indireta,
     c) forma organizacional livre: o art. 5º      sendo considerada empresa pública".
do Decreto-Lei n. 200/67 determina que a
estrutura organizacional das empresas públi-
cas pode adotar qualquer forma admitida pelo       A prova do Ministério Público/MS conside-
                                                   rou CORRETA a afirmação: "É possível, na
Direito Empresarial, tais como: sociedade          es fera federal, uma empresa pública ser
anônima, limitada e comandita;                     organizada sob a forma de sociedade anô-
                                                   nima sendo a União sua única proprietária".
     d) suas demandas são de competência
da Justiça Federal: nos termos do art. 109 da
Constituição Federal, cabe à Justiça Federal julgar as causas de interesse da União,
entidade autárquica ou empresa pública federal. No caso das empresas públicas
distritais, estaduais ou municipais, em regra, as demandas são julgadas em varas
especializadas da Fazenda Pública na justiça comum estadual.

3.7.6.2 Sociedades de economia mista
    Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado,
criadas mediante autorização legislativa, com maioria de capital público e or-
ganizadas obrigatoriamente como sociedades anônimas. Exemplos: Petrobras,
Banco do Brasil, Telebrás, Eletrobrás e Furnas.
    O conceito legal de sociedade de economia mista está previsto no art. 5º, III,
do Decreto-Lei n. 200/67: "a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de
sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria
à União ou à entidade da Administração Indireta".
    Assim como nas empresas públicas, o conceito de sociedade de economia
mista apresentado pelo Decreto-Lei n. 200/67 exige dois reparos: são criadas me-
diante autorização legislativa, e não por lei; além de explorar atividades econô-
micas, podem também prestar serviços públicos.
    É relevante destacar, ainda, que a referência à maioria do capital votante per-
tencente à União ou à entidade da Administração Indireta diz respeito às socieda-
des de economia mista federais. Aquelas ligadas às demais esferas federativas,
158                               Manual de Direito Administrativo


evidentemente, terão maioria de capital votante pertencendo ao Estado, Distrito
Federal, Municípios, ou às respectivas entidades descentralizadas.

3.7.6.2.1 Características
       Bastante semelhantes às empresas públicas, as sociedades de economia mista
possuem as seguintes características jurídicas relevantes:
       a) criação autorizada por lei: a personalidade jurídica surge com o registro
                                               dos atos constitutivos em cartório, assim como
  A prova da OAB Nacional elaborada pelo
  Cespe considerou ERRADA a assertiva: "As     ocorre com as empresas públicas, não sendo
  autarquias, fundações e empresas estatais,   criadas diretamente pela lei;
  de acordo com o princípio da legalidade,
  devem ser criadas por meio da lei".
                                                    b) a maioria do capital é público: na
                                               composição do capital votante, pelo menos
50% mais uma das ações com direito a voto devem pertencer ao Estado. É obriga-
tória, entretanto, a presença de capital votante privado, ainda que amplamente
minoritário, sob pena de a entidade converter-se em empresa pública. Quanto às
ações sem direito a voto, a legislação não faz qualquer exigência em relação aos seus
detentores, podendo inclusive todas pertencer à iniciativa privada. A lei preocupa-
-se apenas em garantir ao Poder Público o controle administrativo da entidade, o
que depende somente da composição do capital votante. Porém, se o Estado detiver
minoria do capital votante, estaremos diante de empresa privada com partici-
                                               pação estatal, caso em que a entidade não
  A prova da OAB/MG considerou CORRETA         pertence à Administração Pública;
  a afirmação: "Existem entidades que con-
  tam com a participação do Poder Público           c) forma de sociedade anônima: por
  na formação de seu capital social, junta-    expressa determinação legal, as sociedades de
  mente com o setor privado, mas que não
  integram a Administração indireta".          economia devem ter obrigatoriamente a estru-
                                               tura de S.A.;
  A prova da Magistratura/PR considerou
                                                    d) demandas são julgadas na justiça co-
  ERRADA a assertiva: "É competente a Jus-     mum estadual: ainda que federais, as sociedades
  tiça Federal para julgar as causas em que    de economia mista demandam e são demanda-
  é parte sociedade de economia mista cujo
  acionista controlador seja a União Federal".
                                               das perante a justiça estadual (art. 109 da CF).

          Quadro comparativo entre empresas públicas e sociedades de economia mista
                Empresas públicas                             Sociedades de economia mista
  Base legal: art. 5 , II, do Decreto -Lei n. 200/67 Base legal: art. 5 o, III, do Decreto -Lei n. 200/67
                    o


  Pessoas jurídicas de direito privado                Pessoas jurídicas de direito privado
  Totalidade de capital público                       Maioria de capital votante é público
  Forma organizacional livre                          Forma obrigatória de S.A.
  As da União têm causas julgadas perante a           Causas julgadas perante a Justiça Comum
  Justiça Federal                                     Estadual
  As estaduais, distritais e municipais têm           As estaduais, distritais e municipais têm
  causas julgadas, como regra, em Varas da            causas julgadas em Varas Cíveis
  Fazenda Pública
                                     Organização administrativa                                     159

3.7.7 Outras características das empresas públicas e sociedades de economia mista
     As demais características das empresas públicas e sociedades de economia
mista variam conforme a atuação preponderante da entidade.
     Assim:
     1) Prestadoras de serviço público: são         A prova da Procuradoria da República con-
                                                    siderou INCORRETA a assertiva: "Os bens
imunes a impostos; os bens são públicos,            das empresas públicas prestadoras de
respondem objetivamente (sem comprovação            serviços públicos estão sempre sujeitos a
                                                    penhora".
de culpa) pelos prejuízos causados; o Estado
é responsável subsidiário pela quitação da
condenação indenizatória; estão sujeitas à          A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
                                                    considerou CORRETA a afirmação: "Recen-
impetração de mandado de segurança e sofrem         te decisão do STF, levando em considera-
uma influência maior dos princípios e normas        ção a peculiar situação jurídica de uma
                                                    estatal (regida pelo Direito Privado), afir-
do Direito Administrativo. Exemplo: Empre-          mou a impossibilidade de se penhorarem
sa de Correios e Telégrafos ­ ECT.                  seus bens e determinou que sua execução
                                                    só poderia ocorrer pelo regime do preca-
     2) Exploradoras de atividade econômica:        tório (art. 100 da Constituição Federal). Tal
não têm imunidade tributária; seus bens são         decisão ocorreu em referência à Empresa
privados; respondem subjetivamente (com com-        Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT),
                                                    por se tratar de empresa pública que exe-
provação de culpa) pelos prejuízos causados; o      cuta serviço público".
Estado não é responsável por garantir o paga-
mento da indenização, não se sujeitam à impetração de mandado de segurança e sofrem
menor influência do Direito Administrativo. Exemplos: Banco do Brasil e Petrobras.

                        IMPORTANTE: Pessoas jurídicas de direito privado nunca titularizam serviços
                        públicos. Assim, ao contrário do que ocorre com autarquias e fundações públicas,
                        as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de servi-
                        ço público recebem da lei somente a titularidade da prestação, e não do serviço
                        público em si. Desse modo, por exemplo, a Empresa de Correios e Telégrafos ­
                        ECT, empresa pública federal, detém a titularidade da prestação do serviço
                        postal, enquanto a titularidade do serviço público em si pertence à União.


                    Quadro comparativo entre prestadoras de serviço público e
                             exploradoras de atividade econômica
         Prestadoras de serviço público                 Exploradoras de atividade econômica
  Imunes a impostos                                 Não têm imunidade
  Bens públicos                                     Bens privados
  Responsabilidade objetiva                         Responsabilidade subjetiva
  O Estado responde subsidiariamente                O Estado não tem responsabilidade pelos
                                                    danos causados
  Sujeitam -se à impetração de Mandado de           Não se sujeitam à impetração de Mandado de
  Segurança                                         Segurança
  Maior influência do Direito Administrativo        Menor influência do Direito Administrativo
  Obrigadas a licitar                               Obrigadas a licitar, exceto para bens e serviços
                                                    relacionados com suas atividades finalísticas
    160                             Manual de Direito Administrativo


3.7.8     Fundações governamentais de direito privado
       Bastante polêmica cerca o debate sobre a possibilidade de o Estado criar fun-
dações com personalidade jurídica de direito privado.
       O art. 5º, IV, do Decreto-Lei n. 200/67, incluído pela Lei n. 7.596/87, admite
essa possibilidade ao conceituar fundação pública como "a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude
de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam
execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administra-
tiva, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamen-
to custeado por recursos da União e de outras fontes".
       Celso Antônio Bandeira de Mello rejeita veementemente a legitimidade da
instituição de fundações estatais submetidas ao direito privado, sob o argu-
mento de que sua criação seria uma manobra inconstitucional para fugir dos con-
troles moralizantes impostos pelas regras de Direito Público.4 Para o autor, as
fundações estatais são espécies do gênero autarquia, caracterizando-se, portanto,
como pessoas jurídicas de direito público.
                                                  Entretanto, a corrente doutrinária
  A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
                                              majoritária, adotada em provas e concursos
  considerou ERRADA a assertiva: "As fun-     públicos, admite a possibilidade de cria-
  dações têm necessariamente personalida-     ção de fundações governamentais de direito
  de jurídica de direito público, assemelhan-
  do -se às autarquias".                      privado.
                                                  O argumento central favorável a tal possi-
bilidade está, além da expressa conceituação do art. 5º, IV, do Decreto-Lei n. 200/67,
disposto no art. 37, XIX, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda
n. 19/98: "somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação".
       É fácil notar que o texto constitucional não alocou a fundação dentro da cate-
goria a que pertencem as autarquias, cuja criação realiza-se "somente por lei espe-
cífica". A fundação de que fala o art. 37, XIX, da Constituição Federal não é a
fundação pública, espécie do gênero autarquia. O dispositivo, pelo contrário, alinha
a referida fundação ao lado das empresas públicas e sociedades de economia mista,
isto é, entre as pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação cabe à lei espe-
cífica somente autorizar.
       Assim, deve-se reconhecer a possibilidade de o Estado, ao criar uma fundação,
escolher qual o regime jurídico aplicável, decidindo livremente entre a instituição
de fundação pública, espécie do gênero autarquia, dotada de personalidade jurídi-
ca de direito público, ou optar pela criação de fundação governamental com regime
de direito privado.

4
      Curso de direito administrativo, p. 183.
                                    Organização administrativa                              161

     Portanto, as fundações governamentais são conceituadas como pessoas ju-
rídicas de direito privado, criadas mediante autorização legislativa, com a afeta-
ção de um acervo de bens à determinada finalidade pública. Exemplo: Fundação
Padre Anchieta, fundação governamental do Estado de São Paulo mantenedora
da Rádio e TV Cultura.
     Um maior detalhamento normativo sobre as formas de atuação das fundações
governamentais de direito privado tornou-se imprescindível para esclarecimento
das incertezas em torno do polêmico instituto. Nesse sentido, a própria redação do
art. 37, XIX, da Constituição Federal faz referência à necessidade de promulgação
de lei complementar para definir as áreas de sua atuação.
     Por fim, é conveniente reforçar as diferenças existentes entre fundações públi-
cas e fundações governamentais de direito privado.

                    Quadro comparativo entre fundações públicas e fundações
                              governamentais de direito privado
               Fundações públicas                          Fundações governamentais
  Pessoas jurídicas de direito público           Pessoas jurídicas de direito privado
  Pertencem à Administração Pública Indireta     Pertencem à Administração Pública Indireta
  Criadas por lei específica                     Criadas por autorização legislativa
  A personalidade jurídica surge com a simples   A personalidade jurídica surge com o registro
  publicação da lei                              dos atos constitutivos em cartório, após
                                                 publicação de lei autorizando e do decreto
                                                 regulamentando a instituição
  São extintas por lei específica                São extintas com a baixa em cartório
  Espécie do gênero autarquia                    Categoria autônoma
  Titularizam serviços públicos                  Não podem titularizar serviços públicos


3.7.9   Empresas subsidiárias
     Empresas subsidiárias são aquelas controladas por empresas públicas ou
sociedades de economia mista. Nos termos do art. 37, XX, da Constituição Fe-
deral, depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias controladas por
entidades da Administração Pública Indireta.
     As subsidiárias, em princípio, não integram a Administração Pública, exce-
to se preencherem todas as condições exigidas para instituição de empresas públi-
cas ou sociedades de economia mista.

3.7.10 Fundações de apoio
     As fundações de apoio são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas
sob a forma de fundações privadas para auxiliar instituições federais de ensino
superior e de pesquisa científica e tecnológica. Sua atuação dá apoio a projetos de
pesquisa, ensino, extensão e desenvolvimento institucional, científico e tecnológi-
co (art. 1º da Lei n. 8.958/94).
162                         Manual de Direito Administrativo


    As fundações de apoio submetem-se à fiscalização do Ministério Público,
contratam em regime trabalhista e dependem de prévio registro e credencia-
mento no Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e
Tecnologia, renováveis bienalmente.
    Podem ser contratadas por dispensa de licitação pelas instituições federais de
ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica (art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93).

3.8   ENTES DE COOPERAÇÃO
     Entes de cooperação são pessoas jurídicas de direito privado que colaboram
com o Estado exercendo atividades não lucrativas e de interesse social.
     A doutrina divide os entes de cooperação em duas categorias: entidades para-
estatais e terceiro setor.

3.8.1 Entidades paraestatais
    O nome paraestatais significa literalmente entidades que atuam ao lado do
Estado (do grego pára, lado). A ideia central do conceito remete a pessoas privadas
colaboradoras da Administração Pública.
    Não existe, entretanto, um conceito legislativo de entidades paraestatais,
circunstância que desperta uma impressionante controvérsia doutrinária a res-
peito de quais pessoas fazem parte da categoria das paraestatais.
    Reduzindo a disputa às concepções mais relevantes para concursos públicos,
pode-se concluir pela existência de sete posicionamentos distintos sobre quem
pertence à classe das entidades paraestatais:
    a) Hely Lopes Meirelles: empresas públicas, sociedades de economia mista e
serviços sociais;
    b) José Cretella Júnior: somente as autarquias;
    c) Celso Antônio Bandeira de Mello: pessoas colaboradoras que não se
preordenam a fins lucrativos, como os serviços sociais;
    d) Sérgio de Andrea Ferreira: empresas públicas e sociedades de economia
mista;
    e) Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: serviços sociais, partidos políticos e
sindicatos;
    f) José dos Santos Carvalho Filho: toda a Administração Indireta e os serviços
sociais;
    g) Maria Sylvia Zanella Di Pietro: serviços sociais e entidades do terceiro setor.
                                    Organização administrativa                          163

     Assim, as diversas correntes podem ser sintetizadas no quadro a seguir:

                                Quadro das entidades paraestatais
                                       Empresas
                          Serviços     públicas e
                                                            Terceiro   Partidos
                           sociais    sociedades Autarquias                      Sindicatos
                                                             setor     políticos
                         (sistema S) de economia
                                         mista
  Hely Lopes
  Meirelles                             
  José Cretella Júnior                                
  Celso Antônio
  Bandeira de Mello         
  Sérgio de Andrea
  Ferreira                              
  Oswaldo Aranha
  Bandeira de Mello                                                                 
  José dos Santos
  Carvalho Filho                                      
  Maria Sylvia
  Zanella Di Pietro                                              
     Embora a controvérsia também tenha reflexos nas questões de prova, tem
predominado em concursos públicos o entendimento de que o conceito de enti-
dades paraestatais inclui somente os serviços sociais, na esteira da opinião sus-
tentada por Celso Antônio Bandeira de Mello.
     Os serviços sociais autônomos são pes-     A prova de Delegado de Polícia/PE elabora-
                                                da pelo Ipad considerou CORRETA a afir-
soas jurídicas de direito privado, criadas      mação: "Os serviços sociais autônomos são
mediante autorização legislativa e que com-     pessoas jurídicas de direito privado, cuja
põem o denominado sistema "S". O nome           criação depende de lei autorizadora, pres-
                                                tadoras de serviços de utilidade pública e
sistema "S" deriva do fato de tais entidades    financiadas por contribuições parafiscais".
estarem ligadas à estrutura sindical e terem
sempre sua denominação iniciando com a letra "S" de serviço.
     Exemplos de serviços sociais paraestatais:
     a) Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial ­ Senai;
     b) Serviço Social da Indústria ­ Sesi;
     c) Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial ­ Senac;
     d) Serviço Social do Comércio ­ Sesc;
    164                            Manual de Direito Administrativo


     e) Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte ­ Senat;
     f) Serviço Social do Transporte ­ Sest;
     g) Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas ­ Sebrae;
     h) Serviço Nacional de Aprendizagem Rural ­ Senar.
     Importante destacar que o último nome e, portanto, a letra final da sigla indica
o ramo sindical a que o serviço social está ligado. Assim:
     a) terminação "I": serviços ligados aos sindicatos da indústria. Exemplos: Senai
e Sesi;
     b) terminação "C": serviços ligados aos sindicatos do comércio. Exemplo: Sesc;
     c) terminação "T": serviços ligados aos sindicatos de transportes. Exemplos:
Sest e Senat;
     d) terminação "AE": serviços ligados às micro e pequenas empresas;
     e) terminação "R": serviços ligados ao setor rural.
     Recentemente, algumas agências sociais têm sido criadas sem observar as
nomenclaturas tradicionais atribuídas aos serviços sociais. É o caso da Agência de
Promoção de Exportações do Brasil ­ Apex-Brasil, um serviço social autônomo
criado para realizar a promoção comercial das exportações (art. 1º da Lei n.
10.668/2003), e da Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial ­ ABDI,
também com natureza jurídica de serviço social autônomo instituído para promo-
ver a execução de políticas de desenvolvimento industrial (art. 1º da Lei n.
11.080/2004). Segundo José dos Santos Carvalho Filho, entretanto, as recém-
-criadas agências sociais possuem algumas características jurídicas diferenciadas
em comparação com os serviços sociais tradicionais, 5 tais como:
     a) o presidente é nomeado pelo Presidente da República;
     b) a supervisão compete ao Poder Executivo;
     c) previsão de celebração de contrato de gestão;
     d) dotações orçamentárias consignadas no Orçamento Geral da União.
     Adotando entendimento isolado, Carvalho Filho defende que as novas agên-
cias sociais teriam natureza de agências executivas sob a forma de autarquias.6 A
referida posição induz à conclusão inaceitável de que a Apex-Brasil e a ABDI fariam
parte da Administração Pública Indireta como pessoas autárquicas de direito públi-
co, contrariando a própria legislação instituidora dos mencionados serviços sociais.

3.8.1.1       Características
          Os serviços sociais autônomos possuem as seguintes características fundamentais:
          a) são pessoas jurídicas de direito privado;
          b) são criados mediante autorização legislativa;
          c) não têm fins lucrativos;

5
      Manual de direito administrativo, p. 510.
6
      Manual de direito administrativo, p. 510.
                                      Organização administrativa                                    165

     d) executam serviços de utilidade pú-
                                                       A prova de Procurador da República con-
blica, mas não serviços públicos;                      siderou INCORRE TA a afirmação: "Os
     e) produzem benefícios para grupos ou             serviços sociais autônomos destinam -se
                                                       a prestar serviços públicos".
categorias profissionais;
     f) não pertencem ao Estado;
     g) são custeados por contribuições compulsórias pagas pelos sindicalizados
(art. 240 da CF), constituindo verdadeiros exemplos de parafiscalidade tributária
(art. 7º do CTN);
     h) os valores remanescentes dos recursos arrecadados constituem superávit,
e não lucro, devendo ser revertidos nas finalidades essenciais da entidade;7
     i) estão sujeitos a controle estatal, inclusive por meio dos Tribunais de Contas;
     j) não precisam contratar pessoal me-
                                                       A prova da OAB Nacional elaborada pelo
diante concurso público;                               Cespe considerou INCORRETA a afirmação:
     k) estão obrigados a realizar licitação (art.     "As entidades do denominado sistema S
                                                       (Sesi, Sesc, Senai, Senac) não se submetem
1º, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93). Deve-se      à regra da licitação nem a controle pelo TCU".
registrar, no entanto, a existência de entendimen-
to do Tribunal de Contas da União8 no sentido de que o procedimento licitatório
adotado pelos serviços sociais visa garantir transparência na contratação de fornecedo-
res, podendo os regimentos internos de cada entidade definir ritos simplificados
próprios, desde que não contrariem as regras gerais previstas na Lei n. 8.666/93;
     l) são imunes a impostos incidentes sobre patrimônio, renda e serviços (art.
150, VI, c, da CF).

3.8.2   Terceiro setor
     O nome "terceiro setor" designa ativida-
des que não são, nem governamentais (pri-                     A prova da Magistratura Federal conside-
meiro setor), nem empresariais e econômi-                     rou CORRE TA a afirmação: "O Estado
                                                              compõe o primeiro setor, ao passo que o
cas (segundo setor). Desse modo, o terceiro                   mercado configura o segundo setor".
setor é composto por entidades privadas da
sociedade civil que exercem atividades de                     A prova da Procuradoria da Fazenda Nacio-
interesse público sem finalidade lucrativa.                   nal/2006 elaborada pela FCC considerou
                                                              CORRETA a afirmação: "As pessoas jurídi-
     O regime jurídico aplicável a tais entidades             cas que integram o chamado Terceiro Setor
                                                              têm regime jurídico predominantemente de
é predominantemente privado, parcialmente                     Direito Privado, parcialmente derrogado por
derrogado por normas de Direito Público.                      normas de Direito Público". A mesma prova
                                                              entendeu ERRADA a assertiva: "As pessoas
     A Administração Pública incentiva o                      jurídicas que integram o chamado Terceiro
desenvolvimento das atividades do terceiro                    Setor têm regime jurídico predominante-
setor em razão do alcance social dessa atuação.               mente de Direito Público, parcialmente
                                                              derrogado por normas de Direito Privado".


7
    José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 511.
8
    1ª Câmara do TCU, Decisão n. 47/2005.
166                          Manual de Direito Administrativo


O estímulo a tais entidades enquadra-se na função administrativa denominada
fomento, que juntamente com os serviços públicos e o poder de polícia formam o
conjunto das três atividades precípuas da Administração Pública moderna.
     No âmbito federal, duas qualificações podem ser atribuídas para entidades
do terceiro setor: a) organizações sociais (OSs); e b) organizações da sociedade
civil de interesse público (Oscips).

3.8.2.1   Organizações sociais
       Criada pela Lei n. 9.637/98, organização social é uma qualificação especial
outorgada pelo governo federal a entidades da iniciativa privada, sem fins lucrativos,
                                               cuja outorga autoriza a fruição de vantagens
  A prova de Procurador da República consi-    peculiares, como isenções fiscais, destinação
  derou CORRETA a afirmação: "Às organiza-
  ções sociais, segundo o regime legal em vi-
                                               de recursos orçamentários, repasse de bens
  gor, poderão ser destinados recursos         públicos, bem como empréstimo temporário
  orçamentários e bens públicos, além de ser   de servidores governamentais.
  admissível, ainda, a cessão especial de ser-
  viço público com ônus para a Administração".     As áreas de atuação das organizações
                                               sociais são ensino, pesquisa científica, de-
  Exigindo conhecimento de uma peculiarida-    senvolvimento tecnológico, proteção e
  de do regime jurídico aplicável ao terceiro
  se tor na legislação paulista, a prova da
                                               preservação do meio ambiente, cultura e
  Procuradoria do Estado de São Paulo ela-     saúde. Desempenham, portanto, atividades
  borada pela Vunesp considerou CORRETA        de interesse público, mas que não se caracte-
  a afirmação: "As organizações sociais
  criadas na área da saúde, no âmbito do
                                               rizam como serviços públicos stricto sensu,
  Es tado de São Paulo, afastam -se em parte   razão pela qual é incorreto afirmar que as or-
  do modelo federal, na medida em que não      ganizações sociais são concessionárias ou
  se cogita da possibilidade de substituição
  dos serviços prestados pelo Estado no
                                               permissionárias.
  setor, mas, sim, de sua mera complementa-        Nos termos do art. 2º da Lei n. 9.637/98,
  ção por essas entidades".
                                               a outorga da qualificação constitui decisão
                                               discricionária, pois, além da entidade preen-
cher os requisitos exigidos na lei, o inciso II do referido dispositivo condiciona a
atribuição do título a "haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade
de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão
supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social
e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado". Assim,
as entidades que preencherem os requisitos legais possuem simples expectativa de
direito à obtenção da qualificação, nunca direito adquirido. Evidentemente, o
caráter discricionário dessa decisão, permitindo outorgar a qualificação a uma
entidade e negar a outro que igualmente atendeu aos requisitos legais, viola o prin-
cípio da isonomia, devendo-se considerar inconstitucional o art. 2º, II, da Lei n.
9.637/98.
       Na verdade, as organizações sociais representam uma espécie de parceria entre a
Administração e a iniciativa privada, exercendo atividades que, antes da Emenda 19/98,
                                    Organização administrativa                                167

eram desempenhadas por entidades públicas.
                                                    A prova da Magistratura Federal conside-
Por isso, seu surgimento no Direito Brasileiro      rou CORRETA a afirmação: "A qualificação
está relacionado com um processo de privati-        de entidades como organizações sociais e
                                                    a celebração de contratos de gestão tive-
zação lato sensu realizado por meio da abertura     ram origem na necessidade de se desburo-
de atividades públicas à iniciativa privada.        cratizar e otimizar a prestação de serviços
     O instrumento de formalização da parce-        à coletividade, bem como de se viabilizarem
                                                    o fomento e a execução de atividades rela-
ria entre a Administração e a organização so-       tivas às áreas especificadas na Lei n. 9.637/98,
cial é o contrato de gestão, cuja aprovação         como ensino, pesquisa científica, desen-
deve ser submetida ao Ministro de Estado ou         volvimento tecnológico, proteção e preser-
                                                    vação do meio ambiente, cultura e saúde".
outra autoridade supervisora da área de atua-
ção da entidade.
     O contrato de gestão discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações
do Poder Público e da organização social, devendo obrigatoriamente observar os
seguintes preceitos:
     I ­ especificação do programa de trabalho proposto pela organização social,
a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução,
bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho
a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;
     II ­ a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e
vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados
das organizações sociais, no exercício de suas funções;
     III ­ os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação
da entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam
signatários.
     A fiscalização do contrato de gestão será exercida pelo órgão ou entidade su-
pervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada, devendo a
organização social apresentar, ao término de
                                                    A prova do Ministério Público/RN considerou
cada exercício, relatório de cumprimento            CORRETA a afirmação: "A organização social
das metas fixadas no contrato de gestão.            é pessoa jurídica de direito privado, sem fins
                                                    lucrativos, que pode receber do Poder Pú-
     Se descumpridas as metas previstas no          blico, através de contrato de ges tão, verbas
contrato de gestão, o Poder Executivo poderá        e bens públicos, com dispensa de licitação,
proceder à desqualificação da entidade              bem como a cessão de servidores públicos
                                                    para o cumprimento de suas metas".
como organização social, desde que precedi-
da de processo administrativo com garantia          A prova de Procurador do Estado/PE consi-
de contraditório e ampla defesa.                    derou CORRETA a afirmação: "As organiza-
                                                    ções sociais, disciplinadas pela Lei n.
     Por fim, convém relembrar que o art. 24,       9.637/98 na esfera federal, são aquelas
XXIV, da Lei n. 8.666/93 prevê hipótese de          assim declaradas como pessoas jurídicas
                                                    de direito privado, sem fins lucrativos, que
dispensa de licitação para a celebração de          celebram contrato de gestão com o Poder
contratos de prestação de serviços com as           Público para obtenção de recursos orça-
organizações sociais, qualificadas no âmbito        mentários e desenvolvem serviços sociais
                                                    não exclusivos do Estado, podendo estar
das respectivas esferas de governo, para ativi-     dispensadas de licitar no decorrer do exer-
dades contempladas no contrato de gestão.           cício de suas atividades".
168                         Manual de Direito Administrativo


Excessivamente abrangente, o art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93, tem a sua consti-
tucionalidade questionada perante o Supremo Tribunal Federal na ADIn 1.923/98.
Recentemente, foi indeferida a medida cautelar que suspendia a eficácia da norma,
de modo que o dispositivo voltou a ser aplicável.

3.8.2.2   Oscips
      As organizações da sociedade civil de interesse público ­ Oscips ­ são pessoas
jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa dos
                                             particulares, para desempenhar serviços não
  A prova do Ministério Público/RN conside-
  rou CORRETA a afirmação: "A Oscip é
                                             exclusivos do Estado, com fiscalização pelo
  pessoa jurídica de direito privado e firma Poder Público, formalizando a parceria com a
  seu compromisso com a Administração        Administração Pública por meio de termo de
  Pública, através de um termo de parceria,
  sem ingerência de agentes do Poder Públi-  parceria.
  co em seus Conselhos de Administração".        A outorga do título de Oscip é disciplina-
                                             da pela Lei n. 9.790/99, regulamentada pelo
  A prova de Procurador da República consi-
                                             Decreto n. 3.100/99, e permite a concessão de
  derou CORRETA a afirmação: "Às Oscips,     benefícios especiais, como a destinação de
  segundo regime legal em vigor, poderão     recursos públicos.
  ser destinados recursos públicos".
                                                 O campo de atuação das Oscips é mais
abrangente do que o das organizações sociais. Nos termos do art. 3º da Lei n.
9.790/99, a qualificação somente poderá ser outorgada às pessoas jurídicas de di-
reito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma
das seguintes finalidades:
      "I ­ promoção da assistência social;
      II ­ promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
      III ­ promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de
participação das organizações de que trata esta Lei;
      IV ­ promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de
participação das organizações de que trata esta Lei;
      V ­ promoção da segurança alimentar e nutricional;
      VI ­ defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do de-
senvolvimento sustentável;
      VII ­ promoção do voluntariado;
      VIII ­ promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
      IX ­ experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de
sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
      X ­ promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e asses-
soria jurídica gratuita de interesse suplementar;
      XI ­ promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da demo-
cracia e de outros valores universais;
                                  Organização administrativa                              169

     XII ­ estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, pro-
dução e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos".
     O termo de parceria firmado entre o Poder Público federal e a Oscip discri-
minará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias, prevendo
especialmente metas a serem alcançadas, prazo de duração, direitos e obrigações
das partes e formas de fiscalização.
     Ao contrário das organizações sociais, a outorga do título de Oscip é decisão
vinculada, podendo-se falar em direito adquirido à qualificação para todas as
entidades que preencherem os requisitos exigidos na legislação.
     O art. 2º da Lei n. 9.790/99 veda a concessão do título de Oscip para as se-
guintes pessoas jurídicas:
     "I ­ as sociedades comerciais;                  A prova de Procurador do Trabalho consi-
                                                     derou INCORRETA a assertiva: "A um sin-
     II ­ os sindicatos, as associações de classe    dicato pode ser outorgada a qualificação
ou de representação de categoria profissional;       de organização da sociedade civil de inte-
                                                     resse público para, por exemplo, promover
     III ­ as instituições religiosas ou volta-      o desenvolvimento econômico e social e
das para a disseminação de credos, cultos,           combate à pobreza".
práticas e visões devocionais e confessionais;
     IV ­ as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
     V ­ as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou ser-
viços a um círculo restrito de associados ou sócios;
     VI ­ as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
     VII ­ as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
     VIII ­ as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas
mantenedoras;
     IX ­ as organizações sociais;
     X ­ as cooperativas;
     XI ­ as fundações públicas;
     XII ­ as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas
por órgão público ou por fundações públicas;
     XIII ­ as organizações creditícias que tenham qualquer tipo de vinculação
com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal".
     O requerimento de qualificação será formalizado perante o Ministro da Jus-
tiça que, analisando o preenchimento dos requisitos legais, decide sobre a outorga
do título.
     Assim como ocorre com as organizações sociais, as obras, compras, serviços
e alienações a serem realizadas pelas Oscips, com os recursos ou bens repas-
sados voluntariamente pela União, serão contratadas mediante processo de lici-
tação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (art.
1º do Decreto n. 5.504/2005). Sendo bens e serviços comuns, torna-se obrigató-
ria a utilização do pregão, preferencialmente na modalidade eletrônica.
170                                Manual de Direito Administrativo


 A prova do Ministério Público/DF elaborada
                                                    Deixando de preencher as exigências le-
 pelo Cespe considerou CORRETA a afirma-       gais, a entidade pode perder a qualificação
 ção: "Sobre o chamado Terceiro Setor, que     de Oscip, mediante processo administrativo
 abrange os serviços sociais autônomos,
 fun dações, associações, cooperativas,        com garantia de ampla defesa e contraditório.
 or ga nizações sociais e Oscips pode -se
 dizer que não é permitida a participação de
 ser vidores públicos na composição do         3.8.2.3 Comparação entre organizações
 Conselho de Oscips".                          sociais e Oscips
                                          Por fim, torna-se oportuno sintetizar as
diferenças fundamentais entre as duas qualificações outorgadas pelo governo fede-
ral às entidades que atuam no terceiro setor.

                                 Quadro comparativo entre OSs e Oscips
                Organizações sociais                                     Oscips
  Lei n. 9.637/98                                   Lei n. 9.790/99
  Exercem atividades de interesse público           Exercem atividades de natureza privada
  anteriormente desempenhadas pelo Estado
  Contrato de gestão                                Termo de parceria
  A outorga é discricionária                        A outorga é vinculada
  A qualificação depende de aprovação               A qualificação é outorgada pelo Ministro
  do Ministro de Estado ligado à área               da Justiça
  de atuação da entidade
  Podem ser contratadas por dispensa de             Não há previsão legal de contratação direta
  licitação                                         sem licitação
  Devem realizar licitação para contratações        Devem realizar licitação para contratações
  resultantes da aplicação de recursos e bens       resultantes da aplicação de recursos e bens
  repassados diretamente pela União                 repassados diretamente pela União
  Estão proibidas de receber a qualificação de      Não há previsão legal equivalente
  Oscips


3.9   QUESTÕES
1. (Magistratura Federal ­ 5a Região) Acerca dos quatro setores da economia, os quais re-
percutem na atuação da administração pública, julgue os itens subsequentes.
     ( ) A ação de controle do Estado sobre organizações do terceiro setor que recebem, utilizam e
         gerenciam recursos públicos está amparada na Constituição Federal. Com o controle estatal,
         objetiva-se assegurar não apenas a regular aplicação dos recursos públicos transferidos,
         mas também a observância dos princípios da legitimidade e da economicidade na aplicação
         desses recursos, de forma a preservar o bem público, a correta identificação dos beneficiá-
         rios e a minimização dos custos dos recursos utilizados na consecução das atividades, sem
         comprometimento dos padrões de qualidade, buscando-se, em suma, a eficiência alocativa
         do dinheiro público.
     ( ) A qualificação de entidades como organizações sociais e a celebração de contratos de
         gestão tiveram origem na necessidade de se desburocratizar e otimizar a prestação de
         serviços à coletividade, bem como de se viabilizarem o fomento e a execução de atividades
                                      Organização administrativa                                  171

         relativas às áreas especificadas na Lei n. 9.637/98, como ensino, pesquisa científica, desen-
         volvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.
     ( ) O quarto setor é o espaço institucional que abriga um conjunto de ações de caráter privado,
         associativo e voluntarista e, em geral, estruturado e voltado para a geração de bens e ser-
         viços públicos de consumo coletivo.
     ( ) O Estado compõe o primeiro setor, ao passo que o mercado configura o segundo setor.

2. (PFN ­ 2002 ­ Esaf) Em relação à organização administrativa brasileira, é correto afirmar que:
      A) agências executivas e agências reguladoras são expressões com o mesmo significado jurídico;
      B) o contrato de gestão pode ser celebrado com órgão despersonalizado da Administração Direta;
      C) as fundações governamentais com personalidade jurídica de direito privado podem exercer
          poder de polícia administrativa;
      D) a empresa pública tem por objeto, sempre, a exploração de atividade econômica.

3. (Analista Judiciário ­ TRT/AL ­ FCC) As agências reguladoras, criadas para regular e fis-
calizar os serviços prestados por empresas privadas que atuam na prestação de serviços,
que em suas essências seriam públicos, têm natureza jurídica de
     A) autarquias sob regime especial;
     B) órgãos da Administração direta;
     C) empresas públicas;
     D) órgãos do Tribunal de Contas da União;
     E) entidades privadas.

4. (Analista Judiciário ­ TRT/MA ­ FCC) São traços distintivos entre empresa pública e so-
ciedade de economia mista:
     A) forma jurídica; composição do capital e foro processual;
     B) foro processual; forma de criação e objeto;
     C) composição de capital; regime jurídico e forma de criação;
     D) objeto; forma jurídica e regime jurídico;
     E) regime jurídico; objeto e foro processual.

5. (OAB Nacional ­ Cespe) A norma jurídica necessária à criação de uma autarquia ou à auto-
rização da instituição de uma empresa pública foi definida pela Constituição Federal como
     A) lei, no caso de criação de autarquia, e decreto, no caso de instituição de empresa pública;
     B) lei específica, tanto para a criação de autarquia como para a instituição de empresa pública;
     C) decreto, quando se tratar de criação de autarquia, e lei, para a instituição de empresa pública;
     D) decreto específico, tanto para a criação de autarquia quanto para a instituição de empresa
         pública.

6. (Analista Judiciário ­ TRT/PB ­ FCC) As organizações sociais têm como característica,
entre outras,
     A) atuar também nas áreas de ensino, pesquisa científica e desenvolvimento tecnológico;
     B) o vínculo jurídico com o Poder Público por meio do contrato de parceria;
     C) criação por decreto do Chefe do Executivo;
     D) a desnecessidade de habilitar-se perante a Administração Pública;
     E) ser pessoa jurídica de direito privado, podendo ter fins lucrativos.
172                            Manual de Direito Administrativo


7. (PFN ­ 2003 ­ Esaf) Tratando -se de Administração Pública Descentralizada ou Indireta,
assinale a afirmativa errada:
     A) a qualificação como agência executiva pode recair tanto sobre entidade autárquica quanto
         fundacional, integrante da Administração Pública;
     B) conforme a norma constitucional, a empresa pública exploradora de atividade econômica
         terá tratamento diferenciado quanto às regras de licitação;
     C) admite-se, na esfera federal, uma empresa pública, sob forma de sociedade anônima, com
         um único sócio;
     D) pode se instituir uma agência reguladora cujo objeto de fiscalização ou regulação não seja
         uma atividade considerada como serviço público;
     E) as entidades qualificadas como Organizações Sociais, pela União Federal, passam a integrar,
         para efeitos de supervisão, a Administração Pública Descentralizada.

8. (OAB Nacional ­ Cespe) Em relação à organização da administração pública, assinale a
opção correta.
     A) Os dirigentes das empresas estatais que não são empregados dessas empresas não são
        considerados celetistas.
     B) A Receita Federal (fazenda pública) tem natureza jurídica autárquica.
     C) Com o fim do regime jurídico único, os funcionários públicos das empresas estatais, quando
        prestadoras de serviço público, podem, atualmente, ser estatutários.
     D) As autarquias, fundações e empresas estatais, de acordo com o princípio da legalidade,
        devem ser criadas por meio de lei.

9. (Magistratura/PR ­ 2007) A titulação genérica de Administração Pública, usada pelo le-
gislador constituinte de 1988, ao tratar da organização do Estado, para efeito de sujeição
dos seus atos à obediência de determinados princípios fundamentais e à observância de
outras exigências, restrições ou limitações ali declinadas, envolve as esferas de Poder da
República. Nesse sentido assinale a alternativa correta, que aponta quais integrantes com-
põem a titulação Administração Pública:
     A) somente os órgãos públicos federais do Poder Executivo;
     B) somente os órgãos públicos federais, estaduais e municipais do Poder Executivo;
     C) os órgãos dos Três Poderes, na esfera federal, estadual e municipal, mas não as suas enti-
         dades descentralizadas;
     D) os órgãos dos Três Poderes, na esfera federal, estadual e municipal, bem como suas entida-
         des descentralizadas.

10. (Analista Judiciário ­ TRT/PE ­ FCC) Com relação às entidades da administração pública
indireta é correto afirmar:
      A) A Ordem dos Advogados do Brasil, criada por lei específica, pode ser enquadrada como
          sociedade de economia mista.
      B) As autarquias são criadas por lei e, apesar de possuírem personalidade jurídica de direito
          privado, não têm capacidade de auto-organização.
      C) As sociedades de economia mista, em regra, poderão ser estruturadas sob qualquer forma
          admitida em direito, podendo ser civil ou comercial.
      D) As sociedades de economia mista são constituídas com capital exclusivamente público, mas
          administradas em conjunto pela Administração e pelo Administrado.
      E) As empresas públicas são criadas e extintas por lei, possuindo personalidade jurídica de
          direito privado, estando sujeitas ao controle estatal.
                                      Organização administrativa                                    173

11. (OAB Nacional ­ Cespe) Acerca das entidades paraestatais e do terceiro setor, assinale
a opção correta.
      A) As entidades do denominado sistema S (Sesi, Sesc, Senai, Senac) não se submetem à regra
         da licitação nem a controle pelo TCU.
      B) As entidades paraestatais estão incluídas no denominado terceiro setor.
      C) As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituí-
         das por iniciativa de particulares, para desempenhar atividade típica de Estado.
      D) As organizações da sociedade civil de interesse público celebram contrato de gestão, ao
         passo que as organizações sociais celebram termo de parceria.

12. (Magistratura/PR ­ 2007) Considerando as características da Teoria do Órgão, no que se
refere aos órgãos administrativos, assinale a alternativa INCORRETA:
     A) Possuem quadro de servidores.
     B) Possuem competência própria.
     C) Possuem estrutura e poderes funcionais.
     D) Possuem personalidade jurídica.

13. (Analista Judiciário ­ TRT/GO ­ FCC) Embora a Administração Pública indireta seja
constituída de entidades de direito público e/ou de direito privado, é certo que elas têm alguns
traços comuns, dentre os quais se destaca que
     A) elas têm liberdade na fixação ou modificação de seus próprios fins;
     B) a sua criação nem sempre é feita ou autorizada por lei;
     C) a sua finalidade essencial é o lucro, que será distribuído dentre seus funcionários/ou empregados;
     D) elas têm a possibilidade de se extinguirem pela própria vontade;
     E) todas têm personalidade jurídica própria, o que implica direitos e obrigações definidas em lei.

14. (Analista Judiciário ­ TRT/AL ­ FCC) Quando celebram termo de parceria com a Admi-
nistração Pública, as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIPs, como
entidades do terceiro setor,
     A) passam a integrar a Administração Direta;
     B) exercem atividade privada de interesse público;
     C) transformam-se em empresas estatais;
     D) exercem atividade de direito público;
     E) não estão sujeitas a fiscalização por parte do Tribunal de Contas.

15. (OAB Nacional ­ Cespe) Acerca dos órgãos públicos, assinale a opção correta.
     A) É correto, do ponto de vista da natureza jurídica do órgão, afirmar que "João propôs uma
         ação de rito ordinário contra a Receita Federal".
     B) Alguns órgãos públicos têm capacidade processual, já que são titulares de direitos subjetivos
         próprios a serem defendidos.
     C) A teoria que melhor explica a relação existente entre o servidor público e a pessoa jurídica
         do Estado é a teoria da representação, cuja característica principal consiste no princípio da
         imputação volitiva. Assim, a vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica a cuja
         estrutura pertence, já que aquele estaria agindo em seu nome.
     D) A organização da administração pública direta, no que se refere à estruturação dos órgãos
         e competência, é matéria reservada à lei.
174                             Manual de Direito Administrativo


16. (Magistratura/PR ­ 2007) A Administração Pública está condicionada aos princípios
explícitos e implícitos na Constituição. Dentre aqueles aplicados à Administração Indireta
encontra-se o Princípio da Especialidade dos Entes. Assinale abaixo a alternativa correta,
pertinente a este princípio:
     A) Permite a criação de entidades sem fins lucrativos para atuar em comum competência com
         as ONGs, nas lacunas da prestação de serviços públicos.
     B) Possibilita que, no curso da descentralização administrativa, a criação ou a autorização para
         criação de ente diverso da pessoa política só poderá ser feita mediante lei específica, sendo
         que a lei que instituir tal espécie de entidade, ou autorizar sua criação, deverá informar a
         finalidade específica para a qual foi criada.
     C) Sustenta que, sendo a atividade administrativa infralegal, as competências públicas não
         serão descaracterizadas senão nos casos previstos em lei.
     D) Titulação genérica da Administração Pública Indireta, usada pelo legislador constituinte de
         1988, ao tratar da Organização do Estado, para efeito de sujeição dos seus atos à obediência
         de determinados princípios fundamentais.

17. (OAB/SP ­ Vunesp) É ponto básico, diferenciador de uma sociedade de economia mista
ou de uma empresa pública, de uma autarquia:
      A) a autarquia insere-se na Administração Pública Direta e as demais na Indireta;
      B) apenas a autarquia submete-se ao regime jurídico público;
      C) as primeiras não precisam ser criadas por lei;
      D) só a autarquia presta serviços administrativos ao Poder Público.

18. (Procuradoria da República ­ 22o ) Sobre as figuras da administração indireta e entidades
afins, é correto afirmar que:
      A) por serem pessoas de direito público, as autarquias podem ser titulares de interesses públicos,
          ao contrário das empresas públicas e sociedades de economia mista, as quais, sendo pessoas
          de direito privado, podem apenas receber qualificação para o exercício de atividades públicas;
      B) conquanto seja a autarquia pessoa jurídica distinta do Estado, o titular do Ministério a que
          ela se submete é autoridade de alçada para conhecer de recurso contra atos de seus diri-
          gentes, pois existem vínculos de controle legalmente previstos;
      C) a natureza das atividades desempenhadas pelas agências reguladoras não impõe o regime
          de cargo público para seus agentes, estando compatibilizada com o regime de emprego, nos
          termos da Consolidação da Legislação Trabalhista;
      D) no desempenho de atividades relacionadas à segurança nacional, as empresas públicas e as
          sociedades de economia mista poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do
          setor privado.

19. (OAB/SP ­ Vunesp) As empresas públicas e sociedades de economia mista podem con-
tratar sem o procedimento licitatório previsto na Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitações)?
      A) Não, com exceção das que explorarem atividade econômica.
      B) Sim, desde que o objeto do contrato diga respeito à sua atividade-fim.
      C) Sim, desde que o objeto do contrato diga respeito à sua atividade-meio.
      D) Não, a não ser que estejam sujeitas ao regime jurídico de direito privado.

20. (Analista Judiciário ­ TRT/MG ­ FCC) Sobre as empresas públicas e as sociedades de
economia mista, é INCORRETO afirmar:
     A) As sociedades de economia mista federais não foram contempladas com o foro processual
         da Justiça Federal.
                                   Organização administrativa                               175

     B) As empresas públicas podem ser estruturadas sob qualquer das formas admitidas em direito.
     C) O capital das sociedades de economia mista é constituído por capital público e privado.
     D) No capital das empresas públicas pode ser admitida a participação de entidades da admi-
        nistração indireta.
     E) As sociedades de economia mista não podem ser estruturadas sob a forma de sociedade
        anônima.

21. (OAB/SP ­ Vunesp) As empresas PETROBRAS e ECT (Correios), ambas sociedades de
economia mista, distinguem-se uma da outra porque a
     A) ECT sofre ingerência de princípios e preceitos de direito público.
     B) PETROBRAS tem personalidade de direito privado.
     C) ECT sofre o influxo de regras de direito público com uma carga mais acentuada.
     D) PETROBRAS é uma espécie de empresa estatal.

22. (Analista Judiciário ­ TRT/MT ­ FCC) Dentre as entidades da Administração Pública
Indireta, para cuja criação é suficiente mera autorização legal, NÃO se incluem as
     A) empresas públicas;
     B) autarquias;
     C) sociedades de economia mista;
     D) fundações públicas;
     E) fundações privadas.

23. (OAB/SP ­ Vunesp) As Agências Reguladoras (ANATEL, ANEEL, ANP, etc.) são definidas
com a natureza jurídica de autarquias especiais, diferenciando-se das autarquias não especiais
     A) pela sua autonomia financeira;
     B) pela sua independência administrativa;
     C) pela ausência de subordinação hierárquica;
     D) pelo mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes.

24. (Analista Judiciário ­ TRT/SC ­ FCC) Sobre a organização da administração pública,
assinale os órgãos que integram a administração direta:
     A) Tribunais Regionais do Trabalho.
     B) Tribunais de Contas dos Estados.
     C) Organizações Sociais.
     D) Secretarias de Estado.
     E) Fundações criadas por lei.

25. (OAB/SP ­ Vunesp) Pela legislação das Agências Reguladoras, seus diretores devem ser
nomeados pelo Chefe do Executivo, após aprovação prévia do Senado Federal. Se diretor
de Agência Reguladora não for aprovado pelo Senado, poderá ele ser nomeado assim mesmo?
     A) Não, porque a decisão do Senado é vinculativa para o ato administrativo de nomeação.
     B) Sim, visto que a nomeação é da competência discricionária do Poder Executivo.
     C) Não, porque o ato de nomeação será considerado inexistente.
     D) Sim, desde que o Senado dê vigência posterior ao ato de nomeação.
176                              Manual de Direito Administrativo


26. (Analista Judiciário ­ TRT/MG ­ FCC) A afirmação de ser o Presidente da República auto-
ridade hierarquicamente superior ao dirigente da sociedade de economia mista, essa noção
      A) conflita com a regra consagrada pela doutrina, posto que, segundo esta, não há relação de
          hierarquia entre autoridades da Administração direta e autoridades da Administração indireta.
      B) conflita com a regra consagrada pela doutrina, posto que a relação hierárquica se estabelece
          entre um Ministro e as autoridades da Administração indireta vinculadas ao respectivo Ministério.
      C) conflita com a regra consagrada pela doutrina, posto que a noção de hierarquia apenas se
          aplica aos órgãos militares da Administração Pública.
      D) está harmônica com a regra consagrada pela doutrina, posto que se trata do Presidente da
          República e de sociedade de economia mista federal.
      E) está harmônica com a regra consagrada pela doutrina, posto que o Presidente da República
          é a autoridade de máxima hierarquia da Administração do País, independentemente de se
          cogitar de sociedade de economia mista federal, estadual ou municipal.

27. (OAB/SP ­ Vunesp) Diz-se que só existe em relação à sociedade de economia mista
pres tadora de serviço público e não quanto à exploradora de atividade econômica:
     A) obrigação de realizar seleção pública para contratação de seus empregados;
     B) legitimidade passiva para Mandado de Segurança;
     C) obrigação de licitar;
     D) controle pelo Tribunal de Contas.

28. (Procurador da República ­ 21o ) Quanto às entidades da administração indireta, assina-
le a alternativa INCORRETA:
      A) os bens das empresas públicas prestadoras de serviços públicos estão sempre sujeitos a penhora;
      B) pelo regime legal em vigor, a prescrição das prestações contra empresas públicas dá-se em
          5 (cinco) anos;
      C) a concessão de qualquer vantagem a empregados de sociedade de economia mista depende
          de prévia dotação orçamentária;
      D) a lei que definir o estatuto jurídico das sociedades de economia mista poderá sujeitá-las
          parcialmente ao regime próprio das empresas públicas.

29. (PFN ­ 2002 ­ Esaf) A recente reforma do Estado, empreendida pelo Governo Federal,
introduziu diversas novas figuras na Administração Pública Federal. No rol abaixo, assinale
aquela que pode ser conceituada como resultado da qualificação que se atribui a uma au-
tarquia ou fundação pública, cujo objeto institucional seja uma atividade exclusiva de Esta-
do, com o propósito de dotá-la de maior autonomia gerencial:
     A) agência reguladora;
     B) organização social;
     C) serviço social autônomo;
     D) agência executiva;
     E) organização da sociedade civil de interesse público.

30. (OAB/SP ­ Vunesp) Integra a Administração Indireta Federal, como autarquia, e tem
competência para analisar e julgar, sob o prisma da concentração econômica, processos de
fusão entre empresas de telecomunicações:
     A) Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae).
     B) Anatel.
                                 Organização administrativa                            177

    C) Secretaria de Direito Econômico (SDE).
    D) Cade.

31. (Analista Judiciário ­ TRT/PB ­ FCC) É considerada diferença, dentre outras, entre a
sociedade de economia mista e a empresa pública,
     A) a sua forma de organização.
     B) a criação e extinção por lei.
     C) a sua sujeição ao controle estatal.
     D) o desempenho de atividade econômica.
     E) sua personalidade jurídica.

32. (Magistratura/SP) O detentor dos poderes da Administração é o Estado, pessoa única,
embora constituída dos vários órgãos que integram sua estrutura. Despersonalizados, esses
órgãos não agem em nome próprio, mas no do Estado, de que são instrumentos indispensá-
veis ao exercício de suas funções e atividades típicas. Muitas vezes, o Estado se vê obriga-
do a adotar estratégias de funcionamento com vistas à maior eficiência da administração.
Dentre elas, destacam-se a outorga de serviço ou atividade a pessoa distinta, mas investi-
da dos necessários poderes de administração, a repartição de funções entre os vários órgãos
despersonalizados, sem quebra de hierarquia, a transferência da execução de serviço ou
de competência e a entrega dessas atribuições sem necessidade de lei específica. As afir-
mativas desta última frase referem-se, respectivamente, a
     A) delegação, outorga, desconcentração e descentralização;
     B) descentralização, desconcentração, delegação e execução indireta;
     C) coordenação, descentralização, delegação e desconcentração;
     D) execução indireta, desconcentração, descentralização e delegação.
       4
         ATOS ADMINISTRATIVOS




4.1     FUNÇÃO DOGMÁTICA DA TEORIA DO ATO ADMINISTRATIVO
    O ato administrativo cumpre um importante papel de controle sobre as
atividades da Administração Pública.
    Sob a égide do Estado de Polícia, antes da submissão dos governantes à lei, o
soberano realizava concretamente sua vontade sem qualquer mecanismo de limi-
tação ou fiscalização. Da intenção passava à ação sem estágios intermediários. No
século XVIII, com o advento da Revolução Francesa, a lei, até então uma simples
exteriorização da vontade do monarca, ganhou o status de expressão da vontade
popular, condicionando o desempenho das atividades administrativas ao seu cum-
primento. De fonte originária da norma, a Administração passou a ocupar-se da
sua execução concreta, realizando na prática a vontade popular consagrada nas
determinações emanadas do Parlamento. Antes de agir concretamente na aplica-
ção da lei, o Poder Público passou a ser obrigado a expedir uma declaração de
vontade anunciando a decisão adotada, como requisito legitimador da sua futura
atuação. Essa declaração de vontade é o ato administrativo.

                                            Estado de Polícia
                               Vontade da Administração       Ação concreta


                                                Estado de Direito
                     Vontade da Administração        Ato administrativo   Ação concreta


     Desse modo, a Administração Pública não pode iniciar qualquer atuação ma-
terial sem a prévia expedição do ato administrativo que lhe sirva de fundamento.1
Segundo Michel Stassinopoulos,2o ato administrativo é a fonte e o limite material
da atuação da Administração. 3

1
      Art. 7º da Lei Paulista do Processo Administrativo (Lei n. 10.177/98).
2
      Michel Stassinopoulos (pronuncia-se "michél istassinópolos") (Grécia, 1903 -2002): esse autor
      grego, de nome difícil, é simplesmente a maior autoridade mundial em teoria do ato administrativo.
    180                            Manual de Direito Administrativo


4.2       ATOS ADMINISTRATIVOS E DEMAIS ATOS JURÍDICOS 3
     Segundo Renato Alessi, há duas formas de compreender a atuação da Ad-
ministração Pública: a) cinematograficamente: por meio do estudo das ativida-
des jurídicas dinâmicas, isto é, vistas como quem assiste a um filme; b) fotografi-
camente: analisando o fenômeno jurídico a partir de instantes estáticos capturados
como fotografias. Cada ato jurídico é um momento específico no desenvolvimento
das atividades reguladas pelo Direito.
     São dois enfoques distintos que se complementam. Exemplificamos com ins-
titutos do Direito Administrativo. O estudo da função administrativa e do serviço
público revela uma compreensão do ramo visto na perspectiva dinâmica do agir
administrativo; enquanto a teoria do ato administrativo favorece uma análise es-
tática de manifestações pontuais da Administração Pública.
     Todos os ramos jurídicos utilizam esse duplo caminho para aproximarem-se
de seus objetos específicos. Em outras palavras, existe um ato jurídico típico para
cada ramificação do Direito. Em comum, as diversas categorias de atos jurídicos
têm o poder de produzir efeitos jurídicos, ou seja, criar, preservar, modificar ou
extinguir direitos e deveres.

                      Ramo do Direito                                 Ato jurídico típico
     Processual Civil                                  Ato do processo
     Tributário                                        Fato imponível
     Penal                                             Crime
     Constitucional                                    Lei
     Trabalhista                                       Contrato de trabalho
     Empresarial                                       Ato de comércio
     Civil                                             Negócio jurídico
     Internacional Público etc.                        Tratado etc.


     Ato administrativo é o ato jurídico típico do Direito Administrativo, dife-
renciando-se das demais categorias de atos por seu peculiar regime jurídico. No
universo dos atos jurídicos, a identidade própria do ato administrativo decorre dos
seus atributos normativos específicos conferidos pela lei, tais como: presunção
de legitimidade, exigibilidade, imperatividade e autoexecutoriedade. Os efeitos
jurídicos decorrentes do ato administrativo consistem na criação, preservação,

      Foi Professor da Faculdade de Direito de Atenas, membro do Conselho de Estado Grego, chegou ao
      posto de Presidente da República em 1974 e concorreu ao Prêmio Nobel da Paz. Tem importantes
      trabalhos sobre direito administrativo traduzidos para diversos idiomas. Sugestão de leitura: sua obra
      clássica e referência mundial ­ Traité des actes administratifs, Collection de l'Institut Français
      d'Athénes, n. 82.
3
      Traité des actes administratifs, p. 24.
                                             Atos administrativos                                          181

modificação ou extinção de direitos e deveres                       Identificando um conceito implícito de ato
para a Administração Pública e/ou para o                            administrativo na Constituição Federal, a
administrado.                                                       FCC considerou CORRETA a afirmação: "A
                                                                    conceituação de ato administrativo em
                                                                    face do Estado Democrático de Direito,
4.3     CONCEITOS DOUTRINÁRIOS                                      obtida a partir do conjunto principiológico
                                                                    constante na Constituição Federal, corres-
     A legislação brasileira não conceitua ato                      ponde à norma concreta, emanada do Es-
administrativo. Por isso, os doutrinadores                          tado, ou por quem esteja no exercício da
                                                                    função administrativa, que tem por finali-
apresentam diferentes definições.                                   dade criar, modificar, extinguir ou declarar
     Celso Antônio Bandeira de Mello: "de-                          relações jurídicas entre o Estado e o admi-
                                                                    nistrado, suscetível de ser contrastada
claração do Estado, ou de quem lhe faça as                          pelo Poder Judiciário".
vezes, no exercício de prerrogativas públicas,
manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de
lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgãos jurisdicionais".4
     Hely Lopes Meirelles: "toda manifestação unilateral de vontade da Admi-
nistração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir,
resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obri-
gações aos administrados ou a si própria". 5
     Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "declaração do Estado ou de quem o represen-
te, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime
jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário". 6
     José dos Santos Carvalho Filho: "a exte-
                                                     Na prova da Controladoria Geral da União,
riorização da vontade dos agentes da Admi-           a Esaf considerou CORRETA a afirmação
nistração Pública ou de seus delegatários,           (adaptada): "No conceito de ato adminis-
                                                     trativo, arrolado pelos juristas pátrios, são
nesse condição, que, sob regime de direito           assinaladas diversas características, entre
público, vise à produção de efeitos jurídicos,       elas: 1) provém do Estado ou de quem es-
com o fim de atender ao interesse público".    7     teja investido em prerrogativas estatais; 2)
                                                                    é exercido no uso de prerrogativas públi-
                                                                    cas, sob regência do direito público; 3)
4.4 NOSSO CONCEITO                                                  trata-se de declaração jurídica unilateral,
                                                                    mediante manifestação que produz efeitos
    Aproveitando os elementos mais impor-                           de direito; 4) sujeita-se a exame de legiti-
tantes dos conceitos acima apresentados, po-                        midade por órgão jurisdicional, por não
                                                                    apresentar caráter de definitividade".
demos definir ato administrativo como toda
manifestação expedida no exercício da
função administrativa, com caráter infralegal, consistente na emissão de co-
mandos complementares à lei, com a finalidade de produzir efeitos jurídicos.
    O conceito pode ser dividido em quatro partes, para facilitar sua integral com-
preensão:

4
      Curso de direito administrativo, p. 16.
5
      Direito administrativo brasileiro, p. 145.
6
      Direito administrativo, p. 196.
7
      Manual de direito administrativo, p. 95.
    182                              Manual de Direito Administrativo


      a) toda manifestação expedida no exercício da função administrativa: o ato
administrativo nem sempre constitui declaração "de vontade", pois são comuns os
casos de máquinas programadas para expedir ordens em nome da Administração. Os
comandos de trânsito emitidos por um semáforo, por exemplo, são verdadeiros atos
administrativos que não decorrem de qualquer manifestação imediata de vontade.
Outro aspecto importante do conceito consiste na referência ao ato administrativo
como aquele praticado no exercício da função administrativa. Destaca-se, com isso,
a possibilidade de tais atos serem expedidos por qualquer pessoa encarregada de
executar tarefas da Administração, ainda que não esteja ligada à estrutura do Poder
                                            Executivo. Poder Judiciário, Poder Legisla-
  A prova de Técnico Judiciário do TRT/GO
  considerou CORRE TA a afirmação: "É
                                            tivo, Ministério Público e particulares dele-
  considerado ato administrativo aquele     gatários de função adminis trativa, como
  praticado por entidade de direito privado concessionários e permissionários, também
  no exercício de função delegada do Poder
  Público e em razão dela".                 podem praticar atos administrativos;
                                                b) com caráter infralegal: a característica
jurídica mais notável do ato administrativo é a sua necessária subordinação aos
dispositivos legais. Como a lei representa, na lógica do Estado de Direito, manifesta-
ção legítima da vontade do povo, a submissão da Administração Pública à lei reafir-
ma a sujeição dos órgãos e agentes públicos à soberania popular. Ao ato administra-
tivo é reservado o papel secundário de realizar a aplicação da lei no caso concreto;
      c) consistente na emissão de comandos complementares à lei: de acordo
com a célebre fórmula de Michel Stassinopoulos, além de a Administração não
poder atuar contra legem (contrariando a lei) ou praeter legem (fora da lei), deve agir
secundum legem (conforme a lei).8 Isso significa que o ato administrativo só pode
tratar de matéria previamente disciplinada em lei, estabelecendo desdobramentos
capazes de prover sua fiel execução. Não pode haver decreto disciplinando matéria
nova, tampouco inovando em temas já legislados;
      d) com finalidade de produzir efeitos jurídicos: como qualquer ato jurídico,
o ato administrativo é praticado para adquirir, resguardar, modificar, extinguir e
declarar direitos. A diferença é que tais efeitos estão latentes na lei, cabendo ao ato
administrativo o papel de desbloquear a eficácia legal em relação a determinada
pessoa, ao contrário de outras categorias de atos jurídicos, que não desencadeiam,
mas criam, por força própria, as consequências jurídicas decorrentes de sua prática.

4.5       FATO ADMINISTRATIVO
     A doutrina diferencia ato administrativo de fato administrativo. A origem da
distinção é o Direito Civil, berço da teoria dos atos jurídicos.
     Segundo os civilistas, fato jurídico em sentido amplo é qualquer acontecimen-
to da vida relevante para o Direito, como a morte, por exemplo. O gênero fatos

8
      Traité des actes administratifs, p. 69.
                                           Atos administrativos                                   183

jurídicos é dividido em fatos naturais (fatos jurídicos em sentido estrito) e fatos
humanos (atos jurídicos em sentido amplo), sendo estes acontecimentos voluntários
decorrentes do querer individual. Os atos jurídicos em sentido amplo, por sua vez,
dividem-se em atos jurídicos em sentido estrito, quando seus efeitos são determi-
nados pela lei, e negócios jurídicos (manifestações de vontade capazes de produzir
efeitos jurídicos queridos pelas partes).

                                  Classificação civilista dos fatos jurídicos


                                Fatos jurídicos
                                stricto sensu
                                (acontecimentos naturais)
              Fatos jurídicos
                                                                Atos jurídicos
              lato sensu
                                Atos jurídicos                  stricto sensu
                                lato sensu                      (efeitos derivados da lei)
                                (comportamentos humanos)        Negócios jurídicos
                                                                (efeitos queridos pelas partes)



     Especialmente importante para o Direito
                                                    A prova da Magistratura/BA feita pelo
Administrativo é a diferença entre fatos jurí-      Cespe considerou CORRETA a afirmação:
dicos stricto sensu e atos jurídicos lato sensu     "Fatos jurídicos, mesmo que independam
                                                    da vontade e de qualquer participação dos
baseada no critério da voluntariedade. Os           agentes públicos, podem ser relevantes
fatos jurídicos são acontecimentos da nature-       para o Direito Administrativo".
za sem qualquer relação com a vontade huma-
na, ao passo que os atos jurídicos são comportamentos humanos voluntários. As
primeiras tentativas de compreensão do fenômeno dos atos administrativos utili-
zaram a distinção civilista entre ato e fato como ponto de partida.
     Atualmente, os doutrinadores utilizam variados critérios para diferenciar atos
e fatos administrativos. Em linhas gerais, podem ser identificadas quatro concep-
ções principais:
     1) corrente clássico-voluntarista: baseada na tradicional diferenciação do
Direito Civil, os adeptos dessa corrente utilizam o critério da voluntariedade para
concluir que o ato administrativo é um comportamento humano voluntário
produtor de efeitos na seara administrativa, enquanto o fato administrativo é um
acontecimento da natureza relevante para o Direito Administrativo, como a
prescrição administrativa e a morte de servidor público. É a posição defendida
por Maria Sylvia Zanella Di Pietro;9
     2) corrente antivoluntarista: rejeitando a utilização tradicional do critério
da voluntariedade, Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta que o ato adminis-

9
    Direito administrativo, p. 190.
 184                              Manual de Direito Administrativo


trativo é enunciado prescritivo, declaração jurídica voltada a disciplinar como
coisas e situações "devem ser", ao passo que o fato administrativo não possui
caráter prescritivo, sendo simplesmente um acontecimento a que a lei atribui
consequências jurídicas. O autor indica três importantes consequências decorren-
tes da distinção entre ato e fato administrativo: "(a) atos administrativos podem
ser anulados e revogados, dentro dos limites do Direito; fatos administrativos não
são nem anuláveis, nem revogáveis; (b) atos administrativos gozam de presunção
de legitimidade; fatos administrativos não; (c) o tema da vontade interessa nos
atos administrativos denominados (ainda que a terminologia não seja boa) discri-
cionários, isto é, naqueles em cuja prática a Administração desfruta de certa margem
de liberdade; nos fatos administrativos nem se poderia propô-lo";10
     3) corrente materialista: adotada em alguns concursos, a terceira concepção
considera que o ato administrativo é uma manifestação volitiva da Administra-
ção, no desempenho de suas funções de Poder Público, visando produzir algum
efeito jurídico, enquanto o fato administrativo é toda atividade pública material
em cumprimento de uma decisão administrativa. Como se nota, os adeptos dessa
corrente, ao definir fato administrativo, abandonam integralmente a noção privada
de fato jurídico considerado como acontecimento da natureza, dotado de efeitos
jurídicos. Nessa esteira, preleciona Hely Lopes Meirelles, maior expoente dessa
corrente: "O ato administrativo não se confunde com o fato administrativo, se bem
estejam intimamente relacionados, por ser este consequência daquele. O fato ad-
ministrativo resulta sempre do ato administrativo, que o determina".11 Como
exemplos de fato administrativo, o autor menciona a construção de uma ponte e a
instalação de um serviço público.
     O fundamento teórico da corrente materialista é a concepção clássica de deci-
são executória adotada por Michel Stassinopoulos. A expedição do ato administra-
tivo consistiria em requisito necessário para a Administração realizar uma ação
concreta (decisão executória). A ação concreta destinada a executar o ato admi-
nistrativo é o fato administrativo.

                      Ato administrativo                          Fato administrativo
                   (declaração de vontade)                          (ação concreta,
                                                                  decisão executória)



     Diogenes Gasparini, defensor dessa mesma conceituação, afirma que os fatos
administrativos traduzem mero trabalho ou operação técnica dos agentes públi-
cos, não expressando uma manifestação de vontade, juízo ou conhecimento da


10
     Curso de direito administrativo, p. 370 -371 (original sem destaques).
11
     Direito administrativo brasileiro, p. 146.
                                           Atos administrativos                                      185

Administração Pública sobre dada situação.12 E menciona como exemplos: cirurgia
em hospital público, varrição de rua e aula ministrada em escola municipal;
     4) corrente dinamicista (majoritária nos concursos): defendendo ponto de
vista próximo ao da corrente anterior, José dos Santos Carvalho Filho conceitua
fato administrativo como toda "atividade material no exercício da função adminis-
trativa, que visa a efeitos de ordem prática para a Administração",13 ou seja, tudo
aquilo que retrata alteração dinâmica na Administração ou movimento na ação
administrativa.
     O fato administrativo pode ser um evento da natureza (fato administrativo
natural) ou um comportamento voluntário (fato administrativo voluntário).
     O autor sustenta, ao contrário de Hely Lopes Meirelles, que os fatos adminis-
trativos nem sempre têm como fundamento atos administrativos. Os fatos admi-
nistrativos podem ser decorrentes de atos administrativos, mas nada impede que
derivem também de condutas administrativas não formalizadas em atos admi-
nistrativos. Exemplo: a mudança de prédio é fato administrativo que não depende,
necessariamente, da expedição de ato administrativo prévio.
     Em síntese, os fatos administrativos podem ser voluntários ou naturais. Os
voluntários derivam de atos administrativos ou de condutas administrativas. Já os
fatos administrativos naturais têm origem em fenômenos da natureza.

                                                Quadro sinóptico

                                    Naturais
                                    Exemplo: raio que destrói bem público


                 Fatos                                  Derivados de atos administrativos
                 administrativos                        Exemplo: apreensão de mercadoria

                                    Voluntários
                                                        Derivados de condutas administrativas
                                                        Exemplo: mudança de local
                                                        de repartição pública


                           DICA: Da teoria de José dos Santos Carvalho Filho, guarde a noção de fato
                           administrativo como evento dinâmico da Administração e os diversos exemplos
                           apresentados pelo autor:
                           a) apreensão de mercadorias;
                           b) dispersão de manifestantes;
                           c) alteração de local de repartição pública (mudança de endereço);
                           d) raio que destrói bem público;
                           e) enchente que inutiliza equipamentos pertencentes ao serviço público;



12
     Direito administrativo, p. 58.
13
     Manual de direito administrativo, p. 91.
 186                              Manual de Direito Administrativo

                          f) desapropriação de bens privados;
                          g) requisição de bens e serviços.14


4.6 ATOS DA ADMINISTRAÇÃO14
      A Administração Pública, no exercício de suas diversificadas tarefas, pratica
algumas modalidades de atos jurídicos que não se enquadram no conceito de atos
                                                administrativos. Nem todo ato da Adminis-
 A prova de Analista Judiciário do TRT/SP con-
 siderou INCORRETA a afirmação: "Qualquer
                                                tração é ato administrativo.
 manifestação de vontade ou declaração da            Há dois entendimentos doutrinários distin-
 Administração configura ato administrativo".
                                                tos sobre o conceito de atos da Administração:
      a) corrente minoritária: defendida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
considera que os atos da Administração são todos os atos jurídicos praticados
pela Administração Pública, incluindo os atos administrativos;
      b) corrente majoritária: adotada por Celso Antônio Bandeira de Mello,
Diogenes Gasparini, José dos Santos Carvalho Filho e por todos os concursos
públicos, essa segunda concepção considera que atos da Administração são atos
jurídicos praticados pela Administração Pública que não se enquadram no con-
 A prova da Magistratura/SP 2007 conside-       ceito de atos administrativos, como os atos
 rou ERRADA a afirmação: "É suficiente a        legislativos expedidos no exercício de função
 alegação de que se trata de ato político
 para tolher o controle judicial, pois é veda-
                                                atípica, os atos políticos definidos na Cons-
 do ao Poder Judiciário adentrar no exame       tituição Federal, os atos regidos pelo direito
 do mérito do ato administrativo".              privado e os atos meramente materiais.
 A prova de Analista Judiciário do TRT/SP
                                                     Sabendo que existem atos administrativos
 considerou INCORRETA a afirmação: "É           praticados fora dos domínios da Administra-
 correto afirmar que o ato praticado por        ção Pública, como ocorre com aqueles expe-
 concessionário de serviço público, mesmo
 no exercício de prerrogativas públicas, não    didos por concessionários e permissionários,
 caracteriza ato administrativo".               é possível concluir: nem todo ato jurídico
                                                praticado pela Administração é ato admi-
 A prova da OAB Nacional/2007.3 elaborada
 pelo Cespe considerou CORRETA a afirmação:     nistrativo; nem todo ato administrativo é
 "Existem atos praticados pelos administrado-   praticado pela Administração.
 res públicos que não se enquadram como atos
 administrativos típicos, como é o caso dos          Resta analisar cada uma das espécies de
 contratos disciplinados pelo direito privado". atos da Administração:

14
     Parece-nos incorreto tratar da desapropriação e da requisição como fatos administrativos. A desa-
     propriação é um procedimento administrativo e a requisição é ato administrativo. O autor adota
     abertamente o conceito de fato administrativo defendido por José Cretella Júnior. Entretanto,
     Cretella não afirma que a desapropriação é fato administrativo, mas que a penetração material no
     imóvel derivada da desapropriação é fato administrativo (José Cretella Júnior, Curso de direito
     administrativo, 17. ed., p. 188). Talvez Carvalho Filho esteja partindo da distinção entre o procedi-
     mento jurídico-expropriatório (procedimento administrativo) e o ingresso material do bem no
     domínio público (fato administrativo); entre o ato que autoriza a requisição (ato administrativo)
     e a materialização concreta da requisição (fato administrativo).
                                      Atos administrativos                                          187

     a) atos políticos ou de governo: não se caracterizam como atos administra-
tivos porque são praticados pela Administração Pública com ampla margem de
discricionariedade e têm competência extraída diretamente da Constituição
Federal.
                                                 A prova da Magistratura/SP 2007 conside-
     Exemplos: declaração de guerra, decreto     rou ERRADAS as duas seguintes afirma-
de intervenção federal, indulto, medida provi-   ções: "(1) não é ato político o do Tribunal que
                                                 seleciona, na lista sêxtupla encaminhada
sória, veto a projeto de lei e indulto;          pelo órgão de representação de classe, os
     b) atos meramente materiais: consistem      integrantes da lista tríplice para compor o
na prestação concreta de serviços, faltando-     quinto constitucional; (2) não é ato político
                                                 o do Chefe do Executivo ao conceder indul-
-lhes o caráter prescritivo próprio dos atos     to e, portanto, inclui -se na categoria dos
administrativos. Exemplos: poda de árvore,       atos administrativos insuscetíveis de apre-
                                                 ciação judicial".
varrição de rua e cirurgia em hospital público;
                       IMPORTANTE: Por não envolverem a emissão de ordens, os pareceres são
                       considerados atos da Administração, mas não atos administrativos.

     c) atos legislativos e jurisdicionais: são              A prova da OAB/MG considerou CORRETA a
praticados excepcionalmente pela Adminis-                    afirmação: "Não constitui ato administrativo
tração Pública no exercício de função atípica.               a medida provisória, editada pelo Presidente
                                                             da República, fixando índice de reajuste de
Exemplo: medida provisória;                                  benefício de aposentaria e de pensão".
     d) atos regidos pelo direito privado ou
atos de gestão: constituem casos raros em que                A prova de Técnico Judiciário do TRT/PB
a Administração Pública ingressa em relação                  elaborada pela FCC considerou CORRETA
                                                             a afirmação: "Os atos administrativos de
jurídica submetida ao direito privado ocupan-                ges tão são os que a Administração Pública
do posição de igualdade perante o particular,                pratica sem usar de sua supremacia sobre
isto é, destituído do poder de império. Exem-                os destinatários".

plo: locação imobiliária e contrato de compra
                                                             A prova de Analista Administrativo do TRT/
e venda;                                                     MS elaborada pela FCC considerou INCOR-
     e) contratos administrativos: são vincu-                RETA a afirmação: "Ao praticar atos de
                                                             gestão, a Administração utiliza sua supre-
lações jurídicas bilaterais, distinguindo-se dos             macia sobre os destinatários".
atos administrativos que são normalmente
prescrições unilaterais da Administração.                    A prova de Delegado/SP/2008 considerou
Exemplos de contratos administrativos: con-                  CORRETA a afirmação: "As atividades de
cessão de serviço público e parceria público-                cunho político que visam a acontecimento
                                                             fu tu ro e às atividades operacionais ou
-privada.                                                    executórias compreendem, respectiva-
                                                             mente, atos governamentais e atos de
                                                             administração".
4.7 SILÊNCIO ADMINISTRATIVO
    A doutrina discute se o silêncio da Ad-                  A prova de Cartório/SE/2007 elaborada pelo
                                                             Cespe considerou CORRETA a afirmação: "O
ministração Pública pode desencadear algu-                   silêncio administrativo não significa ocor-
ma consequência jurídica. Em regra, a inércia                rência do ato administrativo ante a ausência
                                                             da manifestação formal de vontade, quando
administrativa não tem importância para o                    não há lei dispondo acerca das consequên-
Direito. Pode ocorrer, porém, de a lei atri-                 cias jurídicas da omissão da administração".
 188                               Manual de Direito Administrativo


buir-lhe algum significado específico, ligando efeitos jurídicos à omissão da
Administração.
     Segundo Hely Lopes Meirelles, "a omissão da Administração pode represen-
tar aprovação ou rejeição da pretensão do administrado, tudo dependendo do
que dispuser a norma competente".15
     Há situações em que a vontade da Administração Pública se expressa sem a
necessidade da emissão de ato administrativo.
     Se a lei estabelecer que o decurso de prazo sem manifestação da Administração
implica aprovação da pretensão, o silêncio administrativo adquire o significado de
aceitação tácita. Nessa hipótese, é desnecessária apresentação de motivação.
     Em outros casos, a legislação pode determinar que a falta de manifestação no
prazo estabelecido importa rejeição tácita do requerimento formulado. Nesse caso,
a Administração pode ser instada, inclusive judicialmente, a apresentar os motivos
que conduziram à rejeição da pretensão do administrado. Assim:

         Silêncio representando              Decurso do prazo         Aprovação
         aprovação                           sem manifestação         (não precisa motivar)


         Silêncio representando              Decurso do prazo         Rejeição
         rejeição                            sem manifestação         (pode-se exigir motivação)



     É certo que silêncio não é ato administrativo por ausência de exteriorização
de comando prescritivo. Trata-se de simples fato administrativo porque o silêncio
nada ordena.
     Diferente é a situação quando a lei não atribuir significado ao silêncio admi-
nistrativo. O art. 48 da Lei n. 9.784/99 determina que a Administração tem o
dever de explicitamente emitir decisão sobre solicitações ou reclamações, em
matéria de sua competência. Em princípio, deve-se considerar que, enquanto pen-
dente de decisão administrativa, a pretensão do particular permanece indeferida.
     Se a lei estabelecer prazo para resposta, o silêncio administrativo, após trans-
curso do lapso temporal, caracteriza abuso de poder, ensejando a impetração de
mandado de segurança, habeas data, medida cautelar, mandado de injunção ou ação
ordinária, com fundamento na ilegalidade da omissão. Entretanto, não havendo
prazo legal para resposta, admite-se também o uso das referidas medidas judiciais
com base no dever de observância de duração razoável do processo administra-
tivo (art. 5º, LXXVIII, da CF). Para Celso Antônio Bandeira de Mello, na ausência
de norma específica, deve-se considerar que a Administração tem o prazo de trin-
ta dias para decidir, prorrogáveis motivadamente por igual período.16

15
     Direito administrativo brasileiro, p. 110.
16
     Curso de direito administrativo, p. 410.
                                      Atos administrativos                                 189

     Bastante controvertida é a questão da natureza da decisão judicial nas ações
propostas contra o silêncio administrativo:
     a) concepção clássica mandamental: o juiz ordena ao administrador que
decida, sob pena de multa e outras consequências penais resultantes da desobediên-
cia à ordem judicial. Cabe também a propositura de posterior ação indenizatória
para reparação de eventual dano decorrente da omissão administrativa ilegal. É a
posição sustentada por José dos Santos Carvalho Filho;
     b) concepção moderna constitutiva: no caso de o requerimento versar sobre a
prática de ato vinculado, o juiz, se estiver convencido da procedência da pretensão,
pode substituir a vontade da Administração acatando o pedido do administrado (na-
tureza constitutiva ou condenatória para cumprimento de obrigação de fazer). Porém,
se a decisão administrativa faltante tiver caráter discricionário, é vedado ao juiz, sob
pena de invadir a independência do Poder Executivo, ingressar na análise do mérito
administrativo, cabendo-lhe somente ordenar que a Administração decida (natureza
mandamental). É a posição defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello.
     Nada impede que o particular, prejudicado pelo silêncio, antes de recorrer ao
Poder Judiciário, exerça seu direito de petição, reclamando administrativamente
a decisão ausente (art. 5º, XXXIV, da CF).
     Por fim, se a omissão administrativa contrariar enunciado de súmula vincu-
lante, admite-se a propositura de reclamação constitucional perante o Supremo
Tribunal Federal (art. 7º da Lei n. 11.417/2006).

4.8 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
     Os atos administrativos são revestidos de propriedades jurídicas especiais
decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado. Nessas caracterís-
ticas, reside o traço distintivo fundamental entre os atos administrativos e as demais
categorias de atos jurídicos, especialmente os
                                                     A prova de Analista Judiciário do TRT/
atos privados. A doutrina mais moderna faz           Campinas considerou CORRETA a afirma-
referência a cinco atributos: a) presunção de        ção: "A imperatividade é uma das caracte-
                                                     rísticas que distingue o ato administrativo
legitimidade; b) imperatividade; c) exigibili-       do ato de direito privado".
dade; d) autoexecutoriedade; e) tipicidade.

4.8.1   Presunção de legitimidade
     O atributo da presunção de legitimidade,
também conhecido como presunção de lega-          A prova de Analista Judiciário do TRT/
                                                  Goiás considerou CORRETA a afirmação:
lidade ou presunção de veracidade, significa      "A presunção de legitimidade autoriza a
que o ato administrativo, até prova em contrá-    imediata execução do ato administrativo,
                                                  mesmo que eivado de vícios ou defeitos".
rio, é considerado válido para o Direito.
     Trata-se de uma derivação da supremacia do interesse público, razão pela qual
sua existência independe de previsão legal específica.
 190                               Manual de Direito Administrativo


       Conforme o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, há cinco funda-
mentos para justificar a presunção de legitimidade:17 a) o procedimento e as
formalidades que antecedem sua edição, constituindo garantia de observância
da lei; b) o fato de expressar a soberania do poder estatal, de modo que a autori-
dade que expede o ato o faz com consentimento de todos; c) a necessidade de asse-
gurar celeridade no cumprimento das decisões administrativas; d) os mecanis-
                                                mos de controle sobre a legalidade do ato; e)
  A prova de Técnico Judiciário do TRT/SP       a sujeição da Administração ao princípio da
  considerou INCORRETA a afirmação: "A
  pre sunção de legitimidade depende de         legalidade, presumindo-se que seus atos fo-
  previsão legal".                              ram praticados em conformidade com a lei.
  A prova de Analista Judiciário do TRT/Cam-         A presunção de legitimidade é um atri-
  pinas considerou CORRETA a afirmação: "A
  presunção de legitimidade é qualidade ine-    buto universal aplicável a todos os atos ad-
  rente a todo o ato da Administração Pública". ministrativos e atos da Administração.
  A prova de Técnico Judiciário do TRT/MT
                                                     Importante destacar que se trata de uma
  elaborada pela FCC considerou CORRETA         presunção relativa (juris tantum), podendo
  a afirmação: "Presunção de legitimidade       ser afastada diante de prova inequívoca da
  e presunção de veracidade dos atos admi-
  nistrativos não possuem caráter absoluto".    ilegalidade do ato. Por óbvio, o ônus de provar
  A prova de Técnico Judiciário do TRT/SP       o eventual defeito incumbe a quem alega, isto
  considerou CORRETA a afirmação: "Pre-         é, cabe ao particular provar a existência do
  sunção de legitimidade não impede o
  questionamento do ato administrativo          vício que macula o ato administrativo. Daí
  perante o Poder Judiciário".                  afirmar-se que a presunção de legitimidade
                                                inverte o ônus da prova, não cabendo ao
  A prova de Contador/Recife elaborada pela
  Esaf considerou CORRETA a afirmação: "A       agente público demonstrar que o ato por ele
  inversão do ônus da prova, característica     praticado é válido, e sim ao particular incum-
  do Direito Administrativo, relaciona-se ao
  atributo da presunção de legitimidade".       be a prova da ilegalidade.
                                                     Há quem diferencie presunção de legiti-
 A prova da Magistratura/BA /2006 feita         midade (ou de legalidade) e presunção de
 pelo Cespe considerou CORRETA a afirma-
 ção: "A rigor, os atributos da presunção de    veracidade. A presunção de legitimidade
 validade (ou legitimidade) e da presunção      diria respeito à validade do ato em si, enquan-
 de veracidade dos atos administrativos não
 significam exatamente a mesma coisa. A         to a presunção de veracidade consagraria a
 primeira indica a conformidade do ato com      verdade dos fatos motivadores do ato. To-
 o ordenamento jurídico, ao passo que a
 segunda representa a adequação do ato à
                                                mando como exemplo a multa de trânsito. A
 realidade dos fatos. A depender das cir-       validade jurídica da multa em si decorre da
 cunstâncias, o segundo atributo pode
 subsistir, mas ser afastado o primeiro, por
                                                presunção de legitimidade. Entretanto, ao
 defeitos do ato administrativo".               expedir a multa, o agente competente declara
                                                ter constatado a ocorrência de uma infração
(fato) motivadora da prática do ato. A verdade dessa constatação é reforçada pela
presunção de veracidade.

17
     Direito administrativo, p. 198.
                                           Atos administrativos                                         191

     Como consequência dessa diferenciação, a inversão do ônus da prova somente
seria aplicável à presunção de veracidade na medida em que no direito brasileiro só se
produz prova sobre fatos (art. 332 do CPC) e a presunção de legitimidade não diz
respeito aos fatos, mas à validade do próprio ato
administrativo. Nesse sentido, a presunção de      A prova de Analista Administrativo do TRT/
                                                   AM elaborada pela FCC considerou COR-
veracidade equivale à popular "fé pública" dos     RETA a afirmação: "A certidão negativa de
atos e documentos da Administração.                tributos imobiliários expedida pela Prefei-
                                                   tura Municipal de Manaus é portadora de
     Por fim, da presunção de veracidade           fé pública, em decorrência do atributo da
decorrem dois efeitos principais: a) enquan-       presunção de legitimidade".
to não decretada a invalidade, o ato produzirá
os mesmos efeitos decorrentes dos atos válidos; b) o Judiciário não pode apreciar
de ofício a nulidade do ato administrativo.18

4.8.1.1 Presunções de validade, legalidade, veracidade, legitimidade e licitude
     Embora a doutrina majoritária não aprofunde o tema além dos aspectos abor-
dados no item anterior, Diogo de Figueiredo Moreira Neto diferencia cinco pre-
sunções existentes no contexto dos atos administrativos:19
     a) presunção de validade: considerada pelo autor um verdadeiro princípio do
Direito Administrativo, a presunção de validade apontaria para o pressuposto de
que, até prova em contrário, todos os atos da Administração são considerados
válidos perante o direito;
     b) presunção de legalidade: é a presunção de conformidade do ato com a lei;
     c) presunção de veracidade ou de realidade: é a presunção de verdade dos
motivos apontados como fundamentos fáticos para prática do ato;
     d) presunção de legitimidade: diz respeito à conformidade do ato com a
vontade da sociedade ou com os consensos políticos inseridos na competência
discricionária;
     e) presunção de licitude: é a presunção
de conformidade do ato com os valores mo-        Misturando coercibilidade com autoexe-
rais tutelados pela ordem jurídica.              cutoriedade, a prova de Analista Adminis-
                                                                  trativo do TRT/PR elaborada pelo Cespe
                                                                  considerou INCORRETA a afirmação: "Pelo
4.8.2 Imperatividade ou coercibilidade                            atributo da coercibilidade, o poder de po-
                                                                  lícia tem execução imediata, sem depen-
    O atributo da imperatividade significa                        dência de ordem judicial".
que o ato administrativo pode criar unilate-                      A prova de Analista Judiciário do TRT/
                                                                  Goiás considerou CORRETA a afirmação:
ralmente obrigações aos particulares, inde-                       "A presunção de legitimidade autoriza a
pendentemente da anuência destes. É uma                           imediata execução do ato administrativo,
                                                                  mesmo que eivado de vícios ou defeitos".
capacidade de vincular terceiros a deveres

18
     Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, p. 198 -199.
19
     Curso de direito administrativo, p. 97.
192                          Manual de Direito Administrativo


jurídicos derivada do chamado poder extroverso. Ao contrário dos particulares,
                                           que só possuem poder de auto-obrigação (in-
 A prova de Técnico Judiciário do TRT/SP
 considerou CORRETA a afirmação: "A impe-  troverso), a Administração Pública pode criar
 ratividade implica que a imposição do ato deveres para si e também para terceiros.
 independe da anuência do administrado".
                                               Ao contrário da presunção de legitimida-
de, a imperatividade é atributo da maioria dos atos administrativos, não estando
presente nos atos enunciativos, como certidões e atestados, nem nos atos negociais,
como permissões e autorizações.

4.8.3 Exigibilidade
     A exigibilidade, conhecida entre os franceses como privilège du préalable,
consiste no atributo que permite à Administração aplicar punições aos particula-
res por violação da ordem jurídica, sem necessidade de ordem judicial. A exigi-
bilidade, portanto, resume-se ao poder de aplicar sanções administrativas, como
multas, advertências e interdição de estabelecimentos comerciais.
     Assim como a imperatividade, a exigibilidade é atributo presente na maioria
dos atos administrativos, mas ausente nos atos enunciativos.

4.8.4   Autoexecutoriedade
      Denominada em alguns concursos equivocamente de executoriedade, a
                                             autoexecutoriedade permite que a Adminis-
 A prova de Analista Judiciário do TRT/AM
 elaborada pela FCC considerou CORRETA       tração Pública realize a execução material
 a afirmação: "A possibilidade que certos    dos atos administrativos ou de dispositivos
 atos administrativos ensejam de imediata
 e direta execução pela própria Administra-
                                             legais, usando a força física se preciso for para
 ção, independentemente de ordem judicial,   desconstituir situação violadora da ordem
 decorre do atributo da autoexecutoriedade". jurídica. No Direito Administrativo francês,
 A prova de Técnico Judiciário do TRT/MT
                                             é denominada privilége d'action d'office.
 elaborada pela FCC considerou INCORRETA          Trata-se de uma verdadeira "autoexecuto-
 a afirmação: "Devido ao atributo da auto-   riedade" porque é realizada dispensando
 executoriedade, a Administração Pública
 pode condicionar a prática de algum ato     autorização judicial.
 administrativo ao pagamento de multa".           São exemplos de autoexecutoriedade:
     a) guinchamento de carro parado em local proibido;
     b) fechamento de restaurante pela vigilância sanitária;
 A prova de Analista Judiciário do TRT/PB
                                               c) apreensão de mercadorias contra-
 considerou CORRE TA a afirmação: "A       bandeadas;
 Administração Pública, usando meios de
 coação, apreende mercadorias irregulares
                                               d) dispersão de passeata imoral;
 ou interdita uma indústria poluidora. Tal     e) demolição de construção irregular em
 situação refere-se à autoexecutoriedade".
                                           área de manancial;
     f) requisição de escada particular para combater incêndio;
     g) interdição de estabelecimento comercial irregular;
                                           Atos administrativos                                 193

    h) destruição de alimentos deteriorados expostos para venda;
    i) confisco de medicamentos necessários para a população, em situação de
calamidade pública.
    A autoexecutoriedade difere da exigibilidade à medida que esta aplica uma
punição ao particular (exemplo: multa de trânsito), mas não desconstitui material-
mente a irregularidade (o carro continua parado no local proibido), representando
uma coerção indireta. Enquanto a autoexecutoriedade, além de punir, desfaz
concretamente a situação ilegal, constituindo mecanismo de coerção direta.

                                                 Comparação


                          Exigibilidade                             Autoexecutoriedade


                      Privilège du préalable                      Privilège d'action d'office


                          Aplicação de                               Execução material
                     sanções administrativas                        do ato administrativo


                    Exemplo: multa de trânsito                Exemplo: guinchamento do carro


                     Dispensa ordem judicial                      Dispensa ordem judicial


                        Coerção indireta                               Coerção direta


                      Pune, mas não desfaz                          Pune e desconstitui
                          a ilegalidade                               a situação ilegal


                        Não permite uso                                 Permite uso
                         da força física                               da força física



     A autoexecutoriedade é atributo de somente alguns tipos de atos adminis-
trativos. Na verdade, apenas duas categorias
                                                   A prova da OAB/SP elaborada pelo Cespe
de atos administrativos são autoexecutáveis:       considerou CORRETA a afirmação: "Sobre os
     a) aqueles com tal atributo conferido por     atos administrativos, é incorreto afirmar que
lei. É caso do fechamento de restaurante pela      sempre possuem, independentemente de
                                                   previsão legal expressa, autoexecutoriedade".
vigilância sanitária;
     b) os atos praticados em situações emergenciais cuja execução imediata é
indispensável para a preservação do interesse público. Exemplo: dispersão pela
polícia de manifestação que se converte em onda de vandalismo.
     A possibilidade de utilização da força física, inerente à autoexecutoriedade,
reforça a necessidade de identificação de mecanismos de controle judicial a pos-
teriori sobre a execução material de atos administrativos. Merecem destaque,
nesse sentido, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que exigem
 194                               Manual de Direito Administrativo


bom senso e moderação na aplicação da autoexecutoriedade. É possível também a
concessão de liminar em mandado de segurança para suspender as medidas con-
cretas tendentes à execução material do ato administrativo, na hipótese de revelar-
-se ilegal ou abusiva a ação da Administração Pública.

4.8.5 Tipicidade
     Por fim, alguns autores acrescentam a tipicidade no rol dos atributos do ato
administrativo. A tipicidade diz respeito à necessidade de respeitar-se a finalida-
de específica definida na lei para cada espécie de ato administrativo. Dependendo
da finalidade que a Administração pretende alcançar, existe um ato definido
em lei.20
     Válida para todos os atos administrativos unilaterais, a tipicidade proíbe,
por exemplo, que a regulamentação de dispositivo legal seja promovida utilizando-
-se uma portaria, já que tal tarefa cabe legalmente a outra categoria de ato adminis-
trativo, o decreto.
     Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "esse atributo representa uma garan-
tia para o administrado, pois impede que a Administração pratique atos dotados
de imperatividade e executoriedade, vinculando unilateralmente o particular, sem
que haja previsão legal; também fica afastada a possibilidade de ser praticado ato
totalmente discricionário, pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em que a
discricionariedade poderá ser exercida".21
     Trata-se, portanto, de uma derivação do princípio da legalidade, impedindo
a Administração Pública de praticar atos atípicos ou inominados.

                        Quadro comparativo dos atributos do ato administrativo
        Atributo                Síntese                 Abrangência             Dica especial
     Presunção de     O ato é válido até prova     Todos os atos          Presunção relativa que
     legitimidade     em contrário                 administrativos + atos inverte o ônus da prova
                                                   da Administração
     Imperatividade O ato cria unilateralmente Maioria dos atos           Deriva do poder
                    obrigações ao particular administrativos              extroverso
     Exigibilidade    Aplicação de sanções         Maioria dos atos       Pune, mas não desfaz a
                      administrativas              administrativos        ilegalidade
     Autoexecu-       Execução material que      Alguns atos              Só quando a lei prevê ou
     toriedade        desconstitui a ilegalidade administrativos          em situações emergenciais
     Tipicidade       Respeito às finalidades      Todos os atos          Proíbe atos atípicos ou
                      específicas                  administrativos        inominados



20
      Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, p. 201.
21
      Direito administrativo, p. 201-202.
                                            Atos administrativos                         195

4.8.6 Outros atributos
     Além das cinco características anteriormente apresentadas, Diogo de Figuei-
redo Moreira Neto identifica outros cinco atributos do ato administrativo:22
     a) existência: consiste no preenchimento de todos os elementos componentes
do ato administrativo, a saber: competência, objeto, forma, motivo e finalidade;
     b) eficácia: segundo o autor, é o atributo segundo o qual o ato administrativo
válido presume-se apto a produzir seus regulares efeitos;
     c) exequibilidade: distinta da eficácia, exequibilidade é a possibilidade de
execução imediata do ato eficaz, sempre que sua aplicação prática não estiver
subordinada a termo, condição ou algum outro requisito legalmente estabelecido;
     d) efetividade: é a confirmação social e metajurídica de que o ato alcançou os
resultados práticos pretendidos pelo seu autor;
     e) relatividade: é a referibilidade de todo ato administrativo à sucessão de
normas superiores que legitimaram a sua expedição.

4.9 EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA
     Como todo ato jurídico, o ato administrativo está sujeito a três planos lógicos
distintos: a) existência; b) validade; c) eficácia.
     A aceitação da divisão ternária dos planos lógicos do ato jurídico foi difundida
no Brasil por Pontes de Miranda, razão pela qual tem sido denominada de teoria
tripartite ou pontesiana.
     O plano da existência ou da perfeição          A prova da Procuradoria do Estado/PB
                                                    feita pela Esaf considerou CORRETA a
consiste no cumprimento do ciclo de forma-          afirmação: "Ato perfeito é aquele que teve
ção do ato.                                         seu ciclo de formação encerrado, por ter
                                                    esgotado todas as fases necessárias à sua
     O plano da validade envolve a conformi-        produção".
dade com os requisitos estabelecidos pelo
ordenamento jurídico para a correta prática do ato administrativo.
     O plano da eficácia está relacionado com a aptidão do ato para produzir
efeitos jurídicos.
     A interação do ato administrativo com cada um dos três planos lógicos não
repercute nos demais. Constituem searas sistêmicas distintas e relativamente inde-
pendentes. A única exceção a tal independência reside na hipótese dos atos juridi-
camente inexistentes, caso em que não se cogita de sua validade ou eficácia. Ato
inexistente é necessariamente inválido e não produz qualquer efeito.



22
     Curso de direito administrativo, p. 158.
196                                Manual de Direito Administrativo




                                              Os três planos lógicos
                                                                 5
                        Existência                                     Validade
                                          4
                                                         2
                                                         1
                                                  3




                                                      Eficácia



 A prova da Magistratura/SE feita pelo
 Cespe considerou CORRETA a afirmação:                  Assim, o ato administrativo pode ser:
 "Caso o Presidente da República nomeie                 1) existente, inválido e eficaz;
 ministro do STF sem a aprovação do Sena-
 do Federal, o ato administrativo pertinente            2) existente, inválido e ineficaz;
 será considerado existente, mas inválido".             3) existente, válido e eficaz;
 A prova de Auditor Fiscal da Receita Fede-
                                                        4) existente, válido e ineficaz;
 ral feita pela Esaf considerou CORRETA a               ou
 afirmação: "Conforme a doutrina, o ato
 administrativo, quando concluído seu ciclo
                                                        5) inexistente.
 de formação e estando adequado aos re-
 quisitos de legitimidade, ainda não se en-           4.9.1 Existência ou perfeição do ato
 contra disponível para eclosão de seus
 efeitos típicos, por depender de um termo            administrativo
 inicial ou de uma condição suspensiva, ou O primeiro plano lógico ao qual o ato
 autorização, aprovação ou homologação,
                                     administrativo se submete é o da existência
 a serem manifestados por uma autoridade
                                     ou perfeição. Nele, importa verificar se o ato
 controladora, classifica-se como perfeito,
 válido e ineficaz".
                                     cumpriu integralmente o seu ciclo jurídico
                                     de formação, revestindo-se dos elementos e
pressupostos necessários para que possa ser considerado um ato administrativo.
     Importante reforçar que a existência jurídica do ato é diferente da sua exis-
tência fática. Se um particular finge ser juiz de direito e, ludibriando a todos, pre-
side uma audiência, os atos realizados são juridicamente inexistentes devido à
usurpação de função pública, mas materialmente ocorreram (existiram).
     Outra consideração relevante é que a existência jurídica deve ser investigada
à luz de um determinado ramo do Direito. Isso porque o ato pode ser inexistente
para certo ramo, mas preencher os elementos necessários para a existência como
ato de outra categoria, gerando reflexos em seara jurídica diversa. Exemplo: um
contrato assinado por servidor transferindo a terceiros a responsabilidade por ato
                                  Atos administrativos                          197

lesivo praticado no exercício de suas funções não possui qualquer significado para
o Direito Administrativo, mas pode ter força vinculante entre o servidor e o tercei-
ro. É juridicamente inexistente para o Direito Administrativo e existente para o
Direito Privado.
     Na esteira dos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, devemos
considerar que o ato administrativo tem dois elementos e dois pressupostos de exis-
tência. Elementos são aspectos intrínsecos ao ato; pressupostos são os extrínsecos.
     Os elementos de existência são conteúdo e forma. Os pressupostos são ob-
jeto e referibilidade à função administrativa.
     O primeiro elemento de existência do ato administrativo é o conteúdo, enten-
dido como a necessidade de constatação de conduta decorrente do ato.
     Exemplos: 1) folha não preenchida do talão de multas é ato inexistente por
falta de conteúdo; 2) "ordem" expedida por escrito pelo chefe da repartição proi-
bindo e ao mesmo tempo permitindo dado comportamento é inexistente por au-
sência de conteúdo, já que proibido e permitido são comandos contraditórios que
se excluem mutuamente.
     Igualmente inexistentes são os atos que proíbem o inevitável ou exigem o que
é impossível. Exemplos: 1) decreto proibindo a morte; 2) cláusula de edital de con-
curso público que exige dos candidatos domínio de um idioma extinto; 3) portaria
municipal proibindo a chuva de cair.
     O outro elemento referido por Celso Antônio Bandeira de Mello é a forma do
ato que preferimos denominar exteriorização do conteúdo. Não haverá ato admi-
nistrativo se o conteúdo não for divulgado pelo agente competente. Exemplo:
texto de ato administrativo esquecido na gaveta.
     Objeto do ato administrativo é o bem ou a pessoa a que o ato faz referência.
Desaparecendo ou inexistindo o objeto, o ato administrativo que a ele faz menção
é tido como juridicamente inexistente. Exemplos: 1) promoção de servidor falecido;
2) alvará autorizando a "reforma do prédio" em terreno baldio.
     E, por fim, para existir como ato administrativo, é necessário que o ato tenha
sido praticado no exercício da função administrativa. Se praticado por particular
usurpador de função pública, não se considera existente o ato administrativo.
Exemplo: multa de trânsito lavrada por particular. Na mesma situação, está o ato
praticado por servidor público vinculado a outro poder estatal ou visivelmente in-
competente para a conduta. Exemplo: medida provisória assinada por varredor de
ruas. Nesses casos, o ato não é imputável à Administração Pública.
     É hipótese também de inexistência a situação dos atos didáticos e dos não sérios
mesmo quando praticados pelo servidor competente. Exemplo: 1) auto de infração
preenchido e assinado pelo agente em curso de formação para novos fiscais; 2)
"demissão" de subordinado anunciada pelo chefe da repartição, por pilhéria, em
festa de confraternização dos funcionários.
 198                             Manual de Direito Administrativo


4.9.1.1    Teoria do ato administrativo inexistente
       Um dos temas mais complexos do moderno Direito Administrativo é a teoria
do ato administrativo inexistente. A falta de bibliografia e a crescente incidência
nos concursos de perguntas sobre o assunto justificam um tratamento detalhado
capaz de oferecer informações seguras, especialmente para candidatos em provas
discursivas e exames orais.
                                                  A utilidade prática em diferenciar inexis-
  Porém, admitindo a já superada visão de
  Hely Lopes Meirelles, a prova de Advogado  tência e nulidade reside no fato de haver regi-
  da União /2006 considerou CORRETA a        mes jurídicos diferentes para o ato adminis-
  afirmação: "É de pouco interesse prático a
  distinção entre nulidade e inexistência
                                             trativo inexistente e o ato administrativo
  dentro do Direito Administrativo, pois os  nulo. Essa diversidade de tratamentos norma-
  atos inexistentes conduzem ao mesmo re-    tivos é a premissa fundamental para compreen-
  sultado dos atos nulos: a invalidação".
                                             der a teoria do ato inexistente.
       As primeiras considerações doutrinárias e jurisprudenciais sobre o fenômeno
da inexistência dos atos jurídicos surgiram no Direito Privado.
       Em termos de sistematização, foi Karl Salomo Zachariae o primeiro autor a
tratar dos atos inexistentes, em estudo publicado em 1827, na Alemanha. O autor
identificou clara distinção entre questões de validade, questões de existência e
questões de direito. Ou seja, já na primeira metade do século XIX, houve o primei-
ro esforço de diferenciação entre os planos lógicos da existência e da validade.
       A identificação da existência jurídica como algo distinto de validade irradiou-
-se na doutrina francesa por meio das obras de Aubry e Rau e Demolombe.
       No início do século XX, a teoria da inexistência estava plenamente difundida
entre os civilistas franceses.
       Sempre, porém, houve divergência entre os autores, porém, quanto aos elementos
fundamentais de existência do ato. Em parte, como noticia Jean Marie Auby, tal di-
vergência se devia ao fato de os privatistas franceses do início do século XX terem
buscado no Código Civil francês as bases jurídicas para a caracterização dos elementos
do ato. Quando, em verdade, o Código não distinguia atos nulos de atos inexistentes.23
       No Direito Público, a primeira teorização sobre o ato administrativo inexis-
tente foi realizada por Laferrière. Em sua obra Traitè de la jurisdiction administra-
tive e des recours contentieux, publicada em 1888 na França, Laferrière lançou as
bases para a concepção moderna da teoria dos atos administrativos inexistentes.
       Para Laferrière, caracteriza-se como inexistente o ato administrativo praticado
com usurpação de poder por pessoa visivelmente incompetente, seja por não per-
tencer aos quadros da Administração, seja em razão de exercer funções que não lhe
conferem qualquer direito de decisão diante daquele caso concreto.
       Segundo Michel Stassinopoulos, são inexistentes os atos administrativos: (a)
de usurpação; (b) praticados fora da órbita de competência administrativa, como

23
     AUBY, Jean-Marie. La théorie de l'inexistence des actes administratifs. Paris: Éditions A. Pedone,
     1951, p. 5.
                                             Atos administrativos                 199

aqueles em que um órgão administrativo pretende julgar um processo no lugar do
tribunal competente; (c) praticados no âmbito da Administração, mas fora da com-
petência do agente, de sorte que o ato não possa ser visto como uma declaração
normal de vontade do Estado.
     Entre os autores brasileiros, sempre houve controvérsia sobre a utilidade prá-
tica da teoria da inexistência. Discute-se até que ponto convém diferenciar o ato
nulo do inexistente.
     Contrário à diferenciação, Caio Tácito afirma: "Não transita, livremente, em
nosso Direito Administrativo, a noção de ato inexistente, familiar ao direito francês.
A doutrina, como as jurisprudências nacionais, quando não ignoram essa categoria
de nulidade absoluta, acentuam a sua inocuidade".24
     Em sentido contrário, manifestou-se Pontes de Miranda: "Revela pouco estu-
do de lógica e, mais ainda, da estrutura dos sistemas lógicos, pensar-se que, se há
conceito de inexistência, esse há de estar no mundo jurídico: e seria cometer o erro
inverso ­ em vez de se forçar a inserção do nulo no inexistente, forçar-se-ia a inser-
ção do inexistente no nulo, trazendo-se aquele para o mundo jurídico".25
     Prova maior da diferença entre valer e existir é a admissão unânime da catego-
ria dos atos inválidos. Ora, se um ato pode ser inválido, é porque existe juridica-
mente para ser comparado às regras do sistema. Ninguém sustentaria que na aferi-
ção da validade o nada é avaliado perante as exigências do ordenamento jurídico.
O próprio ato de analisar a validade pressupõe, como inafastável exigência lógica,
o objeto analisado, que no caso não pode ser outra coisa senão um ato juridicamen-
te relevante, um ato existente.
     Há, portanto, um abismo a separar a inexistência da simples nulidade.
     O que faz do ato juridicamente inexistente algo de repercussão prática é a cir-
cunstância de existir fenomenicamente, ser perceptível, estar presente na vida físi-
ca, constituir um ente do mundo do ser, detectável historicamente no tempo e no
espaço, possuindo às vezes toda a roupagem de um ato legitimamente jurídico, em
que pese nunca ter sido outra coisa senão um mero fato material dissimulado.
     Em síntese, podemos afirmar que são três as razões essenciais para se estudar
a inexistência como um vício autônomo: a) pela lógica, os planos da existência e da
invalidade não se confundem, sendo, portanto, juridicamente diferentes as patolo-
gias que podem apanhar o ato em um ou outro patamar; b) pelo regime jurídico
diferenciado, pois a resposta dada pelo sistema aos atos inexistentes é distinta daque-
la dada aos atos inválidos; c) pela repercussão prática, que nos atos inexistentes,
como decorrência do tratamento jurídico diferenciado, opera-se de modo peculiar.
     Nesse passo, cumpre apontar as diferenças entre os conceitos de inexistência
administrativa, inexistência jurídica, inexistência de fato, quase inexistência, via de
fato e falta de aparência de ato.

24
     Comentário, RDA 48/351.
25
     Tratado de direito privado, t. IV, p. 19.
 200                            Manual de Direito Administrativo


      Inexistência administrativa é a situação dos atos não imputáveis a alguém
que aja no exercício da função administrativa, ou sendo imputáveis, nos quais se
observa a ausência de um dos elementos ou pressupostos fixados pelo regime
jurídico-administrativo para a incidência de seus princípios e normas.
      Note-se que o fenômeno da inexistência administrativa reporta-se apenas à não
incidência do regime jurídico-administrativo, não excluindo a possibilidade de esse
mesmo ato existir para outros ramos do Direito.
      Inexistência jurídica é a condição dos atos meramente materiais que nunca
ingressaram no mundo do Direito, pertencendo ainda ao universo do juridicamen-
te irrelevante.
      Já inexistência de fato é o nada, aquilo que nunca ocorreu no mundo fenomê-
nico e, por isso, não pode ser apreendido pela mente senão como categoria relacio-
nal oposta à dos atos acontecidos. A relevância dessa classe reside em delimitar
negativamente o conjunto de eventos existentes. Tudo isso para dizer que, se exis-
tência fática e existência jurídica não se confundem, seus opostos, inexistência fá-
tica e inexistência jurídica, também são conceitos inconfundíveis.
      Existir para o Direito independe de existir materialmente; assim como inexis-
tir juridicamente independe de inexistir faticamente. O Direito cria suas próprias
realidades e por isso pode reputar como juridicamente existente algo que fenome-
nicamente nunca ocorreu.
      Esse fato alerta para uma importante constatação já mencionada: o ato admi-
nistrativamente inexistente pode existir como ato no mundo físico. Portanto, está
longe de ser o nada.
      Para alguns autores, o ato administrativo inexistente difere do quase inexis-
tente. Ato administrativo quase inexistente é aquele praticado com irregularida-
de grosseira ou declarado pelo legislador como nulo e sem nenhum efeito. Confor-
me esclarece Diez, 26 tal distinção só ganha relevo na França, onde os atos
inexistentes não são suscetíveis de recurso por excesso de poder, ao contrário dos atos
quase inexistentes, que podem ser impugnados por tal via.
      Outro conceito que a doutrina tem comparado com a inexistência é o de via de
fato. Segundo Marienhoff, via de fato administrativa é a "flagrante, manifesta,
grosseira e grave violação da legalidade".27
      Cumpre mencionar também a diferença entre inexistência administrativa e
falta de aparência. Isso porque há quem reduza a inexistência administrativa à
mera falta de aparência de ato.
      O que faz do ato administrativo inexistente algo com repercussão prática é o
fato de não ser o nada. O ato inexiste para o Direito, mas no mundo fenomênico é
um evento histórico perceptível, localizado no tempo e no espaço, que confunde o

26
     Manuel María Diez, Derecho administrativo, p. 373.
27
     Tratado de derecho administrativo, t. II, p. 493.
                                           Atos administrativos                          201

administrado e parece ser jurídico. Alguns desses atos aparentam legalidade para
certa pessoa mais desatenta, e para outras, não passam de mera dissimulação. Em
outros casos, ninguém notaria a inexistência jurídica, pois o ato se reveste externa-
mente de toda roupagem característica de um ato administrativo regular, apesar de
não ter sido imputado à Administração Pública.
     Em síntese, a mera aparência não fornece
                                                    Negando que o ato inexistente tenha apa-
elementos suficientes para induzir à inexistên-     rência de ato administrativo, a prova da
cia jurídica. A falta de aparência de ato é indí-   Procuradoria do Estado/PB feita pela Esaf
                                                    considerou INCORRETA a afirmação: "Ato
cio de inexistência, mas que por si só não          imperfeito é o que apresenta aparência de
constitui critério juridicamente decisivo para      manifestação de vontade da Administração
o diagnóstico do referido defeito.                  Pública, mas que não chegou a aperfeiçoar-
                                                    -se como ato administrativo".
     Como se pode depreender de tudo o que
foi dito, há uma autonomia do vício de inexistência perante os demais tipos de
defeitos do ato administrativo como consequência de um peculiar regime jurídi-
co atribuído a tal categoria.
     Convém destacar algumas características do regime jurídico dos atos admi-
nistrativos inexistentes que os diferenciam dos atos administrativos nulos ou
inválidos:
     1) para o Direito, não há nenhuma possibilidade de os atos administrativos
inexistentes produzirem efeitos jurídicos na esfera de interesses do administrado.
O ato inexistente é juridicamente ineficaz porque a existência é condição neces-
sária para produzir efeitos;28
     2) constituindo um nada jurídico, o ato administrativo inexistente não gera
obrigatoriedade, podendo ser ignorado livremente sem qualquer consequência;
     3) particulares e agentes públicos podem opor-se contra a tentativa de execução
dos atos administrativos inexistentes usando a força física. É a chamada reação
manu militari;
     4) devido à sua extrema gravidade, o vício de inexistência não admite conva-
lidação ou conversão em atos regulares;
     5) ato inexistente não possui presunção de legitimidade;
     6) o defeito de inexistência é imprescritível e incaducável, podendo ser sus-
citado a qualquer tempo perante a Administração e o Judiciário.
     Por fim, convém listar todos os exemplos de atos administrativos inexisten-
tes já citados e as correspondentes justificativas para caracterização do defeito:
     a) folha do talão de multas não preenchida (ausência de conteúdo);
     b) ato administrativo proibindo e ao mesmo tempo permitindo determinado
comportamento (ausência de conteúdo);
     c) decreto proibindo a morte (conteúdo materialmente impossível);

28
     F. C. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. IV, passim.
202                          Manual de Direito Administrativo


                                                   d) edital de concurso exigindo domínio
  Adotando a visão de Celso Antônio Bandei-    de idioma extinto (conteúdo materialmente
  ra de Mello, a prova de Auditor Fiscal da    impossível);
  Receita Federal feita pela Esaf considerou
  CORRETA a afirmação: "Pode ser conside-          e) portaria municipal proibindo a chuva
  rado como imperfeito (inexistente) o ato de  (conteúdo materialmente impossível);
  nomeação de Secretário de Estado ainda
  não publicado no respectivo Diário Oficial".     f) texto de ato administrativo esquecido
                                               na gaveta (ausência de forma);
  A prova de Defensor Público/SP considerou
                                                   g) promoção de servidor falecido (au-
  CORRETA a afirmação: "Deve ser conside-      sência de objeto);
  rado ato administrativo inexistente o de-
  creto que exonera servidor já falecido".
                                                   h) alvará autorizando a reforma de prédio
                                               em terreno baldio (ausência de objeto);
      i) ato praticado em usurpação de função pública (ato não imputável à Admi-
nistração Pública);
      j) medida provisória assinada por varredor de ruas (ato não imputável à Admi-
nistração Pública);
      k) auto de infração lavrado pelo agente em curso de formação para novos fiscais
(ato não imputável à Administração Pública);
      l) "demissão" de subordinado anunciada pelo chefe da repartição, por pilhéria, em
festa de confraternização dos funcionários (ato não imputável à Administração Pública);
      m) ordem administrativa cujo cumprimento implica a prática de crime (conteú-
do juridicamente impossível).

4.9.2   Validade do ato administrativo
      No plano da validade, investiga-se a conformidade do ato administrativo
com os requisitos fixados no ordenamento para sua correta produção. O juízo de
validade pressupõe a existência do ato, razão pela qual só se pode falar em ato
válido ou inválido após o integral cumprimento do seu ciclo de formação.
      A doutrina fala em requisitos, pressupostos ou elementos para se referir às
condições de validade do ato administrativo. Os autores divergem quanto à deno-
minação e à quantidade dos requisitos, havendo basicamente dois posicionamentos
mais relevantes:
 A prova de Auditor Fiscal da Receita Fede-       a) visão tradicional: sustentada por Hely
 ral elaborada pela Esaf considerou CORRE-   Lopes Meirelles e fundamentada no art. 2º da
 TA a afirmação: "Os vícios do ato adminis-
 trativo estão previstos na lei que regula a
                                             Lei n. 4.717/65, a Lei da Ação Popular divide
 ação popular".                              o ato administrativo em cinco requisitos:
                                             competência, objeto, forma, motivo e finali-
 A prova de Fiscal do INSS feita pela Esaf   dade. É a visão majoritária nos concursos
 considerou CORRETA a afirmação: "Segun-
 do a lei e a doutrina majoritária, motivo,  públicos;
 forma, finalidade, competência e objeto          b) visão moderna: foi desenvolvida por
 integram o ato administrativo".
                                             Celso Antônio Bandeira de Mello, que identi-
                                      Atos administrativos                                        203

fica seis pressupostos de validade do ato ad-
                                                             A prova de Oficial de Justiça do TRT/AM
ministrativo: sujeito, motivo, requisitos pro-               elaborada pela FCC considerou CORRETA a
cedimentais, finalidade, causa e formalização.               afirmação: "Além de outros, constituem re-
     A análise detalhada dos requisitos de va-               quisitos dos atos administrativos a compe-
                                                             tência, a forma e o motivo".
lidade será abordada nos tópicos seguintes
deste capítulo.

4.9.3   Eficácia do ato administrativo
      O plano da eficácia analisa a aptidão do ato para produzir efeitos jurídicos.
O destino natural do ato administrativo é ser praticado com a finalidade de criar,
declarar, modificar, preservar e extinguir direitos e obrigações.
      Algumas circunstâncias podem interferir na irradiação de efeitos do ato admi-
nistrativo:
      a) existência de vício: alguns defeitos específicos no ato bloqueiam a produção
de seus efeitos regulares. É o caso da inexistência jurídica, vício que impede a efi-
cácia do ato administrativo;
      b) condição suspensiva: suspende a produção de efeitos até a implementação
de evento futuro e incerto. Exemplo: alvará concedido a taxista com a condição de
que apresente o veículo para regularização dentro de quinze dias;
      c) condição resolutiva: acontecimento futuro e incerto cuja ocorrência interrompe
a produção de efeitos do ato administrativo. Exemplo: permissão para instalação de banca
de jornal em parque público outorgada até que seja construída loja de revistas no local;
      d) termo inicial: sujeita o início da irradiação de efeitos do ato a evento futu-
ro e certo. Exemplo: licença autorizando construção de prédio residencial só a
partir de trinta dias de sua outorga;
      e) termo final: autoriza a produção de efeitos do ato por determinado período de
tempo. Exemplo: habilitação para conduzir veículo concedida pelo prazo de cinco anos.
      A doutrina divide os efeitos do ato administrativo em três categorias:
      a) efeitos típicos: são aqueles próprios do ato. Exemplo: a homologação da
autoridade superior tem o efeito típico de aprovar o ato administrativo desencadean-
do sua exequibilidade;
      b) efeitos atípicos prodrômicos: são efeitos preliminares ou iniciais distin-
tos da eficácia principal do ato. Exemplos: a expedição do decreto expropriatório
autoriza o Poder Público a ingressar no bem para fazer medições; dever da autori-
dade competente expedir ato de controle.
      No âmbito do processo penal, tem-se
utilizado a expressão "efeito prodrômico" para        A prova da Magistratura de São Paulo 2011
fazer referência a um dos efeitos da sentença         considerou CORRETA a afirmação: "Na
                                                      improbidade administrativa, o julgador
penal, qual seja, a vedação da reformatio in          poderá reconhecer o efeito prodrômico da
pejus direta ou indireta na hipótese de somen-        prestação jurisdicional monocrática quan-
                                                      do só o réu recorre, transitando em julgado
te o réu apelar. O mesmo raciocínio estende-se        a sentença para o autor da ação".
à ação de improbidade administrativa;
 204                               Manual de Direito Administrativo


     c) efeitos atípicos reflexos: são aqueles que atingem terceiros estranhos à
relação jurídica principal. Exemplo: com a desapropriação do imóvel, extingue-se
a hipoteca que garantia crédito de instituição financeira.

4.10     MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO
      Mérito ou merecimento é a margem de liberdade que os atos discricionários
recebem da lei para permitir aos agentes públicos escolher, diante da situação con-
 A prova da Magistratura Federal /2002
                                              creta, qual a melhor maneira de atender ao
 elaborada pela Esaf considerou CORRETA       interesse público. Trata-se de um juízo de
 a afirmação: "O mérito é aspecto do ato      conveniência e oportunidade que constitui
 administrativo que, particularmente, diz
 respeito à conveniência de sua prática".     o núcleo da função típica do Poder Executi-
                                              vo, razão pela qual é vedado ao Poder Judiciá-
 A prova de Analista Judiciário do TRT/SP     rio controlar o mérito do ato administrativo.
 elaborada pelo Cespe considerou CORRETA
 a afirmação: "O juízo de conveniência e
                                                   Segundo Hely Lopes Meirelles, essa mar-
 opor tunidade, presente no ato discricioná-  gem de liberdade pode residir no motivo ou
 rio, compreende o mérito administrativo,     no objeto do ato discricionário.
 mas não afasta a necessidade de submissão
 do agente público ao princípio da legalidade      Pode ser adotada a seguinte regra mne-
 e ao atendimento do interesse público".      mônica para fixação do assunto:



                                                M     otivo
                                                é
                                                r
                                                i
                                                t
                                                O    bjeto

4.10.1 Grave inoportunidade e grave inconveniência
     Em brilhante aprofundamento no tema da discricionariedade, o professor
Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que os juízos de conveniência e oportu-
nidade têm conteúdos específicos bastante distintos.29
     Segundo o autor, o juízo de oportunidade diz respeito ao momento e ao mo-
tivo ensejadores da prática do ato. Nesse sentido, a grave inoportunidade, quando
da expedição de ato administrativo discricionário sem observância do momento e
do motivo apropriados, violaria o princípio da razoabilidade.

29
     Curso de direito administrativo, p. 110 -111.
                                       Atos administrativos                                         205

     Quanto ao juízo de conveniência, relaciona-se diretamente com a escolha do
conteúdo e a intensidade dos efeitos do ato jurídico praticado pela Administração.
Assim, a desatenção a esses dois aspectos do ato acarretaria grave inconveniência,
ferindo o princípio da proporcionalidade.

                                              Mérito
                                   (só atos discricionários têm)


            Oportunidade                                                 Conveniência
     (juízo sobre o momento e                                  (juízo na escolha do conteúdo e
    o motivo da prática do ato)                               da intensidade de eficácia jurídica)

    A grave inoportunidade fere                                    A grave inconveniência fere o
    o princípio da razoabilidade                                   princípio da proporcionalidade



4.11 REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO
     A doutrina diverge quanto à quantidade de requisitos de validade do ato admi-
nistrativo. Como o tema não foi objeto de tratamento legislativo direto, cada autor
tem liberdade para apontar a divisão que entender mais conveniente.
     O importante é enfatizar que a divisão didática do ato administrativo em requisitos
serve para facilitar o controle de legalidade sobre eventuais defeitos nele existentes.
     Conforme mencionado nos itens anteriores, existem basicamente duas classi-
ficações mais relevantes dos requisitos do ato administrativo: a corrente clássica e
a corrente mais moderna.

4.11.1 Corrente clássica (Hely Lopes Meirelles)
     A corrente clássica defendida por Hely Lopes Meirelles e majoritária para
concursos públicos está baseada no art. 2º da Lei n. 4.717/65, segundo o qual "são
nulos os atos lesivos ao patrimônio das entida-   A prova de Analista Judiciário feita pela
des mencionadas no artigo anterior, nos casos     FCC considerou CORRETA a afirmação: "O
de: a) incompetência; b) vício de forma; c)       motivo, um dos requisitos do ato adminis-
                                                  trativo, pode ser conceituado como o
ilegalidade do objeto; d) inexistência dos mo-    pressuposto de fato e de direito em virtude
tivos; e) desvio de finalidade".                  do qual a Administração age".

     De acordo com essa visão, os requisitos do   Embora confundindo "requisitos de forma-
ato administrativo são: a) competência; b) ob-    ção" com "requisitos de validade", a prova
jeto; c) forma; d) motivo; e) finalidade. Motivo  de Procurador Federal feita pelo Cespe con-
                                                  siderou CORRETA a afirmação: "O exame do
e objeto são discricionários requisitos porque    ato administrativo revela a existência de
podem comportar margem de liberdade. Com-         requisitos necessários à sua formação, que
                                                  podem ser assim discriminados: com-
petência, forma e finalidade são requisitos       petência, finalidade, forma, motivo e objeto".
vinculados.
 206                               Manual de Direito Administrativo


                                             Corrente clássica
                                                5 requisitos
     Competência ou sujeito                             Vinculado
     Objeto                                             Discricionário
     Forma                                              Vinculado
     Motivo                                             Discricionário
     Finalidade                                         Vinculado


      1) Competência ou sujeito: o primeiro requisito de validade do ato adminis-
trativo é denominado competência ou sujeito. A competência é requisito vincula-
do. Para que o ato seja válido, inicialmente é preciso verificar se foi praticado pelo
agente competente segundo a legislação para a prática da conduta. No Direito Ad-
ministrativo, é sempre a lei que define as competências conferidas a cada agente,
                                             limitando sua atuação àquela seara específica
  A prova de Analista de Contas do TCU fei-
  ta pelo Cespe considerou CORRE TA a
                                             de atribuições. Assim, competência adminis-
  afirmação: "O ato administrativo não surge trativa é o poder atribuído ao agente da
  espon taneamente e por conta própria. Ele  Administração para o desempenho de suas
  precisa de um executor, o agente público
  compe tente, que recebe da lei o devido    funções. 30
  dever-poder para o desempenho de suas           A competência administrativa possui as
  funções".
                                             seguintes características:
      a) natureza de ordem pública: pois sua definição é estabelecida pela lei, es-
tando sua alteração fora do alcance das partes;
      b) não se presume: porque o agente somente terá as competências expressa-
mente outorgadas pela legislação;
      c) improrrogabilidade: diante da falta de uso, a competência não se transfere
a outro agente;
                                                  d) inderrogabilidade ou irrenunciabi-
 A prova de Analista Judiciário do TRT/SP
 considerou CORRETA a afirmação: "Sendo      lidade: a Administração não pode abrir mão
 um dos requisitos do ato administrativo, a  de suas competências porque são conferidas
 competência é irrenunciável".
                                             em benefício do interesse público;
      e) obrigatoriedade: o exercício da competência administrativa é um dever
para o agente público;
      f) incaducabilidade ou imprescritibilidade: a competência administrativa
não se extingue, exceto por vontade legal;
      g) delegabilidade: em regra, a competência administrativa pode ser transfe-
rida temporariamente mediante delegação ou avocação. Porém, são indelegáveis:
competências exclusivas, a edição de atos normativos e a decisão de recursos
(art. 13 da Lei n. 9.784/99).

30
      Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 147.
                                           Atos administrativos                         207

     2) Objeto: é o conteúdo do ato, a ordem por ele determinada, ou o resultado
prático pretendido ao se expedi-lo. Todo ato
                                                 A prova de Técnico Judiciário do TRT/GO
administrativo tem por objeto a criação, mo-     considerou CORRETA a afirmação: "Sendo
dificação ou comprovação de situações ju-        um dos requisitos do ato administrativo, o
                                                 objeto consiste na criação, modificação ou
rídicas concernentes a pessoas, coisas ou ati-   comprovação de situações jurídicas con-
vidades sujeitas à ação da Administração         cernentes a pessoas, coisas e atividades
Pública. O objeto é requisito discricionário.
          31                                     sujeitas à ação do Poder Público".

     3) Forma: é requisito vinculado, envol-     Tratando do procedimento que pode ante-
vendo o modo de exteriorização e os proce-       ceder a prática do ato administrativo, a
dimentos prévios exigidos na expedição do        prova da AGU/2007 feita pelo Cespe consi-
                                                 derou CORRETA a afirmação: "Procedimen-
ato administrativo. Diante da necessidade de     to administrativo consiste no iter legal a
controle de legalidade, o cumprimento da         ser percorrido pelos agentes públicos para
                                                 a obtenção dos efeitos regulares de um ato
forma legal é sempre substancial para a va-      administrativo principal".
lidade da conduta. Em regra, os atos adminis-
trativos deverão observar a forma escrita,       A prova da OAB/MT considerou CORRETA
admitindo-se excepcionalmente atos gestuais,     a afirmação: "A forma é o revestimento
                                                 subs tancial do ato administrativo, que pre-
verbais ou expedidos visualmente por máqui-      dominantemente se revela por escrito".
nas, como é o caso dos semáforos, especial-
mente em casos de urgência e transitoriedade     A prova de Técnico Judiciário do TRT/PB
da manifestação.                                 elaborada pela FCC considerou CORRETA
                                                 a afirmação: "Alegando falta de verbas
     4) Motivo: é a situação de fato e o fun-    públicas, o Prefeito de uma cidade litorânea
damento jurídico que autorizam a prática do      exonerou, ad nutum, determinado servidor.
                                                 No dia seguinte, sem qualquer modificação
ato. Constitui requisito discricionário porque   na situação financeira do Município, no-
pode abrigar margem de liberdade outorgada       meou outro funcionário para a mesma vaga.
                                                 Em virtude desse fato, o ato de exoneração
por lei ao agente público. Exemplo: a ocorrên-   será nulo por causa da inobservância do
cia da infração é o motivo da multa de trânsito. requisito do ato administrativo denomina-
Não se confunde com motivação, que é a           do motivo".

explicação por escrito das razões que levaram
                                                 Admitindo o caráter VINCULADO DA FINA-
à prática do ato.                                LIDADE, a prova de Analista Judiciário do
     5) Finalidade: requisito vinculado, a       TRT/SP elaborada pelo Cespe considerou
                                                 INCORRETA a afirmação: "O juízo de conve-
fi nalidade é o objetivo de interesse público    niência e oportunidade, presente no ato
pretendido com a prática do ato. Sempre que o    discricionário, compreende o mérito adminis-
ato for praticado visando a defesa de interesse  trativo, ficando ao talante do agente público
                                                 a conduta quanto à finalidade da norma".
alheio ao interesse público, será nulo por des-
vio de finalidade ou détournement du pouvoir.

4.11.2     Corrente moderna (Celso Antônio Bandeira de Mello)
    A concepção mais moderna a respeito dos requisitos do ato administrativo é
a de Celso Antônio Bandeira de Mello, ainda pouco adotada em concursos

31
     Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 150.
 208                                    Manual de Direito Administrativo


     A prova de Procurador do TCE/PI feita pela
                                                       públicos. O autor defende a existência de seis
     FCC considerou CORRETA a afirmação:               pressupostos de validade: a) sujeito; b) mo-
     "Alegando a ocorrência de determinado             tivo; c) requisitos procedimentais; d) finali-
     fato, o agente público competente praticou
     ato administrativo. Entretanto, o agente foi      dade; e) causa; f) formalização. Sujeito, requi-
     induzido a erro e o fato alegado, na verda-       sitos procedimentais e causa são requisitos
     de, não ocorreu. Na ausência desse fato,
     a lei não autorizaria a prática do ato. Esse
                                                       vinculados. Motivo, finalidade e formalização
     ato é nulo por inexistência de motivos".          constituem requisitos discricionários.

                                                    Corrente moderna
                                                      6 requisitos
     Sujeito                                                Vinculado
     Motivo                                                 Discricionário
     Requisitos procedimentais                              Vinculado
     Finalidade                                             Discricionário
     Causa                                                  Vinculado
     Formalização                                           Discricionário


     1) Sujeito: é o pressuposto subjetivo centrado na análise sobre quem praticou
o ato. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, no tema referente ao sujeito deve ser
estudada a capacidade do agente, a quantidade de atribuições do órgão que o
produziu, a competência do agente emanador e a existência de óbices à atuação
no caso concreto. Trata-se de requisito vinculado. 32
     2) Motivo: constitui pressuposto objetivo atinente à situação fática que au-
toriza a prática do ato. É requisito discricionário.
     3) Requisitos procedimentais: são atos jurídicos prévios e indispensáveis para
a prática do ato administrativo, caracterizando-se como pressuposto objetivo e
vinculado. Exemplo: a homologação da licitação, na modalidade concorrência
pública, pressupõe os atos de habilitação e classificação (requisitos procedimentais).
     4) Finalidade: é o pressuposto teleológico do ato administrativo. Trata-se
do bem jurídico pertinente ao interesse público pretendido com a prática do ato.
Contrariando a maioria da doutrina, Celso Antônio Bandeira de Mello admite
                                           margem de liberdade na finalidade legal do
 Rejeitando a visão de Celso Antônio Ban-
 deira de Mello sobre a possibilidade de
                                           ato. Assim, a finalidade adquire a condição de
 discricionariedade na finalidade, a prova requisito discricionário para o referido autor.
 da OAB/MG considerou CORRETA a afir-
 mação: "A finalidade é elemento sempre
                                                5) Causa: é o pressuposto lógico consis-
 vinculado do ato administrativo".         tente no nexo de adequação entre o motivo
                                           e o conteúdo do ato administrativo. Se o

32
       Curso de direito administrativo, p. 391.
                                             Atos administrativos                       209

agente pratica um ato incoerente ou despro-      Explorando implicitamente o conceito de
porcional com a situação concreta que ensejou    CAUSA, a prova da Magistratura Federal
sua expedição, há um problema na causa do        da 3 Região 2008 considerou CORRETA a
                                                                    a

                                                 afirmação: "A discricionariedade, autoriza-
ato tornando-o nulo. Exemplo: ordem de de-       da em lei quanto aos motivos, somente
molição de casa por conta de pintura descas-     conduz a uma decisão válida se o juízo de
                                                 con formação do abstrato ao concreto ob-
cada. A causa constitui requisito vinculado.     servar a necessária vinculação do proces-
     6) Formalização: é o pressuposto for-       so decisório com a finalidade de interesse
                                                 público, demonstrada tal conexão pelo
mal relacionado com o modo como o ato deve       próprio conteúdo do ato administrativo".
ser praticado. Coincide com a noção de forma
adotada pela corrente tradicional. Admite-se margem de liberdade quanto à forma
do ato, constituindo requisito discricionário.

4.11.3 Diferentes teorias sobre a nulidade do ato
     A divisão do ato administrativo em requisitos serve para facilitar a identificação
de defeitos. Um defeito surge sempre que o ato administrativo for praticado em
desconformidade com as exigências legais. Porém, há diversos níveis de descum-
primento da lei e consequentemente vários graus de nulidade.
     Poucos temas despertam tanta controvérsia doutrinária e jurisprudencial
quanto o atinente aos tipos de nulidade do ato administrativo. O certo é que as
características peculiares do ato administrativo afastam a aplicação da teoria civilis-
ta que divide os atos ilegais simplesmente em nulos e anuláveis (CC, arts. 166 e 171).
     Podem ser identificadas basicamente quatro teorias sobre os tipos de nulidade:
     a) teoria unitária: defendida por Hely Lopes Meirelles, essa teoria sustenta
que qualquer ilegalidade no ato administra-
                                                    A prova da Procuradoria do Distrito Fede-
tivo é causa de nulidade. Ou a lei é cumprida       ral/2007 considerou ERRADA a afirmação:
ou não é. Inexistiriam graus de violação da         "Prevalece no Direito Administrativo bra-
                                                    sileiro a teoria unitária quanto aos graus
norma legal. Todo ato viciado é nulo. Hely          de invalidade do ato administrativo".
Lopes rejeitava inclusive a possibilidade de
convalidação de defeitos leves do ato administrativo, considerando que o interesse
privado não poderia preponderar sobre atos ilegais. "Daí a impossibilidade jurídica
de convalidar-se o ato considerado anulável, que não passa de um ato originaria-
mente nulo". 33 Entretanto, negar a possibilidade de convalidação de um ato eivado
por vício que pode ser reparado é hoje impossível diante da expressa previsão do
instituto no art. 55 da Lei n. 9.784/99: "Em decisão na qual se evidencie não acar-
retarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem
defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração". A referên-
cia legal à categoria dos defeitos sanáveis impõe a aceitação da distinção entre atos
nulos e anuláveis. Com isso, tornou-se insustentável a teoria unitária;

33
     Direito administrativo brasileiro, p. 169.
 210                               Manual de Direito Administrativo


      b) teoria binária: amplamente baseada nas concepções civilistas sobre nuli-
dade do ato jurídico, a teoria binária divide os atos administrativos ilegais em nulos
e anuláveis. Ilustre adepto dessa visão, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
sempre defendeu que o ato será nulo se praticado por pessoa jurídica sem atribui-
ção legal, por órgão incompetente, por usurpador de função pública, com objeto
ilícito ou impossível por ofensa frontal à lei ou se descumprir formalidade essencial.
Ao contrário, será anulável o ato praticado por servidor público incompetente ou
nos casos de erro, dolo, coação moral ou simulação. 34 O excessivo apego às concep-
ções privadas desenvolvidas para compreensão dos vícios do negócio jurídico civil
reduz a aplicabilidade da teoria binária nos concursos públicos;
      c) teoria ternária: segundo essa outra visão, defendida por Miguel Seabra
Fagundes, ao lado dos atos nulos e dos atos anuláveis haveria também os atos
irregulares, que seriam portadores de defeitos superficiais e irrelevantes, incapazes
de causar a extinção do ato administrativo. Seria o caso, por exemplo, de um erro
na nomenclatura do ato denominado "portaria" quando a lei exige "licença" para
aquela situação. A aceitação da categoria dos atos irregulares foi um grande avanço
na compreensão do tema, mas a teoria ternária ainda utiliza demasiadamente as
concepções do Direito Civil, enfraquecendo a utilidade prática da classificação
proposta;
      d) teoria quaternária: sustentada por Celso Antônio Bandeira de Mello e
adotada na maioria dos concursos, a teoria quaternária reconhece quatro tipos de
atos ilegais:
      1) atos inexistentes: quando faltar algum elemento ou pressuposto indispen-
sável para o cumprimento do ciclo de formação do ato;
      2) atos nulos: assim considerados os portadores de defeitos graves insuscetí-
veis de convalidação, tornando obrigatória a anulação;
      3) atos anuláveis: aqueles possuidores de defeitos leves passíveis de convali-
dação;
      4) atos irregulares: detentores de defeitos levíssimos e irrelevantes normal-
mente quanto à forma, não prejudicando a validade do ato administrativo.
      Mais moderna e atenta às peculiaridades do ato administrativo, a teoria qua-
ternária é a que melhor responde às indagações presentes em provas e concursos
públicos recentes.

4.12 VÍCIOS EM ESPÉCIE
    Com base na identificação dos requisitos do ato administrativo, é possível
precisar quais as patologias mais frequentes envolvendo a sua prática e indicar as
consequências normativas delas decorrentes.

34
     Princípios gerais de direito administrativo, p. 655.
                                            Atos administrativos                                         211

    1) Quanto ao sujeito: podem ocorrer quatro defeitos principais quanto à
competência para a prática do ato administrativo:
    a) usurpação de função pública: é o mais grave defeito atinente ao requisito
do sujeito, ocorrendo quando ato privativo da Administração é praticado por par-
ticular que não é agente público. Exemplos: auto de prisão expedido por quem
não é delegado, multa de trânsito lavrada por
                                                  A prova de Advogado da União/2006 con-
particular e sentença prolatada por candidato     siderou CORRETA a afirmação: "O clássico
reprovado no concurso da magistratura. A          exemplo de ato inexistente é o ato pratica-
usurpação de função pública é crime tipificado    do pelo usurpador de função pública, mas
                                                  admite -se também o uso da expressão ato
no art. 328 do Código Penal, constituindo         inexistente para designar atos cujo objeto
causa de inexistência do ato administrativo;      seja materialmente impossível, como a
                                                                   nomeação de pessoa morta".


                     IMPORTANTE: O crime de usurpação de função pública não ocorre quando o ato
                     for praticado por particular enquadrado na condição de gestor de negócios pú-
                     blicos. A gestão de negócios públicos é um instituto pouco conhecido no Brasil,
                     mas tradicional no direito europeu. Gestor de negócios é o particular que assume
                     sponte propria a condução de uma tarefa pública em situações de emergência
                     enquanto o Estado estiver ausente. É o caso do particular que presta socorro a
                     parturiente. Inexistindo agente público competente para atender à gestante, um
                     motorista pode conduzi-la ao hospital, assumindo durante o trajeto o status de
                     gestor de negócios público. Assim, enquanto exerce essa função de interesse
                     público, o particular reveste-se de certas prerrogativas estatais, como a prefe-
                     rência no trânsito típica de viaturas públicas. A definição do regime jurídico da
                     gestão de negócios públicos ainda carece de maior atenção doutrinária, mas é
                     certo que sua caracterização na prática é causa excludente do crime de usur-
                     pação de função pública.

     b) excesso de poder: ocorre quando a          A prova de Analista de Finanças e Controle
                                                   elaborada pela Esaf considerou CORRETA
autoridade pública, embora competente para         a afirmação: "O ato administrativo pode
praticar o ato, ultrapassa os limites de sua       apresentar diversos vícios. Tratando -se de
competência exagerando na forma de defen-          vício relativo ao sujeito, temos que, quando
                                                   o agente público extrapola os limites de sua
der o interesse público. Exemplo: destruição,      competência, ocorre excesso de poder".
pela fiscalização, de veículo estacionado em
local proibido. O excesso de poder causa nulidade da atuação administrativa;
     c) funcionário de fato: exerce função de fato o indivíduo que ingressou irre-
gularmente no serviço público em decorrência de vício na investidura. Exemplo:
cargo que exigia concurso, mas foi provido por nomeação política.
     O problema do funcionário de fato é um dos mais complexos de todo o Direito
Administrativo, gerando controvérsias na doutrina e na jurisprudência. Segundo
Celso Antônio Bandeira de Mello, o instituto remonta ao Direito Romano, quan-
do o escravo fugitivo Barbário Filipe tornou-se pretor em Roma e, sendo desco-
berto, teve seus atos convalidados pelos tribunais romanos. 35

35
     Curso de direito administrativo, p. 245.
212                               Manual de Direito Administrativo


                                            Segundo jurisprudência majoritária, se o
                                       funcionário agir de boa-fé, ignorando a irre-
 CUIDADO: A prova de Técnico Administrati-
 vo do MPU/2007 elaborada pela FCC con-
                                       gularidade de sua condição, em nome da se-
 siderou INCORRETA a afirmação: "Anulada
                                       gurança jurídica e da proibição de o Estado
 a nomeação de servidor, deverá ele repor
 os vencimentos percebidos ilegalmente,enriquecer sem causa, seus atos são mantidos
 inclusive se estiver de boa-fé, aplicando-
                                       válidos e a remuneração não precisa ser resti-
 -se o princípio da segurança jurídica".
                                       tuída. Assim, os atos do funcionário de fato
são simplesmente anuláveis com eficácia ex nunc, sendo suscetíveis de convalidação.
      Comprovada, porém, a má-fé, caracterizada pela ciência da ilegalidade na sua
investidura, os atos são nulos e a remuneração já percebida deve ser devolvida
aos cofres públicos. Isso porque "nemo demnatur nisi per legale judicium" (ninguém
pode se beneficiar da própria torpeza). Nesse caso, os atos serão nulos com
eficácia ex tunc.
      O ônus da prova incumbe a quem alega (art. 333 do CPC), razão pela qual
cabe ao Ministério Público ou à entidade pública autora da denúncia demonstrar a
má-fé. Em nossa opinião, se a função de fato é exercida na área jurídica, inverte-se
o ônus da prova, cabendo ao funcionário provar que ignorava a irregularidade.
      Convém registrar que em qualquer caso, com ou sem má-fé, o funcionário de
fato, assim que descoberta a irregularidade, deve ser imediatamente afastado de
suas funções.
      Diogo de Figueiredo Moreira Neto faz referência a duas espécies de agentes
de fato: 1) agente putativo (regime igual ao do funcionário de fato): quando um
servidor é investido na função pública com violação das normas legais, mas é repu-
tado como agente de direito; 2) agente necessário (regime igual ao do gestor de
negócios públicos): é o indivíduo que em estado de necessidade pública assume
certas funções públicas agindo como o faria o servidor competente.
      d) incompetência: de acordo com o art. 2º, parágrafo único, a, da Lei n.
4.717/65, a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atri-
buições legais do agente que o praticou. A incompetência torna anulável o ato,
autorizando sua convalidação.
      2) Quanto ao objeto: no requisito do conteúdo, o ato administrativo pode ter
dois defeitos principais:
      a) objeto materialmente impossível: ocorre quando o ato exige uma condu-
ta irrealizável. Exemplo: decreto proibindo a morte. É causa de inexistência do ato
administrativo;
      b) objeto juridicamente impossível: a ilegalidade do objeto ocorre quando
o resultado do ato importa violação de lei, regulamento ou outro ato normativo (art.
2º, parágrafo único, c, da Lei n. 4.717/65). É o defeito que torna nulo o ato quando
seu conteúdo determina um comportamento contrário à ordem jurídica. Porém,
quando o comportamento exigido constituir crime, o ato torna-se inexistente.
      3) Quanto à forma: o vício de forma consiste na omissão ou na observância
incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade
                                             Atos administrativos                                    213

do ato (art. 2º, parágrafo único, b, da Lei n.
                                                      A prova da OAB/MT considerou INCORRE-
4.717/65). O defeito na forma torna anulável          TA a afirmação: "A realização do ato admi-
o ato administrativo, sendo possível sua              nistrativo por forma outra que não a escri-
convalidação.                                         ta leva à sua inexistência".

     4) Quanto ao motivo: esse defeito ocor-
re quando houver inexistência ou falsidade do motivo:
     a) inexistência do motivo: a inexistência do motivo se verifica quando a ma-
téria de fato ou de direito, em que se funda-
                                                      A prova da OAB/SC considerou CORRETA
menta o ato, é materialmente inexistente ou           a afirmação: "Os atos administrativos des-
juridicamente inadequada ao resultado ob-             pro vidos de motivos são nulos. Mas a
tido (art. 2º, parágrafo único, d, da Lei n.          inexistência destes se verifica quando a
4.717/65);                                            ma téria de fato ou de direito, em que se
                                                      fundamenta o ato, é materialmente inexis-
     b) falsidade do motivo: quando o motivo          tente ou juridicamente inadequada ao re-
alegado não corresponde àquele efetivamente           sultado obtido".
ocorrido. Maria Sylvia Zanella Di Pietro exem-
plifica: "Se a Administração pune um funcionário, mas este não praticou qualquer
infração, o motivo é inexistente; se ele praticou infração diversa, o motivo é falso". 36
     5) Quanto à finalidade: no requisito finalidade, o defeito passível de atingir
o ato administrativo é o desvio de finalidade, que se verifica quando o agente pra-
tica o ato visando fim diverso daquele pre-
                                                     A prova da OAB/MT considerou CORRETA
visto, explícita ou implicitamente, na regra         a afirmação: "A prática de qualquer ato
de competência (art. 2º, parágrafo único, e,         desinformado de um fim público é nula por
da Lei n. 4.717/65).                                 des vio de finalidade".


                                              Vícios em espécie
                Defeito                        Caracterização                  Consequência
     Usurpação de função pública        Particular pratica ato         Ato inexistente
                                        privativo de servidor
     Excesso de poder                   Ato praticado pelo agente     Ato nulo
                                        competente, mas excedendo
                                        os limites da sua competência
     Funcionário de fato                Indivíduo que ingressou        Agente de boa-fé: ato
                                        irregularmente no serviço      anulável;
                                        público                        Agente de má-fé: ato nulo
     Incompetência                      Servidor pratica ato fora de   Ato anulável
                                        suas atribuições
     Objeto materialmente               Ato exige conduta irrealizável Ato inexistente
     impossível
     Objeto juridicamente               Ato exige comportamento        Exigência ilegal: ato nulo;
     impossível                         ilegal                         Exigência criminosa: ato
                                                                       inexistente
                                                                                                 Continua

36
      Direito administrativo, p. 242.
214                         Manual de Direito Administrativo

Continuação
                                     Vícios em espécie
              Defeito                 Caracterização                Consequência
  Omissão de formalidade       Descumprimento da forma       Ato anulável
  indispensável                legal para prática do ato
  Inexistência do motivo       O fundamento de fato não      Ato nulo
                               ocorreu
  Falsidade do motivo          O motivo alegado não          Ato nulo
                               corresponde ao que
                               efetivamente ocorreu
  Desvio de finalidade         Ato praticado visando fim     Ato nulo
                               alheio ao interesse público


4.13 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
     A enorme variedade de atos administrativos obriga a doutrina a realizar diver-
sas classificações a fim de identificar semelhanças e diferenças no regime jurídico
aplicável a cada espécie. Vamos analisar as classificações fundadas nos mais impor-
tantes critérios doutrinários.

4.13.1 Atos discricionários e atos vinculados
       A mais importante classificação dos atos administrativos baseia-se no critério
do grau de liberdade, dividindo os atos em vinculados e discricionários.
  A prova de Técnico Judiciário do TRT/          a) Atos vinculados são aqueles práticos
  Campinas considerou INCORRETA a afir-     pela Administração sem margem alguma de
  mação: "No ato vinculado a lei estabelece
  quase todos os requisitos e condições de
                                            liberdade, pois a lei define de antemão todos
  sua realização, deixando pouca margem de  os aspectos da conduta. Exemplos: aposenta-
  liberdade ao administrador".              doria compulsória do servidor que completa
 A prova de Analista Administrativo do TRT/
                                            70 anos de idade, lançamento tributário, licen-
 MS elaborada pela FCC considerou COR-      ça para construir.
 RETA a afirmação: "O ato será vinculado         Atos vinculados não podem ser revoga-
 quando o ordenamento jurídico estabele-
 cer apenas um objeto como possível para    dos porque não possuem mérito, que é o
 atingir determinado fim".                  juízo de conveniência e oportunidade relacio-
 A prova de Técnico Judiciário do TRT/MT    nado à prática do ato. Entretanto, podem ser
 elaborada pela FCC considerou CORRETA
 a afirmação: "A licença e a admissão são   anulados por vício de legalidade.
 espécies de ato vinculado".                     b) Atos discricionários são praticados
                                            pela Administração dispondo de margem de
 A prova de Técnico Judiciário do TRT/GO
 considerou CORRETA a afirmação: "Discri-
                                            liberdade para que o agente público decida,
 cionário é o ato que o administrador pode  diante do caso concreto, qual a melhor manei-
 praticar com certa liberdade de escolha    ra de atingir o interesse público.
 quanto à conveniência e oportunidade".
                                                 Exemplos: decreto expropriatório, auto-
rização para instalação de circo em área pública, outorga de permissão de banca de
jornal.
                                       Atos administrativos                                           215

     Os atos discricionários são caracterizados
pela existência de um juízo de conveniência                   A prova de Analista de Finanças e Contro-
                                                              le 2008 elaborada pela Esaf considerou
e oportunidade no motivo ou no objeto,                        CORRETA a afirmação: "Quanto à discricio-
conhecido como mérito. Por isso, podem                        nariedade e à vinculação da atuação admi-
                                                              nistrativa, pode -se afirmar corretamente
tanto ser anulados na hipótese de vício de                    que a discricionariedade presente num ato
legalidade quanto revogados por razões de                     administrativo nunca é total, pois, em geral,
interesse público.                                            ao menos a competência, a forma e a finali-
                                                              dade são elementos definidos em lei e,
     Convém relembrar que os atos discricio-                  por tanto, vinculados".
nários estão sujeitos a amplo controle de le-
galidade perante o Judiciário. Ao juiz é                      A prova Analista do MPU elaborada pela
                                                              Esaf considerou CORRETA a afirmação: "É
proibido somente revisar o mérito do ato                      possível o controle judicial da discriciona-
discricionário.                                               riedade administrativa, respeitados os li-
                                                              mites que são assegurados pela lei à atua-
     Por fim, deve-se observar que o ato dis-                 ção da administração".
cricionário não se confunde com o ato arbi-
trário. Arbitrário é o ato praticado fora dos                 A prova de Técnico Judiciário do TRT/Cam-
padrões da legalidade, exorbitando os limites                 pinas considerou INCORRETA a afirmação:
                                                              "Discricionariedade e arbitrariedade são
de competência definidos pela lei. O ato dis-                 ex pressões sinônimas".
cricionário, ao contrário, é exercido dentro dos
limites da legalidade.

                   Quadro comparativo entre atos vinculados e discricionários
                   Ato vinculado                                   Ato discricionário
  Praticado sem margem de liberdade              Praticado com margem de liberdade
  Exs.: aposentadoria compulsória, lançamento    Exs.: decreto expropriatório, autorização,
  tributário                                     permissão
  Não tem mérito                                 Tem mérito
  Pode ser anulado, mas não revogado             Pode ser anulado e revogado
  Sofre controle judicial                        Sofre controle judicial, exceto quanto ao mérito
                                                 Não se confunde com ato arbitrário


4.13.2   Atos simples, compostos e complexos
     A mais controvertida classificação dos atos administrativos é aquela que os
divide quanto à formação em simples, compostos e complexos. A grande incidên-
cia em concursos e a falta de rigor dos autores na escolha de exemplos dessas três
categorias de atos administrativos exigem
                                                  A prova de Técnico Judiciário do TRT/PB
especial atenção dos candidatos:                  elaborada pela FCC considerou CORRETA
     a) atos simples são aqueles que resultam     a afirmação: "Os atos administrativos sim-
                                                  ples decorrem da declaração de vontade
da manifestação de um único órgão, seja           de um único órgão, seja ele singular ou
singular (simples singulares) ou colegiado        colegiado".
(simples colegiais ou coletivos). Exemplos:
 216                           Manual de Direito Administrativo


decisão do conselho de contribuintes, declaração de comissão parlamentar de
inquérito.
     Sobre os atos simples coletivos, preleciona José dos Santos Carvalho Filho: "As
vontades formadoras são interna corporis e se dissolvem no processo de formação,
                                             de modo que apenas uma é a vontade que se
 A prova de Técnico Judiciário do TRT/PB     projeta no mundo jurídico";37
 elaborada pela FCC considerou INCORRE-
 TA a afirmação: "Os atos administrativos         b) atos compostos são aqueles praticados
 compostos são os que resultam da mani-      por um único órgão, mas que dependem da
 festação de dois ou mais órgãos, cujas
 vontades se fundem para um ato único".
                                             verificação, visto, aprovação, anuência, homo-
                                             logação ou "de acordo" por parte de outro,
 A prova de Assistente Jurídico/DF elaborada como condição de exequibilidade. A mani-
 pelo Cespe considerou CORRETA a afir-       festação do segundo órgão é secundária ou
 mação: "Ao ato administrativo cuja prática
 dependa de vontade única de um órgão da     complementar. Exemplos: auto de infração
 administração, mas cuja exequibilidade de-  lavrado por fiscal e aprovado pela chefia e ato
 penda da verificação de outro órgão, dá-se
 o nome de ato administrativo composto".
                                             de autorização sujeito a outro ato confirmató-
                                             rio, esse último segundo José dos Santos Car-
valho Filho. No ato composto, a existência, a validade e a eficácia dependem da
manifestação do primeiro órgão (ato principal), mas a execução fica pendente até a
manifestação do outro órgão (ato secundário).38,39
                   CUIDADO: Maria Sylvia Zanella Di Pietro menciona dois exemplos de atos
                   compostos: 1) nomeação do Procurador-Geral da República, que depende de
                   prévia aprovação do Senado; 2) dispensa de licitação, pois depende de homo-
                   logação pela autoridade superior. 38 Na verdade, trata-se de dois exemplos de
                   atos complexos. Não são os nomes "aprovação" e "homologação" que transfor-
                   mam o ato em composto, mas o papel desempenhado pela vontade do segundo
                   órgão. No ato composto, a segunda vontade é condição de exequibilidade. Nos
                   exemplos mencionados, a manifestação do segundo órgão não é condição de
                   exequibilidade, mas elemento de existência. Equivocou -se a autora. 39

     Por fim, cumpre informar que Celso Antônio Bandeira de Mello não faz men-
ção à categoria dos atos compostos;
                                                c) atos complexos são formados pela
 A prova de Analista Judiciário do TRT/PB
 considerou INCORRETA a afirmação: "Atos    conjugação de vontades de mais de um ór-
 compostos são os que resultam da manifes-  gão. A manifestação do segundo órgão é ele-
 tação de dois ou mais órgãos, cujas vonta-
 des se fundem para formar um ato único".
                                            mento de existência do ato complexo. So-
                                            mente após, o ato torna-se perfeito. Com a
integração da vontade do segundo órgão, é que passa a ser atacável pela via judicial
ou administrativa.

37
     Manual de direito administrativo, p. 127.
38
     Direito administrativo, p. 222 -223.
39
     Concordando com o equívoco nos exemplos da Professora Maria Sylvia: José dos Santos Carvalho
     Fi lho, Manual de direito administrativo, p. 126, nota 94.
                                         Atos administrativos                                  217

     A doutrina oferece diversos exemplos de
                                                  A prova da OAB/SP elaborada pelo Cespe
atos complexos que constantemente são exi-        considerou CORRETA a afirmação: "Carac-
gidos em concursos.                               teriza ato complexo a aprovação de tratado
                                                  internacional".
     Exemplo 1: investidura de funcionário,
                                                  A prova de Analista Administrativo do TRT/
pois a nomeação é feita pelo Chefe do Execu-      MS elaborada pela FCC considerou COR-
tivo e complementada pela posse dada pelo         RETA a afirmação: "Constitui ato adminis-
                                                  trativo complexo o decreto assinado pelo
chefe da repartição (Hely Lopes Meirelles).       Presidente da República e referendado
     Exemplo 2: nomeação, procedida por           pelo Ministério de Estado".
autoridade de um dado órgão, que deve recair
sobre pessoa cujo nome consta de lista tríplice elaborada por outro órgão (Celso
Antônio Bandeira de Mello).
     Exemplo 3: investidura de Ministro do Supremo Tribunal Federal (José dos
Santos Carvalho Filho).
     Exemplo 4: nomeação de desembargadores para Tribunais Federais (Dirley da
Cunha Júnior).
     Exemplo 5: aposentadoria do servidor público (Dirley da Cunha Júnior).
     Exemplo 6: concessão de alguns regimes especiais de tributação (Marcelo
Alexandrino).
     Exemplo 7: alguns casos de redução da alíquota do IPI (Marcelo Alexandrino).
     Exemplo 8: alguns regimes especiais relativos a documentos fiscais (Marcelo
Alexandrino).
     Exemplo 9: nomeação de dirigente de agência reguladora indicado pelo Presi-
dente da República sujeita-se à necessária aprovação do Senado (exemplo nosso).40


                   Quadro comparativo entre atos simples, composto e complexo 41
                          Simples                    Composto                   Complexo
     Mecanismo Manifestação de um           Praticado por um órgão, mas Conjugação de vontades
     de formação único órgão                sujeito à aprovação de outro de mais de um órgão
     Exemplo      Decisão do conselho       Auto de infração que         Investidura de
     importante   de contribuintes          depende do visto de          funcionário
                                            autoridade superior
     Dica         A vontade do único         A vontade do segundo        A vontade do segundo
     especial     órgão torna o ato          órgão é condição de         órgão é elemento de
                  existente, válido e eficaz exequibilidade do ato       existência do ato
     O que        Mesmo se o órgão for      Apareceu na prova             No ato complexo, as duas
     guardar      colegiado, o ato é        "condição de exequibilidade", vontades se fundem na
                  simples                   o ato é composto              prática de ato uno
4
1




40
      Alexandre Mazza, Agências reguladoras, p. 154 -155.
41
      METÁFORA DA PORTA COM FECHADURAS. Recentemente um aluno me mandou e-mail
      contando outra estratégia para memorizar a diferença entre atos simples, complexo e composto.
218                               Manual de Direito Administrativo


4.13.3 Outras classificações dos atos administrativos
4.13.3.1 Quanto aos destinatários
      a) atos gerais ou regulamentares: dirigidos a uma quantidade indetermi-
nável de destinatários. São atos portadores de determinações, em regra, abstratas
                                             e impessoais, não podendo ser impugnados
 A prova de Técnico Judiciário do TRT/MT
 elaborada pela FCC considerou CORRETA
                                             judicialmente até produzirem efeitos concre-
 a afirmação: "Denomina-se ato regulamen-    tos em relação aos destinatários. Exemplos:
 tar ou geral aquele que alcança a todos que edital de concurso, regulamentos, instruções
 se encontrem na mesma situação abstrata     normativas e circulares de serviço. Os atos
 prevista na sua edição e, portanto, não há
 destinatário determinado".                  gerais ganham publicidade por meio da publi-
                                             cação na imprensa oficial. Não havendo meio
de publicação nos jornais, devem ser afixados em locais públicos para conhecimen-
to geral;
      b) atos coletivos ou plúrimos: expedidos em função de um grupo definido
de destinatários. Exemplo: alteração no horário de funcionamento de uma reparti-
ção pública. A publicidade é atendida com a simples comunicação aos interessados;
      c) atos individuais: aqueles direcionados a um destinatário determinado.
Exemplo: promoção de servidor público. A exigência de publicidade é cumprida
com a comunicação ao destinatário.

4.13.3.2    Quanto à estrutura
                                            a) atos concretos: regulam apenas um
 A prova da Defensoria Pública/MT/2007  caso, esgotando-se após a primeira aplicação.
 con siderou CORRETA a afirmação: "Os
                                        Exemplo: ordem de demolição de um imóvel
 atos administrativos, quanto à natureza do
 con teúdo, podem ser concretos, quando com risco de desabar;
 dispõem para um único e específico caso,
 e se esgotam nessa aplicação. Serão abs-
                                            b) atos abstratos ou normativos: aqueles
                                        que se aplicam a uma quantidade indetermi-
 tratos os atos que dispõem para casos que
 possam repetir-se".                    nável de situações concretas, não se esgotando
                                        após a primeira aplicação. Têm sempre apli-
cação continuada. A competência para expedição de atos normativos é indelegá-
vel (art. 13, I, da Lei n. 9.784/99). Exemplo: regulamento do IPI.

4.13.3.3    Quanto ao alcance
     a) atos internos: produzem efeitos dentro da Administração, vinculando
somente órgãos e agentes públicos. Por alcançarem somente o ambiente adminis-
trativo doméstico, não exigem publicação na imprensa oficial, bastando cientificar
os interessados. Exemplos: portaria e instrução ministerial;

   Imagine uma porta a ser aberta pela Administração. No ato simples, a porta tem uma fechadura e
   a chave está na mão do agente. No ato complexo, a porta tem duas fechaduras e cada chave está na
   mão de um agente diferente. No ato composto, a porta só tem uma fechadura na mão do agente. Ele
   destranca, mas há outra pessoa atrás da porta dificultando a passagem. A criativa e eficiente metá-
   fora está na internet, porém, sem indicação de autoria.
                                            Atos administrativos                                            219

    b) atos externos: produzem efeitos pe-
                                                                   A prova de Analista Financeiro da Receita
rante terceiros. Exemplo: fechamento de es-                        Federal feita pela Esaf considerou CORRE-
tabelecimento e licença.                                           TA a afirmação: "A classificação dos atos
                                                                   administrativos em atos de império e atos
                                                                   de gestão ampara-se na teoria da perso-
4.13.3.4     Quanto ao objeto                                      nalidade dupla do Estado".

     a) atos de império: praticados pela Ad-                       A prova de Técnico Judiciário do TRT/PB
ministração em posição de superioridade                            elaborada pela FCC considerou CORRETA
                                                                   a afirmação: "Os atos de império são os
diante do particular. Exemplos: desapropria-                       que a Administração Pública pratica valen-
ção, multa, interdição de atividade;                               do-se de sua supremacia sobre o particular
                                                                   e lhes impõem obrigatório atendimento".
     b) atos de gestão: expedidos pela Admi-
                                                                   A prova de Técnico Judiciário do TRT/SC
nistração em posição de igualdade perante o                        considerou CORRETA a afirmação: "Quanto
particular, sem usar de sua supremacia e regi-                     ao seu objeto, os atos administrativos clas-
                                                                   sificam -se em `atos de império', `atos de
dos pelo direito privado. Exemplos: locação de                     ges tão' e `atos de expediente'; os primeiros
imóvel, alienação de bens públicos;                                definem-se como aqueles que a Administra-
                                                                   ção pratica usando de sua supremacia sobre
     c) atos de expediente: dão andamento                          o administrado ou sobre o servidor, im-
a processos administrativos. São atos de                           pondo-lhes atendimento obrigatório. É o que
                                                                   ocorre nas desapropriações, nas interdições
rotina interna praticados por agentes subalter-                    de atividade e nas ordens estatutárias".
nos sem competência decisória. Exemplo:
numeração dos autos do processo.                                   A prova de Técnico Judiciário do TRT/PB
                                                                   elaborada pela FCC considerou CORRETA
                                                                   a afirmação: "Os atos administrativos de
4.13.3.5     Quanto à manifestação de vontade                      ex pediente são os de rotina interna do ór-
                                                                   gão público, sem caráter vinculante e sem
     a) atos unilaterais: dependem de so-                          forma especial".
mente uma vontade. Exemplo: licença;
     b) atos bilaterais: dependem da anuência das duas partes. Exemplo: contra-
to administrativo.

4.13.3.6     Quanto aos efeitos
    a) atos ampliativos: aqueles que aumentam a esfera de interesse do parti-
cular. Exemplos: concessão; permissão, autorização. Segundo Celso Antônio Ban-
deira de Mello, os atos administrativos ampliativos são destituídos de imperativi-
dade, exigibilidade e executoriedade;42
    b) atos restritivos: limitam a esfera de interesse do destinatário. Exemplo:
sanções administrativas.

4.13.3.7     Quanto ao conteúdo                                    A prova de Analista Judiciário do TRT/GO
                                                                   considerou CORRETA a afirmação: "Conside-
    a) atos constitutivos: criam novas situa-                      rando a classificação dos atos administrativos
ções jurídicas. Exemplo: admissão de aluno                         quanto aos efeitos, a autorização e a sanção
                                                                   administrativa são atos constitutivos".
em escola pública;

42
     Curso de direito administrativo, p. 421.
220                                    Manual de Direito Administrativo


                                          b) atos extintivos ou desconstitutivos:
                                      extinguem situações jurídicas. Exemplo:
 A prova de Técnico Judiciário do TRT/MT
 elaborada pela FCC considerou CORRETA
                                      demissão de servidor;
 a afirmação: "A expedição de uma certidão
 pela Administração Pública pode ser ca-  c) atos declaratórios ou enunciativos:
 racterizada como um ato administrativo
                                      visam preservar direitos e afirmar situações
 declaratório".
                                      preexistentes. Exemplos: certidão e atestado;
     d) atos alienativos: realizam a transferência de bens ou direitos a terceiros.
Exemplo: venda de bem público;
     e) atos modificativos: alteram situações preexistentes. Exemplo: alteração
do local de reunião;
     f) atos abdicativos: aqueles em que o titular abre mão de um direito. Exem-
plo: renúncia à função pública.

4.13.3.8      Quanto à situação jurídica que criam
 A prova de Analista Financeiro da Receita
                                                 a) atos-regra: criam situações gerais,
 Federal feita pela Esaf considerou ERRADA aabstratas e impessoais, não produzindo di-
 afirmação: "Ato-regra é aquele pelo qual al-
                                            reito adquirido e podendo ser revogados a
 guém se vincula a uma situação jurídica pre-
                                            qualquer tempo. Exemplo: regulamento;
 estabelecida, sujeita a alterações unilaterais".
                                                 b) atos subjetivos: criam situações par-
ticulares, concretas e pessoais. Podem ser modificados pela vontade das partes.
Exemplo: contrato;
  Tratando da estranha categoria dos atos-
                                                 c) atos -condição: praticados quando
  -cons tatação, a prova da OAB/RJ conside- alguém se submete a situações criadas pelos
  rou CORRETA a afirmação: "Ato -cons tata- atos-regra, sujeitando-se a alterações unilate-
  ção é o que, por si só, constata certa
  si tuação, acarretando sua respectiva     rais. Exemplo: aceitação de cargo público.
 correção, modificando -o para evitar a
 desconstituição".
                                                    4.13.3.9   Quanto à eficácia
     a) atos válidos: são praticados pela autoridade competente atendendo a todos
os requisitos exigidos pela ordem jurídica;
     b) atos nulos: aqueles expedidos em desconformidade com as regras do sistema
normativo. Possuem defeitos insuscetíveis de convalidação, especialmente nos requi-
sitos do objeto, motivo e finalidade. Exemplo: ato praticado com desvio de finalidade;
     c) atos anuláveis: praticados pela Administração Pública com vícios sanáveis
na competência ou na forma. Admitem convalidação. Exemplo: ato praticado por
servidor incompetente;
     d) atos inexistentes: possuem um vício gravíssimo no ciclo de formação
impeditivo da produção de qualquer efeito jurídico. Exemplo: ato praticado por
usurpador de função pública;
     e) atos irregulares: portadores de defeitos formais levíssimos que não pro-
duzem qualquer consequência na validade do ato. Exemplo: portaria publicada com
nome de "decreto".
                                      Atos administrativos                                 221

4.13.3.10   Quanto à exequibilidade
    a) atos perfeitos: atendem a todos os requisitos para sua plena exequibilidade;
    b) atos imperfeitos: aqueles incompletos na sua formação. Exemplo: ordem
não exteriorizada;
    c) atos pendentes: preenchem todos os
                                                  A prova da Procuradoria do Estado/PB
elementos de existência e requisitos de valida-   fei ta pela Esaf considerou CORRETA a afir-
de, mas a irradiação de efeitos depende do        mação: "Ato pendente é aquele que, em-
implemento de condição suspensiva ou termo        bora perfeito, está sujeito à condição ou
                                                  termo para que comece a produzir efei tos".
inicial. Exemplo: permissão outorgada para
produzir efeitos daqui a doze meses;              A prova de Analista Administrativo do TRT/
    d) atos consumados ou exauridos: pro-         MS elaborada pela FCC considerou INCOR-
                                                  RETA a afirmação: "Os atos pendentes não
duziram todos os seus efeitos. Exemplo:           estão aptos a produzir efeitos jurídicos, posto
edital de concurso exaurido após a posse de       que não completaram seu ciclo de formação".
todos os aprovados.

4.13.3.11   Quanto à retratabilidade
     a) atos irrevogáveis: são insuscetíveis de revogação, tais como: os atos vin-
culados, os exauridos, os geradores de direito subjetivo e os protegidos pela imuta-
bilidade da decisão administrativa. Exemplo: lançamento tributário (ato vinculado);
     b) atos revogáveis: aqueles sujeitos à possibilidade de extinção por revogação.
Exemplo: autorização para bar instalar mesas sobre a calçada;
     c) atos suspensíveis: praticados pela Ad-       A prova da OAB/RJ considerou CORRETA
mi nistração com a possibilidade de ter os           a afirmação: "Ato suspensível é aquele em
                                                     que a Administração pode fazer cessar os
efeitos interrompidos temporariamente                seus efeitos, em determinadas circunstân-
diante de situações excepcionais. Exemplo:           cias ou por certo tempo, embora mantendo
                                                     o ato, para oportuna restauração de sua
autorização permanente para circo-escola uti-        operatividade".
lizar área pública durante os finais de semana,
mas que pode ser suspensa quando o local for cedido para outro evento específico;
     d) atos precários: expedidos pela Administração Pública para criação de
vínculos jurídicos efêmeros e temporários, passíveis de desconstituição a
qualquer momento pela autoridade adminis-
                                                     A prova de Analista Financeiro elaborada
trativa diante de razões de interesse público        pela Esaf considerou CORRETA a afirma-
superveniente. Pela sua própria natureza, não        ção: "O ato administrativo conceituado
geram direito adquirido à permanência do             como ato unilateral, discricionário, pelo
                                                     qual a Administração faculta o exercício
benefício. Exemplo: autorização para instala-        de alguma atividade material, em caráter
ção de banca de flores em calçada.                   precário, denomina-se autorização".


4.13.3.12   Quanto ao modo de execução
    a) atos autoexecutórios: podem ser executados pela Administração sem
necessidade de ordem judicial. Exemplo: requisição de bens;
222                                 Manual de Direito Administrativo


    b) atos não autoexecutórios: dependem de intervenção do Poder Judiciário
para produzir seus efeitos regulares. Exemplo: execução fiscal.

4.13.3.13     Quanto ao objetivo visado pela Administração
     a) atos principais: são aqueles com a existência bastante em si, não sendo
praticados em função de outros atos. Exemplo: decisão do conselho de contribuintes;
     b) atos complementares: aprovam ou confirmam o ato principal, desenca-
deando a produção de efeitos deste. Exemplo: visto da autoridade superior aposto
em auto de infração;
     c) atos intermediários ou preparatórios: concorrem para a prática de um
ato principal e final. Exemplo: a publicação do edital é ato preparatório dentro do
procedimento licitatório;
     d) atos-condição: são praticados como exigência prévia para a realização de
outro ato. Exemplo: concurso é ato-condição para a posse na magistratura;
     e) atos de jurisdição ou jurisdicionais: são praticados pela Administração
Pública envolvendo uma decisão sobre matéria controvertida. Exemplo: decisão
de órgão administrativo colegiado revisando ato de agente singular.

4.13.3.14     Quanto à natureza da atividade
    a) atos de administração ativa: criam uma utilidade pública. Exemplo: ad-
missão de aluno em universidade pública;
    b) atos de administração consultiva: esclarecem, informam ou sugerem
providências indispensáveis para a prática de ato administrativo. Exemplo: pare-
ceres opinativos;
    c) atos de administração controladora: impedem ou autorizam a produção
dos atos de administração ativa, servindo como mecanismo de exame da legalida-
de ou do mérito dos atos controlados. Exemplo: homologação de procedimento
pela autoridade superior;
    d) atos de administração verificadora: apuram a existência de certo direito
ou situação. Exemplo: registro de casamento;
    e) atos de administração contenciosa: decidem no âmbito administrativo
questões litigiosas. Exemplo: decisão de tribunal administrativo.

4.13.3.15     Quanto à função da vontade administrativa
 A prova de Técnico Judiciário do TRT/GO             a) atos negociais ou negócios jurídicos:
 considerou CORRETA a afirmação: "São           produzem diretamente efeitos jurídicos.
 negociais os atos que contêm uma decla-
 ração de vontade da Administração apta a       Exemplo: promoção de servidor público;
 concretizar determinado negócio jurídico            b) atos puros ou meros atos adminis-
 ou a deferir certa faculdade ao particular".
                                                trativos: não produzem diretamente efeitos,
                                         Atos administrativos                                    223

mas funcionam como requisito para desencadear, no caso concreto, efeitos ema-
nados diretamente da lei. Exemplo: certidão.

4.14 ESPÉCIES DE ATO ADMINISTRATIVO
     A enorme quantidade de atos administrativos tipificados pela legislação brasi-
leira exige um esforço de identificação das diversas categorias. A mais conhecida
sistematização é a empreendida por Hely Lo-
                                                  A prova de Analista Judiciário do TRT/SP
pes Meirelles,43 que divide os atos administra-   elaborada pelo Cespe considerou CORRE-
tivos em cinco espécies:                          TA a afirmação: "Atos normativos são os
                                                  que contêm comandos gerais e abstratos
     a) atos normativos: são aqueles que con-     aplicáveis a todos os administrados que se
                                                  enquadrem nas situações neles previstas".
têm comandos, em regra, gerais e abstratos
                                                  A prova de Técnico Judiciário do TRT/GO
para viabilizar o cumprimento da lei. Para al-    considerou CORRETA a afirmação: "São
guns autores, tais atos seriam leis em sentido    normativos os atos que contêm um coman-
                                                  do geral do Executivo, visando à correta
material. Exemplos: decretos e deliberações;      aplicação da lei".
     b) atos ordinatórios: são manifestações
internas da Administração decorrentes do
                                                  A prova de Técnico Judiciário do TRT/GO
poder hierárquico disciplinando o funciona-       considerou CORRETA a afirmação: "São
mento de órgãos e a conduta de agentes            ordinatórios os atos que visam a disciplinar
                                                  o funcionamento da Administração e a
públicos. Assim, não podem disciplinar com-       conduta funcional de seus agentes".
portamentos de particulares por constituírem
determinações intra muros. Exemplos: instruções e portarias;
     c) atos negociais: manifestam a vontade
                                                  A prova de Técnico Judiciário do TRT/SC
da Administração em concordância com o            considerou CORRETA a afirmação: "Clas-
interesse de particulares. Exemplos: conces-      si ficam -se como atos administrativos ne-
                                                  gociais a licença e a autorização".
sões e licenças;
     d) atos enunciativos ou de pronúncia:        A prova da OAB/RJ considerou CORRETA a
certificam ou atestam uma situação existen-       afirmação: "São atos administrativos enun-
                                                  ciativos certidões, atestados e pareceres".
te, não contendo manifestação de vontade da
Administração Pública. Exemplos: certidões,
pareceres e atestados;
     e) atos punitivos: aplicam sanções a particulares ou servidores que pratiquem
condutas irregulares. Exemplos: multas e interdições de estabelecimentos.




43
     A impecável sistematização empreendida no Direito administrativo brasileiro, p. 173 -192, serve de
     roteiro para os itens seguintes do presente trabalho. Procuramos ao máximo manter fidelidade ao
     original do autor diante das frequentes questões de concurso que exigem o conhecimento quase
     literal de seus conceitos.
224                          Manual de Direito Administrativo


                               Espécies de atos administrativos

                           Cinco espécies de atos administrativos


     Normativos        Ordinatórios      Negociais         Enunciativos        Punitivos
   comandos gerais     disciplinam      vontade da         certificam ou   aplicam sanções
     e abstratos         órgãos e      Administração       atestam uma         a agentes
    para aplicação       agentes      em concordância        situação       e particulares
        da lei           públicos     com particulares       existente




4.14.1 Atos normativos
      a) decretos e regulamentos: são atos administrativos, em regra, gerais e
abstratos, privativos dos Chefes do Executivo e expedidos para dar fiel execução
à lei (art. 84, IV, da CF). Embora raramente exigida em concursos públicos, existe
uma diferença entre decreto e regulamento: decreto é forma do ato; regulamen-
to é o conteúdo. Assim, o decreto é o veículo normativo introdutor do regulamen-
to. Como regra geral, decretos e regulamentos não podem criar obrigações de fazer
  A prova da OAB/SC considerou INCORRE-
                                            ou não fazer a particulares (art. 5º, II, da CF);
  TA a afirmação: "São considerados legíti-     b) instruções normativas: são atos nor-
  mos os atos de mera regulamentação que,
  a pretexto de estabelecerem normas de
                                            mativos de competência dos Ministros pra-
  complementação da lei, criam direitos e   ticados para viabilizar a execução de leis e
  impõem obrigações aos indivíduos".        outros atos normativos;
      c) regimentos: decorrentes do poder hierárquico, são atos administrativos
praticados para disciplinar o funcionamento interno de órgãos colegiados e casas
legislativas. Normalmente, os regimentos são veiculados por meio de resolução da
presidência ou mesa do órgão colegiado;
      d) resoluções: são atos administrativos inferiores aos decretos e regulamentos,
expedidos por Ministros de Estado, presidentes de tribunais, de casas legisla-
tivas e de órgãos colegiados, versando sobre matérias de interesse interno dos
respectivos órgãos;
      e) deliberações: são atos normativos ou decisórios de órgãos colegiados.

4.14.2   Atos ordinatórios
    a) instruções: expedidas pelo superior hierárquico e destinadas aos seus
subordinados, são ordens escritas e gerais para disciplina e execução de determi-
nado serviço público;
    b) circulares: constituem atos escritos de disciplina de determinado serviço
público voltados a servidores que desempenham tarefas em situações especiais.
Diferem das instruções porque não são gerais;
                                      Atos administrativos                                 225

     c) avisos: atos exclusivos de Ministros de Estado para regramento de temas
da competência interna do Ministério;
     d) portarias: atos internos que iniciam
                                                 A prova de Agente Técnico do MP/AM/2008
sindicâncias, processos administrativos ou       elaborada pelo Cespe considerou CORRE-
promovem designação de servidores para           TA a afirmação: "A portaria que dá exercí-
cargos secundários. São expedidas por chefes     cio a um servidor empossado é exemplo de
                                                 ato ordinatório".
de órgãos e repartições públicas. As porta-
rias nunca podem ser baixadas pelos Chefes
do Executivo;
     e) ordens de serviço: são determinações específicas dirigidas aos responsá-
veis por obras e serviços governamentais autorizando seu início, permitindo a
contratação de agentes temporários ou fixando especificações técnicas sobre a
atividade. Não são atos gerais;
     f) ofícios: são convites ou comunicações escritas dirigidas a servidores su-
bordinados ou particulares sobre assuntos administrativos ou de ordem social;
     g) despachos: são decisões de autoridades públicas manifestadas por escrito
em documentos ou processos sob sua responsabilidade.

4.14.3 Atos negociais
     a) licença: constitui ato administrativo unilateral, declaratório e vinculado
que libera, a todos que preencham os requisitos legais, o desempenho de atividades
em princípio vedadas pela lei. Trata-se de         A prova de Analista Judiciário do TRT/SP
manifestação do poder de polícia adminis-          elaborada pelo Cespe considerou CORRETA
trativo desbloqueando atividades cujo exer-        a afirmação: "Licença é ato administrativo
                                                   vinculado por meio do qual a Administração
cício depende de autorização da Administra-        confere ao interessado consentimento para
ção. Exemplo: licença para construir;              o desempenho de certa atividade".


                  ATENÇÃO: Exceção à regra, a licença ambiental é ato discricionário.

     b) autorização: ato unilateral, discricio-    A prova de Analista Judiciário do TRT/PB
nário, constitutivo e precário expedido para       considerou CORRETA a afirmação: "Consti-
                                                   tui ato discricionário a autorização dada
a realização de serviços ou a utilização de bens   pela Administração Pública, diante do inte-
públicos no interesse predominante do par-         resse público em jogo, para a circulação de
ticular. Exemplos: porte de arma, mesas de         veículos com peso ou altura excessivos ou
                                                   para a pesquisa e lavra de recursos naturais".
bar em calçadas e autorização para exploração
de jazida mineral. O art. 131 da Lei n.            A prova da OAB/MT considerou CORRETA
9.472/97 define caso raríssimo de autorização      a afirmação: "A autorização para explora-
                                                   ção de jazida é exemplo de ato administra-
vinculada na hipótese de autorização de ser-       tivo constitutivo".
viço de telecomunicação;
     c) permissão: ato unilateral, discricionário (corrente majoritária) e precário
que faculta o exercício de serviço de interesse coletivo ou a utilização de bem pú-
blico. Difere da autorização porque a permissão é outorga no interesse predomi-
226                          Manual de Direito Administrativo


                                              nante da coletividade. Exemplo: permissão
 A prova de Analista Judiciário do TRT/SP
                                              para taxista, instalação de banca de jornal. Por
 elaborada pelo Cespe considerou INCOR-       determinação do art. 175 da Constituição Fe-
 RETA a afirmação: "Permissão é ato admi-     deral, toda permissão deve ser precedida de
 nistrativo vinculado e definitivo, pelo qual
 a Administração consente que o particular    licitação. Diante disso, Celso Antônio Ban-
 execute serviço de utilidade pública ou      deira de Mello entende que a permissão cons-
 utilize privativamente bem público".
                                              titui ato vinculado (corrente minoritária);
                                                   d) concessão: é uma nomenclatura gené-
 Tratando da espécie CONCESSÃO DE USO,        rica que abarca diversas categorias de atos
 a prova da OAB/RJ considerou CORRETA         ampliativos da esfera privada de interesses.
 a afirmação: "Concessão de uso é contra-
 to administrativo pelo qual o Poder Público  A mais importante categoria é a concessão de
 atribui a utilização exclusiva de um bem de  serviço público, ato bilateral e precedido de
 seu domínio a particular, para que o explo-
 re segundo sua destinação específica".
                                              concorrência pública, pelo que o Estado
                                              transfere a uma empresa privada a prestação
de serviço público mediante remuneração paga diretamente pelo usuário;

                     Diferenças entre concessão, permissão e autorização
                           Concessão                Permissão               Autorização
  Quanto à natureza Ato bilateral             Ato unilateral,          Ato unilateral,
                    (contrato                 discricionário e         discricionário,
                    administrativo)           precário                 constitutivo e precário
  Quanto aos         Só pessoas jurídicas     Pessoas físicas e        Pessoas físicas e
  beneficiários                               pessoas jurídicas        pessoas jurídicas
  Quanto à licitação Exige prévia             Exige licitação em       Exige licitação em
                     concorrência             qualquer modalidade      qualquer modalidade
  Quanto ao prazo    Prazo determinado        Pode ter prazo           Pode ter prazo
                                              indeterminado            indeterminado
  Quanto à forma de Lei específica            Autorização legislativa Autorização legislativa
  outorga
  Dica especial      Na concorrência que      É outorgada no         É outorgada no
                     antecede a concessão,    interesse predominante interesse predominante
                     a fase do julgamento     da coletividade        do particular
                     antecede a habilitação   (interesse público)
  Exemplos           Rodovias, telefonia      Transporte de            Instalação de mesas
                     fixa, rádio, TV e        passageiros e taxistas   de bar em calçada
                     empresas aéreas


    e) aprovação: é o ato administrativo unilateral e discricionário que realiza
a verificação prévia ou posterior da legalidade e do mérito de outro ato como
condição para sua produção de efeitos;
    f) admissão: ato administrativo unilateral e vinculado que faculta, a todos
que preencherem os requisitos legais, o ingresso em repartições governamentais
ou defere certas condições subjetivas. Exemplo: admissão de usuário em biblioteca
                                          Atos administrativos                                          227

pública e de aluno em universidade estatal. A       A prova da OAB Nacional elaborada pelo
admissão também é o instrumento pelo qual           Cespe considerou CORRETA a afirmação:
se dá a investidura precária de alguém nos qua-     "A Administração Pública realiza sua fun-
                                                    ção executiva por meio de atos jurídicos
dros estatais na qualidade de extranumerário; 44
                                                    que recebem a denominação especial de
     g) visto: constitui ato vinculado expedi-      atos administrativos. Os atos administra-
                                                    tivos que emanam do Poder Legislativo
do para controlar a legitimidade formal de          (leis) e do Poder Judiciário (decisões judi-
outro ato de particular ou agente público;          ciais) podem ser diferenciados por sua
                                                    natureza, conteúdo e forma. Quando se
     h) homologação: é o ato administrativo         conceitua ato administrativo como sendo
unilateral e vinculado de exame da legali-          aquele pelo qual o Poder Público controla
dade e conveniência de outro ato de agente          outro ato da própria administração ou do
                                                    administrado, aferindo sua legitimidade
público ou de particular. A homologação é           formal para dar-lhe exequibilidade, faz-se
condição de exequibilidade do ato controlado;       referência ao conceito de VISTO".

     i) dispensa: é o ato administrativo dis-
cricionário que exime o particular do desempenho de certa tarefa;
     j) renúncia: é o ato unilateral, discricionário, abdicativo e irreversível pelo
qual a Administração Pública abre mão de crédito ou direito próprio em favor do
particular;
     k) protocolo administrativo: é a manifestação administrativa em conjunto com
o particular versando sobre a realização de tarefa ou abstenção de certo comporta-
mento em favor dos interesses da Administração e do particular, simultaneamente.

4.14.4    Atos enunciativos
    a) certidões: são cópias autenticadas de
atos ou fatos permanentes de interesse do                        A prova da AGU/2009 elaborada pelo Ces-
                                                                 pe considerou CORRETA a afirmação: "No
requerente constantes de arquivos públicos;                      que tange às repercussões da natureza
    b) atestados: são atos que comprovam                         jurídico-administrativa do parecer jurídico,
fatos ou situações transitórias que não cons-                    o STF entende que: quando a consulta é
                                                                 facultativa, a autoridade não se vincula ao
tem de arquivos públicos;                                        parecer proferido, de modo que seu poder
    c) pareceres técnicos: manifestações                         de decisão não se altera pela manifestação
                                                                 do órgão consultivo; por outro lado, quan-
expedidas por órgãos técnicos especializa-                       do a consulta é obrigatória, a autoridade
dos referentes a assuntos submetidos a sua                       administrativa se vincula a emitir o ato tal
                                                                 como submetido à consultoria, com pare-
apreciação;                                                      cer favorável ou contrário, e, se pretender
    d) pareceres normativos: são pareceres                       praticar ato de forma diversa da apresen-
                                                                 tada à consultoria, deverá submetê -lo a
que se transformam em norma obrigatória                          novo parecer; por fim, quando a lei estabe-
quando aprovados pela repartição competente;                     lece a obrigação de decidir à luz de parecer
                                                                 vinculante, essa manifestação de teor ju-
    e) apostilas: equiparam-se a uma aver-                       rídico deixa de ser meramente opinativa,
bação realizada pela Administração declaran-                     não podendo a decisão do administrador ir
do um direito reconhecido por norma legal.                       de encontro à conclusão do parecer".



44
     Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 431.
 228                                     Manual de Direito Administrativo


4.14.5 Atos punitivos
    a) multa: constitui punição pecuniária imposta a quem descumpre disposi-
ções legais ou determinações administrativas;
    b) interdição de atividade: é a proibição administrativa do exercício de
determinada atividade;
    c) destruição de coisas: é o ato sumário de inutilização de bens particulares
impróprios para consumo ou de comercialização proibida.

4.14.6 Espécies de ato quanto à forma e quanto ao conteúdo
    A doutrina costuma diferenciar as espécies que constituem formas de ato
administrativo e aquelas que representam conteúdos de ato administrativo. Isso
porque algumas nomenclaturas específicas são veículos introdutores de normas,
enquanto outras constituem a própria norma. Assim, por exemplo, decreto é o
veículo introdutor (forma) do regulamento (conteúdo).
    Para facilitar a compreensão dessa dualidade, segue tabela indicativa das mais
importantes formas de ato com os correspondentes conteúdos que veiculam.

                                    Formas e conteúdos de atos administrativos
                         Formas de ato                               Conteúdos veiculados
     Decreto                                             Regulamentos, outros atos normativos e,
                                                         excepcionalmente, atos concretos
     Alvará                                              Autorizações e licenças
     Resolução                                           Deliberações colegiadas
     Aviso                                               Ofícios e instruções
     Portaria                                            Instruções, ordens de serviço e circulares


4.15 EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
      O ato administrativo é praticado, produz efeitos e desaparece. Seu ciclo vital encerra-
-se de diversas maneiras, conhecidas como formas de extinção do ato administrativo.
      Algumas vezes, a extinção é automática porque opera sem necessidade de qual-
quer pronunciamento estatal. É a chamada extinção de pleno direito ou ipso iure.
      Noutros casos, a extinção ocorre pela força de um segundo ato normativo
expedido especificamente para eliminar o ato primário. São as hipóteses denomi-
                                                nadas de retirada do ato.
  A prova de Analista Judiciário do TRT/PB con-
  siderou INCORRETA a afirmação: "A recusa
                                                     Quando o ato não é eficaz, pode ser ex-
  pelo particular ou pela Administração Pública tinto pela retirada (revogação e anulação) ou
  é causa de convalidação do ato administrativo pela recusa do beneficiário.45
     ante a renúncia por parte do beneficiário".


45
       A sistematização adotada nos itens seguintes baseia-se na classificação de Celso Antônio Bandeira
       de Mello, Curso de direito administrativo, p. 438 e s.
                                      Atos administrativos                                       229

     Tratando-se de atos eficazes, a fim de sistematizar as diversas modalidades
extintivas, a doutrina identifica quatro categorias principais de extinção dos atos
administrativos:
     1) Extinção ipso iuri pelo cumprimento         A prova do Ministério Público do Trabalho
integral de seus efeitos: quando o ato admi-        considerou CORRETA a afirmação: "O ato
                                                    administrativo pode se ex tinguir pelo
nistrativo produz todos os efeitos que enseja-      exaurimento integral de sua eficácia".
ram sua prática, ocorre sua extinção natural
e de pleno direito. A extinção natural pode dar-se das seguintes formas:
     a) esgotamento do conteúdo: o ato exaure integralmente a sua eficácia após
o cumprimento do conteúdo. Exemplo: edital de licitação de compra de vacinas
após a vacinação realizada;
     b) execução material: ocorre quando a ordem expedida pelo ato é material-
mente cumprida. Exemplo: ordem de guinchamento de veículo extinta após sua
execução;
     c) implemento de condição resolutiva ou termo final: o ato é extinto quan-
do sobrevém o evento preordenado a cessar sua aplicabilidade. Exemplo: término
do prazo de validade da habilitação para conduzir veículos.
     2) Extinção ipso iuri pelo desaparecimento do sujeito ou do objeto: o ato
administrativo é praticado em relação a pessoas ou bens. Desaparecendo um desses
elementos, o ato extingue-se automaticamente. Exemplos: promoção de servidor
extinta com seu falecimento; licença para re-
formar imóvel extinta com o desabamento do          A prova da OAB/RJ considerou CORRETA
                                                    a afirmação: "Um cidadão obteve licença
prédio.                                             para construir. Contudo, passados dez
     3) Extinção por renúncia: ocorre quan-         anos o imóvel pegou fogo, caso em que se
do o próprio beneficiário abre mão da situação      exige novo pedido de licença".

proporcionada pelo ato. Exemplo: exoneração
de cargo a pedido do ocupante.
     4) Retirada do ato: é a forma de extinção mais importante para provas e con-
cursos públicos. Ocorre com a expedição de
um ato secundário praticado para extinguir          A prova de Analista Judiciário do TRT/Cam-
                                                    pinas considerou CORRETA a afirmação: "O
ato anterior. As modalidades de retirada são:       ato administrativo extingue -se por cum-
revogação, anulação, cassação, caducidade           primento dos seus efeitos; pelo desapare-
                                                    cimento do sujeito ou objeto e pela retirada,
e contraposição.                                    que se verifica por várias maneiras".
                                                             A prova de Analista Judiciário do TRT/PB
4.15.1 Revogação                                             considerou CORRETA a afirmação: "A reti-
                                                             rada de um ato administrativo pode dar-se
     Revogação é a extinção do ato adminis-                  por revogação, invalidação e caducidade".
trativo perfeito e eficaz, com eficácia ex nunc,
praticada pela Administração Pública e fundada em razões de interesse público
(conveniência e oportunidade).
     Nesse sentido, estabelece o art. 53 da Lei n. 9.784/99: "A Administração deve
anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los
por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos".
230                                 Manual de Direito Administrativo


     Com o mesmo teor, a Súmula n. 473 do STF enuncia: "A administração pode
anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque
deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou opor-
tunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial".
     Na revogação, ocorre uma causa superveniente que altera o juízo de conveniên-
cia e oportunidade sobre a permanência de determinado ato discricionário, obri-
gando a Administração a expedir um segundo ato, chamado ato revocatório, para
extinguir o ato anterior. Pelo princípio da simetria das formas, somente um ato
administrativo pode retirar outro ato administrativo. Então, a revogação de um
ato administrativo também é ato administrativo. Na verdade, a revogação não
é exatamente um ato, mas o efeito extintivo produzido pelo ato revocatório. O ato
revocatório é ato secundário, concreto e discricionário que promove a retirada do
ato contrário ao interesse público.

4.15.1.1    Competência para revogar
      Por envolver questão de mérito, a revogação só pode ser praticada pela Admi-
nistração Pública, e não pelo Judiciário. Essa afirmação é feita em uníssono pela
                                            doutrina. Mas na verdade contém uma simpli-
 A prova de Analista Judiciário do TRT/     ficação. A revogação é de competência da
 Campinas considerou INCORRETA a afir-
 mação: "A revogação do ato administrati-   mesma autoridade que praticou o ato revo-
 vo no âmbito da Administração não pode     gado. Quando Judiciário e o Legislativo pra-
 ser feita por quem o praticou".
                                            ticam atos administrativos no exercício de
 A prova de Analista Administrativo do TRT/
                                            função atípica, a revogação pode ser por eles
 MS elaborada pela FCC considerou INCOR-    determinada. É vedado ao Judiciário revogar
 RETA a afirmação: "O Judiciário sempre
 pode revogar os atos discricionários que
                                            ato praticado por outro Poder.
 se verificam inconvenientes e inoportunos,
 com efeitos ex nunc".
                                                   4.15.1.2 Objeto do ato revocatório
 A prova da Magistratura do Trabalho ­ 24 a             O ato revocatório é expedido somente para
 Região/2007 considerou CORRETA a afirma-          extinguir ato administrativo ou relação jurídica
 ção: "O objeto da revogação é um ato admi-
 nistrativo válido ou uma relação jurídica         anterior. Essa é sua finalidade específica.
 válida dele decorrente. Na revogação não
 se busca restaurar legitimidade violada, mas
 atender a uma conveniência administrativa".


   Ato discricionário        Causa superveniente          Ato revocatório    Extinção do ato primário
     (ato primário)                                      (ato secundário)   (efeito do ato revocatório)



    Assim, o ato passível de revogação é um ato perfeito e eficaz, destituído de
qualquer vício. Além disso, a revogação só pode extinguir atos discricionários
                                        Atos administrativos                                          231

porque atos vinculados não admitem reavalia-
                                                               A prova de Técnico Judiciário do TRT/AL
ção do interesse público. Tecnicamente, a re-                  con siderou CORRETA a afirmação: "No
vogação só atinge o ato em si quando este for                  Município X, determinado terreno é objeto
geral e abstrato. Sendo ato concreto, a revo-                  de um decreto declarando -o de utilidade
                                                               pública, para fins de desapropriação, para
gação extingue os efeitos, e não o próprio ato.                a construção de uma escola. Entretanto,
                                                               por não ser mais conveniente e oportuna
                                                               essa construção, cabe ao Prefeito editar
4.15.1.3   Fundamento e motivo da revogação
                                                               decreto de revogação".
     A justificativa sistêmica para a Adminis-
tração revogar seus atos é a própria natureza     A prova de Técnico Judiciário do TRT/SP
                                                  considerou CORRETA a afirmação: "A re-
discricionária da competência que permite         vogação do ato administrativo praticado
reavaliar conveniência e oportunidade da          pelo Poder Executivo insere -se na compe-
permanência de um ato perfeito e eficaz.          tência da própria Administração Pública".

     O motivo da revogação é a superveniência
de fato novo impondo outro juízo sobre o interesse público relativo ao ato praticado.
                  IMPORTANTE: O ato revocatório deve ser fundamentado, apresentando -se
                  qual foi o fato superveniente justificador da revogação. Não havendo comprova-
                  ção do fato novo, o ato revocatório deve ser anulado administrativa ou judicial-
                  mente. A mera alegação de "interesse público" não é suficiente para revogar.


4.15.1.4   Efeitos da revogação
     Nenhum ato válido nasce contrário ao interesse público. Em um dado momento de
vida, o ato se torna inconveniente e inoportuno. Por isso, o Direito preserva os efeitos
produzidos pelo ato até a data de sua revogação.
Daí falar-se que a revogação produz efeitos fu-      A prova de Analista Administrativo do TRT/
                                                     MS elaborada pela FCC considerou INCOR-
turos, não retroativos, ex nunc ou proativos.        RETA a afirmação: "É prerrogativa exclusi-
                                                               va da Administração Pública revogar, com
4.15.1.5   Natureza do ato revocatório                         efeitos retroativos, os atos administrativos
                                                               vinculados eivados de vício ou defeitos".
     O ato revocatório é ato secundário, cons-
titutivo e discricionário.

4.15.1.6   Forma do ato revocatório
     O ato revocatório deve ter obrigatoriamente a mesma forma do ato revogado.

4.15.1.7   Natureza da revogação
     Ao afirmar que a Administração "pode" revogar seus atos inconvenientes, o
art. 53 da Lei n. 9.784/99 reafirmou a natureza de poder, e não de dever.

4.15.1.8 Características da competência
revocatória                                                    A prova de Analista Judiciário do TRT/SP
                                                               considerou CORRETA a afirmação: "Sendo
     A competência para revogar atos admi-                     um dos requisitos do ato administrativo, a
nistrativos é intransmissível, irrenunciável                   competência é irrenunciável".
e imprescritível.
232                                  Manual de Direito Administrativo


 A prova de Analista Administrativo do TRT/
                                                 4.15.1.9    Limites ao poder de revogar
 MS elaborada pela FCC considerou COR-               A doutrina menciona vários tipos de atos
 RETA a afirmação: "A revogação opera
 efei tos ex nunc e não alcança os atos admi-
                                                 administrativos que não podem ser revoga-
 nistrativos que exauriram os seus efeitos".     dos, tais como:
 A prova de Analista Judiciário do TRT/PI            a) atos que geram direito adquirido;
 feita pela Esaf considerou CORRETA a
 afirmação: "Não podem ser revogados os              b) atos já exauridos;
 atos que exauriram seus efeitos; como a             c) atos vinculados, como não envolvem
 revogação opera efeitos para o futuro,
 impedindo que o ato continue a produzir         juízo de conveniência e oportunidade, não
 efeitos, se o ato já exauriu, não haverá        podem ser revogados;
 razão para a revogação".
                                                     d) atos enunciativos que apenas decla-
                                                 ram fatos ou situações, como certidões, pare-
 Tratando da impossibilidade de revogação        ceres e atestados;
 de atos preclusos, a prova da OAB/SC
 considerou CORRE TA a afirmação: "A                 e) atos preclusos no curso de procedi-
 Administração Pública pode revogar a li-        mento administrativo: a preclusão é óbice à
 citação, em virtude de critérios de ordem
 administrativa, ou por razões de interesse
                                                 revogação.
 público. Nessa hipótese, deverá sempre
 justificar os motivos de sua decisão. Toda-
 via, não vale, como justificativa, a alegação
                                                 4.15.1.10   Revogação de atos complexos
                                       Quando o ato administrativo depende,
 de interesse público no desfazimento do
 que já existia antes do início do processo
 licitatório".
                                   para sua formação, da conjugação de vontades
                                   de mais de um órgão da Administração (ato
complexo), a revogação será possível somente com a concordância de todos os
órgãos envolvidos na prática do ato.

4.15.1.11     Anulação da revogação: possibilidade
    Se o ato revocatório for praticado em desconformidade com as exigências do
ordenamento, pode ser anulado. É a anulação da revogação, possível na esfera ad-
ministrativa e na judicial.

4.15.1.12     Revogação da revogação: polêmica
     Bastante controvertida é a discussão sobre a possibilidade de revogação do ato
revocatório. Sendo discricionário, o ato revocatório em princípio pode ser revo-
gado. Mas a doutrina majoritária nega efeito repristinatório à revogação da revo-
gação. Assim, o ato revogador da revogação não ressuscita o primeiro ato revogado,
podendo apenas representar um novo ato baseado nos mesmos fundamentos do ato
inicial. O certo é que a eficácia da revogação é sempre proativa, de modo que a re-
vogação ao ato revogatório só produz efeitos futuros, faltando-lhe o poder de
restaurar retroativamente a eficácia do primeiro ato revogado.

4.15.1.13     Revogação da anulação: impossibilidade
     O ato anulatório tem natureza vinculada, sendo insuscetível de revogação. Por
tal motivo, é impossível revogar a anulação.
                                      Atos administrativos                                            233

4.15.1.14     Anulação da anulação: possibilidade
    Tendo algum defeito, o ato anulatório pode ser anulado perante a Adminis-
tração ou o Judiciário.

4.15.1.15     Revogação e dever de indenizar
     A doutrina admite a possibilidade de
indenização aos particulares prejudicados pela               Entendendo que "invalidação" é um gênero
revogação, desde que tenha ocorrido a extin-                 que comporta as espécies "anulação" e
                                                             "revogação", a prova de Controladoria-Ge-
ção antes do prazo eventualmente fixado para                 ral da União feita pela Esaf considerou
permanência da vantagem.                                     COR RETA a afirmação: "Um determinado
                                                             ato administrativo, tido por ilegal, não che-
     A revogação de atos precários ou de vi-                 ga a causar dano ou lesão ao direito de
gência indeterminada não gera, porém,                        alguém ou ao patrimônio público, mas a sua
dever de indenizar, pois neles a revogabilida-               vigência e eficácia, por ter caráter normati-
                                                             vo continuado, pode vir a prejudicar o bom
de a qualquer tempo é inerente à natureza da                 e regular funcionamento dos serviços de
vantagem estabelecida.                                       cer to setor da Administração, razão pela
                                                             qual, para a sua invalidação, torna-se par-
                                                             ticularmente cabível e /ou necessário
4.15.2      Anulação ou invalidação                          aplicar o instituto da anulação".

     Anulação ou invalidação é a extinção de
                                                A prova de Analista Administrativo do TRT/
um ato ilegal, determinada pela Administra-     SP elaborada pelo Cespe considerou COR-
ção ou pelo Judiciário, com eficácia retroativa RETA a afirmação: "A anulação deve ocor-
                                                rer quando há vício no ato, relativo à lega-
­ ex tunc.                                      lidade ou à legitimidade".
     Esse é o conceito que se pode extrair do
art. 53 da Lei n. 9.784/99 ("a Administração deve anular seus próprios atos,
quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conve-
niência ou oportunidade, respeitados os di-     A prova da OAB/RO considerou CORRETA
reitos adquiridos") e da Súmula 473 do STF      a afirmação: "A Administração deve anular
("a administração pode anular seus pró-         seus próprios atos, quando eivados de vício
                                                de legalidade, e pode revogá-los por moti-
prios atos, quando eivados de vícios que os     vo de conveniência ou oportunidade, res-
tornam ilegais, porque deles não se origi-      peitados os direitos adquiridos".

nam direitos; ou revogá-los, por motivo de
                                                A prova de Analista Administrativo do TRT/
conveniência ou oportunidade, respeitados os    SP elaborada pelo Cespe considerou
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os  INC OR R E TA a af ir mação : "O Poder
                                                Judiciário, no exercício da função jurisdi-
casos, a apreciação judicial").                 cional, não pode anular ato administrativo,
                                                             só pode revogá-lo".
4.15.2.1     Competência para anular                         A prova de Técnico Judiciário do TRT/AL
                                                             considerou CORRETA a afirmação: "Valen-
     Ao contrário da revogação, a anulação                   do-se de documentos falsos um munícipe
pode ter como sujeito ativo a Administração                  logra obter a aprovação de um loteamento
                                                             junto à Prefeitura Municipal. Constatado o
ou o Poder Judiciário.                                       vício, que torna nulo o ato administrativo, a
     Os fundamentos da anulação administra-                  anulação pode ser feita pela própria Ad-
                                                             ministração Pública ou pelo Poder Judiciário".
tiva são o poder de autotutela e o princípio
234                                 Manual de Direito Administrativo


                                                da legalidade, tendo prazo decadencial de
 A prova de Analista do MPU feita pela Esaf     cinco anos para ser decretada. Nesse sentido,
 considerou CORRETA a afirmação: "O ato         prescreve o art. 54 da Lei n. 9.784/99: "O di-
 administrativo goza da presunção de legiti-
 midade, mas, quando dele decorrerem efei-      reito da Administração de anular os atos ad-
 tos favoráveis para seus destinatários e       ministrativos de que decorram efeitos favorá-
 estiver eivado de vício insanável de legali-
 dade, a Administração tem o direito de anu-
                                                veis para os destinatários decai em cinco
 lá-lo no prazo decadencial de cinco anos".     anos, contados da data em que foram pratica-
 A prova da OAB/RO considerou CORRETA           dos, salvo comprovada má-fé".
 a afirmação: "O direito da Administração
 de anular atos administrativos de que de-           Já a anulação via Poder Judiciário é decor-
 corram efeitos favoráveis para os destina-     rente do controle externo exercido sobre a
 tários decai em cinco anos, contados da
 data em que foram praticados, salvo com-
                                                atividade administrativa e sujeita-se ao prazo
 provada má-fé".                                prescricional de cinco anos (art. 1º do De-
                                                creto n. 20.910/32).

4.15.2.2     Objeto e natureza do ato anulatório
     A anulação do ato administrativo ilegal também constitui ato administrativo.
                                            É o chamado ato anulatório.
 A prova de Analista Administrativo do TRT/      O ato anulatório é praticado para extin-
 SP elaborada pelo Cespe considerou
 INCORRETA a afirmação: "Os atos vincu-     guir ato administrativo anterior, podendo este
 lados não são passíveis de anulação".      ser vinculado ou discricionário.

      Ato administrativo            Defeito        Ato anulatório       Extinção do ato primário
        (ato primário)                            (ato secundário)      (efeito do ato anulatório)



     O ato passível de anulação é um ato administrativo ilegal, defeituoso.
     O ato anulatório é secundário, constitutivo e vinculado.

4.15.2.3     Efeitos da anulação
      O ato nulo já nasce contrariando o ordenamento jurídico. Não há nulidade
superveniente. Assim, a anulação deve desconstituir os efeitos desde a data da prá-
tica do ato administrativo defeituoso. É por isso que a anulação produz efeitos
retroativos, passados, ex tunc ou pretéritos.
                                                   A anulação de atos unilaterais ampliati-
  A prova de Procurador do INSS elaborada
  pelo Cespe considerou CORRETA a afirma-     vos e a dos praticados pelo funcionário de
  ção: "Para as partes envolvidas, os efeitos fato, desde que nos dois casos seja comprova-
  da anulação de um ato administrativo re-
  troagem à data da prática do ato ilegal.    da a boa-fé, terá, entretanto, efeitos ex nunc.
 Apesar da anulação, porém, admite -se a
 produção de efeitos válidos em relação a
 terceiro de boa-fé, podendo o ato anulado
                                                4.15.2.3.1 Modulação dos efeitos anulatórios
 ensejar, por exemplo, uma ação de repara-           Bastante inovadora é a possibilidade dis-
 ção de dano".
                                                cricionária, aceita por alguns doutrinadores,
                                         Atos administrativos                                         235

de a Administração Pública reduzir a extensão dos efeitos da anulação se a mo-
dulação for a melhor solução para defender o interesse público e a segurança
jurídica.46

4.15.2.4     Forma do ato anulatório
   O ato anulatório deve observar a mesma forma utilizada para a prática do ato
anulado.

4.15.2.5     Natureza da competência anulatória
    O art. 53 da Lei n. 9.784/99 afirma que a Administração "deve" anular seus
atos ilegais. Daí concluir-se que anulação é um dever da Administração, e não
uma simples faculdade.

4.15.2.6     Anulação e indenização
     Em princípio, a anulação de ato adminis-                   A prova da OAB Nacional elaborada pelo
trativo não gera dever de indenizar o parti-                    Cespe considerou INCORRETA a afirma-
                                                                ção: "A anulação de um ato administrativo,
cular prejudicado, exceto se comprovada-                        em regra, implica o dever da Administração
mente sofreu dano especial para a ocorrência                    de indenizar o administrado pelos prejuízos
                                                                decorrentes da invalidação do ato".
do qual não tenha colaborado.

4.15.2.7     Limites ao dever anulatório
    A doutrina considera que a anulação não pode ser realizada quando: a) ultra-
passado o prazo legal; b) houver consolidação dos efeitos produzidos; c) for
mais conveniente para o interesse público manter a situação fática já consolidada
do que determinar a anulação (teoria do fato consumado); d) houver possibili-
dade de convalidação.
                                                                A prova de Analista Financeiro da CGU feita
4.15.2.8 Comparação entre revogação e                           pela Esaf considerou CORRETA a afirmação:
anulação                                                        "Quanto à aplicação de princípios constitu-
                                                                cionais em processos administrativos, é
     De tudo quanto foi dito nos itens ante-                    entendimento pacificado no Supremo Tri-
                                                                bunal Federal, constituindo súmula vincu-
riores, podem ser destacadas várias diferen-                    lante para toda a Administração e Tribunais
ças entre revogação e anulação. Convém re-                      inferiores, que, nos processos perante o
                                                                Tribunal de Contas da União, asseguram-se
forçar as mais importantes, conforme quadro                     o contraditório e a ampla defesa quando da
a seguir.                                                       decisão puder resultar anulação ou revoga-
                                                                ção de ato administrativo que beneficie o
                                                                interessado, sem exceção".



46
     Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, p. 230.
236                               Manual de Direito Administrativo


                           Quadro comparativo entre anulação e revogação
                                    Anulação                             Revogação
 Motivo             Ilegalidade                            Conveniência e oportunidade
                                                           (interesse público)
 Competência        Administração e Poder Judiciário       Somente a Administração
 Efeitos            Retroativos (ex tunc)                  Não retroativos (ex nunc)
 Ato que realiza Ato anulatório                            Ato revocatório
 Natureza           Decisão vinculada                      Decisão discricionária
 Alcance            Atos vinculados e atos discricionários Atos discricionários perfeitos e
                                                           eficazes
 Prazo              5 anos                                 Não tem
 Dica especial      Anulação de atos ampliativos e dos     A revogação só pode ser realizada
                    praticados por funcionário de fato tem com a superveniência de fato novo
                    efeitos ex nunc                        que deve constar da motivação do ato
                                                           revocatório


 A prova de Analista Financeiro feita pela     4.15.3 Cassação
 Esaf considerou CORRETA a afirmação: "No           É a modalidade de extinção do ato admi-
 âmbito das teorias relativas à invalidação
 do ato administrativo, entende-se a figura    nistrativo que ocorre quando o administrado
 da cassação como a retirada do ato, porque    deixa de preencher condição necessária para
 o destinatário descumpriu condições que
 deveriam permanecer atendidas a fim de
                                               permanência da vantagem. Exemplo: habilita-
 dar continuidade à situação jurídica".        ção cassada porque o condutor ficou cego.

                                               4.15.4 Caducidade ou decaimento
 A prova de Delegado da Polícia Federal
 elaborada pelo Cespe considerou CORRE-   Consiste na extinção do ato em consequên-
                                     cia da sobrevinda de norma legal proibindo
 TA a afirmação: "Ocorre a extinção do ato
 administrativo por caducidade quando o
                                     situação que o ato autorizava. Funciona como
 ato perde seus efeitos jurídicos em razão
                                     uma anulação por causa superveniente.
 de norma jurídica superveniente que im-
 pede a permanência da situação anterior-
                                     Como a caducidade não produz efeitos auto-
 mente consentida".
                                     máticos, é necessária a prática de um ato
constitutivo secundário determinando a extinção do ato decaído. Exemplo: perda
do direito de utilizar imóvel com fins comerciais com a aprovação de lei transfor-
mando a área em exclusivamente residencial.

4.15.5 Contraposição
    Ocorre com a expedição de um segundo ato, fundado em competência di-
versa, cujos efeitos são contrapostos aos do ato inicial, produzindo sua extinção.
A contraposição é uma espécie de revogação praticada por autoridade distinta da
que expediu o ato inicial. Exemplo: ato de nomeação de um funcionário extinto
com a exoneração.
                                           Atos administrativos                        237

4.15.6     Extinções inominadas
     O avançado estágio de desenvolvimento da teoria da extinção do ato administra-
tivo não impede a constatação de situações concretas em que o ato desaparece sem
que haja enquadramento em qualquer das modalidades acima referidas. São extin-
ções atípicas ou inominadas. Exemplo: ordem expedida por semáforo tida como
sem efeito em razão de ordem contrária determinada por um guarda de trânsito.

4.16 CONVALIDAÇÃO
     Convalidação, sanatória, aperfeiçoamento, convalescimento, sanação, te-
rapêutica, depuração ou aproveitamento é
uma forma de suprir defeitos leves do ato        A prova de Analista Financeiro feita pela
                                                 Esaf considerou CORRETA a afirmação:
para preservar sua eficácia. É realizada por     "Os efeitos da convalidação retroagem à
meio de um segundo ato chamado ato conva-        data da prática do ato convalidado".
lidatório. O ato convalidatório tem natureza
vinculada (corrente majoritária), constituti-    Utilizando o interessante conceito de
va, secundária e eficácia ex tunc.               MEIOS PARA RESTAURAR A JURIDICIDA-
                                                 DE, a prova da OAB/SP elaborada pelo
     Assim como a invalidação, a convalidação    Cespe considerou CORRETA a afirmação:
constitui meio para restaurar a juridicidade.    "São meios para restaurar a juridicidade
                                                 administrativa, e não para adequá -la às
     O fundamento da convalidação é a pre-       mudanças da realidade social, a invalidação
servação da segurança jurídica e da econo-       e a convalidação, ambas exercidas pela
mia processual, evitando-se que o ato viciado    Administração Pública".

seja anulado e, em decorrência, seus efeitos
                                                 Entendendo que a convalidação SOMENTE
sejam desconstituídos.                           PODE RATIFICAR O ATO INTEIRO, a prova
     O objeto da convalidação é um ato admi-     da OAB/MS considerou INCORRETA a
nistrativo, vinculado ou discricionário, possui- afir mação: "Convalidação é o processo de
                                                 que se vale a Administração para aprovei-
dor de vício sanável ensejador de anulabili-     tar atos administrativos com vícios superá-
dade. Atos inexistentes, nulos ou irregulares    veis, de forma a confirmá-los, no todo ou
nunca podem ser convalidados.                    em parte".

     São passíveis de convalidação os atos com   Entendendo que incompetência em razão
defeito na competência ou na forma. Defeitos     da matéria é vício do OBJETO, a prova de
no objeto, motivo ou finalidade são insanáveis,  Analista Financeiro feita pela Esaf consi-
                                                 derou CORRETA a afirmação: "Não se ad-
obrigando a anulação do ato. José dos Santos     mite convalidação quando o ato está vicia-
Carvalho Filho, no entanto, admite convali-      do por incompetência em razão da matéria".
dação de ato com vício no objeto, motivo ou      A prova de Analista Financeiro feita pela
finalidade quando se tratar de ato plúrimo, isto Esaf considerou CORRETA a afirmação: "A
                                                 convalidação de ato viciado quanto à forma
é, "quando a vontade administrativa se preor-    é possível, desde que esta não seja essen-
denar a mais de uma providência administra-      cial à validade do ato".
tiva no mesmo ato: aqui será viável suprimir
ou alterar alguma providência e aproveitar o ato quanto às demais providências,
não atingidas por qualquer vício".47

47
     Manual de direito administrativo, p. 159.
 238                           Manual de Direito Administrativo


      O art. 55 da Lei n. 9.784/99 disciplina a convalidação nos seguintes termos:
"Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem
                                               prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem
  A prova da OAB/RO considerou CORRETA
  a afirmação: "Em decisão na qual se evi-     defeitos sanáveis poderão ser convalidados
  dencie não acarretar lesão ao interesse      pela própria Administração".
  público, os atos que apresentarem defeitos
  sanáveis poderão ser convalidados pela            Ao afirmar que os atos com defeitos saná-
  própria Administração".                      veis "poderão ser convalidados", a Lei do Pro-
                                               cesso Administrativo abertamente tratou da
  Adotando a solução da Lei n. 9.784/99, a
                                               convalidação como faculdade, uma decisão
  prova de Analista Financeiro feita pela Esaf discricionária. A solução é absurda porque traz
  considerou CORRETA a afirmação: "O ato       como consequência aceitar a anulação do ato
  de convalidação classifica -se como ato
  discricionário".                             também uma opção discricionária. Se a conva-
                                               lidação é escolha discricionária, então o outro
caminho possível diante do ato viciado (anulação) igualmente seria escolha discri-
cionária. Mas isso contraria frontalmente a natureza jurídica da anulação. É por isso
que a doutrina considera a convalidação como um dever, uma decisão vinculada.
      O argumento principal em prol da natureza vinculada da convalidação é que em
favor dela concorrem dois valores jurídicos: a economia processual e a segurança
jurídica; enquanto o argumento pela anulação é abonado somente pelo princípio da
legalidade.48 Portanto, para a lei, a convalidação é um poder; para a doutrina, um dever.
      Celso Antônio Bandeira de Mello, entretanto, identifica um único caso em que
a convalidação seria discricionária: vício de competência em ato de conteúdo
discricionário.49
      Existem três espécies de convalidação:
                                                    a) ratificação: quando a convalidação é rea-
  Reconhecendo ser a prescrição hipótese       lizada pela mesma autoridade que praticou o ato;
  de confirmação, a prova de Analista Judi-         b) confirmação: realizada por outra
  ciário do TRT/PB considerou CORRETA a
  afirmação: "É caracterizada como hipóte-     autoridade;
  se de confirmação a que se dá em decor-           c) saneamento: nos casos em que o par-
  rência da prescrição do direito de anular o
  ato administrativo".                         ticular é quem promove a sanatória do ato.
  A prova da Procuradoria do Distrito Fede-         Quanto aos limites, não podem ser obje-
  ral/2007 considerou CORRETA a afirma-
  ção: "Diogo de Figueiredo Moreira Neto,
                                               to de convalidação os atos administrativos:
  em sua Teoria do aperfeiçoamento da re-           a) com vícios no objeto, motivo e finalidade;
  lação jurídica com defeito de legalidade,
  formula o conceito de fato sanatório, o qual      b) cujo defeito já tenha sido impugnado
  ocorre com a consumação da prescrição,       perante a Administração Pública ou o Poder
  tanto introversa quanto extroversa".
                                               Judiciário;

48
     ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2. ed. São Paulo:
     Malheiros, 1996, p. 68.
49
     Curso de direito administrativo, p. 165.
                                         Atos administrativos                          239

     c) com defeitos na competência ou na forma, quando insanáveis;
     d) portadores de vícios estabilizados por força de prescrição ou decadência;
     e) cuja convalidação possa causar lesão ao interesse público;
     f) em que a convalidação pode ilegitimamente prejudicar terceiros;
     g) se a existência do vício invalidante for imputada à parte que presumidamen-
te se beneficiará do ato;50
     h) se o defeito for grave e manifesto (teoria da evidência). 51
     Por fim, sendo ato administrativo vinculado, o ato convalidatório pode ser
anulado, mas não revogado.

4.16.1 Teoria dos atos sanatórios
     Diogo de Figueiredo Moreira Neto construiu uma teoria bastante sofisticada
para tratar do "aperfeiçoamento da relação jurídico-administrativa com defeito de
legalidade". 52
     Segundo o autor, a sanatória voluntária (convalidação) possui três modalidades:
     a) ratificação: corrige defeito de competência;
     b) reforma: elimina a parte viciada de um ato defeituoso;
     c) conversão administrativa: a Administração transforma um ato com vício de
legalidade, aproveitando seus elementos válidos, em um novo ato. O autor reconhe-
ce ainda a possibilidade de uma conversão legislativa, promovida, não por meio de
ato administrativo, mas por força de lei.
     Além das modalidades voluntárias, o referido administrativista faz referência
à sanatória não voluntária ou fato sanatório, nomes atribuídos aos institutos da
prescrição e da decadência, que operam a estabilização de defeitos do ato adminis-
trativo pelo transcurso de um prazo legal associado à inércia do titular do direito à
impugnação.

4.17 CONVERSÃO
    Conversão é o aproveitamento de ato defeituoso como ato válido de outra
categoria. Exemplo: contrato de concessão outorgado mediante licitação em mo-
dalidade diversa da concorrência convertido em permissão de serviço público.
    O ato de conversão é constitutivo, discricionário e com eficácia ex tunc.

4.18 QUESTÕES
1. (Magistratura/SP ­ 2007) A partir da consideração de que atos políticos são os praticados
por agentes de governo, são atos governamentais por excelência, e não apenas de adminis-


50
     Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, p. 242.
51
     Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, p. 242.
52
     Curso de direito administrativo, p. 241.
240                                Manual de Direito Administrativo


tração, consistem na própria condução dos negócios públicos, e não simplesmente na
execução de serviços públicos ­ daí seu maior discricionarismo ­, é correto afirmar que
     A) é suficiente a alegação de que se trata de ato político para tolher o controle judicial, pois é
         vedado ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito do ato administrativo;
     B) não há uma categoria de atos políticos, como entidade ontológica autônoma na escala dos
         atos estatais, nem há um órgão ou poder que os pratique com privatividade;
     C) não é ato político o do tribunal que seleciona, na lista sêxtupla encaminhada pelo órgão de
         representação de classe, os integrantes da lista tríplice para compor o quinto constitucional;
     D) não é ato político o do Chefe do Executivo ao conceder indulto e, portanto, inclui-se na ca-
         tegoria dos atos administrativos insuscetíveis de apreciação judicial.

2. (Advogado do Instituto Rio Branco ­ Esaf) Tício, servidor público de uma Autarquia Fede-
ral, aprovado em concurso público de provas e títulos, ao tomar posse, descobre que seria
chefiado pelo Sr. Abel, pessoa com quem sua família havia cortado relações, desde a época
de seus avós, sem que Tício soubesse sequer o motivo. Depois de sua primeira semana de
trabalho, apesar da indiferença de seu chefe, Tício sentia-se feliz, era seu primeiro trabalho
depois de tanto estudar para o concurso ao qual se submetera. Qual não foi sua surpresa ao
descobrir, em sua segunda semana de trabalho, que havia sido removido para a cidade de
São Paulo, devendo, em trinta dias, adaptar-se para se apresentar ao seu novo chefe, na-
quela localidade. Considerando essa situação hipotética e os preceitos, a doutrina e a juris-
prudência do Direito Administrativo brasileiro, assinale a única opção correta.
      A) A conduta do Sr. Abel não merece reparos, posto que amparada pela lei.
      B) O Sr. Abel agiu com excesso de poder, razão pela qual seu ato padece de vício.
      C) O Sr. Abel agiu corretamente, na medida em que Tício ainda se encontrava em estágio probatório.
      D) O Sr. Abel incidiu em desvio de finalidade, razão pela qual o ato por ele praticado merece ser anulado.
      E) Considerando que o ato do Sr. Abel padece de vício, o mesmo deverá ser revogado.

3. (Delegado da Polícia Federal) Em relação aos atos administrativos, considere os seguintes
conceitos, cujos âmbitos estão graficamente representados abaixo:

                                             Os três planos lógicos
                                                                5
                         Existência                                      Validade
                                         4
                                                        2
                                                        1
                                                 3




                                                     Eficácia

Conceito a) perfeição: qualidade do ato cujo ciclo de produção completou-se.
Conceito b) eficácia: qualidade do ato apto a produzir seus efeitos.
Conceito c) validade: qualidade do ato conforme o ordenamento jurídico.
                                         Atos administrativos                                     241

Em face desses conceitos, julgue com VERDADEIRO ou FALSO os itens seguintes:
    1) Quanto ao conceito de eficácia, o gráfico está errado em parte, pois todo ato válido é eficaz.
    2) Quanto ao conceito de perfeição, o gráfico está errado em parte, pois todo ato perfeito é eficaz.
    3) Todo ato eficaz é perfeito.
    4) Pode haver ato eficaz e inválido.
    5) Nem todo ato perfeito é válido.

4. (Magistratura/SP ­ 2007) É reconhecido à Administração o poder de executar direta e
imediatamente seus atos imperativos, independentemente de pedido cominatório ou man-
dado judicial. Tal processo executório tem cabimento quando as circunstâncias indicam a
necessidade premente da obtenção do fato ou coisa. Atua pela atualização, por parte do
administrador, dos chamados meios diretos de coerção administrativa, de modo a tornar
possível obter, por coação absoluta, a própria prestação exigida do administrado, ou, na sua
impossibilidade, outra equivalente. Isso significa a possibilidade direta de
I. cobrança contenciosa de multa ou sanção pecuniária;
II. interdição de atividade ilegal;
III. embargo de obra clandestina;
IV. demolição de obra clandestina;
V. inutilização de gêneros alimentícios impróprios para o consumo;
VI. reintegração imediata de posse de imóvel público.
São verdadeiros apenas os itens
       A) I, II, IV e VI.
       B) II, III, V e VI.
       C) II, III, IV e V.
       D) I, III, IV e VI.

5. (Delegado/SC ­ 2008) Complete as lacunas na frase a seguir e assinale a alternativa cor-
reta: ______________ é o efeito mediato do ato, é o objetivo decorrente do interesse cole-
tivo e indicado pela lei, buscado pela Administração. ______________ é pressuposto de fato
e direito que leva a Administração a praticar o ato. Já a __________ é um aspecto formal
que constitui garantia jurídica para o administrado e para a Administração, possibilitando o
controle do ato.
      A) Motivo ­ Objeto ­ competência.
      B) Finalidade ­ Objeto ­ competência.
      C) Objeto ­ Finalidade ­ forma.
      D) Finalidade ­ Motivo ­ forma.

6. (Auditor Fiscal da Receita Federal ­ 2003 ­ Esaf) Conforme a doutrina, o ato administra-
tivo, quando concluído seu ciclo de formação e estando adequado aos requisitos de legiti-
midade, ainda não se encontra disponível para eclosão de seus efeitos típicos, por depender
de um termo inicial ou de uma condição suspensiva, ou autorização, aprovação ou homolo-
gação, a serem manifestados por uma autoridade controladora, classifica-se como:
      A) perfeito, válido e eficaz;
      B) perfeito, válido e ineficaz;
      C) perfeito, inválido e eficaz;
      D) perfeito, inválido e ineficaz;
      E) imperfeito, inválido e ineficaz.
242                           Manual de Direito Administrativo


7. (Ministério Público/MS ­ 2006) O regime jurídico administrativo consiste em um conjunto
de princípios e regras que balizam o exercício das atividades da Administração Pública, tendo
por objetivo a realização do interesse público. Vários institutos jurídicos integram este regime.
Assinale, entre as situações abaixo, aquela que não decorre da aplicação de tal regime.
     A) Cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos.
     B) Autoexecutoriedade do ato de polícia administrativa.
     C) Veto presidencial à proposição de lei.
     D) Natureza estatutária do regime jurídico prevalente do serviço público.
     E) Concessão de imissão provisória na posse em processo expropriatório.

8. (Analista Judiciário ­ TRT/MG ­ FCC) Para responder às próximas duas questões, consi-
dere a seguinte situação: Para contratar, pelo regime da Lei n. 8.666/93, a compra de mate-
riais de escritório, no valor de R$ 12.000,00, e uma obra no valor de R$ 20.000,00, uma socie-
dade de economia mista federal decide pela inexigibilidade de licitação por motivo do valor.
Posteriormente, invocando nulidade nos contratos assim celebrados, a autoridade adminis-
trativa competente decide revogá-los de ofício. Todavia, alegando tratar-se de ato discri-
cionário o ato de revogação, tal autoridade não motiva. Em defesa, as empresas que haviam
sido contratadas recorrem ao Presidente da República que, sendo autoridade hierarquica-
mente superior ao dirigente da sociedade de economia mista, poderia, em nome da impera-
tividade dos atos administrativos, reconsiderar a decisão de seu subordinado.
Quanto à ausência de motivação do ato em questão,
      A) configura-se propriamente hipótese em que a motivação é dispensada, dado o caráter dis-
          cricionário do ato;
      B) equivoca-se a autoridade, pois a desnecessidade de motivação não decorre necessariamen-
          te da natureza discricionária do ato;
      C) equivoca-se a autoridade, posto que todo ato administrativo deve ser motivado, sob pena
          de nulidade;
      D) equivoca-se a autoridade, posto que todo ato administrativo deve ser motivado, sob pena
          de ser considerado anulável;
      E) equivoca-se a autoridade, pois apenas os atos vinculados dispensam motivação.

9. Quanto ao emprego da noção de imperatividade dos atos administrativos na situação
proposta, tal noção foi
     A) adequadamente invocada;
     B) inadequadamente invocada, sendo a autoexecutoriedade o mecanismo que melhor se aplica
        à situação;
     C) inadequadamente invocada, sendo a autotutela o mecanismo que melhor se aplica à situação;
     D) inadequadamente invocada, sendo a presunção de veracidade o mecanismo que melhor se
        aplica à situação;
     E) inadequadamente invocada, sendo a presunção de legalidade o mecanismo que melhor se
        aplica à situação.

10. (OAB/SP ­ 120o ) São requisitos de validade do ato administrativo:
     A) competência, conveniência, finalidade, motivo e objetivo;
     B) forma, competência, finalidade, motivo e objeto;
     C) imperatividade, competência, legitimidade, motivo e objeto;
     D) forma, competência, finalidade, oportunidade e objeto.
                                        Atos administrativos                                    243

11. (Técnico Judiciário ­ TRT/PB ­ FCC) A licença caracteriza-se como o ato administrativo
      A) bilateral e discricionário, que proporciona ao particular que preencha os requisitos legais a
          fruição de certo bem público;
      B) unilateral, discricionário e precário, segundo o qual a Administração faculta ao particular o
          uso privativo de determinado bem público;
      C) unilateral e vinculado, pelo qual a Administração Pública faculta àquele que preencha os
          requisitos legais o exercício de uma atividade;
      D) unilateral, discricionário, precário e gratuito, pelo qual a Administração Pública faculta ao
          particular a execução de serviço público;
      E) unilateral e vinculado, segundo o qual a Administração pública reconhece a legalidade de
          um ato jurídico.

12. (OAB/RS) O Banco Central do Brasil instaurou processo administrativo contra XYZ Ad-
ministradora de Consórcios pela prática de irregularidades na contabilização e na aplicação
de recursos captados junto aos consorciados. Além disso, considerando o caráter precário
da autorização para atuar no mercado de consórcios, proibiu a constituição de novos grupos.
Intimada, a empresa admitiu as irregularidades, mas negou ter agido de má-fé. Ao mesmo
tempo em que se comprometeu a corrigir as falhas apresentadas, adequando sua conduta
às exigências da autoridade reguladora, solicitou que fosse suspensa a proibição de abrir
novos grupos de consórcio. O atendimento desse pleito é juridicamente
     A) vedado, pois, uma vez suspensa a autorização concedida a título precário, somente cabe
         revisar o ato restritivo se presentes vícios que determinem sua anulação;
     B) possível, desde que se verifiquem os pressupostos de convalidação da autorização original;
     C) possível, pois a revogação da proibição é, como esta, ato discricionário;
     D) impossível, pois somente o Poder Judiciário pode, em juízo de conveniência e oportunidade,
         rever o ato restritivo.

13. (Técnico Judiciário ­ TRT/PB ­ FCC) O ato administrativo praticado no exercício da
competência discricionária
     A) pode ser revogado pelo Judiciário ou Legislativo quando inadequado ou inoportuno;
     B) não é passível de controle judicial, administrativo ou legislativo;
     C) pode ser apreciado judicialmente, desde que sobre o mérito;
     D) não goza do atributo da presunção de legitimidade;
     E) pode ser passível de apreciação judicial quanto aos aspectos de legalidade.

14. (Analista Financeiro ­ Esaf) Tratando -se de convalidação do ato administrativo é incor-
reto afirmar que:
     A) O ato de convalidação classifica-se como ato discricionário.
     B) Os efeitos da convalidação retroagem à data da prática do ato convalidado.
     C) É factível a convalidação quando se tratar de vício quanto ao motivo.
     D) Não se admite convalidação quando o ato está viciado por incompetência em razão da matéria.
     E) A convalidação de ato viciado quanto à forma é possível, desde que esta não seja essencial
          à validade do ato.

15. (OAB/SP ­ 129 o ) Um secretário municipal, sob o argumento de reestruturar o sistema de
ensino do Município, removeu uma diretora de escola municipal para um bairro distante.
Inconformada, a diretora recorreu ao Prefeito, alegando que a sua remoção ocorrera
244                            Manual de Direito Administrativo


unicamente porque seu marido teria brigado com o secretário. O que deve o Prefeito fazer,
se confirmado o alegado pela diretora?
     A) Editar ato administrativo avocatório, desconcentrando a eficácia do ato de remoção.
     B) Convalidar o ato, com efeito retroativo, corrigindo o desvio de poder.
     C) Revogar o ato, com efeito retroativo.
     D) Declarar nulo o ato da remoção, com efeito retroativo.

16. (Analista Administrativo ­ TRT/MS ­ FCC) O atributo da imperatividade garante que os
atos administrativos obrigacionais sejam
     A) revogados pela própria Administração, em razão de seu poder de autotutela;
     B) executados pela própria Administração Pública, sem necessidade de intervenção do Poder
          Judiciário;
     C) considerados verdadeiros e conforme o ordenamento jurídico;
     D) convalidados ante a constatação de sua nulidade absoluta, com efeitos ex nunc;
     E) impostos a terceiros, independentemente de sua concordância.

17. (OAB/SP ­ 130 o ) Um instituto educacional teve indeferido, pelo Ministro da Educação,
seu pedido de autorização para funcionamento de cursos de graduação nas áreas de Ciên-
cias Humanas, sob o sucinto despacho de que os referidos cursos seriam "desnecessários"
e que haveria, na mesma área, "excesso de oferta de vagas por outras instituições". Há
condições de se conseguir, em juízo, a anulação do ato do Ministro?
      A) Sim, desde que o ato discricionário do Ministro afronte dispositivo legal, visto que o Poder
         Judiciário não tem condições de substituir o Executivo para analisar a conveniência e a
         oportunidade do ato administrativo.
      B) Não, porque a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, bem como a Lei de Procedimentos
         Administrativos, dão competência discricionária, de cunho totalmente subjetivo, ao Ministro
         da Educação, para indeferir autorização para funcionamento de cursos de graduação, sem
         necessidade de explicitação expressa.
      C) Sim, comprovando, por exemplo, que o ato discricionário do Ministro é ilegal, por falta de
         motivação suficiente, eis que não fundamenta as razões nem explicita a adequação da de-
         cisão em face do interesse público.
      D) Não, porque a motivação, na edição do ato administrativo discricionário, pode restringir-se
         à mera referência a prejuízo ao interesse público, sem necessidade de explicitação dos fatos
         e dos fundamentos jurídicos que lhe dão base.

18. (Técnico Judiciário ­ TRT/SP) Sendo um dos requisitos do ato administrativo, a compe-
tência é
      A) modificável por vontade do agente;
      B) transferível;
      C) irrenunciável;
      D) prescritível;
      E) de exercício não obrigatório.

19. (OAB/MG ­ 2007.1) Quanto à extinção do ato administrativo, é correto afirmar:
     A) o ato administrativo praticado por agente incompetente deve ser revogado;
     B) a revogação só incide sobre ato administrativo vinculado;
                                          Atos administrativos                                     245

     C) um ato administrativo perfeito e eficaz pode tanto ser anulado ou revogado, conforme o caso;
     D) a anulação do ato administrativo opera efeitos ex nunc.

20. (Técnico Judiciário ­ TRT/SP) No que concerne aos atributos do ato administrativo, é
INCORRETO afirmar que a
     A) presunção de legitimidade depende de previsão legal;
     B) presunção de legitimidade do ato administrativo é relativa;
     C) imperatividade implica que a imposição do ato independe da anuência do administrado;
     D) autoexecutoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de
         imediata e direta execução pela própria Administração;
     E) presunção de legitimidade não impede o questionamento do ato administrativo perante o
         Poder Judiciário.

21. (OAB/MG ­ 2007.1) Marque a alternativa que apresenta um exemplo de ato administra-
tivo vinculado:
      A) Desapropriação de imóvel para construção de um hospital, desde que haja previsão orça-
          mentária.
      B) Nomeação de servidor efetivo para ocupar cargo destinado às atribuições de direção, chefia
          ou assessoramento.
      C) Revogação de decreto municipal que proíbe o trânsito de veículos pesados no centro de uma
          cidade.
      D) Anulação de aposentadoria voluntária, por vício de legalidade quanto ao objeto.

22. (Técnico Judiciário ­ TRT/MS ­ FCC) Sobre o controle dos atos administrativos, pode-se
afirmar que o ato editado com vício de legalidade
      A) só pode ser anulado por decisão judicial em ação autônoma;
      B) só pode ser anulado ou invalidado pela própria Administração Pública, pois só ela detém o
         poder de autotutela;
      C) pode ser anulado ou invalidado pela própria Administração Pública, assim como pelo Poder
         Judiciário;
      D) pode ser anulado pela própria Administração, desde que ocorra ratificação pelo Poder Judiciário;
      E) não pode ser anulado pela Administração Pública, na hipótese de ter ele produzido efeito.

23. (OAB/SP ­ 132o) Após o órgão ambiental ter autorizado o Governo a implantar a transposi-
ção das águas do Rio São Francisco, e tendo a Administração Pública iniciado os respectivos
trabalhos, constatou-se que os laudos do órgão ambiental foram sustentados em erros que
poderiam prejudicar a implementação do projeto. Em face disso, a autoridade ambiental
      A) deve declarar nula sua decisão autorizativa, o que determinará a suspensão da obra até
         posterior nova decisão;
      B) deve revogar a licença concedida, após ouvir as partes interessadas;
      C) deve obter decisão do Poder Judiciário para revogar a licença concedida;
      D) não pode anular ou revogar a licença, por se tratar de ato jurídico perfeito e porque a Admi-
         nistração já teria iniciado os trabalhos.

24. (Técnico Judiciário ­ TRT/SP) Sobre o conceito de ato administrativo, é correto afirmar:
      A) O ato administrativo não produz efeitos jurídicos imediatos.
      B) Ato praticado por concessionário de serviço público, mesmo no exercício de prerrogativas
         públicas, não caracteriza ato administrativo.
246                             Manual de Direito Administrativo


      C) Qualquer manifestação de vontade ou declaração da Administração configura ato administrativo.
      D) Todo ato administrativo retrata manifestação bilateral de vontades.
      E) Quando o Estado pratica atos jurídicos regulados pelo Direito Civil ou Comercial, coloca-se
         no plano dos particulares.

25. (OAB/MG) São sempre vinculados os seguintes elementos do ato administrativo:
     A) sujeito e objeto;
     B) objeto e finalidade;
     C) forma e motivo;
     D) sujeito e finalidade.

26. (Analista Judiciário ­ TRT/SP ­ 2008) Sobre as espécies do ato administrativo, considere:
I. Licença é ato administrativo vinculado por meio do qual a Administração confere ao inte-
ressado consentimento para o desempenho de certa atividade.
II. Permissão é ato administrativo vinculado e definitivo, pelo qual a Administração consente
que o particular execute serviço de utilidade pública ou utilize privativamente bem público.
III. Autorização é ato administrativo pelo qual a Administração consente que o particular
exerça atividade ou utilize bem público no seu próprio interesse.
É correto o que consta APENAS em
      A) I e II.
      B) I e III.
      C) I, II e III.
      D) II.
      E) II e III.

27. (Assistente Jurídico da AGU) Assinale a letra que contenha a ordem que expresse a
correlação correta:
1. ato vinculado;
2. ato discricionário.
( ) aposentadoria compulsória por implemento de idade
( ) gradação de penalidade em processo administrativo
( ) revogação de processo licitatório
( ) exoneração de servidor em estágio probatório
( ) concessão de alvará para atividade comercial
      A) 2, 1, 1, 2, 2
      B) 1, 2, 2, 1, 1
      C) 2, 2, 2, 1, 1
      D) 1, 2, 1, 2, 1
      E) 1, 1, 2, 2, 2

28. (Analista Financeiro da Receita Federal ­ Esaf) Consoante a legislação federal, é falso
afirmar-se quanto à convalidação do ato administrativo:
     A) decorre de poder discricionário;
     B) somente se aplica em atos com vícios sanáveis;
     C) não pode se dar por ato jurisdicional;
     D) pode ocorrer em hipótese de desvio de finalidade;
     E) não se aplica a atos que tenham acarretado prejuízo a terceiros.
                                         Atos administrativos                                     247

29. (OAB/MS) Analise as proposições abaixo e assinale a alternativa correta:
São atributos do ato administrativo:
I. o seu objeto, que deve ser lícito, possível e em consonância com o princípio da moralidade;
II. finalidade, vez que todo ato administrativo contém um resultado que a Administração
pretende alcançar;
III. imperatividade, vez que os atos administrativos impõem -se a terceiros, independente-
mente de sua concordância;
IV. tipicidade, vez que os atos administrativos devem estar descritos em lei para serem
praticados.
       A) Todas as assertivas estão corretas.
       B) Todas as assertivas estão incorretas.
       C) Apenas I e III estão corretas.
       D) Apenas I e II são incorretas.

30. (Controladoria Geral da União ­ 2006 ­ Esaf) No conceito de ato administrativo, arrolado
pelos juristas pátrios, são assinaladas diversas características. Aponte, no rol abaixo,
aquela que não se enquadra no referido conceito.
     A) Provém do Estado ou de quem esteja investido em prerrogativas estatais.
     B) É exercido no uso de prerrogativas públicas, sob regência do Direito Público.
     C) Trata-se de declaração jurídica unilateral, mediante manifestação que produz efeitos de direito.
     D) Consiste em providências jurídicas complementares da lei, em caráter necessariamente
         vinculado.
     E) Sujeita-se a exame de legitimidade por órgão jurisdicional, por não apresentar caráter de
         definitividade.

31. (Analista Judiciário ­ TRT/SP ­ 2008) O juízo de conveniência e oportunidade, presente
no ato discricionário, compreende o mérito administrativo,
      A) ficando o agente público sujeito aos termos da lei quanto às condições e ao momento da
          prática do ato;
      B) ficando ao arbítrio do agente público a prática do ato;
      C) mas o agente público deve obedecer a todos os elementos estabelecidos na lei para a prá-
          tica do ato;
      D) mas não afasta a necessidade de submissão do agente público ao princípio da legalidade e
          ao atendimento do interesse público;
      E) ficando ao talante do agente público a conduta quanto à finalidade da norma.

32. (Controladoria Geral da União ­ Esaf) Um determinado ato administrativo, tido por ilegal,
não chega a causar dano ou lesão ao direito de alguém ou ao patrimônio público, mas a sua
vigência e eficácia, por ter caráter normativo continuado, pode vir a prejudicar o bom e re-
gular funcionamento dos serviços de certo setor da Administração, razão pela qual, para a
sua invalidação, torna-se particularmente cabível e/ou necessário
     A) aplicar o instituto da revogação;
     B) aplicar o instituto da anulação;
     C) aguardar reclamação ou recurso cabível;
     D) o uso da ação popular;
     E) o uso do mandado de segurança.
248                             Manual de Direito Administrativo


33. (Especialista em Gestão Pública ­ Esaf) No âmbito do regime jurídico -administrativo, a
presunção de legitimidade dos atos da Administração Pública não se caracteriza por
     A) classificar-se como presunção absoluta;
     B) admitir a execução imediata da decisão administrativa;
     C) ter o efeito de inverter o ônus da prova;
     D) criar obrigações para o particular, independente de sua aquiescência;
     E) admitir prova em contrário.

34. (OAB/RS) Sobre o desfazimento dos atos administrativos, segundo entendimento con-
sagrado na doutrina e na jurisprudência, assinale a assertiva correta:
     A) A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam
        ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
        oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apre-
        ciação judicial.
     B) A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais,
        porque deles não se originam direitos; mas não pode revogá-los, por motivo de conveniência
        ou oportunidade, porque devem ser respeitados os direitos adquiridos e a expectativa de di-
        reitos daqueles que, cedo ou tarde, poderão vir a ser beneficiados pelo ato revogado.
     C) A Administração não pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam
        ilegais, ou mesmo revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, porque isso im-
        plicaria exercício de autotutela administrativa, expressamente vedada em nosso ordenamen-
        to jurídico.
     D) A Administração pode revogar seus atos quando inconvenientes ou inoportunos, porque a
        revogação é ato discricionário, mas jamais poderá anulá-los de ofício, caso em que deverá
        recorrer sempre ao Poder Judiciário, o único a deter competência para tanto.

35. (Analista Judiciário ­ TRT/SP ­ 2008) Atos normativos são:
     A) aqueles editados em situações nas quais uma determinada pretensão do particular coincide
         com a manifestação de vontade da Administração;
     B) atos administrativos internos, endereçados aos servidores públicos, que veiculam determi-
         nações atinentes ao adequado desempenho de suas funções;
     C) os que contêm comandos gerais e abstratos aplicáveis a todos os administrados que se
         enquadrem nas situações nele previstas;
     D) atos que não contêm uma manifestação de vontade da Administração;
     E) aqueles pelos quais a Administração pode impor diretamente sanções a seus servidores ou
         aos administrados em geral.

36. (Técnico Judiciário ­ TRT/SP) A revogação do ato administrativo praticado pelo Poder
Executivo insere-se na competência
     A) do Tribunal de Contas;
     B) do Poder Judiciário;
     C) do Poder Legislativo;
     D) da própria Administração Pública;
     E) do Ministério Público.

37. (Analista de Planejamento e Orçamento ­ 2008 ­ Esaf) Em se tratando dos atos adminis-
trativos, analise os itens a seguir e marque com V a assertiva verdadeira e com F a falsa,
assinalando ao final a opção correspondente.
                                    Atos administrativos                               249

( ) Entre os atributos do ato administrativo, encontra-se a presunção de veracidade a qual
diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presume -se,
até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.
( ) A autoexecutoriedade consiste em atributo pelo qual os atos administrativos se impõem
a terceiros, independentemente de sua concordância.
( ) Entre os elementos do ato administrativo, encontra-se a finalidade, a qual é o pressu-
posto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo.
( ) O objeto ou conteúdo do ato administrativo consiste no efeito jurídico imediato que o
ato produz.
      A) F, V, F, F
      B) F, V, V, F
      C) V, F, V, V
      D) F, F, F, V
      E) V, V, F, F

38. (Técnico Judiciário ­ TRT/SC) Classificam-se como atos administrativos "negociais"
      A) o decreto autônomo e o decreto regulamentar;
      B) a instrução, a circular e o aviso;
      C) a licença e a autorização;
      D) o regulamento, a portaria e a resolução;
      E) a certidão e o atestado.

39. (Analista Financeiro da Receita Federal ­ Esaf) Analise o seguinte ato administrativo: O
Governador do Estado Y baixa decreto declarando um imóvel urbano de utilidade pública,
para fins de desapropriação, para a construção de uma cadeia pública, por necessidade de
vagas no sistema prisional. Identifique os elementos desse ato, correlacionando as duas
colunas:
1) Governador do Estado;
2) interesse público;
3) decreto;
4) necessidade de vagas no sistema prisional;
5) declaração de utilidade pública.
( ) finalidade
( ) forma
( ) motivo
( ) objeto
( ) competência
      A) 4/3/5/2/1
      B) 4/3/2/5/1
      C) 2/3/4/5/1
      D) 5/3/2/4/1
      E) 2/3/5/4/1

40. (OAB/MT) O direito de a Administração Pública Federal anular os atos de que decorram
efeitos favoráveis para o destinatário decai em
     A) 5 anos da data em que foram praticados;
     B) 3 anos da data em que foram praticados;
250                            Manual de Direito Administrativo


      C) 10 anos da data em que foram praticados;
      D) 5 anos da data em que foram praticados, salvo se comprovada má-fé.

41. (Analista Judiciário ­ TRT/PB) Os atos administrativos, a exemplo da demissão, do pa-
recer, da deliberação de um Conselho e do decreto do Chefe do Executivo, referendado
pelos Secretários de Estado, podem ser classificados quanto à função da vontade e quanto
à formação da vontade. Esses casos dizem respeito, respectivamente, ao
      A) ato consumado, ato pendente, ato composto e ato complexo;
      B) mero ato administrativo, ato simples, ato complexo e ato administrativo puro;
      C) ato administrativo puro, mero ato administrativo, ato simples e ato complexo;
      D) mero ato administrativo, ato simples, ato individual e ato geral;
      E) ato declaratório, ato administrativo puro, ato enunciativo e ato constitutivo.

42. (Analista do Instituto Rio Branco ­ Esaf) Assinale a opção que contempla exemplo de
ato administrativo desprovido de executoriedade:
     A) Apreensão de mercadoria.
     B) Interdição de estabelecimento.
     C) Cassação de licença para conduzir veículo.
     D) Demolição de edifício em situação de risco.
     E) Cobrança de multa administrativa.

43. (Analista do TCU ­ Esaf) Assinale entre os atos administrativos abaixo aquele que não
está viciado.
     A) Ato de remoção de servidor para localidade distante como forma de punição.
     B) Portaria de presidente de autarquia rodoviária declarando imóvel de utilidade pública para
          fins de desapropriação.
     C) Ato de interdição de estabelecimento comercial, sem prévio contraditório, em caso de risco
          iminente para a saúde pública.
     D) Contratação direta, amparada em notória especialização do contratado, para serviços sin-
          gulares de publicidade.
     E) Decreto de governador de Estado declarando utilidade pública de imóvel rural para fins de
          desapropriação para reforma agrária.

44. (Ministério Público/MG ­ 2008) Em relação ao controle dos atos administrativos, é COR-
RETO afirmar que
     A) a adequação dos atos administrativos do Poder Judiciário à ordem jurídica é mister reserva-
         do, também, ao Ministério Público;
     B) para a licitude do ato, faculta-se à Administração Pública observar as limitações externas
         perante a finalidade e as internas que se impõem no regime de competência;
     C) trata-se a discricionariedade administrativa de efetiva liberdade para a Administração deci-
         dir a seu talante, visando tornar perfeito o desiderato normativo;
     D) ao Poder Judiciário é defeso analisar e decidir acerca de ato administrativo discricionário;
     E) a atividade administrativa não pode, em sede de controle jurisdicional, ser objeto de consi-
         deração sob o crivo da legalidade.

45. (Ministério Público/PR ­ 2008) Assinale a alternativa correta:
     A) Os bens dominicais caracterizam-se por estarem afetados a finalidades públicas específicas
         e, portanto, não podem ser alienados, salvo na hipótese de desafetação.
                                        Atos administrativos                                    251

     B) Os bens de uso especial podem ser alienados, independentemente de desafetação.
     C) Enfrentando o tema do controle jurisdicional sobre as políticas públicas, o Supremo Tribunal
        Federal admitiu o provimento jurisdicional no sentido de obrigar o Poder Público a ofertar
        atendimento às crianças, em creche e em pré-escola.
     D) É vedado ao poder concedente, em razão das normas gerais sobre a delegação de serviço
        público, intervir na concessão.
     E) Nenhuma das alternativas anteriores.

46. (Magistratura/PA ­ 2008 ­ FGV) A respeito dos atos administrativos, assinale a alterna-
tiva correta:
      A) A administração deve revogar seus próprios atos quando eivados de vício de legalidade e
         pode anulá-los por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
      B) São elementos do ato administrativo: competência, objeto, forma, motivo, finalidade. Se
         ausente, ou viciado um desses elementos, o ato será nulo. A incompetência fica caracteri-
         zada quando o ato nulo não se incluir nas atribuições do agente que o praticou. O vício de
         forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indis-
         pensáveis à existência ou seriedade do ato. A ilegalidade do objeto ocorre quando o resul-
         tado do ato importa violação da lei, regulamento ou outro ato normativo. A inexistência dos
         motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato é
         materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido. O desvio de
         finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto,
         explícita ou implicitamente, na regra de competência.
      C) Os atos administrativos são revestidos de alguns atributos que os diferenciam dos atos
         privados em geral: imperatividade, que significa que os atos administrativos são cogentes;
         presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que surgiram de acordo com as normas
         legais; e autoexecutoriedade, que significa que a Administração Pública pode executar suas
         próprias decisões. A autoexecutoriedade só não é aplicada no que tange aos atos expropria-
         tórios, pois estes sempre devem ser executados pelo Poder Judiciário, sob pena de violação
         ao princípio do devido processo legal.
      D) Atos administrativos vinculados são aqueles que o agente pratica reproduzindo os elementos
         que a lei previamente estabelece; nesse tipo de ato, não há qualquer subjetivismo ou valo-
         ração, mas apenas a averiguação de conformidade entre o ato e a lei. Já os atos adminis-
         trativos discricionários dão total liberdade ao agente para atuar, não precisando ele ficar
         amarrado a qualquer comando normativo, seja princípio ou regra.
      E) Os pareceres são atos administrativos que consubstanciam opiniões de alguns agentes
         administrativos sobre matéria submetida à sua apreciação. O parecer vincula à Administra-
         ção, ou seja, o administrador não é obrigado a requerê-lo, mas, uma vez requerida a sua
         elaboração, obrigatoriamente o administrador público estará vinculado a ele, só podendo
         agir de acordo com as suas determinações.

47. (Procuradoria da Fazenda Nacional ­ 2007 ­ Esaf) Considerando os atos administrativos,
analise os itens a seguir:
I. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu que cabe ao Poder Judiciário apreciar
o mérito dos atos administrativos, e que a análise de sua discricionariedade é possível para
a verificação de sua regularidade em relação à forma, objeto e finalidade.
II. Não se aplica a Teoria dos Motivos Determinantes aos atos discricionários.
III. A Administração pode revogar seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos, respeitados os direitos adquiridos.
252                                Manual de Direito Administrativo


IV. Uma vez anulado o ato pela própria Administração, cessa imediatamente sua operativi-
dade, não obstante possa o interessado pleitear judicialmente o restabelecimento da situa-
ção anterior.
V. O ato administrativo pode ser extinto pela caducidade, a qual ocorre porque o destinatá-
rio descumpriu condições que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar
desfrutando da situação jurídica.
A quantidade de itens corretos é igual a:
     A) 1
     B) 2
     C) 3
     D) 4
     E) 5

48. (Magistratura Federal ­ 4 a Região ­ 2008) Dadas as assertivas abaixo, assinalar a alter-
nativa correta.
I. A autoexecutoriedade dos atos administrativos consiste em que a própria Administração
possa, por si mesma, executar a pretensão traduzida no ato, independentemente de prévio
socorro às vias judiciais.
II. Porque vedado ao Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo, não pode o juiz
sindicar sobre desvio de finalidade ou ausência de motivação em sua gênese.
III. Em face da rigidez com que incide o princípio da legalidade, cogente ao servidor públi-
co, perde toda relevância o princípio da razoabilidade, que não tem aplicação no direito
administrativo.
IV. O princípio da economicidade, privilegiado frente ao da ampla defesa, faculta a utilização
da sindicância como meio punitivo, sem necessidade de formal oportunidade de defesa,
considerado suficiente o interrogatório do imputado.
      A) Está correta apenas a assertiva I.
      B) Estão corretas apenas as assertivas I e IV.
      C) Estão corretas apenas as assertivas II e III.
      D) Estão incorretas todas as assertivas.

49. (Magistratura/SP ­ 2008) Dentre os atos administrativos ordinatórios destacam -se as
__________, ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução de determi-
nado serviço público, as __________, expedidas a determinados funcionários ou agentes
administrativos incumbidos de certo serviço e de maior generalidade que as anteriores; os
__________, destinados a dar conhecimento de assuntos afetos à atividade administrativa;
as __________, atos administrativos internos com determinações gerais ou especiais, de-
signação de servidores e instauração de sindicância e processos administrativos; as
__________, contendo imposições de caráter administrativo ou especificações técnicas
sobre modo e forma de sua realização; os __________ com determinações e instruções das
Corregedorias ou tribunais para a regularização e uniformização dos serviços; e os
__________, comunicações escritas expedidas entre autoridades, subalternos e superiores
e entre a Administração e particulares.
As expressões faltantes são:
     A) portarias ... instruções ... ofícios ... resoluções ... ordens de serviço ... comandos ... avisos;
     B) ordens de serviço ... circulares ... avisos ... portarias ... resoluções ... provimentos ... despachos;
     C) circulares ... instruções ... avisos ... portarias ... ordens de serviço ... despachos ... ofícios;
     D) instruções ... circulares ... avisos ... portarias ... ordens de serviço ... provimentos ... ofícios.
      5
       PODERES DA ADMINISTRAÇÃO




5.1 PODERES-DEVERES
     Para o adequado cumprimento de duas competências constitucionais, a legis-
lação confere à Administração Pública competências especiais. Sendo prerrogativas
ligadas a obrigações, as competências administrativas constituem verdadeiros
poderes-deveres instrumentais para a defesa do interesse público. Por facilidade
metodológica, vamos estudar os importantes poderes administrativos, ao lado de
algumas figuras de intervenção estatal na propriedade privada.

5.2   PODER VINCULADO
     Fala-se em poder vinculado ou poder           A prova do Ministério Público/ES conside-
                                                   rou CORRETA a assertiva: "Em se tratando
regrado quando a lei atribui determinada           de poder vinculado, a liberdade de ação do
competência definindo todos os aspectos da         administrador é mínima, pois terá que se
conduta a ser adotada, sem atribuir margem         ater à enumeração minuciosa do Direito
                                                   Positivo para realizá-lo eficazmente".
de liberdade para o agente público escolher a
melhor forma de agir. Onde houver vinculação, o agente público é um simples
executor da vontade legal. O ato resultante do exercício dessa competência é deno-
minado de ato vinculado. Exemplo de poder vinculado é o de realização do lança-
mento tributário (art. 3º do CTN).

5.3   PODER DISCRICIONÁRIO
    Na discricionariedade, o legislador atribui certa competência à Administração
Pública, reservando uma margem de liberdade para que o agente público, diante
da situação concreta, possa selecionar entre as opções predefinidas qual a mais
apropriada para defender o interesse público.
                                                   A prova do Ministério Público/ES conside-
Ao invés de o legislador definir no plano da       rou INCORRETA a afirmação: "Atos discri-
norma um único padrão de comportamento,            cionários são os que a Administração pode
                                                   praticar com liberdade de ação para ense-
delega ao destinatário da atribuição a incum-      jar normas de caráter legislativo".
bência de avaliar a melhor solução para agir
    254                              Manual de Direito Administrativo


                                       diante das peculiaridades da situação concreta.
    A prova do Ministério Público/ES conside-
                                       O ato praticado no exercício de competência
    rou CORRETA a assertiva: "O poder discri-
                                       assim conferida é chamado de ato discricioná-
    cionário não se exerce acima ou além da
    lei, senão como toda e qualquer atividade
    executória com sujeição a ela".
                                       rio. Exemplo: decreto expropriatório.
                                            A doutrina discute quais seriam as justi-
ficativas da discricionariedade. Celso Antônio Bandeira de Mello enumera as
explicações apresentadas pelos administrativistas para a existência de competências
discricionárias:1
     a) intenção deliberada do legislador: para alguns autores, a discricionarie-
dade é uma técnica utilizada intencionalmente pelo legislador para transferir ao
administrador público a escolha da solução mais apropriada para atender a finali-
dade da norma;
     b) impossibilidade material de regrar todas as situações: ao legislador seria
impossível disciplinar adequadamente a grande variedade de circunstâncias con-
cretas relacionadas ao exercício da função administrativa, sendo mais razoável
conferir competências flexíveis passíveis de adaptação à realidade dos fatos;
     c) inviabilidade jurídica da supressão da discricionariedade: no regime da
Tripartição de Poderes, o legislador está impedido de esgotar no plano da norma a
disciplina de todas as situações concretas pertinentes aos assuntos administrativos,
à medida que isso implicaria o esvaziamento das atribuições do Poder Executivo e
a ruptura de sua independência funcional;
     d) impossibilidade lógica de supressão da discricionariedade: por fim, o
último e mais importante fundamento da discricionariedade é a impossibilidade ló-
gica de o legislador excluir competências discricionárias porque a margem de liber-
dade característica desse instituto reside na imprecisão e na indeterminação dos
conceitos empregados pela lei para definir competências. Sempre que o legislador
outorga uma competência, é obrigado a fazê-lo por meio de dispositivos legais tradu-
zidos em conceitos jurídicos, cujo grau de imprecisão determina inevitavelmente a
natureza discricionária da competência atribuída. Assim, por exemplo, quando a lei
afirma que a Administração deve proibir o uso de "trajes indecentes" em certos am-
bientes, a indeterminação inerente ao conceito de traje indecente abre margem de
liberdade para o agente público avaliar em quais casos a proibição deve ser aplicada.
     Essa impossibilidade lógica de supressão da discricionariedade demonstra a
inevitabilidade da existência de competências discricionárias, não tendo o le-
gislador como impedir o surgimento da margem de liberdade inerente à outorga
legal de atribuições administrativas.
     Importante destacar também que os conceitos jurídicos imprecisos e inde-
terminados empregados pelo legislador é o veículo introdutor de competências
discricionárias. Outros exemplos de conceitos indeterminados: "boa-fé", "bons

1
      Curso de direito administrativo, p. 955 -956.
                                       Poderes da Administração                              255

costumes", "interesse público", "solução adequada", "decisão razoável", "servidor
público", "imóvel rural". Cada um dos conceitos mencionados pode adquirir signi-
ficados diferentes nas leis ou diante das situações concretas. A simples referência
feita pela legislação a uma dessas noções pode transformar em discricionária a
competência outorgada ao administrador público.
      Outro problema importante consiste em saber em quais aspectos da compe-
tência pode haver discricionariedade. Inicialmente, deve-se atentar para o fato de
que haverá discricionariedade sempre que pelo menos um dos aspectos da
competência inclua a referida margem de liberdade. Assim, se a lei estabelecer
liberdade quanto à forma de expedição do ato administrativo, ainda que todos os
demais aspectos da conduta estejam predefinidos pelo legislador, o ato será dis-
cricionário. Nunca haverá discricionariedade em todos os aspectos do comporta-
mento a ser adotado porque isso significaria liberdade total para agir, o que con-
traria a própria ideia de competência. Toda atribuição de competência implica a
definição de limites. Não existe competência ilimitada. É por essa razão que
mesmo os atos discricionários terão necessariamente elementos vinculados. Por
exemplo: o decreto expropriatório é um caso clássico de ato discricionário, pois a
lei faculta ao agente público decidir qual imóvel será desapropriado e para qual
finalidade. Sem dúvida, a variedade de opções faz do decreto expropriatório um
ato discricionário. Mas a lei define vinculadamente a competência para expedição
do decreto, que é ato privativo do Chefe do Executivo (art. 6º do Decreto-Lei n.
3.365/41). A margem de liberdade convive com a vinculação quanto à competência,
mesmo assim trata-se de ato discricionário.
      Para Hely Lopes Meirelles, autor da concepção clássica e predominante em
concursos públicos, a discricionariedade somente pode residir no motivo ou no
objeto do ato administrativo. Competência, forma e finalidade seriam requisitos
obrigatoriamente vinculados em qualquer ato administrativo. Para o autor, ato
discricionário é aquele cuja prática envolva margem de liberdade quanto ao motivo
ou objeto do ato administrativo.
      Celso Antônio Bandeira de Mello desenvolveu uma teoria mais moderna
para explicar o fenômeno da discricionariedade.2 Ao contrário da visão tradicional,
para essa corrente mais moderna, a discricionariedade não tem vinculação apenas
com o mérito do ato administrativo, podendo a margem de liberdade ser encontra-
da também em outros aspectos da competência administrativa. O autor admite que
a margem de liberdade atribuída pela lei ao administrador público possa residir nos
seguintes aspectos da norma atribuidora da competência:
      1º) na hipótese da norma: a discricionariedade pode residir na imprecisão
quanto à descrição da situação fática ensejadora da atuação administrativa, isto é,
no motivo do ato;

2
    Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 19.
256                              Manual de Direito Administrativo


    2º) no comando da norma: a margem de liberdade pode estar presente na
decisão sobre: 1) praticar ou não o ato; 2) o momento apropriado para sua ex-
pedição; 3) a forma de exteriorização do ato; 4) o conteúdo da decisão a ser
proferida;
    3º) na finalidade da norma: adotando entendimento inovador, Celso Antônio
Bandeira de Mello admite discricionariedade residente nos valores jurídicos apon-
tados pela lei como finalidade do ato administrativo.
    A comparação entre as duas visões a respeito da discricionariedade pode ser
resumida no seguinte quadro:

                     Quadro comparativo das visões sobre a discricionariedade
                                 Correntes sobre a discricionariedade
                 Visão tradicional                                Visão moderna
  Hely Lopes Meirelles                             Celso Antônio Bandeira de Mello
  Aspectos onde admite discricionariedade:         Aspectos onde admite discricionariedade:
  Motivo                                           Motivo
  Objeto                                           Conteúdo (= Objeto)
                                                   Decisão sobre praticar o ato ou não
                                                   Momento da prática do ato
                                                   Forma
                                                   Finalidade


                                            Importante destacar, ao final, que os autores
 A prova da OAB Nacional elaborada pelo
                                       são unânimes em admitir amplo controle judi-
 Cespe considerou INCORRETA a assertiva:
                                       cial sobre o exercício do poder discricionário,
 "O poder discricionário não comporta ne-
 nhuma possibilidade de controle por parte
                                       exceto quanto ao mérito do ato administrativo.
 do Poder Judiciário".
                                       Conforme mencionado nos capítulos anterio-
res, o mérito do ato discricionário constitui o núcleo da função típica do Poder
Executivo, sendo incabível permitir que o Poder Judiciário analise o juízo de con-
veniência e oportunidade da atuação administrativa sob pena de violação da Tri-
partição de Poderes.
     Alguns julgados têm reforçado a possibilidade de controle judicial sobre a im-
plementação de políticas públicas, o que representa um avanço na fiscalização sobre
o exercício da discricionariedade. Entretanto, as decisões restringem-se a aceitar um
controle de legalidade e razoabilidade na eleição das prioridades em que devam ser
aplicadas as verbas públicas. Trata-se, em última análise, de uma revisão judicial de
decisões violadoras de princípios administrativos, e não exatamente de controle
específico do mérito das decisões adotadas pela Administração Pública.
     A título de exemplo, vale transcrever dois importantes arestos de nossos tribu-
nais superiores:
                                 Poderes da Administração                                    257

     "ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL ­ AÇÃO CIVIL PÚBLICA ­
ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO.
     1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, au-
toriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade
do administrador.
     2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de
política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do Conselho
Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.
     3. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim
de atender a propostas políticas certas e determinadas.
     4. Recurso especial provido" (STJ, REsp 493.811/SP, j. em 11-11-2003).
     "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONS-
TITUCIONAL. VAGA EM ESTABELECIMENTO DE EDUCAÇÃO INFAN-
TIL. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O Su-
premo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que `embora resida,
primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo a prerrogativa de formular e
executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário
determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de
políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam essas implemen-
tadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão ­ por importar em
descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter
mandatório ­ mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direi-
tos sociais impregnados de estatura constitucional'. Precedentes. Não obstante
a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a
cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato
eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberda-
de de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que,
se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara
intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econô-
micos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia
estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível
consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a
uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então,
justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado ­ e até mesmo por razões fun-
dadas em um imperativo ético-jurídico ­, a possibilidade de intervenção do Poder
Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja
sido injustamente recusada pelo Estado. Agravo regimental a que se nega provi-
mento" (STF, RE 59.559/SC, j. em 28-4 -2009).
                    Pergunta: O que é discricionariedade técnica?
                    Resposta: A expressão "discricionariedade técnica" é utilizada para designar a
                    solução de questões que exijam conhecimento científico especializado. Nesses
                    casos, a Administração Pública é obrigada a tomar uma decisão amparada em
258                           Manual de Direito Administrativo


                       parecer técnico-profissional. Exemplo: ordem de demolição fundamentada em
                       laudo de renomado engenheiro civil atestando o comprometimento da estru-
                       tura da construção. Como a discricionariedade técnica envolve conhecimentos
                       especializados, a Administração fica vinculada à manifestação conclusiva do
                       profissional consultado. É por isso que os casos denominados de "discricio-
                       nariedade técnica", na verdade, são hipóteses de vinculação administrativa,
                       não cabendo ao Poder Público adotar solução diferente da indicada pelo espe-
                       cialista. Assim, decisão administrativa dessa natureza só pode ser impugnada,
                       judicial ou administrativamente, com amparo em outro parecer técnico da lavra
                       de profissional especializado na matéria.


5.4       PODER DISCIPLINAR
       O poder disciplinar consiste na possibilidade de a Administração aplicar pu-
                                                 nições aos agentes públicos que cometam
  A prova de Defensor Público/BA considerou
  INCORRETA a afirmação: "No uso do poder        infrações funcionais.
  disciplinar não há discricionariedade algu-         Assim, trata-se de poder interno, não
  ma, na medida em que a legislação prevê
  regras com a mesma rigidez que a criminal".
                                                 permanente e discricionário. Interno porque
                                                 somente pode ser exercido sobre agentes pú-
  A 4 Prova de Cartório /SP considerou
      a
                                                 blico, nunca em relação a particulares. É não
  CORRETA a afirmação: "Com relação ao
  poder disciplinar da Administração Pública,
                                                 permanente à medida que é aplicável apenas
  pode-se afirmar que é a faculdade punitiva     se e quando o servidor cometer falta fun-
  interna da Administração, só abrangendo        cional. É discricionário porque a Administra-
  as infrações relacionadas com o serviço".
                                                 ção pode escolher, com alguma margem de
liberdade, qual a punição mais apropriada a ser aplicada ao agente público.
       Importante frisar que, constatada a infração, a Administração é obrigada a
punir seu agente. É um dever vinculado. Mas a escolha da punição é discricionária.
                                                 Assim, o poder disciplinar é vinculado quan-
  A 84 Prova do Ministério Público/SP consi-
      a

  derou CORRETA a assertiva: "A discriciona-
                                                 to ao dever de punir e discricionário quan-
  riedade do poder disciplinar deve ser compre-  to à seleção da pena aplicável.
  endida no sentido de que seu exercício não
  está vinculado à prévia definição da lei sobre
                                                      O art. 127 da Lei n. 8.112/90 prevê seis
  a infração funcional e a respectiva sanção".   penalidades diferentes para faltas funcionais
                                                 cometidas por servidores públicos federais:
       a) advertência;
       b) suspensão;
       c) demissão;
       d) cassação da aposentadoria ou disponibilidade;
       e) destituição de cargo em comissão;
                                                      f) destituição de função comissionada.
  A 84 Prova do Ministério Público /SP
          a

  considerou INCORRETA a assertiva: "Se               A aplicação de qualquer uma dessas penali-
  o superior hierárquico presenciar a falta      dades exige instauração de prévio processo ad-
  disciplinar, essa circunstância o exime de
  explicitar os motivos que o levaram a impor
                                                 ministrativo com garantia de contraditório e
  a penalidade ao subordinado".                  ampla defesa, sob pena de nulidade da punição.
                                           Poderes da Administração                                   259

                             ATENÇÃO: Algumas leis específicas admitiam a direta aplicação, pela autori-
                             dade competente, de penalidades disciplinares sem processo administrativo
                             na hipótese de notoriedade dos fatos imputados ao agente público. É a deno-
                             minada "verdade sabida". Atualmente, segundo a unanimidade dos doutrina-
                             dores, o instituto da verdade sabida é inconstitucional por violar a obrigato-
                             riedade de realização do processo administrativo para aplicação de qualquer
                             punição disciplinar (art. 5 o, LIV e LV, da CF).


5.5     PODER HIERÁRQUICO
     Poder hierárquico, no magistério de Hely
                                               A prova de Procurador do Banco Central
Lopes Meirelles, "é o de que dispõe o Execu-   considerou CORRETA a assertiva: "São
tivo para distribuir e escalonar as funções de decorrências do exercício do poder hierár-
                                               quico: i) avocação, feita por um Ministro
seus órgãos, ordenar e rever a atuação de      de Estado, de competência de subordinado
seus agentes, estabelecendo a relação de su-   seu; ii) alteração, por dirigente de autar-
bordinação entre os servidores do seu quadro   quia, de ato praticado por subordinado seu;
                                               iii) revisão, por Ministro de Estado, de ato
de pessoal". 3
                                               praticado por subordinado seu; iv) delega-
     É um poder interno e permanente exer-     ção de competências do Presidente da
                                               República para um Ministro de Estado".
cido pelos chefes de repartição sobre seus
agentes subordinados e pela administração      A prova de Procurador da Fazenda Nacio-
central em relação aos órgãos públicos consis- nal/2007 elaborada pela Esaf considerou
                                               CORRETA a assertiva: "Hierarquia é o
tente nas atribuições de comando, chefia e     escalonamento em plano vertical dos ór-
direção dentro da estrutura administrativa.    gãos e agentes da Administração que tem
                                               como objetivo a organização da função
     Assim como o disciplinar, o poder hierár- administrativa".
quico é interno à medida que não se aplica a
particulares. Mas, ao contrário daquele, o     A prova de Procurador da Fazenda Nacio-
poder hierárquico é exercido permanente-       nal/2007 elaborada pela Esaf considerou
                                               CORRETA a assertiva: "Como resultado
mente, e não em caráter episódico, como        do poder hierárquico, a Administração é
ocorre com o poder disciplinar.                dotada da prerrogativa de ordenar, coor-
                                               denar, controlar e corrigir as atividades
     Importante destacar que não existe        de seus órgãos e agentes no seu âmbito
hierarquia entre a Administração Direta        interno".
e as entidades componentes da Administra-
ção Indireta. A autonomia característica das autarquias, fundações públicas e
empresas governamentais repele qualquer subordinação de tais entidades peran-
te a Administração Central. O poder hierár-
quico também não é exercido sobre órgãos       A prova de Procurador da Fazenda Nacio-
consultivos.                                   nal/2007 elaborada pela Esaf considerou
                                               CORRETA a assertiva: "Os órgãos consul-
     A Lei do Processo Administrativo ­ Lei    tivos, embora incluídos na hierarquia ad-
n. 9.784/99 ­ prevê dois institutos relaciona- ministrativa para fins disciplinares, fogem
                                               à relação hierárquica".
dos com o poder hierárquico: a delegação e a

3
      Direito administrativo brasileiro, p. 117.
260                                  Manual de Direito Administrativo

 A prova de Procurador da Fazenda Nacio-
 nal/2007 elaborada pela Esaf considerou    avocação de competências. São institutos
 CORRETA a assertiva: "Do sistema hierár-   com sentidos opostos, pois a delegação distri-
 quico na Administração decorrem alguns
 efeitos específicos, como o poder de coman-
                                            bui temporariamente a competência represen-
 do, o dever de obediência, fiscalização, o tando um movimento centrífugo, enquanto a
 poder de revisão, a delegação e a avocação".
                                            avocação concentra a competência de manei-
                                            ra centrípeta. Outra diferença importante,
 A prova de Procurador da Fazenda Nacio-
 nal/2007 elaborada pela Esaf considerou    como veremos a seguir, é que delegação pode
 INCORRETA a assertiva: "A avocação é a     beneficiar agentes e órgãos públicos subordi-
 trans ferência de atribuições de um órgão
 a outro no aparelho administrativo, abran-
                                            nados ou não à autoridade delegante. Fala-se,
 gendo funções genéricas e comuns da        assim, em delegação vertical, no primeiro
 Administração".                            caso, e delegação horizontal, no segundo. Ao
                                            passo que a avocação só pode ser realizada em
relação à competência de um subordinado. Só existe avocação vertical.
     Essas primeiras diferenças podem ser sintetizadas nos termos da ilustração
abaixo:

                           Delegação                                    Avocação




                                                  
                    Movimento centrífugo                        Movimento centrípeto
                    distribui competência                      concentra competência
                    vertical ou horizontal...                    ...somente vertical



5.5.1    Delegação de competência
       A lei determina as atribuições dos agentes e dos órgãos públicos pertencentes à
Administração Pública. Entretanto, para atender a conveniências técnicas, sociais,
econômicas, jurídicas ou territoriais, é possível a quem detém a competência legal dis-
tribuir transitoriamente parcela de suas atribuições por meio do instituto da delegação.
       Nos termos do art. 12 da Lei n. 9.784/99, um órgão administrativo ou seu titu-
lar poderão delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda
                                                que estes não lhe sejam hierarquicamente su-
  A prova da AGU/2006 considerou CORRETA        bordinados, quando for conveniente, em razão
  a afirmação: "Salvo impedimento legal, cir-   de circunstâncias de índole técnica, social,
  cunstância de natureza econômica pode ser
  invocada para justificar a conveniência de um econômica, jurídica ou territorial.
  órgão administrativo colegiado em delegar         A delegação é a transferência temporária
  parte de sua competência a seu Presidente".
                                                de competência administrativa de seu titular
                                     Poderes da Administração                                 261

a outro órgão ou agente público subordinado à autoridade delegante (delegação
vertical) ou fora da linha hierárquica (delegação horizontal).
     Trata-se de transferência sempre provisó-
                                                     A prova da AGU/2006 considerou INCORRE-
ria porque a delegação pode ser revogada a           TA a afirmação: "É obrigatória a publicação
qualquer tempo pela autoridade delegante.            em meio oficial dos atos de delegação ante
                                                     o seu caráter formal e, a partir da publicação,
     O ato de delegação obrigatoriamente             o ato de delegação torna-se irrevogável".
especificará as matérias e poderes transferi-
dos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o
recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.
     Os atos expedidos nessa condição deverão indicar que foram praticados em de-
corrência de delegação. Além disso, conforme disposto no art. 14, § 3º, da Lei n.
9.784/99, as decisões adotadas por delegação consideram-se praticadas pelo delegado.
     Por fim, cabe destacar que a regra é a delegabilidade da competência. Porém, a
própria legislação assevera que três competências administrativas são indelegáveis:
     a) a edição de ato de caráter normativo: isso porque os atos normativos ineren-
tes às funções de comando dos órgãos públicos baixam regras gerais válidas para todo
o quadro de agentes. Sua natureza é incompatível com a possibilidade de delegação;
     b) a decisão em recursos administrativos: a impossibilidade de delegação,
nessa hipótese, é justificada para preservar a garantia do duplo grau, impedindo que
a mesma autoridade que praticou a decisão
                                                     A prova de Procurador do Banco Cen-
recorrida receba, por delegação, a competência       tral/2006 considerou CORRETA a assertiva:
para analisar o recurso;                             "É legalmente vedada, como regra, a dele-
                                                     gação de competência em se tratando da
     c) as matérias de competência exclusiva         decisão de recurso administrativo".
do órgão ou autoridade: são casos em que a
própria natureza da matéria recomenda o exercício da competência somente pelo
órgão habilitado diretamente pela legislação.

5.5.2   Avocação de competência
                                                    A prova da AGU/2006 considerou INCORRE-
      Diante de motivos relevantes devida-          TA a afirmação: "A avocação é ato excepcio-
mente justificados, o art. 15 da Lei n. 9.784/99    nal, de caráter transitório, que, no entanto,
permite que a autoridade hierarquicamente           dispensa motivação por parte da autoridade
                                                    hierarquicamente superior que a determina".
superior chame para si a competência de um
órgão ou agente subordinado. Esse movimento centrípeto é a chamada avocação
de competência, medida excepcional e temporária pela qual determinada compe-
tência administrativa é convocada pela autoridade superior. Ao contrário da delegação,
a avocação só pode ser realizada dentro de uma
mesma linha hierárquica, denominando-se             A 22 Prova da Procuradoria da República
                                                                 a


avocação vertical. Não existe, no direito bra-      considerou CORRE TA a afirmação: "A
                                                    avocação, no plano do poder hierárquico
sileiro, avocação horizontal, que é aquela reali-   da Administração, desonera o agente pú-
zada entre órgãos ou agentes dispostos sem          blico inferior de toda a responsabilidade
                                                    pelo ato avocado pelo superior".
subordinação hierárquica.
262                                Manual de Direito Administrativo


5.6   SUPERVISÃO MINISTERIAL
      A supervisão ministerial, ou controle ministerial, é o poder exercido pelos
Ministérios Federais, e pelas Secretarias Estaduais e Municipais, sobre órgãos e
entidades pertencentes à Administração Pública Indireta. Como as entidades
descentralizadas são dotadas de autonomia, inexiste subordinação hierárquica
exercida pela Administração Direta sobre tais pessoas autônomas. Assim, os órgãos
da Administração central desempenham somente um controle finalístico sobre
a atuação de autarquias, fundações públicas e demais entidades descentralizadas.
Tal controle é a supervisão ministerial que, ao contrário da subordinação hierár-
                                                   quica, não envolve a possibilidade de revisão
  A prova da OAB/RJ considerou CORRETA a           dos atos praticados pela entidade controlada,
  assertiva: "Das decisões finais das agências
  reguladoras pode caber recurso hierárquico
                                                   mas se restringe a fiscalizar o cumprimento
  impróprio para o respectivo Ministério super-    da lei, por parte das pessoas pertencentes à
  visor, caso previsto na lei ou na Constituição". Administração Pública Indireta.
                                                        É sobre esse poder que dispõe o art. 19 do
Decreto-Lei n. 200/67: "Todo e qualquer órgão da Administração Federal, di-
reta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente,
excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à
supervisão direta do Presidente da República".
      A supervisão ministerial existente na Administração Indireta opõe-se ao poder
hierárquico característico da Administração direta.
      Diante da autonomia das entidades descentralizadas, as decisões por elas expe-
didas, em princípio, não se sujeitam a recurso hierárquico dirigido ao Ministro de
                                                   Estado da respectiva pasta. Porém, há casos
  A prova de Defensor Público do Estado de
  São Paulo elaborada pela Vunesp considerou       excepcionais de expressa previsão legal de
  CORRETA a assertiva: "Recurso hierárquico        recurso contra decisão das entidades descen-
  impróprio é o recurso interposto contra a
  decisão de dirigente de entidade da Admi-
                                                   tralizadas endereçado à Administração direta.
  nistração indireta, para a autoridade a que      É o chamado recurso hierárquico impróprio.
 está vinculada, na Administração direta".


                                              5.7   PODER REGULAMENTAR
                                                   Decorrente do poder hierárquico, o
 A prova da OAB Nacional elaborada pelo       poder regulamentar consiste na possibilidade
 Cespe considerou INCORRETA a assertiva:      de os Chefes do Poder Executivo editarem
 "A possibilidade de o Chefe do Poder Exe-
 cutivo emitir decretos regulamentares com    atos administrativos gerais e abstratos, ou
 vistas a regular uma lei penal deriva do     gerais e concretos, expedidos para dar fiel
 poder de polícia".
                                              execução à lei.
                                                   O poder regulamentar enquadra-se em uma
 A prova da OAB Nacional elaborada pelo       categoria mais ampla denominada poder nor-
 Cespe considerou INCORRETA a assertiva:      mativo, que inclui todas as diversas categorias
 "O poder regulamentar é exercido apenas
 por meio de decreto".
                                              de atos gerais, tais como: regimentos, instru-
                                              ções, deliberações, resoluções e portarias.
                                  Poderes da Administração                             263

     O fundamento constitucional da competência regulamentar é o art. 84, IV,
segundo o qual "compete privativamente ao Presidente da República: IV ­ san-
cionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regula-
mentos para sua fiel execução".
     Embora frequentemente confundidos, o conceito de decreto não é exatamen-
te igual ao de regulamento: aquele constitui uma forma de ato administrativo; este
representa o conteúdo do ato. Decreto é o veículo introdutor do regulamento.
O certo é que decretos e regulamentos são atos administrativos e, como tal,
encontram-se em posição de inferioridade diante da lei, sendo-lhes vedado criar
obrigações de fazer ou deixar de fazer aos
                                                   A prova da Magistratura/GO considerou
particulares, sem fundamento direto na lei         INCORRETA a afirmação: "O poder regula-
(art. 5º, II, da CF).                              mentar é a faculdade de que dispõe a Ad-
                                                   ministração Pública de normatizar matéria
     Sua função específica é estabelecer deta-     ainda não regulamentada em lei".
lhamentos quanto ao modo de aplicação de
dispositivos legais, dando maior concretude,
                                                   A 176 Prova da Magistratura/SP conside-
                                                             a

no âmbito interno da Administração Pública,        rou CORRETA a assertiva: "Dependendo a
aos comandos gerais e abstratos presentes na       lei de regulamentação para sua entrada em
                                                   vigor, tal regulamentação é da competên-
legislação.                                        cia do Poder Executivo".
     É comum encontrar na doutrina a afirma-
ção de que decretos e regulamentos são atos administrativos gerais e abstratos. A
assertiva, no entanto, contém uma simplificação. Normalmente esses dois atributos
estão presentes. São atos gerais porque se aplicam a um universo indeterminado
de destinatários. O caráter abstrato relaciona-se com a circunstância de incidirem
sobre quantidade indeterminada de situações concretas, não se esgotando com a
primeira aplicação. No entanto, existem casos raros em que os atos regulamenta-
res são gerais e concretos, como ocorre com os regulamentos revogadores expe-
didos com a finalidade específica de extinguir ato normativo anterior. Trata-se,
nessa hipótese, de ato geral e concreto porque se esgota imediatamente após cum-
prir a tarefa de revogar o regulamento pretérito.
     A competência regulamentar é privativa dos Chefes do Executivo e, em
princípio, indelegável. Tal privatividade, enunciada no art. 84, caput, da Consti-
tuição Federal, é coerente com a regra prevista no art. 13, I, da Lei n. 9.784/99, se-
gundo a qual não pode ser objeto de delegação a edição de atos de caráter
normativo.
     Entretanto, o parágrafo único do art. 84 da Constituição Federal prevê a pos-
sibilidade de o Presidente da República delegar aos Ministros de Estado, ao
Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União a competência
para dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da ad-
ministração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou
extinção de órgãos públicos; e b) extinção de funções ou cargos públicos, quan-
do vagos.
264                        Manual de Direito Administrativo


    Deve-se considerar as hipóteses do art. 84, parágrafo único, da CF, como os
únicos casos admitidos de delegação de competência regulamentar.
                    Pergunta: O que é referenda ministerial?
                    Resposta: Nos termos do art. 87, parágrafo único, I, da Constituição Federal,
                    referenda ministerial é a manifestação de anuência aposta pelo Ministro de
                    Estado nos atos e decretos presidenciais que versem sobre matéria relacio-
                    nada ao respectivo ministério. A doutrina discute o que ocorre se o Ministro
                    deixar de referendar decreto pertinente à sua pasta. O entendimento majori-
                    tário considera que a falta de referenda não interfere na existência, validade
                    ou eficácia do decreto. É a mesma conclusão a que chegou o Supremo Tribunal
                    Federal no julgamento do MS 22.706 -1. Entretanto, a recusa na aposição da
                    referenda ministerial representa grave ruptura da vinculação hierárquica
                    diante do Presidente da República, importando a automática exoneração do
                    Ministro envolvido.


5.7.1   Espécies de regulamento
     Existem diversas espécies de regulamentos administrativos:
     a) regulamentos administrativos ou de organização: são aqueles que discipli-
nam questões internas de estruturação e funcionamento da Administração Pública
ou relações jurídicas de sujeição especial do Poder Público perante particulares;
     b) regulamentos delegados, autorizados ou habilitados: em alguns países é
possível o Poder Legislativo delegar ao Executivo a disciplina de matérias reserva-
das à lei, transferindo temporariamente competências legislativas para a Ad-
ministração Pública. Essa modalidade de regulamento não é admitida pelo siste-
ma jurídico brasileiro;
     c) regulamentos executivos: são os regulamentos comuns expedidos sobre ma-
téria anteriormente disciplinada pela legislação permitindo a fiel execução da lei;
     d) regulamentos autônomos ou independentes: são os que versam sobre
temas não disciplinados pela legislação.

5.7.2   Regulamentos autônomos ou independentes
     A admissibilidade de decretos e regulamentos autônomos ou independen-
tes no direito brasileiro sempre despertou grande controvérsia doutrinária.
A compreen são da polêmica exige recordar a origem histórica dessa espécie de
regulamento.
     Os regulamentos autônomos ou independentes surgiram em alguns países
europeus, como França, Itália, Portugal e Alemanha, cujas constituições atribuíam
a disciplina de determinados assuntos ao Poder Legislativo, reservando outros temas
para o Poder Executivo tratar mediante decreto. Sobre as matérias sujeitas à reser-
va de regulamento, era vedada a promulgação de leis, criando uma verdadeira li-
mitação à competência legislativa dos parlamentos. Tais circunstâncias históricas,
ligadas à ascensão dos parlamentos em detrimento dos poderes do Rei, levaram à
                               Poderes da Administração                         265

atual peculiar divisão de atribuições legiferantes entre o Poder Legislativo e a Ad-
ministração Pública.
     Assim, a existência de decretos autônomos ou independentes pressupõe sempre
uma repartição constitucional de competências legiferantes entre o Poder Legisla-
tivo e a Administração Pública. Havendo reserva de regulamento, o Poder Execu-
tivo pode disciplinar os temas a ele cometidos sem necessidade de lei prévia versan-
do sobre tais matérias. Assim, fala-se em decreto independente de lei, autônomo
em relação ao Poder Legislativo, extraindo seu fundamento de validade diretamen-
te do Texto Constitucional.
     No Brasil, o texto original da Constituição de 1988 não tinha qualquer previsão
de reserva de regulamento. Pelo contrário. O art. 48 da Constituição é bastante
claro ao prescrever: "Cabe ao Congresso Nacional dispor sobre todas as matérias
de competência da União". O Texto Maior não reservou temas para o Poder Exe-
cutivo tratar mediante decreto autônomo, pois atribuiu ao Poder Legislativo a
competência para disciplinar todas as matérias. Só havia previsão para expedição
de decretos executivos (art. 84, IV).
     Ainda assim, alguns autores, como Hely Lopes Meirelles e Diogenes Gaspa-
rini, admitiam a existência de casos específicos ensejadores da expedição de de-
cretos independentes, desde que mediante expressa autorização constitucional.
Essa visão encontrava respaldo também em alguns julgados do Supremo Tribunal
Federal, cuja jurisprudência sempre foi vacilante a respeito da admissibilidade dos
decretos independentes.
     De outro lado, doutrinadores do porte de Celso Antônio Bandeira de Mello
e Maria Sylvia Zanella Di Pietro não reconheciam na Constituição Federal, es-
pecialmente diante do art. 48, qualquer dispositivo capaz de legitimar a expedição
de decretos independentes.
     Cabe frisar que a aceitação dos decretos independentes representa, em países
de incipiente tradição democrática como o Brasil, um retrocesso institucional, na
medida em que viabiliza a criação unilateral de normas jurídicas sem qualquer
debate legitimador realizado no âmbito do Parlamento.
     A acirrada disputa entre esses dois pontos de vista não permitia identificar uma
corrente majoritária.
     Entretanto, o equilíbrio de forças entre os autores que admitiam decretos in-
dependentes e aqueles que os rejeitavam foi alterado com a promulgação da Emen-
da Constitucional n. 32, promulgada em 11 de setembro de 2001.
     Alterando a redação do art. 84, VI, da Constituição Federal, a Emenda Cons-
titucional n. 32/2001 definiu dois temas que só podem ser disciplinados por
decreto do Presidente da República:
     a) organização e funcionamento da administração federal, quando não
implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
     b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.
266                                 Manual de Direito Administrativo


      É bastante discutível se uma emenda constitucional poderia subtrair temas da
competência legislativa do Congresso Nacional e atribuí-los ao Poder Executivo
sem esbarrar na cláusula pétrea insculpida no art. 60, § 4º, III, da Constituição
Federal, in verbis: "Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente
a abolir: (...) III ­ a separação dos Poderes".
      Entretanto, tornou-se praticamente incontestável a conclusão de que a Emen-
da Constitucional n. 32/2001 definiu dois casos de reserva de regulamento,
reforçando decisivamente o ponto de vista favorável à aceitação, pelo menos nessas
                                             hipóteses, de decretos autônomos e indepen-
  A prova do Ministério Público Federal 2005 dentes no direito brasileiro.
 considerou INCORRETA a afirmação: "O po-
 der regulamentar da Administração somente
 pode ser exercido em relação às leis que ex-   5.7.3   Poder regulamentar e previsão legal
 pressamente recomendem a necessidade de
 regulamentação, não podendo contrariar,           O exercício do poder regulamentar inde-
 restringir ou ampliar suas disposições".       pende de previsão na lei a ser regulamentada.

5.8   PODER DE POLÍCIA OU LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA
     Juntamente com os serviços públicos e as atividades de fomento, o poder
de polícia constitui uma das três funções precípuas da Administração Pública
moderna.
     Serviço público e fomento são atuações estatais ampliativas da esfera de
interesses do particular, sendo prestadas pela Administração por meio do ofereci-
mento de vantagens diretas aos indivíduos e às coletividades.
     O poder de polícia, pelo contrário, representa uma atividade estatal restri-
tiva dos interesses privados, limitando a liberdade e a propriedade individual em
favor do interesse público.
     Por sua origem ligada aos abusos cometidos na Idade Média, no período co-
nhecido como Estado de Polícia, marcado pela ausência de subordinação dos go-
vernantes às regras do direito, o termo "poder de polícia" vem sendo abandonado
pela doutrina mais moderna diante do viés autoritário que sua história carrega.
Outro inconveniente da terminologia é provocar uma incorreta associação da refe-
rida atividade administrativa com os órgãos estatais de segurança pública conhe-
cidos como "polícias".
     Cabe aqui importante advertência: o poder de polícia não se reduz à atuação
estatal de oferecimento de segurança pública. É que as instituições públicas
encarregadas desse mister herdaram o nome da atividade, sendo conhecidas como
"polícias". Porém, a noção de poder de polícia é bem mais abrangente do que o
combate à criminalidade, englobando, na verdade, quaisquer atividades estatais
de fiscalização. Desse modo, vigilância sanitária e fiscalização de trânsito são
exemplos de manifestação do poder de polícia sem qualquer relação com a segu-
rança pública. Por isso, as polícias civil, militar e federal exercem o poder de polícia;
                                  Poderes da Administração                              267

mas este não se esgota na atividade específica de manter a segurança pública. É
bem mais abrangente.
     Diante dessas razões, recentemente alguns administrativistas passaram a subs-
tituir a designação clássica "poder de polícia" pela locução limitação administra-
tiva, terminologia tecnicamente mais apropriada para designar as atividades estatais
abrangidas pelo poder de polícia. Entretanto, tendo em vista a larga utilização em
concursos públicos, é mais conveniente manter o emprego da nomenclatura tradi-
cional "poder de polícia", compatibilizando seu conteúdo com as exigências do
Estado Democrático de Direito e atentando para o real significado que a expressão
recebe na doutrina mais moderna.

5.8.1   Poder de polícia: sentido amplo e sentido estrito
     A doutrina costuma tratar do conceito de poder de polícia empregando a ex-
pressão em duas acepções distintas:
     a) poder de polícia em sentido amplo:       A 10 Prova do Ministério Público Militar
                                                             a

                                                 considerou CORRETA a afirmação: "A inter-
inclui qualquer limitação estatal à liberdade e  venção administrativa da autoridade públi-
propriedade privadas, englobando restrições      ca no exercício das atividades individuais
                                                 suscetíveis de fazer perigar interesses ge-
legislativas e limitações administrativas.       rais, tendo por objetivo evitar que se produ-
     Assim, por exemplo, as disposições do       zam, ampliem ou generalizem os danos so-
                                                 ciais que as leis procuram prevenir,
Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), que     denomina-se polícia administrativa".
condicionam o uso regular da propriedade
urbana ao cumprimento da sua função social, constituem poder de polícia em sen-
tido amplo. Porém, a excessiva amplitude desse conceito reduz sua utilidade práti-
ca, não havendo registro de sua utilização em concursos públicos;
     b) poder de polícia em sentido estrito: mais usado pela doutrina, o conceito
de poder de polícia em sentido estrito inclui
somente as limitações administrativas à          A prova de Procurador do Banco Central
                                                 elaborada pela Esaf considerou CORRETA
liberdade e propriedade privadas, deixando de    a asser tiva: "Nos termos do conceito
fora as restrições impostas por dispositivos     aceito pela doutrina nacional, caracteriza
                                                 exercício do poder de polícia a interdição
legais. Exemplos: vigilância sanitária e polí-   de um estabelecimento por agentes de
cia de trânsito. Basicamente, a noção estrita de vigilância sanitária".
poder de polícia envolve atividades adminis-
trativas de FISCALIZAÇÃO e CONDICIO-             A prova da OAB/RJ elaborada pelo Cespe
                                                 considerou CORRETA a assertiva: "O poder
NAMENTO da esfera privada de interesse,          de polícia pode envolver atos de fiscaliza-
em favor da coletividade.                        ção e sanção".


5.8.2   Conceitos doutrinários
     Os conceitos de poder de polícia apresentados pelos doutrinadores tendem a
restringir-se às atuações administrativas limitadoras da liberdade e propriedade
privada. Vejamos alguns exemplos:
    268                                 Manual de Direito Administrativo


    A prova da Magistratura/GO considerou     Hely Lopes Meirelles: "poder de polícia
    CORRETA a afirmação: "Poder de polícia é a
                                         é a faculdade de que dispõe a Administração
    faculdade de que dispõe a Administração
                                         Pública para condicionar e restringir o uso
    Pública para condicionar e restringir o uso e
                                         e gozo de bens, atividades e direitos indivi-
    gozo de bens, atividades e direitos individu-
    ais, em benefício da coletividade ou do pró-
    prio Estado".
                                         duais, em benefício da coletividade ou do
                                         próprio Estado".4
     Celso Antônio Bandeira de Mello: "a atividade da Administração Pública,
expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em
sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e propriedade dos indivíduos,
mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coer-
citivamente aos particulares um dever de abstenção a fim de conformar-lhes os
comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo". 5
     Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "atividade do Estado consistente em limitar
o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público".6
     José dos Santos Carvalho Filho: "prerrogativa de direito público que, cal-
cada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liber-
dade e da propriedade em favor do interesse da coletividade".7
     Importante destacar, ainda, a existência de um conceito legislativo de poder de polícia.

5.8.3       Conceito legal de poder de polícia
      A par do esforço doutrinário em oferecer um conceito apropriado do instituto, o
                                              direito positivo brasileiro possui um conceito
 A prova do Ministério Público/MG conside-
 rou CORRETA a assertiva: "No direito bra-
                                              legislativo de poder de polícia. O art. 78 do
 sileiro, o poder de polícia está conceituado Código Tributário Nacional apresenta a se-
 no art. 78 do Código Tributário Nacional".   guinte conceituação: "Considera-se poder de
                                              polícia atividade da administração pública
 A prova da Magistratura/GO considerou        que, limitando ou disciplinando direito, inte-
 CORRETA a afirmação: "A extensão do poder    resse ou liberdade, regula a prática de ato ou
 de polícia é muito ampla e inclui a proteção
 à moral e à segurança das construções".
                                              abstenção de fato, em razão de interesse públi-
                                              co concernente à segurança, à higiene, à ordem,
aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades eco-
nômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade
pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos". E com-
pleta o parágrafo único do referido dispositivo: "Considera-se regular o exercício do
poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei


4
      Direito administrativo brasileiro, p. 127.
5
      Curso de direito administrativo, p. 830.
6
      Direito administrativo, p. 117.
7
      Manual de direito administrativo, p. 73.
                                     Poderes da Administração                                       269

aplicável, com observância do processo legal e,              A prova do Ministério Público/MG conside-
tratando-se de atividade que a lei tenha como                rou CORRETA a assertiva: "Poder de polícia
discricionária, sem abuso ou desvio de poder".               é a faculdade de que dispõe a Administra-
                                                             ção Pública para condicionar e restringir o
                                                             uso e o gozo de bens, atividades e direitos
5.8.4   Nosso conceito                                       individuais, em benefício da coletividade ou
                                                             do próprio Estado".
     Utilizando os elementos mais importan-
tes dos conceitos acima referidos, é possível
                                                     A prova de Procurador do Estado de São
apresentar o nosso conceito.                         Paulo elaborada pela Vunesp considerou
     Poder de polícia é a atividade da Admi-         INCORRETA a assertiva: "O fundamento
                                                     do poder de polícia é a supremacia especial
nistração Pública, baseada na lei e na supre-        que o Estado exerce sobre todas as pes-
macia geral, consistente no estabelecimento          soas, bens e atividades".
de limitações à liberdade e propriedade dos
particulares, regulando a prática de ato ou a        A prova de Defensor Público/BA conside-
                                                     rou CORRETA a afirmação: "Dentre os
abstenção de fato, manifestando-se por meio          meios de atuação do poder de polícia têm-
de atos normativos ou concretos, em bene-            -se atos normativos e atos concretos, bem
fício do interesse público.                          como atos ou medidas de polícia adminis-
                                                     trativa preventivos e repressivos".
     Convém destacar os componentes mais
relevantes da conceituação apresentada:
     a) é a atividade da Administração Pública: a acepção estrita de poder de
polícia constitui uma atuação administrativa exercida abaixo do nível legal. Assim,
as limitações decorrentes dessa atividade não se confundem com as restrições à
liberdade e propriedade impostas pela legislação. A natureza administrativa impõe
também a necessária observância dos instrumentos de controle representados pelos
princípios do Direito Administrativo. A validade do exercício do poder de polícia
está condicionada, entre outros, aos imperativos de razoabilidade, proporcionali-
dade, responsabilidade, eficiência e legalidade;
     b) baseada na lei: o exercício do poder de polícia manifesta-se por meio da ex-
pedição de atos administrativos que liberam atuações particulares, em princípio ve-
dadas pela legislação. Isso porque a lei condiciona o exercício de determinadas ativi-
dades à obtenção de autorização ou concessão pelo Poder Público. Somente após o
preenchimento de requisitos fixados na legislação é que o ato administrativo de poder
de polícia permite o desempenho da atividade
até então vedada. Esse é o efeito liberatório        A prova de Defensor Público do Estado de
característico dos atos de polícia administrativa;   São Paulo elaborada pela Vunesp conside-
                                                     rou CORRETA a assertiva: "Não é atividade
     c) limitações à liberdade e propriedade         típica da polícia administrativa a aplicação
dos particulares: o poder de polícia se apresen-     de sanções aos concessionários de servi-
                                                     ços públicos, pela inadequação do serviço".
ta diante dos particulares por meio de restrições
aos direitos de liberdade e propriedade, impon-      A prova do Ministério Público/TO considerou
do condicionamentos capazes de compatibilizar        CORRETA a afirmação: "No exercício ou em
seu exercício às necessidades de interesse pú-       razão do poder de polícia, a Administração
                                                     Pública pode restringir direitos fundamentais".
blico. Importante destacar, entretanto, que as
270                           Manual de Direito Administrativo


limitações decorrentes do poder de polícia também vinculam o próprio Estado.
Assim, por exemplo, as regras de trânsito obrigatórias para o condutor particular
igualmente se aplicam às viaturas conduzidas por agentes públicos. A liberdade e a
propriedade governamentais também devem se adequar às necessidades do inte-
resse público;
      d) regulando a prática de ato ou a abstenção de fato: em regra o poder de
polícia manifesta-se por meio do estabelecimento de deveres negativos ou obriga-
ções de não fazer impostas aos particulares. Excepcionalmente, podem surgir de-
veres positivos decorrentes do exercício do poder de polícia. Esse é o significado
da expressão "regulando a prática de ato ou a abstenção de fato" presente no con-
ceito do art. 78 do Código Tributário Nacional. O legislador destacou a possibili-
dade de o poder de polícia apresentar-se por meio de deveres positivos (prática de
ato) ou deveres negativos (abstenção de fato) impostos ao particular. O melhor
exemplo de dever positivo decorrente do poder de polícia é a obrigação de o dono
do imóvel atender à função social da propriedade (art. 5º, XXIII, da CF: "a pro-
priedade atenderá a sua função social");
      e) por meio de atos normativos ou concretos: o poder de polícia pode
manifestar-se pela prática de atos normativos, como é o caso das regras municipais
                                                sobre o direito de construir, assim como por
  A 23 Prova da Procuradoria da República
        a

  considerou CORRE TA a afirmação: "A
                                                meio de atos concretos, como o deferimento
  Administração Pública no exercício do         de licença para reforma de determinado
  poder de polícia regulamenta as leis e
  controla a sua aplicação preventivamente
                                                imóvel;
  (por meio de ordens, notificações, licenças        f) em benefício do interesse público:
  e autorizações) ou repressivamente (me-
  diante imposição de medidas coercitivas)".
                                                a finalidade precípua do poder de polícia é
                                                conciliar os direitos individuais e a defesa
                                                do interesse público. É com esse intuito que
  A prova de Procurador do Estado de São
  Paulo elaborada pela Vunesp considerou        o Estado impõe limitações à liberdade e à
  CORRETA a assertiva: "O poder de polícia      propriedade privada: fortalecer o primado
  expressa-se por meio de medidas repres-
  sivas, que têm por objetivo coagir o infrator da supremacia do interesse público sobre o
  ao cumprimento da lei".                       privado.

5.8.5       Poder de polícia: vinculado ou discricionário?
      A compreensão clássica da doutrina brasileira sobre a natureza jurídica do
 A prova da Magistratura/SP considerou
                                              poder de polícia considera tratar-se de com-
 CORRETA a assertiva: "É traço caracterís-    petência discricionária. Nesse sentido, o já
 tico do poder disciplinar administrativo ser
 marcado pelo discricionarismo".
                                              mencionado conceito de Hely Lopes Meirelles
                                              inicia afirmando que o poder de polícia é "a
faculdade de que dispõe a Administração Pública", reforçando o caráter de per-
missão, de facultatividade, e não de obrigação, que envolve o exercício dessa com-
petência administrativa.
                                        Poderes da Administração                                     271

     De fato, a análise da maioria das hipóteses de sua aplicação prática indica
discricionariedade no desempenho do poder de polícia. Todavia, é preciso fazer
referência a casos excepcionais em que ma-
                                                   A 23 Prova da Procuradoria da República
                                                                   a

nifestações decorrentes do poder de polícia        considerou INCORRETA a afirmação: "A
adquirem natureza vinculada. O melhor              discricionariedade está presente em todo e
                                                   qualquer ato emanado do poder de polícia".
exemplo é o da licença, ato administrativo
vinculado e tradicionalmente relacionado com o poder de polícia. Sobre o tema,
cabe trazer a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: "Em rigor, no Estado de
Direito inexiste um poder, propriamente dito, que seja discricionário fruível pela
Administração Pública. Há, isto sim, atos em que a Administração Pública pode
manifestar competência discricionária e atos a respeito dos quais a atuação admi-
nistrativa é totalmente vinculada. Poder discricionário abrangendo toda uma
classe ou ramo de atuação administrativa é coisa que não existe... pode-se asseverar,
isto sim, que a polícia administrativa se ex-
                                                   A 23 Prova da Procuradoria da República
                                                                   a

pressa ora através de atos no exercício de         considerou INCORRETA a afirmação: "O
competência discricionária, ora através de         poder de polícia é sempre exercido com
                                                   vinculação estrita obedecendo às limita-
atos vinculados".8                                 ções da lei relativamente à competência, à
                                                              forma, aos fins, aos motivos e ao objeto".
5.8.6 Características
     Sintetizando o regime jurídico do poder de polícia, podemos destacar as se-
guintes características principais:
     a) atividade restritiva: ao contrário do serviço público e do fomento que são
ampliativos, as atuações administrativas incluídas no poder de polícia representam
limitações à atuação particular, restringindo a esfera de interesses dos indivíduos.
     Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, as funções de polícia destinam-se
"à harmonização do exercício das liberdades e dos direitos individuais com os
interesses gerais".9
     b) limita liberdade e propriedade: diferentemente do que ocorre com as
diversas figuras de intervenção estatal na propriedade privada, como a servidão e
a requisição, o poder de polícia limita dois valores jurídicos distintos: liberdade e
propriedade;
     c) natureza discricionária (regra geral): na esteira daquilo que tradicional-
mente se compreende como a natureza jurídica do poder de polícia, trata-se de
atribuição discricionária, exceção feita a casos raros, como a licença, em que pre-
pondera o caráter vinculado da atribuição;
                                                    A prova do Ministério Público/MG consi-
     d) caráter liberatório: o poder de polícia,    derou CORRETA a assertiva: "São atributos
via de regra, manifesta-se por meio de atos ad-     do poder de polícia a discricionariedade, a
                                                    autoexecutoriedade e a coercibilidade".
ministrativos que autorizam o exercício de

8
    Curso de direito administrativo, p. 829 -830.
9
    Curso de direito administrativo, p. 133.
272                           Manual de Direito Administrativo


atividades até então vedadas pela lei. Esse o papel desempenhado por licenças, auto-
rizações, permissões e concessões;
       e) é sempre geral: o poder de polícia estende-se à generalidade dos indivíduos,
não se restringindo a limitar particularmente ninguém. Nisso difere da servidão
administrativa, que sempre atinge bem determinado;
       f) cria obrigações de não fazer (regra geral): normalmente o poder de polí-
cia estabelece deveres negativos aos particulares, estabelecendo obrigações de não
fazer. Em casos raros, pode gerar deveres positivos, por exemplo, na obrigação de
atendimento da função social da propriedade;
       g) não gera indenização: pelo fato de atingir a todos, o exercício regular do
                                                poder de polícia não causa danos específicos
  A prova de Procurador do Banco Central
  elaborada pela Esaf considerou CORRETA a
                                                que possam resultar no direito ao recebimen-
  assertiva: "Segundo a regra geral legalmen-   to de indenização;
  te estabelecida, a ação punitiva da Adminis-
  tração Pública Federal, direta e indireta, no      h) atinge particulares (regra geral):
  exercício do poder de polícia, objetivando    normalmente o poder de polícia é direcionado
  apurar infração à legislação em vigor, pres-
  creve em cinco anos, comportando interrup-    para limitar a esfera de interesses dos particu-
  ção ou suspensão".                            lares. Entretanto, suas determinações são obri-
                                                gatórias também para órgãos e agentes públicos;
       i) é indelegável: o poder de polícia é manifestação do poder de império do
Estado, pressupondo a posição de superioridade de quem o exerce, em relação ao
administrado. Por isso, a doutrina não admite delegação do exercício do poder de
polícia a particulares. Entretanto, é possível delegar atividades materiais de apoio
ao poder de polícia, já que elas não realizam a fiscalização em si, mas apenas servem
de apoio instrumental para que o Estado desempenhe privativamente o poder de
polícia. Exemplos: empresa privada que instala radares fotográficos para apoiar na
fiscalização do trânsito; e manutenção de presídios administrados pela iniciativa
privada. Nos dois casos, o particular realiza atividades materiais secundárias, per-
mitindo que o Estado exerça a fiscalização propriamente dita.

5.8.7   Polícia administrativa versus polícia judiciária
     Conforme mencionado anteriormente, o poder de polícia constitui um com-
plexo de atividades administrativas mais abrangentes do que as atuações de segu-
rança pública. Assim, o poder de polícia não é privativo das "polícias". Mas o estudo
das atividades estatais de prevenção e repressão à criminalidade, sob a ótica da teo-
ria do poder de polícia, é útil para responder frequentes questões nos concursos
públicos.
     Tradicionalmente, a doutrina costuma dividir as atuações de segurança públi-
ca em polícia administrativa e polícia judiciária:
                                          Poderes da Administração                                      273

     a) polícia administrativa: tem caráter predominantemente preventivo,
atuando antes de o crime ocorrer, para evitá-lo, submetendo-se essencialmente às
regras do Direito Administrativo. No Brasil, a polícia administrativa é associada
ao chamado policiamento ostensivo, sendo realizada pela Polícia Militar;
     b) polícia judiciária: sua atuação preponderante tem natureza repressiva,
agindo após a ocorrência do crime para apuração da autoria e materialidade. Sujeita-
-se basicamente aos princípios e normas do
                                                   A prova de Procurador do Estado de São
Direito Processual Penal. No sistema atual,        Paulo elaborada pela Vunesp considerou
a polícia judiciária é exercida pela Polícia       INCORRETA a assertiva: "O conceito de
                                                   polícia administrativa se confunde com o
Civil e pela Polícia Federal.                      de polícia judiciária".


                            ATENÇÃO: No regime estabelecido pela Constituição Federal de 1988, as
                            Guardas Civis Municipais (GCMs) não exercem nem polícia administrativa nem
                            polícia judiciária, tendo sua competência restrita à conservação do patrimônio
                            público municipal. É o que estabelece o art. 144, § 8 o, da Constituição Federal:
                            "Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção
                            de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei".


                  Quadro comparativo entre polícia administrativa e polícia judiciária
                                           Polícia administrativa                Polícia judiciária
                                       Preventiva                         Repressiva
     Atuação predominante
                                       (antes do crime)                   (após o crime)
     Ramo de regência                  Direito Administrativo             Direito Processual Penal
     Instituições que exercem          Polícia Militar                    Polícia Civil e Polícia Federal


    Diferenciando os dois tipos de polícia, Diogo de Figueiredo Moreira Neto
afirma que a polícia judiciária tem uma atuação voltada às pessoas, enquanto que
a polícia administrativa relaciona-se mais com a atividade das pessoas.10

5.8.8      Poder de polícia versus servidão administrativa
    A servidão administrativa é uma modalidade de intervenção do Estado na
propriedade privada. Ao contrário do poder de polícia, a servidão atinge um bem
determinado, restringindo seu uso em benefício do interesse público. Exemplo de
servidão é o tombamento.
    De tão frequente em provas, a comparação entre limitação administrativa
(poder de polícia) e servidão administrativa merece especial destaque no estudo
dos poderes da Administração.

10
      Curso de direito administrativo, p. 443.
274                           Manual de Direito Administrativo


          Quadro comparativo entre limitação administrativa e servidão administrativa
                                   Limitação administrativa
                                                                      Servidão administrativa
                                      (poder de polícia)
  Valores atingidos             Liberdade e propriedade            Somente propriedade
  Conteúdo                      Gera obrigações de não fazer       Produz dever de tolerar
  Indenização                   Nunca indeniza                     Pode indenizar
  Abrangência                   É geral (vale para todos)          Atinge bem determinado
  Conceito legislativo          Previsto no art. 78 do Código      Não tem
                                Tributário Nacional
  Delegabilidade                Indelegável a particulares         Indelegável a particulares
  Exemplos importantes          Vigilância sanitária, polícia de   Tombamento, placa com nome
                                trânsito, regras municipais        da rua na fachada do imóvel,
                                sobre direito de construir,        passagem de fios e cabos
                                fiscalizações em geral             sobre a propriedade
  Dicas especiais               Natureza discricionária.           Se a restrição for muito
                                Excepcionalmente pode              excessiva, cabe ação de
                                vincular também o Estado           desapropriação indireta


5.9   INSTRUMENTOS DE INTERVENÇÃO ESTATAL NA PROPRIEDADE PRIVADA
     Além das limitações administrativas inerentes ao poder de polícia, o ordena-
mento jurídico define diversos outros poderes administrativos capazes de realizar
a intervenção estatal na propriedade privada com vistas a adequar o uso dos bens
particulares aos imperativos do interesse público.

5.9.1 Servidão administrativa
       A servidão é um direito real público sobre propriedade alheia, restringindo
                                                seu uso em favor do interesse público. Dife-
  A prova da OAB Nacional/2009.3 elaborada      rentemente da desapropriação, a servidão não
  pelo Cespe considerou CORRETA a afirmação:
  "A servidão administrativa afeta a exclusivi- altera a propriedade do bem, mas somente
  dade do direito de propriedade, visto que     cria restrições na sua utilização, transferindo
  transfere a outrem faculdades de uso e gozo".
                                                a outrem as faculdades de uso e gozo.
       Os exemplos mais comuns são: 1) placa com nome da rua na fachada do imóvel;
2) passagem de fios e cabos pelo imóvel; 3) instalação de torres de transmissão de
energia em terreno privado; 4) tombamento.
       Decorrente da supremacia do interesse público sobre o privado, a servidão,
em regra, independe de registro para produzir seus efeitos regulares, pois sua
eficácia resulta diretamente do ato de instituição.
       A base normativa do instituto está nos arts. 1.378 a 1.389 do Código Civil. No
entanto, a servidão administrativa não possui exatamente o mesmo regime ju-
rídico da servidão privada, na medida em que aquela atende ao interesse público
e sofre maior influência das regras do direito administrativo, ao passo que esta
                                       Poderes da Administração                           275

é instituída em favor do interesse privado e submete-se exclusivamente às regras
civilísticas.
     Ao contrário da limitação administrativa, a servidão atinge bem determina-
do, gravando-o com restrição específica que não se estende aos demais bens. Em-
bora o caso mais comum seja a servidão recaindo sobre bem imóvel, nada impede
que atinja também bens móveis e serviços. Em casos excepcionais, admite-se a
instituição de servidão onerando bens públicos, como na hipótese de prédio pú-
blico obrigado a conservar placa indicativa do nome da rua.
     Sendo uma restrição especial, a servidão pode gerar direito à indenização desde
que o prejudicado demonstre significativo
                                                    A prova da Magistratura/MG considerou
prejuízo decorrente da limitação imposta. Po-       CORRETA a afirmação: "A servidão, ainda
rém, a regra é não haver indenização. Evidente      que represente ônus imposto à propriedade
                                                    privada, por si só, não impõe a figura da
que no caso da placa com o nome da rua não há       indenização".
razão para pleitear qualquer reparação diante da
inexistência ou insignificância da redução patri-   A prova da OAB Nacional/2009.3 elaborada
monial experimentada. Já na hipótese de al-         pelo Cespe considerou INCORRETA a afirma-
                                                    ção: "Cabe direito à indenização em qualquer
guns tombamentos ambientais, a excessiva limi-      das hipóteses de servidão administrativa".
tação imposta ao proprietário do bem,
mormente quando não lhe são oferecidas contrapartidas, pode autorizar a propositura
de ação indenizatória ou, se for o caso, de ação de desapropriação indireta.
     A instituição de uma servidão pode se dar de diversas formas. A modalida-
de típica é por acordo entre o Poder Público e o proprietário, precedido da ex-
pedição de decreto pelo Chefe do Poder Executivo. Se o proprietário rejeitar a
servidão, é possível a sua decretação por sentença judicial, adotando-se o mesmo
procedimento previsto no Decreto-Lei n. 3.365/41 para as ações expropriatórias.
Pode ocorrer ainda a instituição forçada de servidão por meio da imposição ilegal
de restrições à propriedade, restando ao par-
                                                    A prova da OAB Nacional/2009.3 elabora-
ticular prejudicado pleitear judicialmente re-      da pelo Cespe considerou CORRETA a
paração dos danos sofridos. Ou ainda estabe-        afirmação: "As servidões administrativas
                                                    podem decorrer diretamente da lei, de
lecer a servidão por meio de lei específica.        acordo ou de sentença judicial".
     Assim como nas servidões privadas, a
servidão administrativa é caracterizada pela perpetuidade, cogitando-se de sua
extinção somente em situações excepcionais, como o desaparecimento do bem
gravado, incorporação do bem ao domínio
                                                    A prova da OAB Nacional/2009.3 elabora-
público ou manifesto desinteresse do Esta-          da pelo Cespe considerou INCORRETA a
do em continuar utilizando parte do domínio         afirmação: "Somente mediante lei pode ser
                                                    extinta uma servidão administrativa".
alheio. 11




11
     José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 735.
 276                                     Manual de Direito Administrativo


     A prova da OAB Nacional/2009.3 elaborada
     pelo Cespe considerou INCORRETA a afir-         5.9.2   Tombamento
     mação: "O tombamento, que configura ins-
     tituição de direito real de natureza pública,
                                                  Predomina doutrinariamente e nos con-
                                             cursos públicos o entendimento de que o
     impõe ao proprietário a obrigação de supor-
     tar ônus parcial sobre o imóvel e não afeta o
                                             tombamento é um tipo específico de servi-
     caráter absoluto do direito de propriedade".
                                             dão12 instituída com a finalidade de preser-
                                             vação histórica, cultural, arqueológica, artís-
 A 176 Prova da Magistratura/SP considerou
          a

 CORRETA a afirmação: "O Estado descobre     tica, turística ou paisagística de determinada
 sítio arqueológico com achados de valor     propriedade. Posicionamentos minoritários
 histórico em poder de particular, sujeito à
 exploração econômica. Pretende preveni-lo
                                             consideram que a natureza jurídica do tomba-
 de possível dano ou modificação, sem ônus.  mento não seria de servidão, mas de limitação
 A alternativa a ser adotada é efetuar o     administrativa,13 ou, para outros, consistiria
 tombamento, deixando-o em poder do pro-
 prietário, com as restrições legais".       em instrumento sui generis de intervenção
                                             restritiva do Estado na propriedade privada.14
      O nome tombamento deriva do processo utilizado em Portugal de registrar
os bens sujeitos a regime especial de proteção nos arquivos existentes na Torre do
Tombo.
      No Brasil, o fundamento do referido instituto é o próprio Texto Constitucio-
nal, cujo art. 216, § 1º, prescreve: "O Poder Público, com a colaboração da comu-
nidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inven-
tários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de
acautelamento e preservação".
      A disciplina normativa do tombamento é realizada pelo Decreto-Lei n. 25/37,
que prevê o tombamento voluntário, realizado por iniciativa do proprietário, e o
tombamento compulsório, imposto administrativamente se o dono, após notifi-
cação, se opuser à inscrição da coisa no Livro do Tombo.
      O tombamento pode recair sobre bens móveis ou imóveis, públicos ou pri-
vados, cuja conservação seja de interesse da coletividade (art. 1º do Decreto-Lei n.
25/37), sendo obrigatória a efetivação do registro de sua instituição no cartório
competente.
      Nos termos do art. 3º do decreto-lei citado, são insuscetíveis a tombamento
as obras de origem estrangeira:
      1) que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país;
      2) que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras, as
quais façam carreira no país;
      3) que estejam vinculadas a processos sucessórios por morte ou por ausência
de estrangeiros, e que continuam sujeitas à lei pessoal do proprietário;

12
       Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 899.
13
       É a opinião, por exemplo, de José Cretella Júnior.
14
       Por exemplo, José dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
                                   Poderes da Administração                               277

     4) que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos;
     5) que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais;
     6) que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para ador-
no dos respectivos estabelecimentos.
     O tombamento não transforma a coisa
                                                   A prova de Procurador do Estado de São
tombada em bem público, mantendo-a no              Paulo elaborada pela Vunesp considerou
domínio do seu proprietário. Mas sujeita o         CORRETA a afirmação: "O tombamento é a
                                                   restrição parcial ao direito de propriedade
dono a uma série de restrições extensivas          privada que não retira do particular o exer-
também a terceiros. Exemplo de limitação           cício dos direitos inerentes ao domínio".
imposta a terceiros está previsto no art. 18 do
Decreto-Lei n. 25/37: "Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico
e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer constru-
ção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes,
sob pena de ser mandada destruir a obra ou
retirar o objeto, impondo-se neste caso a mul-     A prova de Delegado de Polícia/PE consi-
                                                   derou CORRETA a afirmação: "O tomba-
ta de 50% do valor do mesmo objeto".               mento de bem particular incidente sobre
     Havendo interesse do proprietário em          bem imóvel importará sujeições dirigidas
                                                   também aos vizinhos do bem tombado, a
alienar onerosamente o bem tombado, deverá         despeito de estes não possuírem bem com
oferecê-lo à União, ao Estado e ao Município,      valor a ser preservado".

nessa ordem, para que exerçam, pelo mesmo
preço, o direito de preferência na aquisição da coisa (art. 22).
     Desaparecendo o interesse público na manutenção do tombamento, é possível
proceder à sua extinção, de ofício ou a requerimento da parte interessada, deno-
minada destombamento.

5.9.3   Requisição
     Estabelece o art. 5º, XXV, da Constituição Federal: "no caso de iminente peri-
go público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, asse-
gurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano".
     A referida norma é o fundamento constitucional do instituto da requisição,
uma importante forma de intervenção estatal na propriedade privada, cuja origem
remonta ao Direito Militar Romano na época em que os grandes deslocamentos
das tropas através de propriedades privadas dependiam de simples e gratuita requi-
sição junto aos proprietários.
     Requisição é a utilização transitória,
onerosa, compulsória, discricionária e au-        A 4 Prova de Cartório/SP considerou COR-
                                                              a

                                                  RETA a afirmação: "A requisição é a utilização
toexecutável de um bem privado pelo Estado        coativa de bens ou serviços particulares, pelo
em situações de iminente perigo público.          Poder Público, por ato de execução imediata
                                                  e direta da autoridade requisitante e indeni-
Quanto ao regime jurídico aplicável, a requi-     zação ulterior, para atendimento de necessi-
sição pode ser civil ou militar.                  dades coletivas urgentes e transitórias".
278                            Manual de Direito Administrativo


     São exemplos de requisição comuns em concursos públicos: 1) escada para
combater incêndio; 2) veículo para perseguição a criminoso; 3) barco para salva-
mento; 4) terreno para socorrer vítimas de acidente.
     Baseada na supremacia do interesse público sobre o privado, a força requi-
sitória pode recair sobre bem móvel, imóvel e semovente.
     Em casos excepcionais, deve-se considerar possível também a requisição, pela
União, de bens públicos estaduais ou municipais, assim como, pelo Estado, de bens
municipais, adotando-se analogicamente a regra de desapropriações de bens públi-
cos prevista no art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 3.365/41.
     Embora o Texto Constitucional faça referência à "propriedade particular", a
doutrina admite requisição de serviços, em hipóteses como a convocação de me-
sários para eleição, de jurados para Tribunal do Júri e de conscritos para o serviço
militar obrigatório.
     Quanto à indenização de eventuais prejuízos decorrentes do uso da coisa, a
Constituição determina que seja ulterior e paga somente se comprovado o
prejuízo.
     Importante destacar, por fim, as diferenças fundamentais entre requisição e
desapropriação, conforme quadro abaixo.

                      Quadro comparativo entre requisição e desapropriação
                                           Requisição                       Desapropriação
  Fundamento                     Art. 5 , XXV:
                                      o
                                                                   Art. 5 , XXIV:
                                                                        o

  constitucional                 "no caso de iminente perigo       "a lei estabelecerá o
                                 público, a autoridade             procedimento para
                                 competente poderá usar de         desapropriação por
                                 propriedade particular,           necessidade ou utilidade
                                 assegurada ao proprietário        pública, ou por interesse
                                 indenização ulterior, se houver   social, mediante justa e prévia
                                 dano".                            indenização em dinheiro,
                                                                   ressalvados os casos
                                                                   previstos nesta Constituição".
  Natureza jurídica              Ato unilateral, discricionário,   Procedimento administrativo
                                 não real e autoexecutável
  Durabilidade                   Transitória                       Definitiva
  Objeto                         Bens ou serviços                  Bens ou quaisquer direitos
  Motivo                         Iminente perigo público           Necessidade pública,
                                                                   utilidade pública ou interesse
                                                                   social
  Status do bem                  Permanece no domínio              Ingressa no domínio público
                                 privado
  Indenização                    Posterior e se houver dano        Prévia, justa e em dinheiro
                                                                   (regra geral)
                                        Poderes da Administração                                      279

5.9.3.1     Requisição com perda de domínio?
                                                                 Prestigiando corrente minoritária, o 88 o
     Há quem defenda, adotando corrente             Concurso do MP/SP 2011 considerou COR-
minoritária, a estranha possibilidade de requi-     RETA a afirmação: "A intervenção do Estado
                                                    na propriedade particular que acarreta a
sição supressiva da propriedade recaindo so-        perda do domínio sobre o bem, além da de-
mente sobre bens fungíveis. Trata-se de uma
                                15
                                                    sapropriação, é a requisição administrativa".
esdrúxula adaptação de concepções civilistas
acerca da requisição privada à realidade do Direito Administrativo. À luz do que
dispõe o art. 5º, XXV, da CF, não há base para sustentar o uso da requisição como
meio indireto de desapropriação sem a observância do devido processo legal e das
garantias próprias do procedimento expropriatório. Além disso, a aquisição de bens
privados pelo Estado, valendo-se do instituto da requisição, viola o dever constitucio-
nal de licitar (art. 37, XXI, da CF).

5.9.4     Ocupação temporária
     Ocupação provisória ou temporária é a modalidade de intervenção do Esta-
do na propriedade de bens particulares em         A 38 Prova de Cartório/RJ considerou
                                                                       a

apoio à realização de obras públicas ou à         CORRETA a afirmação: "A situação consti-
prestação de serviços públicos, mediante          tutiva da ocupação temporária é a realiza-
                                                  ção de obras e serviços públicos normais".
utilização discricionária, autoexecutável,
remunerada ou gratuita e transitória. Pode        A 38 Prova de Cartório/RJ considerou
                                                                       a

ter como objeto bem móvel ou imóvel. Não          CORRETA a afirmação: "A ocupação tem-
tem natureza real.                                porária constitui direito de caráter não real
                                                  (igual à requisição e diferente da servidão,
     O exemplo mais comum é a ocupação            que é de caráter real)".
temporária de imóvel privado para obras rela-
cionadas à realização de desapropriação (art. 36 do Decreto-Lei n. 3.365/41).
     Segundo Hely Lopes Meirelles, "essa prerrogativa pode ser transferida a
concessionários e empreiteiros, desde que autorizados pela Administração a
ocupar terrenos baldios ou propriedades inexploradas, nas proximidades das obras
ou serviços públicos a realizar". E completa o autor: "A ocupação temporária não
admite demolições ou alterações prejudiciais à propriedade particular utilizada;
permite, apenas, seu uso momentâneo e inofensivo, compatível com a natureza e
destinação do bem ocupado".16
     A instituição pode ocorrer mediante ato formal, na hipótese de apoio à desa-
propriação, ou pela simples ocupação material dispensando formalidade, nas
situações desvinculadas de desapropriação.
     Quanto ao motivo, a ocupação difere da requisição, pois dispensa a caracteri-
zação de iminente perigo público, podendo ser realizada em qualquer situação de
necessidade vinculada à obra ou serviço público.

15
     Vide, por exemplo, César Fiúza, Direito civil completo, p. 513.
16
     Direito administrativo brasileiro, p. 600.
280                                    Manual de Direito Administrativo


     A respeito da indenização, quando a ocupação for vinculada à desapropria-
ção, o art. 36 do Decreto-Lei n. 3.365/41 fala em ocupação remunerada, devendo-
 A 38 Prova de Cartório/RJ considerou
      a
                                             -se considerar obrigatória a indenização. Nas
 CORRETA a afirmação: "A indenizabilidade    demais hipóteses, a regra é a ausência de
 varia de acordo com a modalidade de ocu-    indenização, exceto se o proprietário demons-
 pação: se for vinculada à desapropriação,
 haverá dever indenizatório e, se não for,   trar algum prejuízo especial decorrente do uso
 inexistirá em regra esse dever, a menos que compulsório do bem.
 haja prejuízo para o proprietário".


5.10 QUESTÕES
1. (Fiscal do ISS/SP ­ FCC) É adequada a invocação do poder de polícia para justificar que
um agente administrativo
      A) prenda em flagrante um criminoso;
      B) aplique uma sansão disciplinar a um servidor subordinado seu;
      C) determine a interdição de um estabelecimento que viole normas sanitárias;
      D) agrida alguém, agindo em legítima defesa;
      E) envie ao Ministério Público a notícia do cometimento de uma infração por um cidadão.

2. (Delegado/SC) Com relação aos poderes administrativos, correlacione as colunas a seguir.
1) Poder vinculado
2) Poder hierárquico
3) Poder de polícia
4) Poder regulamentar
5) Poder disciplinar
6) Poder discricionário
( ) É o mecanismo de que dispõe a Administração Pública para conter abusos do direito
individual.
( ) É a faculdade de que dispõem os chefes do Executivo, em todas as esferas, de explicar
a lei para sua correta execução.
( ) Confere ao administrador liberdade na escolha da conveniência, oportunidade e con-
teúdo do ato.
( ) Impõe ao agente público a restrição rigorosa aos preceitos legais, sem qualquer liber-
dade de ação.
( ) Tem por objetivo ordenar, controlar, coordenar e corrigir as atividades administrativas
no âmbito interno da Administração Pública.
( ) É a faculdade punitiva interna da Administração e só abrange as infrações relacionadas
com o serviço.
A sequência correta, de cima para baixo, é:
      A) 2 ­ 5 ­ 6 ­ 1 ­ 4 ­ 3
      B) 6 ­ 5 ­ 2 ­ 1 ­ 3 ­ 4
      C) 1 ­ 4 ­ 2 ­ 6 ­ 5 ­ 3
      D) 3 ­ 4 ­ 6 ­ 1 ­ 2 ­ 5

3. (Técnico Judiciário ­ TRT/PB ­ FCC) É certo que o poder de polícia
      A) é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em bene-
         fício do interesse público;
                                      Poderes da Administração                                    281

     B) preordena-se a descobrir e conduzir ao Judiciário os infratores da ordem jurídica penal;
     C) caracteriza-se pela faculdade de que dispõe o administrador para distribuir e escalonar suas
        funções;
     D) é aquele conferido à Administração Pública para aplicar penalidades a seus agentes, em
        razão da prática de infrações de caráter funcional;
     E) se efetiva por atos administrativos expedidos por meio do exercício de uma competência
        vinculada, sendo incabível a discricionária.

4. (OAB/Cespe) Acerca da intervenção do Estado na propriedade, assinale a opção correta.
     A) O tombamento só pode recair sobre bens imóveis.
     B) A vedação de desmatamento de parte da área de floresta em cada propriedade rural é
        exemplo de limitação administrativa.
     C) A servidão administrativa não precisa ser registrada no Registro de Imóveis.
     D) O ato administrativo que formaliza a requisição não é autoexecutório, dependendo de prévia
        apreciação judicial ou administrativa, assegurando-se ampla defesa e contraditório.

5. (Fiscal do ICMS/SP ­ FCC) É manifestação típica do poder de polícia da Administração
Pública a
      A) prisão em flagrante de um criminoso;
      B) interdição de estabelecimento comercial por agentes da vigilância sanitária;
      C) criação de uma taxa decorrente de ação de fiscalização;
      D) aplicação de pena a servidor público;
      E) vigilância exercida sobre o patrimônio público.

6. (Agente Fiscal da Sefaz/CE ­ Esaf) A aplicação da penalidade de advertência a servidor público
infrator, por sua chefia imediata, é ato administrativo que expressa manifestação do poder
      A) hierárquico;
      B) regulamentar;
      C) de polícia;
      D) disciplinar;
      E) vinculado.

7. (OAB/Cespe) Acerca da função e dos poderes administrativos, assinale a opção correta.
     A) A competência do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) para expedir atos regulamentares no
        âmbito de sua competência, ou recomendar providências, é definida como poder regulamen-
        tar de natureza derivada, não podendo o CNJ, diante da sua natureza administrativa, editar
        atos normativos primários ou autônomos.
     B) São características do poder de polícia: a discricionariedade, a autoexecutoriedade, a coer-
        cibilidade e a não submissão ao controle judicial.
     C) O Senado Federal exerce típica função administrativa ao organizar os seus próprios serviços
        administrativos, como, por exemplo, ao propor projeto de lei visando implantar um novo
        plano de cargos e salários para os seus servidores.
     D) Na definição da função administrativa, de acordo com o critério objetivo formal, a função ad-
        ministrativa é analisada pelo regime jurídico em que se situa a sua disciplina e não em face dos
        sujeitos envolvidos (critério subjetivo) ou do conteúdo da atividade (critério objetivo formal).
282                               Manual de Direito Administrativo


8. (Escrivão de Polícia/SC) De acordo com o que ensina Hely Lopes Meirelles, a administra-
ção é dotada de poderes administrativos, consectários e proporcionais aos encargos que
lhe são atribuídos, que se constituem em instrumentos de trabalho, adequados à realização
das tarefas administrativas.
Assinale a alternativa que apresenta um poder administrativo conceituado incorretamente.
      A) PODER DISCIPLINAR ­ É a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos
          servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços de Administração.
      B) PODER DE POLÍCIA ­ É a faculdade de que dispõe o Poder Executivo, quando está em jogo a
          segurança da coletividade, de empregar a força policial para garantir a tranquilidade pública.
      C) PODER DISCRICIONÁRIO ­ É o poder que o direito concede à administração, de modo explí-
          cito ou implícito, dentro dos limites permitidos pela lei, para a prática de atos administrativos,
          com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.
      D) PODER REGULAMENTAR ­ É a faculdade de que dispõem os chefes de executivos (Presidente
          da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução ou expedir
          decretos autônomos sobre matéria de sua competência, ainda não disciplinada por lei.

9. (OAB/Cespe) A frase "A decisão adotada por ocasião da aplicação da lei não reflete ava-
liações livres e ilimitadas do administrador, mas traduz a concretização da solução mais
adequada e satisfatória, tomando em vista critérios abstratamente previstos em lei ou de-
rivados do conhecimento técnico-científico ou da prudente avaliação da realidade" reflete,
em relação ao agente público, os limites
     A) da fiscalização do Tribunal de Contas competente;
     B) da sua competência vinculada;
     C) do controle externo cabível sobre sua competência arbitrária;
     D) da sua ação discricionária.

10. (Analista Judiciário ­ TRT/SC ­ FCC) Poder regrado é aquele que o direito positivo ­ a lei
­ confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando
os elementos e requisitos necessários à sua formalização. Na hipótese, o texto está discor-
rendo sobre o poder
      A) de polícia;
      B) discricionário;
      C) regulamentar;
      D) vinculado;
      E) disciplinar.

11. Qual dos atos abaixo indica função normativa para um determinado procedimento, que
é publicado por um agente público a ele vinculado e que não pode modificá-lo substancial-
mente, a não ser reiniciando ou recompondo o prazo para não prejudicar os interessados?
     A) Adjudicação decidida por um servidor do Poder Legislativo.
     B) Ato do Poder Legislativo exercendo função administrativa.
     C) Edital de concurso publicado por um Tribunal de Justiça.
     D) Audiência pública prévia à edição de uma resolução normativa.

12. Quando o administrador socorre-se de parâmetros normativos e se vale de procedimen-
tos técnicos e jurídicos prescritos pela Constituição e pela lei, para balancear os interesses
em jogo e tomar uma decisão que tenha mais legitimidade, diz-se que ele
                                      Poderes da Administração                                 283

     A)   instituiu privilégio para atender ao princípio da supremacia do interesse público;
     B)   aplicou a verticalidade das relações entre Estado e particular;
     C)   exerceu discricionariedade;
     D)   realizou uma competência vinculada.

13. A figura da intervenção estatal que leva em conta a necessidade pública urgente e tem-
porária, voltada para bens e serviços de particulares, requerendo, autoexecutoriamente, o
uso dos mesmos, e sujeitando o Poder Público a ulterior indenização, se tiver infligido dano
reparável ao particular, denomina-se
     A) poder de polícia;
     B) desapropriação por interesse público;
     C) servidão pública que imponha à propriedade particular ônus real de uso;
     D) requisição administrativa.

14. (OAB/SP) Um município situado à beira-mar, para proteger fauna e flora nativas da Mata
Atlântica, estabeleceu restrições ao acesso à praia, regrando o funcionamento de barracas,
entrada de carros etc. Tem, o Município, competência para estabelecer tais restrições?
      A) Não, porque praia é bem público de uso comum, de propriedade da União.
      B) Sim, calcado no seu poder de polícia municipal.
      C) Sim, desde que tenha a União, por convênio, delegado ao Município a fiscalização de bem
         público federal.
      D) Não, porque cabe apenas à União estabelecer normas gerais sobre preservação ambiental.

15. É característica própria do Poder Regulamentar da Administração Pública:
      A) impor obrigação de fazer ou de não fazer;
      B) possibilitar a inovação na ordem jurídica;
      C) ser expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizado-
          ras necessárias à execução de lei;
      D) ser ato geral, concreto, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo.

16. (Técnico Judiciário ­ TRT/Campinas ­ FCC) Quanto à discricionariedade e vinculação do
ato administrativo, é correto que
      A) ato discricionário é aquele em que o administrador tem certa liberdade de escolha, especial-
         mente quanto à conveniência e oportunidade;
      B) discricionariedade e arbitrariedade são expressões sinônimas;
      C) no ato vinculado a lei estabelece quase todos os requisitos e condições de sua realização,
         deixando pouca margem de liberdade ao administrador;
      D) quanto aos elementos competência e finalidade do ato administrativo, a lei pode deixar à
         livre apreciação da autoridade tanto no ato discricionário quanto no ato vinculado;
      E) o Poder Judiciário pode apreciar o ato administrativo quanto aos aspectos da conveniência
         e oportunidade.

17. A passagem de fios elétricos de alta tensão sobre propriedade particular caracteriza
     A) ocupação administrativa;
     B) servidão civil;
     C) limitação administrativa;
     D) servidão administrativa.
284                             Manual de Direito Administrativo


18. (Técnico do MP/SC) A faculdade que dispõe a Administração Pública de aplicar sanções
relativas a infrações funcionais de seus servidores caracteriza o poder
      A) disciplinar;
      B) de liderança;
      C) autocrático;
      D) público;
      E) de complementação.

19. (OAB/SP) O poder regulamentar de que dispõem os Chefes de Executivos, no que tange
às leis, é
      A) exercitável, mesmo relativamente àquelas cujo veto de que foram objeto tenha sido rejeitado;
      B) delegável;
      C) de exercício indispensável, para que sejam exequíveis;
      D) instrumental hábil à correção de eventuais equívocos, no âmbito do conteúdo.

20. (Técnico Judiciário ­ TRT/Campinas ­ FCC) Sobre a competência, no âmbito do proces-
so administrativo regulado pela Lei n. 9.784/99, é certo que
      A) ela é irrenunciável;
      B) a decisão de recursos administrativos pode ser objeto de delegação, desde que para auto-
         ridade imediatamente subordinada;
      C) o ato de delegação dispensa a publicação em meio oficial se for expressamente cientificada
         a autoridade delegada e seus subordinados;
      D) o ato de delegação é irrevogável antes de completar um ano da sua expedição;
      E) é vedada a avocação de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

21. Município cobra remuneração mensal de concessionária de serviço público de telefonia
para utilizar seu subsolo, na passagem de cabos de fibra ótica. A doutrina diverge sobre a
possibilidade desta cobrança. O argumento jurídico mais consistente que o Procurador do
Município deverá utilizar, para sustentar a pretensão, é tratar-se de
     A) indenização pela servidão de passagem;
     B) cobrança de taxa pelo uso do bem público;
     C) cobrança de preço público porque o serviço público da concessionária é da órbita federal;
     D) indenização pelos danos causados ao subsolo na construção dos dutos para colocação dos
          cabos de fibra ótica.

22. (Técnico Legislativo/SC) _________________ é o de que dispõe o Executivo para distri-
buir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes,
estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal.
Assinale a alternativa que completa o espaço adequadamente.
      A) Poder disciplinar.
      B) Poder regulamentar.
      C) Poder de polícia.
      D) Poder hierárquico.
      E) Poder discricionário.
                                       Poderes da Administração                                    285

23. (OAB/SP) A exigência imposta por lei municipal, determinativa de recuo de certo núme-
ro de metros na construção a ser levantada em terreno urbano, constitui
     A) limitação administrativa;
     B) servidão predial;
     C) desapropriação parcial do terreno;
     D) servidão administrativa.

24. É característica das limitações administrativas à propriedade
     A) implicarem restrição geral e gratuita, imposta indeterminadamente a propriedades, pelo
         Poder Público, em benefício da coletividade;
     B) implicarem ônus real, ficando, o bem gravado, em estado de especial sujeição à utilidade pública;
     C) gerarem, para o Poder Público, obrigação de indenizar o proprietário do bem atingido;
     D) decorrerem de ato específico da Administração, individualizando o bem ou os bens a serem
         gravados.

25. (Analista Judiciário ­ TRT/AL ­ FCC) O Poder Público lançou mão, urgente e transitoria-
mente, de um prédio de três andares, pertencente a João Silva, empresário do ramo de
equipamentos de incêndio, para atender demanda de perigo iminente. Nesse caso, ele o fez,
corretamente, por meio de
     A) limitação administrativa;
     B) ocupação temporária;
     C) desapropriação indireta;
     D) servidão administrativa;
     E) requisição.

26. Entre os poderes da Administração, é incorreto afirmar que
     A) o poder hierárquico consiste em avocar atribuições, desde que estas não sejam da compe-
         tência exclusiva do órgão subordinado;
     B) o poder normativo interno, decorrente da relação hierárquica, consiste na expedição de atos
         normativos, como resoluções, portarias e instruções, com o objetivo de ordenar a atuação
         dos órgãos subordinados;
     C) o poder normativo autônomo, exercido também privativamente pelo Chefe do Poder Execu-
         tivo, consiste na expedição de decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda
         não disciplinada por lei;
     D) o poder normativo regulamentar, exercido privativamente pelo Chefe do Poder Executivo,
         consiste na regulamentação das leis por meio da expedição de decretos e regulamentos para
         sua fiel execução.

27. (Escrivão de Polícia/SC) A atividade destinada a disciplinar direito, interesse ou liberda-
de, regulando a prática de ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público concer-
nente à segurança, à higiene, à ordem, ao exercício da atividade econômica, dentre outros,
é denominado de
      A) poder de polícia ostensiva;
      B) poder de polícia judiciária;
      C) poder de polícia administrativa;
      D) poder normativo da Administração Pública.
286                            Manual de Direito Administrativo


28. Toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente
pelo administrado, prestada pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de di-
reito público, é
     A) serviço público;
     B) intervenção econômica;
     C) polícia administrativa;
     D) fomento.

29. (Técnico do MP/SC) A atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinan-
do direitos, interesses ou liberdades individuais, regula a prática de ato ou abstenção de
fato, em razão do interesse público, nos limites da lei e com observância do devido proces-
so legal, constitui mais propriamente o exercício do poder
      A) disciplinar;
      B) de polícia;
      C) regulamentar;
      D) hierárquico;
      E) de competência.

30. (OAB/SP) Quando o Estado impõe limitação à liberdade ou à propriedade do administra-
do, sem que haja total despojamento desses direitos, o que acarretaria indenização, está-se
falando em
     A) desapropriação;
     B) poder de polícia;
     C) servidão administrativa;
     D) intervenção estatal.

31. (Analista Judiciário ­ TRT/SP ­ FCC) De acordo com a Lei n. 9.784/99, que regula o pro-
cesso administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, a competência
      A) é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria,
          salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos;
      B) para decisão de recursos administrativos é delegável;
      C) não pode ser delegada para órgão que não seja hierarquicamente subordinado ao órgão
          delegante;
      D) para edição de atos normativos pode ser delegada;
      E) pode ser feita por ato interno, desnecessária a sua publicação.

32. A liberdade é a regra. A intervenção estatal do poder de polícia, a exceção, que só se
justifica
      A) quando indispensável à coexistência ordenada das liberdades;
      B) pelo princípio da separação de poderes;
      C) pelo princípio da razoabilidade dos atos vinculados;
      D) quando indispensável à motivação dos atos administrativos.

33. (Técnico Judiciário ­ TRT/RJ ­ Cespe) Em relação ao exercício da competência adminis-
trativa e ao regramento que lhe dá a Lei n. 9.784/99, assinale a opção correta:
                                   Poderes da Administração                                  287

    A) A decisão de recurso administrativo pode ser delegada pelo agente público competente a
       servidor que tenha curso de capacitação específico para a matéria objeto de julgamento,
       nos termos do regimento interno de autarquia federal.
    B) A delegação não extingue a possibilidade de o delegante a revogar e, em assim fazendo,
       poder praticar o ato administrativo.
    C) O ato de delegação deve ser publicado no meio oficial, mas a sua revogação, por restaurar
       competência legal, dispensa a publicização.
    D) A avocação administrativa viola o princípio do juiz natural e é vedada pela Lei n. 9.784/99.
    E) Circunstâncias de índole social não autorizam a delegação de competência administrativa.

34. Utilização transitória e cogente de bens ou serviços, diante de perigo público iminente,
indenizável a posteriori, chama-se
     A) requisição;
     B) tombamento;
     C) expropriação;
     D) limitação administrativa.
     6
       RESPONSABILIDADE DO ESTADO




6.1 INTRODUÇÃO
     A moderna teoria do órgão público susten-
                                                 A prova de Procurador Federal/2007 elabo-
ta que as condutas praticadas por agentes        rada pelo Cespe considerou CORRETA a
públicos, no exercício de suas atribuições,      afirmação: "As ações dos entes políticos ­
                                                 como União, Estados, Municípios e Distrito
devem ser imputadas ao Estado. Assim, quan-      Federal ­ concretizam-se por intermédio de
                                                 pessoas físicas, e, segundo a teoria do órgão,
do o agente público atua, considera-se que o     os atos praticados por meio desses agentes
Estado atuou. Essa noção de imputação é refor-   públicos devem ser imputados à pessoa jurí-
                                                 dica de Direito Público a que pertencem".
çada também pelo princípio da impessoalidade,
que assevera ser a função administrativa exer-
cida por agentes públicos "sem rosto", por con-
ta da direta atribuição à Administração Pública
                                                 A prova de Procurador do Estado da Paraí-
das condutas por eles praticadas.                ba/2008 elaborada pelo Cespe considerou
     Nesse contexto, é natural considerar que    CORRETA a assertiva: "Um policial militar
                                                 do Estado da Paraíba, durante período de
o Estado responde pelos prejuízos patrimo-       folga, em sua residência, tem um desenten-
niais causados pelos agentes públicos a parti-   dimento com sua companheira e lhe desfe-
                                                 riu um tiro com uma arma pertencente à
culares, em decorrência do exercício da fun-     corporação. Considerando o ato hipotético
ção administrativa.                              praticado pelo referido policial, é correto
                                                 afirmar que não há responsabilidade civil do
     Levando em conta a natureza patrimo-        Estado, pois o dano foi causado por policial
                                                 fora de suas funções públicas".
nial dos prejuízos ensejadores dessa reparação,
conclui-se que tal responsabilidade é civil.
A responsabilidade é extracontratual por vincular-se a danos sofridos em relações
jurídicas de sujeição geral. As indenizações devidas a pessoas que mantêm espe-
cial vinculação contratual com o Estado são disciplinadas por regras diferentes
daquelas estudadas no capítulo da responsabilidade civil extracontratual.
     Assim, o tema responsabilidade do Estado investiga o dever estatal de res-
sarcir particulares por prejuízos civis e extracontratuais experimentados em
decorrência de ações ou omissões de agentes públicos no exercício da função
290                                  Manual de Direito Administrativo

 A prova da Defensoria Pública da União          administrativa. Os danos indenizáveis podem
 elaborada pelo Cespe considerou ERRADA
 a proposição: "A ação indenizatória decor-      ser materiais, morais ou estéticos.
 rente de danos morais tem caráter pessoal,           O tema é disciplinado pelo art. 37, § 6º,
 pois o herdeiro não sucede no sofrimento
 da vítima nem pode ser indenizado por dor       da Constituição Federal: "As pessoas jurídicas
 alheia. Por isso, se o autor falecer no curso   de direito público e as de direito privado pres-
 do processo, não poderá ocorrer substitui-
 ção processual no polo ativo da demanda.        tadoras de serviços públicos responderão pelos
 Nesse caso, o processo será extinto sem         danos que seus agentes, nessa qualidade, cau-
 resolução de mérito, por perda superve-
 niente da legitimidade ad causam do autor".     sarem a terceiros, assegurado o direito de re-
                                                 gresso contra o responsável nos casos de dolo
                                                 ou culpa".
 A prova da Magistratura/SP considerou
 CORRETA a proposição: "O § 6o do art. 37 da          Antes de analisarmos detalhadamente os
 Constituição da República manteve a respon-     elementos componentes do tratamento cons-
 sabilidade civil objetiva da Administração,
 sob a modalidade do risco administrativo".      titucional atualmente dispensado à matéria, é
                                                 fundamental compreender as linhas gerais da
                                                 evolução histórica da responsabilidade estatal.

6.2   EVOLUÇÃO HISTÓRICA
     Até chegar ao estágio atual, a teoria da responsabilidade do Estado passou por
três fases principais: 1ª) teoria da irresponsabilidade estatal; 2ª) teoria da res-
ponsabilidade subjetiva; 3ª) teoria da responsabilidade objetiva.
     Evidentemente que em cada país a evolução histórica da responsabilidade es-
tatal seguiu um ritmo próprio. Assim, a data de passagem de uma teoria para outra
sofre variação, dependendo do direito positivo. Procuramos indicar as datas nor-
malmente associadas à transição das etapas evolutivas nos países ocidentais europeus
e, especialmente, no Brasil.

6.2.1 Teoria da irresponsabilidade estatal (até 1873)
    Também chamada de teoria feudal, regalista ou regaliana, a teoria da irres-
ponsabilidade do Estado era própria dos Estados Absolutistas nos quais a vontade
do Rei tinha força de lei. Assim, a exacerbação da ideia de soberania impedia ad-
mitir que os súditos pudessem pleitear indenizações por danos decorrentes da
atuação governamental. Em grande parte, essa situação resultou da então concep-
ção político-teológica que sustentava a origem divina do poder. Os governantes
eram considerados "representantes de Deus na terra", escolhidos e investidos
diretamente pela própria divindade. Por isso, eventuais prejuízos causados pelo
Estado deveriam ser atribuídos à providência divina e, se Deus não erra, o atribu-
to da inerrância se estendia aos governantes nomeados por Ele.
                                    Responsabilidade do Estado                                     291

      Essa inerrância dos governantes foi sinteti-
                                                    A prova de Procurador do Estado/CE elabo-
zada em duas frases que resumiam bem o espí-        rada pelo Cespe considerou ERRADA a pro-
rito do período: "o rei não erra" ("the king can    posição: "Nos Estados absolutistas, negava-
                                                    -se a obrigação da Administração Pública de
do no wrong" ou "le roi ne peut mal faire") e       indenizar os prejuízos causados por seus
"aquilo que agrada ao príncipe tem força de         agentes aos administrados, com fundamento
lei" ("quod principi placuit habet legis vigorem"). no entendimento de que o Estado não podia
                                                    causar males ou danos a quem quer que
      O período da irresponsabilidade estatal       fosse (`the king can do no wrong'). Segundo
começou a ser superado por influência do di-        a classificação da doutrina, a teoria adotada
                                                    nesse período era a teoria do risco integral".
reito francês. Em 17 de fevereiro de 1800, ou
28 de Pluvioso do ano VIII no calendário pós-
-revolucionário, foi promulgada uma lei francesa disciplinando o ressarcimento
de danos advindos de obras públicas.
      Mas o grande evento que motivou a superação da teoria da irresponsabilidade
foi a decisão de 8 de fevereiro de 1873, tomada pelo Tribunal de Conflitos na
França, conhecida como Aresto Blanco.1
                        HISTÓRICO DO ARESTO BLANCO: O Tribunal de Conflitos é o órgão da estrutura
                        francesa que decide se uma causa vai ser julgada pelo Conselho de Estado ou
                        pelo Poder Judiciário. Em 8 de fevereiro de 1873, sob a relatoria do conselheiro
                        David, o Tribunal de Conflitos analisou o caso da menina Agnès Blanco que,
                        brincando nas ruas da cidade de Bordeaux, foi atingida por um pequeno vagão
                        da Companhia Nacional de Manufatura de Fumo. O pai da criança entrou com
                        ação de indenização fundada na ideia de que o Estado é civilmente responsável
                        pelos prejuízos causados a terceiros na prestação de serviços públicos. O Ares-
                        to Blanco foi o primeiro posicionamento definitivo favorável à condenação do
                        Estado por danos decorrentes do exercício das atividades administrativas. Por
                        isso, o ano de 1873 pode ser considerado o divisor de águas entre o período da
                        irresponsabilidade estatal e a fase da responsabilidade subjetiva.

     Atualmente, não há mais nenhum caso de país ocidental que ainda adote a
teoria regalista ou da irresponsabilidade. Os Estados Unidos e a Inglaterra, últimos
redutos de sua aplicação, passaram a admitir a responsabilidade estatal com as
publicações do "Federal Tort Claims" em 1946 e do "Cromn Proceeding Act"
em 1947.

6.2.2   Teoria da responsabilidade subjetiva (1874 até 1946)
     Conhecida também como teoria da responsabilidade com culpa, teoria
intermediária, teoria mista ou teoria civilista, a teoria da responsabilidade sub-
jetiva foi a primeira tentativa de explicação a respeito do dever estatal de indenizar
particulares por prejuízos decorrentes da prestação de serviços públicos.
     Indispensável para a admissibilidade da responsabilização estatal foi uma nova
concepção política chamada de teoria do fisco. A teoria do fisco sustentava que o

1
    Devido à origem francesa da decisão, deve-se pronunciar arésto Blancô.
292                          Manual de Direito Administrativo


Estado possuía dupla personalidade: uma pessoa soberana, infalível, encarnada
na figura do monarca e, portanto, insuscetível a condenação indenizatória; e outra,
pessoa exclusivamente patrimonial, denominada "fisco", capaz de ressarcir par-
ticulares por prejuízos decorrentes da atuação de agentes públicos.
     A visão "esquizofrênica" da dupla personalidade estatal foi decisiva para, num
primeiro momento, conciliar a possibilidade de condenação da Administração e a
noção de soberania do Estado.
     A teoria subjetiva estava apoiada na lógica do direito civil na medida em que
o fundamento da responsabilidade é a noção de CULPA. Daí a necessidade de a
vítima comprovar, para receber a indenização, a ocorrência simultânea de quatro
requisitos: a) ato; b) dano; c) nexo causal; d) culpa ou dolo.
     Assim, para a teoria subjetiva é sempre necessário demonstrar que o agente
público atuou com intenção de lesar (dolo), com culpa, erro, falta do agente, falha,
atraso, negligência, imprudência, imperícia.
     Embora tenha representado grande avanço em relação ao período anterior, a
teoria subjetiva nunca se ajustou perfeitamente às relações de direito público dian-
te da hipossuficiência do administrado frente ao Estado. A dificuldade da vítima
em comprovar judicialmente a ocorrência de culpa ou dolo do agente público pre-
judicava a aplicabilidade e o funcionamento prático da teoria subjetiva.
     Foi necessário desenvolver uma teoria adaptada às peculiaridades da relação
desequilibrada entre o Estado e o administrado.
     Entretanto, importante destacar que, excepcionalmente, a teoria subjetiva
ainda é aplicável no direito público brasileiro, em especial quanto aos danos por
omissão e na ação regressiva.

6.2.3 Teoria da responsabilidade objetiva (1947 até hoje)
      Mais apropriada à realidade do Direito Administrativo a teoria objetiva, também
chamada de teoria da responsabilidade sem culpa ou teoria publicista, afasta a
necessidade de comprovação de culpa ou dolo do agente público e fundamenta o
dever de indenizar na noção de RISCO. Quem presta um serviço público assume
o risco dos prejuízos que eventualmente causar, independentemente da existên-
cia de culpa ou dolo.
  A prova da Magistratura/SP considerou
                                                     A doutrina costuma afirmar que a tran-
  CORRETA a proposição: "A teoria da culpa      sição para a teoria publicista deveu-se à con-
  administrativa, transição entre a doutrina    cepção de culpa administrativa, teoria que
  subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do
  risco administrativo, leva em conta a falta
                                                representou uma adaptação da visão civilista
  do serviço e a culpa subjetiva do agente".    à realidade da Administração Pública.
                                                     Via de regra, a adoção da teoria objetiva
transfere o debate sobre culpa ou dolo para a ação regressiva a ser intentada
pelo Estado contra o agente público, após a condenação estatal na ação indenizató-
ria. Foi o que aconteceu no Brasil após a Constituição Federal de 1946: a discus-
são sobre culpa ou dolo foi deslocada para a ação regressiva. É o que se infere da
                                       Responsabilidade do Estado                               293

norma contida no art. 194 da Constituição Federal de 1946, cujo conteúdo foi re-
produzido nas constituições seguintes: "As pessoas jurídicas de direito público
interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa
qualidade, causem a terceiros. Parágrafo único. Caber-lhes-á ação regressiva con-
tra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes".
     Para a teoria objetiva, o pagamento da          A prova de Agente Financeiro da CGU/2006
indenização é efetuado somente após a com-           elaborada pela Esaf considerou CORRETA a
provação, pela vítima, de três requisitos:           assertiva: "A responsabilidade objetiva do
                                                     Estado, em última análise, resulta na obriga-
a) ato; b) dano; c) nexo causal.                     ção de indenizar quem tenha sido vítima de
     Ao invés de indagar sobre a falta do servi-     algum procedimento ou acontecimento, que
                                                     lhe produza alguma lesão, na esfera juridi-
ço ( faut du service), como ocorreria com a          camente protegida, para cuja configuração
teoria subjetiva, a teoria objetiva exige apenas     sobressai relevante haver nexo causal entre
um fato do serviço, causador de danos ao             aquele comportamento e o dano causado".

particular.
     A teoria objetiva baseia-se na ideia de solidariedade social, distribuindo entre
a coletividade os encargos decorrentes de prejuízos especiais que oneram determi-
nados particulares. É por isso, também, que a doutrina associa tal teoria às noções
de partilha de encargos e justiça distributiva.
     Duas correntes internas disputam a primazia quanto ao modo de compreensão
da responsabilidade objetiva: teoria do risco integral e teoria do risco administrativo.
     A teoria do risco integral é uma variante radical da responsabilidade objetiva,
sustentando que a comprovação de ato, dano e nexo é suficiente para determinar a
condenação estatal em qualquer circunstância.
     Já a teoria do risco administrativo, va-        A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
riante adotada pela Constituição Federal de          considerou CORRETA a proposição: "A víti-
1988, reconhece a existência de excludentes          ma de `bala perdida' teria mais condições
                                                     de ser indenizada pelo Estado brasileiro se
ao dever de indenizar, conforme detalhamen-          nossa Constituição adotasse a teoria da
to indicado nos itens seguintes.                     responsabilidade objetiva do risco integral".

     Enfatizando, a Constituição Federal de
1988 adotou a teoria objetiva na variação do risco administrativo (art. 37, § 6º).

                    Quadro comparativo entre a teoria subjetiva e a teoria objetiva
                                         Teoria subjetiva                   Teoria objetiva
  Vigência                     1873 a 1946                          1946 até hoje
  Fundamento                   culpa                                risco
  Noção central                falta do serviço                     fato do serviço
                               (faute du service)
  Requisitos                   ato, dano, nexo e culpa ou dolo      ato, dano e nexo causal
  Constituição                 adotou somente para danos por        é a teoria adotada como regra
  Federal de 1988              omissão e na ação regressiva         geral pela CF/88, na modalidade
                                                                    do risco administrativo
294                          Manual de Direito Administrativo


6.3 EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE ESTATAL NO DIREITO POSITIVO
BRASILEIRO
       As Constituições Federais de 1824 e 1891 não faziam qualquer referência à
responsabilização estatal por prejuízos causados a particulares. Havia somente
dispositivos prevendo a responsabilidade do funcionário público em caso de
abuso ou omissão. Algumas leis, entretanto, mencionavam uma responsabilidade
solidária entre o Estado e o funcionário por danos causados na prestação de servi-
ços, como transporte ferroviário e correios.
       O Código Civil de 1916 adotou a teoria subjetiva civilista para danos cau-
sados pelo Estado. Nesse sentido, o art. 15 do Código Beviláqua prescrevia: "As
pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus
representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo
contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regres-
sivo contra os causadores do dano".
       As Constituições de 1934 e 1937 reforçaram a aplicação da teoria subjetiva e
estabeleceram a responsabilidade solidária entre a Fazenda Pública e o funcio-
nário por prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício de
seus cargos.
       Divisor de águas no direito brasileiro, a Constituição de 1946 passou a adotar
a teoria objetiva por força de seu art. 194: "As pessoas jurídicas de direito público
interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa
qualidade, causem a terceiros. Parágrafo único. Caber-lhes-á ação regressiva contra
os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes". Conforme
                                               mencionado anteriormente, a partir da Cons-
  A prova de Agente da Polícia Federal elabo-  tituição Federal de 1946 a discussão sobre
  rada pelo Cespe considerou CORRETA a         culpa ou dolo foi deslocada da ação indeni-
  assertiva: "A responsabilidade civil do ser-
  vidor decorre de ato omissivo ou comissivo,  zatória para a ação regressiva intentada pelo
  doloso ou culposo, que resulte em prejuízo   Estado contra o agente público.
  ao erário ou a terceiros. A obrigação de re-
  parar o dano estende-se aos sucessores, e,        A Carta de 1967, em seu art. 105, acres-
  tratando-se de dano causado a terceiros,
  responderá o servidor ou o sucessor, peran-
                                               centou a necessidade de comprovação de
  te a Fazenda Pública, em ação regressiva".   culpa ou dolo para responsabilização do
                                               agente público na ação regressiva. Com isso,
tornou-se claro que a responsabilidade do Estado é objetiva, mas o agente público
responde subjetivamente pelos prejuízos que causar no exercício da função ad-
ministrativa. A Carta de 1969 nada acrescentou ao tema.
       A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, § 6º, estabelece que "as pes-
soas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
                                   Responsabilidade do Estado                              295

públicos responderão pelos danos que seus
                                                  A prova de Defensor Público/BA elaborada
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,   pelo Cespe considerou CORRETA a afirma-
assegurado o direito de regresso contra o res-    ção: "No art. 37, § 6 , da Constituição Federal
                                                                          o

                                                  de 1988, estão compreendidas duas regras:
ponsável nos casos de dolo ou culpa". A refe-     a da responsabilidade objetiva do Estado
rência inovadora às "pessoas jurídicas de di-     (estendida às pessoas jurídicas de direito
                                                  privado que prestam serviços públicos) e a
reito privado prestadoras de serviços públicos"   da responsabilidade subjetiva do agente".
implica a conclusão de que, com o texto de
1988, a responsabilidade objetiva é garantia do usuário, independentemente
de quem realize a prestação do serviço público.
     O Código Civil de 2002 enfatiza a aplicação da teoria objetiva para os danos
causados pelo Estado. É o que estabelece o seu art. 43: "As pessoas jurídicas de
direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que
nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os
causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo".
     A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também tem contribuído no
enfrentamento de temas específicos relativos à responsabilidade do Estado.
     No julgamento do RE 262.651/SP, em 16 de novembro de 2005, o Supremo
Tribunal Federal firmou o controvertido entendimento de que a responsabilidade
dos concessionários de serviço público é objetiva perante usuários, mas subjetiva
perante terceiros não usuários.
     Em 15 de agosto de 2006, o Tribunal passou a rejeitar a propositura de ação
indenizatória per saltum diretamente contra a pessoa física do agente público, ao
argumento de que a ação regressiva constitui
garantia em favor do agente público no sentido    A prova da OAB Nacional 2006.3 elaborada
de não ser acionado pela vítima para ressarci-    pelo Cespe considerou CORRETA a afirma-
                                                  ção: "A ação de responsabilidade objetiva,
mento de prejuízo causado no exercício de         com fundamento na Constituição da Repú-
função pública (RE 327.904/SP).                   blica, não pode ser proposta contra o
                                                  servidor causador do dano, conforme en-
     O Supremo Tribunal Federal, alinhando-       tendimento do STF".
-se à doutrina majoritária, alterou o entendi-
mento sobre responsabilidade dos concessionários de serviço público, voltando
a considerar aplicável a teoria objetiva para danos causados a usuários e a tercei-
ros não usuários (RE 591.874/MS, j. em 26 -8-2009).

6.4   LINHA DO TEMPO
      Com base nas informações acima indicadas sobre a evolução histórica da res-
ponsabilidade do Estado, é possível estabelecer uma linha do tempo, a fim de faci-
litar a assimilação dos eventos fundamentais para o desenvolvimento da teoria no
Brasil e no mundo.
                                                                                                                                                                                                      296




                                                              Linha do Tempo: Evolução histórica da responsabilidade do Estado




        Irresponsabilidade do Estado                     Responsabilidade Subjetiva                                                            Responsabilidade Objetiva


     1800 (França)              1824 (Brasil)         1873 (França)           1891 (Brasil)        1916 (Brasil)     1934/1937 (Brasil)     1946 (Brasil)     1967/1969 (Brasil)     1988 (Brasil)
    (lei francesa de        (CF sem previsão de      (Aresto Blanco:      (CF sem previsão de     (CC adota teoria    (CFs prevendo          (CF criou a        (CFs mantêm         (CF estende a
28 Pluvioso do Ano VIII ­     responsabilidade      reconhecimento da      responsabilidade          subjetiva)      responsabilidade     responsabilidade    responsabilidade     responsabilidade
indenização decorrente            estatal)          responsabilidade            estatal)                                 subjetiva)           objetiva)           objetiva)         objetiva para
    de obra pública)                                     estatal)                                                                                                                   prestadores de
                                                                                                                                                                                   serviço público)
                                                                                                                                                                                                      Manual de Direito Administrativo




      2002 (Brasil)             2005 (Brasil)          2006 (Brasil)         2009 (Brasil)
   (Novo Código Civil       (STF: concessionários      (STF: agente      (STF: concessionários
   reconhece teoria             respondem              público só       respondem objetivamente
        objetiva)              subjetivamente         responde em          perante usuários
                             perante terceiros)      ação regressiva)         e terceiros)
                                   Responsabilidade do Estado                                  297

6.5 RESPONSABILIDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
     A responsabilidade do Estado é disciplinada pelo art. 37, § 6º, da Constituição
Federal de 1988: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o respon-
sável nos casos de dolo ou culpa".
     Inicialmente, pode-se notar que a Constituição Federal adotou, como regra, a
teoria objetiva na modalidade do risco administrativo. Isso significa que o paga-
mento da indenização não precisa de comprovação de culpa ou dolo (objetiva) e
que existem exceções ao dever de indenizar (risco administrativo).
     A completa compreensão do referido dispositivo exige o desdobramento da
norma em três partes:
     a) as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus
agentes causarem a terceiros: União, Estados, Distrito Federal, Territórios, Muni-
cípios, autarquias, fundações e associações públicas são pessoas jurídicas de direito
público e, por ostentarem natureza pública, respondem objetivamente pelos danos
que seus agentes causem a particulares. Impor-
tante notar que o Texto Constitucional, quanto     Confirmando a tese de que pessoas jurídicas
                                                   de direito público respondem pela teoria
às referidas pessoas jurídicas de direito público, objetiva independentemente da atividade
não condiciona a responsabilidade objetiva ao      exercida, a prova de Advogado do Instituto
tipo de atividade exercida. Por isso, a responsa-  Rio Branco elaborada pela Esaf considerou
                                                   ERRADA a assertiva: "Respondem objetiva-
bilidade objetiva decorre da personalidade         mente pelos danos que seus agentes cau-
pública e será objetiva independentemente          sem nessa qualidade as agências regulado-
                                                   ras de atividades econômicas".
da atividade desempenhada: prestação de
serviço público, exercício do poder de polícia,
                                                   A prova da Defensoria Pública da União/2001
intervenção no domínio econômico, atividade        elaborada pelo Cespe considerou FALSA a
normativa ou qualquer outra manifestação da        afirmação: "No ordenamento jurídico bra-
                                                   sileiro, a responsabilidade objetiva é restri-
função administrativa;                             ta ao Estado e às pessoas jurídicas integran-
     b) as pessoas jurídicas de direito priva-     tes de sua administração indireta".
do prestadoras de serviço público respon-          A prova de Fiscal do ISS/SP elaborada pela
                                                   FCC considerou CORRETA a proposição: "A
derão pelos danos que seus agentes causa-          responsabilidade objetiva, incidente quanto
rem a terceiros: empresas públicas, sociedades     às pessoas jurídicas de direito público,
                                                   estende-se, entre outros casos, nos termos
de economia mista, concessionários e permis-       da Constituição Federal, a uma empresa pri-
sionários são pessoas jurídicas de direito         vada concessionária de serviços públicos".
privado e, como tal, não estão inerentemente
vinculadas à responsabilidade objetiva, como       Cometendo grave erro ao estender a apli-
                                                   cação da teoria objetiva a todas as entida-
ocorre com as pessoas de direito público. As-      des da Administração Indireta, a prova da
sim, as pessoas de direito privado respon-         Magistratura/SP considerou CORRETA a
                                                   proposição: "Todas as entidades estatais e
dem objetivamente enquanto prestam                 seus desmembramentos administrativos
serviços públicos como uma decorrência do          são obrigados a indenizar o dano causado
regime jurídico próprio do serviço público, e      por seus servidores, independentemente da
                                                           prova de culpa no cometimento da lesão".
298                               Manual de Direito Administrativo


 A 179 a Prova da Magistratura/SP conside-
                                             não pela qualidade da pessoa. É que a respon-
 rou CORRETA a proposição: "O empregado      sabilidade objetiva é garantia do usuá rio
 de pessoa jurídica de direito privado,      independentemente de quem realize a pres-
 prestadora de serviço público, é conside-
 rado agente para efeito de responsabili-    tação. Por isso, desempenhando outras
 dade civil administrativa".                 atividades, como uma atividade econômica,
                                             por exemplo, empresas públicas e sociedades
 A prova da Defensoria Pública da União/2001 de economia mista estão sujeitas somente à
 elaborada pelo Cespe considerou ERRADA      responsabilidade subjetiva;
 a afirmação: "As sociedades de economia
 mista, independentemente do seu objeto          c) assegurado o direito de regresso
 social, submetem -se à responsabilidade     contra o responsável nos casos de dolo ou
 objetiva pelo dano que seus agentes cau-
 sarem a terceiros".                         culpa: a Constituição Federal prevê a utiliza-
                                             ção de ação regressiva contra o agente, mas
somente nos casos de culpa ou dolo. Assim, a responsabilidade do agente público
é subjetiva, pois pressupõe a existência de culpa ou dolo.

6.6 FUNDAMENTOS DO DEVER DE INDENIZAR
     O dever estatal de indenizar particulares por danos causados por agentes pú-
blicos encontra dois fundamentos: legalidade e igualdade.
     Quando o ato lesivo for ilícito, o fundamento do dever de indenizar é o princípio
da legalidade, violado pela conduta praticada em desconformidade com a legislação.
     No caso, porém, de ato lícito causar prejuízo especial a particular, o funda-
mento para o dever de indenizar é a igual repartição dos encargos sociais, ideia
derivada do princípio da isonomia.

6.7   RISCO INTEGRAL E RISCO ADMINISTRATIVO
      Existem duas correntes distintas da teoria objetiva: teoria do risco integral e
teoria do risco administrativo.
      A teoria do risco integral é uma variação radical da responsabilidade obje-
tiva, que sustenta ser devida a indenização sempre que o Estado causar prejuízo a
  A prova de Analista Jurídico da Sefaz/CE
                                                particulares, sem qualquer excludente. Em-
  elaborada pela Esaf considerou CORRETA a      bora seja a visão mais favorável à vítima, o
  proposição: "A teoria que responsabiliza o    caráter absoluto dessa concepção produz in-
  Estado pelos danos que seus agentes cau-
  sarem a terceiros sem admitir qualquer ex-
                                                justiça, especialmente diante de casos em que
  cludente de responsabilidade em defesa do     o dano é produzido em decorrência de ação
  Estado denomina-se teoria do risco integral". deliberada da própria vítima. Não há notícia
                                                de nenhum país moderno cujo direito positivo
  A prova da OAB Nacional elaborada pelo
  Cespe considerou CORRETA a afirmação:         tenha adotado o risco integral como regra
  "No campo da Responsabilidade Extracon-       geral aplicável à responsabilidade do Estado,
  tratual do Estado, diz-se que este não se     jamais tendo sido adotada entre nós. Sua
  converte em Segurador Universal, visto que
  o direito brasileiro não adota a teoria do    admissibilidade transformaria o Estado em
  Risco Integral".                              verdadeiro indenizador universal.
                                   Responsabilidade do Estado                                299

      A teoria do risco integral, entretanto, é aplicável no Brasil em situações ex-
cepcionais:
      a) acidentes de trabalho (infortunística): nas relações de emprego público,
a ocorrência de eventual acidente de trabalho impõe ao Estado o dever de indenizar
em quaisquer casos, aplicando-se a teoria do risco integral;
      b) indenização coberta pelo seguro obrigatório para automóveis (DPVAT):
o pagamento da indenização do DPVAT é efetuado mediante simples prova do
acidente e do dano decorrente, independentemente da existência de culpa, haja ou
não resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado (art. 5º
da Lei n. 6.194/74);
      c) atentados terroristas em aeronaves: por força do disposto nas Leis n.
10.309/2001 e n. 10.744/2003, a União assumiu despesas de responsabilidade
civil perante terceiros na hipótese da ocorrência de danos a bens e pessoas, passageiros
ou não, provocados por atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos,
ocorridos no Brasil ou no exterior, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas
por empresas brasileiras de transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi-
-aéreo (art. 1º da Lei n. 10.744/2003). Tecnicamente, trata-se de uma responsabili-
dade estatal por ato de terceiro, mas que se sujeita à aplicação da teoria do risco in-
tegral porque não prevê excludentes ao dever de indenizar. A curiosa Lei n. 10.744/2003
foi uma resposta do governo brasileiro à crise no setor de aviação civil após os aten-
tados de 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos. O objetivo dessa assunção de
responsabilidade foi reduzir o valor dos contratos de seguro obrigatórios para compa-
nhias aéreas e que foram exorbitantemente majorados após o 11 de Setembro;
      d) dano ambiental: por força do art. 225, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal,
há quem sustente que a reparação de prejuízos ambientais causados pelo Estado
seria submetida à teoria do risco integral. Porém, considerando a posição majoritá-
ria entre os jusambientalistas, é mais seguro defender em concursos a aplicação
da teoria do risco administrativo para danos ambientais;
      e) dano nuclear: assim como ocorre com os danos ambientais, alguns administra-
tivistas têm defendido a aplicação da teoria do risco integral para reparação de prejuízos
decorrentes da atividade nuclear, que constitui monopólio da União (art. 177, V, da CF).
Entretanto, a Lei de Responsabilidade Civil por Danos Nucleares ­ Lei n. 6.653/77,
prevê diversas excludentes que afastam o dever de o operador nuclear indenizar prejuí-
zos decorrentes de sua atividade, tais como: culpa exclusiva da vítima, conflito armado,
atos de hostilidade, guerra civil, insurreição e excepcional fato da natureza (arts. 6º e 8º).
Havendo excludentes previstas diretamente na legislação, impõe-se a conclusão de que
a reparação de prejuízos nucleares, na verdade,
sujeita-se à teoria do risco administrativo.            A prova de Fiscal do INSS elaborada pelo
                                                        Cespe considerou ERRADA a assertiva:
      O direito positivo brasileiro, com as ex-         "Será subjetiva a responsabilidade civil do
ceções acima mencionadas, adota a responsa-             Estado por acidentes nucleares".
bilidade objetiva na variação da teoria do risco
administrativo. Menos vantajosa para a vítima do que a do risco integral, a teoria
do risco administrativo reconhece excludentes da responsabilidade estatal. Exclu-
dentes são circunstâncias que, ocorrendo, afastam o dever de indenizar. São três:
300                                Manual de Direito Administrativo


 A prova da Defensoria Pública da União/2001
                                                      a) culpa exclusiva da vítima: ocorre
 elaborada pelo Cespe considerou CORRETA         culpa exclusiva da vítima quando o prejuízo é
 a afirmação: "A teoria do risco administra-     consequência da intenção deliberada do
 tivo, base para a responsabilidade objetiva
 do Estado, admite a exclusão da responsa-       próprio prejudicado. São casos em que a ví-
 bilidade estatal nos casos de comprovação       tima utiliza a prestação do serviço público para
 de culpa exclusiva da vítima".                  causar um dano a si própria. Exemplos: suicí-
                                                 dio em estação do Metrô; pessoa que se joga
  A prova da Defensoria Pública da União elabo-
  rada pelo Cespe considerou CORRETA a pro-
                                                 na frente de viatura para ser atropelada.
  posição: "Segundo a teoria da causalidade           Diferente é a solução para os casos da
  adequada, quando inúmeras e sucessivas         chamada culpa concorrente, em que a vítima
  causas contribuem para a produção do evento
  danoso, todas as concausas são consideradas    e o agente público provocam, por culpa recí-
  adequadas a produzir esse evento, uma vez      proca, a ocorrência do prejuízo. Nesses casos,
  que, sem elas, o resultado não teria ocorrido,
  imputando-se o dever de reparar o dano a todas
                                                 fala-se em concausas. Exemplo: acidente de
  ou a qualquer das pessoas que o provocaram".   trânsito causado porque a viatura e o carro do
                                                 particular invadem ao mesmo tempo a pista
alheia. Nos casos de culpa concorrente, a questão se resolve com a produção de
provas periciais para determinar o maior culpado. Da maior culpa, desconta-se
a menor, realizando um processo denominado compensação de culpas. A culpa
concorrente não é excludente da responsabilidade estatal, como ocorre com a
culpa exclusiva da vítima. Na verdade, a culpa concorrente é fator de mitigação ou
causa atenuante da responsabilidade. Diante da necessidade de discussão sobre
culpa ou dolo, nos casos de culpa concorrente aplica-se a teoria subjetiva;
       b) força maior: é um acontecimento involuntário, imprevisível e incontro-
lável que rompe o nexo de causalidade entre a ação estatal e o prejuízo sofrido pelo
particular. Exemplo: erupção de vulcão que destrói vila de casas. Já no caso fortui-
                                                 to, o dano é decorrente de ato humano ou de
  A prova de Analista Previdenciário elabo-
  rada pelo Cespe considerou CORRETA a
                                                 falha da Administração. Exemplo: rompimen-
  assertiva: "Em caso de fato danoso a           to de adutora. O caso fortuito não exclui a
  particular por força maior e culpa da vítima,  responsabilidade estatal;
  pode haver exclusão da responsabilidade
  do Estado; todavia, o mesmo não ocorre na           c) culpa de terceiro: ocorre quando o
  hipótese de caso fortuito".                    prejuízo pode ser atribuído a pessoa estranha
                                                 aos quadros da Administração Pública. Exem-
  A prova de Analista do Comércio Exte-          plo: prejuízo causado por atos de multidão. Mas,
  rior/2009 elaborada pelo Cespe considerou      no dano provocado por multidão, o Estado
  CORRETA a afirmação: "Em caso de danos
  causados por atos de multidão, somente é       responde se restar comprovada sua culpa.
  possível responsabilizar o Estado caso se           A doutrina indaga sobre o impacto que as
  comprove sua participação culposa".
                                                 excludentes causam sobre os requisitos da teo-
  O 23 Concurso para Procurador da Repú-
      o

  blica considerou CORRETA a afirmação:          ria objetiva. Predomina o entendimento de
  "O legislador constituinte só cobriu o risco   que culpa exclusiva da vítima, força maior e
  administrativo da atuação ou inação dos
  servidores públicos; não responsabilizou
                                                 culpa de terceiro são excludentes de causali-
  objetivamente a Administração por atos         dade, rompendo o nexo causal entre a condu-
  predatórios de terceiros".                     ta e o resultado lesivo.
                                    Responsabilidade do Estado                                 301

    Por fim, é conveniente estabelecer uma comparação entre as duas variações da
teoria objetiva.

      Quadro comparativo entre a teoria do risco integral e a teoria do risco administrativo
                  Risco integral                              Risco administrativo
  Variante radical da teoria objetiva            Variante moderada da teoria objetiva
  Corrente mais vantajosa para a vítima          Corrente menos vantajosa para a vítima
  Não reconhece excludentes                      Possui três excludentes: culpa exclusiva da
                                                 vítima, força maior e fato de terceiro
  Adotada em casos raros, como acidentes de      Adotada como regra geral no direito brasileiro
  trabalho, seguro obrigatório (DPVAT) e
  atentados em aeronaves


6.8 CARACTERÍSTICAS DO DANO INDENIZÁVEL
     De acordo com a doutrina, para que o dano seja indenizável deve possuir duas
características: ser anormal e específico.
     Dano anormal é aquele que ultrapassa os inconvenientes naturais e esperados
da vida em sociedade. Isso porque o convívio social impõe certos desconfortos
considerados normais e toleráveis, não ensejando o pagamento de indenização a
ninguém. Exemplo de dano normal: funcionamento de feira livre em rua residencial.
     Considera-se dano específico aquele que alcança destinatários determinados,
ou seja, que atinge um indivíduo ou uma classe delimitada de indivíduos. Por isso,
se o dano for geral, afetando difusamente a coletividade, não surge o dever de in-
denizar. Exemplo de dano geral: aumento no valor da tarifa de ônibus.
     Presentes os dois atributos, considera-se que o dano é antijurídico, produzin-
do o dever de pagamento de indenização pela Fazenda Pública.

6.9 RESPONSABILIDADE POR ATOS LÍCITOS
     Para configuração da responsabilidade estatal é irrelevante a licitude ou ili-
citude do ato lesivo, bastando que haja um prejuízo decorrente de ação ou omissão
de agente público para que surja o dever de indenizar. Em regra, os danos indeni-
záveis derivam de condutas contrárias ao ordenamento. Porém, há situações em
que a Administração Pública atua em confor-
                                                  A prova da Magistratura do Pará/2008 elabo-
midade com o direito e, ainda assim, causa        rada pela FGV considerou ERRADA a afirma-
prejuízo a particulares. São danos decorren-      ção: "A teoria da responsabilidade objetiva
                                                  do Estado não prevê excludentes, por isso só
tes de atos lícitos e que também produzem         se aplica às condutas ilícitas do Estado".
dever de indenizar. Exemplo: obras para asfal-
tamento de rua diminuindo a clientela de estabelecimento comercial.
     Se o prejuízo for causado em decorrência de obra pública, o Estado é respon-
sável pelo ressarcimento integral do dano, aplicando-se a teoria objetiva. Entretan-
to, se a lesão patrimonial decorreu de culpa exclusiva do empreiteiro contratado
302                                    Manual de Direito Administrativo


                                                    pelo Estado para execução da obra, é o emprei-
 A prova do TCU/2008 elaborada pelo Cespe
 considerou ERRADA a assertiva: "A União            teiro que detém a responsabilidade primária,
 firmou contrato de obra pública com a cons-        devendo ser acionado diretamente pela vítima
 trutora Cimento Forte Ltda., visando construir
 uma hidrelétrica em um grande rio do Estado
                                                    com aplicação da teoria subjetiva, responden-
 do Pará, obra essa que durará cerca de três        do o Estado em caráter subsidiário.
 anos, de forma a diminuir o risco futuro de
 crise de energia elétrica. Para tanto, utilizou-
 -se da dispensa de licitação. Nos termos           6.10   DANOS POR OMISSÃO
 desse contrato de obra pública, todas as in-
 denizações por danos causados a terceiros           Existem situações em que o comporta-
 em decorrência da obra seriam suportadas       mento comissivo de um agente público causa
 pela construtora. Assim, caso um terceiro
 sofra danos em decorrência da mencionada
                                                prejuízo a particular. São os chamados danos
 obra, ele poderá ingressar com ação de repa-   por ação. Noutros casos, o Estado deixa de
 ração de danos diretamente contra a cons-      agir e, devido a tal inação, não consegue
 trutora com fundamento na responsabilidade
 civil objetiva, na forma da Constituição".     impedir um resultado lesivo. Nessa hipótese,
                                                fala-se em dano por omissão. Os exemplos
envolvem prejuízos decorrentes de assalto, enchente, bala perdida, queda de
árvore e buraco na via pública. Tais casos têm em comum a circunstância de
inexistir um ato estatal causador do prejuízo.
      A doutrina tradicional sempre entendeu que nos danos por omissão a indeni-
zação é devida se a vítima comprovar que a omissão produziu o prejuízo, aplicando-
-se a teoria objetiva. Ocorre que a teoria convencional da responsabilidade do Es-
tado não parece aplicar-se bem aos danos por omissão, especialmente diante da
impossibilidade de afirmar-se que a omissão "causa" o prejuízo. A omissão estatal
é um nada, e o nada não produz materialmente resultado algum.
  A prova de Delegado da Polícia Federal
                                                     Na esteira dessa inaplicabilidade, aos
  elaborada pelo Cespe considerou ERRADA        danos por omissão, da forma tradicional de
  a assertiva: "A responsabilidade civil do     pensar a responsabilidade estatal, Celso An-
  Estado por conduta omissiva não exige
  caracterização da culpa estatal pelo não      tônio Bandeira de Mello vem sustentando há
  cumprimento de dever legal, uma vez que a     vários anos que os danos por omissão
  Constituição brasileira adota para a matéria
  a teoria da responsabilidade civil objetiva".
                                                submetem-se à teoria subjetiva. Atualmente,
                                                é também o entendimento adotado pelo Su-
  A prova do Ministério Público do TCU          premo Tribunal Federal (RE 179.147) e pela
  elaborada pelo Cespe considerou ERRADA        doutrina majoritária.
  a assertiva: "A responsabilidade da Admi-
  nistração Direta é sempre objetiva".               Em linhas gerais, sustenta-se que o Estado
  A prova da OAB Nacional 2006.3 elaborada      só pode ser condenado a ressarcir prejuízos
  pelo Cespe considerou ERRADA a afirma-        atribuídos à sua omissão quando a legislação
  ção: "Conforme entendimento do Supremo
  Tribunal Federal, a responsabilidade do       considera obrigatória a prática da conduta omi-
  Estado por atos omissivos e comissivos de     tida. Assim, a omissão que gera responsabilida-
  seus agentes será sempre objetiva".
                                                de é aquela violadora de um dever de agir. Em
                                                outras palavras, os danos por omissão são inde-
nizáveis somente quando configurada omissão dolosa ou omissão culposa. Na omis-
são dolosa, o agente público encarregado de praticar a conduta decide omitir-se e,
                                   Responsabilidade do Estado                               303

por isso, não evita o prejuízo. Já na omissão
                                                    O 23º Concurso para Procurador da Repúbli-
culposa, a falta de ação do agente público não      ca considerou CORRE TA a afirmação:
decorre de sua intenção deliberada em omitir-       "Tratando-se de ato omissivo do Poder Pú-
                                                    blico, a responsabilidade civil por tal ato é
-se, mas deriva da negligência na forma de          subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta
exercer a função administrativa. Exemplo:           numa de suas três vertentes: a negligência,
                                                    a imperícia ou a imprudência, não sendo,
policial militar que adormece em serviço e, por     entretanto, necessário individualizá-la, dado
isso, não consegue evitar furto a banco privado.    que pode ser atribuída ao serviço público, de
      Aplicando-se a teoria subjetiva, a vítima     forma genérica, a falta do serviço".

tem o ônus de provar a ocorrência de culpa ou
dolo, além da demonstração dos demais re-           A prova da OAB Nacional elaborada pelo
                                                    Cespe considerou CORRETA a afirmação:
quisitos: omissão, dano e nexo causal.              "Prevalece o entendimento de que, nos casos
      Entretanto, a partir da hipossuficiência      de omissão, a responsabilidade extracontratual
                                                    do Estado é subjetiva, sendo necessário, por
decorrente da posição de inferioridade da ví-       isso, perquirir acerca da culpa e do dolo".
tima diante do Estado, deve ser observada a
inversão no ônus da prova relativa à culpa ou dolo, presumindo-se a responsabili-
dade estatal nas omissões ensejadoras de comprovado prejuízo ao particular, de
modo a restar ao Estado, para afastar tal presunção, realizar a comprovação de que
não agiu com culpa ou dolo.
      Por fim, quanto à questão dos danos causados por presos foragidos, o Supremo
Tribunal Federal tem entendido inexistir res-
                                                    O 21 Concurso para Procurador da Repúbli-
                                                                o

ponsabilidade estatal no caso de crime pratica-     ca considerou CORRETA a afirmação: "O STF
do, meses após a fuga, por preso foragido.          entende não existir responsabilidade civil do
                                                    Estado por ato omissivo, quando um preso
      É o que se depreende da ementa do julga-      foragido há vários meses comete homicídio.
mento do Recurso Extraordinário 130.764:            Isto porque a Constituição Federal de 1988,
                                                    no que toca ao nexo de causalidade, adota
"RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTA                     a teoria do dano direto e imediato".
DO, ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. LATROCÍNIO PRATICADO POR PRESO FORAGIDO, MESES
DEPOIS DA FUGA. Fora dos parâmetros da causalidade não é possível impor ao
Poder Público uma responsabilidade ressarcitória sob o argumento de falha no
sistema de segurança dos presos".
      Na decisão Agravo n. 1192340, o Ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de
Justiça, entendeu pela responsabilidade civil do Município em razão de danos ma-
teriais e morais decorrentes da queda de placa de trânsito que atingiu o teto de um
automóvel.
      Igualmente, no caso de prisão indevida, o Superior Tribunal de Justiça tem
sustentado direito à indenização por danos morais e materiais a indivíduo mantido
preso ilegalmente por mais de 13 anos no presídio Aníbal Bruno.
      Na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sen-
tido de que o dever estatal de proteção aos detentos abrange, inclusive, protegê-los
contra si mesmos e impedir que causem danos uns aos outros. O Tribunal reconhece
o direito da família à indenização pela morte de detentos custodiados em delegacias
304                           Manual de Direito Administrativo


e penitenciárias, mesmo em caso de rebelião (Ag. 986208). Na mesma hipótese, o
Superior Tribunal de Justiça admitiu a legitimidade de irmã de detento morto no
estabelecimento prisional para propor ação de indenização (REsp 1054443).

6.11 RELAÇÕES DE CUSTÓDIA
      A teoria da responsabilidade estatal foi basicamente desenvolvida para solucio-
nar questões envolvendo prejuízos patrimoniais experimentados em relações ex-
tracontratuais ou de sujeição geral. No entanto, é comum nas provas de concursos
públicos indagar-se sobre danos causados a pessoas e bens submetidos a relações
de sujeição especial, conhecidas também como relações de custódia.
      Nessas vinculações diferenciadas, a responsabilidade do Estado é mais acentua-
da do que nas relações de sujeição geral, à medida que o ente público tem o dever
de garantir a integridade das pessoas e bens custodiados. Por isso, a responsabili-
dade estatal é objetiva inclusive quanto a atos de terceiros.
                                                     Os exemplos mais comuns são: o preso
  A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
  considerou CORRE TA a afirmação: "O           morto na cadeia por outro detento; a crian-
  Estado poderá ser condenado a indenizar       ça vítima de briga dentro de escola pública;
  a mãe de um preso assassinado dentro da
  própria cela por outro detento diante a
                                                bens privados danificados em galpão da Re-
  responsabilidade objetiva do Estado".         ceita Federal.
                                                     Em todas essas hipóteses, o Estado tem o
dever de indenizar a vítima do dano, mesmo que a conduta lesiva não tenha sido
praticada por agente público.
      Cabe, porém, advertir que a responsabilidade estatal é objetiva na modalidade
do risco administrativo, razão pela qual a culpa exclusiva da vítima e a força maior
excluem o dever de indenizar. Assim, por exemplo, o preso assassinado na cadeia por
outros detentos durante rebelião gera dever de o Estado indenizar a família. Entre-
                                                tanto, se a morte teve causas naturais (força
  Em sentido contrário, a prova de Procurador
  do Distrito Federal elaborada pela Esaf con-
                                                maior) ou foi proveniente de suicídio (culpa
  siderou CORRETA a proposição: "Haverá         exclusiva da vítima), não há dever de indenizar.
  responsabilidade civil objetiva do Estado, de
  acordo com posicionamento do Superior Tri-
                                                     Quanto ao fato de terceiro, não constitui
  bunal de Justiça, no caso de presidiário que  excludente da responsabilidade nos casos de
  se suicidou no estabelecimento prisional,     custódia, em razão do mais acentuado dever
  tendo em vista que é dever do Estado proteger
  seus detentos, inclusive contra eles mesmos".
                                                de vigilância e de proteção atribuído ao Estado
                                                nessas relações de sujeição especial.

6.12 AÇÃO INDENIZATÓRIA
      Todo aquele que for patrimonialmente lesado por conduta omissiva ou comissi-
va de agente público pode pleitear administrativa ou judicialmente a devida reparação.
Na esfera administrativa, o pedido de ressarcimento pode ser formulado à autoridade
competente, que instaurará processo administrativo para apuração da responsabili-
dade e tomada de decisão sobre o pagamento da indenização. Mais comum, entretan-
to, é a opção pela via judicial por meio da propositura da ação indenizatória.
                                  Responsabilidade do Estado                              305

     Ação indenizatória é aquela proposta pela vítima contra a pessoa jurídica à
qual o agente público causador do dano pertence.
     No julgamento do RE 327.904/SP, em 15-8-2006, o Supremo Tribunal Federal
passou a rejeitar a propositura de ação inde-
                                                 A prova da OAB Nacional elaborada pelo
nizatória per saltum diretamente contra o        Cespe considerou ERRADA a afirmação:
agente público. Agora, o Supremo Tribunal        "A vítima de dano causado por ato comis-
                                                 sivo deve ingressar com ação de indeniza-
Federal considera que a ação regressiva do       ção por responsabilidade objetiva contra
Estado contra o agente público constitui dupla   o servidor público que praticou o ato".
garantia: a) em favor do Estado, que poderá
recuperar o valor pago à vítima; b) em favor
                                                 O 23º Concurso para Procurador da República
do agente público, no sentido de ele não poder   considerou CORRETA a afirmação: Conforme
ser acionado diretamente pela vítima para        precedente do Supremo Tribunal Federal, a
                                                 Constituição consagra dupla garantia: "Uma
ressarcimento de prejuízo causado no exercí-     em favor do particular, possibilitando -lhe
cio de função pública.                           ação indenizatória contra a pessoa jurídica
                                                 de direito público ou de direito privado que
     Esse novo entendimento do Supremo           preste serviço público; outra em prol do
Tribunal Federal elimina a possibilidade, an-    servidor estatal, que somente responde ad-
                                                 ministrativa e civilmente perante a pessoa
teriormente existente, de a vítima escolher se   jurídica a cujo quadro funcional pertencer".
a ação indenizatória deve ser proposta contra
o agente público, contra o Estado ou contra
ambos em litisconsórcio passivo.                 A prova de Procurador do Município de
                                                 Guarulhos/2008 elaborada pela Vunesp
     O prazo prescricional para propositura      considerou CORRETA a afirmação: "Quanto
da ação indenizatória é de três anos contatos    à responsabilidade civil da Administração, é
                                                 correto afirmar que os juros de mora no pa-
da ocorrência do evento danoso (art. 206,        gamento da condenação da Fazenda Pública
§ 3º, V, do CC; no mesmo sentido, o entendi-     fluem desde a data que a sentença fixar".
mento do STJ no julgamento do R Esp
698.195/DF).

6.13 DENUNCIAÇÃO À LIDE
     Bastante controvertida é a questão da denunciação à lide na ação indenizatória.
Indaga-se sobre a possibilidade, ou não, de o Poder Público chamar o agente cau-
sador do dano para integrar a demanda indenizatória. O fundamento da denuncia-
ção é o art. 70, III, do Código de Processo Civil: "A denunciação da lide é obri-
gatória: (...) III ­ àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar,
em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda".
     É fundamental destacar que a denunciação da lide é visivelmente prejudicial
aos interesses da vítima à medida que traz
                                                       Rejeitando a possibilidade de denunciação
para a ação indenizatória a discussão sobre            da lide, a prova de Agente de Contas do
culpa ou dolo do agente público, ampliando             TCU elaborada pela Esaf considerou ER-
                                                       RADA a assertiva: "Tratando -se de dano
o âmbito temático da lide em desfavor da ce-           causado a terceiro, o servidor responderá
leridade na solução do conflito.                       mediante denunciação da lide".
306                                  Manual de Direito Administrativo


 A prova de Procurador do Estado da Paraí-
                                                      Por essa razão, a doutrina majoritária
 ba/2008 elaborada pelo Cespe considerou         rejeita a possibilidade de denunciação à lide
 ERRADA a afirmação: "A orientação domi-         ao argumento de que a inclusão do debate
 nante na jurisprudência e na doutrina é de
 ser cabível, em casos de reparação do dano,     sobre culpa ou dolo na ação indenizatória re-
 a denunciação da lide pela administração a      presenta um retrocesso histórico à fase sub-
 seus agentes".
                                                 jetiva da responsabilidade estatal.
 A prova da OAB Nacional elaborada pelo
                                                      A jurisprudência e os concursos públi-
 Cespe considerou ERRADA a afirmação:            cos, entretanto, têm admitido a denunciação
 "Proposta a ação de indenização por danos       do agente público à lide como uma faculdade
 materiais e morais contra o Estado, sob o
 fundamento de sua responsabilidade obje-        em favor do Estado, o qual poderia decidir
 tiva, é imperioso que este, conforme enten-     sobre a conveniência, ou não, de antecipar a
 dimento prevalecente, denuncie à lide o
 respectivo servidor alegadamente causa-
                                                 discussão a respeito da responsabilidade do
 dor do dano".                                   seu agente, evitando com isso a propositura da
 A prova da OAB Nacional 2006.3 elaborada        ação regressiva. Em abono à denunciação da
 pelo Cespe considerou ERRADA a afirma-          lide, comparecem razões ligadas à economia
 ção: "Na ação de responsabilidade objeti-
 va do Estado, conforme entendimento             processual, eficiência administrativa e maior
 predominante no Superior Tribunal de            celeridade no ressarcimento dos prejuízos
 Justiça, será obrigatória a denunciação da
 lide ao servidor causador do dano".
                                                 causados aos cofres públicos.

6.14 AÇÃO REGRESSIVA
                                                 A ação regressiva é proposta pelo Estado
 A prova da Controladoria Geral da União
 elaborada pela FCC considerou CORRETA a
                                           contra o agente público causador do dano,
 proposição: "No caso de responsabilidade  nos casos de culpa ou dolo (art. 37, § 6º, da
 civil do Estado, por dano causado a outrem,
                                           CF). Tem como pressuposto já ter sido o Es-
 cabe ação regressiva, contra o agente cau-
 sador, que tenha agido culposa ou dolosa- tado condenado na ação indenizatória pro-
                                           posta pela vítima.
 mente, mas constitui requisito essencial para
 tanto ter havido condenação do Estado a
 indenizar o paciente".                          Como a Constituição Federal determina
                                           que a ação regressiva é cabível nos casos de
                                           culpa ou dolo, impõe-se a conclusão de que a
 A prova de Procurador do Estado da Paraí-
 ba/2008 elaborada pelo Cespe considerou   ação regressiva é baseada na teoria subjetiva.
 ERRADA a afirmação: "A ação por meio da         Sobre a questão do prazo para propositura
 qual o Estado requer ressarcimento aos
 cofres públicos de prejuízo causado por   da ação regressiva predomina o entendimento,
 agente público considerado culpado pres-  baseado no art. 37, § 5º, da Constituição Fede-
 creve em cinco anos".
                                           ral, de que a ação regressiva é imprescritível.
                                                 Entretanto, quando se tratar de dano
causado por agente ligado a empresas públicas, sociedades de economia mista,
fundações governamentais, concessionários e permissionários, isto é, para pessoas
jurídicas de direito privado, o prazo é de três anos (art. 206, § 3º, V, do CC)
contados do trânsito em julgado da decisão condenatória.
     Por fim, convém realizar uma comparação entre a ação indenizatória e a ação
regressiva.
                                      Responsabilidade do Estado                             307

                 Quadro comparativo entre ação indenizatória e ação regressiva
                             Ação indenizatória                         Ação regressiva
  Previsão          art. 37, § 6 , da CF
                               o
                                                         art. 37, § 6 , da CF
                                                                    o


  Partes            vítima x Estado                      Estado x agente público
  Fundamento        teoria objetiva                      teoria subjetiva
  Prazo             3 anos                               imprescritível (mas, contra pessoas de
                                                         direito privado, o prazo é de 3 anos)


6.15 RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR ESTATUTÁRIO FEDERAL
NA LEI N. 8.112/90
     O Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União ­ Lei n. 8.112/90 ­ deter-
mina que o servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício
irregular de suas atribuições.
     Essa tríplice responsabilidade decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou
culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. Assim, o Estatuto reforça a
aplicação da teoria subjetiva para apuração da responsabilidade do servidor nas três
esferas. Em princípio, os três processos para apuração das responsabilidades civil,
penal e administrativa são independentes, razão pela qual as sanções civis, penais e
administrativas poderão cumular-se. Entretanto, o art. 126, § 3º, da Lei n. 8.112/90,
afirma que a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de
absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.
     Importante destacar que o art. 122, § 2º, do Estatuto prescreve que, em se
tratando de dano causado a terceiros, o servidor responderá perante a Fazenda
Pública, em ação regressiva. Assim, a Lei n.
8.112/90 não admite propositura de ação in-          A prova de Analista da Receita Federal ela-
                                                     borada pela Esaf considerou CORRETA a
denizatória diretamente contra a pessoa do           afirmação: "Em caso de responsabilidade
servidor público, pois vincula sua responsabi-       civil do Estado, a divergência sobre a inser-
                                                     ção do agente público causador do dano a
lização à ação regressiva.                           terceiros, em caso de culpa, na ação judicial,
     Condenado a restituir valores ao erário,        em relação à Fazenda Pública, foi dirimida
                                                     pelo Estatuto dos Servidores Públicos Civis
as reposições e indenizações serão previamen-        da União, na esfera federal. Pela regra posi-
te comunicadas ao servidor ativo, aposentado         tiva, será caso de somente ação regressiva".
ou ao pensionista, para pagamento, no prazo
máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. Nos
termos do art. 45, § 1º, da Lei n. 8.112/90, o valor de cada parcela não poderá ser
inferior ao correspondente a 10% da remuneração, provento ou pensão.
     Já no caso do servidor em débito com o
erário que for demitido, exonerado ou que            A prova de Procurador do Estado da Paraí-
                                                     ba/2008 elaborada pelo Cespe considerou
tiver sua aposentadoria ou disponibilidade           CORRETA a afirmação: "A ação regressiva pode
cassada, terá o prazo de sessenta dias para          ser movida mesmo após terminado o vínculo
                                                     entre o agente e a Administração Pública".
quitar a dívida.
308                               Manual de Direito Administrativo


 A prova de Procurador do Estado da Paraí-
                                                   A obrigação de reparar o dano esten-
 ba/2008 elaborada pelo Cespe considerou      de-se aos sucessores e contra eles será execu-
 CORRETA a afirmação: "Os efeitos da ação     tada até o limite do valor da herança recebida
 regressiva transmitem -se aos herdeiros
 e sucessores do agente público culpado,      (art. 112, § 3º, do Estatuto).
 respeitado o limite do valor do patrimônio
 transmitido".
                                              6.16 RESPONSABILIDADE DOS
                                              CONCESSIONÁRIOS
      O art. 2º, III, da Lei n. 8.987/95 define concessão de serviço público: "a dele-
gação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na moda-
lidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado".
      A referida norma legal evidencia que o concessionário de serviço público assu-
me a prestação do serviço público "por sua conta e risco". Assim, a responsabili-
dade primária pelo ressarcimento de danos decorrentes da prestação é do conces-
sionário, cabendo ao Estado concedente responder em caráter subsidiário. Além de
  Reforçando que a responsabilidade do fun-
                                              direta (primária), a responsabilidade do con-
  cionário da concessionária é subjetiva, a   cessionário é objetiva à medida que o paga-
  prova de Agente Fiscal da CGU elaborada     mento da indenização não depende da com-
  pela FCC considerou CORRETA a proposição:
  "A responsabilidade civil de um servidor    provação de culpa ou dolo.
  público e a de um empregado de empresa          O caráter objetivo da responsabilidade
  privada concessionária de serviço público,
  ambos atuando no exercício de suas funções, dos concessionários decorre do art. 37, § 6º,
  por danos causados a um terceiro, é respec- primeira parte, da Constituição Federal: "As
  tivamente subjetiva e subjetiva".
                                              pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros".
      Importante notar que o Texto Constitucional não estabelece qualquer di-
ferença, para fins de aplicação da responsabilidade objetiva, quanto à qualidade
da vítima.
      No julgamento do RE 262.651/SP, em 16 -11-2005, o Supremo Tribunal Fede-
ral adotou o controvertido entendimento de que a responsabilidade dos concessio-
nários de serviço público é objetiva perante usuários, mas subjetiva perante tercei-
ros não usuários. O caso examinado envolvia o ressarcimento de prejuízos causados
a motorista de carro em decorrência de acidente provocado por ônibus de empresa
concessionária. Como o proprietário do veículo não fazia parte, no momento do
acidente, da relação jurídica de prestação de serviço público, o Supremo Tribunal
Federal considerou aplicável a teoria subjetiva, obrigando a vítima a comprovar
culpa ou dolo para receber a indenização.
      O peculiar entendimento adotado pelo Supremo foi objeto de diversas questões
em concurso público, embora tenha sido veementemente criticado pela doutrina.
      Porém, em 26 de agosto de 2009, o Supremo Tribunal Federal voltou a alinhar-
-se à doutrina majoritária, admitindo que a responsabilidade dos concessionários
                                   Responsabilidade do Estado                                309

sujeita-se à aplicação da teoria objetiva para danos causados a usuários e também
a terceiros não usuários (RE 591.874/MS). O caso ensejador da mudança de
entendimento foi o atropelamento de um ciclista por ônibus de empresa conces-
sionária de transporte. Embora ostentando a condição de terceiro não usuário, o
prejuízo causado à vítima foi considerado passível de reparação com base na apli-
cação da teoria objetiva.
     O entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, e que deve ser sustentado
em provas em concursos públicos, considera, portanto, que os concessionários de
serviço público respondem primária e objetivamente pelos danos causados a par-
ticulares, quer usuários do serviço, quer terceiros não usuários.

6.17 RESPONSABILIDADE POR ATOS LEGISLATIVOS, REGULAMENTARES E
JURISDICIONAIS
     A teoria da responsabilidade estatal foi essencialmente desenvolvida para per-
mitir o ressarcimento de prejuízos decorrentes de atos administrativos concretos.
     A doutrina, porém, admite a possibilidade de condenação do Estado em decor-
rência de prejuízos derivados em atos jurídicos de outras naturezas.
     A responsabilidade estatal por danos cau-
                                                     A prova da Magistratura do Tocantins/2007
sados por leis inconstitucionais foi admitida        considerou CORRETA a afirmação: "Segundo
pelo Supremo Tribunal Federal no julgamen-           entendimento do STF, ao desempenho in-
to do RE 153.464, desde que a vítima demons-         constitucional da função de legislador é
                                                     aplicável a responsabilidade civil do Estado".
tre especial e anormal prejuízo decorrente da
norma inválida. Exige-se, ainda, como pressuposto da condenação a declaração formal
de inconstitucionalidade da lei pelo próprio Supremo Tribunal Federal.
     Raciocínio similar pode ser aplicado aos atos regulamentares e aos normativos
expedidos pelo Poder Executivo, quando eivados do vício de ilegalidade ou se forem
declarados inconstitucionais pelas autoridades competentes. O pagamento de inde-
nização, nesses casos, não é a regra geral, mas não se pode excluir a possibilidade de
ocorrência de dano passível de reparação determinada pelo Poder Judiciário.
     Quanto às leis de efeitos concretos, isto
é, aquelas dirigidas a um destinatário deter-        A prova de Procurador Municipal de Fortaleza
minado, a responsabilidade estatal independe         elaborada pela Esaf considerou CORRETA a
                                                     afirmação: "A responsabilidade objetiva do
de sua declaração de inconstitucionalidade à         Estado, conforme a jurisprudência dominante,
medida que tais leis constituem, na verdade,         não abrange o ato praticado pelo Poder Judi-
                                                     ciário, no exercício de função jurisdicional".
atos materialmente administrativos capazes
                                                     A prova da Magistratura do Pará/2008
de causar prejuízo patrimonial ensejador de          elaborada pela FGV considerou CORRETA a
ressarcimento pelo Estado.                           afirmação: "Apesar de a Constituição Fede-
                                                     ral ditar que `o Estado indenizará o conde-
     Por fim, em relação aos atos tipicamente        nado por erro judiciário, assim como o que
jurisdicionais, entende-se que, em princípio,        ficar preso além do tempo fixado na senten-
não produzem direito a indenização como              ça', a regra é a irresponsabilidade do Estado
                                                     por atos de jurisdição".
consequência da soberania do Poder Judiciário
310                                  Manual de Direito Administrativo


 A prova de Fiscal do INSS elaborada pelo        e da autoridade da coisa julgada. Entretanto,
 Cespe considerou ERRADA a assertiva:
 "Ainda que se comprove erro judiciário, o
                                                 a Constituição Federal prevê, excepcional-
 Estado não estará obrigado a indenizar o        mente, a possibilidade de ressarcimento do
 condenado, haja vista a sentença judicial       condenado por erro judicial, assim como o
 não possuir natureza de ato administrativo".
                                                 que ficar preso além do tempo fixado na
                                                 sentença, entre outras hipóteses.
 A prova de Analista do Comércio Exte-
 rior/2009 elaborada pelo Cespe considerou
 ERRADA a afirmação: "Os atos judiciais não      6.18 DANOS CAUSADOS POR AGENTE
 geram responsabilidade civil do Estado".
                                                 FORA DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO
 O Exame da OAB/2010.3 elaborado pela FGV             Só é possível responsabilizar o Estado por
 considerou CORRETA a afirmação: "Um             danos causados pelo agente público quando
 policial militar, de nome Norberto, no dia de
 folga, quando estava na frente da sua casa,
                                                 forem causados durante o exercício da função
 de bermuda e sem camisa, discute com um         pública. Estando o agente, no momento em que
 transeunte e acaba desferindo tiros de uma      realizou a ação ensejadora do prejuízo, fora do
 arma antiga, que seu avô lhe dera. Nesse
 caso o Estado não será responsabilizado,        exercício da função pública, seu comportamen-
 pois Norberto, apesar de ser agente público,    to não é imputável ao Estado e a responsabili-
 não atuou nessa qualidade; sua conduta não
 pode, pois, ser imputada ao Ente Público".
                                                 dade será exclusiva e subjetiva do agente.

6.19 QUESTÕES
1. (1o Concurso para Defensor Público/SP ­ FCC) "O dano cometido pela concessionária de
serviço público a seus usuários é capaz de gerar a responsabilidade _____________ da
concessionária e, em caráter _____________, a responsabilidade _____________ do ente
público concedente."
Para que esta afirmação seja correta, as lacunas devem ser preenchidas, respectivamente, por:
       A) objetiva, solidário, objetiva;
       B) objetiva, subsidiário, subjetiva;
       C) subjetiva, solidário, objetiva;
       D) subjetiva, subsidiário, subjetiva;
       E) objetiva, subsidiário, objetiva.

2. (Analista Judiciário ­ TRT/Campinas ­ FCC) Sobre as responsabilidades do servidor,
previstas na Lei n. 8.112/90, considere:
I. Tratando -se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Públi-
ca, em ação regressiva.
II. A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores até o segundo grau e contra
eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.
III. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada em qualquer caso de absol-
vição criminal.
Está correto o que se afirma SOMENTE em
       A) I.
       B) I e II.
       C) II.
       D) II e III.
       E) III.
                                    Responsabilidade do Estado                                 311

3. (Procurador ­ TCE/MA ­ FCC) A responsabilidade civil do Estado, no direito brasileiro, tem
entre os seus fundamentos doutrinários a teoria
      A) da culpa do serviço público (faute du service), pela qual o Estado é responsável pelos atos
         praticados culposamente pelos seus agentes;
      B) do risco administrativo, que dispensa o Estado de velar pelos atos praticados pelos conces-
         sionários de serviço público não integrantes da Administração;
      C) da igualdade nos ônus e encargos sociais, pela qual um particular não está obrigado a sofrer
         perdas patrimoniais maiores do que os outros indivíduos;
      D) do risco-proveito, que afasta a existência de excludentes de responsabilidade, bem como a
         responsabilidade civil do Estado por omissão;
      E) da culpa administrativa, por meio da qual o Estado está obrigado a arcar com os danos
         causados a particulares, ainda que decorrentes de atos lícitos.

4. (Agente Fiscal da Receita Federal ­ Esaf) Assinale, entre as entidades abaixo, aquela que
não se submete à responsabilidade objetiva pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causem a terceiros:
     A) Funasa ­ Fundação Nacional de Saúde.
     B) Caixa Econômica Federal.
     C) Anatel ­ Agência Nacional de Telecomunicações.
     D) Rede Globo de Televisão.
     E) Telemar.

5. (Procurador Federal/2002 ­ Cespe) Flávio, servidor público federal, concursado e regular-
mente investido na função pública, motorista do Ministério da Saúde, ao dirigir, alcoolizado,
carro oficial em serviço, atropelou uma pessoa que atravessava, com prudência, uma faixa
de pedestre em uma quadra residencial do Plano Piloto de Brasília, ferindo -a. Considerando
essa situação hipotética e os preceitos, a doutrina e a jurisprudência da responsabilidade
civil do Estado, julguem os itens seguintes:
      1) Com base em preceito constitucional, a vítima pode ingressar com ação de ressarcimento
          do dano contra a União.
      2) Na hipótese, há aplicação da teoria do risco integral.
      3) No âmbito de ação indenizatória pertinente e após o trânsito em julgado, Flávio nunca po-
          derá ser responsabilizado, regressivamente, caso receba menos de dois salários mínimos.
      4) Caso Flávio estivesse transportando material radioativo, indevidamente acondicionado, que
          se propagasse no ar em face do acidente, o Estado só poderia ser responsabilizado pelo dano
          oriundo do atropelamento.
      5) Na teoria do risco administrativo, há hipóteses em que, mesmo com a responsabilização
          objetiva, o Estado não será passível de responsabilização.

6. (Advogado do Instituto Rio Branco/2006 ­ Esaf) A respeito da responsabilidade civil da
Administração Pública pode-se afirmar que respondem objetivamente pelos danos que seus
agentes causem nessa qualidade, exceto:
     A) as estatais que explorem atividade econômica;
     B) as agências reguladoras de serviços públicos;
     C) as agências reguladoras de atividades econômicas;
     D) as concessionárias e permissionárias de serviço público;
     E) as fundações públicas, desde que possuam natureza jurídica de direito privado.
312                            Manual de Direito Administrativo


7. (OAB/Cespe) Quanto à responsabilidade extracontratual do Estado, assinale a opção correta.
      A) Prevalece o entendimento de que, nos casos de omissão, a responsabilidade extracontratual
         do Estado é subjetiva, sendo necessário, por isso, perquirir acerca da culpa e do dolo.
      B) A vítima de dano causado por ato comissivo deve ingressar com ação de indenização por
         responsabilidade objetiva contra o servidor público que praticou o ato.
      C) Não há responsabilidade civil do Estado por dano causado pelo rompimento de uma adutora
         ou de um cabo elétrico, mantidos pelo Estado em péssimas condições, já que essa situação
         se insere no conceito de caso fortuito.
      D) Proposta a ação de indenização por danos materiais e morais contra o Estado, sob o funda-
         mento de sua responsabilidade objetiva, é imperioso que este, conforme entendimento
         prevalecente, denuncie à lide o respectivo servidor alegadamente causador do dano.

8. (Procurador do Estado do Espírito Santo/2008 ­ Cespe) José era presidente de empresa
pública estadual. Depois de prisão preventiva de estrepitosa repercussão na mídia nacional,
viu-se denunciado por peculato culposo por haver inserido, em conluio com empregado do
departamento de pessoal, servidores fantasmas na folha de pagamento da empresa. A sen-
tença de primeiro grau o condenou a sete meses de detenção, o que foi confirmado pelo Tri-
bunal de Justiça, ali havendo o trânsito em julgado. Paralelamente, tramitava tomada de
contas especial relativa ao episódio e que, após meticulosa apuração, eximiu José de toda a
responsabilidade. A isso seguiu-se pedido de revisão criminal em que o Tribunal de Justiça o
absolveu por negativa de autoria e não houve recurso das partes. José propôs, então, ação
de indenização pelo rito ordinário contra o Estado, decorrente não apenas do erro na conde-
nação criminal, mas também da prisão preventiva e da ação difamatória de membro do Minis-
tério Público.
Diante da situação hipotética acima apresentada, julgue os itens que seguem.
      1) A decisão da tomada de contas que eximiu José de responsabilização administrativa, se
         ocorrida antes da sentença, implicaria exoneração de condenação criminal.
      2) Não gera preclusão a inexistência do reconhecimento do direito à indenização no acórdão
         de revisão criminal.
      3) A responsabilidade civil pelo erro judiciário constitui garantia fundamental e será apurada
         com base na teoria objetiva.
      4) A mera prisão cautelar indevida, nos termos da atual jurisprudência do STF, já é suficiente
         para gerar o direito à indenização.

9. (Procurador do TCM/GO ­ Cespe) De acordo com a Constituição Federal, "as pessoas jurí-
dicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responde-
rão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". E, de acordo com o
Código Civil, "as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis
por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direi-
to regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo".
Considerando os dois artigos acima transcritos, assinale a opção incorreta.
      A) A responsabilidade objetiva estabelecida no artigo da Constituição Federal acima transcrito
          abrange todas as empresas públicas e sociedades de economia mista federais, estaduais,
          distritais e municipais, uma vez que essas empresas integram a administração indireta de
          tais entes da Federação.
      B) A responsabilidade objetiva de que trata o segundo artigo acima transcrito abrange a União,
          os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios e as autarquias, inclusive as
          associações públicas, bem como as demais entidades de caráter público criadas por lei.
      C) O primeiro artigo acima transcrito não abrange os partidos políticos nem as organizações
          religiosas.
                                    Responsabilidade do Estado                                   313

     D) A responsabilidade dos agentes públicos tratada nos artigos transcritos está ligada ao
        conceito de ato ilícito, definido pelo Código Civil como ato praticado por agente que, por ação
        ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viole direito e cause dano a outrem,
        ainda que exclusivamente moral.

10. (Magistratura/MG ­ 2007) As pessoas jurídicas de direito público ou as de direito priva-
do prestadoras de serviços públicos têm responsabilidade extracontratual de indenizar nas
seguintes hipóteses fáticas, EXCETO
     A) a empresa de transporte público coletivo, por dano decorrente de acidente com passageiro
         que concorreu para o fato lesivo;
     B) a empresa contratada para o serviço público de poda de árvores em via pública, por danos
         em veículo nela estacionado ocasionados pela queda de árvore verificada por forte vendaval,
         durante a poda;
     C) o Município por danos decorrentes de inundação de estabelecimento, oriundo de serviço de
         saneamento executado por contratada, sem cláusula de delimitação da responsabilidade desta;
     D) o Estado por danos decorrentes de homicídio de presidiário encarcerado, sem que o agente
         público tenha incorrido em culpa.

11. (OAB/Cespe) No campo da responsabilidade extracontratual do Estado, diz-se que este
não se converte em segurador universal, visto que o direito brasileiro não adota a teoria
      A) do risco administrativo;
      B) da responsabilidade objetiva nos casos de nexo causal;
      C) do risco integral;
      D) da responsabilidade subjetiva por condutas comissivas.

12. (Procurador do DF/2004 ­ Esaf) Assinale a sentença correta.
      A) O agente público é, sempre, responsável pelos danos que nessa qualidade vier a causar a
         terceiros.
      B) O agente público não responde, em qualquer hipótese, pelos danos que, no exercício de sua
         função, causar a terceiros.
      C) Os danos causados a terceiros, na execução de serviços públicos, devem ser indenizados
         pelos beneficiários de tais serviços.
      D) O Estado e as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviços públicos, respon-
         dem pelos danos causados a terceiros por seus agentes, no exercício de suas funções, as-
         segurado o direito de regresso, em caso de dolo ou culpa.
      E) O Estado responde pelos danos causados por seus agentes, na execução de serviços
         públicos, descontando destes, automaticamente os valores que despender no pagamento
         de indenizações.

13. (OAB/SP) Diversas são as teorias que descrevem a responsabilidade extracontratual do Estado,
através dos tempos. A teoria que se baseia na noção de que todo prejuízo causado por fato ou ato
da Administração é um ônus público que deve atingir a todos da comunidade, igualitariamente, e
se uma pessoa experimentar, injusta e excepcionalmente, um ônus maior do que o suportado pelos
demais membros da sociedade, emerge daí o seu direito à indenização pelo Estado, é a teoria
      A) do risco;
      B) civilista;
      C) da irresponsabilidade;
      D) da culpa.
314                              Manual de Direito Administrativo


14. (Juiz Federal/2006 ­ Esaf) A responsabilidade civil objetiva, da Administração Pública,
compreende os danos causados aos particulares, até mesmo
      A) sem haver culpa ou dolo do seu agente, pelo ato ou fato danoso;
      B) quando houver culpa do respectivo paciente;
      C) sem nexo causal entre o fato e o dano;
      D) quanto aos atos predatórios de terceiros e fenômenos naturais;
      E) quando o seu agente não agiu nessa condição, ao causar o dano.

15. (TCU/2006 ­ Esaf) Sobre a responsabilidade civil da Administração, assinale a alterna-
tiva falsa.
      A) A responsabilidade decorre de ato comissivo ou omissivo, culposo ou doloso.
      B) A obrigação do servidor em reparar o dano estende-se aos sucessores, até o limite do valor
          da herança.
      C) Tratando-se de dano causado a terceiro, o servidor responderá mediante denunciação da
          lide.
      D) A responsabilidade objetiva pode abranger ações de agentes de empresas privadas, desde
          que concessionárias de serviço público.
      E) É possível a responsabilidade do Estado por ato jurisdicional.

16. (Ministério do Planejamento/2002 ­ Esaf) As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que os seus
agentes nessa qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
     A) Correta a assertiva.
     B) Incorreta a assertiva, porque as pessoas jurídicas de direito público não respondem por
         danos causados pelos seus agentes a terceiros.
     C) Incorreta a assertiva, porque a chamada responsabilidade objetiva prevista em norma cons-
         titucional (art. 37, § 6°) é restrita às pessoas jurídicas de direito público e não extensiva às
         de direito privado, mesmo que prestem serviços públicos.
     D) Incorreta a assertiva, porque em tais casos não cabe o direito de regresso, mesmo se houver
         dolo ou culpa do agente responsável.
     E) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade aquiliana, em tais casos, depende sempre
         da prévia prova de ter havido dolo ou culpa, por parte do agente causador do dano.

17. (Advogado do Instituto Rio Branco/2006 ­ Esaf) Caio, servidor público federal efetivo e
regularmente investido na função pública, motorista da Presidência da República, ao dirigir
carro oficial em serviço, dorme ao volante e atropela uma pessoa que atravessava, pruden-
temente, em uma faixa de pedestre em Brasília, ferindo-a.
Considerando essa situação hipotética e os preceitos, a doutrina e a jurisprudência da
responsabilidade civil do estado, assinale a única alternativa correta.
      A) na hipótese, a aplicação da teoria do risco integral;
      B) a teoria aplicada ao caso para a responsabilização do estado é a subjetiva;
      C) Caio nunca poderá ser responsabilizado caso receba menos de dois salários mínimos;
      D) caso Caio estivesse transportando material radioativo, indevidamente acondicionado, que
         se propagasse no ar em face do acidente, o Estado só poderia ser responsabilizado pelo dano
         oriundo do atropelamento;
      E) na teoria do risco administrativo, há hipóteses em que, mesmo com a responsabilização
         objetiva, o Estado não será passível de indenização.
                                     Responsabilidade do Estado                                  315

18. (Analista Judiciário ­ TRT/MT ­ FCC) A respeito das responsabilidades do servidor pú-
blico civil da União, em conformidade com a Lei n. 8.112/90, é correto afirmar:
     A) a responsabilidade penal do servidor abrange tão só os crimes contra a Administração Pública;
     B) a obrigação de reparar o dano não se estende aos sucessores;
     C) a responsabilidade civil do servidor decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo,
          que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros;
     D) sendo independentes as instâncias, a responsabilidade administrativa do servidor não será
          afastada, mesmo no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato;
     E) tratando-se de dano causado a terceiros, a responsabilidade será da União, respondendo o
          servidor apenas no âmbito administrativo.

19. (Juiz do Trabalho ­ TRT ­ 7a Região ­ Esaf) Tratando de responsabilidade civil do Estado,
assinale a alternativa falsa:
      A) empresas públicas podem se sujeitar à responsabilidade objetiva ou subjetiva, dependendo
          do seu objeto social;
      B) a teoria francesa da faute du service é enquadrada como hipótese de responsabilidade objetiva;
      C) pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública, podem se
          sujeitar a responsabilidade objetiva;
      D) a responsabilidade do Estado por omissão caracteriza-se como de natureza subjetiva;
      E) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa.

20. (OAB/SP) O Estado poderá ser condenado a indenizar a mãe de um preso assassinado
dentro da própria cela por outro detento?
     A) Sim, ante a responsabilidade objetiva do Estado.
     B) Não, porque o dano não foi causado por agente estatal.
     C) Sim, desde que provada culpa dos agentes penitenciários na fiscalização dos detentos.
     D) Não, porque não há vínculo causal entre o evento danoso e o comportamento estatal.

21. (OAB/SP) O excesso de tensão no restabelecimento do fornecimento de energia elétrica,
após blackout, causou danos a bens de consumidores. Nessa hipótese, sabendo-se que é
normal haver excesso de tensão após blackout, a concessionária do serviço de distribuição de
energia elétrica, empresa privada,
      A) responde pelos danos, porque a concessionária de serviço tem responsabilidade civil;
      B) não responde pelos danos, porque não houve culpa da concessionária;
      C) responde pelos danos, porque houve defeito na prestação de um serviço público de titulari-
         dade da concessionária, ainda que empresa privada;
      D) não responde pelos danos, porque a concessionária é empresa privada.

22. (OAB/SP) Um açodado membro do Ministério Público ingressa, de forma temerária, sem
prévio inquérito civil público, com Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa contra
um prefeito, seu desafeto pessoal. A ação foi trancada no seu nascedouro, reconhecendo
o juiz a inadequação da ação, extinguindo a lide sem julgamento do mérito. Cabe responsa-
bilidade civil pelos danos eventualmente causados ao acionado?
      A) Sim, pela responsabilidade objetiva do Poder Público, desde que presentes os requisitos (nexo
           causal, dano etc.).
      B) Não, porque o Ministério Público, como fiscal da lei, pode ingressar com Ação Civil Pública.
316                             Manual de Direito Administrativo


      C) Não, porque o direito de ingressar com ação judicial é garantia constitucional, que não pode
         ser tolhida.
      D) Sim, desde que comprovado que o membro do Ministério Público agiu com culpa, responde
         ele objetivamente pelos danos causados.

23. (Delegado de Polícia/PE ­ 2006) Determinado indivíduo, preso e condenado, foi assassi-
nado por seus colegas de cela, em penitenciária do Estado de Pernambuco. A mãe da vítima,
consternada, pretende ingressar em juízo com ação de indenização por danos materiais e
morais. A propósito, é correto afirmar que, em princípio,
      A) a ação deve ser julgada improcedente porque, na hipótese sob exame, a morte do preso foi
         provocada por seu colega de cela, não existindo o nexo de causalidade entre qualquer ação
         ou omissão do Estado e o evento danoso;
      B) a petição inicial deve ser indeferida por ausência de uma das condições da ação, no caso,
         a legitimidade do Estado de Pernambuco para figurar no polo passivo da relação processual,
         devendo a ação ser promovida exclusivamente em face do presidiário, responsável pelo
         assassinato;
      C) a ação deve ser julgada improcedente porque, em se tratando de pessoas encarceradas, é
         natural que aconteçam desavenças e disputas internas, não competindo ao Poder Público
         responder por atos causados por quem não é agente público;
      D) o pedido deve ser julgado procedente em relação aos danos materiais, em face da respon-
         sabilidade objetiva do Estado, e improcedente quanto aos danos morais, já que as pessoas
         jurídicas de direito público não respondem por danos morais;
      E) a ação deve ser julgada procedente, diante do entendimento, firmado pela doutrina e juris-
         prudência, de que o Estado tem o dever de manter a integridade física de seus presos, res-
         pondendo pelo risco desta atividade.

24. (Analista Jurídico ­ Sefaz/CE ­ Esaf) Assinale a opção que contenha a correlação correta.
A respeito da responsabilidade extracontratual do Estado, estabeleça a correlação entre o
Poder e a causa que enseja a responsabilização.
1) Poder Executivo;
2) Poder Legislativo;
3) Poder Judiciário;
( ) Lei de efeito concreto.
( ) Manter cidadão preso além do tempo fixado na sentença.
( ) Lei inconstitucional.
( ) Infração às obrigações gerais devidas por todos.
( ) Juiz que, no exercício das funções, proceda com dolo ou culpa.
      A) 1/1/3/2/1
      B) 3/2/1/2/3
      C) 2/2/3/1/1
      D) 2/3/2/1/3
      E) 1/2/2/3/1

25. (Analista Judiciário ­ TRT/ MT ­ FCC) Com referência à responsabilidade do servidor, de
acordo com a lei que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União,
é correto afirmar:
                                     Responsabilidade do Estado                                  317

     A) Mesmo que o servidor seja absolvido em processo criminal por decisão que negue a exis-
        tência do fato, o servidor responderá administrativamente.
     B) O servidor demitido em processo administrativo pela prática de ato irregular no exercício do
        cargo, não responderá civilmente pelo mesmo ato.
     C) A responsabilidade penal abrange apenas os crimes imputados ao servidor, nessa qualidade.
     D) A obrigação de reparar o dano causado ao erário ou a terceiros estende-se aos sucessores
        e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.
     E) Se o terceiro prejudicado for ressarcido pelo Poder Público em regular ação judicial, o servi-
        dor não responderá pelo dano a ele causado.

26. (OAB/SP) A responsabilidade civil do concessionário de serviço público é
     A) subsidiária ao poder concedente;
     B) subjetiva;
     C) objetiva;
     D) solidária com o poder concedente.

27. (Analista Judiciário ­ TRT/MT ­ FCC) No que se refere à responsabilidade civil do Esta-
do, a Constituição Federal de 1988
      A) acolheu a teoria da responsabilidade objetiva do Estado e da responsabilidade subjetiva do
          servidor, pois assegurou o direito de regresso contra o agente causador só nos casos de dolo;
      B) acolheu a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado e da responsabilidade objetiva do
          funcionário público;
      C) acolheu a teoria da responsabilidade objetiva do Estado e da responsabilidade subjetiva do
          servidor, pois assegurou o direito de regresso contra o agente causador nos casos de dolo
          ou culpa;
      D) determina que para a responsabilidade por culpa do servidor é essencial a existência da
          culpa administrativa, mesmo que levíssima;
      E) determina que as pessoas de direito privado que prestam serviços públicos não podem ser
          responsabilizadas por suas ações culposas ou dolosas.

28. (Auditor do TCE/PI ­ FCC) Em matéria de danos causados a terceiros, em decorrência da
prestação de serviços públicos, considere duas hipóteses distintas: serviços prestados pela
Administração direta e serviços prestados por concessionário privado. Nessas hipóteses,
tem-se que a responsabilidade civil da Administração, de seu servidor causador do dano, da
empresa concessionária e do empregado desta causador do dano é, respectivamente,
     A) objetiva, objetiva, subjetiva, subjetiva;
     B) objetiva, subjetiva, objetiva, subjetiva;
     C) objetiva, subjetiva, subjetiva, subjetiva;
     D) objetiva, objetiva, objetiva, subjetiva;
     E) objetiva, objetiva, objetiva, objetiva.

29. (Ministério Público do Amazonas/2007 ­ Cespe) José, morador de um bairro periférico,
foi recrutado informalmente, por policiais do posto policial presente naquele bairro, para
exercer, em cooperação à Polícia Militar, atividades como diligências, rondas, plantões e
vigilância de presos. Certo dia, durante um plantão, Antônio, esposo de Maria, julgando que
José fosse amante de sua esposa, adentrou o posto policial e desferiu um tiro em José,
318                             Manual de Direito Administrativo


deixando -o paraplégico. Acerca da situação hipotética descrita acima e da responsabilida-
de civil do Estado, assinale a opção correta:
     A) Está configurada a responsabilidade civil do Estado pela falta do serviço, ou seja, a respon-
          sabilidade subjetiva, pois a Administração Pública tolerava a atividade ilegal exercida por
          José.
     B) A responsabilidade civil do Estado, no caso, é a objetiva, pois foi o Estado que recrutou José
          e este ficou paraplégico em serviço.
     C) No caso concreto, não está configurado o nexo de causalidade necessário à configuração
          da responsabilidade civil do Estado.
     D) Apenas a adoção da teoria do risco integral, adotada pela Constituição Federal na atualida-
          de, é capaz de gerar a responsabilização do Estado em casos como esse.
     E) Como a conduta danosa praticada contra José foi realizada por agente que não é servidor
          público, tal fato é motivo suficiente para excluir qualquer responsabilidade do Estado, não
          sendo necessário indagar qualquer outro aspecto para solucionar a controvérsia.

30. (Técnico Judiciário ­ TRT/PE ­ FCC) Considere as assertivas a respeito das responsabi-
lidades, de acordo com a Lei n. 8.112/90:
I. A obrigação de reparar o dano, em regra, não se estende aos sucessores, não podendo
contra eles ser executada.
II. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que
resulte em prejuízo erário ou a terceiros.
III. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes
entre si.
IV. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor,
nessa qualidade.
      A) II e IV.
      B) I, II e III.
      C) I, III e IV.
      D) I, II e IV.
      E) II, III e IV.

31. (Analista Judiciário ­ TRT/AL ­ FCC) Aquiles, técnico judiciário do Tribunal Regional do Tra-
balho, estando em débito com o erário, cujo valor é de R$ 5.000,00, foi demitido do cargo que
vinha ocupando. Nesse caso, Aquiles terá um prazo para a quitação desse débito, que será de
      A) noventa dias, e a falta de quitação nesse prazo determinará o protesto em Cartório;
      B) sessenta dias, sendo que a não quitação dentro do prazo implicará sua inscrição em dívida
          ativa;
      C) noventa dias, e a não quitação dentro do prazo justifica o imediato ajuizamento da ação de
          cobrança;
      D) trinta dias, prorrogável por igual período, sendo que a falta de quitação torna o servidor
          inapto para outros cargos públicos;
      E) sessenta dias, sendo que a não quitação dentro do prazo implica no arresto ou sequestro do
          saldo de sua remuneração.
      7
      LICITAÇÃO




7.1   INTRODUÇÃO
     A licitação é um procedimento obrigatório que antecede a celebração de con-
tratos pela Administração Pública. A razão de existir dessa exigência reside no fato
de que o Poder Público não pode escolher livremente um fornecedor qualquer,
como fazem as empresas privadas. Os imperativos da isonomia, impessoalidade,
moralidade e indisponibilidade do interesse público, que informam a atuação
da Administração, obrigam à realização de um
processo público para seleção imparcial da        A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
melhor proposta, garantindo iguais condições      considerou CORRETA a afirmação: "É da
a todos que queiram concorrer para a celebra-     essência do instituto da licitação obter
                                                  vantagem para a Administração sem des-
ção do contrato.                                  curar da isonomia".


7.2   FINALIDADES DA LICITAÇÃO
      A realização do procedimento licitatório, nos termos do que dispõe a redação
original da Lei n. 8.666/93 (art. 3º), sempre serviu a duas finalidades fundamentais:
1) buscar a melhor proposta, estimulando a competitividade entre os potenciais
contratados, a fim de atingir o negócio mais vantajoso para a Administração; 2)
oferecer iguais condições a todos que queiram contratar com a Administração,
promovendo, em nome da isonomia, a possibilidade de participação no certame
licitatório de quaisquer interessados que preencham as condições previamente fi-
xadas no instrumento convocatório.
      Recentemente, foi promulgada a Lei n. 12.349, de 15 de dezembro de 2010,
que inseriu no art. 3º da Lei n. 8.666/93 um terceiro objetivo do procedimento
licitatório: a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
      Assim, o art. 3º da Lei Geral de Licitações passou a ter a seguinte redação: "A
licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promo-
ção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em
estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade,
    320                            Manual de Direito Administrativo


da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vin-
culação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos".

7.3       CONCEITOS DOUTRINÁRIOS
     Os diversos conceitos apresentados pela doutrina permitem identificar as ca-
racterísticas fundamentais da licitação.
     Celso Antônio Bandeira de Mello: "Licitação é um certame que as entidades
governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados
em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher
a proposta mais vantajosa às conveniências públicas".1
     Hely Lopes Meirelles: "É o procedimento administrativo mediante o qual
a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu
interesse".2
     José dos Santos Carvalho Filho: "É o procedimento administrativo vinculado
por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados
selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com
dois objetivos ­ a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho
técnico, artístico ou científico". 3
     Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "... o procedimento administrativo pelo qual
um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interes-
sados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possi-
bilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais
conveniente para a celebração de contrato".4
     Marçal Justen Filho: "É um procedimento administrativo disciplinado por
lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de se-
leção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da
isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica". 5

7.4       NOSSO CONCEITO
    Reunindo os elementos fundamentais dos conceitos acima apresentados, é
possível definir licitação como "o procedimento administrativo pelo qual enti-
dades governamentais convocam interessados em fornecer bens ou serviços, assim
como locar ou adquirir bens públicos, estabelecendo uma competição a fim de
celebrar contrato com quem oferecer a melhor proposta".

1
      Curso de direito administrativo, p. 517.
2
      Direito administrativo brasileiro, p. 260.
3
      Manual de direito administrativo, p. 225.
4
      Direito administrativo, p. 350.
5
      Curso de direito administrativo, p. 309.
                                           Licitação                                      321

7.4.1   Análise dos elementos conceituais
      Para a adequada compreensão do conceito acima formulado, é conveniente
analisar os diversos elementos que o compõem:
      a) procedimento: a natureza jurídica da       A prova do Ministério Público/RO conside-
licitação é a de uma sequência ordenada de          rou INCORRETA a assertiva: "Não se pode
atos administrativos. Desse modo, é incorreto       considerar licitação como procedimento
                                                    administrativo".
tratar da licitação como ato administrativo
isolado. Também não se trata de processo administrativo, este um termo técnico
utilizado no sentido de relação jurídica;
      b) administrativo: sob a vigência de constituições anteriores, houve quem
sustentasse ser a licitação um tema afeto ao Direito Financeiro, e não ao Direito
Administrativo. Essa diferença no enquadramento do instituto implicava a alteração
dos princípios aplicáveis e a mudança da competência para editar leis sobre a maté-
ria. Atualmente, a unanimidade da doutrina reconhece a licitação como instituto
pertencente ao Direito Administrativo e, por isso, sujeito à incidência dos princípios
e normas desse ramo jurídico;
      c) obrigatório para entidades governamentais: a realização de licitação é um
dever do Estado, não extensivo às empresas e pessoas privadas. Toda entidade go-
vernamental, de qualquer Poder, assim como instituições privadas mantidas com
auxílio de verbas públicas, deve licitar. Trata-se de exigência ligada aos princípios
da impessoalidade, isonomia, moralidade e indisponibilidade do interesse público;
      d) mediante convocação de interessados: a licitação é aberta a todos aqueles
que queiram concorrer à celebração de um contrato com o Estado, desde que preen-
cham as condições de participação definidas no instrumento convocatório. A
participação no procedimento licitatório é sempre facultativa para o particular;
      e) promovendo uma competição: com a isonomia, a competitividade, visan-
do obter proposta vantajosa, é princípio básico da licitação. Por tal razão, só pode
ser exigido dos licitantes o preenchimento de condições estritamente vinculadas
ao objeto a ser contratado, sob pena de reduzir a quantidade de participantes. Em
última análise, a licitação é uma disputa entre os interessados em contratar com
o Estado. A finalidade da competição é promover uma disputa justa entre os inte-
ressados para celebrar contrato econômico,
                                                    A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
satisfatório e seguro para a Administração;         con siderou CORRETA a afirmação: "De
      f) fornecer bens ou serviços, assim           acordo com a Constituição Federal, a Admi-
                                                    nistração está obrigada a praticar licitação
como locar ou adquirir bens públicos: a             para a realização de obras, serviços e alie-
realização de prévio procedimento licitatório       na ções, bem assim para concessão e
                                                    per missão de serviços públicos".
é obrigatória para celebração de contratos re-
ferentes a diversos objetos. Objeto da licitação é aquilo que a Administração
pretende contratar, podendo ser o fornecimento de bens, a prestação de serviços, a
locação de móveis ou imóveis privados, a locação ou venda de imóveis públicos, a
premiação de trabalho artístico ou a alienação de determinado bem;
322                           Manual de Direito Administrativo


       g) visando celebrar contrato administrativo: o objetivo final do procedimen-
to licitatório é a celebração de um contrato administrativo entre o vencedor do
certame e a Administração Pública. Na verdade, o ato que aperfeiçoa o contrato
(assinatura) não pertence ao procedimento licitatório propriamente dito, à medida
que ocorre após a adjudicação (fase final da licitação). Mesmo após a realização da
licitação, "a Administração Pública não é obrigada a celebrar o contrato", de
                                               modo que o vencedor do procedimento licita-
  A prova de Analista da CGU elaborada pela    tório possui somente expectativa de direito à
  Esaf considerou INCORRETA a afirmação:
  "A licitação, regulada pela Lei n. 8.666/93,
                                               celebração do contrato, e não direito adquirido;
  destina-se a garantir a observância dos           h) com quem oferecer a melhor propos-
  princípios constitucionais da isonomia e a
  selecionar propostas de preços mais bara-
                                               ta: nem sempre o preço mais baixo é deter-
  tos, para a Administração contratar com-     minante para a decretação do vencedor no
  pras, obras e serviços, devendo ser proces-  certame licitatório. Cabe ao instrumento
  sada e julgada com obser vância da
  impessoalidade, igualdade e publicidade".    convocatório da licitação preestabelecer o
                                               critério para definição da melhor proposta,
denominado tipo de licitação, podendo ser menor preço, melhor técnica, técni-
ca e preço, maior lance ou menor oferta.

7.5 NATUREZA JURÍDICA
     Identificar a natureza jurídica consiste na operação técnica de enquadrar de-
terminado instituto em uma das grandes categorias do Direito ­ ato, fato, processo
etc. ­, a fim de definir o regime jurídico aplicável. A natureza jurídica da licitação,
conforme indicado anteriormente, é de procedimento administrativo.

7.6   COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR
       Bastante controvertida é a discussão sobre a natureza da competência para criar
leis sobre licitação.
       O art. 22, XXVII, da Constituição Federal prescreve que "compete privati-
vamente à União legislar sobre: normas gerais de licitação e contratação, em todas
as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais
da União, Estados, Distrito Federal e Municípios".
       A doutrina observa, entretanto, que o Texto Constitucional estabeleceu curio-
sa situação ao atribuir à União a competência privativa para editar normas gerais
sobre o tema. Nos demais incisos do mesmo art. 22, o constituinte definiu como
federal a competência para legislar integralmente sobre diversos assuntos, sem re-
duzir a atribuição à expedição de normas gerais. Ora, se a União cria somente as
normas gerais é porque as regras específicas competem às demais entidades fede-
                                             rativas. Assim, impõe-se a conclusão de que
  A prova de Defensor Público/BA conside-
  rou INCORRETA a assertiva: "A competên-    todas as entidades federativas legislam sobre
  cia para legislar sobre procedimento lici- licitação. Trata-se, então, de competência
  tatório é privativa da União".
                                             concorrente, razão pela qual o inciso XXVII
                                           Licitação                                      323

foi equivocadamente incluído no art. 22 da Constituição Federal de 1988 entre
as competências privativas da União, pois deveria ter sido alocado no rol das com-
petências legislativas concorrentes (art. 24).
     É fundamental, portanto, atentar para essa peculiar questão nos concursos
públicos: segundo a Constituição Federal de
                                                   A prova da OAB/MG considerou CORRETA
1988, a competência para legislar sobre licita-    a assertiva: "Os Estados e os Municípios
ções é privativa da União, mas a doutrina          podem legislar sobre licitações e contratos
considera que a competência é concorrente.         administrativos, o que significa que eles
                                                   podem ter leis próprias sobre a matéria".
     O certo é que atualmente as normas gerais
sobre licitações e contratos administrativos estão na Lei federal n. 8.666/93 ­ Lei
Geral de Licitações.

7.7 NORMATIZAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
     Além da Constituição Federal, diversos diplomas normativos disciplinam no
âmbito federal aspectos gerais do procedimento licitatório. Entre eles, merecem
destaque:
     1) Lei n. 8.666, de 21-6 -1993: estabele-
                                                     A prova da OAB Nacional elaborada pelo
ceu as normas gerais sobre licitações e contra-      Cespe considerou INCORRETA a afirma-
tos administrativos pertinentes a obras, servi-      ção: "A contratação de empresa de publi-
                                                     cidade pode ser feita sem licitação, diante
ços, inclusive de publicidade, compras,              da natureza singular do serviço".
alienações e locações no âmbito dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
     2) Lei n. 8.883, de 8-6 -1994: alterou diversos dispositivos da Lei n. 8.666/93.
     3) Medida Provisória n. 2.026 -3, de 28-7-2000: criou, somente para o âm-
bito federal, a modalidade licitatória denominada pregão.
     4) Decreto n. 3.555, de 8-8-2000: regulamentou o procedimento do pregão
federal.
     5) Lei n. 10.520, de 17-7-2002: estendeu a todas as esferas federativas a mo-
dalidade licitatória denominada pregão, utilizada para contratação de bens e servi-
ços comuns.
     6) Decreto n. 5.450, de 31-5-2005: definiu o procedimento a ser adotado para
o pregão eletrônico.
     Outras leis estabeleceram regras específicas sobre exigibilidade da licitação
e determinados aspectos procedimentais. Pela importância peculiar em concursos
públicos, as inovações mais significativas são:
     1) Lei n. 9.472, de 16 -7-1997: estabeleceu duas novas modalidades licitatórias
exclusivas para o âmbito da Agência Nacional das Telecomunicações ­ Anatel: o
pregão e a consulta (arts. 54 a 57 da referida lei).
     2) Lei n. 9.648, de 27-5-1998: definiu como dispensável a licitação para a
celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais,
324                       Manual de Direito Administrativo


qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contem-
pladas no contrato de gestão.
     3) Lei n. 11.107, de 6 -4 -2005: dobrou o limite de valor para contratação di-
reta por dispensa de licitação nas compras, obras e serviços contratados por con-
sórcios públicos.
     4) Lei Complementar n. 123, de 14 -12-2006: definiu como critério de de-
sempate nas licitações a preferência de contratação para as microempresas e empre-
sas de pequeno porte. Nos termos do art. 44, § 1º, da referida lei, entende-se por
empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas
e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais
bem classificada. Já no caso da modalidade pregão, o intervalo percentual é de até
5%. Importante salientar que, nos termos da Orientação Normativa n. 7 da AGU:
"O tratamento favorecido de que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Complementar n.
123, de 2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno por-
te independentemente de previsão editalícia".
     5) Lei n. 12.349, de 15-12-2010: acrescentou a promoção do desenvolvimen-
to sustentável como um dos objetivos do procedimento licitatório (art. 3º da Lei n.
8.666/93) e criou a possibilidade de ser estabelecida margem de preferência
para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas
técnicas brasileiras.
     6) Lei n. 12.462, de 5-8-2011: estabeleceu o Regime Diferenciado de Con-
tratação (RDC) para obras de infraestrutura vinculadas à Copa do Mundo de 2014
e aos Jogos Olímpicos de 2016.

7.8 NATUREZA JURÍDICA DA LEI N. 8.666/93
     A doutrina de Direito Tributário trouxe para o Brasil a distinção, comum no
direito estrangeiro, entre lei federal e lei nacional.
     Lei federal é aquela que vale apenas para o âmbito da União, não se aplicando
às demais esferas federativas. É o caso, por exemplo, da Lei n. 8.112/90 ­ Estatuto
do Servidor Público Civil da União.
     Ao contrário, a lei nacional é obrigatória para a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, alcançando simultaneamente todas as esferas federativas.
Exemplo: o Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/66).
     A Lei n. 8.666 tem, indiscutivelmente, natureza jurídica de lei nacional, es-
tabelecendo normas gerais obrigatórias para todas as entidades federativas. É o que
se depreende do disposto no seu art. 1º: "Esta Lei estabelece normas gerais sobre
licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de
publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios".
                                            Licitação                                         325

                       OBSERVAÇÃO: Segundo a doutrina, a Lei n. 8.666/93 não contém somente
                       normas gerais, na medida em que o legislador federal terminou tratando de
                       muitos assuntos específicos, ultrapassando a competência que possui para
                       criar apenas normas gerais. Assim, deve -se entender que os dispositivos da
                       Lei n. 8.666/93 veiculadores de regras excessivamente específicas, como as
                       que definem determinados prazos, não se aplicam fora do âmbito federal.


7.9   FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO DEVER DE LICITAR
     O dever de realizar licitações está constitucionalmente disciplinado no art. 37,
XXI: "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".
     O dispositivo transcrito merece, por sua importância, ser analisado por partes:
     a) "ressalvados os casos especificados na legislação": o próprio Texto Cons-
titucional atribui competência ao legislador para definir as hipóteses em que pode-
rá ocorrer contratação direta sem licitação. Na Lei n. 8.666/93, esses casos excep-
cionais estão previstos nos arts. 24 e 25,
                                                    A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
constituindo as hipóteses de inexigibilidade,       considerou CORRETA a afirmação: "Serão
dispensa, licitação dispensada e vedação;           necessariamente precedidos de licitação,
                                                    quan do contratados com terceiros, as
     b) "obras, serviços, compras e aliena-         obras, serviços, compras e alienações, no
ções": a Constituição faz referência exempli-       âmbito da Administração Pública, salvo as
                                                    hipóteses de dispensabilidade, de inexigibi-
ficativa a alguns bens cuja contratação exige       lidade e de vedação".
prévia licitação. É uma descrição panorâmica
do objeto da licitação;
     c) "igualdade de condições a todos os concorrentes": seleção da proposta
mais vantajosa para a Administração (só a competitividade garante o direito de
escolha, entre várias, da proposta mais vantajosa) e atendimento ao princípio da
isonomia (todos que preencham os requisitos do instrumento convocatório têm
direito de participar do certame licitatório) são as duas finalidades da licitação;
     d) "mantidas as condições efetivas da proposta": a Constituição Federal
obriga a Administração a garantir a manutenção das condições efetivas da propos-
ta vencedora. Desse modo, mesmo que ocorram circunstâncias excepcionais que
tornem mais onerosa a execução contratual, a Administração deve, atendidos os
requisitos legais, aumentar a remuneração do contratado para preservar sua mar-
gem de lucro. A preservação do lucro contratual é denominada equilíbrio
econômico -financeiro. Portanto, a manutenção do equilíbrio econômico-
-financeiro dos contratos administrativos é uma garantia constitucional esta-
belecida em benefício do contratado;
326                        Manual de Direito Administrativo


     e) "as exigências de qualificação técnica e econômica devem se restringir
ao estritamente indispensável para garantir o cumprimento das obrigações":
essa parte final do dispositivo assegura a competitividade no certame licitatório.
Assim, se o instrumento convocatório exigir condições desproporcionais para parti-
cipação no certame, tais exigências desmedidas devem ser consideradas nulas, po-
dendo ser objeto de impugnação por qualquer cidadão (art. 41, § 1º, da Lei n. 8.666/93).

7.10   PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO
     Ressalvadas as hipóteses de contratação direta definidas na legislação, a cele-
bração de contratos administrativos exige a prévia realização de procedimento li-
citatório. Sendo uma disputa que visa a obtenção da melhor proposta à luz do inte-
resse público, a licitação somente pode ser instaurada mediante a presença de três
pressupostos fundamentais:
     a) pressuposto lógico: consistente na pluralidade de objetos e ofertantes, sem
o que se torna inviável a competitividade inerente ao procedimento licitatório.
Ausente o pressuposto lógico, deve haver contratação direta por inexigibilidade
de licitação. Exemplo: aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só
possam ser fornecidos por produtor exclusivo (art. 25, I, da Lei n. 8.666/93);
     b) pressuposto jurídico: caracteriza-se pela conveniência e oportunidade na
realização do procedimento licitatório. Há casos em que a instauração da licitação
não atende ao interesse público, facultando à Administração promover a contrata-
ção direta. A falta do pressuposto jurídico pode caracterizar hipótese de inexigibi-
lidade ou de dispensa de licitação. Exemplo: aquisição de bens de valor inferior
a R$ 8.000,00 (oito mil reais) (art. 24, I, da Lei n. 8.666/93);
     c) pressuposto fático: é a exigência de comparecimento de interessados em
participar da licitação. A ausência do pressuposto fático implica a autorização para
contratação direta por dispensa de licitação embasada na denominada licitação
deserta. A previsão dessa hipótese de dispensa de licitação consta do art. 24, V, da
Lei n. 8.666/93: "É dispensável a licitação quando não acudirem interessados à li-
citação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para
a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas".

7.11   EXTENSÃO MATERIAL DO DEVER DE LICITAR: OBJETO DA LICITAÇÃO
    A doutrina diferencia objeto imediato de objeto mediato da licitação.
    O objeto imediato da licitação é a busca da melhor proposta, ao passo que
o objeto mediato é aquilo que a Administração pretende contratar.
    O art. 37, XXI, da Constituição Federal afirma que as obras, os serviços, as
compras e as alienações serão contratados mediante processo de licitação pública.
    Mais minucioso, o art. 2º da Lei n. 8.666/93 exige prévia licitação para contra-
tações da Administração com terceiros relativas a obras, serviços, inclusive de
publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações.
    É, portanto, possível concluir pela obrigatoriedade de licitação para:
                                               Licitação                                               327

     a) compra de bens móveis ou imóveis;
     b) contratação de serviços, inclusive de seguro e publicidade;
     c) realização de obras;
     d) alienação de bens públicos e daqueles adquiridos judicialmente ou median-
te dação em pagamento, doação, permuta e investidura (art. 17 da Lei n. 8.666/93);
     e) outorga de concessão de serviço público;
     f) expedição de permissão de serviço público.
                        ATENÇÃO: Nos termos da Orientação Normativa n. 8 da AGU, o fornecimento de
                        passagens aéreas e terrestres enquadra-se no conceito de serviço previsto no
                        art. 6o, II, da Lei n. 8.666/93, devendo sua contratação ser precedida de licitação.


7.12   EXTENSÃO PESSOAL DO DEVER DE LICITAR
     O dever de realizar licitação incumbe a todas as entidades e órgãos públicos
pertencentes aos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
É o que se depreende da leitura do art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal.
     O teor desse imperativo constitucional foi desdobrado pelo art. 1º, parágrafo
único, da Lei n. 8.666/93, segundo o qual estão subordinados ao dever de licitar:
órgãos da administração direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas,
empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pelas entidades federativas.
     Atualizando o conteúdo dos referidos dispositivos com as novas figuras da
Administração indireta, conclui-se que estão sujeitos ao dever de licitar:
     a) Poder Legislativo: incluindo órgãos e entidades ligadas às casas legislativas,
como a Caixa de Assistência Parlamentar (CAP), antiga autarquia federal vincula-
da ao Congresso Nacional;
     b) Poder Judiciário;
     c) Ministério Público;
     d) Tribunais de Contas;
     e) órgãos da Administração Pública                 A prova da Magistratura/PA considerou
direta;                                                 CORRETA a assertiva: "O princípio da obri-
                                                        gatoriedade da licitação deve ser observa-
     f) autarquias e fundações públicas;                do pela Administração Pública direta e
     g) agências reguladoras e agências exe-            indireta, incluindo as fundações públicas
cutivas;                                                e as sociedades de economia mista, de
                                                        todos os entes federativos".
     h) associações públicas;
     i) consórcios públicos;                           A prova de Analista Judiciário do TRE/PE
                                                       considerou CORRETA a afirmação: "A Lei n.
     j) fundações governamentais;                      8.666/93, que dispõe sobre Licitações e
     k) empresas públicas;                             Contratos da Administração Pública, esta-
                                                       belece que ficam subordinados a seu regi-
     l) sociedades de economia mista;                  me, entre outros, os fundos especiais e
     m) fundos especiais: são dotações orça-           demais entidades controladas direta ou
                                                       indiretamente pelo Distrito Federal".
mentárias de valores ou acervos de bens
328                        Manual de Direito Administrativo


destituídos de personalidade jurídica autônoma. Exemplo: Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço (FGTS);
     n) fundações de apoio;
     o) serviços sociais do sistema "S";
     p) conselhos de classe.
     Convém analisar agora a situação de algumas entidades especiais cuja submis-
são ao dever de licitar desperta controvérsia.

7.12.1 Organizações sociais
      O art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93 dispensa a realização de procedimento
licitatório para a celebração, pela Administração Pública, de contratos de prestação
de serviços com as organizações sociais.
      A autorização de dispensa é concedida à Administração Pública, e não às or-
ganizações sociais, que, via de regra, não estão obrigadas a licitar. Quando a orga-
nização social for contratante, não existe previsão genérica no ordenamento jurídi-
co de realização de procedimento licitatório.
      Em princípio, portanto, organizações sociais não se sujeitam ao dever de licitar.
      O art. 1º do Decreto n. 5.504/2005 considera, entretanto, obrigatória a reali-
zação de licitação para obras, compras, serviços e alienações contratados por enti-
dades com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União.
      A citada ressalva objetiva evitar que as entidades do terceiro setor sejam mali-
ciosamente utilizadas como intermediárias em contratações da União, burlando o
dever de licitação.

7.12.2   Organizações da sociedade civil de interesse público
     Quanto à obrigatoriedade de contratação mediante prévia licitação, a condição
das Oscips é similar à das organizações sociais, à medida que, como regra, não
precisam licitar.
     Assim como ocorre com as organizações sociais, as obras, as compras, os
serviços e as alienações a serem realizadas pelas Oscips, com os recursos ou
bens repassados voluntariamente pela União, serão, porém, contratados median-
te processo de licitação pública (art. 1º do Decreto n. 5.504/2005). Sendo bens e
serviços comuns, torna-se obrigatória a utilização do pregão, preferencialmente
na modalidade eletrônica.

7.12.3   Entidades paraestatais
     Os denominados serviços sociais, instituições privadas sem fins lucrativos
ligadas ao sistema sindical, como o Sesc, o Sesi e o Senai, são designados pela dou-
trina como entidades paraestatais, compondo o chamado sistema "S".
     A doutrina entende que as entidades paraestatais estão sujeitas ao dever de
realizar licitação, especialmente porque são mantidas com recursos provenientes
                                          Licitação                                     329

de contribuições de natureza tributária, arrecadadas pelas instituições sindicais
junto aos seus filiados.
    A 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União, na Decisão n. 47/2005, enten-
deu, entretanto, que o procedimento licitatório a ser observado pelas paraestatais
pode ser definido nos regimentos internos de cada entidade, não havendo obri-
gatoriedade de cumprimento dos preceitos definidos na Lei n. 8.666/93.

7.12.4 Conselhos de classe
     Os conselhos de classe, como o Conselho Regional de Medicina (CRM) e o
Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (Crea), são tradicionalmente
tratados pela doutrina como espécies de autarquias profissionais. Assim, perten-
cem à Administração Pública indireta e, por isso, sujeitam-se ao dever de realizar
licitação.
     Assim como ocorre com as entidades paraestatais, o procedimento licitatório
não é, porém, o definido na Lei n. 8.666/93. Ao contrário, cabe ao regimento inter-
no de cada entidade estabelecer o detalhamento do rito a ser observado, atendendo
às peculiaridades e à natureza do respectivo conselho.

7.12.5 Ordem dos Advogados do Brasil
     Entre os conselhos de classe, bastante peculiar é a situação da Ordem dos Ad-
vogados do Brasil. Isso porque, no julgamento da ADIn 3.026/2006, o Supremo
Tribunal Federal rejeitou natureza autárquica à OAB, entendendo que a enti-
dade não tem nenhuma ligação com o Estado e não se sujeita aos ditames impos-
tos à Administração Pública direta e indireta.
     Imperioso concluir, na esteira do referido entendimento do Supremo Tribunal
Federal, que a OAB não está obrigada a realizar licitação.

7.12.6 Empresas estatais exploradoras de atividade econômica
      Empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de
direito privado pertencentes à Administração Pública indireta e, nessa condição,
encontram-se submetidas ao dever de licitar.
                                                   A prova da OAB Nacional elaborada pelo
      O § 1º do art. 173 da Constituição Fede-     Cespe considerou INCORRETA a afirmação:
ral, acrescentado pela Emenda Constitucional       "Nos termos da Constituição Federal, as
                                                   empresas estatais (sociedades de economia
n. 19/98, afirma, entretanto, que "a lei estabe-   mista e empresas públicas), quando pres-
lecerá o estatuto jurídico da empresa pública,     tadoras de serviço público, podem elaborar
da sociedade de economia mista e de suas           ato normativo sobre licitação, observados
                                                   os princípios da Administração Pública".
subsidiárias que explorem atividade econô-
mica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo
sobre: I ­ sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II ­ a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto
330                        Manual de Direito Administrativo


aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III ­ licitação
e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios
da administração pública; IV ­ a constituição e o funcionamento dos conselhos
de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V ­ os
mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores".
     A especial preocupação da Emenda Constitucional n. 19/98 em criar um esta-
tuto licitatório específico para as empresas estatais exploradoras de atividade eco-
nômica reside no fato de que o modelo tradicional de licitação dificulta a competi-
tividade no mercado.
     Ocorre que, até o presente momento, ainda não foi promulgada a referida lei,
mantendo-se integralmente aplicáveis os dispositivos da Lei n. 8.666/93 às empre-
sas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica.
     Importante destacar, entretanto, que Celso Antônio Bandeira de Mello en-
tende que empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de
atividade econômica não precisam licitar para contratação de objetos relaciona-
dos às suas atividades-fim, pois isso significaria uma desvantagem competitiva em
relação aos demais concorrentes daquele setor específico de atuação.
     Assim, por exemplo, supondo uma empresa pública municipal criada para
comercializar refeições populares, a compra de gêneros alimentícios pode ser feita
sem licitação. Mas, como tal exceção somente se aplica a objetos relacionados à
atividade finalística, a aquisição de uma viatura para a diretoria da referida empre-
sa pública deve ser realizada com observância da prévia licitação.
     Portanto, as contratações feitas por empresas públicas e sociedades de economia
mista, em regra, exigem licitação. Quanto às prestadoras de serviço público, não há
exceção a essa regra. Já no caso das exploradoras de atividade econômica, o proce-
dimento licitatório é dispensado para contratação de objetos vinculados à sua
atividade-fim; em relação aos demais objetos, a licitação é obrigatória.

7.12.7 Entidades que não se sujeitam ao dever de licitar
    De tudo quanto foi dito nos itens anteriores, é possível concluir que não pre-
cisam licitar:
    a) empresas privadas;
    b) concessionários de serviço público;
    c) permissionários de serviço público;
    d) organizações sociais, exceto para contratações com utilização direta de
verbas provenientes de repasses voluntários da União;
    e) Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscips), exceto para
contratações com utilização direta de verbas provenientes de repasses voluntários
da União;
    f) Ordem dos Advogados do Brasil.
                                            Licitação                                       331

7.13   PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DA LICITAÇÃO
      Ao ordenar à Administração Pública que seus contratos sejam precedidos de
processo de licitação, a Constituição Federal enfatiza que seja assegurada igualda-
de de condições a todos os concorrentes (art. 37, XXI).
      O legislador infraconstitucional foi mais detalhista. Para ele, o procedimento
licitatório foi concebido para atender aos princípios da isonomia e da competiti-
vidade. A declaração está expressa no art. 3º
da Lei n. 8.666/93. Diz: "A licitação destina-se       A prova de Gestor Governamental do Mi-
                                                       nistério do Planejamento/2008 elaborada
a garantir a observância do princípio constitu-        pela Esaf considerou CORRETA a afirma-
cional da isonomia e a selecionar a proposta           ção: "A licitação destina-se a garantir a
mais vantajosa para a Administração".                  observância do princípio constitucional da
                                                       isonomia e a selecionar a proposta mais
      Constituem princípios específicos apli-          vantajosa para a Administração Pública".
cáveis ao procedimento licitatório:6
      a) princípio da isonomia: defende a igualdade entre todos que se encontram
na mesma situação. O princípio da isonomia impõe que a comissão de licitação
dispense tratamento igualitário a todos os concorrentes. Em decorrência do prin-
cípio da isonomia, o art. 3º, § 1º, da Lei n. 8.666/93 proíbe preferências ou distinções
em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes ou de qualquer
outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contra-
to. Além disso, é vedado também estabelecer tratamento diferenciado de natureza
comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas bra-
sileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de
pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais;
      b) princípio da competitividade: a busca pela melhor proposta é uma das
finalidades da licitação. Por isso, não podem ser adotadas medidas que comprome-
tam decisivamente o caráter competitivo do certame. Assim, as exigências de
qualificação técnica e econômica devem se restringir ao estritamente indis-
pensável para garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XXI, da CF);
      c) princípio da vinculação ao instru-
                                                       A prova de Analista Administrativo elabo-
mento convocatório: a Administração Públi-             rada pela FCC considerou CORRETA a afir-
ca e os participantes do certame, além de              mação: "O princípio da vinculação ao ins-
                                                       trumento convocatório é dirigido tanto à
cumprirem as regras legais, não podem desa-            Administração Pública como aos licitantes".
tender às normas e condições presentes no
instrumento convocatório (art. 41 da Lei n. 8.666/93). Daí falar-se que o edital é
a lei da licitação;
      d) princípio do julgamento objetivo: o edital deve apontar claramente o
critério de julgamento a ser adotado para determinar o licitante vencedor. Assim,
a análise de documentos e a avaliação das propostas devem se pautar por critérios

6
    Os princípios específicos mencionados nesse tópico seguem a enumeração proposta por José dos
    Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 236 e s.
332                               Manual de Direito Administrativo


objetivos predefinidos no instrumento convocatório, e não com base em elementos
subjetivos. Segundo a doutrina, entretanto, a objetividade não é absoluta, na
medida em que especialmente a verificação da qualificação técnica sempre envolve
certo juízo subjetivo;
      e) princípio da indistinção: são vedadas preferências quanto à naturalidade,
à sede e ao domicílio dos licitantes (art. 3º, § 1º, I, da Lei n. 8.666/93);
      f) princípio da inalterabilidade do edital: em regra, o edital não pode ser
modificado após sua publicação. Porém, havendo necessidade de alteração de algum
dispositivo, tornam-se obrigatórias a garantia de ampla publicidade e a devolução
dos prazos para não prejudicar os potenciais licitantes que eventualmente tenham
deixado de participar do certame em razão da cláusula objeto da modificação;
      g) princípio do sigilo das propostas: nos termos do art. 43, § 1º, da Lei n.
8.666/93, os envelopes contendo as propostas dos licitantes não podem ser abertos
e seus conteúdos divulgados antes do momento processual adequado, que é a sessão
pública instaurada com essa finalidade;
      h) princípio da vedação à oferta de vantagens: baseado na regra do art. 44,
§ 2º, da Lei n. 8.666/93, tal princípio proíbe a elaboração de propostas vinculadas
às ofertas de outros licitantes;
      i) princípio da obrigatoriedade: trata a realização de licitação como um dever
do Estado (art. 37, XXI, da CF);
      j) princípio do formalismo procedimental: as regras aplicáveis ao procedimen-
to licitatório são definidas diretamente pelo legislador, não podendo o administrador
público descumpri-las ou alterá-las livremente. Importante enfatizar, no entanto, que
o descumprimento de uma formalidade só causará nulidade se houver comprovação
de prejuízo. Desse modo, segundo a jurisprudência, o postulado pas de nullité sans
grief (não há nulidade sem prejuízo) é aplicável ao procedimento licitatório;
      k) princípio da adjudicação compulsória: obriga a Administração a atribuir
o objeto da licitação ao vencedor do certame.

 A prova de Analista Administrativo elabo-    7.14 INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS
 rada pela FCC considerou INCORRETA a
 afir mação: "O princípio da ampla defesa     GERAIS
 não é cabível no procedimento licitatório          Por ter natureza de procedimento admi-
 em razão do relevante interesse público
 sobre o particular".
                                              nistrativo, a licitação está submetida, além dos
 A prova do Ministério Público/MS consi-      mencionados no item anterior, à incidência de
 derou CORRETA a afirmação: "A licitação      todos os princípios gerais do Direito Admi-
 destina -se a garantir a observância do      nistrativo, merecendo destaque:
 princípio constitucional da isonomia e a
 selecionar a proposta mais vantajosa para          a) legalidade: os participantes da licita-
 a Administração, sendo processada e jul-     ção têm direito público subjetivo à fiel ob-
 gada em estrita observância com os prin-     servância do procedimento estabelecido em
 cípios básicos da legalidade, impessoali-
 dade, moralidade, igualdade, publicidade,    lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o
 probidade administrativa, da vinculação ao   seu desenvolvimento. Assim, a licitação é um
 instrumento convocatório, do julgamento      procedimento plenamente formal e vincu-
 objetivo e dos que são correlatos".
                                              lado (art. 4º da Lei n. 8.666/93);
                                           Licitação                                      333

     b) impessoalidade: obriga a Administração licitante a conduzir com objetivi-
dade e imparcialidade o procedimento, a partir das normas editalícias, impedindo
privilégios e desfavorecimentos indevidos em relação aos licitantes;
     c) moralidade: impõe à comissão de licitação e aos licitantes a obrigação de
obedecer aos padrões éticos, de probidade, lealdade, decoro e boa-fé;
     d) publicidade: todos os atos que compõem o procedimento licitatório devem
ser públicos; e as sessões, realizadas de portas abertas. O princípio da publicidade
se desdobra, ainda, na obrigatoriedade de realização de audiência pública, ante-
cedendo licitações e envolvendo objetos de
                                                    A prova de Analista Judiciário/AM elabora-
grande valor (art. 39 da Lei n. 8.666/93), e no     da pela FCC considerou CORRETA a afirma-
dever de publicação do resumo do instrumen-         ção: "A desclassificação do licitante, moti-
to convocatório na imprensa (art. 40 da Lei         vada pelo não atendimento às exigências
                                                    constantes no instrumento convocatório do
n. 8.666/93). A ampla divulgação dos atos da        certame, está diretamente relacionada com
licitação encontra importante exceção no            o princípio da vinculação ao edital".
dever de manutenção do sigilo das propostas.        A prova da Magistratura/PR considerou
                                                    INCORRETA a assertiva: "A Administração
É o que estabelece o art. 3º, § 3º, da Lei n.       não pode descumprir as normas e condi-
8.666/93: "A licitação não será sigilosa, sendo     ções do edital, ao qual se acha estritamen-
públicos e acessíveis ao público os atos de seu     te vinculada, exceto em relação às exigên-
                                                    cias não previstas em lei, que poderão ser
procedimento, salvo quanto ao conteúdo das          dispensadas após a abertura dos envelo-
propostas, até a respectiva abertura".              pes de habilitação, a fim de conferir maior
                                                          competitividade ao certame".

7.15   TIPOS DE LICITAÇÃO
     Dá-se o nome tipos de licitação para os diferentes critérios para julgamento
das propostas.
     O art. 45 da Lei n. 8.666/93 prevê a existência de quatro tipos de licitação:
     a) menor preço: quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para
a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a propos-
ta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
     b) melhor técnica: tipo de licitação utilizado exclusivamente para serviços de
natureza predominantemente intelectual. Os procedimentos adotados para
determinação da melhor proposta são os seguintes (art. 46, § 1º, da Lei n. 8.666/93):
1) serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos
licitantes previamente qualificados e feitas, então, a avaliação e a classificação des-
sas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado;
2) uma vez classificadas as propostas técnicas, passa-se à abertura das propostas de
preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no
instrumento convocatório, iniciando a negociação, com a proponente melhor classi-
ficada, das condições estabelecidas, tendo como referência o limite representado
pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima;
     c) técnica e preço: utilizado exclusivamente para serviços de natureza pre-
dominantemente intelectual. O procedimento desse tipo de licitação está definido
334                           Manual de Direito Administrativo


no art. 46, § 2º, da Lei n. 8.666/93: 1) serão abertos os envelopes contendo as pro-
postas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feitas,
então, a avaliação e a classificação dessas propostas de acordo com os critérios
pertinentes e adequados ao objeto licitado; 2) serão feitas a avaliação e a valorização
das propostas de preços; 3) a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com
a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo
com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório;
                                                      d) maior lance ou oferta: critério utili-
  A prova de Analista da CGU elaborada pela
  Esaf considerou INCORRETA a afirmação:         zado exclusivamente para a modalidade leilão.
  "O tipo de licitação de maior lance ou oferta,      Para contratação de bens e serviços de
  previsto na Lei n. 8.666/93, ocorre na aqui-
  sição de bens e serviços de informática".      informática, a Lei n. 8.666/93 determina a
                                                 utilização obrigatória do tipo de licitação téc-
nica e preço, permitindo o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados
em decreto do Poder Executivo (art. 46, § 4º).
       Na modalidade licitatória denominada concurso, o critério para julgamento
das propostas é o melhor trabalho técnico, científico ou artístico (art. 22, § 4º, da
Lei n. 8.666/93). Quanto ao pregão, a definição da proposta vencedora é baseada
no critério do menor lance ou oferta (art. 4º, X, da Lei n. 10.520/2002).
       Por fim, a Lei n. 8.666/93 proíbe a utilização de qualquer outro critério para
julgamento das propostas (art. 46, § 5º).

7.16   MODALIDADES LICITATÓRIAS
      Modalidades licitatórias são os diferentes ritos previstos na legislação para o
processamento da licitação.
      O art. 22 da Lei n. 8.666/93 menciona cinco modalidades: concorrência, toma-
da de preços, convite, concurso e leilão. A Lei n. 9.472/97 prevê a utilização da consulta
exclusivamente para o âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações ­ Anatel
(art. 55). E a Lei n. 10.520/2002 disciplina outra modalidade licitatória existente
no direito positivo brasileiro: o pregão.
      Atualmente, portanto, são sete as modalidades licitatórias:
      a) concorrência (Lei n. 8.666/93);
      b) tomada de preços (Lei n. 8.666/93);
      c) convite (Lei n. 8.666/93);
      d) concurso (Lei n. 8.666/93);
                                                e) leilão (Lei n. 8.666/93);
 A prova de Auditor do INSS elaborada pelo      f) consulta (Lei n. 9.472/97);
 Cespe considerou INCORRETA a afirmação:
 "Concorrência, tomada de preços, convite,      g) pregão (Lei n. 10.520/2002).
 hasta pública e concurso são modalidades       O art. 22, § 8º, da Lei n. 8.666/93 proíbe
 de licitação".
                                           a criação de outras modalidades de licitação
                                              Licitação                                            335

ou a combinação das existentes. A vedação é          A prova do Ministério Público do TCU ela-
                                                     borada pelo Cespe considerou INCORRETA
dirigida à Administração Pública, mas não im-        a afirmação: "Em um mesmo processo li-
pede que o legislador crie novas modalidades.        citatório, a Administração Pública pode
                                                     combinar as várias modalidades de licita-
      As três primeiras modalidades mencio-          ção para o fim de atender melhor ao inte-
nadas ­ concorrência, tomada de preços e             resse público".
convite ­ diferenciam-se basicamente em
função do valor do objeto.
      Assim, para obras e serviços de engenharia, as faixas de preço são as seguin-
tes: a) convite: até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); b) tomada de
preços: até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência:
acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).
      Para contratação dos demais objetos, são utilizadas as seguintes faixas: a)
convite: até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços: até R$ 650.000,00
(seiscentos e cinquenta mil reais); c) concorrência: acima de R$ 650.000,00 (seis-
centos e cinquenta mil reais).
      Em relação aos valores de contratação, algumas considerações são importantes:
      1) se houver fracionamento do objeto, cada parte deverá ser licitada utilizan-
do a modalidade cabível para o valor integral (art. 23, § 3º, da Lei n. 8.666/93). Essa
regra impede que a divisão do objeto funcione como mecanismo de fuga da moda-
lidade correta;
      2) é sempre possível utilizar modalidade mais rigorosa do que a prevista na
legislação diante do valor do objeto. Assim, por exemplo, se o serviço de engenha-
ria tiver o valor integral de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), caindo na faixa
da tomada de preços, é possível substituir esta modalidade pela concorrência, mas
não pelo convite. Esse é o sentido do art. 23, § 4º, da Lei n. 8.666/93: "Nos casos
em que couber convite, a Administração
                                                     A 83 prova do MP/SP considerou INCOR-
                                                                   a

poderá utilizar a tomada de preços e, em             RETA a assertiva: "Nos casos em que a
qualquer caso, a concorrência";                      modalidade de licitação cabível seja con-
                                                     vite, é vedado à Administração utilizar a
      3) admite-se que o legislador estadual ou      tomada de preços".
municipal, no exercício de sua competência
para criar normas específicas sobre o tema, determine a adoção da concorrência
como única modalidade licitatória permitida na respectiva esfera federativa;
      4) para contratação de objetos com valor de até 10% da faixa máxima do con-
vite, a realização da licitação não é obrigatória. Assim, para obras e serviços de
engenharia de até R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e, nos demais casos, para objetos
de até R$ 8.000,00 (oito mil reais), a contratação pode ser direta por dispensa de
licitação (art. 24, I, da Lei n. 8.666/93).
                       ATENÇÃO: Recente alteração na Lei n. 8.666/93 acrescentou o § 8 o ao art. 23,
                       determinando que, no caso de consórcios públicos formados por até três entes
                       da Federação, aplica-se o dobro dos valores utilizados para definir as faixas de
                       preço das modalidades licitatórias, e o triplo, quando formados por maior número.
336                                 Manual de Direito Administrativo


                                                7.16.1   Concorrência
 A prova de Técnico Judiciário do TRT/Cam-
 pinas elaborada pela FCC considerou
                                                 Concorrência é a modalidade de licitação
 CORRETA a assertiva: "Concorrência é a     entre quaisquer interessados que, na fase
 modalidade de licitação entre quaisquer    inicial de habilitação preliminar, comprovem
 interessados que, na fase inicial de habili-
 tação preliminar, comprovem possuir os     possuir os requisitos mínimos de qualificação
 requisitos mínimos de qualificação exigidosexigidos no edital para execução de seu objeto,
 no edital para execução de seu objeto".
                                            bem como garantia de ampla publicidade
                                            (art. 22, § 1º, da Lei n. 8.666/93).
      É utilizada para objetos de grande vulto econômico, sendo obrigatória, no
caso de obras e serviços de engenharia, com valor acima de R$ 1.500.000,00 (um
milhão e quinhentos mil reais). Em relação aos demais objetos, o uso da concorrên-
cia é obrigatório para contratações de valor superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e
cinquenta mil reais). A circunstância de envolver valores elevados explica o fato de
a concorrência ser a modalidade formalmente mais rigorosa.
      Na concorrência, o intervalo mínimo entre a publicação do edital e a entrega
de envelopes é de quarenta e cinco dias corridos, para os tipos de licitação melhor
técnica ou técnica e preço, ou trinta dias corridos, para o tipo menor preço.
      Independentemente do valor da contratação, a concorrência é obrigatória
nos seguintes casos:
 A 177 prova da Magistratura/SP conside-
      a                                          1) compras e alienações de imóveis;
 rou CORRETA a assertiva: "A modalidade          2) concessões de direito real de uso;
 de licitação necessária para a alienação
 de bens imóveis é a concorrência pública".      3) licitações internacionais;
                                                 4) contratos de empreitada integral;
      5) concessões de serviço público;
      6) registro de preços.

7.16.2    Tomada de preços
 A prova de Fiscal do INSS elaborada pelo É a modalidade entre interessados devi-
 Cespe considerou INCORRETA a afirma- damente cadastrados ou que atendam às con-
 ção: "A tomada de preços é modalidade de
                                      dições do edital até três dias antes da data do
 licitação em que somente poderão partici-
                                      recebimento das propostas, observada a ne-
 par oferecendo propostas as pessoas ca-
 dastradas no órgão ou entidade licitante
 antes da publicação do edital".
                                      cessária qualificação (art. 22, § 2º, da Lei n.
                                      8.666/93). Se o pedido de cadastramento for
indeferido, cabe recurso no prazo de cinco dias.
    A tomada de preços é empregada para contratação de objetos de vulto inter-
mediário: até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), para obras e
serviços de engenharia, e de até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais),
para os demais objetos.
    O intervalo mínimo entre o edital e a entrega de envelopes é de trinta dias
corridos (melhor técnica ou técnica e preço) e quinze dias corridos (menor preço).
                                       Licitação                                             337

7.16.3   Convite                                   Baseada no art. 22, § 7o, da Lei n. 8.666/93, a
                                                   prova da Magistratura/PR considerou COR-
     É a modalidade de licitação entre interes-    RETA a assertiva: "O comparecimento de
sados do ramo pertinente ao seu objeto, cadas-     apenas um licitante à licitação realizada na
                                                   modalidade convite, relativa a objeto em que
trados ou não, escolhidos e convidados em          há limitações do mercado ou manifesto desin-
número mínimo de três pela unidade admi-           teresse dos convidados, devidamente justifi-
                                                   cados no processo, não constitui causa para
nistrativa, a qual afixará, em local apropriado,   a invalidação do procedimento licitatório".
cópia do instrumento convocatório e o esten-
derá aos demais cadastrados na correspon-          A prova de Fiscal do INSS elaborada pelo
dente especialidade que manifestarem seu           Cespe considerou CORRETA a afirmação:
                                                   "Ainda que não tenha sido convidada, a
interesse com antecedência de até vinte e qua-     empresa previamente cadastrada poderá
tro horas da apresentação das propostas (art.      apresentar proposta na licitação, na mo-
                                                   dalidade convite".
22, § 3º, da Lei n. 8.666/93).
     O convite é utilizado para objetos de         A prova de Auditor do TC/PI 2005 conside-
pequeno vulto econômico: até R$ 150.000,00         rou CORRETA a afirmação: "Suponha que
(cento e cinquenta mil reais), para obras e        uma obra a ser contratada por um Municí-
                                                   pio seja avaliada, em sua parte principal,
serviços de engenharia, e até R$ 80.000,00         em R$ 110.000,00. Suponha ainda que, a
(oitenta mil reais), para os demais objetos.       essa parte principal, devam se somar mais
                                                   duas parcelas de natureza específica, que
     No convite, não existe edital. O instru-      possam ser executadas por pessoas ou
mento convocatório dessa modalidade de lici-       empresas de especialidade diversa, res-
tação é denominado carta-convite.                  pectivamente no valor de R$ 20.000,00 e
                                                   R $ 35.000,00. Nessa hipótese, con side-
     O intervalo mínimo entre a expedição          rando -se a necessidade de maior agilidade
da carta-convite e a entrega de envelopes é de     para a contratação, sem abrir-se mão da
                                                   legalidade, devem ser feitas, respectiva-
cinco dias úteis.                                  mente, licitações nas modalidades: convi-
                                                   te, convite e convite".

7.16.4   Concurso
    Concurso é a modalidade de licitação
entre quaisquer interessados para escolha de       A prova de Técnico Judiciário do TRT/
                                                   Campinas elaborada pela FCC considerou
trabalho técnico, científico ou artístico,         CORRETA a assertiva: "Concurso é a moda-
mediante a instituição de prêmios ou remune-       lidade de licitação entre quaisquer interes-
                                                   sados para escolha de trabalho técnico,
ração aos vencedores, conforme critérios           cien tífico ou artístico, mediante a institui-
constantes de edital (art. 22, § 4º, da Lei n.     ção de prêmios ou remuneração aos vence-
8.666/93). Exemplos: concurso de projetos          dores, conforme critérios constantes de
                                                   edital publicado na imprensa oficial com
arquitetônicos de revitalização do centro da       an tecedência mínima de 45 (quarenta e
cidade; concurso de redações entre alunos da       cinco) dias".
rede pública de ensino sobre os 500 anos do
descobrimento do Brasil.
    É fundamental não confundir essa mo-
                                                   A 38a Prova para Titular de Cartório/RJ con-
dalidade de licitação com o concurso para          siderou INCORRETA a assertiva: "Concurso
provimento de cargo, que também é um               é a modalidade de licitação entre pessoas
procedimento administrativo seletivo, mas          com qualidade específica comprovada para
                                                   ingresso em cargos da Administração".
sem natureza licitatória.
338                                Manual de Direito Administrativo


     Outra característica diferencial do concurso é que constitui a única modalidade
de licitação em que a comissão especial não precisa ser composta por agentes
públicos, admitida a participação de técnicos e especialistas habilitados a julgar os
concorrentes, ainda que não pertencentes aos quadros da Administração Pública. É
o que prescreve o art. 51, § 5º, da Lei n. 8.666/93: "No caso de concurso, o julgamen-
to será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada
e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não".
     No concurso, o intervalo mínimo entre a publicação do instrumento convo-
catório e a entrega dos envelopes é de quarenta e cinco dias corridos.
     O prêmio pode ser em dinheiro ou alguma outra espécie, como uma viagem,
por exemplo.

7.16.5   Leilão
       Nos termos do art. 24, § 5º, da Lei n. 8.666/93, leilão é a modalidade de licita-
ção entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a
  A prova de Técnico Judiciário do TRT/Cam-
                                               administração ou de produtos legalmente
  pinas elaborada pela FCC considerou          apreendidos ou penhorados, ou para a aliena-
  CORRETA a assertiva: "Leilão é a modalida-   ção de bens imóveis oriundos de procedimen-
  de de licitação entre quaisquer interessados
  para a venda de bens móveis inservíveis      tos judiciais ou dação em pagamento, a quem
  para a Administração ou de produtos legal-   oferecer o maior lance, igual ou superior ao
  mente apreendidos ou penhorados, ou para
  a alienação de bens imóveis prevista no art.
                                               valor da avaliação.
  19, a quem oferecer o maior lance, igual ou       Em síntese, o leilão é utilizado para venda
  superior ao valor da avaliação".
                                               de bens:
       1) móveis inservíveis;
       2) móveis de valor módico;
       3) imóveis oriundos de procedimentos judiciais ou dação, caso em que a
Administração pode optar entre leilão e concorrência.
       O intervalo mínimo entre o instrumento convocatório e a entrega dos enve-
lopes é de quinze dias corridos.
       O critério para julgamento da melhor proposta é o do maior lance ou oferta.

7.16.6 Consulta
                                        Consulta é uma modalidade de licitação
 A prova de Analista do Ministério Público
                                   exclusiva da Agência Nacional de Telecomu-
 Federal elaborada pela Esaf considerou
 CORRETA a afirmação: "A legislação das
                                   nicações ­ Anatel.
 agências reguladoras estabeleceu a possi-
                                        Segundo o disposto no art. 55 da Lei n.
 bilidade de se utilizar, para aquisição de
 bens e contratação de serviços por essas
                                   9.472/97, a consulta será realizada mediante
 entidades, uma modalidade especial de lici-
                                   procedimentos próprios determinados por
 tação, prevista tão somente para essa cate-
 goria organizacional, denominada consulta".
                                   atos normativos expedidos pela agência, ve-
dada sua utilização para contratação de obras e serviços de engenharia.
                                           Licitação                                         339

7.16.7   Pregão
                                                          A prova de Procurador do Estado/MA 2003
      Criado pela Lei n. 10.520/2002, resultan-    considerou CORRETA a afirmação: "Supo-
                                                   nha que determinada lei estadual venha
te da conversão em lei da MP n. 2.182-18/2001,     estabelecer regra pela qual o Estado pode
o pregão é a modalidade de licitação válida        adotar a modalidade de pregão, conforme
para todas as esferas federativas e utilizada      regulamento específico, para compras de
                                                   bens comuns, quando efetuadas pelo
para contratação de bens e serviços comuns.        sistema de registro de preços. Tal regra é
      Nos termos do art. 1º, parágrafo único, da   compatível com as normas gerais de lici-
                                                   tação editadas pela União".
Lei n. 10.520/2002, consideram-se bens e
serviços comuns, independentemente de valor,       A prova de Gestor Governamental do Minis-
aqueles cujos padrões de desempenho e              tério do Planejamento 2008 elaborada pela
                                                   Esaf considerou CORRETA a afirmação:
qualidade possam ser objetivamente defi-           "Pregão é a modalidade de licitação utilizada
nidos pelo edital, por meio de especifica-         para aquisição de bens e serviços cujos
ções usuais no mercado.                            padrões de desempenho possam ser ob-
                                                   jetivamente definidos pelo edital, por meio
      Como a utilização da concorrência leva       das especificações usuais no mercado".
em consideração basicamente o valor do obje-
to e, no pregão, importa sobretudo a natureza daquilo que será contratado, é comum
comparar as duas modalidades afirmando: na concorrência, interessa a quantida-
de do objeto, independentemente da quali-          A prova de Gestor Governamental do Mi-
dade; enquanto, no pregão, importa a quali-        nistério do Planejamento 2008 elaborada
dade, independentemente da quantidade.             pela Esaf considerou CORRETA a afirma-
                                                   ção: "Entre as modalidades de licitação
      Em princípio, o uso do pregão é opcio-       para compra de bens e serviços, destacam-
nal, podendo sempre a Administração optar          -se: concorrência, tomada de preços, pre-
                                                   gão e convite".
pelo emprego de outra modalidade licitatória
apropriada em função do valor do objeto. Entretanto, o art. 4º do Decreto n.
5.450/2005 tornou obrigatório o uso do pregão para o âmbito federal, devendo
ser adotada preferencialmente a modalidade eletrônica. Assim, o uso do pregão
presencial na esfera federal somente será permitido mediante justificativa expressa
da autoridade competente.
      No pregão, o intervalo mínimo entre a publicação do instrumento convoca-
tório e o envio de propostas é de oito dias úteis.
      A característica fundamental do procedimento do pregão é a inversão nas
fases naturais da licitação. Isso porque, como visto nas regras acima transcritas, o
julgamento das propostas antecede a habilitação dos licitantes.
      Essa inversão relaciona-se com o objetivo    A prova de Auditor do TC/PI considerou
essencial do pregão: propiciar economia de         CORRETA a afirmação: "A experiência das
                                                   Administrações, em processos de licita-
tempo e de dinheiro para o Poder Público.          ção, tem demonstrado que o uso da moda-
Assim, após a fase dos lances verbais decres-      lidade pregão gera significativa economia
centes, analisa-se a documentação somente          para os cofres públicos. É elemento que
                                                   concorre para explicar esse fato a possi-
de quem ofertou o menor lance, devolvendo-         bilidade de os licitantes, ou parte deles,
-se, fechados, os envelopes com documentos         alterarem o valor de suas propostas após
                                                   a abertura dos respectivos envelopes".
de habilitação dos demais licitantes.
340                       Manual de Direito Administrativo


     Importante frisar que a referida inversão de fases agora também é permitida
nas concorrências que antecedem a concessão de serviços públicos e nas que pre-
cedem parcerias público-privadas.
     Além disso, ao contrário do que ocorre com as demais modalidades, no pregão
a homologação é realizada após a adjudicação.
     Portanto, as etapas do pregão são: a) instrumento convocatório; b) julgamento
(classificação); c) habilitação; d) adjudicação; e) homologação.

7.16.7.1   Bens e objetos comuns
     O Decreto n. 3.555/2000, com redação dada pelo Decreto n. 3.784/2001, es-
tabeleceu para o âmbito da União um rol taxativo dos bens e serviços que podem
ser contratados mediante pregão:
     "BENS COMUNS
     1. Bens de Consumo
        1.1. Água mineral
        1.2. Combustível e lubrificante
        1.3. Gás
        1.4. Gênero alimentício
        1.5. Material de expediente
        1.6. Material hospitalar, médico e de laboratório
        1.7. Medicamentos, drogas e insumos farmacêuticos
        1.8. Material de limpeza e conservação
        1.9. Oxigênio
        1.10. Uniforme
     2. Bens Permanentes
        2.1. Mobiliário
        2.2. Equipamentos em geral, exceto bens de informática
        2.3. Utensílios de uso geral, exceto bens de informática
        2.4. Veículos automotivos em geral
        2.5. Microcomputador de mesa ou portátil (notebook), monitor de vídeo e
             impressora

     SERVIÇOS COMUNS
     1. Serviços de Apoio Administrativo
     2. Serviços de Apoio à Atividade de Informática
        2.1. Digitação
        2.2. Manutenção
     3. Serviços de Assinaturas
        3.1. Jornal
        3.2. Periódico
                             Licitação       341

   3.3. Revista
   3.4. Televisão via satélite
   3.5. Televisão a cabo
4. Serviços de Assistência
   4.1. Hospitalar
   4.2. Médica
   4.3. Odontológica
5. Serviços de Atividades Auxiliares
   5.1. Ascensorista
   5.2. Auxiliar de escritório
   5.3. Copeiro
   5.4. Garçom
   5.5. Jardineiro
   5.6. Mensageiro
   5.7. Motorista
   5.8. Secretária
   5.9. Telefonista
6. Serviços de Confecção de Uniformes
7. Serviços de Copeiragem
8. Serviços de Eventos
9. Serviços de Filmagem
10. Serviços de Fotografia
11. Serviços de Gás Natural
12. Serviços de Gás Liquefeito de Petróleo
13. Serviços Gráficos
14. Serviços de Hotelaria
15. Serviços de Jardinagem
16. Serviços de Lavanderia
17. Serviços de Limpeza e Conservação
18. Serviços de Locação de Bens Móveis
19. Serviços de Manutenção de Bens Imóveis
20. Serviços de Manutenção de Bens Móveis
21. Serviços de Remoção de Bens Móveis
22. Serviços de Microfilmagem
23. Serviços de Reprografia
24. Serviços de Seguro-Saúde
25. Serviços de Degravação
26. Serviços de Tradução
27. Serviços de Telecomunicações de Dados
28. Serviços de Telecomunicações de Imagem
342                        Manual de Direito Administrativo


      29. Serviços de Telecomunicações de Voz
      30. Serviços de Telefonia Fixa
      31. Serviços de Telefonia Móvel
      32. Serviços de Transporte
      33. Serviços de Vale-Refeição
      34. Serviços de Vigilância e Segurança Ostensiva
      35. Serviços de Fornecimento de Energia Elétrica
      36. Serviços de Apoio Marítimo
      37. Serviço de Aperfeiçoamento, Capacitação e Treinamento
      38. Serviços topográficos".
                    ATENÇÃO: Após sucessivas alterações, o Decreto n. 3.555/2000 foi mais uma
                    vez modificado pelo Decreto n. 7.174, de 12 de maio de 2010, que revogou a
                    lista de bens e serviços comuns para fins de utilização do pregão no âmbito
                    federal. Assim, a situação atual é que a Administração Pública federal tem
                    discricionariedade para decidir, diante do caso concreto, o que pode ser con-
                    siderado objeto comum e licitado via pregão. O Decreto n. 7.174/2010 disciplina
                    também as contratações de bens e serviços de informática e automação pelos
                    órgãos e entidades da Administração federal, eliminando a antiga proibição
                    de uso do pregão para licitar bens e serviços de informática e automação.


7.16.7.2 Hipóteses de vedação
    Sendo taxativo o rol estabelecido pelo Decreto n. 3.555/2000, entende-se ve-
dado, no âmbito federal, o uso do pregão para contratação de bens e serviços não
indicados na referida lista.
    Interpretando sistematicamente o conjunto de leis sobre licitação, conclui-se ser
proibido o uso do pregão, para todas as esferas federativas, quando se tratar de:
    a) contratação de obras e serviços de engenharia;
    b) locações imobiliárias;
    c) alienações em geral.

7.16.7.3 Modalidades
     O art. 2º da Lei n. 10.520/2002 prevê duas modalidades de pregão: o conven-
cional (presencial) e o eletrônico.
     O pregão eletrônico é aquele realizado com apoio da internet, estando re-
gulamentado pelo Decreto n. 5.450/2005. De acordo com o art. 4º do decreto,
deve-se observar o uso preferencial do pregão eletrônico. A autoridade deverá
justificar a opção pelo pregão presencial se o eletrônico for inviável.

7.16.7.4 Procedimento do pregão
    Os arts. 3º e 4º da Lei n. 10.520/2002 dividem o procedimento do pregão em
fase preparatória e fase externa.
                                            Licitação                                       343

      A fase preparatória observará as seguintes regras (art. 3º):
      "I ­ a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e defini-
rá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das
propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com
fixação dos prazos para fornecimento;
      II ­ a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especi-
ficações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;
      III ­ dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições refe-
ridas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais
estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade
promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e
      IV ­ a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou
entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja
atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de
sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do
objeto do certame ao licitante vencedor".
      Pelo disposto no § 1º do art. 3º, a equipe de apoio deverá ser integrada em sua
maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administra-
ção, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade
promotora do evento.
      Já a fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e
observará as seguintes regras (art. 4º):
      "I ­ a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de
aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de
circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da
licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento;
      II ­ do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local,
dias e horários em que poderá ser lida ou ob-          A prova de Analista Judiciário do TRT/SP
tida a íntegra do edital;                              2008 considerou CORRETA a afirmação:
      III ­ do edital o objeto do certame, as          "Do aviso para convocação dos interessa-
                                                       dos constarão a definição do objeto da li-
normas que disciplinarem o procedimento e              citação, a indicação do local, dias e horá-
a minuta do contrato, quando for o caso;               rios em que poderá ser lida ou obtida a
                                                       ín tegra do edital".
      IV ­ cópias do edital e do respectivo aviso
serão colocadas à disposição de qualquer pes-         A prova de Analista Judiciário do TRT/MA
soa para consulta e divulgadas;                       2009 considerou CORRETA a afirmação:
      V ­ o prazo fixado para a apresentação das      "Na esfera federal, a fase externa do
                                                      pregão presencial será iniciada com a
propostas, contado a partir da publicação do          convocação dos interessados e observará,
aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis;       dentre outras, à seguinte regra: cópias do
                                                      edital e do respectivo aviso serão coloca-
      VI ­ no dia, hora e local designados, será      das à disposição de qualquer pessoa para
realizada sessão pública para recebimento das         consulta e divulgadas na internet na ho-
propostas, devendo o interessado, ou seu re-          mepage do Tribunal de Contas da União".

presentante, identificar-se e, se for o caso,
344                           Manual de Direito Administrativo


comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e
para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;
       VII ­ aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão decla-
ração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entre-
                                                garão os envelopes contendo a indicação do
 A prova de Analista Judiciário do TRT/SP       objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à
 2008 considerou CORRETA a afirmação:
 "Aberta a sessão, os interessados ou seus      sua imediata abertura e à verificação da confor-
 representantes, apresentarão declaração        midade das propostas com os requisitos estabe-
 dando ciência de que cumprem plenamen-         lecidos no instrumento convocatório;
 te os requisitos de habilitação e entregarão
 os envelopes contendo a indicação do                VIII ­ no curso da sessão, o autor da ofer-
 objeto e do preço oferecidos".                 ta de valor mais baixo e os das ofertas com
                                                preços até 10% (dez por cento) superiores
 A prova de Analista Judiciário do TRT/SP
 2008 considerou CORRETA a afirmação:
                                                àquela poderão fazer novos lances verbais e
 "No curso da sessão, o autor da oferta de      sucessivos, até a proclamação do vencedor;
 valor mais baixo e os das ofertas com               IX ­ não havendo pelo menos 3 (três)
 preços até 10% superiores àquela poderão
 fazer novos lances verbais e sucessivos,       ofertas nas condições definidas no inciso an-
 até a proclamação do vencedor".                terior, poderão os autores das melhores pro-
                                                postas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos
 A prova de Analista Judiciário do TRT/GO       lances verbais e sucessivos, quaisquer que se-
 2008 considerou CORRETA a afirmação: "Na
 sessão pública para recebimento das propos-
                                                jam os preços oferecidos;
 tas do pregão eletrônico, o autor da oferta de      X ­ para julgamento e classificação das
 valor mais baixo e os das ofertas com preços   propostas, será adotado o critério de menor
 até 10% (dez por cento) superiores àquela
 poderão fazer novos lances verbais e suces-    preço, observados os prazos máximos para
 sivos, até a proclamação do vencedor. Não      fornecimento, as especificações técnicas e
 havendo pelo menos três ofertas nestas
 condições, poderão os autores das melhores
                                                parâmetros mínimos de desempenho e quali-
 propostas, até o máximo de três, oferecer      dade definidos no edital;
 novos lances verbais e sucessivos, quaisquer        XI ­ examinada a proposta classificada
 que sejam os preços oferecidos".
                                                em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor,
 A prova de Analista Judiciário do TRT/SP       caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a
 2008 considerou CORRETA a afirmação:           respeito da sua aceitabilidade;
 "Examinada a proposta classificada em
 primeiro lugar, quanto ao objeto e valor,
                                                     XII ­ encerrada a etapa competitiva e
 caberá ao pregoeiro decidir motivadamen-       ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à
 te a respeito da sua aceitabilidade".          abertura do invólucro contendo os documen-
                                                tos de habilitação do licitante que apresentou
a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;
       XIII ­ a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situa-
ção regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia
  A prova de Analista Judiciário do TRT/SP
                                                do Tempo de Serviço ­ FGTS, e as Fazendas
  2008 considerou CORRETA a afirmação:          Estaduais e Municipais, quando for o caso,
  "De conformidade com a Lei do Pregão é        com a comprovação de que atende às exigên-
  vedada a exigência de aquisição do edital
  pelos licitantes, como condição para par-     cias do edital quanto à habilitação jurídica e
  ticipação no certame".                        qualificações técnica e econômico-financeira;
                                           Licitação                                            345

     XIV ­ os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação
que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores ­ Sicaf e
sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, asse-
gurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;
     XV ­ verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será
declarado vencedor;
     XVI ­ se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências
habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos
licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma
que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;
     XVII ­ nas situações previstas nos itens XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar
diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;
     XVIII ­ declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata
e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3
(três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes
desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que
começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada
vista imediata dos autos;
     XIX ­ o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos in-
suscetíveis de aproveitamento;
     XX ­ a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a
decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoei-
ro ao vencedor;
     XXI ­ decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do
objeto da licitação ao licitante vencedor;
     XXII ­ homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário
será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e
     XXIII ­ se o licitante vencedor, convoca-       A prova de Técnico Judiciário do TRT/
do dentro do prazo de validade da sua pro-           Campinas 2009 considerou CORRETA a
posta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o       afirmação: "O prazo de validade das pro-
                                                     postas no pregão presencial, se outro não
disposto no item XVI".                               for fixado no edital, é de sessenta dias".


7.16.8   Comparativo entre as modalidades
     É conveniente realizar a comparação entre           A prova de Titular de Cartório/ES conside-
as sete modalidades licitatórias atualmente              rou CORRETA a afirmação: "São modalida-
existentes no direito brasileiro.                        des de licitação concorrência, tomada de
                                                         preços, convite, concurso, leilão e pregão".
                                           Quadro comparativo entre as diferentes modalidades licitatórias
                                                                                                                                                                           346


              Concorrência        Tomada de preços           Convite              Concurso                Leilão                Consulta               Pregão
Cabimento   modalidade de         modalidade entre     modalidade de          modalidade de         modalidade de          modalidade de         modalidade de
            licitação entre       interessados         licitação entre        licitação entre       licitação entre        licitação exclusiva   licitação válida
            quaisquer             devidamente          interessados do        quaisquer             quaisquer              da Agência            para todas as
            interessados que,     cadastrados ou       ramo pertinente ao     interessados para     interessados para      Nacional de           esferas federati-
            na fase inicial de    que atendem às       seu objeto,            escolha de            a venda de bens        Telecomunicações      vas e utilizada para
            habilitação           condições do         cadastrados ou         trabalho técnico,     móveis inservíveis     ­ Anatel              contratação de
            preliminar,           edital até 3 dias    não, escolhidos e      científico ou         para a administra-                           bens e serviços
            comprovem possuir     antes da data do     convidados em          artístico, mediante   ção ou de produtos                           comuns
            os requisitos         recebimento das      número mínimo de       a instituição de      legalmente
            mínimos de            propostas,           três pela unidade      prêmios ou            apreendidos ou
            qualificação          observada a          administrativa, a      remuneração aos       penhorados, ou
            exigidos no edital    necessária           qual afixará, em       vencedores,           para a alienação de
            para execução de      qualificação.        local apropriado,      conforme critérios    bens imóveis
            seu objeto e          Utilizada para       cópia do instrumen-    constantes de         oriundos de
            garantia de ampla     objetos de vulto     to convocatório e o    edital                procedimentos
            publicidade.          intermediário (até   estenderá aos                                judiciais ou dação
            Obrigatória para      R$ 1.500.000,00,     demais cadastra-                             em pagamento, a
            objetos de grande     para obras e         dos na correspon-                            quem oferecer o
            vulto econômico       serviços de          dente especialidade                          maior lance, igual
            (acima de             engenharia; e até    que manifestarem                             ou superior ao valor
            R$ 1.500.000,00,      R$ 650.000,00,       seu interesse com                            da avaliação
                                                                                                                                                                           Manual de Direito Administrativo




                                                       antecedência de
            para obras e          para demais
                                                       até 24 horas da
            serviços de           objetos)
                                                       apresentação das
            engenharia; e
                                                       propostas. Utilizada
            acima de
                                                       para objetos de
            R$ 650.000,00, para
                                                       pequeno vulto
            demais objetos)
                                                       econômico (até
                                                       R$ 150.000,00, para
                                                       obras e serviços de
                                                       engenharia; e até
                                                       R$ 80.000,00, para
                                                       demais objetos)
                                                                                                                                                                Continua
Continuação
                                                Quadro comparativo entre as diferentes modalidades licitatórias
                   Concorrência        Tomada de preços           Convite           Concurso            Leilão            Consulta           Pregão
  Base legal     Lei n. 8.666/93       Lei n. 8.666/93      Lei n. 8.666/93    Lei n. 8.666/93    Lei n. 8.666/93    Lei n. 9.472/97   Lei n. 10.520/2002


  Aberta         a quaisquer           entre interessados   entre interessados a quaisquer        a quaisquer        a quaisquer       a quaisquer
                 interessados que,     devidamente          do ramo pertinente interessados       interessados       interessados      interessados
                 na fase inicial de    cadastrados ou       ao seu objeto,
                 habilitação           que atendem às       cadastrados ou
                 preliminar,           condições do         não, escolhidos e
                 comprovem             edital até 3 dias    convidados em
                 possuir os            antes da data do     número mínimo de
                 requisitos mínimos    recebimento das      três
                 de qualificação       propostas
                 exigidos no edital
  Intervalo      45 dias corridos      30 dias corridos    5 dias úteis        45 dias corridos   15 dias corridos   sem previsão      8 dias úteis
  mínimo entre   (nos tipos de         (técnica ou técnica
                                                                                                                                                            Licitação




  instrumento    licitação melhor      e preço) e 15 dias
  convocatório   técnica ou técnica    corridos (menor
  e entrega de   e preço) ou 30 dias   preço)
  envelopes      corridos (menor
                 preço)
                                                                                                                                                            347
348                          Manual de Direito Administrativo


7.16.9 Licitação de serviços de publicidade prestados por intermédio
de agências de propaganda (Lei n. 12.232/2010)
       A novíssima Lei n. 12.232, publicada em 29 de abril de 2010, estabelece normas
gerais sobre licitações e contratações pela Administração Pública de serviços de
publicidade prestados necessariamente por intermédio de agências de propagan-
da, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 1º).
       O art. 2º conceitua serviços de publicidade como "o conjunto de atividades
realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a
conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a su-
pervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais
meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de
qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral".
       Fica vedada a inclusão, no conceito de contrato de publicidade, das atividades
de assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas ou as que tenham
por finalidade a realização de eventos festivos de qualquer natureza, as quais serão
contratadas por meio de procedimentos licitatórios próprios (art. 2º, § 2º).
       Estranhamente, a Lei n. 12.232/2010 faculta que a Administração, mediante
justificativa no processo de licitação, realize a adjudicação do objeto a mais de
uma agência de propaganda. Essa "multiadjudicação" é promovida para, em se-
guida, permitir que o órgão ou entidade contratante institua procedimento de se-
leção interna entre as contratadas (art. 2º, § 4º). Trata-se de uma licitação dentro
da licitação, procedimento visivelmente inconstitucional por violação do princípio
da isonomia e do próprio dever de licitar (arts. 5º e 37, XXI, da CF).
       O rito licitatório especial definido pela Lei n. 12.232/2010 deve obrigatoria-
mente observar os critérios de "melhor técnica" ou "técnica e preço".
       Assim como ocorre com o procedimento do pregão, a licitação para contratação
                                              dos serviços de publicidade também utiliza a
  A prova de Analista Judiciário do TRT/MS    inversão das fases naturais do certame, à
  elaborada pela FCC considerou CORRETA a
  afirmação: "O pregão é modalidade de lici-  medida que o julgamento das propostas
  tação em que a habitação do vencedor        antecede a fase de habilitação (art. 11, X e XI,
  ocorre após a classificação das propostas".
                                              da Lei n. 12.232/2010).

7.17   REGISTRO DE PREÇOS
    Previsto no art. 15 da Lei n. 8.666/93, regulamentada pelos Decretos n.
3.931/2001 e n. 4.342/2002, o registro de preços é um sistema utilizado para com-
pras, obras ou serviços rotineiros no qual, ao invés de fazer várias licitações, o
Poder Público realiza uma concorrência e a proposta vencedora fica registrada,
estando disponível quando houver necessidade de contratação pela Administração.
    A proposta vencedora fica à disposição da Administração para, quando desejar
contratar, utilizar o cadastro quantas vezes forem necessárias.
                                           Licitação                                      349

     Mesmo após a efetivação do registro de preços, o Poder Público não é obrigado
a contratar com o ofertante registrado, mas ele terá preferência na contratação em
igualdade de condições (art. 15, § 4º). Da leitura da ressalva constante na parte final
do dispositivo transcrito, depreende-se ser obrigatória prévia pesquisa de preços de
mercado, sempre que um órgão público pretenda contratar o objeto do registro de
preços.
                                                     A prova de Assessor Jurídico do TCE/PI
     A Lei n. 8.666/93 estabelece algumas            considerou CORRETA a afirmação: "Deter-
condições para a manutenção do sistema de            minado órgão da Administração Pública
                                                     federal, para aplicar o sistema de registro
registro de preços:                                  de preços, realiza seleção mediante toma-
     a) utilização de concorrência pública,          da de preços, comunicando aos interessa-
                                                     dos a especificação completa dos bens a
exceto quando couber o pregão;                       serem adquiridos, inclusive preferência
     b) deve haver sistema de controle e atua-       por fabricante e marca, e informando que
                                                     o registro terá validade de dois anos. Nes-
lização dos preços;                                  sa situação, o órgão público desrespeitou
     c) a validade do registro não pode supe-        a Lei n. 8.666/93 apenas no tocante à mo-
                                                     dalidade de licitação empregada".
rar um ano;
     d) os registros devem ser publicados trimestralmente na imprensa oficial.
     De acordo com a Orientação Normativa n. 21 da AGU sobre Licitações e Con-
tratos: "É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à Ata de Registro de Preços,
quando a licitação tiver sido realizada pela Administração Pública Estadual, Mu-
nicipal ou do Distrito Federal".

7.18 REGISTROS CADASTRAIS
     O sistema de registro de preços não se confunde com os registros cadastrais.
Estes são bancos de dados que documentam a situação jurídica, técnica, finan-
ceira e fiscal das empresas que participam usualmente de licitações.
     Feito o registro cadastral, a empresa é        A prova de Procurador do TCE/SE consi-
considerada previamente habilitada para             derou CORRETA a afirmação: "Nos termos
futuros certames.                                   da Lei n. 8.666/93, a pré -qualificação dos
                                                    licitantes é compatível com a modalidade
     O registro cadastral deverá ser ampla-         concorrência".
mente divulgado e estar permanentemente
                                                    A prova de Procurador do TCE/SE consi-
aberto aos interessados, obrigando-se a unida-      derou CORRETA a afirmação: "Um órgão
de por ele responsável a proceder, no mínimo        da Administração Pública, ao elaborar seu
                                                    registro cadastral, estabelece que sua
anualmente, por meio da imprensa oficial e          validade é de dois anos, devendo ser atua-
de jornal diário, a chamamento público para a       lizado no mínimo anualmente por meio de
atualização dos registros existentes e para o       chamamento público; prevê ainda a possi-
                                                    bilidade de utilização de registros cadas-
ingresso de novos interessados (art. 34, § 1º,      trais de outros órgãos da Administração
da Lei n. 8.666/93).                                Pública. Nesse caso, há irregularidade no
                                                    prazo de validade".
     Ao requerer inscrição ou atualização no
cadastro, o interessado fornecerá documentação necessária à satisfação das exigências
de habilitação estabelecidas na lei. Os inscritos serão classificados por categorias,
350                         Manual de Direito Administrativo


tendo em vista sua especialização, subdivididas em grupos, segundo a qualificação
técnica e econômica avaliada pelos elementos constantes da documentação.
     A qualquer tempo, poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro do
inscrito que deixar de satisfazer as exigências de habilitação ou as estabelecidas para
classificação cadastral (art. 37 da Lei n. 8.666/93).

7.19     COMISSÃO DE LICITAÇÃO
     A comissão de licitação, em regra, é composta por três membros, sendo dois
deles dos quadros permanentes do órgão licitante, nomeados pela autoridade
superior dentro da própria entidade (art. 51 da Lei n. 8.666/93).
     Existem dois tipos de comissão: especial, constituída para um certame espe-
cífico, e permanente, que realiza todas as licitações no período de investidura.
     Os membros da comissão respondem solidariamente por todos os atos a ela
imputados, salvo se a posição individual divergente for manifestada em ata (art. 51,
§ 3º, da Lei n. 8.666/93).

7.20     FASES DA CONCORRÊNCIA
     Cada modalidade licitatória possui um procedimento próprio. No entanto, a sequên-
cia de fases observa sempre o padrão empregado no procedimento da concorrência.
     Assim, o estudo das fases da concorrência permite compreender as linhas gerais
de todos os procedimentos licitatórios.
     A concorrência é dividida em duas grandes etapas: fase interna e fase externa.
     A fase interna compreende todos os atos anteriores à publicação do edital,
envolvendo: a) elaboração de projeto básico para obras e serviços de engenharia;
b) orçamento detalhado; c) previsão de recursos orçamentários e compatibilidade
com o Plano Plurianual (PPA); d) abertura de processo administrativo para verifi-
cação da necessidade da contratação e designação de comissão.
                     IMPORTANTE: Se o objeto contratado tiver valor superior a cem vezes o limite
                     mínimo da concorrência, isto é, acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhen-
                     tos mil reais) para obras e serviços de engenharia, é necessária a realização
                     de audiência pública (art. 39, caput, da Lei n. 8.666/93).

    A elaboração do instrumento convocatório encerra a fase interna.
    A fase externa inicia-se com a publicação do edital e inclui basicamente cinco
etapas: a) instrumento convocatório; b) habilitação; c) classificação; d) homologa-
ção; e) adjudicação.

7.20.1    Instrumento convocatório
     A publicação do edital é o primeiro evento da fase externa da licitação. No edital,
estão fixadas todas as regras do procedimento e os requisitos exigidos para participa-
ção no certame. A sua natureza vinculante e obrigatória faz do edital a lei da licitação.
                                       Licitação                                 351

      O preâmbulo do edital conterá o número de ordem em série anual, o nome
da repartição interessada, a modalidade, o regime de execução e o tipo da lici-
tação, a menção de que será regido pela Lei n. 8.666/93, o local, o dia e a hora para
recebimento da documentação e da proposta, bem como para início da abertu-
ra dos envelopes.
      Além desses elementos indispensáveis no preâmbulo, o art. 40 da Lei n.
8.666/93 exige que o edital contenha também:
      "I ­ objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
      II ­ prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumen-
tos para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;
      III ­ sanções para o caso de inadimplemento;
      IV ­ local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;
      V ­ se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de lici-
tação e o local onde possa ser examinado e adquirido;
      VI ­ condições para participação na licitação e forma de apresentação das
propostas;
      VII ­ critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;
      VIII ­ locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distân-
cia em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à
licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumpri-
mento de seu objeto;
      IX ­ condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estran-
geiras, no caso de licitações internacionais;
      X ­ o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso,
permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos,
critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência;
      XI ­ critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de
produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data pre-
vista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir,
até a data do adimplemento de cada parcela;
      XII ­ (vetado);
      XIII ­ limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de
obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais
parcelas, etapas ou tarefas;
      XIV ­ condições de pagamento, prevendo:
      a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final
do período de adimplemento de cada parcela;
      b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a
disponibilidade de recursos financeiros;
      c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data
final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;
352                          Manual de Direito Administrativo


      d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos,
por eventuais antecipações de pagamentos;
      e) exigência de seguros, quando for o caso;
      XV ­ instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;
      XVI ­ condições de recebimento do objeto da licitação;
      XVII ­ outras indicações específicas ou peculiares da licitação".
      O aviso de edital será publicado na imprensa oficial ou em jornal de grande
circulação, indicando o local onde a íntegra do instrumento convocatório poderá
ser adquirida. O Poder Público não pode condicionar a participação no certame à
compra do edital. A Administração pode cobrar o custo das cópias reprográficas
para fornecimento do edital, vedada a obtenção de lucro com essa venda.
      Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital em razão de ilegali-
dade, devendo protocolar o pedido até cinco dias úteis antes da data fixada para a
abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder
à impugnação em até três dias úteis.
      Se a impugnação for rejeitada pela Comissão, o proponente dispõe de três ca-
minhos a seguir:
      a) representar ao Tribunal de Contas;
      b) representar ao Ministério Público;
      c) propor ação popular ou ação civil pública.
                                                   Em regra, o edital não pode ser alterado.
 A prova de Agente Fiscal da CGU/2008
 elaborada pela Esaf considerou CORRETA
                                              Mas, se for preciso realizar alguma modifi-
 a afirmação: "Em uma licitação na modali-    cação, deverá ser observado o mesmo meio
 dade pregão, na forma eletrônica, o pregoei- de divulgação do texto original, reabrindo o
 ro, um dia antes da abertura, constatou um
 vício no edital. A alteração necessária
                                              prazo para recebimento das propostas e apre-
 implicou alteração na formulação das         sentação de documentos, exceto se a alteração
 propostas. Diante das circunstâncias, a      não prejudicar a elaboração das propostas.
 autoridade superior recomendou-lhe que
 republicasse o edital da mesma forma que          Decairá do direito de impugnação ad-
 a publicação original. A recomendação da     ministrativa do edital o licitante que não o
 autoridade superior se deu para que hou-     fizer até o segundo dia útil que anteceder a
 vesse a observância do princípio da vincu-
 lação ao instrumento convocatório".          abertura dos envelopes de habilitação em
                                              concorrência, a abertura dos envelopes com
as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão,
as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comuni-
cação não terá efeito de recurso (art. 41, § 2º, da Lei n. 8.666/93).
      Segundo a Orientação Normativa n. 5 da AGU sobre Licitações e Contratos:
"Na contratação de obra ou serviço de engenharia, o instrumento convocatório
deve estabelecer critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global".

7.20.2   Habilitação
   É a fase licitatória de recebimento e abertura dos envelopes contendo a do-
cumentação exigida para participar do certame.
                                            Licitação                                      353

     Para preservar a mais ampla competitividade possível, as exigências de quali-
ficação técnica e econômica devem ser compatíveis e proporcionais ao objeto lici-
tado, restringindo-se ao estritamente indispensável para garantir o cumprimento
adequado do futuro contrato.
     O art. 27 da Lei n. 8.666/93 menciona quatro tipos de documentos exigidos
na licitação:
     a) documentos relativos à habilitação jurídica (art. 28): 1) cédula de iden-
tidade; 2) registro comercial, no caso de empresa individual; 3) ato constitutivo,
estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de
sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de docu-
mentos de eleição de seus administradores; 4) inscrição do ato constitutivo, no caso
de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; 5) decreto de
autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamen-
to no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão
competente, quando a atividade assim o exigir;
     b) documentos relativos à regularidade fiscal (art. 29): 1) prova de inscrição
no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes
(CGC); 2) prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal,
se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de
atividade e compatível com o objeto contratual; 3) prova de regularidade com a
Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra
equivalente, na forma da lei; 4) prova de regularidade relativa à Seguridade Social
e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação
regular no cumprimento dos encargos sociais
instituídos por lei;                                 A prova de Analista Judiciário do TRT/MT
                                                     elaborada pela FCC considerou CORRETA
     c) documentos relativos à qualificação          a afirmação: "Considerando o que dispõe
                                                     a Lei n. 8.666/93, especialmente quanto à
técnica (art. 30): 1) registro ou inscrição na       fase de habilitação, o registro ou inscrição
entidade profissional competente; 2) com-            do engenheiro no Conselho Regional de
provação de aptidão para desempenho de               Engenharia diz respeito à sua qualificação
                                                     técnica".
atividade pertinente e compatível em caracte-
rísticas, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações
e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização
do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da
equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; 3) comprovação, fornecida
pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou
conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento
das obrigações objeto da licitação; 4) prova de atendimento de requisitos previstos
em lei especial, quando for o caso;
     d) documentos relativos à qualificação econômico-financeira (art. 31): 1)
balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já
354                                 Manual de Direito Administrativo


 A prova de Procurador do Estado do Espí-
                                             exigíveis e apresentados na forma da lei, que
 rito Santo /2008 elaborada pelo Cespe       comprovem a boa situação financeira da em-
 considerou INCORRETA a afirmação: "É        presa, vedada a sua substituição por balancetes
 abusivo exigir, em edital de licitação, que,
 na fase de habilitação, as empresas parti-  ou balanços provisórios, podendo ser atuali-
 cipantes comprovem capital mínimo circu-    zados por índices oficiais quando encerrado
 lante ou patrimônio líquido de 10% do valor
 da contratação".
                                             há mais de três meses da data de apresentação
                                             da proposta; 2) certidão negativa de falência
ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução
patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; 3) garantia, limitada a 1% do
valor estimado do objeto da contratação.
       O licitante que não atender às exigências de habilitação será excluído da
competição. A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de parti-
cipar das fases subsequentes (art. 41, § 4º, da Lei n. 8.666/93).
       A comissão só pode exigir a apresentação de certidões tributárias relativas a
tributos vinculados ao objeto do certame. Isso porque a licitação não pode ser usa-
da como meio indireto para obter regularidade fiscal da empresa. Nesse sentido, o
art. 193 do Código Tributário Nacional: "Salvo quando expressamente autorizado
por lei, nenhum departamento da administração pública da União, dos Estados, do
Distrito Federal, ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou acei-
tará proposta em concorrência pública sem que o contratante ou proponente faça
prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, rela-
tivos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre".
       Com o encerramento da fase de habilitação, a comissão fica impossibilitada
(preclusão) de utilizar elementos da qualificação dos licitantes para realizar o jul-
gamento das propostas. É o que afirma o art. 43, § 5º, da Lei n. 8.666/93: "Ultra-
passada a fase de habilitação dos concorrentes e abertas as propostas, não cabe
desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos
supervenientes ou só conhecidos após o julgamento".
       Após a fase de habilitação, o licitante não pode mais desistir da proposta formu-
lada, exceto por justo motivo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão.
  A prova da CGU elaborada pela Esaf con-
                                                  Contra a decisão que inabilita participan-
  siderou CORRETA a afirmação: "Dos atos     te, cabe recurso com efeito suspensivo no
  da Administração Pública decorrentes de    prazo de cinco dias úteis contados da intima-
  aplicação da Lei n. 8.666/93, em questões
  relativas a procedimentos licitatórios e   ção na sessão ou da publicação da decisão no
  contratos administrativos é cabível recur- Diário Oficial.
  so com efeito suspensivo, no caso de ina-
  bilitação de licitante".
                                                  Se o recurso for rejeitado pela comissão,
                                             o licitante inconformado pode impetrar man-
dado de segurança que, na maioria das vezes, tem pedido de suspensão da licitação
deferido até o julgamento do mérito do writ. Há casos em que a concorrência fica
paralisada por mais de ano aguardando decisão judicial sobre a habilitação do
impetrante.
                                            Licitação                                            355

     Se nenhum licitante for habilitado, deve              A prova de Analista Judiciário do TRT/MS
ser aberto prazo de oito dias para complemen-              elaborada pela FCC considerou CORRETA
tação de documentos.                                       a afirmação: "No transcorrer do procedi-
                                                           mento licitatório, todos os concorrentes
     O envelope com a proposta de preços deve              foram declarados inabilitados. Diante
ser devolvido lacrado ao licitante inabilitado.            desta situação, o órgão responsável pelo
                                                           certame poderá fixar aos licitantes o prazo
                                                           de oito dias úteis para a apresentação de
7.20.3   Classificação                                     nova documentação escoimada das causas
                                                           que deram margem à inabilitação".
      Classificação é a fase de análise e julga-
mento das propostas formuladas pelos con-
correntes habilitados.
      Nessa etapa procedimental, os envelopes são abertos e a comissão promove a
verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e com os
preços correntes no mercado, promovendo-se a desclassificação das propostas
desconformes ou incompatíveis.
      A comissão pode desclassificar três tipos de propostas:
      a) inexequível: quando o valor estiver muito abaixo do praticado no mercado;
      b) contrária à cláusula do edital;
      c) indireta ou condicionada: aquela que não apresenta um valor exato, mas
vincula a oferta a determinada condição ou a proposta de outro concorrente. Deve
ser desclassificada, por exemplo, a proposta que diga "meu preço é 95% da propos-
ta mais baixa apurada".                              A prova de Assessor Jurídico do TCE/PI
      Nesse diapasão, prescreve o art. 44, § 2º, da  considerou CORRETA a afirmação: "Em
Lei n. 8.666/93: "Não se considerará qualquer        determinado processo de licitação, do tipo
                                                     menor preço, sem fixação de preço máxi-
oferta de vantagem não prevista no edital ou no      mo, para a contratação de serviços de
convite, inclusive financiamentos subsidiados        engenharia, o valor orçado pela Adminis-
ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem            tração foi de R$ 109.000,00. Nesse proces-
baseada nas ofertas dos demais licitantes". E,       so, compareceram apenas as empresas `A',
                                                     `B' e `C', que foram habilitadas e ofereceram
no mesmo sentido, também o § 3º: "Não se             propostas, respectivamente, no valor de
admitirá proposta que apresente preços global        R$ 110.000,00, R$ 90.000,00 e R$ 50.000,00.
ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor      Considerando os preços oferecidos e
                                                     considerando que nenhuma das empresas
zero, incompatíveis com os preços dos insumos        licitantes possui situação que justifique
e salários de mercado, acrescidos dos respecti-      composição de custos diversa da do mer-
vos encargos, ainda que o ato convocatório da        cado, a empresa que deve ser considerada
licitação não tenha estabelecido limites míni-       vencedora é a `A', sendo as empresas `B' e
                                                     `C' desclassificadas".
mos, exceto quando se referirem a materiais e
instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie à parcela ou
à totalidade da remuneração".
      As propostas remanescentes são coloca-         A prova da CGU elaborada pela Esaf con-
das em ordem classificatória de acordo com           siderou CORRETA a afirmação: "Dos atos
                                                     da Administração Pública decorrentes de
o critério objetivo de julgamento, conforme o        aplicação da Lei n. 8.666/93, em questões
tipo de licitação.                                   relativas a procedimentos licitatórios e
      Após a divulgação do resultado, abre-se        contratos administrativos, no caso de
                                                     julgamento das propostas, cabe recurso
prazo de cinco dias úteis para interposição de       administrativo, no prazo de cinco dias
recursos com efeito suspensivo.                      úteis, com efeito suspensivo".
356                               Manual de Direito Administrativo


 A 23 a prova do MPF considerou INCORRE-
                                                    Havendo empate, será classificada em
 TA a assertiva: "Em havendo empate entre      primeiro lugar a empresa de capital nacional
 as várias propostas, deverá ser aplicado      e, persistindo, ocorrerá sorteio.
 incontinente o critério de desempate por
 sorteio, efetuado em ato para o qual serão
 convidados todos os participantes, fran-      7.20.4     Homologação
 queado o acesso a qualquer cidadão".
                                            Após a definição da ordem classificatória,
os autos sobem para a autoridade superior, que procederá à avaliação de todo o
procedimento em busca de eventuais irregularidades. Se houver algum vício, a
autoridade superior pode anular o certame ou, preferencialmente, somente os atos
prejudicados pelo defeito, preservando os demais.
      É possível ainda revogar a licitação na hipótese da ocorrência de causa super-
veniente que torne a licitação contrária ao interesse público.
      Sobre a revogação e anulação da licitação, prescreve o art. 49 da Lei n. 8.666/93
que "a autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá
revogar a licitação por razões de interesse público decorrentes de fato supervenien-
te devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta,
devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, median-
te parecer escrito e devidamente fundamentado".
      Inexistindo qualquer irregularidade ou acontecimento ensejador de revogação,
a licitação será aprovada (homologada).
      Contra decisões relativas à homologação cabe recurso no prazo de cinco dias
úteis, sem efeito suspensivo.
                          IMPORTANTE: A anulação da licitação não produz direito a indenização; na revoga-
                          ção, a indenização é devida. Se já houver vencedor, somente ele será indenizado.


                          ATENÇÃO: Para alguns autores (corrente minoritária), a fase de adjudicação
                          antecede a fase de homologação.


7.20.5    Adjudicação
     A última fase do procedimento da concorrência é a adjudicação, que consiste
                                            no ato administrativo declaratório e vincu-
 A 178 prova da Magistratura/SP conside-
      a

 rou CORRETA a assertiva: "O último ato do
                                            lado de atribuição jurídica do objeto da li-
 processo licitatório, atribuindo ao vence- citação ao vencedor do certame.
 dor o objeto da licitação, denomina -se
 adjudicação".
                                                 Trata-se de ato administrativo declarató-
                                            rio porque reconhece a condição do adjudica-
tário, de vencedor da competição. Além disso, a adjudicação é ato vinculado à
medida que a comissão é obrigada, após a homologação, a encerrar o procedimen-
to com a prática desse ato que declara como adjudicatário o vencedor do certame.
     A adjudicação produz dois efeitos principais:
     a) atribui o direito ao vencedor de não ser preterido na celebração do contrato;
                                            Licitação                                       357

     b) provoca a liberação dos licitantes vencidos.
     Importante destacar que o adjudicatário não tem direito adquirido à celebração
do contrato, mas mera expectativa de direito.
                                                     A prova de Procurador do Estado do Cea-
Isso porque, mesmo após a adjudicação, a             rá/2008 elaborada pelo Cespe considerou
Administração não é obrigada a celebrar o            CORRETA a afirmação: "Havendo interes-
contrato, cabendo-lhe avaliar a conveniência         se público superveniente, a Administração
                                                     poderá deixar de firmar o contrato, ainda
e oportunidade da contratação.                       que o resultado da licitação já tenha sido
     Se, entretanto, houver celebração do con-       homologado".
trato com preterição da ordem classificatória, é
nula a contratação (art. 50 da Lei n. 8.666/93), passando o adjudicatário a ter direito
adquirido de figurar no contrato.
     A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo
de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condi-
ções estabelecidos, sob pena de decair do direito à contratação, admitida uma
prorrogação, por igual período, quando solici-
tado pela parte durante o seu transcurso e           A prova de Analista do INSS/2008 elabo-
                                                     rada pelo Cespe considerou CORRETA a
desde que ocorra motivo justificado aceito pela      afirmação: "O adjudicatário que se recusar,
Administração.                                       injustificadamente, a assinar contrato
     A Lei n. 8.666/93 faculta à Administra-         administrativo está sujeito às penalidades
                                                     pelo descumprimento total da obrigação
ção, quando o convocado não assinar o termo          assumida".
de contrato ou não aceitar ou retirar o instru-
mento equivalente no prazo e condições esta-
belecidos, a convocar os licitantes remanescen-      A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
                                                     considerou CORRETA a afirmação: "Convo-
tes, na ordem de classificação, para fazê-lo em      cado o primeiro classificado de uma licita-
igual prazo e nas mesmas condições propostas         ção, para assinar o respectivo termo de
pelo primeiro classificado, inclusive quanto         contrato no prazo regularmente estabele-
aos preços atualizados de conformidade com           cido, este não comparece, nem se manifes-
                                                     ta. Encerrado o prazo, nos termos da Lei n.
o ato convocatório, ou revogar a licitação.          8.666/93, terá decaído o direito de contratar
     Ultrapassados sessenta dias da data da          do primeiro classificado, podendo a Admi-
entrega das propostas, sem convocação para a         nistração convocar os licitantes remanes-
                                                     centes, na ordem de classificação, para
contratação, ficam os licitantes liberados dos       fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condi-
compromissos assumidos.                              ções propostas pelo primeiro classificado".
     Os atos, sempre vinculados, praticados na
concorrência, e também sua ordem sequencial, são basicamente os mesmos que co-
mandam a tomada de preços. O convite, a partir da classificação das propostas, segue
igualmente o mesmo procedimento.

7.21   CONTRATAÇÃO DIRETA
     A regra, no direito brasileiro, é a obrigatoriedade de prévia licitação para cele-
bração de contratos administrativos. Entretanto, a própria Constituição Federal
atribui ao legislador a competência para definir casos excepcionais em que a licita-
ção não é realizada: "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública..." (art. 37, XXI).
358                                  Manual de Direito Administrativo


                                                      Assim, excepcionalmente, a legislação
 A prova do Ministério Público/PE 2002
 considerou CORRETA a afirmação: "Em              autoriza a realização de contratação direta
 matéria de licitações públicas, é certo que      sem licitação.
 na licitação dispensável ou na inexigível,
 dentro das hipóteses cabíveis, a exclusão            O direito brasileiro prevê inúmeros casos
 da obrigação de licitar exige um prévio ato      em que a licitação não deve ser feita, ocorren-
 da Administração Pública".
                                                  do contratação direta.
                            PERGUNTA: O que é credenciamento?
                            RESPOSTA: A par das hipóteses em que a legislação afasta o dever de realizar
                            licitação, há casos de contratos administrativos que, pela sua natureza, são
                            celebrados sem necessidade de licitação. É a situação, por exemplo, do con-
                            trato de credenciamento, com o qual o Poder Público habilita qualquer inte-
                            ressado em realizar determinada atividade, não havendo necessidade de es-
                            tabelecer competição. Exemplo: credenciamento de hospitais para o SUS.

     O estudo das hipóteses de contratação direta na Lei n. 8.666/93 revela a exis-
tência de quatro institutos diferentes: a) dispensa; b) inexigibilidade; c) vedação;
d) licitação dispensada.

7.21.1    Dispensa de licitação
 A prova da Magistratura/PA considerou
                                                    Previstos taxativamente no art. 24 da
 CORRETA a assertiva: "Há dispensa do pro-     Lei n. 8.666/93, os casos de dispensa envolvem
 cedimento licitatório quando, apesar da       situações em que a competição é possível,
 possibilidade de sua realização, for inconve-
 niente para a Administração Pública realizá-  mas sua realização pode não ser para a Admi-
 -lo. Há inexigibilidade de licitação quando   nistração conveniente e oportuna, à luz do
 houver inviabilidade de competição".
                                               interesse público. Assim, nos casos de dispen-
sa, a efetivação da contratação direta é uma decisão discricionária da Adminis-
tração Pública. Exemplo: contração de objetos de pequeno valor.
      São hipóteses de dispensa de licitação (art. 24):
      "I ­ para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 15.000,00 (quinze mil
 A prova do Ministério Público/RO conside-     reais), desde que não se refiram a parcelas de
 rou INCORRETA a assertiva: "É inexigível      uma mesma obra ou serviço ou ainda para
 a licitação para obras e serviços de enge-
 nharia de até 10% do limite de R$ 150.000,00,
                                               obras e serviços da mesma natureza e no mes-
 desde que não se refiram às parcelas de       mo local que possam ser realizadas conjunta
 uma mesma obra ou serviço, ou ainda para      e concomitantemente;
 obras da mesma natureza e no mesmo local
 que possam ser realizadas conjunta e               II ­ para outros serviços e compras de
 concomitantemente".                           valor até R$ 8.000,00 (oito mil reais), nos casos
previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço,
compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
                            ATENÇÃO: Segundo a Orientação Normativa n. 10 da AGU: "Na contratação de
                            serviço contínuo, com fundamento no art. 24, inc. II, da Lei n. 8.666, de 1993, o
                            limite máximo de R$ 8.000,00 (oito mil reais) deverá considerar a possibilidade
                            da duração do contrato pelo prazo de 60 (sessenta) meses".
                                           Licitação                                      359

      III ­ nos casos de guerra ou grave pertur-
bação da ordem;                                      A prova de Gestor Governamental do Mi-
                                                     nistério do Planejamento 2008 elaborada
      IV ­ nos casos de emergência ou de ca-         pela Esaf considerou CORRETA a afirma-
lamidade pública, quando caracterizada ur-           ção: "A lei prevê que nos casos de emer-
                                                     gência ou calamidade pública a licitação é
gência de atendimento de situação que possa          dispensável".
ocasionar prejuízo ou comprometer a segu-            A prova de Auditor do TCE/SE considerou
rança de pessoas, obras, serviços, equipamen-        CORRETA a afirmação: "A situação de
                                                     emergência ou de calamidade pública pode
tos e outros bens, públicos ou particulares, e       ensejar a dispensabilidade de licitação".
somente para os bens necessários ao atendi-
mento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços
que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias conse-
cutivos e ininterruptos, contados da ocorrên-        A prova de Analista Judiciário do TRT/MS
cia da emergência ou calamidade, vedada a            elaborada pela FCC considerou CORRETA a
prorrogação dos respectivos contratos;               afirmação: "Para a aquisição de bens ne-
                                                     cessários ao atendimento de determinada
      V ­ quando não acudirem interessados à         situação emergencial, o Poder Público po-
licitação anterior e esta, justificadamente, não     derá dispensar o procedimento licitatório".

puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas
as condições preestabelecidas;
      VI ­ quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular
preços ou normalizar o abastecimento;
      VII ­ quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente
superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os
fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo
único do art. 48 da Lei n. 8.666/93 e, persistindo a situação, será admitida a adju-
dicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro
de preços, ou dos serviços;
      VIII ­ para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens
produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administra-
ção Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vi-
gência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no
mercado;
      IX ­ quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional,
nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho
de Defesa Nacional;
      X ­ para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finali-
dades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização
condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mer-
cado, segundo avaliação prévia;
      XI ­ na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em
consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação
360                                Manual de Direito Administrativo


                                                  da licitação anterior e aceitas as mesmas condi-
 A prova de Assessor Jurídico do TCE/PI
 considerou CORRETA a afirmação: "Con-            ções oferecidas pelo licitante vencedor, inclu-
 figura hipótese de dispensa de licitação,        sive quanto ao preço, devidamente corrigido;
 nos termos da Lei n. 8.666/93, a contrata-
 ção de remanescente de obra, em conse-                XII ­ nas compras de hortifrutigranjei-
 quência de rescisão contratual, atendida         ros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo
 a ordem de classificação da licitação an-
 terior e respeitada a oferta então realiza-
                                                  necessário para a realização dos processos li-
 da pela empresa a ser contratada".               citatórios correspondentes, realizadas direta-
                                                  mente com base no preço do dia;
      XIII ­ na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou esta-
tutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de
instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha
inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
                                                       XIV ­ para a aquisição de bens ou serviços
  A prova de Analista do MPU elaborada pela
  Esaf considerou INCORRETA a afirmação:          nos termos de acordo internacional específico
  "Inclui-se no rol legal de hipóteses de dispen- aprovado pelo Congresso Nacional, quando
  sa de licitação a aquisição de bens ou serviços
  nos termos de acordo internacional específi-
                                                  as condições ofertadas forem manifestamente
  co aprovado pelo Poder Executivo, quando as     vantajosas para o Poder Público;
  condições ofertadas forem manifestamente
  vantajosas para o Poder Público".
                                                       XV ­ para a aquisição ou restauração de
                                                  obras de arte e objetos históricos, de autenticida-
de certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade;
      XVI ­ para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de
uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de
serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou
entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;
      XVII ­ para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou es-
trangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garan-
tia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição
de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
      XVIII ­ nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de
navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento
quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades
diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestra-
mento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade
e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto
na alínea a do inciso II do art. 23 da Lei n. 8.666/93;
      XIX ­ para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção
de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de man-
ter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais,
aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
      XX ­ na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins
lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração
                                           Licitação                                      361

Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o
preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
     XXI ­ para a aquisição de bens destinados     A prova de Auditor do TC/PI considerou
exclusivamente a pesquisa científica e tecno-      CORRETA a afirmação: "Configura hipóte-
lógica com recursos concedidos pela CAPES,         se de dispensa de licitação, nos termos da
                                                   Lei n. 8.666/93, contratação para a aquisi-
FINEP, CNPq ou outras instituições de fo-          ção de bens destinados exclusivamente à
mento a pesquisa credenciadas pelo CNPq            pesquisa científica e tecnológica com re-
                                                   cursos concedidos pela CAPES, FINEP,
para esse fim específico;                          CNPq ou outras instituições de fomento a
     XXII ­ na contratação de fornecimento         pesquisa credenciadas no CNPq para esse
                                                   fim específico".
ou suprimento de energia elétrica e gás natural
com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação
específica;
     XXIII ­ na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de econo-
mia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de
bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compa-
tível com o praticado no mercado;
     XXIV ­ para a celebração de contratos de prestação de serviços com as orga-
nizações sociais, qualificadas no âmbito das
                                                   A prova de Analista Judiciário do TRT/MS
respectivas esferas de governo, para atividades    elaborada pela FCC considerou CORRETA
contempladas no contrato de gestão;                a afirmação: "A União pode contratar, com
                                                   dispensa de licitação, a prestação de ser-
     XXV ­ na contratação realizada por Ins-       viços de organização social para ativida-
tituição Científica e Tecnológica ­ ICT ou por     des contempladas no contrato de gestão".
agência de fomento para a transferência de
tecnologia e para o licenciamento de direito       A prova da OAB Nacional elaborada pelo
de uso ou de exploração de criação protegida;      Cespe considerou CORRETA a afirmação: "É
                                                   dispensável a licitação na hipótese de cele-
     XXVI ­ na celebração de contrato de           bração de contrato de programa entre entes
programa com ente da Federação ou com              da Federação ou com entidades da Adminis-
                                                   tração indireta, para a prestação de serviços
entidade de sua administração indireta, para       públicos de forma associada nos termos do
a prestação de serviços públicos de forma as-      autorizado em contrato de consórcio públi-
                                                   co ou em convênio de cooperação".
sociada nos termos do autorizado em contrato
de consórcio público ou em convênio de cooperação;
     XXVII ­ na contratação da coleta, processamento e comercialização de resí-
duos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta
seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamen-
te por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo Poder Público como cata-
dores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as
normas técnicas, ambientais e de saúde pública;
     XXVIII ­ para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no
País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa na-
cional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade
máxima do órgão;
362                                 Manual de Direito Administrativo


     XXIX ­ na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos con-
tingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de
paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do forne-
cedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força;
     XXX ­ na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com
ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão
rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na
Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal;
     XXXI ­ nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º,
5º e 20 da Lei n. 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais
de contratação dela constantes".
     A respeito do tema dispensa de licitação, são relevantes os seguintes entendi-
mentos normativos da AGU:
     a) Orientação Normativa n. 11 da AGU: "A contratação direta com funda-
mento no inc. IV do art. 24 da Lei n. 8.666, de 1993, exige que, concomitantemen-
te, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento,
desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na
forma da lei".
     b) Orientação Normativa n. 12 da AGU: "Não se dispensa licitação, com
fundamento nos incs. V e VII do art. 24 da Lei n. 8.666, de 1993, caso a licitação
fracassada ou deserta tenha sido realizada na modalidade convite".
     c) Orientação Normativa n. 13 da AGU: "Empresa pública ou sociedade de
economia mista que exerça atividade econômica não se enquadra como órgão ou
entidade que integra a Administração Pública, para os fins de dispensa de licitação
com fundamento no inc. VIII do art. 24 da Lei n. 8.666, de 1993".
     d) Orientação Normativa n. 14 da AGU: "Os contratos firmados com as
fundações de apoio com base na dispensa de licitação prevista no inc. XIII do art.
24 da Lei n. 8.666, de 1993, devem estar diretamente vinculados a projetos com
definição clara do objeto e com prazo determinado, sendo vedadas a subcontratação;
a contratação de serviços contínuos ou de manutenção; e a contratação de serviços
destinados a atender às necessidades permanentes da instituição".

                                                7.21.2   Inexigibilidade
 A prova de Defensor Público/BA conside-
 rou INCORRETA a assertiva: "O rol de hi-            As hipóteses de inexigibilidade estão
 póteses de inexigibilidade previsto no art.    previstas exemplificativamente no art. 25 da
 25 da Lei federal n. 8.666/93 é taxativo".
                                                Lei n. 8.666/93. São casos em que a realização
 A prova da OAB/RJ considerou CORRETA
                                                do procedimento licitatório é logicamente
 a assertiva: "A inexigibilidade da licitação   impossível por inviabilidade de competição,
 decorre da inviabilidade de competição         seja porque o fornecedor é exclusivo, seja por-
 verificada no caso concreto".
                                                que o objeto é singular.
                                             Licitação                                            363

     Nos casos de inexigibilidade, a decisão      A prova de Procurador do Estado/RN con-
                                                  siderou INCORRE TA a afirmação: "Na
de não realizar o certame é vinculada, à me-      inexigibilidade de licitação a competição é
dida que, configurada alguma das hipóteses        perfeitamente possível, sendo opção dis-
                                                  cricionária do administrador a não realiza-
legais, à Administração não resta alternativa     ção do certame licitatório. Nas hipóteses
além da contratação direta.                       de dispensa de licitação é impossível
                                                  realizar-se o procedimento licitatório".
     De acordo com o art. 25 da Lei n. 8.666/93,
é inexigível a licitação quando houver inviabi-   A prova de Procurador do Estado/RN con-
lidade de competição, em especial:                siderou CORRETA a afirmação: "Na dispen-
                                                  sa de licitação existe possibilidade de
     "I ­ para aquisição de materiais, equipa-    competição. A licitação deixa de ocorrer
mentos, ou gêneros que só possam ser forne-       por opção discricionária do administrador.
cidos por produtor, empresa ou representante      Na inexigibilidade a competição é inviável,
                                                  porque apenas uma pessoa ou um único
comercial exclusivo, vedada a preferência de      objeto satisfazem as necessidades da
marca, devendo a comprovação de exclusivi-        Administração".

dade ser feita através de atestado fornecido
pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra
ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas
entidades equivalentes;
                      ATENÇÃO: De acordo com a Orientação Normativa n. 16 da AGU: "A contrata-
                      ção direta com fundamento na inexigibilidade prevista no art. 25, inc. I, da Lei
                      n. 8.666, de 1993, é restrita aos casos de compras, não podendo abranger
                      serviços". Relevante também o teor da Orientação Normativa n. 17 sobre o
                      mesmo dispositivo: "Compete à Administração averiguar a veracidade do
                      atestado de exclusividade apresentado nos termos do art. 25, inc. I, da Lei n.
                      8.666, de 1993". Quanto à contratação de conferencistas por notória especia-
                      lização, enuncia a Orientação Normativa n. 18: "Contrata-se por inexigibilidade
                      de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei n. 8.666, de 1993, confe-
                      rencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pes-
                      soal, ou a inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularida-
                      de do objeto e verificado tratar-se de notório especialista".

     II ­ para a contratação de serviços técni-  A prova de Procurador do Estado da Paraí-
cos enumerados no art. 13 da Lei n. 8.666/93,    ba/ 2008 elaborada pelo Cespe considerou
de natureza singular, com profissionais ou       CORRETA a afirmação: "Um prefeito, tendo
                                                 realizado contratação direta de um publi-
empresas de notória especialização, vedada a     citário para a realização dos serviços de
inexigibilidade para serviços de publicidade     publicidade institucional da Prefeitura,
                                                 justificou o seu ato sob o argumento de que,
e divulgação;                                    por se tratar de serviço técnico de notória
     III ­ para contratação de profissional de   especialização, não seria exigível a licita-
                                                 ção. Na situação apresentada, a atitude do
qualquer setor artístico, diretamente ou atra-   prefeito, à luz da Lei de Licitações, deve
vés de empresário exclusivo, desde que consa-    ser considerada errada, pois serviços de
                                                 publicidade não podem ser classificados
grado pela crítica especializada ou pela opi-    como de notória especialização, sendo
nião pública".                                   necessário o procedimento de licitação
                                                 para a contratação desse tipo de serviço".
     Considera-se de notória especialização
o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente
364                          Manual de Direito Administrativo


de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, apare-
lhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades,
permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais ade-
quado à plena satisfação do objeto do contrato (art. 25, § 1º, da Lei n. 8.666/93).

7.21.3   Licitação vedada ou proibida
     São situações excepcionais, identificadas pela doutrina e sem previsão expres-
sa na lei, em que a realização do certame licitatório violaria o interesse público
em razão da extrema urgência em obter certos bens ou serviços. São casos, por-
tanto, nos quais a Administração Pública é obrigada a adotar a decisão vinculada
de realizar a contratação direta pelo fato de a proteção do interesse público ser in-
compatível com o período de tempo necessário para concluir o procedimento lici-
tatório. Exemplo: compra de vacinas durante epidemia.

7.21.4   Licitação dispensada
     Recentemente identificados pela doutrina, os casos de licitação dispensada
não envolvem a possibilidade discricionária, como nas hipóteses convencionais de
dispensa, de a Administração escolher entre promover a licitação ou realizar a
contratação direta. Trata-se, portanto, de situações em que a contratação direta é
uma decisão vinculada.
     A própria Lei n. 8.666/93 distingue casos de licitação "dispensável" (art. 24,
caput) e de licitação "dispensada" (art. 17). Naqueles, a Administração decide dis-
cricionariamente se a melhor solução é licitar ou contratar diretamente; nestes, a
realização da licitação está de antemão excluída, dispensada.
     As hipóteses de licitação dispensada estão descritas taxativamente no art. 17
da Lei n. 8.666/93:
     1) alienação de bens imóveis provenientes de:
     a) dação em pagamento;
     b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da admi-
nistração pública, de qualquer esfera de governo;
                                                  c) permuta, por outro imóvel que atenda
 Confundindo licitação dispensável com li-
 citação dispensada, a prova de Analista do
                                              aos requisitos constantes do inciso X do art.
 Ministério Público da União elaborada pela   24 da Lei n. 8.666/93;
 Esaf considerou CORRETA a afirmação: "A
 alienação aos proprietários de imó veis
                                                  d) investidura;
 lindeiros, de área remanescente ou resul-        e) venda a outro órgão ou entidade da
 tante de obra pública, a qual se tor ne ina-
 propriável, isoladamente, que a Lei n.
                                              Administração Pública, de qualquer esfera de
 8.666/93 considera dispensável a lici tação, governo;
 para esse fim, é conceituada nesse diploma       f) alienação gratuita ou onerosa, afora-
 legal como sendo investidura".
                                              mento, concessão de direito real de uso, loca-
ção ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou
                                           Licitação                                     365

efetivamente utilizados no âmbito de progra-
                                                    A prova de Agente Fiscal da CGU/2008
mas habitacionais ou de regularização fundiá-       elaborada pela Esaf considerou CORRETA
ria de interesse social desenvolvidos por órgãos    a afirmação: "Pode ser dispensada a con-
                                                    corrência na alienação de bens imóveis da
ou entidades da Administração Pública;              Administração Pública nas hipóteses de
                                                    dação em pagamento, investidura, venda
     g) procedimentos de legitimação de pos-        a outro órgão da Administração Pública e
se, mediante iniciativa e deliberação dos ór-       alienação gratuita ou onerosa em progra-
                                                    mas habitacionais".
gãos da Administração Pública em cuja com-
petência legal inclua-se tal atribuição;
     h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso,
locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com
área de até 250 m e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária
de interesse social desenvolvidos por órgãos
                                                   A prova de Técnico Judiciário do TRT/RS
ou entidades da Administração Pública;             elaborada pela FCC considerou CORRETA
     i) alienação e concessão de direito real de   a afirmação: "Para a escolha de trabalho
                                                   científico, técnico ou artístico, e nas con-
uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas       cessões de direito real de uso, a Adminis-
rurais da União na Amazônia Legal onde inci-       tração Pública deverá observar, respecti-
                                                   vamente, as modalidades de licitação
dam ocupações até o limite de quinze módulos       denominadas concurso e concorrência".
fiscais ou 1.500 ha, para fins de regularização
fundiária, atendidos os requisitos legais;
     2) alienação de bens móveis provenientes de:
     a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após
avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à
escolha de outra forma de alienação;
     b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Adminis-
tração Pública;
     c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação
específica;
     d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
     e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da
Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
     f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Ad-
ministração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
366                                  Manual de Direito Administrativo


               Quadro comparativo entre os diferentes institutos de contratação direta
                         Dispensa           Inexigibilidade       Vedação        Licitação dispensada
  Base legal        art. 24 da Lei         art. 25 da Lei         ---------      art. 17 da Lei
                    n. 8.666/93            n. 8.666/93                           n. 8.666/93
  Rol               taxativo               exemplificativo        ---------      taxativo
  Caracterização casos em que a            a realização da    a situação         a Lei n. 8.666/93
                 licitação é               licitação é        emergencial        descreve casos em
                 possível, mas             logicamente        torna proibida a   que a licitação é
                 pode ser inconve-         impossível, por    promoção da        "dispensada",
                 niente ao interes-        inviabilidade de   licitação          obrigando a
                 se público                competição                            contratação direta
  Natureza da       a decisão pela     a decisão pela     a decisão pela     a decisão pela
  decisão           contratação direta contratação        contratação        contratação direta é
                    é discricionária   direta é vinculada direta é vinculada vinculada
  Exemplo           compra de objetos contratação de   compra de                 alienação de bens
  importante        de pequeno valor artista consagra- vacinas durante           imóveis provenientes
                                      do para show da epidemia                   de dação em
                                      Prefeitura                                 pagamento


7.22    CRIMES NA LEI N. 8.666/93
       Os arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666/93 tipificam alguns crimes relacionados com
o procedimento licitatório e a celebração de contratos administrativos.
       Podem incorrer nessas condutas tanto particulares licitantes quanto agentes
públicos. Todos os crimes são de ação penal pública incondicionada, e seu co-
metimento não impede a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade
Administrativa ­ Lei n. 8.429/92.
       As condutas definidas como crime são as seguintes:
       1) dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar
de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade (art. 89);
       2) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expe-
diente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter,
para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação
(art. 90);
                                                   3) patrocinar, direta ou indiretamente,
  A prova de Auditor do TCE/SE considerou
  CORRETA a afirmação: "O patrocínio dire-    interesse privado perante a Administração,
  to ou indireto de interesse privado peran-  dando causa à instauração de licitação ou à
  te a Administração, dando causa à instau-
  ração de licitação, cuja invalidação vier a
                                              celebração de contrato, cuja invalidação vier a
  ser decretada pelo Poder Judiciário, está   ser decretada pelo Poder Judiciário (art. 91);
  sujeito à pena de detenção de seis meses
  a dois anos, e multa".
                                                   4) admitir, possibilitar ou dar causa a
                                              qualquer modificação ou vantagem, inclusive
prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contra-
tos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório
                                            Licitação                                                 367

da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura
com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade (art. 92);
      5) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento
licitatório (art. 93);
      6) devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou
proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo (art. 94);
      7) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça,
fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo (art. 95);
      8) fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição
ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: a) elevando arbitra-
riamente os preços; b) vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsifi-
cada ou deteriorada; c) entregando uma mercadoria por outra; d) alterando subs-
tância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; e) tornando, por qualquer
modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato (art. 96);
      9) admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional decla-
rado inidôneo (art. 97);
      10) obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer inte-
ressado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão
ou cancelamento de registro do inscrito (art. 98).
                    ATENÇÃO: Segundo recente entendimento do Supremo Tribunal de Federal, a
                    realização de consulta formulada a órgão jurídico, sobre a exigibilidade do
                    dever de licitar, afasta o dolo da contratação feita sem licitação (Inquérito 2.482/MG,
                    julgado em 15 de setembro de 2011).



7.23 REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (RDC) ­
LEI N. 12.462, DE 5 DE AGOSTO DE 2011
     Aproveitando que o Brasil foi confirmado como país-sede da Copa do Mundo
de 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016, o governo federal conseguiu aprovar no
Congresso Nacional a Lei n. 12.462/2011, que institui o controvertido RDC, Re-
gime Diferenciado de Contratações Públicas, com o objetivo de viabilizar as obras
e contratações necessárias para criar a infraestrutura indispensável para receber os
dois eventos.
     A utilização do RDC é exclusiva para licitações e contratos vinculados à Copa
do Mundo, à Copa das Confederações (2013) e aos Jogos Olímpicos, bem como
para construção e melhoria de aeroportos distantes até 350 km das cidades-sede,
conforme previsto logo no art. 1º da Lei:
     "Art. 1º É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC),
aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:
     I ­ dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de
Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e
368                        Manual de Direito Administrativo


     II ­ da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Asso-
ciação ­ Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executi-
vo ­ Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar
as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a
realização da Copa do Mundo Fifa 2014 ­ CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso
de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a
União, Estados, Distrito Federal e Municípios;
     III ­ de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos
das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta
quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II".
     O RDC possui 4 objetivos (art. 1º, § 1º): a) ampliar a eficiência nas contratações
públicas e a competitividade entre os licitantes; b) promover a troca de experiências
e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor pú-
blico; c) incentivar a inovação tecnológica; d) assegurar tratamento isonômico entre
os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.
     Quanto ao procedimento do RDC, merecem destaque algumas caracterís-
ticas especiais:
     a) a possibilidade de a administração pública contratar mais de uma empresa
ou instituição para executar o mesmo serviço (multiadjudicação), desde que não
implique perda de economia de escala, quando o objeto da contratação puder ser
executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado ou a
múltipla execução for conveniente para atender à administração pública (art. 11);
     b) inversão das fases naturais da licitação, com o julgamento das propostas
precedendo a habilitação (art. 12);
     c) uso preferencial do RDC eletrônico (art. 13);
     d) oferecimento das propostas poderá ser realizado pelo sistema de disputa
aberto, no qual os licitantes apresentarão suas ofertas por meio de lances públicos
e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado,
ou no modo de disputa fechado, em que as propostas apresentadas pelos licitantes
serão sigilosas até a data e a hora designadas para que sejam divulgadas (art. 17);
     e) sigilo dos orçamentos até o fim da licitação.
     Esta última característica presente no regime do RDC é o aspecto mais polêmi-
co da nova lei. Os críticos desse modelo consideram inconstitucional, por atentató-
rio ao princípio da publicidade, manter-se em sigilo até o final da licitação o valor
que o Poder Público pretende gastar com a contratação. Nas demais licitações, o
próprio edital declara qual o valor máximo disponível em caixa para ser gasto com
a celebração do contrato, o que garante mais transparência no controle das despesas.
     Outro aspecto bastante polêmico da Lei do RDC é o contrato de eficiência.
Trata-se de um contrato acessório que terá por objeto a prestação de serviços, incluin-
do a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar
economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o con-
tratado remunerado com base no percentual da economia gerada (art. 23, § 1º).
                                              Licitação                                        369

    Estranha também é a hipótese chamada de contratação integrada, na qual
obras e serviços são contratados sem projeto básico aprovado pela autoridade
competente (art. 8º, § 5º), em flagrante violação dos requisitos básicos exigidos
para um edital segundo o disposto no art. 40 da Lei n. 8.666/93.

7.24   QUESTÕES
1. (Procuradoria da Fazenda Nacional ­ 2007.2) Considerando o que dispõe a Lei n. 8.666, de
21-6 -1993, marque com (V) a assertiva verdadeira e com (F) a falsa, assinalando ao final a
opção correspondente.
( ) A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da eficiência
e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração.
( ) A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de
integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justifi-
cação de dispensa ou inexigibilidade de licitação ficará obrigada a garantir que os referidos
integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.
( ) A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse
público, quando imóveis, dispensa licitação no caso de dação em pagamento.
( ) O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência, tomada de preços
e concurso, bem como nas dispensas e inexigibilidades.
( ) A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos
previdenciários resultantes da execução do contrato.
      A) V, V, F, F, V
      B) F, V, V, F, V
      C) V, F, V, F, F
      D) F, V, F, V, V
      E) V, F, V, V, F

2. (Procurador do Estado de São Paulo ­ 2002 ­ Vunesp) Por não possuir local próprio para
estocagem, e necessitando adquirir combustíveis para abastecimento de sua frota de veí-
culos, a Administração realizou procedimento licitatório, com previsão de abastecimento
dos veículos no estabelecimento do fornecedor. Do instrumento convocatório da licitação
constou a exigência de que os licitantes deveriam manter postos de abastecimento num raio
máximo de 5 km da sede da repartição. Essa exigência é
     A) ilegal, porque a Administração não pode incluir no instrumento convocatório da licitação
         condições que restrinjam a competitividade do certame;
     B) inconstitucional, porque a Administração não pode impor cláusulas que provoquem a desi-
         gualdade entre os licitantes;
     C) legal, porque a Administração pode impor condições restritivas à participação no certame,
         desde que pertinentes e relevantes para o específico objeto do contrato;
     D) ilegal, porque na hipótese em questão, a Administração deveria realizar procedimento de
         pré-qualificação dos licitantes;
     E) legal, porque se cuida de mera exigência de qualificação técnica.

3. (Procurador do Município de São Paulo ­ 2004) Em matéria de licitação, é correto afirmar:
      A) Há viabilidade legal de dispensa de licitação para a contratação de instituição estrangeira
         de pesquisa, desde que tenha reconhecida reputação ética e profissional.
      B) Se verificada a obrigatoriedade de certame licitatório, o administrador não pode optar pelas
         várias modalidades.
370                              Manual de Direito Administrativo


      C) A licitação pode ser decretada nula pelo Poder Judiciário, em face de sua ilegalidade, pro-
         duzindo efeitos ex tunc.
      D) Instaura-se o procedimento licitatório com a abertura das propostas dos licitantes.
      E) Na modalidade tomada de preço, os interessados são convidados a participar da licitação,
         por meio de edital ou de carta-convite.

4. (Analista Judiciário ­ TRT/MG ­ FCC) Para contratar, pelo regime da Lei n. 8.666/93, a
compra de materiais de escritório, no valor de R$ 12.000,00, e uma obra no valor de R$
20.000,00, uma sociedade de economia mista federal decide pela inexigibilidade de licitação
por motivo do valor. Posteriormente, invocando nulidade nos contratos assim celebrados, a
autoridade administrativa competente decide revogá-los de ofício. Todavia, alegando tratar-
-se de ato discricionário o ato de revogação, tal autoridade não motiva. Em defesa, as em-
presas que haviam sido contratadas recorrem ao Presidente da República que, sendo auto-
ridade hierarquicamente superior ao dirigente da sociedade de economia mista, poderia, em
nome da imperatividade dos atos administrativos, reconsiderar a decisão de seu subordinado.
Quanto ao procedimento seguido para a contratação,
     A) está correta a caracterização da inexigibilidade de licitação por motivo de valor;
     B) caberia dispensa de licitação, e não inexigibilidade por motivo de valor, para a obra, mas para
          a compra seria exigida licitação, a qual poderia se processar na modalidade convite;
     C) está incorreta a contratação direta, sendo exigida licitação para ambos os contratos, a qual
          poderia se processar na modalidade convite;
     D) está correta a caracterização da inexigibilidade de licitação por motivo de valor para a compra,
          mas para a obra seria exigida licitação, a qual poderia se processar na modalidade convite;
     E) o motivo invocado não justifica inexigibilidade, cabendo sim dispensa de licitação por moti-
          vo de valor.

5. (Ministério Público/SP) O princípio da competitividade é peculiar à licitação, pois a com-
petição favorece a obtenção da melhor proposta. Se à licitação comparecer apenas um
interessado, o licitante deverá:
     A) anular o edital e torná-lo mais claro para que outros interessados apareçam e haja competição;
     B) republicar o edital até que novos interessados se habilitem e haja competição;
     C) cancelar a etapa da habilitação e examinar desde logo a proposta com vistas à contratação
          imediata do único interessado;
     D) apurar a habilitação normalmente, e, se habilitado o interessado, a proposta será examina-
          da como se outros disputantes houvesse;
     E) apurar a habilitação normalmente, e, em seguida, considerar automaticamente válida a
          proposta, por ser a única apresentada.

6. (Gestor do Ministério da Aeronáutica ­ 1999) O princípio da igualdade, de observância
obrigatória nas licitações realizadas pelo Poder Público, não impede que
     A) os órgãos públicos restrinjam às empresas, devidamente inscritas nos respectivos registros
         cadastrais, a participação em tomadas de preços para fornecimento de bens;
     B) seja dada preferência aos serviços prestados por empresas de pequeno porte, constituídas
         sob as leis brasileiras e com sua sede e administração no País, como critério de desempate;
     C) se exclua a participação de empresas estrangeiras nas concorrências para fornecimento de
         material bélico destinado às Forças Armadas;
     D) se restrinja às empresas sediadas no local da prestação dos serviços a participação nas licitações;
     E) as empresas públicas e sociedades de economia mista sejam dispensadas de licitar para a
         prestação de serviços públicos, sob regime de concessão.
                                          Licitação                                     371

7. (Técnico Judiciário ­ TRT/RS ­ FCC) No que tange à licitação, considere:
I. Qualquer cidadão pode acompanhar o desenvolvimento do procedimento licitatório, des-
de que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
II. É vedado o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de deter-
minados licitantes em detrimento dos demais.
As proposições citadas dizem respeito, respectivamente, aos princípios licitatórios da
       A) probidade e adjudicação compulsória;
       B) ampla defesa e impessoalidade;
       C) legalidade e publicidade;
       D) publicidade e igualdade;
       E) vinculação ao instrumento convocatório e isonomia.

8. (Ministério Público/RO) Tendo em conta o texto do art. 38 da Lei n. 8.666/93, assinale a
alternativa que preenche correta e respectivamente as lacunas do texto abaixo.
O _______ da licitação será iniciado com a abertura do processo administrativo, devida-
mente _______, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação
sucinta do seu _______ e do _______ próprio para a despesa.
     A) processo ­ registrado ­ objeto ­ recurso;
     B) procedimento ­ registrado ­ objeto ­ recurso;
     C) processo ­ autuado ­ objeto ­ capital;
     D) procedimento ­ autuado ­ edital ­ capital;
     E) procedimento ­ autuado ­ objeto ­ recurso.

9. (Oficial de Justiça ­ TRT/AM ­ FCC) A licitação é dispensável nas seguintes hipóteses:
I. guerra ou grave perturbação da ordem;
II. desinteresse pela licitação anterior;
III. venda de bem imóvel para outro órgão da Administração Pública, independentemente de
qualquer outro requisito;
IV. contratação de serviços técnicos de gerenciamento de obras, com profissionais de no-
tória especialização.
Está correto o que se afirma APENAS em
       A) I e II.
       B) I e III.
       C) II e III.
       D) II e IV.
       E) III e IV.

10. (OAB/SP) Um Estado iniciou processo licitatório sem respaldo orçamentário, tendo ce-
lebrado o contrato com a empresa licitante vencedora. O Tribunal de Contas da União, com
base na Lei de Responsabilidade Fiscal, determinou ao Chefe do Executivo que anulasse o
contrato e a licitação prévia. A empresa contratada deveria ser ouvida antes da decisão do
Tribunal de Contas?
     A) Não, porque a Lei de Responsabilidade Fiscal obriga o ente público, não o particular.
     B) Sim, como corolário da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório.
     C) Sim, desde que a empresa, na qualidade de administrado, represente ao Tribunal.
     D) Não, porque contratos administrativos sem respaldo orçamentário constituem crime de
         responsabilidade fiscal.
372                              Manual de Direito Administrativo


11. (Magistratura/RN) Para a contratação de remanescente de uma obra, em consequência
de rescisão contratual, a Administração
     A) estará em face hipótese de dispensa de licitação, estando livre para escolher a empresa a
         ser contratada, desde que apresente a razão da escolha e justificativa do preço;
     B) terá de realizar nova licitação, na modalidade correspondente ao valor da obra integral;
     C) terá de realizar nova licitação, na modalidade correspondente ao valor do remanescente da obra;
     D) estará em face de hipótese de dispensa de licitação, desde que atendida a ordem de classifi-
         cação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor;
     E) estará em face de hipótese de inexigibilidade de licitação, desde que atendida a ordem de clas-
         sificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor.

12. (OAB/SP) Um prefeito, iniciando seu mandato, decidiu revogar uma licitação que havia
sido vencida por uma empresa que apoiara um candidato de outro partido político, e que se
encontrava em fase de adjudicação. Pode o novo prefeito fazer isso?
     A) Não, porque isso seria sempre considerado desvio de poder.
     B) Não, porque a licitação já se encontrava em fase de adjudicação.
     C) Sim, desde que comprove ilegalidade no procedimento da licitação.
     D) Sim, desde que haja fatos supervenientes que comprovem que a contratação objeto da lici-
         tação não é conveniente nem oportuna.

13. (Analista Judiciário ­ TRT/MA ­ 2009) É inexigível a licitação quando houver inviabilida-
de de competição, em especial
      A) quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder
          ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições
          preestabelecidas;
      B) para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de
          empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;
      C) quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o
          abastecimento;
      D) quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos esta-
          belecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
      E) para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprova-
          do pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vanta-
          josas para o Poder Público.

14. (Ministério Público/ES ­ 2005) Com base nas disposições contidas na Lei federal n.
8.666/93, que institui normas para as licitações e contratos da Administração Pública, as-
sinale a alternativa INCORRETA:
     A) A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previ-
          denciários resultantes da execução do contrato.
     B) No caso de desfazimento do processo licitatório, deve ser assegurado o contraditório e a
          ampla defesa.
     C) Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes e abertas as propostas, não cabe
          desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo se em razão de fatos su-
          pervenientes ou só conhecidos após o julgamento.
     D) A alienação de bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de
          procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, deverá realizar-se através de procedi-
          mento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.
                                              Licitação                                        373

     E)   No caso de empate entre licitantes, permite-se à Comissão de Licitação considerar vantagens
          contidas nas propostas, mas não previstas pelo Edital, para a declaração do vencedor, com
          fundamento no interesse público.

15. (Procurador ­ TC/PI ­ 2005) Determinada Secretaria de Estado resolve efetuar licitação
para a execução de serviços de reforma estrutural em seu edifício-sede, com valor orçado
em R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Para tanto, realiza uma cotação informal de preços com
três empresas de engenharia e chega à conclusão que todas elas podem ser contratadas,
para execução conjunta do serviço, dividindo amigavelmente suas atribuições. Celebrou,
assim, três contratos com dispensa de licitação em razão do valor, com a empresa A no
valor de R$ 16.000,00, com a empresa B no valor de R$ 9.000,00 e com a empresa C no valor
de R$ 5.000,00. A licitação, contudo, não poderia ter sido dispensada porque
      A) o fracionamento do serviço é irregular e, ainda, o contrato com a empresa A está acima do
         limite de dispensa em razão do valor;
      B) os contratos com as empresas A e B, individualmente, encontram-se acima do limite de
         dispensa em razão do valor, embora o fracionamento do serviço seja regular;
      C) o fracionamento do serviço é irregular, embora todos os contratos, individualmente, estejam
         abaixo do limite de dispensa em razão do valor;
      D) todos os contratos, individualmente, encontram-se acima do limite de dispensa em razão do
         valor, embora o fracionamento do serviço seja regular;
      E) o fracionamento do serviço é irregular e, ainda, os contratos com as empresas A e B estão
         acima do limite de dispensa em razão do valor.

16. (OAB/SP) Qual a modalidade de licitação que a Administração Pública pode instaurar,
para contratação de: 1) programas de informática, de grande e específica complexidade, e
2) aquisição de uma quantidade grande de computadores e impressoras? Sabe-se que os
valores de ambas as contratações são bastante elevados.
     A) Por se tratar de contratação de produtos de informática, a licitação deve obrigatoriamente
         ser feita na modalidade técnica e preço.
     B) A concorrência é modalidade obrigatória, em ambos os casos, pelo valor da contratação.
     C) O pregão é obrigatório em ambos os casos, pela complexidade da contratação.
     D) Concorrência para ambas as licitações, ou concorrência para a primeira e pregão para a
         segunda contratação.

17. (OAB/SP) Em um Pregão realizado pela União para a aquisição de impressoras para
computadores, a licitante que, nos lances, deu o segundo menor preço, foi contratada,
apesar de haver uma licitante que teria dado um preço menor. Este procedimento
     A) não está correto, porque esta modalidade necessariamente determina a contratação do
        menor preço;
     B) está correto, desde que a licitante com o menor preço venha a ser inabilitada;
     C) está correto, porque esta modalidade é para aquisição de bens e serviços comuns, e como se
        trata de aquisição de bens não comuns, não se aplica o critério de julgamento do menor preço;
     D) não está correto, porque a desclassificação da proposta de preço só pode ocorrer entre li-
        citantes já devidamente habilitadas.

18. (Técnico Judiciário ­ TRT/Campinas ­ 2009) A respeito do pregão presencial (Lei n.
10.520/2002), é INCORRETO afirmar que
     A) é permitida a garantia de proposta;
374                              Manual de Direito Administrativo


      B) o prazo de validade das propostas será de 60 (sessenta) dias, se outro não for fixado no edital;
      C) quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, fi-
         cará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios,
         sem prejuízo de outras cominações legais e contratuais;
      D) as compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do
         Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços,
         poderão adotar a modalidade de pregão;
      E) o licitante que, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não a mantiver, fi-
         cará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios,
         sem prejuízo de outras sanções legais e contratuais.

19. (Analista Judiciário ­ TRT/SP ­ 2008) Em igualdade de condições no processo de licitação,
como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e
serviços produzidos
      A) ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia
          no país; produzidos no país; produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital
          nacional; produzidos ou prestados por empresas brasileiras;
      B) no país; produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; produzidos
          ou prestados por empresas brasileiras; produzidos ou prestados por empresas que invistam
          em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no país;
      C) ou prestados por empresas brasileiras; produzidos ou prestados por empresas brasileiras de
          capital nacional; produzidos no país; produzidos ou prestados por empresas que invistam em
          pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no país;
      D) ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; produzidos no país; produzidos
          ou prestados por empresas brasileiras; produzidos ou prestados por empresas que invistam
          em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no país;
      E) no país; produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvi-
          mento de tecnologia no país; produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital
          nacional; produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

20. (Analista Fiscal da CGU ­ 2008 ­ Esaf) Determinada repartição militar teve parte de suas
unidades operacionais e parte do prédio da administração destruídas em razão de uma ex-
plosão em seu centro de munição. Em decorrência da explosão, verificou-se que diversos
equipamentos bélicos e pólvoras ficaram expostos ao tempo, sofrendo risco de perecimen-
to. Diante da urgência, decidiu-se realizar a contratação por emergência para recuperação
de todas as instalações da unidade. Cabe ressaltar que a assessoria jurídica do órgão aler-
tou os servidores envolvidos para o fato de que a contratação emergencial somente poderia
ser utilizada para resguardar a integridade e segurança de bens e pessoas. Diante da situa-
ção exposta, assinale a opção correta.
      A) A Administração agiu corretamente, porque seria possível realizar toda a tarefa no prazo de
           190 dias, portanto inferior a 240 dias.
      B) A Administração agiu corretamente em razão de os equipamentos bélicos e pólvoras estarem
           expostos ao tempo e a recuperação do prédio da administração também ser importante,
           mesmo sua recuperação total estando prevista para ser feita no prazo de 190 dias.
      C) A Administração não agiu corretamente, por não estar caracterizada a situação emergencial,
           e, por conseguinte, pela necessidade de realizar licitação para todas as unidades atingidas
           indiscriminadamente.
      D) A Administração não agiu corretamente, porque a dispensa de licitação por emergência
           somente poderia ocorrer para a recuperação dos compartimentos em que estavam contidos
                                             Licitação                                        375

          os equipamentos bélicos e pólvoras, por correrem risco de perecimento, devendo a recupe-
          ração do prédio da Administração ocorrer por licitação pública.
     E)   A Administração agiu corretamente porque, em que pese o prazo previsto para o término
          das obras ser de 190 dias, a lei prevê a possibilidade de prorrogação do prazo máximo para
          a contratação por emergência.

21. (Técnico Judiciário ­ TRT/Campinas ­ 2009) Sobre as modalidades de licitação, considere:
I. Modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem
a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do re-
cebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
II. Modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação
preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para
execução de seu objeto.
III. Modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico,
científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores,
conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência
mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
IV. Modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis in-
servíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou
para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual
ou superior ao valor da avaliação.
Os conceitos acima se referem, respectivamente, a:
      A) concorrência, concurso, tomada de preços e leilão;
      B) tomada de preços, concorrência, concurso e leilão;
      C) leilão, tomada de preços, concorrência e concurso;
      D) concurso, concorrência, leilão e tomada de preços;
      E) tomada de preços, concorrência, leilão e concurso.

22. (Procurador do Estado/MA ­ 2003) No edital de uma licitação, na qual se admite a par-
ticipação de empresas em consórcio, constavam, entre outras, as seguintes regras:
I. é vedado a uma empresa consorciada participar na presente licitação através de mais de
um consórcio ou isoladamente;
II. os atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do
contrato, acarretarão responsabilidade solidária para todos os integrantes do consórcio;
III. fica admitido, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada
consorciado.
Considerando-se o regime da Lei n. 8.666/93,
       A) as três regras em questão são legais;
       B) apenas as regras (i) e (ii) são legais;
       C) apenas as regras (i) e (iii) são legais;
       D) apenas as regras (ii) e (iii) são legais;
       E) nenhuma das três regras em questão é legal.

23. (OAB/SP) Município realizou procedimento de pregão presencial para contratar forne-
cimento de bens comuns. Não tendo a licitante sagrada vencedora celebrado o contrato,
pode o Município contratar a licitante classificada em segundo lugar?
     A) Sim, desde que ela venha a ser devidamente habilitada.
376                              Manual de Direito Administrativo


      B) Sim, desde que a segunda classificada concorde com o preço apresentado na proposta da
         licitante classificada em primeiro lugar.
      C) Não, a não ser que se trate da modalidade de concorrência.
      D) Sim, após reabrir prazo para apresentação de novos lances para todas as licitantes classificadas.

24. (Analista Judiciário ­ TRT/AL ­ 2008 ­ FCC) Prefeitura Municipal realizou licitação para
a compra de cadeiras escolares e, vencido o prazo para apresentação das propostas, nenhum
interessado atendeu ao chamamento. Nesse caso,
     A) a aquisição do material objeto da licitação poderá ser feita diretamente se, justificadamen-
         te, não puder ser repetido o procedimento licitatório sem prejuízo para a Administração,
         devendo ser mantidas todas as condições da licitação frustrada;
     B) a licitação será dispensada porque ficou caracterizada a urgência de atendimento de situa-
         ção que pode ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas ou serviços;
     C) a Administração deve repetir a licitação noventa dias depois, mantidas as condições do
         edital do certame fracassado;
     D) a compra pode ser feita diretamente porque inexigível a licitação por inviabilidade de competição;
     E) deve ser repetida a licitação com alteração do edital, de forma a que acorram outros inte-
         ressados.

25. (OAB/SP) A locação de imóvel, para nele funcionar determinado serviço público, será
uma modalidade de contratação que
     A) depende de prévia licitação, em qualquer caso;
     B) pode dispensar a licitação, nos casos previstos em lei;
     C) não exige a licitação, nos casos previstos em lei;
     D) prescinde de licitação em qualquer caso.

26. (Analista Judiciário ­ TRT/AM ­ FCC) No decorrer do procedimento licitatório pertinen-
te à modalidade de concorrência, ao ser analisada a documentação apresentada pelos lici-
tantes para ser aferida a capacidade jurídica, a capacidade técnica, a idoneidade econômico-
-financeira e a regularidade fiscal, compete à Comissão de Julgamento:
     A) habilitar os licitantes que atenderem todas as exigências constantes no edital, ou inabilitar
         aqueles que deixaram de atender pelo menos parte do exigido;
     B) desclassificar as propostas comerciais que não atenderem total ou parcialmente as exigên-
         cias editalícias;
     C) qualificar os licitantes para avaliação dos documentos após o julgamento das propostas
         comerciais;
     D) desqualificar os licitantes que deixaram de atender pelo menos parte dos documentos exi-
         gidos, qualificando os demais;
     E) submeter a documentação à decisão da autoridade superior, mediante manifestação funda-
         mental.

27. (Analista Administrativo ­ TRT/AM ­ FCC) Observadas as demais condições legais, a
licitação é dispensável nas seguintes hipóteses, sem a estas se limitar:
I. Aquisição de equipamentos que só possam ser fornecidos por vendedor exclusivo.
II. Restauração de obras de arte e objetos históricos.
III. Contratação de instituição brasileira dedicada à recuperação social do preso.
IV. Serviços técnicos especializados de publicidade.
                                              Licitação                                        377

Está correto o que se afirma APENAS em
     A) I e II.
     B) I e IV.
     C) II e III.
     D) II e IV.
     E) III e IV.

28. (Técnico Judiciário ­ TRT/MT ­ FCC) Na modalidade de licitação denominada pregão,
nos termos da Lei n. 10.520/2002, é:
     A) vedada a exigência de garantia de proposta e o prazo de sua validade será de sessenta dias,
         se não houver disposição em contrário no edital;
     B) cabível a exigência de aquisição de edital como condição para participação no certame e o
         prazo de validade da proposta será de sessenta dias, se não houver disposição em contrário
         no edital;
     C) vedada a exigência de garantia de proposta e o prazo de sua validade será de trinta dias, se
         não houver disposição em contrário no edital;
     D) cabível exigir garantia da proposta e o prazo de sua validade será de trinta dias, se não
         houver disposição em contrário no edital;
     E) vedada a exigência de aquisição de edital como condição para participação no certame e o
         prazo de sua validade da proposta será de trinta dias, se não houver disposição em contrário
         no edital.

29. (OAB/SP) Em licitação, em que todos os licitantes têm suas propostas técnicas desclas-
sificadas, o ente licitador
      A) pode revogar a licitação, considerando-a deserta;
      B) pode fixar prazo para que os proponentes reapresentem suas propostas escoimadas dos
         motivos que ensejaram a desclassificação;
      C) não pode anular a licitação, ainda que os vícios das propostas sejam decorrentes de erros
         insertos no edital;
      D) não pode permitir o conserto das propostas, sob pena de ferir o princípio do sigilo delas.

30. (Analista Judiciário ­ TRT/AL) Órgão Público da Administração Direta da União abriu
licitação na modalidade pregão presencial para compra de medicamentos. Na sessão de
julgamento, após os procedimentos de praxe, chega-se ao vencedor, cujo preço, entre-
tanto, embora aceitável, está acima do estimado no procedimento. Nessa hipótese, o
pregoeiro
      A) deve encerrar a sessão e, depois de negociar e conseguir preço justo e adequado, mesmo
         que não tenha havido recurso, encaminhar o processo para a autoridade competente fazer
         a adjudicação;
      B) deve fazer a adjudicação mesmo estando o preço acima do estimado, porque vedada a
         negociação;
      C) deve declarar frustrado o pregão e encerrar o leilão sem adjudicar porque o preço está acima
         do estimado;
      D) pode ignorar a proposta do primeiro classificado, porque superior ao preço de referência, e
         negociar com o segundo classificado;
      E) pode negociar com o vencedor para melhorar o preço.
378                            Manual de Direito Administrativo


31. (Magistratura/RN) Para licitações internacionais é admissível
     A) exclusivamente a modalidade concorrência;
     B) além da modalidade concorrência, a tomada de preços, desde que o órgão licitante disponha
         de cadastro internacional de fornecedores, e o convite, desde que não haja fornecedor do
         bem ou serviço no País, respeitadas as faixas de valor legalmente previstas;
     C) além da modalidade concorrência, apenas a tomada de preços, desde que se empregue o
         sistema de registro de preços, respeitadas as faixas de valor legalmente previstas;
     D) além da modalidade concorrência, a tomada de preços, desde que se empregue o sistema
         de registro de preços, e o convite, desde que não haja fornecedor do bem ou serviço no País,
         respeitadas as faixas de valor legalmente previstas;
     E) exclusivamente, a modalidade tomada de preços.

32. (Analista Judiciário ­ TRT/SP ­ 2008) Considere os conceitos abaixo, para os efeitos da
Lei de Licitações:
I. Obras ou serviços feitos pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios.
II. Quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total.
Estes conceitos referem-se, respectivamente, à
      A) empreitada integral e à empreitada por preço global;
      B) empreitada por preço global e à tarefa;
      C) execução indireta e à empreitada integral;
      D) execução direta e à tarefa;
      E) execução direta e à empreitada por preço global.

33. (OAB/SP) Após regular procedimento licitatório e celebrado o contrato, poderá ser al-
terado o objeto de contrato de prestação de serviços de limpeza, para serviço de vigilância,
no caso de a contratada ser empresa especializada também em vigilância e o Poder Público
alegar que o interesse público exige a alteração?
     A) Sim, porque se trata de ato discricionário.
     B) Sim, pelo poder da Administração de alteração unilateral dos contratos.
     C) Não, porque se trata de serviço técnico especializado.
     D) Não, pelo princípio da vinculação ao edital de licitação.

34. (Procurador do Município de Recife) Em uma licitação de obra, pelo critério de menor
preço, foram apresentadas as seguintes propostas comerciais: Empresa A: R$ 60.000,00;
Empresa B: R$ 57.500,00; Empresa C: R$ 55.000,00; Empresa D: R$ 41.000,00. Nessa licitação,
o valor orçado pela Administração foi de R$ 85.000,00. Considerando-se apenas a fórmula
de cálculo prevista na Lei n. 8.666/93,
     A) nenhuma das empresas apresentou proposta manifestamente inexequível;
     B) apenas a Empresa D apresentou proposta manifestamente inexequível;
     C) apenas as Empresas D e C apresentaram propostas manifestamente inexequíveis;
     D) apenas as Empresas D, C e B apresentaram propostas manifestamente inexequíveis;
     E) todas as empresas apresentaram propostas manifestamente inexequíveis.

35. (Analista Judiciário ­ TRT/GO ­ 2008) Sobre dispensa e inexigibilidade de licitação,
considere as hipóteses abaixo, previstas na Lei de Licitações:
I. Casos de guerra ou grave perturbação da ordem.
                                            Licitação                                      379

II. Quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não
puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as con-
dições preestabelecidas.
III. Contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de em-
presário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Estas hipóteses correspondem, respectivamente, a casos de
      A) inexigibilidade, dispensa e dispensa;
      B) dispensa, inexigibilidade e dispensa;
      C) dispensa, dispensa e dispensa;
      D) inexigibilidade, inexigibilidade e dispensa;
      E) dispensa, dispensa e inexigibilidade.

36. (Magistratura/RN) Em uma concorrência regida pela Lei n. 8.666/93, já ultrapassada a
fase de habilitação e abertos os envelopes de proposta dos licitantes, vem ao conhecimen-
to da comissão de licitação um fato superveniente, que levaria à inabilitação de um dos lici-
tantes. Nessa situação,
     A) a Administração deve anular o processo de licitação;
     B) o licitante em questão pode ser desclassificado com base em tal fato, sem prejuízo para a
         validade do processo;
     C) o licitante em questão não pode ser desclassificado com base em tal fato, devendo a Admi-
         nistração valer-se da tutela jurisdicional para eliminá-lo do certame;
     D) o licitante em questão não pode ser desclassificado com base em tal fato, nem mesmo ju-
         dicialmente, tendo operado a preclusão;
     E) a Administração deve revogar o processo de licitação.
       8
          CONTRATOS ADMINISTRATIVOS




8.1     INTRODUÇÃO
     No exercício da função administrativa, o Poder Público estabelece diversas
relações jurídicas com particulares, além de criar vínculos especiais de colaboração
intergovernamental. Sempre que tais conexões subjetivas tiverem natureza con-
tratual e forem submetidas aos princípios e
normas do Direito Administrativo, estare-           A prova do Ministério Público/AM 2007
                                                    considerou CORRETA a assertiva: "O con-
mos diante de contratos administrativos.            trato administrativo tem íntima relação
     São exemplos de contrato administrativo:       com a democratização do Estado, pois, em
concessão de serviço público, parceria público-     um Estado autoritário, os bens e serviços
                                                    podem ser requisitados compulsoriamente
-privada (PPP), contrato de gestão, termo de        ou apropriados pelos governantes sem
parceria e contrato de gerenciamento etc.           maiores formalidades".


8.2     CONCEITOS DOUTRINÁRIOS
     O melhor ponto de partida para compreensão do contrato administrativo é
iniciar pela análise dos diferentes conceitos apresentados pela doutrina.
     Celso Antônio Bandeira de Mello: "contrato administrativo é um tipo de aven-
ça travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas
pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência
do vínculo e as condições preestabelecidas           A 22 prova da Procuradoria da República
                                                              a

                                                     considerou CORRETA a assertiva: "Ao
sujeitam -se a cambiáveis imposições de              Poder Público pertencem todas as prerro-
interesse público, ressalvados os interesses         gativas necessárias à proteção do interes-
patrimoniais do contratado privado".1                se público, desde que pode adotar as
                                                     providências requeridas para tanto, ainda
     Hely Lopes Meirelles: "é o ajuste que a         que impliquem alterações no ajuste inicial".
Administração Pública, agindo nessa qualida-
de, firma com particulares ou outra entidade administrativa para a consecução de ob-
jetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração".2

1
      Curso de direito administrativo, p. 615.
2
      Direito administrativo brasileiro, p. 205 -206.
    382                            Manual de Direito Administrativo


       Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "ajustes que a Administração, nessa quali-
                                               dade, celebra com pessoas físicas ou jurídi-
  A prova do Ministério Público/AM 2007        cas, públicas ou privadas, para a consecução
  considerou INCORRETA a assertiva: "O
  contrato administrativo sujeita-se integral- de fins públicos, segundo regime jurídico de
  mente ao regime dos contratos privados".     direito público". 3
                                                    José dos Santos Carvalho Filho: "ajuste
firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente
pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma,
traduza interesse público".4
       A grande variedade de contratos administrativos e a diversidade nas caracte-
rísticas de cada espécie dificultam a elaboração de um conceito preciso do institu-
to. Sintetizando as conceituações apresentadas, é possível destacar elementos co-
muns, úteis para a formulação do nosso conceito:
       a) é o ajuste estabelecido entre a Administração Pública: a presença da
Administração em pelo menos um dos polos da relação jurídica é indispensável
para caracterizar determinada avença como contrato administrativo;
       b) agindo nessa qualidade: o contrato administrativo, em regra, pressupõe a
presença da Administração Pública revestida de sua condição de superioridade
sobre o particular. Em alguns casos, o contrato é firmado pelo ente público desti-
tuído de sua supremacia. Nessa hipótese, o ajuste não terá natureza de contrato
administrativo. Exemplo: contrato de locação;
       c) e terceiros: na maioria das vezes, o contrato administrativo é celebrado
entre o ente público e pessoas privadas que não pertencem à estrutura estatal. É o
que ocorre com as concessões de serviço público, termos de parceria, contratos de
prestação de serviços etc.;
       d) ou com outra entidade administrativa: há casos raros em que o contrato
administrativo é firmado somente entre pessoas governamentais, visando a coope-
ração mútua e a persecução de objetivos comuns. É o caso dos consórcios adminis-
trativos estabelecidos entre entidades federativas;
       e) submetido ao regime jurídico-administrativo: o critério fundamental para
classificar determinado ajuste como contrato administrativo é a sua submissão aos
princípios e normas do Direito Administrativo. Até pouco tempo atrás, era comum a
                                               doutrina utilizar o critério das partes, definindo
  A prova da Magistratura/PA 2008 conside-     contrato administrativo como aquele em que a
  rou INCORRETA a assertiva: "Sempre que
  estiver presente em um dos polos da aven-    Administração figura em pelo menos um dos
  ça a Administração Pública, estamos          polos da relação jurídica. Entretanto, diante
  diante de um contrato administrativo, re-
  gulado pelo direito público".
                                               da existência de contratos celebrados pela Ad-
                                               ministração, mas que não se caracterizam como

3
      Direito administrativo, p. 251.
4
      Manual de direito administrativo, p. 169.
                                   Contratos administrativos                             383

contratos administrativos, como é o caso do         A prova da OAB Nacional 2008.3 elaborada
contrato de locação, o critério das partes          pelo Cespe considerou INCORRETA a as-
contratantes não é mais utilizado. Atualmen-        sertiva: "A presença da Administração
                                                    Pública na relação contratual é suficiente
te, o critério mais apropriado para conceituação    para se qualificarem avenças no contrato
dos contratos administrativos é o critério for-     administrativo".
mal, que define como administrativos os con-
tratos submetidos aos princípios e normas           A prova de Especialista em Políticas Públi-
                                                    cas elaborada pela Esaf considerou INCOR-
do Direito Administrativo;                          RETA a afirmação: "Todos os contratos
      f) para a consecução de objetivos de          administrativos deverão ser firmados na
                                                    forma de instrumento particular, sendo re-
interesse público: ao contrário dos contratos       gidos pelas normas do Direito comum".
privados, celebrados visando objetivos de in-
teresse dos particulares contratantes, os contratos administrativos têm como fina-
lidade fundamental a consecução de objetivos relacionados com a proteção do in-
teresse da coletividade, isto é, do interesse público primário.

8.3   NOSSO CONCEITO
    Reunindo os elementos apresentados no item anterior, podemos conceituar
contrato administrativo como o ajuste estabelecido entre a Administração Pú-
blica, agindo nessa qualidade, e terceiros, ou somente entre entidades admi-
nistrativas, submetido ao regime jurídico-administrativo para a consecução
de objetivos de interesse público.

8.4 COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR
     O art. 22, XXVII, da Constituição Federal prescreve que compete privativa-
mente à União criar normas gerais sobre licitações e contratos administrativos.
     Como compete à União editar somente as normas gerais, as outras entidades
federativas, entretanto, possuem competência legislativa para expedir regras espe-
cíficas em matéria de licitações e contratos.
                                                 A prova de Analista de Comércio Exterior
     Assim, a conclusão tecnicamente mais        elaborada pelo Cespe considerou CORRETA
correta é que a competência para legislar        a assertiva: "Estados e Municípios podem
                                                 editar normas específicas sobre contrata-
sobre licitações e contratos, na verdade, é      ção das administrações públicas diretas,
concorrente entre a União, os Estados, o         autárquicas e fundacionais no âmbito de
                                                 suas esferas de atuação".
Distrito Federal e os Municípios.

8.5 CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
      Como visto nos itens anteriores, existem contratos celebrados pela Adminis-
tração Pública que não são considerados contratos administrativos. Por isso, é
conveniente diferenciar o gênero contratos da Administração, que são todos aque-
les firmados pela Administração Pública, incluindo os regidos pelo direito privado,
e a espécie contratos administrativos, considerados como tais somente os subme-
tidos ao Direito Administrativo.
384                           Manual de Direito Administrativo


    É importante destacar que os contratos privados celebrados pela Administração
também sofrem alguma influência do direito público, especialmente quanto ao
dever de prévia licitação para escolha do contratado.

8.6   PRÉVIA LICITAÇÃO
       Em regra, a celebração do contrato administrativo exige prévia licitação, exce-
to nos casos de contratação direta previstos na legislação.
       Nas hipóteses em que a realização do procedimento licitatório é obrigatória,
                                                os concursos têm considerado que o contrato
  A prova de Procurador Federal 2007, elabora-  administrativo firmado sem observância
  da pelo Cespe, considerou CORRETA a asser-    de prévia licitação possui defeito no plano
  tiva: "A licitação é pressuposto que, uma vez
  ausente, macula a existência, a validade e a  da existência, sendo considerado inexistente,
  eficácia do contrato administrativo".         inválido e ineficaz.

8.7   NORMAS APLICÁVEIS
       No Texto Constitucional, há basicamente dois dispositivos aplicáveis à disci-
plina dos contratos administrativos:
       a) art. 22, XXVII: "compete privativamente à União legislar sobre: XXVII ­
normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as admi-
nistrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas
públicas e sociedades de economia mista";
       b) art. 37, XXI: "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusu-
las que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".
                                                      Já no plano infraconstitucional, diversas
  A prova de Analista Judiciário do TRT/6
                                     a
                                                 leis disciplinam o instituto do contrato admi-
  Região elaborada pelo Cespe considerou
  INCORRETA a afirmação: "O contrato admi-       nistrativo e suas várias espécies. Merecem
  nistrativo regido pela Lei n. 8.666/93 é regu- especial destaque:
  lado por preceitos de direito público, sendo-
  -lhe vedada a aplicação de regras de direito        a) Lei n. 8.666/93: define as normas
  privado, ainda que em caráter supletivo".      gerais sobre licitações e contratos válidos para
  A prova do Ministério Público do TCU elabo-    todas as esferas federativas. Importante frisar
  rada pelo Cespe considerou INCORRETA a
  assertiva: "Não se aplicam disposições de      que o art. 54 dessa lei submete os contratos
  direito privado aos contratos administrativos, administrativos à aplicação supletiva dos
  os quais, além de cláusulas exorbitantes que
  os diferenciam dos contratos de direito co-    princípios da teoria geral dos contratos e às
  mum, são regulados por legislação específica". disposições de direito privado. As disposi-
                                    Contratos administrativos                              385

ções da Lei n. 8.666/93 são válidas para os        A prova do Ministério Público/AM 2007 con-
Três Poderes estatais;                             siderou INCORRETA a assertiva: "A disciplina
    b) Lei n. 8.883/94: promoveu alterações        contratual estabelecida pela Lei de Licitações
                                                   e contratos é aplicável à Administração Pú-
importantes no conteúdo da Lei n. 8.666/93;        blica, portanto a expressão administração,
    c) Lei n. 8.987/95: disciplina as conces-      sempre que referida de modo generalizado
                                                   no mencionado diploma normativo, deve ser
sões e permissões de serviço público;              entendida como Poder Executivo".
    d) Lei n. 9.637/98: prevê a celebração de
contratos de gestão entre o governo federal e as organizações sociais;
    e) Lei n. 9.790/99: institui e disciplina o Termo de Parceria entre a União
Federal e as organizações da sociedade civil de interesse público ­ as Oscips;
    f) Lei n. 11.079/2004: institui normas gerais para licitação e contratação de
parceria público-privada (PPP) no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios;
    g) Lei n. 11.107/2005: regula a celebração de consórcios públicos entre as
entidades federativas;
    h) Lei n. 12.232/2010: dispõe sobre normas gerais para licitação e contratação
de serviços de publicidade do governo.

8.8   CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
      A doutrina apresenta diversas caracterís-
                                                  A prova de Titular de Serviços Notariais/DF
ticas dos contratos administrativos que os        elaborada pelo Cespe considerou CORRETA
diferenciam dos contratos privados. As mais       a assertiva: "São algumas das característi-
                                                  cas essenciais dos contratos administrativos
importantes são as seguintes:                     a não aplicabilidade plena do princípio pacta
      a) submissão ao Direito Administrati-       sunt servanda, a possibilidade de alteração
                                                  unilateral de algumas de suas cláusulas
vo: ao contrário dos contratos privados, que      mesmo contra a vontade de um dos contra-
são regidos pelo Direito Civil e pelo Empresa-    tantes, a aplicabilidade do princípio da ex-
rial, os contratos administrativos estão sub-     ceptio non adimpleti contractus, a necessi-
                                                  dade de manutenção do equilíbrio econô-
metidos aos princípios e normas de Direito        mico-financeiro, a possibilidade de aplicação
Público, especialmente do Direito Adminis-        de sanções unilateralmente e sem necessi-
trativo, sujeitando-se a regras jurídicas capazes dade de recurso ao Poder Judiciário".

de viabilizar a adequada defesa do interesse
público. Importante destacar que as cláusulas contratuais que versam sobre a re-
muneração do contratado são regidas pelo Direito Privado, somente admitindo
modificação com anuência do particular;
      b) presença da Administração em pelo menos um dos polos: todo contrato
administrativo pressupõe que a Administração Pública figure em, pelo menos, um
dos polos relacionais. Assim, a presença da Administração é condição necessária,
mas não suficiente para caracterizar um contrato como administrativo;
      c) desigualdade entre as partes: no contrato administrativo, as partes envol-
vidas não estão em posição de igualdade. Isso porque o interesse público defendido
pela Administração é juridicamente mais relevante do que o interesse privado do
386                           Manual de Direito Administrativo


contratado. Por isso, ao contrário da horizontalidade vigente nos contratos privados,
os contratos administrativos caracterizam-se pela verticalidade, pois a Adminis-
tração Pública ocupa uma posição de superioridade diante do particular, revelada
pela presença de cláusulas exorbitantes que conferem poderes especiais à Admi-
nistração contratante;
       d) mutabilidade: diferentemente do que ocorre no direito privado, em que
vigora o princípio segundo o qual os contratos devem ser cumpridos tal como escri-
                                                 tos (pacta sunt servanda), no Direito Adminis-
  A prova de Agente Financeiro do Tesouro
  Nacional 2008 elaborada pela Esaf conside-     trativo a legislação autoriza que a Administra-
  rou CORRETA a afirmação: "Constitui prer-      ção Pública promova a modificação unilateral
  rogativa da Administração Pública frente a
  seus contratos modificá-los, unilateralmen-
                                                 das cláusulas do contrato, instabilizando a
  te, para melhor adequação às finalidades de    relação contratual diante de causas superve-
  interesse público, respeitados os direitos dos nientes de interesse público. Porém, os dispo-
  contratados".
                                                 sitivos contratuais que tratam da remuneração
  A prova da OAB Nacional 2008.3 elaborada       do particular nunca podem sofrer alteração
  pelo Cespe considerou CORRETA a asser-         unilateral, à medida que eventuais modifica-
  tiva: "As cláusulas exorbitantes possibili-
  tam à Administração Pública alterar unila-
                                                 ções em tais cláusulas pressupõem a anuência
  teralmente o contrato administrativo,          do contratado;
  exceto no que se refere à manutenção do
  equilíbrio econômico -financeiro".
                                                      e) existência de cláusulas exorbitan-
                                                 tes: as cláusulas exorbitantes são disposições
                                                 contratuais que definem poderes especiais
  A prova de Especialista em Políticas Públi-
  cas elaborada pela Esaf considerou INCOR-      para a Administração dentro do contrato,
  RETA a afirmação: "Nos contratos adminis-      projetando-a para uma posição de superiori-
  trativos, estão vedadas as chamadas
  cláusulas exorbitantes, que garantem prer-
                                                 dade em relação ao contratado. São exemplos
  rogativas excepcionais a uma das partes".      de cláusulas exorbitantes: 1) possibilidade de
                                                 revogação unilateral do contrato por razões
de interesse público; 2) alteração unilateral do objeto do contrato; 3) aplicação
de sanções contratuais;
                                                      f) formalismo: o contrato administra-
  A prova de Analista de Comércio Exterior
  elaborada pelo Cespe considerou CORRE-
                                                 tivo não tem forma livre, devendo observar
  TA a assertiva: "São características do        o cumprimento de requisitos intrínsecos e
  contrato administrativo: formalismo, co-       extrínsecos. Em regra, os contratos admi-
  mutatividade e bilateralidade".
                                                 nistrativos devem ter a forma escrita. É nulo
e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração. Entretanto, no caso de
pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento, a
Lei n. 8.666/93 admite contrato administrativo verbal (art. 60, parágrafo único).
São consideradas de pequeno valor as compras de até R$ 4.000,00 (quatro mil reais);
       g) bilateralidade: o contrato administrativo prevê obrigações para as duas
partes;
       h) comutatividade: normalmente existe uma equivalência entre as obrigações
das partes contratantes;
                                    Contratos administrativos                                   387

      i) confiança recíproca: o contrato administrativo é personalíssimo, celebrado
intuitu personae, isso porque o preenchimento de determinadas exigências subjetivas
e objetivas foi decisivo para determinar a esco-      A prova de Especialista em Políticas Públi-
lha do contratado. Por tal razão, a subcontra-        cas elaborada pela Esaf considerou COR-
tação total ou parcial não prevista no edital de      RETA a afirmação: "O contratado poderá
                                                      subcontratar parte do serviço ou forneci-
licitação e no contrato, a decretação de falência     mento, conforme previsto e explicitado no
ou insolvência civil do contratado, a dissolução      ato convocatório e no contrato".

da sociedade e o falecimento do contratado são
causas que autorizam a rescisão contratual            A prova da OAB Nacional 2008.3 elaborada
                                                      pelo Cespe considerou INCORRETA a as-
(art. 78 da Lei n. 8.666/93). Porém, o caráter        sertiva: "A modificação da finalidade da
personalíssimo do contrato administrativo             empresa contratada pela administração
                                                      para prestação de serviços implica automá-
não é absoluto à medida que o art. 64, § 2º, da       tica rescisão do contrato administrativo".
Lei n. 8.666/93 autoriza a Administração a
substituir o licitante vencedor quando ele, convocado, não assinar o termo de contra-
to, não aceitar o instrumento equivalente ou não retirar esse instrumento no prazo e
condições estabelecidos. Observamos que o substituto, também classificado no pro-
cesso licitatório, deve sujeitar seu preço ao do vencedor.

8.9   DIFERENÇAS EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS PRIVADOS
    Os contratos administrativos possuem um regime jurídico bastante diferente
daquele aplicável aos contratos privados. A doutrina destaca especialmente os se-
guintes elementos de distinção:
    a) aplicação dos princípios e normas do Direito Público;
    b) desigualdade entre as partes;
    c) mutabilidade;
    d) defesa do interesse público.
    Assim, as principais diferenças entre contratos administrativos e contratos
privados podem ser resumidas no quadro abaixo:

            Quadro comparativo entre contratos privados e contratos administrativos
               Contratos privados                          Contratos administrativos
  Aplicação do Direito Privado                   Aplicação do Direito Público
  Normas gerais previstas no Código Civil        Normas gerais previstas na Lei n. 8.666/93
  Exemplos: compra e venda simples e             Exemplos: concessão de serviço público,
  comodato                                       consórcio público, parceria público -privada
  Igualdade entre as partes (horizontalidade)    Administração ocupa posição de
                                                 superioridade contratual (verticalidade)
  Cláusulas imutáveis (pacta sunt servanda)      Mutabilidade unilateral das cláusulas por
                                                 vontade da Administração
  Defesa de interesses privados                  Defesa do interesse público
    388                             Manual de Direito Administrativo


       Segundo Hely Lopes Meirelles,5 além das diferenças apontadas anteriormente,
existem peculiaridades quanto à interpretação dos contratos administrativos. São elas:
       a) interpretação favorável ao interesse público primário: cabendo mais de
uma interpretação sobre determinado dispositivo contratual, deve ser adotada a so-
lução mais favorável aos interesses da coletividade (interesse público primário), o que,
necessariamente, não significa dever de optar pela melhor interpretação conforme o
interesse patrimonial da Administração contratante (interesse público secundário);
       b) vinculação da Administração ao interesse público: o contrato adminis-
trativo é firmado visando algum objetivo de interesse da coletividade. Qualquer
cláusula que contrarie o interesse público deve ser considerada como não escrita;
       c) presunção de legitimidade: as cláusulas do contrato administrativo são
dotadas de presunção relativa de legitimidade, considerando-se, até prova em
contrário, praticadas em conformidade com o Direito;
                                                    d) alterabilidade: as disposições do con-
  A 22 prova da Procuradoria da República
          a

  considerou CORRETA a assertiva: "O poder
                                               trato administrativo podem ser modificadas
  de alteração unilateral dos contratos admi-  unilateralmente pela Administração Pública,
  nistrativos está regrado em lei, e é cabível devido a motivo superveniente de interesse
  quando houver modificação do projeto ou
  das especificações para melhorar adequa-     público;
  ção técnica de seus objetivos, ou quando          e) excepcionalidade dos contratos de
  necessária a modificação do valor contra-
  tual em decorrência de acréscimo ou dimi-
                                               atribuição: no Direito Administrativo, pre-
  nuição quantitativa de seu objeto".          dominam contratos de colaboração, que são
                                               aqueles firmados no interesse da Administra-
ção. Os contratos de atribuição constituem exceções, pois neles prepondera o inte-
resse particular;
       f) interpretação restritiva das vantagens conferidas ao particular: os dis-
positivos contratuais que consagram benefícios, vantagens e direitos ao contratado
devem ser objeto de interpretação literal e restritiva.

8.10          SUJEITOS DO CONTRATO
     O art. 6º, XIV e XV, da Lei n. 8.666/93 define contratante como o órgão ou
entidade signatária do instrumento contratual e contratado como a pessoa física
ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública. Assim, em regra,
os contratos administrativos são bilaterais, isto é, celebrados entre a Administração
contratante e o particular contratado.
     Entretanto, nos denominados contratos administrativos plurilaterais, não
há presença de particulares, já que as partes pactuantes são diversas entidades
federativas firmando compromisso para defesa de interesses comuns e não con-
flitantes. É o caso do contrato de consórcio público e dos convênios de cooperação
entre os entes federados, firmados para gestão associada de serviços públicos, bem

5
      Direito administrativo brasileiro, p. 212 -213.
                                        Contratos administrativos                389

como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais
à continuidade dos serviços transferidos (art. 241 da CF).

8.11 CONTRATOS EM ESPÉCIE
   A legislação brasileira contempla diversas espécies de contratos administrativos.
Os mais importantes tipos de contrato são:
   a) contrato de obra pública;
   b) contrato de fornecimento;
   c) contrato de prestação de serviço;
   d) concessão de serviço público;
   e) permissão de serviço público;
   f) concessão de serviço público precedida de obra;
   g) concessão de uso de bem público;
   h) contrato de gerenciamento;
   i) contrato de gestão;
   j) termo de parceria;
   k) parceria público-privada;
   l) consórcio público;
   m) contrato de convênio;
   n) contrato de credenciamento.

8.11.1 Contrato de obra pública
     É o ajuste por meio do qual a Administração seleciona uma empresa privada
com a finalidade de realizar a construção, reforma ou ampliação de imóvel des-
tinado ao público ou ao serviço público.
     Segundo Hely Lopes Meirelles,6 as obras públicas podem ser de quatro tipos:
     a) equipamento urbano: ruas, praças, estádios;
     b) equipamento administrativo: aparelhos para o serviço da Administração
Pública em geral;
     c) empreendimentos de utilidade pública: ferrovias, rodovias;
     d) edifício público: repartições, cadeias etc.
     Bastante importante é a distinção entre obra e serviço. Entre outras consequên-
cias da diferenciação, está o fato de que obras públicas podem ser remuneradas pela
cobrança de contribuição de melhoria junto aos contribuintes, ao passo que a pres-
tação de serviço público enseja a arrecadação de taxa. Na obra, existe um predomí-
nio do resultado final sobre a atividade, enquanto no serviço prepondera a ativida-
de sobre o resultado final. Assim, por exemplo, para a construção de uma ponte, é

6
    Direito administrativo brasileiro, p. 244.
    390                             Manual de Direito Administrativo


realizada a tarefa de construir, mas o resultado final, isto é, a ponte construída,
predomina sobre o processo de construção.
     Os contratos de obra podem ter basicamente dois regimes de execução:
     a) regime de empreitada: a Administração atribui a execução da obra por
conta e risco do contratado, mediante remuneração previamente ajustada. O paga-
mento pode ser realizado por preço global ou preço unitário;
                                                  b) regime de tarefa: consistente na exe-
 A prova de Agente Fiscal da Receita Federal
 elaborada pela Esaf considerou CORRETA
                                             cução de obras de pequeno porte com paga-
 a assertiva: "O contrato administrativo que mento periódico, após verificação do fiscal do
 tem por objeto a obtenção de mão de obra    órgão contratante. Em geral, o tarefeiro não
 para pequenos trabalhos, mediante paga-
 mento por preço certo, com ou sem forne-    fornece os materiais, somente a mão de obra e
 cimento de material, denomina-se tarefa".   os instrumentos de trabalho.

8.11.2      Contrato de fornecimento
     É o contrato administrativo por meio do qual a Administração adquire coisas
móveis para utilização nas repartições públicas ou estabelecimentos públicos. Exem-
plo: contrato de fornecimento de gêneros alimentícios para escolas da rede pública.
     O contrato pode ser de três tipos:
     a) fornecimento integral: em que a entrega é realizada de uma só vez;
     b) fornecimento parcelado: a entrega fracionada obedece a uma programação
prévia. O fornecimento é encerrado somente após a entrega final da quantidade
contratada;
     c) fornecimento contínuo: a entrega é sucessiva e se estende no tempo.

8.11.3      Contrato de prestação de serviço
     É todo aquele que tem por objeto a prestação de uma atividade destinada a
obter determinada utilidade de interesse para a Administração Pública ou para
a coletividade, predominando o fazer sobre o resultado final.
     Exemplos: coleta de lixo, demolição, conserto, instalação, montagem, operação,
conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, pu-
blicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais (art. 6º, II, da Lei n. 8.666/93).
     Segundo Hely Lopes Meirelles, os serviços contratados podem ser de diversos
tipos:7
     a) serviços comuns: são aqueles realizáveis por qualquer pessoa. Exemplo:
limpeza. A contratação dessa espécie de serviço sempre exige licitação;
     b) serviços técnicos profissionais generalizados: exigem alguma habilita-
ção específica, mas não demandam maiores conhecimentos. Exemplo: serviços de
engenharia. A celebração do contrato também pressupõe procedimento licitatório;

7
      Direito administrativo brasileiro, p. 247-248.
                                     Contratos administrativos                                       391

     c) serviços técnicos profissionais especializados: exigem conhecimento
mais apurado do que nos serviços comuns. Exemplo: elaboração de pareceres. A
contratação desses serviços pode caracterizar hipótese de inexigibilidade se o con-
tratado tiver notória especialização;
     d) trabalhos artísticos: são atividades profissionais relacionadas com escultura,
pintura e música. Contratação de serviços artísticos, em regra, depende de prévia li-
citação na modalidade concurso, exceto se as circunstâncias recomendarem a esco-
lha de artista renomado e consagrado pela crítica especializada ou pelo público em
geral, caso em que haverá contratação direta por inexigibilidade de licitação.

8.11.4 Contrato de concessão
     O nome "concessão" é utilizado pela legislação brasileira para designar diver-
sas espécies de contratos ampliativos nos quais a Administração Pública delega
ao particular a prestação de serviço público, a execução de obra pública ou o uso
de bem público.
     Todas as modalidades de contrato de concessão são bilaterais, comutativos,
remunerados e intuitu personae.
                  ATENÇÃO: A concessão de jazida prevista no art. 176 da Constituição Federal,
                  na verdade, não é contrato, mas ato unilateral do Presidente da República: "Art.
                  176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de
                  energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de
                  exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessio-
                  nário a propriedade do produto da lavra".


8.11.4.1   Concessão de serviço público
     A concessão de serviço público é o mais importante contrato administrativo
brasileiro, sendo utilizado sempre que o Poder
                                                      A prova da OAB Nacional 2009.3 elaborada
Público opte por promover a prestação indi-           pelo Cespe considerou CORRETA a assertiva:
reta de serviço público mediante delegação            "Considera-se concessão de serviço público
a particulares. Exemplos de serviços sob con-         a delegação de sua prestação, feita pelo
                                                      poder concedente, mediante licitação, na
cessão: transporte aéreo de passageiros, radio-       modalidade de concorrência, à pessoa jurí-
difusão sonora (rádio) e de sons e imagens            dica ou consórcio de empresas que demons-
                                                      tre capacidade para seu desempenho, por
(televisão), concessão de rodovias etc.               sua conta e risco e por prazo determinado".
     A base constitucional do instituto é o art.
175 da Constituição Federal, segundo o qual: "Incumbe ao Poder Público, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através
de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I ­ o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o
caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II ­ os direitos dos
usuários; III ­ política tarifária; IV ­ a obrigação de manter serviço adequado".
    392                             Manual de Direito Administrativo


     O referido dispositivo autoriza concluir que ocorre prestação direta quando for
realizada pessoalmente pelo próprio Estado (Administração direta), enquanto será
indireta a prestação quando estiver a cargo de concessionários e permissionários. A
delegação da prestação a concessionários e permissionários, por expressa determina-
ção constitucional, depende da realização de procedimento licitatório. No caso da
concessão, a licitação deve ser processada na modalidade concorrência pública,
ao passo que na permissão pode ser utilizada qualquer modalidade licitatória.

8.11.4.1.1      Base legislativa
      O art. 175, parágrafo único, da Constituição Federal prevê a promulgação de
lei disciplinando o regime jurídico das concessões e permissões. Atualmente, o tema
é tratado pela Lei federal n. 8.987/95 ­ Lei das Concessões de Serviço Público.
      As concessões, permissões e autorizações de rádio e televisão, entretanto, não
se sujeitam à Lei n. 8.987/95 (art. 41: O disposto nesta Lei não se aplica à concessão,
permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens).

8.11.4.1.2      Natureza jurídica (controvérsia)
     Existem diversas teorias sobre a natureza jurídica da concessão de serviço
público.
     É possível agrupar as várias concepções em três classes diferentes:
     a) teorias unilaterais: alguns autores entendem que a concessão de serviço
público é um ato unilateral. Para outros, seria composta por dois atos unilaterais
distintos, um de império e outro referente aos dispositivos sobre remuneração do
contratado, revestido de natureza particular e regido pelo direito privado;
     b) teorias bilaterais: de acordo com os defensores desta concepção, a conces-
são possui natureza contratual pressupondo a conjugação de vontades entre a Ad-
ministração e o particular concessionário. Entre os bilateralistas, há quem defenda
tratar-se a concessão de: b1) contrato de direito privado; b2) contrato de direi-
to público (visão majoritária), dotado de regime jurídico derrogatório das regras
contratuais do direito privado; b3) contrato de direito público e privado: com-
binando regras publicísticas com normas aplicáveis aos contratos privados;
     c) teoria mista: considera a concessão de serviço público um complexo de relações
jurídicas distintas e heterogêneas ligadas em torno da delegação da execução de ser-
viço público a particulares. É a posição sustentada por Celso Antônio Bandeira de
Mello, para quem a concessão seria uma relação jurídica complexa composta por um
ato regulamentar, um ato-condição (aceitação do particular em participar do vínculo
contratual) e um contrato envolvendo as cláusulas de equilíbrio econômico-financeiro.8
     Em que pese a controvérsia doutrinária quanto à natureza jurídica do instituto, a
Constituição Federal (art. 175, parágrafo único, inciso I) e a Lei n. 8.987/95 (art. 23)

8
      Curso de direito administrativo, p. 706.
                                    Contratos administrativos                            393

claramente consideram a concessão de serviço público como um contrato admi-
nistrativo bilateral.

8.11.4.1.3   Conceito legislativo
     A Lei Geral das Concessões de Serviço Público ­ Lei n. 8.987/95, em seu art. 2º,
II, conceitua a concessão de serviço público como a delegação de sua prestação,
feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrên-
cia, à pessoa jurídica ou consórcio de em-        A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
presas que demonstre capacidade para seu          considerou CORRETA a assertiva: "É carac-
desempenho, por sua conta e risco e por           terística básica do contrato de concessão
                                                  de serviço público a exploração do serviço
prazo determinado.                                por conta e risco da concessionária".
     Por sua precisa redação, a conceituação
legislativa de concessão constitui importante ponto de partida para elaboração do
nosso conceito dessa espécie de contrato administrativo.

8.11.4.1.4   Nosso conceito
     Reunindo as características jurídicas fundamentais do instituto, podemos
conceituar concessão de serviço público como o contrato administrativo pelo
qual o Estado (poder concedente) transfere à pessoa jurídica privada (conces-
sionária) a prestação de serviço público, mediante o pagamento de tarifa dire-
tamente do usuário ao prestador.
     A adequada compreensão do conceito elaborado depende da análise separada
de cada um de seus elementos componentes:
     a) contrato administrativo: a concessão de serviço público tem natureza ju-
rídica de contrato administrativo bilateral,
                                                      A prova da OAB Nacional 2009.3 elaborada
obrigatoriamente escrito, dependendo, para            pelo Cespe considerou INCORRETA a asser-
sua formação, da combinação de vontades entre         tiva: "A concessão de serviço público que
a Administração Pública, denominada dentro            não for precedida da execução de obra pú-
                                                      blica poderá ser formalizada mediante
da concessão de "poder concedente", e a pessoa        acordo verbal".
privada, chamada de "concessionária";
     b) transfere à pessoa jurídica privada: a legislação brasileira determina que o
status de concessionária não pode ser atribuído a pessoa física, mas tão somente a pessoa
jurídica ou a consórcio de empresas. Entretanto, existem casos raríssimos em que
empresas públicas e sociedades de economia mista vencem o procedimento licitatório
e passam a atuar como concessionárias de serviço público. É o caso da Sabesp, socieda-
de de economia mista pertencente ao Estado de São Paulo, mas que atua como conces-
sionária de abastecimento de água em alguns Estados do Nordeste brasileiro;
     c) prestação de serviço público: a concessão promove delegação somente
da execução do serviço público, sem nunca transferir a titularidade do serviço.
Assim, o poder concedente delega a prestação e também mantém a titularidade
sobre o serviço público delegado;
394                          Manual de Direito Administrativo


    d) mediante o pagamento de tarifa: o que diferencia a concessão de serviço
público dos demais contratos administrativos é o fato de que o concessionário é
remunerado diretamente pelo usuário, por meio do pagamento de tarifa. Ao
contrário, nos demais contratos administrativos, o contratado é remunerado pelo
Estado, não pelos beneficiários da prestação.

8.11.4.1.5   Características da concessão de serviço público
       Além das características apontadas na análise do conceito de concessão de
serviço público, outras peculiaridades devem ser mencionadas:
       a) exige prévia concorrência pública: o art. 2º, II, da Lei n. 8.987/95 determina que
a outorga da concessão de serviço público depende da realização de licitação na modali-
dade concorrência pública. Importante destacar que o edital pode prever a inversão da
ordem das fases de habilitação e de julgamento das propostas, adotando-se procedi-
mento similar ao utilizado para a modalidade pregão (art. 18-A da Lei n. 8.987/95);
       b) o concessionário assume a prestação do serviço público por sua conta
                                                e risco: todos os danos decorrentes da pres-
  A prova da OAB/RJ considerou CORRETA a
  assertiva: "Nas concessões de serviço públi-  tação do serviço público concedido são de
  co o concessionário presta o serviço em nome  responsabilidade do concessionário. Em
  próprio, mas a titularidade do serviço perma- conformidade com o novo entendimento do
  nece em poder da Administração Pública".
                                                Supremo Tribunal Federal, adotado em agos-
                                                to de 2009 no julgamento do RE 591.874/MS,
  A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
  considerou CORRE TA a asser tiva: "A
                                                tanto os prejuízos causados a usuários quan-
  responsabilidade civil do concessionário      to aqueles que atingem terceiros não usuá-
  de serviço público é objetiva".               rios devem ser indenizados objetivamente,
                                                isto é, sem que a vítima tenha necessidade de
demonstrar culpa ou dolo do prestador. Além de objetiva, a responsabilidade do
concessionário é direta, tendo em vista que não pode ser acionado diretamente o
Estado para ressarcir danos decorrentes da prestação de serviços públicos em con-
cessão. A responsabilidade do Estado, quando o serviço público é prestado por
concessionários, é subsidiária, já que só responde pelo pagamento da indenização
se o concessionário, depois de acionado pela vítima, não tiver patrimônio suficien-
te para ressarcimento integral dos danos causados;
       c) exige lei específica: somente o legislador pode decidir a forma como deve
ser realizada a prestação do serviço público: se diretamente pelo Estado, por outor-
                                                ga a pessoas governamentais ou, indiretamen-
  A prova de Titular de Cartório/SP considerou
  CORRETA a assertiva: "O serviço público de-
                                                te, mediante delegação a concessionários.
  legado a particulares por concessão é aquele  Assim, é necessária a promulgação de lei espe-
  que decorre da lei ou do contrato, na forma   cífica para que o serviço público possa ser
  autorizada e regulamentada pelo Executivo".
                                                prestado mediante concessão;
       d) prazo determinado: o contrato de concessão de serviço público deverá
obrigatoriamente ser celebrado com previsão de termo final, sendo inadmissível
sua celebração por prazo indeterminado;
                                    Contratos administrativos                              395

     e) admite arbitragem: recente alteração na Lei de Concessões passou a admi-
tir expressamente o uso de arbitragem e outros mecanismos privados de solução de
conflitos (art. 23-A da Lei n. 8.987/95);
     f) prevê a cobrança de tarifa: o concessionário é remunerado basicamente
pela arrecadação de tarifa junto aos usuários do serviço público. A tarifa não tem
natureza de tributo, mas de preço público
                                                   Entendendo que a tarifa, ao contrário da taxa,
exigido como contraprestação contratual pela       não tem natureza de tributo, a prova de Pro-
utilização do serviço. Importante destacar         curador da República considerou INCORRETA
                                                   a assertiva: "A remuneração das concessio-
que, para atender ao princípio da modicidade       nárias pelo serviço prestado se dá por meio
das tarifas, a legislação prevê diversas fontes    de tarifa, que tem natureza jurídica de taxa".
alternativas de remuneração do concessioná-
rio, como a exploração de pontos comerciais
ao lado de rodovia, a cobrança pela divulgação     A prova do Ministério Público/DF considerou
                                                   INCORRETA a assertiva: "A concessionária
de propagandas durante intervalos na progra-       ou permissionária de serviços públicos é
mação em emissoras de rádio e televisão.           remunerada pelas tarifas cobradas de seus
                                                   usuários, sendo vedada a possibilidade de
Importante destacar que o menor valor de           outras fontes de renda provenientes de re-
tarifa é um dos critérios para determinar o        ceitas alternativas, como, por exemplo, a
                                                   exploração das faixas de domínio das rodo-
vencedor da licitação que antecede a concor-       vias submetidas a essa modalidade de con-
rência (art. 15, I, da Lei n. 8.987/95).           trato administrativo".


8.11.4.1.6   Direitos e obrigações dos usuários
    O art. 7º da Lei n. 8.987/95 define como direitos do usuário de serviço público:
    a) receber serviço adequado;
    b) obter informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
    c) obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores
de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente;
    d) ter à disposição, no mínimo, seis datas opcionais no mês para escolher o dia
de vencimento dos seus débitos.
    O mesmo dispositivo legal enumera as seguintes obrigações do usuário:
    a) levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregulari-
dades de que tenha conhecimento, referentes ao serviço prestado;
    b) comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela con-
cessionária na prestação do serviço;
    c) contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos pelos
quais lhe são prestados os serviços.

8.11.4.1.7   Encargos do poder concedente
    Na prestação descentralizada por meio da concessão de serviço público, são
deveres do poder concedente (art. 29 da Lei n. 8.987/95):
396                         Manual de Direito Administrativo


     a) regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente sua execução;
     b) aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
     c) intervir na prestação do serviço, nos casos e nas condições previstos em lei;
     d) extinguir a concessão, nos casos previstos em lei e na forma prevista no contrato;
     e) homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma da lei, das
normas pertinentes e do contrato;
     f) cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláu-
sulas contratuais da concessão;
     g) zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e recla-
mações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;
     h) declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou
obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga
de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas inde-
nizações cabíveis;
     i) declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de ser-
vidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública,
promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso
em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
     j) estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio
ambiente e conservação;
     k) incentivar a competitividade; e
     l) estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses
relativos ao serviço.

8.11.4.1.8   Encargos da concessionária
     De acordo com o art. 31 da Lei n. 8.987/95, são deveres da concessionária:
     a) prestar serviço adequado, na forma prevista em lei, nas normas técnicas
aplicáveis e no contrato;
     b) manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;
     c) prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos
termos definidos no contrato;
     d) cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da
concessão;
     e) permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época,
às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus
registros contábeis;
     f) promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder
concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
     g) zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como
segurá-los adequadamente; e
     h) captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.
                                    Contratos administrativos                             397

     Relevante destacar, ainda, que "as contratações, inclusive de mão de obra, feitas
pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação
trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela
concessionária e o poder concedente" (art. 31, parágrafo único, da Lei n. 8.987/95).

8.11.4.1.9    Intervenção
     Visando assegurar a adequada prestação do serviço público, bem como o fiel
cumprimento da lei e das normas contratuais,
                                                   A 84 prova do Ministério Público/SP consi-
                                                                a
o poder concedente poderá decretar interven-       derou CORRETA a assertiva: "A Administração
ção na concessionária, assumindo tempora-          pode determinar a intervenção na execução
riamente a gestão da empresa até a normaliza-      do contrato quando há iminência ou paralisa-
                                                   ção efetiva do serviço que cause, ou possa
ção da prestação (art. 32 da Lei n. 8.987/95).     causar, prejuízo para o serviço público".
     O ato de intervenção é realizado por meio
de decreto com a designação do interventor,        A prova da Magistratura/DF considerou
o prazo, os objetivos e os limites da medida.      CORRETA a assertiva: "Em tema de con-
                                                   cessões de serviços públicos, na sistemá-
     Após a decretação da intervenção, o poder     tica da Lei n. 8.987/95, é certo afirmar que
concedente deverá, no prazo de trinta dias, ins-   a intervenção se fará mediante decreto do
                                                   poder concedente".
taurar processo administrativo para apuração
das responsabilidades pela prestação inadequada do serviço, garantida a ampla defesa.
     Encerrada a intervenção, e desde que não seja extinta a concessão, a concessio-
nária reassume a gestão do serviço público, precedida de prestação de contas pelo
interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

8.11.4.1.10   Formas de extinção da concessão
     O art. 35 da Lei n. 8.987/95 enumera seis formas de extinção do contrato de
concessão. São elas:
     a) advento do termo contratual: é extinção do contrato após o encerramento
do seu prazo de vigência. Trata-se de extinção de pleno direito (ipso iuri), que ocorre
automaticamente sem necessidade de ser decla-      A prova da OAB Nacional 2009.1 elaborada
rada por ato do poder concedente;                  pelo Cespe considerou CORRETA a assertiva:
     b) encampação ou resgate: é a retomada        "Conforme dispõe a lei geral de concessões,
                                                   a encampação consiste na retomada do
do serviço público, mediante lei autorizado-       serviço pelo poder concedente durante o
ra e prévia indenização, motivada por razões       prazo da concessão, por motivo de interesse
                                                   público, mediante lei autorizativa específica
de interesse público justificadoras da extin-      e após prévio pagamento da indenização".
ção contratual. Na encampação, não existe
descumprimento de dever contratual ou culpa
                                                   A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
por parte do concessionário, razão pela qual é     considerou CORRETA a assertiva: "Sobre a
incabível a aplicação de sanções ao contratado.    concessão de serviço público, é correto
Exemplo histórico de encampação ocorreu            afirmar que pode ser extinta por encampação
                                                   ou resgate, por motivo de interesse público,
com a extinção das concessões de transporte        sempre mediante indenização e desde que
público outorgadas a empresas de bonde após        haja autorização em lei específica".
398                                 Manual de Direito Administrativo


                                       tal meio de transporte ter se tornado obsole-
 A prova da Magistratura/SP considerou
                                       to no Brasil.
 CORRETA a assertiva: "Ao serviço público
 concedido que pode ser retomado pelo poder Bastante controvertida na doutrina e na
 concedente, mesmo durante o prazo de
                                       jurisprudência é a questão sobre quais valores
 concessão, por motivo de interesse público,
                                       devem ser cobertos pela indenização em caso
 mediante lei autorizadora específica e paga-
 mento prévio da indenização apurada, dá-se
 o nome de encampação".
                                       de encampação do contrato de concessão.
                                       Predomina o entendimento de que é devida a
indenização dos danos emergentes oriundos da extinção contratual, mas não a
dos lucros cessantes. O ressarcimento de lucros cessantes representaria um enri-
quecimento sem causa, tendo em vista a interrupção na execução do contrato, pois
o concessionário seria indenizado por uma prestação não realizada;
     c) caducidade: consiste na modalidade de extinção da concessão devido à
inexecução total ou parcial do contrato ou pelo descumprimento de obrigações
a cargo da concessionária.
     O art. 38 da Lei n. 8.987/95 descreve como motivos ensejadores da declaração
de caducidade:
     "I ­ o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo
por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade
do serviço;
     II ­ a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou
regulamentares concernentes à concessão;
     III ­ a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas
as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
     IV ­ a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais
para manter a adequada prestação do serviço concedido;
     V ­ a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos
devidos prazos;
     VI ­ a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido
de regularizar a prestação do serviço; e
     VII ­ a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por
sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais".
     Ao contrário do que ocorre com o advento do termo contratual, a caducidade
não extingue o contrato de pleno direito, devendo, ao contrário, ser declarada pelo
poder concedente após a devida apuração da inadimplência em processo adminis-
trativo com garantia de ampla defesa.
     Para que possa haver instauração do processo administrativo de inadimplência,
a concessionária deve ser previamente comunicada sobre a eventual irregularidade,
dando-lhe um prazo para corrigir as falhas ou transgressões apontadas.
     Constatada no processo a ocorrência da irregularidade, a caducidade poderá
ser declarada por decreto, independentemente do pagamento de indenização ao
concessionário. A legislação prevê a possibilidade de reversão, ao poder concedente,
                                     Contratos administrativos                                399

de bens do concessionário indispensáveis para garantir a continuidade do serviço
público. Nesse caso, a declaração de caducidade não afasta o dever de o poder con-
cedente indenizar os bens revertidos, na forma como dispuser o contrato,
descontando-se o valor das multas contratuais e dos danos causados pela conces-
sionária em razão do descumprimento contratual (art. 38, § 5º, da Lei n. 8.987/95).
     A declaração de caducidade não gera, para o poder concedente, qualquer espé-
cie de responsabilidade em relação a encargos, ônus, obrigações ou compromissos
com terceiros ou com empregados da concessionária;
     d) rescisão por culpa do poder concedente: no caso de descumprimento de
normas contratuais pelo poder concedente, o concessionário poderá intentar ação
judicial para promover a rescisão contratual.
                                                      A prova do Ministério Público/DF considerou
Nesta hipótese, o concessionário faz jus à            CORRETA a assertiva: "O contrato de conces-
indenização dos danos emergentes decorren-            são poderá ser rescindido por iniciativa da
tes da extinção contratual, mas não à dos lu-         concessionária no caso de descumprimento
                                                      de norma contratual pelo poder concedente,
cros cessantes. Até o trânsito em julgado da          mediante ação judicial movida especialmente
ação judicial de rescisão, os serviços prestados      para essa finalidade, hipótese em que os ser-
                                                      viços não poderão ser interrompidos ou para-
pela concessionária não poderão ser inter-            lisados até o trânsito em julgado da decisão".
rompidos ou paralisados;
     e) anulação: é a extinção motivada por ilegalidade ou defeito no contrato.
Desde que observados contraditório e ampla defesa, a anulação pode ser decretada
de ofício pelo poder concedente ou por meio de ação judicial. Em princípio, não há
indenização devida ao concessionário na hipótese de anulação, exceto quanto à
parte já executada do contrato. É o que determina o art. 59, parágrafo único, da Lei
n. 8.666/93: "A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o
contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por
outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável,
promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa";
     f) falência ou extinção da empresa: o art. 35, VI, da Lei n. 8.987/95 prevê
como motivo para a extinção da concessão a "falência ou extinção da empresa con-
cessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual".
Realmente, como os contratos administrativos têm natureza personalíssima, o
desaparecimento do contratado induz à extinção do vínculo contratual.
     Quando a extinção da concessão ocorrer por caducidade, falência ou extinção
da empresa, além das sanções administrativas previstas na Lei n. 8.666/93, poderão
ser determinadas as seguintes medidas:
     1) assunção imediata do objeto do contrato, no estado e no local em que se
encontrar, por ato próprio da Administração;
     2) ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal
empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do
inciso V do art. 58 da Lei n. 8.666/93;
400                        Manual de Direito Administrativo


    3) execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e
dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
    4) retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos
causados à Administração.

8.11.4.1.11   Subconcessão
     Desde que autorizada no contrato e prevista no edital licitatório, admite-se a
subconcessão, instrumento por meio do qual parte da prestação do serviço é ter-
ceirizada a outro concessionário. A medida exige expressa autorização do poder
concedente (art. 26 da Lei n. 8.987/95). Para evitar violação da exigência consti-
tucional, deve-se considerar obrigatória a realização de licitação na modalidade
concorrência para selecionar o beneficiário da subconcessão.
     Nos termos do art. 26, § 2º, da Lei n. 8.987/95, "o subconcessionário se sub-rogará
todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão".

8.11.4.1.12   Serviços públicos passíveis de concessão
     Importante destacar que nem todos os serviços públicos admitem delegação
de sua prestação a terceiros mediante contrato de concessão. Assim, são insusce-
tíveis de concessão a terceiros:
     a) os serviços públicos não privativos do Estado: como é o caso dos serviços
de saúde e educação, cuja prestação é constitucionalmente facultada aos particu-
lares mediante simples autorização do Estado;
     b) os serviços públicos uti universi: os serviços públicos gerais ou indivisíveis
(uti universi) são prestados pelo Estado sem o oferecimento de vantagens fruíveis in-
dividualmente pelo usuário. Ao contrário, são prestações que criam benefícios difusos
e diluídos por toda a coletividade. É o caso, por exemplo, da coleta de lixo e da var-
rição de ruas. Os serviços uti universi são insuscetíveis de concessão por conta da
impossibilidade de cobrar tarifa dos usuários. Como a prestação não cria benefício
particularizado, torna-se impossível aferir o valor apropriado a ser exigido a título de
remuneração do prestador, devendo as despesas gerais da prestação ser custeadas
pela cobrança de impostos. Interessante observar que os serviços indivisíveis podem
ser prestados em nome do Estado por empresas privadas terceirizadas, mas o regime
não é de concessão, e sim de prestação direta pelo Estado por meio do contratado.
Nessa hipótese, a responsabilidade por eventuais danos causados a particulares é
do Estado, cabendo-lhe propor posterior ação regressiva contra o causador do dano.

8.11.4.1.13   Reversão de bens
    A extinção do contrato de concessão não pode interromper a prestação do ser-
viço público, sob pena de violação do princípio da continuidade (art. 6º, § 1º, da
Lei n. 8.987/95). Por isso, a legislação prevê a reversão ao poder concedente, com o
término do contrato, dos bens pertencentes ao concessionário que forem indispensáveis
                                        Contratos administrativos                         401

para garantir a não interrupção do serviço. É o caso, por exemplo, das cabines de
pedágio construídas pelo concessionário e que, ao final da concessão, passam a ser
propriedade do poder concedente.
     A reversão deve ser prevista no edital licitatório e no contrato de concessão,
incorporando-se assim às despesas previstas para o concessionário na execução do
serviço. Por isso, o custo da reversão normalmen-   A prova da Magistratura/PA 2008 considerou
te é amortizado no valor da tarifa cobrada do       INCORRETA a assertiva: "Reversão é a reto-
usuário, não havendo necessidade de posterior       mada do serviço pelo poder concedente
                                                    durante o prazo de concessão, por motivo de
ressarcimento pelo poder concedente.                interesse público, mediante lei autorizativa
     Em nome da supremacia do interesse públi-      específica, e após prévio pagamento de in-
                                                    denização, nos termos da lei".
co, é possível, entretanto, determinar a reversão
de bens do concessionário mesmo sem previsão
                                                    A prova da OAB Nacional elaborada pelo
no contrato, desde que a medida seja absoluta-      Cespe considerou CORRETA a assertiva: "Ao
mente indispensável para garantir a continuida-     cabo de um contrato de concessão, os bens
de na prestação do serviço. Por óbvio, a reversão   afetados à prestação do serviço serão re-
                                                    vertidos ao ente público concedente, em
realizada sem previsão contratual está condicio-    função do princípio da continuidade do
nada ao pagamento de prévia e integral inde-        serviço público. Essa reversão ao patrimônio
                                                    público implica indenização à concessioná-
nização, desde que o investimento nos bens não      ria desde que os investimentos nesses bens
tenha sido amortizado pelas tarifas.                não tenham sido amortizados pelas tarifas".


8.11.5 Permissão de serviço público
     A concessão de serviço público não é o único instrumento hábil a promover a
delegação da prestação de serviços públicos a particulares. É o que se extrai na
norma contida no art. 175 da Constituição Federal: "Incumbe ao Poder Público, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre
através de licitação, a prestação de serviços públicos".
     Segundo a doutrina, a permissão de serviço
público é o ato administrativo unilateral, dis-     A prova da OAB Nacional 2009.3 elaborada
                                                    pelo Cespe considerou INCORRETA a asser-
cricionário, intuitu personae e precário que        tiva: "A permissão de serviço público ocorre
realiza, mediante prévia licitação, a delegação     mediante título precário e sem licitação".
temporária da prestação do serviço público.
     Entretanto, em que pese toda a doutrina considerar a permissão um ato unila-
teral, a legislação brasileira trata da permissão como um contrato de adesão. É o
que se depreende da leitura do art. 40 da Lei n. 8.987/95: "A permissão de serviço
público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos
desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto
à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente".
     De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, "o Estado, em princípio,
valer-se-ia da permissão justamente quando não desejasse constituir o particular
em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros".9

9
    Curso de direito administrativo, p. 759.
 402                               Manual de Direito Administrativo


     Sobre as hipóteses mais frequentes de utilização da permissão, o citado
mestre esclarece: "Pelo seu caráter precário, caberia utilizá-lo quando: a) o permis-
sionário não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço,
b) poderia mobilizar, para diversa destinação e sem maiores transtornos, o equipa-
mento utilizado, ou, ainda, c) quando o serviço não envolvesse implantação física
de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, d) quando os riscos da pre-
cariedade a serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pela
extrema rentabilidade do serviço, seja pelo curtíssimo prazo em que se realiza-
ria a satisfação econômica almejada".10
     E completa o famoso administrativista: "A precariedade significa, afinal, que
a Administração dispõe de poderes para, flexivelmente, estabelecer alterações ou
encerrá-la, a qualquer tempo, desde que fundadas razões de interesse público o
aconselhem, sem obrigação de indenizar o permissionário".11
     Como se nota, a comparação entre os institutos da concessão e da permissão
de serviço público é uma preocupação permanente da doutrina. As diferenças mais
notáveis são:
     a) quanto à natureza jurídica: a concessão é contrato bilateral; a permissão
é unilateral;
     b) quanto aos beneficiários: a concessão só beneficia pessoas jurídicas; a
permissão pode favorecer pessoas físicas ou jurídicas;
     c) quanto ao capital: a concessão pressupõe maior aporte de capital; a permis-
são exige menor investimento;
     d) quanto à constituição de direitos: a concessão constitui o concessionário
em direitos contra o poder concedente; a permissão não produz esse efeito;
     e) quanto à extinção unilateral: sendo extinta antecipadamente, a concessão
enseja direito à indenização para o concessionário; a permissão, devido ao caráter
precário, autoriza o Poder Público a extinguir unilateralmente o vínculo, sem oca-
sionar ao permissionário direito à indenização;
     f) quanto à licitação: a concessão depende de licitação na modalidade con-
corrência pública; a permissão pode ser outorgada mediante licitação em qualquer
modalidade;
     g) quanto à forma de outorga: a concessão de serviço público se dá por meio
de lei específica; a permissão depende de simples autorização legislativa.

8.11.6 Concessão precedida de obra pública
     O art. 2º, III, da Lei n. 8.987/95 conceitua o contrato de concessão de serviço pú-
blico precedida da execução de obra pública como "a construção, total ou parcial, con-
servação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse

10
     Curso de direito administrativo, p. 759.
11
     Curso de direito administrativo, p. 760.
                                        Contratos administrativos                         403

público, delegada pelo poder concedente, me-
diante licitação, na modalidade de concorrência,  A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
                                                  considerou CORRETA a assertiva: "Após
à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que    realização de estudos econômico -finan-
demonstre capacidade para a sua realização, por   ceiros, em que se verificou que a construção
                                                  de uma estrada poderia ser totalmente
sua conta e risco, de forma que o investimento    custeada pelas tarifas dos futuros usuários,
da concessionária seja remunerado e amorti-       eis que seu valor não atingiria R$ 20 milhões,
zado mediante a exploração do serviço ou da       o Estado decidiu abrir licitação para contra-
                                                  tação de concessão de serviço público
obra por prazo determinado".                      precedida de obra pública".
     Trata-se, na verdade, de uma concessão
comum, mas com a peculiaridade de que,            A prova do Ministério Público/DF conside-
                                                  rou INCORRETA a assertiva: "A exploração
antes do início da prestação do serviço, o con-   de estradas federais por meio de conces-
cessionário constrói uma obra pública cujo        são é obrigatoriamente precedida de
                                                  execução de obra pública".
uso será por ele explorado economicamente.
A cobrança pela utilização da obra construída é a principal fonte de remuneração
do concessionário, nessa modalidade de contrato. É o caso, por exemplo, do con-
cessionário que realiza a construção de uma ponte para, em seguida, cobrar, como
forma de amortização do investimento, pedágio dos usuários que a utilizarem.

8.11.7 Concessão de uso de bem público
    Concessão de uso de bem público é o contrato administrativo pelo qual o Po-
der Público outorga ao particular, mediante prévia licitação, a utilização privati-
va de um bem público, por prazo determinado, de forma remunerada ou não, no
interesse predominantemente público.
    Difere da permissão e da autorização pelo fato de essas formas de outorga de
uso de bens públicos serem atos unilaterais, ao contrário da concessão, que tem
natureza de contrato.

8.11.8 Contrato de gerenciamento
     O contrato de gerenciamento é aquele em que o Poder Público contratante
transfere ao particular gerenciador a condução de um empreendimento, reser-
vando para si a competência decisória final. O contratante permanece respon-
sável pelos encargos financeiros da execução das obras e serviços projetados, com
os respectivos equipamentos para sua implantação e operação.12
     O gerenciador exerce em nome próprio uma atividade técnica especializada
(por exemplo, construindo uma obra), mas sempre sujeito ao controle de resultados
feito pelo governo.
     Ao contrário dos contratos comuns de obra pública e prestação de serviços, no
gerenciamento o contratado detém uma acentuada autonomia executória para

12
     Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 254.
404                                Manual de Direito Administrativo


desenvolvimento da tarefa contratada, permanecendo o contratante com a compe-
tência para aprovação das propostas apresentadas e dos trabalhos realizados.

8.11.9 Contrato de gestão
                                                     Contrato de gestão é a terminologia genéri-
 A prova da Magistratura/PA 2008 considerou
 CORRETA a assertiva: "Contrato de gestão       ca utilizada pela doutrina para designar qualquer
 é aquele pactuado entre o Poder Público e      acordo operacional firmado entre a Adminis-
 determinada entidade estatal, fixando-se um
 plano de metas para esta, ao mesmo tempo
                                                tração central e organizações sociais ou agên-
 em que aquele se compromete a assegurar        cias executivas, para fixar metas de desempe-
 maior autonomia e liberdade gerencial, or-     nho, permitindo melhor controle de resultados.
 çamentária e financeira ao contratado na
 consecução de seus objetivos".                      O contrato de gestão é um instituto intro-
                                                duzido no direito brasileiro pela Emenda Cons-
  A prova de Procurador do Estado/SP 2005       titucional n. 19/98 como um dos instrumentos
  considerou CORRETA a assertiva: "O contra-    de parceria da Administração característicos do
  to de gestão objetiva assegurar autonomia
  gerencial, financeira e orçamentária a órgãos
                                                modelo de administração gerencial.
  e entidades da Administração Pública".             Em relação ao contrato de gestão celebrado
                                                entre a União e as organizações sociais, o art. 5º
da Lei n. 9.637/98 afirma que a parceria é estabelecida para fomento e execução de
atividades relativas às áreas do ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento
tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.
      Nos termos do art. 7º da referida lei, o contrato de gestão discriminará as atri-
buições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social,
e conterá especialmente:
      I ­ especificação do programa de trabalho proposto pela organização social,
a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução,
bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho
a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;
      II ­ a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e
vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e emprega-
dos das organizações sociais, no exercício de suas funções.

8.11.10 Termo de parceria

 A prova de Procurador do Estado/SP 2005
                                          É o instrumento firmado entre o Poder
                                     Público e as organizações da sociedade civil
 considerou CORRETA a assertiva: "Termo
                                     de interesse público ­ Oscips, caracterizado
 de parceria é o instrumento firmado entre
 o Poder Público e as entidades qualificadas
                                     como um vínculo de cooperação, fomento
 como Organizações da Sociedade Civil de
 Interesse Público".                 e execução de atividades de interesse públi-
                                     co (art. 9º da Lei n. 9.790/99).
     Bastante similar ao contrato de gestão celebrado com as organizações sociais,
o termo de parceria também constitui um instituto ligado à lógica da administra-
ção gerencial e do controle de resultados introduzida pela Reforma Administra-
tiva decorrente da Emenda n. 19/98.
                               Contratos administrativos                        405

     De acordo com o art. 10 da Lei n. 9.790/99, o termo de parceria deve discrimi-
nar direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias, tendo como
cláusulas essenciais:
     I ­ a definição do objeto contratual, mediante a especificação do programa
de trabalho proposto pela Oscip;
     II ­ a estipulação das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos
prazos de execução;
     III ­ a previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho
utilizados, mediante indicadores de resultado;
     IV ­ a previsão de receitas e despesas a serem realizadas, estipulando as cate-
gorias contábeis usadas pela organização e o detalhamento das remunerações e
benefícios de pessoal, pagos com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de
Parceria, aos seus diretores, empregados e consultores;
     V ­ o estabelecimento das obrigações da Oscip, entre as quais a de apresentar
ao Poder Público, ao término de cada exercício, relatório sobre a execução do ob-
jeto do Termo de Parceria, contendo comparativo específico das metas propostas
com os resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas dos gastos e
receitas efetivamente realizados;
     VI ­ a publicação, na imprensa oficial, de extrato do Termo de Parceria e de
demonstrativo da sua execução física e financeira, contendo os dados principais da
documentação obrigatória, sob pena de não liberação dos recursos previstos no
Termo de Parceria.

8.11.11 Parceria público-privada (PPP)
     Criadas pela Lei n. 11.079/2004, as parcerias público-privadas (PPPs) são um
instrumento contratual concebido para incentivar o investimento privado no
setor público, por meio da repartição objetiva dos riscos entre o Estado (parcei-
ro público) e o investidor particular (parceiro privado).
     Trata-se de um tipo peculiar de contrato de concessão, bastante criticado pela
doutrina por transformar o Estado em garantidor do retorno do investimento pri-
vado aplicado na parceria, tornando-se atrativo por reduzir demasiadamente, para
o contratado, os "riscos do negócio".
     Curioso observar que as PPPs representam uma quarta fase na evolução
histórica das formas de prestação de serviços públicos:
     1ª Fase (ausência do Estado na prestação): num primeiro momento, até o início
do século XX, e sob a vigência do chamado Estado Liberal ou Estado-Polícia, o Poder
Público não prestava serviços públicos à coletividade, já que a missão fundamental
atribuída ao Estado consistia na simples fiscalização da atuação dos particulares.
     2ª Fase (prestação direta): com o advento das chamadas Constituições Sociais,
especialmente a mexicana de 1917 e a alemã de 1919, surgiu o denominado Estado
Social ou Estado Providência, encarregado da prestação direta de inúmeros serviços
públicos.
 406                              Manual de Direito Administrativo


     3ª Fase (prestação indireta via concessão e permissão): já na metade do
século XX, ocorreu a conhecida "Crise do Estado Social", desencadeada, entre
outras razões, pela má qualidade dos serviços prestados pelos organismos estatais.
Foi então, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, que a prestação de ser-
viços públicos deixou de ser realizada diretamente pelo Estado e passou a ser dele-
gada a empresas privadas por meio de instrumentos de concessão e permissão de
serviços públicos.
     4ª Fase (prestação com distribuição de riscos): o alto custo da prestação e
o risco elevado que envolve a condição de concessionário de serviço público, asso-
ciados ao desenvolvimento do capitalismo financeiro e à escassez de recursos pú-
blicos, forçaram o Estado moderno a criar novas fórmulas para tornar mais atrativa
a prestação de serviços públicos para o investidor privado. As PPPs nasceram nesse
contexto de falta de recursos públicos, ineficiência na gestão governamental e ne-
cessidade de distribuição de riscos para atrair parceiros privados.

8.11.11.1    Abrangência da Lei n. 11.079/2004
     A Lei n. 11.079/2004 é a Lei Geral das Parcerias Público-Privadas e, nos termos
de seu art. 1º, parágrafo único, é aplicável a todos os órgãos da Administração Pú-
blica direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas
públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas dire-
ta ou indiretamente pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Muni-
cípios. Trata-se, portanto, de lei nacional aplicável a todas as esferas federativas.
     Importante destacar também que as Leis n. 8.666/93 (licitações) e n. 8.987/95
(concessões e permissões) aplicam-se subsidiariamente na disciplina das PPPs.

8.11.11.2     Conceito e características
    José dos Santos Carvalho Filho conceitua a parceria público-privada como o
"acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o
objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução
de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, con-
traprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e ganhos
entre os pactuantes".13
    Enfatizando os elementos conceituais mais exigidos em provas e concursos
públicos, podemos conceituar parcerias público-privadas como contratos admi-
nistrativos de concessão, nas modalidades administrativa ou patrocinada, com
duração entre cinco e trinta e cinco anos, mediante prévia concorrência, com valor
do objeto superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), caracterizados por
um compartilhamento de riscos entre o Estado (parceiro público) e pessoa jurí-
dica privada (parceiro privado), sendo pactuada a criação de uma sociedade de
propósito específico para administrar a parceria.

13
     Manual de direito administrativo, p. 406.
                                    Contratos administrativos                              407

      Os conceitos anteriormente apresentados permitem identificar algumas ca-
racterísticas fundamentais das PPPs:
      1) são tipos especiais de concessão: as PPPs são uma espécie de contrato de
concessão na medida em que o Estado outorga ao parceiro privado a execução de
uma tarefa pública. Por essa razão, como já dito, a Lei das Concessões ­ 8.987/95 ­
aplica-se subsidiariamente a tais parcerias;
      2) por prazo determinado: como toda concessão, a PPP obrigatoriamente
está submetida a um prazo determinado para sua vigência. Nos termos dos arts. 2º
e 5º da Lei n. 11.079/2004, a duração do contrato deve ser superior a cinco anos e
inferior a trinta e cinco anos;
      3) objeto com valor superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais):
é o que determina o art. 2º, § 4º, I, da Lei das PPPs;
      4) mediante prévia concorrência: a celebração da parceria exige a realização
de licitação, sendo obrigatória a utilização da modalidade concorrência pública (art.
10 da Lei n. 11.079/2004). Importante destacar que, na concorrência pública ins-
taurada para selecionar o parceiro privado, o julgamento das propostas poderá
anteceder a habilitação, invertendo-se as fases naturais do procedimento, além da
previsão de oferecimento de lances em viva-voz (arts. 12 e 13), características estas
similares ao rito existente no pregão;
      5) compartilhamento de riscos: nas PPPs, o parceiro público divide os riscos
do empreendimento com o parceiro privado;
      6) nas modalidades administrativa ou patrocinada: a lei prevê dois tipos de
PPPs. Na concessão administrativa, a Administração Pública é a principal usuária do
serviço prestado pelo parceiro privado. Normalmente, a concessão administrativa é
utilizada quando o serviço prestado pelo parceiro privado é "uti universi", impedindo
cobrança de tarifa do particular. Já a concessão
patrocinada caracteriza-se pelo pagamento de        A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
                                                    considerou CORRETA a assertiva: "A efe-
um complemento remuneratório, do parceiro           tivação das parcerias público -privadas, em
público ao privado, adicional ao valor da tarifa    que haja prestação de serviço público di-
                                                    retamente aos usuários, e que o prestador
paga pelo usuário. A concessão patrocinada é        dos serviços recebe sua contraprestação
utilizada para delegação de serviços públicos       pecuniária do usuário e também da Admi-
"uti singuli", sendo cabível quando o empreen-      nistração Pública contratante é chamada
                                                    de concessão patrocinada".
dimento não seja financeiramente autossusten-
                                                    A prova da Magistratura/PA 2008 considerou
tável ou como instrumento de redução das ta-        INCORRETA a assertiva: "A concessão espe-
rifas. As concessões patrocinadas em que mais       cial denominada de parceria público-privada
                                                    subdivide-se em duas categorias: conces-
de 70% da remuneração do parceiro privado for       sões patrocinadas e concessões administra-
paga pela Administração Pública dependerão          tivas. No que tange à primeira, é facultada à
                                                    Administração Pública a contraprestação
de autorização legislativa específica (art. 10,     pecuniária do parceiro público ao parceiro
§ 3º, da Lei n. 11.079/2004);                       privado; no entanto, os ganhos econômicos
      7) sendo pactuada a criação de uma            efetivos do parceiro privado serão comparti-
                                                    lhados com o parceiro público".
sociedade de propósito específico: outra
408                           Manual de Direito Administrativo


importante peculiaridade presente no regime jurídico das PPPs é a criação de uma
pessoa jurídica privada, legalmente denominada "sociedade de propósito específi-
co" encarregada de implantar e gerir o objeto da parceria.
                 ATENÇÃO: O art. 11, III, da Lei n. 11.079/2004 autoriza o emprego dos mecanis-
                 mos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada
                 no Brasil e em língua portuguesa, para dirimir conflitos decorrentes ou relacio-
                 nados ao contrato.


8.11.11.3   Diretrizes legais
     A Lei n. 11.079/2004 define sete diretrizes de observância obrigatória na
celebração de PPPs (art. 4º):
     a) eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recur-
sos da sociedade;
     b) respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes
privados incumbidos da sua execução;
     c) indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício
do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;
     d) responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
     e) transparência dos procedimentos e das decisões;
     f) repartição objetiva de riscos entre as partes;
     g) sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de
parceria.

8.11.11.4   Vedações à celebração de PPPs
      O art. 2º, § 4º, da Lei n. 11.079/2004 prevê três vedações à celebração de
contratos de parceria público-privada:
      a) contrato inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
                                                   b) período de prestação do serviço infe-
 A prova da OAB Nacional elaborada pelo       rior a cinco anos;
 Cespe considerou CORRETA a assertiva:
 "Um contrato a ser celebrado entre o Poder        c) fornecimento de mão de obra, forne-
 Público e o privado não poderá ser conside-
 rado parceria público-privada se o seu obje-
                                              cimento e instalação de equipamentos e a
 to for exclusivamente execução de obras".    execução de obra pública.

8.11.11.5   Garantias
    Nos termos do art. 8º da Lei das PPPs, as obrigações pecuniárias contraídas
pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser
garantidas mediante: a) vinculação de receitas; b) instituição ou utilização de fun-
dos especiais previstos em lei; c) contratação de seguro-garantia com as companhias
seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; d) garantia prestada
                                    Contratos administrativos                                      409

por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controla-
das pelo Poder Público; e) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa
estatal criada para essa finalidade; f) outros mecanismos admitidos em lei.

                 ATENÇÃO: A previsão de vinculação de receitas de impostos (art. 8 o, I, da Lei
                 n. 11.079/2004) como forma de garantia das obrigações assumidas pela Admi-
                 nistração Pública nas PPPs é inconstitucional por violar a norma do art. 167,
                 IV, da Constituição Federal ("São vedados: IV ­ a vinculação de receita de im-
                 postos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da ar-
                 recadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de
                 recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado
                 pelo art. 212, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipa-
                 ção de receita, previstas no art. 165, § 8 o").

     Convém destacar que o citado art. 8º da Lei n. 11.079/2004, ao definir os
instrumentos de garantia contratual nas PPPs, é inconstitucional na medida em
que a disciplina da concessão de garantias por entidades públicas está sob reserva
de lei complementar (art. 163, III, da CF).

8.11.11.6   Modalidades
     Existem duas modalidades de parcerias público-privadas previstas na legislação:
     a) concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas,
que envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniá-
ria paga pelo parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, § 1º, da Lei das PPPs). Essa
contraprestação pecuniária complementar ao valor da tarifa é denominada subsídio,
prêmio ou patrocínio e viabiliza mais rapidamente a amortização dos investimentos
feitos pelo parceiro privado no caso de empreendimentos de alto custo;
     b) concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços de que a
administração seja usuária direta ou indireta (art. 2º, § 2º, da Lei n. 11.079/2004).

8.11.11.7   Sociedade de propósito específico (art. 9o )
    A implantação e o gerenciamento da parceria público-privada ficam a cargo
de sociedade de propósito específico, que poderá assumir a forma de companhia
aberta, tendo valores mobiliários passíveis de negociação no mercado.
    A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condi-
cionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e
do contrato (art. 9º, § 1º).
    A legislação proíbe que a Administração Pública detenha a maioria do
capital votante da sociedade de propósito específico. É que, se a maioria do capital
votante for público, a sociedade de propósito específico irá se incorporar à estrutu-
ra da Administração Pública indireta, tornando-se sociedade de economia mista,
incorporação esta que o legislador desejou evitar.
410                                  Manual de Direito Administrativo


8.11.12 Consórcio público
                                                      Tradicionalmente, a doutrina nacional
 A prova da Magistratura/TO considerou
 INCORRETA a assertiva: "Os consórcios são      sempre definiu consórcio público como o
 acordos firmados por entidades públicas de     contrato administrativo firmado entre enti-
 qualquer espécie, ou entre estas e organiza-   dades federativas do mesmo tipo (Municí-
 ções particulares, para a realização de obje-
 tivos de interesse comum dos partícipes".      pios com Municípios, Estados-membros com
                                                Estados-membros), para realização de objeti-
vos de interesse comum. Exemplo: Consórcio Intermunicipal do Grande ABC
(formado por Municípios da Região do ABC Paulista). Nesse ponto, os consórcios
públicos difeririam dos convênios, à medida que estes também são contratos ad-
ministrativos de mútua cooperação, mas entre entidades federativas desiguais.
Exemplo: convênio de ICMS celebrado entre a União e os Estados-membros.
  A prova da OAB Nacional elaborada pelo
                                                      Entretanto, com a promulgação da Lei n.
  Cespe considerou CORRETA a assertiva: "A      11.107/2005, que "dispõe sobre normas gerais
  Lei n. 11.107, de 6 -4 -2005, regulamentando  para a União, os Estados, o Distrito Federal e
  o art. 241 da Constituição Federal, discipli-
  nou a gestão associada de atividades entre
                                                os Municípios contratarem consórcios públi-
  os entes federados mediante transferência     cos para a realização de objetivos de interesse
  total ou parcial de encargos, pessoal e bens  comum" (art. 1º), foi criada outra espécie de
  essenciais à continuidade de serviços pú-
  blicos. O instituto disciplinado por essa lei contrato de consórcio público. Na referida
  chama-se consórcio público".                  lei, os consórcios públicos podem ser celebra-
                                                dos entre quaisquer entidades federativas,
                                                do mesmo tipo ou não.
       Deve-se, portanto, concluir pela existência de dois tipos de contratos de con-
sórcio público no Brasil:
       a) consórcios públicos convencionais: celebrados entre entidades federativas
do mesmo tipo;
       b) consórcios públicos regidos pela Lei n. 11.107/2005: firmados entre quaisquer
entidades federativas.

8.11.12.1     Consórcios públicos da Lei n. 11.107/2005
     A base constitucional para a celebração de consórcios públicos é o art. 241 da
Constituição Federal, com redação dada pela Emenda n. 19/98: "A União, os Estados,
o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públi-
cos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão
associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encar-
gos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos".
     Assim, a Lei n. 11.107/2005 foi promulgada com a finalidade de regulamentar
o art. 241 da Constituição Federal, viabilizando a celebração de consórcios públicos
entre quaisquer entidades federativas.
     Sendo aplicável a todas as esferas federativas, a Lei n. 11.107/2005 tem natu-
reza jurídica de lei nacional.
                                    Contratos administrativos                                    411

     No entanto, a grande novidade dos consórcios públicos regidos pela Lei n.
11.107/2005 é que, agora, a celebração do contrato resulta na instituição de uma
nova pessoa jurídica, com personalidade distinta da personalidade das entidades
consorciadas.
     A lei prescreve que o consórcio público poderá adquirir personalidade jurídica:
a) de direito público: no caso de constituir associação pública, mediante a vigên-
cia das leis de ratificação do protocolo de intenções; b) de direito privado: me-
diante o atendimento dos requisitos da legislação civil (art. 6º).
     Como se vê, as entidades consorciadas têm liberdade para escolher qual natu-
reza jurídica será dada à nova pessoa jurídica: se de direito público, caso em que
será denominada associação pública; ou de direito privado, sendo regida pela legis-
lação civil.
     Optando pela criação de pessoa de direito público, a associação pública passa a
integrar a Administração indireta de todas as entidades consorciadas (art. 6º, § 1º).
     Se o consórcio tiver personalidade jurídica de direito privado, estará adstrito
às normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração
de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regida pela
Consolidação das Leis do Trabalho ­ CLT (art. 6º, § 2º).
     Nota-se, portanto, que os consórcios públicos com personalidade de direito
privado somente podem contratar pessoal no regime de emprego público. Nas as-
sociações públicas, ao contrário, deve predominar a contratação no regime esta-
tutário, regime de cargo público.
                  ATENÇÃO: A União só poderá participar de consórcios públicos dos quais
                  também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os
                  Municípios consorciados.


8.11.12.1.1   Conceito e atribuições
     É possível conceituar consórcio público, nos termos da Lei n. 11.107/2005,
como o contrato administrativo multilateral, firmado entre entidades federa-
tivas, para persecução de objetivos comuns, que resulta na criação de uma nova
pessoa jurídica de direito público, caso em que recebe o nome de associação pú-
blica ou de direito privado.
     Ao adquirir personalidade jurídica autônoma, o consórcio público poderá:
     a) firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxí-
lios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos
do governo;
     b) promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração
de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público;
     c) ser contratado pela Administração direta ou indireta dos entes da Fede-
ração consorciados, dispensada a licitação;
412                        Manual de Direito Administrativo


     d) emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de
tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outor-
ga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização espe-
cífica, pelo ente da Federação consorciado;
     e) outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços pú-
blicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá
indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as
condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor.

8.11.12.1.2   Procedimento para celebração do consórcio
      A celebração do contrato de consórcio pressupõe, inicialmente, a elaboração
de um protocolo de intenções a ser subscrito pelos interessados.
      O protocolo de intenções terá as seguintes cláusulas obrigatórias (art. 4º):
      "a) a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio;
      b) a identificação dos entes da Federação consorciados;
      c) a indicação da área de atuação do consórcio;
      d) a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídi-
ca de direito privado sem fins econômicos;
      e) os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consórcio
público a representar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de
governo;
      f) as normas de convocação e funcionamento da assembleia geral, inclusive
para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público;
      g) a previsão de que a assembleia geral é a instância máxima do consórcio pú-
blico e o número de votos para as suas deliberações;
      h) a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do con-
sórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente
da Federação consorciado;
      i) o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públi-
cos, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público;
      j) as condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou
termo de parceria;
      k) a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando: 1) as
competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público; 2) os serviços públi-
cos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados; 3) a autorização para
licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços;
4) as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão
associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos
entes da Federação consorciados; 5) os critérios técnicos para cálculo do valor das
tarifas e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão; e
                                     Contratos administrativos                                     413

    l) o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obriga-
ções, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público".
    O protocolo de intenções deverá ser publicado na imprensa oficial. Após isso,
o contrato de consórcio será celebrado com a ratificação do protocolo de inten-
ções, por meio de lei específica aprovada no âmbito de cada entidade consorciada.
A ratificação fica dispensada para o ente da Federação que, antes de subscrever o
protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público.
    A lei admite que a ratificação seja realizada com reserva que, aceita pelos demais
entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional.
    Por fim, cabe destacar que ratificação realizada após dois anos da subscrição
do protocolo de intenções dependerá de homologação da assembleia geral do con-
sórcio público.
                  IMPORTANTE: O art. 10 da Lei n. 11.107/2005 foi vetado pelo Presidente da
                  República. A regra nele contida prescrevia que "os consorciados respondem
                  solidariamente pelas obrigações assumidas pelo consórcio". O texto da Men-
                  sagem de Veto n. 193/2005 esclarece: "A intenção do legislador, aparentemen-
                  te, era dizer que os consorciados respondem subsidiariamente; contudo,
                  constou que os consorciados respondem solidariamente. Na responsabilidade
                  subsidiária, a Administração direta somente responde por obrigações quando
                  comprovada a insolvência patrimonial do ente que integra a Administração
                  indireta. Com o veto, o regime a ser aplicado aos consórcios públicos será o
                  da responsabilidade subsidiária, que é o ordinário da Administração indireta".


8.11.12.1.3   Regras especiais sobre licitações
      A Lei n. 11.107/2005 estabeleceu várias regras especiais sobre licitações envol-
vendo consórcios públicos, tais como:
      a) limites maiores para as faixas de valor das modalidades licitatórias: os limi-
tes definidores do cabimento da concorrência, da tomada de preços e do convite devem
ser aplicados em dobro para consórcios formados por até três entes da Federação, e em
triplo quando formado por maior número (art. 23, § 8º, da Lei n. 8.666/93);
      b) dispensa de licitação para contrata-
                                                     A prova de Procurador do Estado/SP 2005
ção de consórcios públicos: é dispensável a          considerou CORRETA a assertiva: "O contra-
licitação "na celebração de contrato de pro-         to de programa pode ser firmado entre entes
                                                     da Federação com o objetivo de permitir a
grama com ente da Federação ou com entida-           gestão associada de serviços públicos".
de de sua Administração indireta, para a
prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em
contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação" (art. 24, XXVI, da
Lei n. 8.666/93);
      c) aplicação do dobro do percentual para contratação direta sem licitação:
na contratação de seus fornecedores, os consórcios públicos possuem o dobro do
limite aplicável às demais entidades para autorizar a dispensa de licitação (art. 24,
parágrafo único, da Lei n. 8.666/93).
 414                                   Manual de Direito Administrativo


8.11.13 Contrato de convênio
                                          Convênio é o acordo administrativo
     A prova da Procuradoria do Município de
                                     multilateral firmado entre entidades públi-
     São Paulo considerou CORRETA a assertiva:
                                     cas de qualquer espécie, ou entre estas e orga-
     "Entende-se por convênio administrativo o
     ajuste firmado entre o Poder Público e en-
                                     nizações particulares,14 visando a coopera-
     tidades públicas ou privadas, para a reali-
                                     ção recíproca para alcançar objetivos de
     zação de objetivos de interesse comum".
                                     interesse comum a todos os conveniados.
     Segundo doutrina majoritária, a celebração de convênios sempre depende de
prévia autorização legislativa. Mas o Supremo Tribunal Federal considera incons-
titucional a obrigatoriedade dessa autorização legal por violar a independência dos
Poderes.15
     Os convênios diferem dos consórcios, essencialmente, quanto a dois pontos:
     a) convênios podem ser celebrados entre quaisquer entidades públicas, ou
entre estas e organizações particulares; consórcios são firmados somente entre
entidades federativas;
     b) convênios não resultam na criação de novas pessoas jurídicas; os consórcios
da Lei n. 11.107/2005 têm como característica fundamental a instituição de uma
pessoa jurídica autônoma.

8.11.14 Contrato de credenciamento
     Credenciamento é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público habi-
lita qualquer interessado em realizar determinada atividade, sem necessidade de
estabelecer competição. Normalmente, o credenciamento é utilizado para casos em
que todos os interessados podem ser contratados diante da conveniência em dispo-
nibilizar a maior quantidade possível de prestadores da atividade credenciada.
Exemplos: credenciamento de hospitais para o Sistema Único de Saúde ­ SUS; cre-
denciamento de clínicas para realizar exame médico de habilitação em motoristas.
     Como o credenciamento não envolve competitividade entre os interessados,
na celebração do contrato não se realiza procedimento licitatório.

8.11.15 Contrato de trabalhos artísticos
      É o contrato celebrado pelo Poder Público visando a realização de obra de arte. Em
regra, tal contratação exige prévio procedimento licitatório na modalidade concurso
(art. 22, § 4º, da Lei n. 8.666/93). Excepcionalmente, se o profissional do setor artístico
for consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, admite-se a con-
tratação direta por inexigibilidade de licitação (art. 25, III, da Lei n. 8.666/93).

14
       Hely Lopes Meirelles, Curso de direito administrativo, p. 383.
15
       Hely Lopes Meirelles, Curso de direito administrativo, p. 384.
                                 Contratos administrativos                           415

8.11.16 Contrato de empréstimo público
    Empréstimo público é o contrato por meio do qual a Administração Pública
obtém recursos junto a instituições financeiras privadas para atender situações de
emergência ou de peculiar interesse público.

8.11.17 Contrato de serviços de publicidade prestados por intermédio
de agências de propaganda (Lei n. 12.232/2010)
      A recém-publicada Lei n. 12.232, de 29-4 -2010, estabelece normas gerais sobre
licitações e contratações pela Administração Pública de serviços de publicidade
prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda, no âmbito
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 1º).
      Nos termos do art. 2º da lei, "considera-se serviços de publicidade o conjunto
de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o pla-
nejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a interme-
diação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veí-
culos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens
ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral".
      A licitação será sempre julgada com base nos critérios de melhor técnica ou
técnica e preço.
      Trata-se, na verdade, de um contrato comum de prestação de serviços com
peculiaridades no procedimento licitatório que antecede a contratação, como a
inversão das fases naturais do certame, de modo que o julgamento das propostas
antecede a fase de habilitação (art. 5º e 6º) e, especialmente, no que se refere à nova
figura da multiadjudicação, que consiste na possibilidade de o objeto da licitação
ser adjudicado a mais de uma empresa licitante.
      Após a multiadjudicação, será promovido um novo processo seletivo, com
regras fixadas pelo órgão público ou entidade contratante, somente entre as agências
adjudicatárias, tendo a finalidade de selecionar quem irá celebrar o contrato. É uma
outra competição após a licitação.

8.12 FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
     Como regra geral, os contratos adminis-     A prova de Advogado da CEB elaborada pelo
trativos devem ter a forma escrita. "É nulo e    Cespe considerou CORRETA a assertiva:
de nenhum efeito o contrato verbal com a         "Verificando -se vício de formalização do
                                                 contrato, a Administração deverá promover
Administração" (art. 60, parágrafo único, da     sua anulação, independentemente de ação
Lei n. 8.666/93).                                judicial".

     Porém, o referido dispositivo admite im-
portante exceção a tal regra, autorizando a celebração de contrato verbal para
pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento.
Consideram-se "pequenas compras" aquelas de até R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
416                                 Manual de Direito Administrativo


 A prova de Analista Financeiro da CGU/2008
                                                    Constitui requisito indispensável para a
 elaborada pela Esaf considerou CORRETA a      produção de efeitos publicação resumida do
 afirmação: "A publicação resumida do contra-  contrato e de seus aditivos na imprensa
 to e dos seus aditivos na imprensa oficial é
 condição indispensável para a sua eficácia".  oficial.
                                                    Nos termos do art. 62 da Lei n. 8.666/93,
o instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de
preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreen-
                                               didos nos limites dessas duas modalidades de
 A prova de Analista Financeiro da CGU/2008
 elaborada pela Esaf considerou CORRETA a      licitação, e facultativo nos demais em que a
 afirmação: "A lei faculta à Administração     Administração puder substituí-lo por outros
 Pública substituir o instrumento de contrato
 por outro, como, por exemplo, a Nota de Em-
                                               instrumentos hábeis, tais como carta-contrato,
 penho, para valores situados abaixo dos limi- nota de empenho de despesa, autorização de
 tes de Tomada de Preços e Concorrência".      compra ou ordem de execução de serviço.

8.13 CLÁUSULAS EXORBITANTES
      Uma das características fundamentais dos contratos administrativos é a pre-
                                               sença das chamadas cláusulas exorbitantes.
 A prova de Fiscal do ICMS/SP elaborada
 pela FCC considerou CORRETA a afirma-         São regras que conferem poderes contratuais
 ção: "Consideram -se cláusulas exorbitan-     especiais, projetando a Administração Públi-
 tes em um contrato administrativo as que
 disponham, nos termos da lei, sobre prer-
                                               ca para uma posição de superioridade dian-
 rogativas especiais da Administração, não     te do particular contratado. São prerrogati-
 extensíveis à outra parte contratante".       vas decorrentes da supremacia do interesse
                                               público sobre o privado e, por isso, são apli-
 A 22 prova da Procuradoria da República
      a

 considerou INCORRETA a assertiva: "A
                                               cáveis ainda que não escritas no instrumen-
 existência das prerrogativas especiais ou     to contratual.
 das cláusulas exorbitantes nos contratos
 administrativos, inadmissíveis nas relações
                                                    Importante esclarecer que o qualificativo
 contratuais particulares, significa minimiza- "exorbitantes" não tem qualquer sentido pejo-
 ção dos interesses do representante da ini-   rativo, ou que denote abusividade. Ao contrá-
 ciativa privada no objeto de sua pretensão
 contratual com a Administração Pública".      rio, as cláusulas recebem tal denominação
                                               porque são dispositivos incomuns, atípicos,
 A prova de Procurador do Bacen elabora-       anormais para a lógica igualitária dos contra-
 da pela FCC considerou CORRETA a afir-        tos de Direito Privado. Por isso, se previstas
 mação: "As ditas `cláusulas exorbitantes'
 de um contrato administrativo são aquelas     nos contratos privados celebrados pela Admi-
 que estabelecem prerrogativas à Adminis-      nistração, serão nulas.
 tração Pública, como parte contratante,
 não previstas, em regra, nos contratos
                                                    Como as cláusulas exorbitantes têm pre-
 regidos pelo Direito Privado".                visão legal (Lei n. 8.666/93), não podem ser
                                               consideradas abusivas.
      A existência das cláusulas exorbitantes relaciona-se, também, com o fato de os
contratos administrativos assemelharem-se a contratos de adesão (Maria Sylvia
Zanella Di Pietro), tendo regras fixadas unilateralmente pela Administração Públi-
ca e aceitas pelo particular contratado.
                                   Contratos administrativos                                      417

     As cláusulas exorbitantes mais importantes previstas na Lei n. 8.666/93 são
as seguintes:
     1) exigência de garantia;
     2) alteração unilateral do objeto;
     3) manutenção do equilíbrio econômico-financeiro;
     4) inoponibilidade da exceção do contra-   A prova de Agente Financeiro do Tesouro
to não cumprido;                                Nacional/2008 elaborada pela Esaf conside-
                                                rou CORRETA a afirmação: "Constitui prer-
     5) rescisão unilateral;                    rogativa da Administração Pública frente a
     6) fiscalização;                           seus contratos fiscalizar-lhes a execução".

     7) aplicação de penalidades;
                                                A prova de Agente Financeiro do Tesouro
     8) ocupação provisória.                    Nacional/2008 elaborada pela Esaf conside-
                                                          rou CORRETA a afirmação: "Constitui prer-
                                                          rogativa da Administração Pública frente a
8.13.1 Exigência de garantia                              seus contratos aplicar sanções motivadas
     A autoridade administrativa pode exigir              pela inexecução total ou parcial do ajuste".

do contratado, desde que previsto no instru-
mento convocatório, o oferecimento de garantia. Constitui direito do contratado
optar entre as seguintes modalidades de garantia:
     a) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública (TDPs). Sobre os TDPs,
para serem utilizados como garantia contratual, devem ter sido "emitidos sob a forma
escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia
autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos,
conforme definido pelo Ministério da Fazenda" (art. 56, § 1º, I, da Lei n. 8.666/93);
     b) seguro-garantia;
     c) fiança bancária.

8.13.2 Alteração unilateral do objeto
     A lei autoriza que a Administração realize modificação unilateral no objeto do
contrato para melhor adequação às finalidades
de interesse público. A alteração pode consistir  A prova da OAB Nacional elaborada pelo
na modificação do projeto ou em acréscimo e       Cespe considerou INCORRETA a assertiva:
                                                  "A Administração pode alterar, de forma
diminuição na quantidade do objeto. Desse         unilateral, os contratos que celebrar. No
modo, as alterações unilaterais podem ser mo-     entanto, no que se refere à alteração quan-
                                                  titativa, a lei estabelece, como limite para
dificações qualitativas ou quantitativas.         os acréscimos e supressões nas obras,
     A modificação quantitativa deve observar     serviços ou compras, o percentual de 50%
                                                  em relação ao valor original do contrato".
os limites de até 25%, para obras, serviços ou
compras, e até 50%, no caso de reforma em
edifício ou equipamento.
                                                  A prova de Advogado da CEB elaborada pelo
     A alteração unilateral do contrato exige mu- Cespe considerou INCORRETA a assertiva:
dança na remuneração do contratado, ensejando     "Poderá a Administração modificar unilateral
                                                  e ilimitadamente o contrato administrativo".
direito ao reequilíbrio econômico-financeiro.
418                          Manual de Direito Administrativo


8.13.3 Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
    Qualquer circunstância especial capaz de alterar a margem de lucro do contra-
tado autoriza uma modificação na remuneração a ele devida. Esse dever de manu-
tenção de equilíbrio na relação custo-remuneração também constitui cláusula
exorbitante típica do contrato administrativo.

8.13.4 Inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido
       Nos contratos privados comutativos, aplica-se a chamada exceção do contrato
não cumprido, que autoriza uma das partes a interromper a execução do contrato
se a outra parte não cumprir o que lhe cabe.
                                                     Nos contratos administrativos, ao contrá-
 A 84 prova do Ministério Público/SP con-
      a
                                               rio, a exceptio non adimpleti contractus somen-
 siderou INCORRETA a assertiva: "Se a
 Administração não pagar a parcela vencida     te pode ser invocada pelo contratado, com o
 em determinado mês, após trinta dias da       fim de suspender a execução contratual, após
 data, está o contratado autorizado a para-
 lisar o serviço contratado, alegando em seu
                                               noventa dias de inadimplemento por parte
 favor a exceção do contrato não cumprido".    da Administração, e desde que ausente justa
                                               causa.
       É o que se depreende da leitura do art. 78, XV, da Lei n. 8.666/93: "Constituem
motivo para rescisão do contrato: XV ­ o atraso superior a 90 (noventa) dias dos
pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou forne-
                                               cimento, ou parcelas destes, já recebidos ou
  A prova de Advogado da CEB elaborada pelo    executados, salvo em caso de calamidade pú-
  Cespe considerou CORRETA a assertiva: "Na
  hipótese de se verificar atraso nos pagamen- blica, grave perturbação da ordem interna ou
  tos devidos pela Administração, somente se   guerra, assegurado ao contratado o direito de
  esse superar o prazo de noventa dias, pode-
  rá o contratado optar pela suspensão da
                                               optar pela suspensão do cumprimento de
  execução do contrato ou pela sua rescisão".  suas obrigações até que seja normalizada a
                                               situação".
       Portanto, a exceptio não é aplicável integralmente nos contratos administra-
tivos, mas somente após noventa dias do inadimplemento.

8.13.5 Rescisão unilateral
     O art. 58, II, da Lei n. 8.666/93 define como prerrogativa especial da Admi-
nistração rescindir unilateralmente os contratos administrativos. Trata-se de outra
importante cláusula exorbitante, ausente nos contratos de direito privado.
     As hipóteses mais relevantes dessa rescisão estão enumeradas no art. 78 da Lei
n. 8.666/93:
     a) por inadimplemento do contratado: caso em que a rescisão é promovida sem
indenização;
     b) devido ao desaparecimento do objeto, à insolvência ou à falência do contratado:
hipótese de rescisão também sem indenização;
                                     Contratos administrativos                                       419

     c) por razões de interesse público: tais razões de interesse público autorizam a
rescisão do contrato desde que sejam "de alta relevância e amplo conhecimento,
justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que
está subordinado o contratante e exaradas no
                                                      A prova de Advogado da CEB elaborada pelo
processo administrativo a que se refere o con-        Cespe considerou CORRETA a assertiva: "De
trato" (art. 78, XII). Nesse caso, o contratado       acordo com a legislação pertinente, há situa-
                                                      ções em que os contratos administrativos
faz jus à indenização porque o contrato é res-        podem ser rescindidos unilateralmente,
cindido sem qualquer inadimplemento do                mesmo que o contratado esteja cumprindo
                                                      fielmente suas obrigações".
particular;
     d) caso fortuito ou força maior: desde que       A prova de Titular de Serviços Notariais/DF
a circunstância esteja devidamente compro-            elaborada pelo Cespe considerou CORRETA
vada (art. 78, XVII), garantindo-se indeniza-         a assertiva: "O caso fortuito e a força maior
                                                      são eventos imprevisíveis e insuperáveis,
ção ao contratado.                                    que alteram radicalmente as condições do
                                                            contrato, geralmente impedindo-lhe a con-
                                                            tinuidade da execução; não obstante, pode
8.13.6 Fiscalização                                         haver situações em que o caso fortuito ou a
                                                            força maior deva acarretar simplesmente a
    A execução dos contratos deve ser ampla-                prorrogação do prazo contratual, depois de
mente acompanhada e fiscalizada por repre-                  removidas as causas da impossibilidade de
sentante da Administração, permitida a                      prosseguimento da execução contratual".

contratação de terceiros para essa finalida-
                                                            A prova da Magistratura/MG 2005 consi-
de específica (art. 67).                                    derou INCORRETA a assertiva: "A execu-
                                                            ção do contrato deverá ser acompanhada
                                                            e fiscalizada por um representante da
8.13.7 Aplicação de penalidades                             Administração Pública, especialmente
    O art. 87 da Lei n. 8.666/93 prevê a aplica-            designado, vedada a contratação de ter-
                                                            ceiros para assisti -lo ou subsidiá-lo".
ção de sanções administrativas ao contratado
pela inexecução total ou parcial do contrato,               A 84a prova do Ministério Público/SP consi-
garantindo-se a prévia defesa. As penalidades               derou CORRETA a assertiva: "Na hipótese
                                                            de inexecução do contrato administrativo a
cabíveis são as seguintes:                                  responsabilidade administrativa é sempre
    a) advertência;                                         pessoal e, por essa razão, a execução da
                                                            sanção imposta é sempre personalíssima".
    b) multa;
    c) suspensão temporária do direito de                   A 84a prova do Ministério Público/SP consi-
participação em licitação e impedimento de                  derou CORRETA a assertiva: "Na hipótese de
contratar com a Administração, por prazo não                inexecução do contrato administrativo, a
                                                            suspensão provisória ou temporária do direi-
superior a dois anos;                                       to de participar de licitação e impedimento de
    d) declaração de inidoneidade para licitar              contratar é aplicada se o contratado prejudi-
                                                            car a execução do contrato dolosamente".
ou contratar com a Administração.
    A aplicação de penalidades contratuais                  A prova da OAB Nacional 2009.3 elaborada
constitui cláusula exorbitante porque as                    pelo Cespe considerou CORRETA a asser-
                                                            tiva: "Em decorrência das chamadas cláu-
referidas sanções são aplicadas pela própria                sulas exorbitantes, a Administração Pública
Administração.                                              pode aplicar ao contratado sanções de
                                                            natureza administrativa, na hipótese de
                                                            inexecução total ou parcial do contrato".
420                                 Manual de Direito Administrativo


                     CUIDADO: A lei admite acumulação somente da pena de multa com alguma
                     outra. As demais sanções não podem ser cumuladas umas com as outras.

                                          As referidas penas somente podem ser
                                     aplicadas após a instauração de processo ad-
 A prova de Advogado da CEB elaborada pelo
 Cespe considerou CORRETA a assertiva:
                                     ministrativo, com garantia de contraditório e
 "Poderá a Administração aplicar sanções
                                     ampla defesa.
 administrativas aos contratados, indepen-
 dentemente de ação judicial, desde que   Importante destacar que, contra penas de
 assegure o contraditório e a ampla defesa".
                                     advertência, multa e suspensão, cabe recurso
no prazo de cinco dias úteis. Contra declaração de inidoneidade, cabe pedido de
reconsideração no prazo de dez dias.

8.13.8 Ocupação provisória (art. 58, V)
                                                     O art. 58, V, da Lei n. 8.666/93 faculta à
 A prova de Auditor do INSS elaborada pelo      Administração, nos casos de serviços essen-
 Cespe considerou INCORRETA a assertiva:        ciais, ocupar provisoriamente bens móveis,
 "O regime jurídico dos contratos adminis-
 trativos instituído pela Lei de Licitações e   imóveis, pessoal e serviços vinculados ao ob-
 Contratos não confere à Administração, em      jeto do contrato, seja para garantir a apuração
 relação a eles, a prerrogativa de, no caso
 dos serviços essenciais, ocupar provisoria-    administrativa de faltas contratuais pelo con-
 mente bens móveis, imóveis, pessoal e          tratado ou na hipótese de rescisão do contra-
 serviços vinculados ao objeto do contrato".
                                                to administrativo.

8.14 ESTUDO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
      O art. 37, XXI, da Constituição Federal, ao disciplinar a obrigatoriedade do
procedimento licitatório, prescreve que "ressalvados os casos especificados na le-
gislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante pro-
cesso de licitação pública, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamen-
to, mantidas as condições efetivas da proposta".
                                                  Essa referência a "mantidas as condições
 A prova de Defensor Público/BA considerou
 CORRETA a assertiva: "O equilíbrio econô-   efetivas da proposta" tornou obrigatória a
 mico-financeiro é direito do concessionário criação de um sistema legal de preservação
 de serviço público, devendo por isso ser
 restabelecido se afetado por alteração uni-
                                             da margem de lucro do contratado, denomi-
 lateral do contrato".                       nado equilíbrio econômico-financeiro.
                                                  A disciplina legislativa do tema consta da
Lei n. 8.666/93 (arts. 57, § 1º, e 65, II, d), da Lei n. 8.987/95 (art. 9º, § 2º) e da Lei
n. 9.074/95 (art. 35).
      A equação econômico-financeira pode ser conceituada como a relação que se
estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido e a
remuneração pactuada.
      A manutenção desse equilíbrio é um direito constitucionalmente tutelado do
contratado e decorre do princípio da boa-fé e também da busca pelo interesse
                                      Contratos administrativos                               421

público primário, tendo como fundamentos
                                                      A 13 prova da Magistratura Federal da 3
                                                                  a                              a

a regra do rebus sic stantibus e a teoria da          Região considerou INCORRETA a assertiva:
imprevisão.                                           "A prevalência do interesse público sobre o
                                                      particular torna imperativo, em âmbito admi-
     Em termos práticos, a garantia do equilí-        nistrativo, o princípio da obrigatoriedade do
brio econômico-financeiro obriga o contratan-         contrato (pacta sund servanda), afastando a
te a alterar a remuneração do contratado              teoria da imprevisão, e consequentemente,
                                                      o socorro à cláusula rebus sic stantibus".
sempre que sobrevier circunstância excepcio-
nal capaz de tornar mais onerosa a execução.          A 22 prova da Procuradoria da República
                                                                  a

Assim, procura-se recompor a margem de lu-            considerou CORRETA a assertiva: "Não se
                                                      consideram alteração contratual a variação
cro inicialmente projetada no momento da              do valor para fazer face ao reajuste previsto
celebração contratual.                                no próprio contrato, as atualizações, com-
                                                      pensações ou penalizações financeiras
     Essa alteração remuneratória pode se dar         decorrentes das condições de pagamento
mediante reajuste ou revisão.                         nele previstas, bem como o empenho de
     Reajuste é a terminologia apropriada para        dotações orçamentárias suplementares até
                                                      o limite do valor corrigido".
denominar a atualização do valor remunerató-
rio ante as perdas inflacionárias ou majoração        A prova de Agente Fiscal da CGU elabora-
nos insumos. Normalmente, as regras de rea-           da pela Esaf considerou CORRETA a asser-
juste têm previsão contratual e são formalizadas      tiva: "O instituto previsto na legislação
                                                      sobre contrato administrativo, referente à
por meio de instituto denominado apostila.            formalização da variação do valor contra-
     Já revisão ou recomposição são altera-           tual, decorrente de reajuste de preços,
                                                      previsto no contrato, que não caracteriza
ções no valor efetivo da tarifa, quase sempre         a sua alteração, denomina-se apostila".
sem previsão contratual, diante de circunstân-
cias insuscetíveis de recomposição por reajuste.
     Portanto, no reajuste é promovida uma simples atualização monetária da remu-
neração, ao passo que na revisão ocorre um aumento real no valor pago ao contratado.
     Ao final, é interessante lembrar o conteúdo da Orientação Normativa n. 22 da
AGU: "O reequilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo,
independentemente de previsão contratual, desde que verificadas as circunstâncias
elencadas na letra `d' do inc. II do art. 65, da Lei n. 8.666, de 1993".

8.14.1 Circunstâncias excepcionais que autorizam a revisão tarifária
    Existe grande controvérsia doutrinária acerca da classificação das situações
que autorizam revisão na remuneração do contratado. Cada autor, de acordo com
suas preferências pessoais, organiza as diferentes categorias atribuindo nomes que
não coincidem com o restante da doutrina.
    A estratégia mais apropriada para a compreensão do tema é enumerar todas as
figuras identificadas pelos autores mais importantes para o contexto dos concursos
públicos.16 São elas:

16
     Utilizaremos, aqui, as categorias identificadas por Celso Antônio Bandeira de Mello, Hely Lopes
     Meirelles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e José dos Santos Carvalho Filho.
 422                             Manual de Direito Administrativo


       1) alteração unilateral do contrato: quando a Administração contratante rea-
liza modificações quantitativas ou qualitativas no objeto contratual (art. 65, §§ 1º e
   A prova da OAB/RJ considerou CORRETA a
                                              4º, da Lei n. 8.666/93). São, portanto, circuns-
   assertiva: "Os contratos de concessão de   tâncias internas ao contrato. Exemplo: aumen-
   serviço público podem ser alterados unila-
   teralmente pela Administração, mediante
                                              to no número de ruas a serem asfaltadas pelo
   concomitante providência que preserve seu  contratado;
   equilíbrio econômico-financeiro".
                                                   2) fato do príncipe: é todo acontecimen-
  A prova de Procurador do Estado/PB ela-
                                              to externo ao contrato provocado pela enti-
  borada pelo Cespe considerou CORRETA a      dade contratante, "sob titulação jurídica diver-
  assertiva: "Fato do príncipe é a situação   sa da contratual".17 Exemplo: aumento de
  ensejadora da revisão contratual para a
  garantia da manutenção do equilíbrio        tributo promovido pela entidade contratante.
  econômico -financeiro do contrato".         Se a majoração de tributo for realizada por
  A 84 prova do Ministério Público/SP con-
       a

  siderou CORRETA a assertiva: "O fato do
                                              outra esfera federativa, aplica-se a teoria da
  príncipe, se redundar em oneração exces-    imprevisão, e não o fato do príncipe;
  siva do contrato para o contratado, de
  molde a impedir a sua execução, é causa
                                                   3) fato da Administração: de acordo
  automática para a rescisão da avença, sem   com Hely Lopes Meirelles18 e Maria Sylvia
  que tenha a Administração a obrigação de
  arcar com qualquer indenização pelos pre-
                                              Zanella Di Pietro,19 o fato da Administração
  juízos experimentados pelo contratado".     consiste na ação ou omissão da Administra-
                                              ção contratante que retarda ou impede a
  A prova de Procurador do Estado/PB elabo-   execução do contrato. Exemplo: Administra-
  rada pelo Cespe considerou CORRETA a
  assertiva: "Ocorre fato da Administração
                                              ção não providencia desapropriações necessá-
  quando uma ação ou omissão do Poder Pú-     rias para a duplicação de rodovia. Para Celso
  blico especificamente relacionada ao con-
  trato impede ou retarda a sua execução".
                                              Antônio Bandeira de Mello, no entanto, fato
                                              da Administração é o comportamento irre-
gular do contratante que viola direitos do contratado, mas não necessariamente
dificulta ou impede a execução, permitindo que o contratado continue o cumpri-
mento do contrato;20
       4) álea econômica (teoria da imprevisão): é o acontecimento externo ao
contrato, de natureza econômica e estranho à vontade das partes, imprevisível e
inevitável, que cause desequilíbrio contratual. Exemplo: aumento de tributo deter-
minado por entidade federativa diversa da administração contratante. A recompo-
sição decorrente de álea econômica está relacionada com a aplicação, na seara dos
contratos administrativos, da teoria da imprevisão. Para que tal circunstância
possa gerar revisão tarifária, faz-se necessário o preenchimento de algumas condi-
ções, de modo que o fato seja: a) imprevisível quanto à sua ocorrência e ao alcance

17
     Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 633.
18
     Direito administrativo brasileiro, p. 233.
19
     Direito administrativo, p. 279.
20
     Curso de direito administrativo, p. 633.
                                       Contratos administrativos                                    423

de suas consequências; b) estranho à vontade das partes; c) inevitável; d) causador
de significativo desequilíbrio ao contrato;
                                                 A prova de Procurador do Estado/PB ela-
     5) sujeições imprevistas ou interferên-     borada pelo Cespe considerou CORRETA
cias imprevistas: são dificuldades imprevi-      a assertiva: "Interferências imprevistas
                                                 consistem em elementos materiais que
síveis de ordem material. Exemplo: lençol        surgem durante a execução do contrato,
freático encontrado durante a construção de      dificultando extremamente a sua execução
                                                 e tornando -a insuportavelmente onerosa".
túnel dificultando a execução da obra;
     6) agravos econômicos resultantes da
                                                 A prova de Especialista em Políticas Públicas
inadimplência da Administração: é o atraso       elaborada pela Esaf considerou INCORRETA
no pagamento da remuneração devida ao            a afirmação: "O reequilíbrio econômico-
                                                 -financeiro do contrato pode apenas ser
contratado.  21
                                                 solicitado pela Administração Pública em
                                                               função da ocorrência de fatos retardadores
                                                               da execução do que foi contratado".
8.15 DURAÇÃO E EXECUÇÃO DOS
CONTRATOS EM GERAL
     Nos termos do art. 57 da Lei n. 8.666/93,
                                                    A prova de Agente Fiscal da CGU elaborada
o prazo dos contratos administrativos fica          pela Esaf considerou CORRETA a assertiva:
adstrito à vigência dos respectivos créditos        "A regra básica relativa à vigência dos con-
                                                    tratos administrativos é a sua duração adstri-
orçamentários, exceto em três casos:                ta aos respectivos créditos orçamentários".
     I ­ aos projetos cujos produtos estejam        A prova de Procurador do Estado/PB ela-
contemplados nas metas estabelecidas no             borada pelo Cespe considerou INCORRETA
                                                    a assertiva: "É possível a existência de
Plano Plurianual, os quais poderão ser pror-        contrato administrativo com prazo de vi-
rogados se houver interesse da Administração        gência indeterminado".
e desde que isso tenha sido previsto no ato
convocatório;
     II ­ à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão
ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção
de preços e condições mais vantajosas para a
                                                    A prova de Analista do MPU elaborada pela
Administração, limitada a sessenta meses;           Esaf considerou CORRETA a afirmação: "De
     III ­ ao aluguel de equipamentos e à utiliza-  regra, os contratos administrativos, regidos
                                                    pela Lei n. 8.666/93, devem ter sua duração
ção de programas de informática, podendo a          adstrita à vigência dos respectivos créditos
duração estender-se pelo prazo de até quarenta e    orçamentários, mas entre as exceções
                                                    incluem-se os relativos à prestação de ser-
oito meses após o início da vigência do contrato.   viços, a serem executados de forma continua-
     Nos termos da Orientação Normativa n. 1        da, que poderão tê-la prorrogada, por iguais
                                                    e sucessivos períodos, até sessenta meses".
da AGU sobre Licitações e Contratos: "A vigên-
cia do contrato de serviço contínuo não está adstrita ao exercício financeiro". Sobre
tema conexo, convém transcrever também a Orientação Normativa n. 3 da AGU:
"Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídi-
cos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual

21
     Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 633.
424                          Manual de Direito Administrativo


ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que con-
figuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação". Por sua especial relevân-
cia, vale lembrar ainda o enunciado da Orientação Normativa n. 6 da AGU: "A vigên-
cia do contrato de locação de imóveis, no qual a Administração Pública é locatária,
rege-se pelo art. 51 da Lei n. 8.245, de 1991, não estando sujeita ao limite máximo de
sessenta meses, estipulado pelo inc. II do art. 57, da Lei n. 8.666, de 1993".
      A legislação admite a prorrogação do contrato administrativo, que deve ser
entendida como o aumento do prazo contratual, mantidas as mesmas condições
anteriores e diante do mesmo contratado, desde que justificada por escrito e au-
torizada pela esfera competente.
      A prorrogação difere da renovação na medida em que esta pressupõe alguma
modificação em cláusula contratual, por exemplo, no que diz respeito à forma de
execução do contrato.
      Sobre a execução do contrato, convém destacar que o contratado é responsável
pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da
execução do contrato (art. 71 da Lei n. 8.666/93).
      A Administração Pública, na hipótese de inadimplência do contratado, com
referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não tem responsabilidade
por seu pagamento.
      Porém, a Administração contratante responde solidariamente com o contra-
tado somente pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.

8.16 EXTINÇÃO
      O contrato administrativo pode ser extinto em decorrência da conclusão do
objeto, do término do prazo, de anulação motivada por defeito ou de rescisão.
                                                    O art. 79 da Lei n. 8.666/93 prevê três
 A prova de Agente Financeiro do Tesouro       tipos de rescisão contratual:
 Nacional/2008 elaborada pela Esaf consi-           a) rescisão unilateral: decretada pela
 derou CORRETA a afirmação: "Constitui
 prerrogativa da Administração Pública         Administração contratante, sem necessidade
 frente a seus contratos rescindi-los, unila-  de autorização judicial. Havendo culpa do
 teralmente, nos casos especificados na lei".
                                               contratado, não é dev ida indenização,
                                               aplicando-se a sanção cabível; se não houver
 A prova de Procurador do DF elaborada pela
 Esaf considerou CORRETA a assertiva: "A       culpa, como no caso da rescisão motivada por
 declaração de nulidade do contrato adminis-   razões de interesse público, cabe indenização;
 trativo produz efeito retroativo, desconsti-
 tuindo os efeitos já produzidos, mas obrigan-      b) rescisão amigável: feita administrati-
 do a Administração a indenizar os prejuízos   vamente por acordo entre as partes. Em regra,
 que o contratante sofreu, desde que a causa
 da nulidade não lhe seja imputável".
                                               não gera indenização;
                                                    c) rescisão judicial: determinada pelo
Poder Judiciário em razão de inadimplemento do contratante ou do contratado.
Havendo inadimplemento do contratado, a Administração pode optar também por
rescindir unilateralmente.
                                          Contratos administrativos                                    425
2                                                                                                        2

                     ATENÇÃO: Hely Lopes Meirelles menciona ainda a rescisão de pleno direito,
                     que independe da vontade das partes e produz efeitos automaticamente pela
                     ocorrência de fato extintivo previsto na lei, regulamento ou contrato. 22 Exem-
                     plos: falência, insolvência ou falecimento do contratado.


8.17 CRIMES
     Os arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666/93 tipificam crimes praticados no contexto do
procedimento licitatório. Entre as condutas criminosas ali previstas, quatro
relacionam-se diretamente com a celebração de contratos administrativos:
     "Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou
deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
     Pena ­ detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
     Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem,
inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos
contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convo-
catório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar
fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade:
     Pena ­ detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
     Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para
aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
     I ­ elevando arbitrariamente os preços;
     II ­ vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
     III ­ entregando uma mercadoria por outra;
     IV ­ alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
     V ­ tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a
execução do contrato:
     Pena ­ detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
     Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional
declarado inidôneo:
     Pena ­ detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa".
     Em todos os mencionados tipos penais, é obrigatório o elemento dolo, não
sendo punível a conduta meramente culposa.

8.18 QUESTÕES
1. (Controladoria Geral da União ­ Esaf) Nos contratos administrativos regidos pela Lei n.
8.666/93, a Administração dispõe de certas prerrogativas especiais, mas, mesmo assim, não
pode ela:
     A) aplicar sanções;
     B) descumprir condições do edital;


22
     Direito administrativo brasileiro, p. 226.
426                             Manual de Direito Administrativo


      C) modificá-los;
      D) ocupar bens do contratado;
      E) rescindi-los.

2. (Auditor do INSS ­ Esaf) Em razão da observância do princípio da publicidade, conforme
previsão expressa na Lei n. 8.666/93, os contratos administrativos devem ser publicados:
     A) integralmente, no órgão da imprensa oficial;
     B) integralmente, no Boletim Interno do órgão respectivo;
     C) resumidamente, na imprensa oficial e em jornal de circulação local;
     D) resumidamente, no órgão da imprensa oficial;
     E) resumidamente, na imprensa oficial e, integralmente, no Boletim Interno do órgão respectivo.

3. (OAB/Cespe ­ 2008.3) O governo de um Estado contratou determinada empresa para a
construção da sede de uma das suas secretarias. A obra tinha prazo definido para o início,
porém a empresa não pôde começar o serviço dentro do prazo estipulado em contrato por-
que a Administração Pública não entregou, em tempo hábil, o local da obra, tampouco ex-
pediu as ordens de serviço necessárias, o que impediu que a empresa iniciasse a obra no
prazo previsto, descumprindo, portanto, cláusula contratual. Considerando a situação hipo-
tética apresentada, é correto afirmar que, apesar do descumprimento do prazo, a empresa
contratada está isenta de sanções administrativas, de acordo com a hipótese de:
     A) fato do príncipe;
     B) fato da administração;
     C) álea econômica;
     D) álea ordinária ou empresarial.

4. (Analista do TCU ­ 2008 ­ Cespe) Em 31 de dezembro de 2001, entrou em vigência contra-
to de prestação de serviços contínuos de vigilância entre a empresa Vigilantes e Atentos
Ltda. e a União, com prazo de duração de um ano. Em 15 de dezembro de 2002, Helena, ser-
vidora pública federal, foi flagrada ao receber propina de João, sócio-gerente da citada
empresa, para renovar o contrato de prestação de serviços por mais um ano, o que acabou
ocorrendo. Nesse mesmo dia, tais fatos repercutiram nacionalmente na imprensa. Em 2 de
maio de 2003, foi aberto processo administrativo disciplinar visando apurar os fatos, somen-
te tendo sido publicada em 15 de maio de 2008 a portaria da demissão de Helena. Acerca da
situação hipotética acima apresentada, julgue os próximos itens.
     1) O contrato de prestação de serviços contínuos de segurança e vigilância pode ser prorroga-
          do, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, por
          iguais e sucessivos períodos, limitados a sessenta meses.
     2) Em 2 de maio de 2003, com a instauração do processo administrativo disciplinar, por meio
          da publicação da respectiva portaria, o prazo prescricional foi interrompido e somente voltou
          a correr 140 dias após essa data, não estando, portanto, prescrita a pretensão punitiva da
          Administração Pública.
     3) No mencionado processo administrativo disciplinar, não haveria ofensa ao princípio da ampla
          defesa e do contraditório caso faltasse a Helena defesa técnica por meio de advogado,
          conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.
     4) Se a empresa Vigilantes e Atentos Ltda. não recolher os encargos previdenciários devidos
          por ela em face da remuneração paga aos seus empregados, na execução do referido con-
          trato, ficará a União solidariamente responsável por esse pagamento, conforme o disposto
          na lei geral de licitações.
                                      Contratos administrativos                                  427

5. (Procurador do DF ­ Esaf) O Secretário de Defesa Civil contrata, após licitação, a compra
de uma frota de veículos especializados em retirar neve das estradas. Esse contrato é:
      A) irrevogável, porque obedeceu ao princípio da licitação;
      B) revogável, porque o Estado não está obrigado a cumprir os contratos que celebra com par-
         ticulares;
      C) só pode ser desfeito por determinação legislativa;
      D) só pode ser desconstituído por ordem judicial;
      E) é nulo por inexistência de motivos.

6. (Magistratura/TO ­ 2007) Acerca dos contratos administrativos, assinale a opção incorreta.
     A) O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, as suas expen-
         sas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou
         incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.
     B) O atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento é motivo para imposição de
         penalidade, mas não para rescisão do contrato.
     C) Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniên-
         cia de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de
         comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou
         para menos, conforme o caso, nos contratos regidos exclusivamente pela Lei n. 8.666/93.
     D) Nos contratos de concessão e permissão de serviço público, ressalvados os impostos sobre
         a renda, a criação, a alteração ou a extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após
         a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa,
         para mais ou para menos, conforme o caso.

7. (OAB/Cespe ­ 2008.1) A respeito da disciplina legal relativa aos contratos administrativos,
julgue os itens a seguir.
I. A ilegalidade no procedimento da licitação vicia também o próprio contrato, já que aquele
procedimento é condição de validade deste, de modo que, ainda que a referida ilegalidade
seja apurada depois de celebrado o contrato, este terá de ser anulado.
II. A faculdade que a Administração possui de exigir garantia nos contratos de obras, ser-
viços e compras admite que tal exigência seja feita somente com o licitante vencedor e no
momento da assinatura do respectivo contrato, não na fase licitatória.
III. A subcontratação, total ou parcial, do objeto do contrato, a associação do contratado
com outrem, bem como a cessão ou transferência, total ou parcial, somente são possíveis
se expressamente previstas no edital e no contrato.
IV. Entre as normas referentes ao aspecto formal, inclui-se a que exige a publicação, no
Diário Oficial, da íntegra do contrato, no prazo máximo de trinta dias a contar da data da
assinatura, como condição para que o contrato adquira eficácia.
Estão certos apenas os itens:
       A) I e II.
       B) I e III.
       C) II e IV.
       D) III e IV.

8. (OAB/SP) Após vários meses da celebração de um contrato de prestação de serviços de
vigilância, entre o Poder Público e a empresa vencedora da licitação, esta tornou-se inadim-
plente com a Previdência Social (FGTS e INSS). O Poder Público contratante deve
428                             Manual de Direito Administrativo


      A) rescindir o contrato e pode contratar com inexigibilidade de licitação, por emergência, visto
         que se trata de um serviço essencial;
      B) manter o contrato pelo prazo contratual e, após, pode iniciar novo processo licitatório;
      C) rescindir o contrato e pode contratar qualquer empresa, com inexigibilidade de licitação, para
         dar continuidade ao serviço, pelo prazo restante;
      D) rescindir o contrato e pode contratar, com dispensa de licitação, a licitante classificada em
         segundo lugar.

9. (Analista Judiciário ­ TRT/Campinas ­ FCC) Os contratos administrativos
     A) não podem ser rescindidos em razão da inexecução parcial, cabendo, nesse caso, apenas a
          aplicação de sanções pecuniárias ao contratado;
     B) podem ser escritos ou verbais, sendo estes reservados apenas para compras até o valor de
          R$ 10.000,00;
     C) de valor inferior a R$ 50.000,00 não precisam ser publicados na imprensa oficial;
     D) não podem conter cláusulas exorbitantes;
     E) são ajustes que a Administração, agindo nessa qualidade, firma com particular ou com outra
          entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições
          estabelecidas pela própria Administração.

10. (OAB/Cespe ­ 2007.3) Empresa pública de transporte coletivo firmou contrato com rede
de distribuição de combustíveis para que, pelo prazo de vinte e quatro meses, fornecesse
gás natural veicular para sua frota de ônibus, pagando, por metro cúbico de gás, o valor
médio cobrado pelo mercado segundo levantamento feito pela Agência Nacional do Petróleo.
No nono mês de vigência do contrato, o principal fornecedor de gás ao Brasil teve de sus-
pender o fornecimento do produto devido a graves problemas político -sociais internos. A
contratada se vê impossibilitada de cumprir a avença nos termos pactuados. Considerando
a situação hipotética acima, assinale a opção correta.
      A) Aplica-se ao caso a teoria da imprevisão.
      B) A empresa fornecedora de combustíveis terá de ressarcir a empresa pública pelos prejuízos
          causados pela paralisação de sua frota por força da cláusula rebus sic stantibus.
      C) A contratada não deverá arcar com qualquer ônus pelo inadimplemento do contrato por se
          tratar de fato do príncipe.
      D) A empresa pública poderá buscar reparação financeira junto à Corte Interamericana de Di-
          reito OEA.

11. (OAB/Cespe ­ 2007.2) Os motivos para rescisão determinada por ato unilateral e escrito
da Administração não incluem:
      A) razão de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificada e determi-
         nada pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratan-
         te e exarada no processo administrativo a que se refere o contrato;
      B) a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modi-
         ficação do valor inicial do contrato além do limite previsto em lei;
      C) a lentidão do cumprimento de uma obra, em que a Administração comprove a impossibilida-
         de da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
      D) o atraso injustificado no início de obra, serviço ou fornecimento.

12. (Analista Administrativo ­ TRT/AM ­ FCC) Como uma das causas justificadoras da ine-
xecução do contrato administrativo, o fato do príncipe caracteriza-se como sendo
                                       Contratos administrativos                                    429

     A) toda determinação estatal, positiva ou negativa geral, imprevista e imprevisível, que onera
        substancialmente a execução do contrato;
     B) o ato individual emanado do Poder Público que, reflexamente ou não, desequilibra a econo-
        mia do contrato, impedindo a sua parcial execução;
     C) toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o
        contrato, retarda ou impede a sua execução;
     D) ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato, mas que surgem
        no decorrer de sua execução;
     E) eventos materiais imprevisíveis e inevitáveis, criando para o contratado a impossibilidade
        intransponível para a execução do objeto contratual.

13. (OAB/Cespe ­ 2007.1) A respeito dos contratos administrativos, assinale a opção correta.
      A) Os contratos administrativos diferenciam-se dos demais contratos privados no que se refe-
         re às chamadas cláusulas exorbitantes, como a cláusula que autoriza à Administração impor
         penalidades administrativas.
      B) Como os contratos administrativos também se submetem ao princípio da formalidade, eles
         devem ser obrigatoriamente escritos.
      C) A Administração pode alterar, de forma unilateral, os contratos que celebrar. No entanto, no que
         se refere à alteração quantitativa, a lei estabelece, como limite para os acréscimos e supressões
         nas obras, serviços ou compras, o percentual de 50% em relação ao valor original do contrato.
      D) A Administração pode rescindir o contrato, de forma unilateral, na ocorrência de caso for-
         tuito ou força maior, não ficando obrigada ao pagamento de qualquer indenização.

14. (OAB/Cespe ­ 2009.2) Considere que, após o devido processo licitatório, a Administração
Pública tenha delegado a execução de um serviço público a um particular para que este
executasse o serviço em seu próprio nome, por sua conta e risco, pelo prazo de cinco anos.
Em troca, conforme previsão contratual, o particular receberia, a título de remuneração, a
tarifa paga pelos usuários do serviço.
Nesse caso, a Administração Pública firmou contrato de
      A) autorização de serviço público;
      B) empreitada de serviço público;
      C) concessão de serviço público;
      D) permissão de serviço público.

15. (Analista Judiciário ­ TRT/MS ­ FCC) Observe as seguintes proposições referentes às
características dos contratos administrativos:
I. O contratado poderá arguir a exceção do contrato não cumprido quando a Administração
atrasar, por mais de trinta dias, o pagamento estipulado no ajuste.
II. A Administração poderá rescindir unilateralmente o contrato quando o particular atrasar
injustificadamente o início da obra.
III. As cláusulas econômico-financeiras dos contratos administrativos poderão ser alteradas
unilateralmente pela Administração.
IV. Todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados intuitu personae.
Está correto o que se afirma APENAS em
      A) II e IV.
      B) II e III.
      C) I e IV.
430                            Manual de Direito Administrativo


     D) I, II e III.
     E) I, II e IV.

16. (OAB/Cespe) Acerca de contratos administrativos, assinale a opção que apresenta so-
mente cláusulas necessárias ao contrato administrativo, na forma da Lei n. 8.666/93 ­ Lei
de Licitações e Contratos Administrativos.
     A) objeto, preço, condições de pagamento e confidencialidade;
     B) preço, condições de pagamento, confidencialidade e penalidades;
     C) objeto, preço, condições de pagamento e penalidades;
     D) preço, penalidades, condições de pagamento, confidencialidade e objeto.

17. (OAB/Cespe) A Lei n. 8.666/93 assevera que o contratado é obrigado a aceitar, nas mes-
mas condições contratuais, acréscimos e supressões que se fizerem necessários nas obras,
serviços ou compras, bem como na reforma de edifício ou de equipamento. Acerca desse
assunto, assinale a opção que apresenta, respectivamente, o percentual de acréscimo ou
supressão que o contratado é obrigado a aceitar nos contratos de obras, serviços e compras,
e o percentual para reforma de edifício ou de equipamentos.
      A) 25% e 50%.
      B) 25% e 75%.
      C) 50% e 25%.
      D) 50% e 75%.

18. (OAB/Cespe) A Emenda Constitucional n. 9/95 flexibilizou o monopólio da atividade do petró-
leo, permitindo que empresas privadas participem, por exemplo, da atividade de pesquisa e lavra
do petróleo, em regime de livre concorrência. Para tanto, as empresas privadas devem
      A) celebrar com a Agência Nacional do Petróleo ­ ANP contrato de concessão de serviço público;
      B) celebrar com a União contrato de concessão de exploração de bem público;
      C) ser autorizadas pela Petrobras para exploração de atividade econômica, após regular proce-
          dimento licitatório;
      D) celebrar contrato de concessão para exploração de atividade econômica com a União, via
          Agência Nacional de Petróleo ­ ANP.

19. (OAB/SP) Pode uma agência reguladora conceder excepcional revisão de tarifa solici-
tada por uma concessionária de serviço público, dois meses após esta tarifa ter sido devi-
damente reajustada na forma do contrato de concessão?
     A) Sim, desde que se utilizem os índices de reajuste estabelecidos no contrato.
     B) Não, porque a revisão, como forma de reajuste, só pode ocorrer no prazo estabelecido no
         contrato.
     C) Sim, desde que fato imprevisto e inevitável tenha desbalanceado o equilíbrio econômico-
         -financeiro do contrato.
     D) Não, porque se trata de revisão extraordinária, que só pode ocorrer anualmente.

20. (OAB/SP) Qual a forma de extinção de um contrato de concessão celebrado entre um
município e uma sociedade de economia mista estadual, que, para sua efetivação, necessi-
te, obrigatoriamente, de lei autorizativa específica e prévio pagamento de indenização?
     A) Encampação.
     B) Caducidade.
                                     Contratos administrativos                                431

     C) Intervenção.
     D) Rescisão contratual.

21. (Analista Judiciário ­ TRT/Campinas ­ FCC) Sobre as características dos contratos ad-
ministrativos, considere:
I. As cláusulas exorbitantes, que constituem uma das características do contrato adminis-
trativo, são cláusulas que colocam a Administração Pública em posição de supremacia,
conferindo-lhe prerrogativas em relação ao contratado.
II. Contratos da Administração Pública regidos pelo Direito Privado.
III. Obediência à forma prescrita em lei é uma das características dos contratos administrativos.
Está correto o que se afirma SOMENTE em
      A) II.
      B) III.
      C) I e II.
      D) I e III.
      E) II e III.

22. (OAB/SP) A Lei n. 11.107/2005 dispôs sobre consórcio público (que poderá ser pessoa
jurídica de direito público da Administração indireta) para a gestão associada de serviços
públicos entre entes federativos. O projeto de lei previa, em seu art. 10, que os consorciados
(Municípios, Estados, Distrito Federal e União) responderiam solidariamente pelas obrigações
assumidas pelo consórcio. A União vetou este art. 10. Em função do veto, diz-se que o credor
do consórcio público
      A) poderá, apenas subsidiariamente, exigir o cumprimento da obrigação do ente federativo
          consorciado;
      B) poderá exigir o cumprimento da obrigação apenas do consórcio, visto que o ente federativo
          não responde jamais pelas dívidas das pessoas jurídicas da sua Administração indireta;
      C) poderá exigir o cumprimento da obrigação diretamente tanto do consórcio como do ente
          federativo consorciado;
      D) não poderá exigir, nem de forma solidária nem subsidiária, que o ente federativo consorcia-
          do cumpra a obrigação do consórcio público.

23. (OAB/SP) Pode o Poder Público, no curso de uma concessão, determinar unilateralmen-
te a redução de uma tarifa?
      A) Sim, desde que recomponha o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, indenizando o
         particular.
      B) Não, porque o equilíbrio econômico-financeiro do contrato impede, sempre, que tal ocorra.
      C) Sim, desde que o contrato de concessão preveja a ocorrência de reajuste decorrente de "fato
         do príncipe".
      D) Não, a não ser que o desbalanceamento econômico-financeiro do contrato ultrapasse o li-
         mite legal de 25% de alteração.

24. (OAB/SP) Com a competência que lhe foi dada pela Constituição Federal, um Estado-
-membro dá em concessão, a uma empresa particular, o serviço de distribuição de gás ca-
nalizado, estabelecendo o direito à exclusividade por um determinado período de tempo.
Estaria correto esse direito à exclusividade?
     A) Não, porque na concessão a exclusividade deve durar por todo o prazo do contrato.
432                             Manual de Direito Administrativo


     B) Não, porque concessão de serviço público não pode nunca ter caráter de exclusividade.
     C) Sim, porque a Constituição Federal deu competência exclusiva ao Estado para disciplinar
        sobre normas gerais de concessão de serviço público.
     D) Sim, desde que a exclusividade dada à concessionária seja devidamente justificada por in-
        viabilidade técnica ou econômica.

25. (Magistratura/SP) É elemento característico do regime jurídico das concessões de ser-
viços públicos, nos termos da Lei n. 8.987/95, a possibilidade
     A) de o poder concedente intervir na concessão, por ato da autoridade que seja a responsável
         pelo contrato, sem necessariamente com esse ato acarretar a extinção da concessão;
     B) da transferência do controle acionário da concessionária, sem prévia anuência do poder
         concedente, desde que mantidas as condições de habilitação e classificação que haviam
         sido exigidas na licitação;
     C) de a concessionária promover desapropriações, declarando de utilidade pública os bens
         necessários à execução do serviço;
     D) de o poder concedente promover a encampação, retomando o serviço durante o prazo da
         concessão, por motivo de interesse público, desde que mediante lei autorizativa específica
         e com prévio pagamento de indenização nos termos da lei.

26. (OAB/SP) Não é característica do contrato administrativo:
     A) presença de cláusulas exorbitantes;
     B) liberdade de forma;
     C) mutabilidade;
     D) finalidade pública.

27. (Delegado de Polícia/PE) Na concessão de serviços públicos:
      A) a empresa concessionária que tomar a iniciativa da rescisão judicial do contrato, no caso de
         descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, não pode, por força da Lei
         n. 8.987/95, interromper ou paralisar os serviços prestados, até a decisão judicial transitada
         em julgado;
      B) a encampação implica a retomada do serviço público pelo poder concedente quando a con-
         cessionária presta o serviço de forma inadequada ou deficiente, dispensada a edição de lei
         autorizativa específica;
      C) para a instauração do processo administrativo de inadimplência dispensa-se, em caso de
         inadimplemento contratual da concessionária, que esta seja previamente comunicada dos
         descumprimentos contratuais praticados, uma vez que, no curso do processo administrativo
         disciplinar, poderá exercer ampla defesa;
      D) ainda que haja autorização expressa do poder concedente, não é permitida a subconcessão
         de serviços públicos, sob pena de se burlar a licitação, afrontando-se o princípio da compe-
         titividade que impera nas licitações públicas;
      E) na fixação das tarifas a serem cobradas dos usuários, não é possível a fixação de tarifas
         diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes
         do atendimento aos distintos segmentos de usuários.

28. (OAB/SP) Nos contratos de concessão de serviço de telefonia fixa, verificando -se que
o reajuste anual previsto no contrato implicaria aumento muito acima da inflação e, portan-
to, por demais oneroso ao usuário-consumidor, o poder concedente poderia, em comum
                                       Contratos administrativos                                   433

acordo com a concessionária, efetuar revisão contratual, diminuindo o reajuste e, na mesma
proporção, diminuir obrigações da concessionária. Este proceder
    A) encontra abrigo na lei de concessão, visto que seria mantido o equilíbrio econômico-financeiro
        do contrato;
    B) fere a lei de licitação, visto que o valor da tarifa (e dos reajustes) foi estabelecido na propos-
        ta da licitante vencedora do processo de privatização do sistema Telebrás;
    C) tem amparo legal, pois que o Poder Público pode alterar unilateralmente qualquer cláusula
        de contrato administrativo;
    D) só terá amparo legal se se tratar de cláusula exorbitante, derrogatória do direito comum.

29. (OAB/SP) Não é considerada cláusula exorbitante, típica do contrato administrativo, a
     A) retomada do objeto por ato da Administração;
     B) alteração unilateral do contrato pelo Poder Público;
     C) anulação do contrato por ilegalidade, pela própria Administração;
     D) plena adoção da cláusula da exceção do contrato não cumprido.

30. (Técnico Judiciário ­ TRT/RS ­ FCC) Tendo em vista a formalização dos contratos admi-
nistrativos, assinale a alternativa correta.
      A) Os licitantes ficam liberados dos compromissos assumidos se, decorridos trinta dias da data
          da entrega das propostas, não forem convocados para a contratação.
      B) São instrumentos de formalização do contrato administrativo, dentre outros, a nota de em-
          penho de despesa, a autorização de compra e a ordem de execução de serviço.
      C) Nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, o termo de contrato é facultativo, po-
          dendo ser substituído por contrato verbal e informal.
      D) Os aditamentos relativos a direitos reais sobre imóveis serão lavrados nas repartições inte-
          ressadas.
      E) É indispensável o termo do contrato ou a ordem de execução de serviço nos casos de compra
          com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações
          futuras.

31. (Magistratura/TO ­ 2007) Acerca das parcerias público-privadas, assinale a opção incorreta.
      A) A sociedade de propósito específico, que poderá assumir a forma de companhia aberta,
         deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstra-
         ções financeiras padronizadas, conforme regulamento, ficando vedado à Administração
         Pública ser titular da maioria do seu capital votante, salvo aquisição por instituição financei-
         ra controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
      B) A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de
         concorrência.
      C) A contraprestação da Administração Pública, se prevista em contrato, poderá prever o pa-
         gamento de remuneração variável, vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões
         de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.
      D) Concessão patrocinada é o contrato de prestação de serviços no qual a Administração Pú-
         blica é usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e
         instalação de bens.

32. (OAB/SP) O contrato administrativo tem como característica:
I. a presença de cláusulas exorbitantes;
434                           Manual de Direito Administrativo


II. a imutabilidade;
III. a incompatibilidade total com a natureza do contrato de adesão.
É certo afirmar que
       A) apenas I está correto;
       B) apenas II está correto;
       C) apenas III está correto;
       D) I, II e III estão corretos.

33. (Auditor do TCE/GO ­ Esaf) Considere os seguintes encargos:
I. trabalhistas;
II. previdenciários;
III. fiscais;
IV. comerciais.
Nos termos da Lei n. 8.666/93, há responsabilidade solidária entre a administração contra-
tante e a contratada apenas com relação aos encargos referidos
       A) no inciso I;
       B) nos incisos I, II e IV;
       C) nos incisos I e II;
       D) nos incisos I, II e III;
       E) no inciso II.

34. (OAB/SP) O contrato administrativo poderá ser rescindido
     A) em caso de ilegalidade da licitação, em procedimento administrativo em que seja assegura-
        da ampla defesa;
     B) por inadimplemento do contratado, desde que haja decisão judicial;
     C) unilateralmente pela Administração, em caso de interesse público ou conveniência;
     D) somente por acordo em face de a posição das partes ser de horizontalidade.

35. (Analista Judiciário ­ TRT/PB ­ FCC) É INCORRETO afirmar que é considerada caracte-
rística dos contratos administrativos, dentre outras, a
      A) ausência de cláusulas exorbitantes;
      B) natureza de contratos de adesão;
      C) natureza, de regra, intuitu personae;
      D) finalidade pública;
      E) sua mutabilidade.

36. (OAB/SP) O particular age por sua conta e risco, sujeitando-se, contudo, à regulamen-
tação, controle e fiscalização do Poder Público, no
     A) contrato de concessão de serviço público;
     B) processo de licitação;
     C) exercício de um cargo público;
     D) processo de arbitragem.

37. (Analista Administrativo ­ TRT/MS ­ FCC) Após dois anos da assinatura do contrato
entre o Município de Corumbá e a empresa vencedora da licitação, esta não pode dar início
                                      Contratos administrativos                                  435

ao objeto pactuado devido à não liberação, por parte da Municipalidade, no prazo contratual,
do local para a execução da obra. Não podendo mais manter o avençado, a empresa terá a
faculdade de
     A) revogar unilateralmente o contrato em virtude da ocorrência de caso fortuito regularmente
          comprovado;
     B) rescindir unilateralmente o contrato ante a existência da causa justificadora da inexecução
          do contrato denominada exceptio non adimpleti contractus;
     C) alegar a existência de interferências imprevistas para interromper imediatamente a execu-
          ção do contrato;
     D) pleitear a rescisão do contrato em virtude da caracterização do fato da Administração;
     E) determinar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro em razão do fato do príncipe.

38. (OAB/SP) Podem os credores de concessionária de telefonia fixa penhorar sua rede de
telecomunicações?
     A) Não, porque a rede está afetada à prestação do serviço público.
     B) Sim, porque a concessionária, apesar de executar serviço público, é empresa privada.
     C) Não, porque o princípio da continuidade do serviço público torna reversíveis todos os bens
        do patrimônio da concessionária.
     D) Sim, porque a inadimplência da concessionária é fato extintivo do contrato administrativo
        de concessão.

39. (Analista Judiciário ­ TRT/AM ­ FCC) A natureza intuitu personae dos contratos adminis-
trativos corresponde à execução pessoal pelo contratado
      A) passível de cessão ou transferência para atender o interesse público, mediante termo de
          reti-ratificação;
      B) razão pela qual é vedado prever no edital e no contrato a cessão parcial;
      C) sendo legítima a subcontratação total ou parcial, mediante termo aditivo ao contrato;
      D) admita a subcontratação parcial no limite admitido pela Administração no edital e no contrato;
      E) não sendo legítima a subcontratação, mesmo quando prevista no edital.

40. (Analista Judiciário ­ TRT/Campinas ­ FCC) O contrato administrativo deverá ser exe-
cutado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas legais,
observadas, dentre outras, a seguinte regra:
     A) Executado o contrato, o seu objeto será recebido provisoriamente e, depois, definitivamen-
         te, vedado, em qualquer hipótese, o recebimento definitivo sem o provisório.
     B) A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da
         Administração especialmente designado, vedada a contratação de terceiros ainda que para
         assisti-lo.
     C) A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais
         transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.
     D) Na execução do contrato, o contratado pode, sem prejuízo das responsabilidades contratuais
         e legais, subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite de 25%, sem
         necessidade de autorização ou anuência da Administração.
     E) O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a tercei-
         ros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo
         essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.
436                            Manual de Direito Administrativo


41. (OAB/SP) Para que o Estado possa alterar, unilateralmente, um contrato administrativo,
deve
      A) referir-se, a alteração, apenas a regras contratuais;
      B) manter intangível a equação econômico-financeira do contrato;
      C) haver previsão expressa no contrato, permitindo a alteração;
      D) haver anuência do contratado.

42. (Analista Judiciário ­ TRT/PB ­ FCC) Em matéria de contratos administrativos considere:
I. É pressuposto de aplicabilidade da teoria da imprevisão, dentre outros, uma interferência
previsível, mas de consequências incalculáveis.
II. Eventos supervenientes e imprevisíveis que possam influir sobre qualquer dos aspectos
pactuados autorizam a revisão do contrato.
III. O fato do príncipe se confunde com o fato da Administração, visto que incidindo direta-
mente sobre o contrato sempre suspendem sua execução.
IV. O cumprimento do contrato ocorre simplesmente com a conclusão da obra ou do serviço,
caso em que as partes ficam desoneradas de suas responsabilidades.
Nesses casos são corretos SOMENTE
      A) I e II.
      B) I e III.
      C) III e IV.
      D) I, II e IV.
      E) II, III e IV.

43. (OAB/SP) Extinto o prazo de contrato administrativo de prestação de serviços, foi ele
prorrogado tacitamente enquanto não concluído o processo licitatório para a efetivação de
novo contrato visando a idêntico objeto. O atraso na licitação decorreu de suspensão, por
liminar judicial, do seu procedimento. Estará correto o pagamento do contratado pelos
serviços realizados no período não coberto pelo prazo contratual inicial?
     A) Não, a não ser que a Administração celebre posteriormente contrato escrito, atribuindo-lhe
          efeitos pretéritos.
     B) Não, porque a Administração não pode alegar atraso na licitação (de total previsibilidade)
          para justificar contrato oral.
     C) Sim, desde que o agente público responsável pela contratação tácita não venha a ser conside-
          rado culpado pela violação do dever funcional que tenha acarretado a contratação irregular.
     D) Sim, a título de ressarcimento, para evitar enriquecimento ilícito do Estado.
       9
         AGENTES PÚBLICOS




9.1 AGENTES PÚBLICOS
     O nome "agente público" é a designação mais genérica possível para fazer
referência a todas as pessoas que se relacionam profissionalmente com o Estado. A
utilidade prática em identificar o grande gênero dos agentes públicos reside em
saber quem pode figurar como autoridade coatora em eventual mandado de se-
gurança (art. 1º da Lei n. 12.016/2009).1 O mesmo conceito amplo é empregado
pelo art. 2º da Lei n. 8.429/92 para definir quem são os agentes públicos para fins
da prática de improbidade administrativa.
     Assim, podemos conceituar agentes públicos como "todos aqueles que têm
uma vinculação profissional com o Estado, mesmo que em caráter temporário
ou sem remuneração".
     A Constituição Federal de 1988 tem duas seções especificamente dedicadas
ao tema dos agentes públicos: Seções I e II do Capítulo VII do Título III, tratando
respectivamente dos "servidores públicos civis" (arts. 37 e 38) e dos "militares dos
Estados, do Distrito Federal e dos Territórios" (art. 42).
     O gênero agentes públicos comporta diversas espécies: a) agentes políticos; b)
ocupantes de cargos em comissão; c) contratados temporários; d) agentes militares;
e) servidores públicos estatutários; f) empregados públicos; g) particulares em
colaboração com a Administração (agentes honoríficos).
     Convém analisar separadamente cada uma dessas categorias de agentes públicos.

9.2     AGENTES POLÍTICOS
    A primeira espécie dentro do gênero agentes públicos é a dos agentes políticos.
Os agentes políticos exercem uma função pública (munus publico) de alta direção
do Estado. Ingressam, em regra, por meio de eleições, desempenhando mandatos
fixos ao término dos quais sua relação com o Estado desaparece automaticamente.

1
      Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 242.
438                           Manual de Direito Administrativo


A vinculação dos agentes políticos com o aparelho governamental não é profissio-
nal, mas institucional e estatutária.
     São os membros de Poder que ocupam a cúpula diretiva do Estado.
     É o caso dos parlamentares, Presidente da República, governadores, pre-
feitos, e seus respectivos vices, ministros de Estado e secretários.
     Adotando posicionamento minoritário, Hely Lopes Meirelles inclui os magis-
trados e membros do Ministério Público entre os agentes políticos, ao argumen-
to de que eles também exercem uma parcela da soberania estatal. Tal entendimen-
to, entretanto, raramente é adotado em provas e concursos públicos. A categoria
dos magistrados e a dos membros do Ministério Público ficam mais bem alocadas
entre os servidores estatutários vitalícios.

9.3   OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO
       Conhecidos popularmente como "cargos de confiança", os cargos em comis-
são ou comissionados estão reservados a atribuições de direção, chefia e asses-
soramento (art. 37, V, da CF). Qualquer outra atribuição de função a comissiona-
dos ­ e que não envolva direção, chefia ou assessoramento ­ deve ser considerada
como inconstitucional.
       O regime jurídico dos ocupantes de cargos em comissão vem parcialmente
                                                  disciplinado, no âmbito federal, pela Lei n.
  A prova de Fiscal do ISS/SP elaborada pela
  FCC considerou CORRETA a assertiva: "É          8.112/90 ­ o Estatuto do Servidor Público.
  elemento típico do regime dito estatutário dos      Tais cargos são acessíveis sem concurso
  servidores públicos, nos termos do Direito
  brasileiro vigente, a possibilidade excepcional
                                                  público, mas providos por nomeação política.
  de nomeação sem concurso público".              De igual modo, a exoneração é ad nutum,
                                                  podendo os comissionados ser desligados do
  A 177 prova da Magistratura/SP considerou
      a                                           cargo imotivadamente, sem necessidade de
  INCORRETA a assertiva: "É nula a simples        garantir contraditório, ampla defesa e direito
  dispensa de servidor titular de cargo de
  provimento em comissão, de livre nomeação,
                                                  ao devido processo legal.
  sem o regular processo administrativo".             Entretanto, se a autoridade competente
                                                  apresentar um motivo para a exoneração e o
  A 23 prova de Procurador da República
      a                                           motivo for comprovadamente falso ou inexis-
  considerou CORRETA a assertiva: "Na dis-        tente, o desligamento será nulo em razão da
  pensa de um servidor, ocupante de cargo de
  confiança exonerável ad nutum, declarado o
                                                  teoria dos motivos determinantes.
  motivo, este passará a ser vinculante ao ato        São exemplos de cargos em comissão os
  e sua validade e eficácia ficarão na dependên-
  cia da efetiva existência do motivo declarado".
                                                  de assessoria parlamentar e os subprefeitos.
                                                      Importante destacar que os cargos comis-
sionados, como não exigem concurso, podem ser ocupados por indivíduos sem
qualquer relação permanente com o Estado. Porém, a legislação estabelecerá os
casos, condições e percentuais em que os cargos comissionados devem ser preen-
chidos por servidores públicos de carreira (art. 37, V, da CF).
       No âmbito federal, o Decreto n. 5.497/2005 definiu os seguintes percentuais
dos cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores (DAS)
                                        Agentes públicos                                   439

da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, a serem preen-
chidos por servidores concursados:
     I ­ 75% dos cargos em comissão DAS, níveis 1, 2 e 3;
     II ­ 50% dos cargos em comissão DAS, nível 4.
     Não se deve confundir, porém, cargo de confiança (comissionado) com função
de confiança. As funções de confiança tam-
                                                  A prova da Magistratura/PR considerou
bém se relacionam exclusivamente com atri-        INCORRETA a assertiva: "As funções de
buições de direção, chefia e assessoramento       confiança, exercidas exclusivamente por
                                                  servidores ocupantes de cargo efetivo, e os
(art. 37, V, da CF), mas só podem ser exercidas   cargos em comissão, a serem preenchidos
por servidores de carreira. Pressupõem,           por servidores de carreira nos casos, condi-
portanto, que o indivíduo que irá exercer a       ções e percentuais mínimos previstos em lei,
                                                  destinam-se preferencialmente às atribui-
função de confiança pertença aos quadros de       ções de direção, chefia e assessoramento".
pessoal da Administração. Exemplo: a função
de chefia na procuradoria do município só pode ser exercida por um procurador
concursado. A livre nomeação para funções de confiança, portanto, depende de
vinculação prévia com o serviço público.

9.4   CONTRATADOS TEMPORÁRIOS
     O art. 37, IX, da Constituição Federal        A 46 prova do Ministério Público/MG consi-
                                                              a

prescreve que "a lei estabelecerá os casos de      derou CORRETA a assertiva: "Segundo princí-
contratação por tempo determinado para             pios constitucionais da Administração Pública,
                                                   a lei estabelecerá os casos de contratação por
atender a necessidade temporária de excep-         tempo determinado, para atender a necessi-
cional interesse público".                         dade de excepcional interesse público".
     Regulamentando o referido dispositivo,
foi promulgada a Lei n. 8.745/93 para disciplinar a contratação temporária no âm-
bito dos órgãos da administração federal direta, bem como de suas autarquias e
fundações públicas. Assim, o sistema de contratação por tempo determinado, es-
tabelecido pela Lei n. 8.745/93, somente é aplicável às pessoas de direito públi-
co de âmbito federal. Não se aplica, portanto, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios, nem tampouco às empresas públicas e às sociedades de economia
mista da União. A contratação temporária,
                                                   A prova da OAB Nacional 2008.2 elaborada
como se nota, não se rege pela Lei n. 8.112/90     pelo Cespe considerou INCORRETA a as-
­ o Estatuto do Servidor Público Federal.          sertiva: "As pessoas que, na esfera federal,
                                                   são contratadas por tempo determinado
     Nos termos do art. 2º da Lei n. 8.745/93,     para atender a necessidade temporária de
considera-se necessidade temporária de excep-      excepcional interesse público são regidas
cional interesse público:                          pela Lei n. 8.112/90".

     "I ­ assistência a situações de calamidade pública;
     II ­ assistência a emergências em saúde pública;
     III ­ realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística
efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística ­ IBGE;
     IV ­ admissão de professor substituto e professor visitante;
440                           Manual de Direito Administrativo


       V ­ admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro;
       VI ­ atividades especiais como organização das Forças Armadas, identificação
e demarcação territorial, atuações finalísticas do Hospital das Forças Armadas,
assistência à saúde para comunidades indígenas;
       VII ­ admissão de professor, pesquisador e tecnólogo substitutos para suprir a
falta de professor, pesquisador ou tecnólogo ocupante de cargo efetivo, decorrente
de licença para exercer atividade empresarial relativa à inovação;
       VIII ­ admissão de pesquisador, nacional ou estrangeiro, para projeto de pes-
quisa com prazo determinado, em instituição destinada à pesquisa;
       IX ­ combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo Mi-
nistro de Estado do Meio Ambiente, da existência de emergência ambiental na região
específica".
                                                    Importante observar que o recrutamen-
  A prova de Agente Fiscal da Receita Federal
  elaborada pela Esaf considerou CORRETA        to para contratação temporária prescinde de
  a assertiva: "A exigência de concurso pú-     concurso público, mas por processo seletivo
  blico de provas ou de provas e títulos, esta-
  belecida no artigo 37, II, da Constituição
                                                simplificado (art. 3º). Entretanto, nos casos de
  Federal, pode ser excepcionada por lei que    calamidade pública ou emergência ambiental o
  autorize a contratação por tempo determi-     processo seletivo simplificado é dispensado.
  nado para atender a necessidade temporá-
  ria de excepcional interesse público".            O prazo máximo de duração da contra-
                                                tação temporária varia conforme o enquadra-
mento do caso nos incisos acima transcritos do art. 2º da Lei n. 8.745/93, podendo
ser de: a) seis meses (incisos I, II e IX); b) um ano (incisos III e IV, bem como em
algumas hipóteses do inciso IV); c) dois anos (em algumas hipóteses do inciso VI);
d) três anos (VII e VIII, bem como em algumas hipóteses do inciso IV); e) quatro
anos (inciso V, bem como em algumas hipóteses do inciso VI).

9.5   AGENTES MILITARES
     Os agentes militares formam uma categoria à parte entre os agentes políticos
na medida em que as instituições militares são organizadas com base na hierarquia
e na disciplina. Aqueles que compõem os quadros permanentes das forças milita-
res possuem vinculação estatutária, e não contratual, mas o regime jurídico é
disciplinado por legislação específica diversa da aplicável aos servidores civis.
     Os membros das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares são
servidores públicos dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, sendo as
patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores (art. 42, § 1º, da CF).
     São estatutários também os militares ligados às Forças Armadas, constituídas pela
Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, instituições nacionais permanentes e regu-
lares. As Forças Armadas estão igualmente fundamentadas nos princípios de discipli-
na e hierarquia e organizadas sob a autoridade suprema do Presidente da República.
     As patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a ela inerentes, são conferi-
das pelo Presidente da República.
                                        Agentes públicos                                             441

     Importante destacar que aos militares                 A prova da OAB Nacional 2008.2 elaborada
estão constitucionalmente proibidas a sindi-               pelo Cespe considerou CORRETA a assertiva:
calização, a greve, a acumulação de cargos                 "O dispositivo constitucional que proíbe a
                                                           sindicalização e a greve dos militares federais
e a filiação partidária.                                   estende-se aos militares dos estados e do DF".


9.6   SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS
     A Constituição Federal de 1988 estabelece dois regimes principais de contra-
tação para o serviço público: o estatutário, ou de cargo público, e o celetista, ou de
emprego público. Daí a existência de duas categorias básicas entre os agentes pú-
blicos: os servidores estatutários e os empregados públicos. São inúmeras as dife-
renças entre o regime jurídico de cargo e o de emprego público, este último a ser
estudado no item seguinte.
     O regime estatutário é regime comum de contratação de agentes públicos pela
Administração Direta, isto é, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, assim
como pelas pessoas jurídicas de direito público da Administração Indireta, como
autarquias, fundações públicas e associações públicas.
     No âmbito federal, o regime de cargo público vem disciplinado na Lei n.
8.112/90 ­ o Estatuto do Servidor Público Federal.
     Os servidores estatutários são selecionados por concurso público para ocupar
cargos públicos, tendo vinculação de nature-
                                                    A prova da OAB/MG considerou INCORRETA
za estatutária não contratual, e adquirem           a afirmação: "Os cargos públicos são unidades
estabilidade após se sujeitarem a um estágio        de competências sujeitas a regime contratual".
probatório.
     Como não se trata de vinculação contra-        A prova da OAB/MS elaborada pelo Cespe
                                                    considerou CORRETA a afirmação: "Os
tual, pode haver alteração unilateral no regime     estatutários poderão ter sua vida funcional
aplicável aos servidores estatutários.              unilateralmente alterada".
     Entretanto, as alterações unilaterais, ine-
rentes ao regime estatutário, não podem pre-        A prova de Procurador do Estado de São
                                                    Paulo considerou CORRETA a afirmação: "O
judicar direitos adquiridos.                        regime estatutário aplicável aos servidores
     O regime de cargo público é mais vanta-        públicos é definido em lei, podendo ser
                                                    modificado unilateralmente, respeitados os
joso e protetivo para o agente do que o de          direitos adquiridos".
emprego público. Isso porque o regime de
cargo foi concebido para garantir maior estabilidade no exercício das funções pú-
blicas, protegendo o servidor contra influências partidárias e pressões políticas
provocadas pela constante alternância na cúpula diretiva do Estado.
     A principal vantagem conferida aos estatutários é a estabilidade adquirida após
o estágio probatório. Essa estabilidade consiste na impossibilidade de perda do
cargo, a não ser nas hipóteses constitucionalmente previstas. Segundo o art. 41,
§ 1º, da Constituição Federal, o servidor estável só perderá o cargo por: a) sentença
judicial transitada em julgado; b) processo administrativo disciplinar; c) avaliação
periódica de desempenho. Além dessas três formas, é possível ser decretada a perda
do cargo também para redução de despesas com pessoal.
442                        Manual de Direito Administrativo


     Ressalte-se, entretanto, que, no caso dos três cargos públicos vitalícios (magis-
trados, membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas), ad-
quirida a vitaliciedade, a perda do cargo somente pode ocorrer por sentença judicial
transitada em julgado.
     Assim, é possível identificar dois regimes diferentes aplicáveis aos servidores
estatutários:
     a) cargos vitalícios: é o caso de magistrados, membros do Ministério Pú-
blico e membros dos Tribunais de Contas. Nos cargos vitalícios, o estágio pro-
batório é reduzido, tendo duração de somente dois anos, após o qual o agente
adquire vitaliciedade, podendo perder o cargo unicamente por meio de sentença
judicial transitada em julgado;
     b) cargos efetivos: é a condição de todos os cargos públicos, com exceção dos
três vitalícios acima indicados. Os cargos efetivos têm estágio probatório maior,
de três anos. Após o estágio probatório, o servidor adquire estabilidade, podendo
perder o cargo pelas quatro formas já referidas: a) sentença judicial transitada em
julgado; b) processo administrativo disciplinar; c) avaliação de desempenho;
d) para redução de despesas com pessoal.
     A análise detalhada das características jurídicas do regime aplicável aos esta-
tutários será realizada nos itens seguintes deste capítulo.
     Aos servidores públicos estatutários são garantidos os seguintes direitos tra-
balhistas (art. 39, § 3º, da CF):
     a) salário mínimo;
     b) garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remu-
neração variável;
     c) remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
     d) salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda
nos termos da lei;
     e) duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e
quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
     f) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
     g) remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta
por cento à do normal;
     h) gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que
o salário normal;
     i) licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de
seis meses;
     j) licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
     k) proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos,
nos termos da lei;
                                            Agentes públicos                      443

    l) redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, hi-
giene e segurança;
    m) proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

9.7     EMPREGADOS PÚBLICOS
      Ao regime tipicamente público dos servidores estatutários, opõe-se o regime
essencialmente privado dos empregados públicos.
      Os empregados públicos ingressam por meio de concurso público para ocupar
empregos públicos, tendo uma vinculação contratual com o Estado regida pela
Consolidação das Leis do Trabalho ­ CLT. Por isso, são conhecidos como "celetistas".
      O regime de emprego público é menos protetivo do que o regime estatutário de
cargo público e está constitucionalmente definido como o sistema de contratação a
ser utilizado nas pessoas jurídicas de direito privado da Administração indireta,
isto é, nas empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamen-
tais e consórcios privados. Além das pessoas de direito privado, admite-se contratação
por regime de emprego também nas pessoas jurídicas de direito público, desde que
para funções materiais subalternas.2 É possível encontrar também empregados
públicos em pessoas jurídicas de direito público contratados antes da Constituição
Federal de 1988, quando não havia tanta restrição ao uso do regime de emprego.
      Importante destacar que a Emenda Constitucional n. 19/98 alterou a redação
do art. 39 da Constituição, permitindo ao legislador escolher entre os regimes de
cargo ou de emprego, independentemente da natureza jurídica da entidade contra-
tante. Entretanto, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135/4,
o Supremo Tribunal Federal concedeu medida liminar suspendendo a nova redação
da norma, de modo a restabelecer o regime de cargo como predominante nas con-
tratações para pessoas jurídicas de direito público da Administração.
      Após a posse, os empregados públicos não têm estágio probatório, mas se sujeitam
ao período de experiência com duração de noventa dias, previsto no art. 455,
parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.
      Os empregados públicos não têm a estabilidade típica do regime estatutário.
Entretanto, isso não quer dizer que o empregado público possa ser demitido livre-
mente, como um empregado comum. A totalidade da doutrina administrativista
entende que os empregados públicos somente podem sofrer demissão motivada e
após regular processo administrativo, observadas as garantias do contraditório
e da ampla defesa. Constitui absurdo impensável admitir que o empregado públi-
co ingressa na função mediante concurso público e pode ser demitido sem justa
causa. A demissão imotivada, comum na iniciativa privada, é incompatível com os
princípios administrativos da obrigatória motivação, impessoalidade, finalidade,

2
      Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 129.
444                                   Manual de Direito Administrativo


legalidade, moralidade, entre outros. Isso porque o regime aplicado ao emprego
público é predominantemente privado, mas não exclusivamente privado, sofren-
do marcante influência de princípios e normas do Direito Administrativo derroga-
tórios do regime empregatício privado. Os principais aspectos do regime de empre-
go, influenciados pelas regras públicas, relacionam-se com a entrada e a saída na
função, ou seja, quanto às exigências, respectivamente, de concurso público para
ingresso e de processo administrativo para demissão. Essas duas características
especiais não se aplicam às vinculações empregatícias comuns da iniciativa privada.
     Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho tradicionalmente tem se posicio-
nado pela possibilidade de dispensa imotivada de empregados públicos, aplicando
sem qualquer alteração os dispositivos comuns da Consolidação das Leis do Trabalho
sobre demissão de empregados privados. Assim, editou a esdrúxula Súmula n. 390 com
o seguinte teor: "Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mis-
ta, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a
estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988". No mesmo sentido, expediu ainda a hoje
alterada Orientação Jurisprudencial n. 247: "Servidor público. Celetista Concursado.
Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade".
     Porém, em 13 de novembro de 2007, baixou, com base em precedentes do
Supremo Tribunal Federal, a Resolução n. 143, alterando a redação da Orientação
Jurisprudencial n. 247, que passou a vigorar com o seguinte conteúdo:
     "SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA
IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MIS-
TA. POSSIBILIDADE.
     1. A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista,
mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade.
     2. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios
e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo
tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à exe-
cução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais".
     Assim, no caso específico dos empregados da ECT, por ser empresa pública
prestadora de serviço público, o Tribunal Superior do Trabalho passou a considerar
obrigatória a motivação do ato de despedida de seus empregados. A tendência,
portanto, é que o Tribunal estenda tal orientação a todos os empregados das pres-
tadoras de serviços públicos. Esse constitui importante passo para reforma do ab-
surdo entendimento do TST sobre a forma de dispensa dos empregados públicos.

9.8 PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO (AGENTES
HONORÍFICOS)
                                                      Os particulares em colaboração com a
 A prova da OAB Nacional 2007.1 elaborada pelo
 Cespe considerou INCORRETA a assertiva:          Administração constituem uma classe de
 "Os particulares em colaboração com o poder      agentes públicos, em regra, sem vinculação
 público são considerados servidores públicos".
                                                  permanente e remunerada com o Estado.
                                                Agentes públicos                        445

     De acordo com Hely Lopes Meirelles, são chamados também de "agentes hono-
ríficos", exercendo função pública sem serem servidores públicos.3 Essa categoria de
agentes públicos é composta, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello,4 por:
     a) requisitados de serviço: como mesários e convocados para o serviço mili-
tar (conscritos);
     b) gestores de negócios públicos: são particulares que assumem espontanea-
mente uma tarefa pública, em situações emergenciais, quando o Estado não está
presente para proteger o interesse público. Exemplo: socorrista de parturiente;
     c) contratados por locação civil de serviços: é o caso, por exemplo, de juris-
ta famoso contratado para emitir um parecer;
     d) concessionários e permissionários: exercem função pública por delegação
estatal;
     e) delegados de função ou ofício público: é o caso dos titulares de cartórios.
     Importante destacar que os particulares em colaboração com a Administração,
mesmo atuando temporariamente e sem remuneração, podem praticar ato de im-
probidade administrativa (art. 2º da Lei n. 8.429/92).

9.9 ACUMULAÇÃO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS
     Em regra, o ordenamento jurídico brasileiro proíbe a acumulação remunerada
de cargos ou empregos públicos. Porém, a Cons-       A prova da OAB Nacional 2008.1 elaborada
tituição Federal prevê um rol taxativo de casos      pelo Cespe considerou CORRETA a asser-
excepcionais em que a acumulação é permitida.        tiva: "As exceções à regra da vedação de
                                                     acumulação de cargos públicos, previstas
Importantíssimo destacar que, em qualquer hi-        na Constituição Federal, são taxativas".
pótese, a acumulação só será permitida se houver
compatibilidade de horários e observado o limite máximo de dois cargos.
     As únicas hipóteses de acumulação constitucionalmente autorizadas são:
     a) a de dois cargos de professor (art. 37, XVI, a);
     b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico (art. 37, XVI, b);
     c) a de dois cargos ou empregos privati-        A prova da OAB Nacional 2007.3 elaborada
vos de profissionais de saúde, com profissões        pelo Cespe considerou CORRETA a asser-
regulamentadas (art. 37, XVI, c);                    tiva: "É possível a acumulação remunerada
                                                     de dois cargos de enfermeiro".
     d) a de um cargo de vereador com outro
cargo, emprego ou função pública (art. 38, III);
     e) a de um cargo de magistrado com outro
                                                     A 43 prova do MP/MG considerou CORRE-
                                                                   a

no magistério (art. 95, parágrafo único, I);         TA a assertiva: "O Promotor de Justiça,
     f) a de um cargo de membro do Ministé-          ainda que em disponibilidade, não pode
                                                     exercer nenhuma outra função pública,
rio Público com outro no magistério (art. 128,       salvo uma de magistério".
§ 5º, II, d).

3
    Direito administrativo brasileiro, p. 79.
4
    Curso de direito administrativo, p. 250.
446                               Manual de Direito Administrativo


                                                   A proibição de acumular cargos atinge
 A prova da OAB Nacional 2007.3 elaborada
 pelo Cespe considerou INCORRETA a as-        também empregos e funções públicas na Ad-
 sertiva: "Somente é possível a acumulação    ministração Pública indireta, isto é, nas autar-
 de cargos públicos se um deles não for re-
 munerado, como nos serviços voluntários".
                                              quias, fundações públicas, empresas públicas,
                                              sociedades de economia mista, fundações
                                              governamentais, bem como nas suas subsidiá-
 A prova de Técnico Judiciário do TRT do
                                              rias e sociedades controladas, direta ou indi-
 Maranhão elaborada pelo Cespe considerou     retamente, pelo poder público.
 CORRETA a afirmação: "Apesar de a Lei n.
 8.112/90 ser aplicável aos servidores da
                                                   É relevante destacar que o art. 118 da Lei
 União, das autarquias e das fundações pú-    n. 8.112/90, em que pese ser esta uma lei apli-
 blicas federais, ela prevê expressamente     cável somente ao âmbito da União, estende a
 que a vedação de acumular cargos, empre-
 gos e funções estende-se aos empregados      proibição de acumular cargos ou empregos
 das empresas públicas estaduais".            públicos às entidades da administração indi-
                                              reta do Distrito Federal, dos Estados, dos
                                              Territórios e dos Municípios.
9.10 CONCURSO PÚBLICO
      Concurso público é o procedimento administrativo instaurado pelo Poder
Público para selecionar os candidatos mais aptos ao exercício de cargos e empregos
públicos. A realização de concurso público é um imperativo dos princípios da iso-
nomia, impessoalidade, moralidade e legalidade, entre outros, minimizando os
riscos de contratações baseadas em preferências pessoais ou interesses ilegítimos.
      O art. 37, II, da Constituição Federal determina que "a investidura em cargo
ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas
                                             ou de provas e títulos, de acordo com a natu-
  A 43 prova do MP/MG considerou INCOR-
      a

  RETA a assertiva: "A obrigatoriedade de
                                             reza e a complexidade do cargo ou emprego,
  submissão prévia a concurso público para   na forma prevista em lei, ressalvadas as nomea-
  ingresso na Administração Pública é uma    ções para cargo em comissão declarado em lei
  regra autoaplicável, em face do que dispõe
  a Constituição Federal".                   de livre nomeação e exoneração".
                                                  Assim, a norma constitucional considera
obrigatória a realização de concurso público como condição prévia ao provi-
mento de cargos e empregos públicos, admitindo, entretanto, a possibilidade de
a legislação definir os cargos em comissão cuja nomeação independa de concurso
público. A exigência de concurso, desse modo, não se aplica aos cargos em comissão
nem aos contratados temporários. Exceção também à obrigatoriedade de concurso
público ocorre na contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de
combate às endemias, prevista agora no art. 198, § 4º, da Constituição Federal,
com redação dada pela Emenda n. 51/2006. Nessas hipóteses, a contratação será
promovida após a realização de processo seletivo público, de acordo com a natu-
reza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.
      A norma prevista no art. 37, II, da Constituição Federal faz referência a dois
tipos de concurso público: o de provas e o de provas e títulos.
                                        Agentes públicos                                    447

     O concurso de provas deve ser utilizado para cargos e empregos que envol-
vam, como regra, atribuições de menor complexidade em que predominam
tarefas materiais sem natureza intelectual, tais como vigias escolares e varredores
de ruas. Nada impede, porém, que o concurso de provas seja usado para provimen-
to de cargos ou empregos de atribuições de média complexidade, se tal medida
mostrar-se conveniente ao interesse público. O único critério utilizado para esta-
belecer a ordem classificatória entre os candidatos é o desempenho nas provas es-
critas, cujo teor deverá abordar basicamente conhecimentos gerais.
     Já no concurso de provas e títulos, a ordem classificatória é determinada pela
ponderação entre o resultado nas provas e a pontuação atribuída aos títulos indica-
dos no edital. Normalmente, os concursos de provas e títulos são realizados para o
provimento de cargos ou empregos públicos com atribuições de maior comple-
xidade, exigindo conhecimentos técnicos especializados.
     Importante destacar que a Constituição de 1988 não admite concurso públi-
co exclusivamente de títulos, sistema de               A prova de Técnico da Área Administrativa
seleção hoje ilegítimo, mas que já foi aceito          do TRT do Rio de Janeiro elaborada pelo
em nosso ordenamento.                                  Cespe considerou INCORRETA a assertiva:
                                                       "O concurso de títulos, mediante seleção
     É fácil notar que o Texto Maior impede que        por currículos, para provimento de cargo
alguém ocupe cargo público sem ter sido apro-          isolado, terá validade de um ano, prorrogá-
                                                       vel por igual período".
vado no respectivo concurso e, ao mesmo
tempo, proíbe também que um servidor público investido para exercer determinado
cargo passe a ocupar outro cargo em carreira diversa daquela para a qual foi aprovado
em concurso público. Nesse sentido, estabelece a Súmula n. 685 do Supremo Tribunal
Federal: "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor
investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento,
em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido".
     Bastante discutida na jurisprudência é a possibilidade de utilização de exames
psicotécnicos como requisito de habilitação de candidato para o preenchimento de
cargo público. Segundo a Súmula n. 686 do Supremo Tribunal Federal, somente
com previsão em lei pode-se sujeitar a exame psicotécnico o candidato a cargo pú-
blico. Em qualquer caso, a realização do exame psicotécnico deve pautar-se por cri-
térios objetivos, garantida a possibilidade de reexame quanto ao resultado da avaliação.
     Duas outras Súmulas do STF são pertinentes ao tema dos concursos públicos:
     Súmula n. 683: "O limite de idade para a inscrição em concurso público só se
legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela
natureza das atribuições do cargo a ser preenchido";
     Súmula n. 684: "É inconstitucional o veto não motivado à participação de
candidato a concurso público".
     Quanto ao momento para exigir diploma ou habilitação profissional, determina a
Súmula n. 266 do Superior Tribunal de Justiça: "O diploma ou habilitação legal para o
exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público".
448                               Manual de Direito Administrativo


                                                       Quanto à validade do concurso, nos
 A prova de Analista da CGU elaborada pela
 Esaf considerou CORRETA a assertiva: "O          termos do art. 37, III, da Constituição Federal,
 prazo de validade do concurso público será       será de até dois anos, prorrogável uma única
 de até dois anos, prorrogável uma vez, por
 igual período".                                  vez por igual período. Com igual teor, o art.
                                                  12 da Lei n. 8.112/90: "O concurso público
terá validade de até 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual
período".
       O prazo de validade deve ser contado a partir da data de homologação do
concurso.
       Assim, nada impede que o edital estabeleça um prazo de validade inferior a dois
anos. O prazo de validade fixado no edital vincula o período de prorrogação. Assim,
por exemplo, pode o edital definir a validade do concurso como de 18 meses. Nesse
caso, a única prorrogação possível será obrigatoriamente também de 18 meses.
  A 10 prova do Ministério Público Militar
      a
                                                       Segundo o que estabelece o art. 12, § 2º,
  considerou INCORRETA a assertiva: "Se o         da Lei n. 8.112/90, "não será aberto novo con-
  interesse público exigir, poder-se-á abrir novo curso enquanto houver candidato aprovado
  concurso mesmo se ainda houver candidato
  aprovado e não nomeado em concurso ante-        em concurso anterior com prazo de validade
  rior com prazo de validade não expirado".       não expirado".
                                                       Na verdade, a melhor interpretação dessa
norma, à luz do disposto no regime constitucional vigente, impõe a conclusão de
que um novo concurso pode ser aberto, contanto que os candidatos já aprovados
tenham prioridade sobre os novos aprovados. Essa conclusão pode ser extraída do
teor do art. 37, IV, da Constituição Federal: "durante o prazo improrrogável previs-
to no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou
de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados
para assumir cargo ou emprego, na carreira".
       Tradicionalmente, a doutrina pátria sempre sustentou que a aprovação em
concurso público gera ao candidato somente expectativa de direito, e não direi-
to adquirido à posse no cargo. Tal expectativa de direito transforma-se em verda-
deiro direito à posse somente nas hipóteses de preterição da ordem classificató-
ria ou de contratação temporária de pessoal em cargo para cujo provimento ainda
haja candidato aprovado. Esse é o teor da Súmula n. 15 do Supremo Tribunal Fe-
deral: "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o di-
reito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação".
       Entretanto, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
do RMS 20.718 de 8-2-2008, firmou o entendimento de que candidato aprovado
em concurso público dentro do número de vagas anunciadas no edital possui
direito subjetivo, líquido e certo à nomeação. Esse dever de contratar, quando o
edital anuncia o número de vagas, é uma imposição dos princípios da moralidade
administrativa e da boa-fé.
                                  Agentes públicos                            449

     Recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinário 581.113/SC, relatado
pelo Ministro Dias Toffoli, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal reconheceu o
direito adquirido à nomeação de candidatos aprovados quando ocorre requisição
de servidores para exercício da mesma função a ser provida pelo concurso.
     Convém transcrever interessante trecho do Informativo n. 622/STF, publica-
do em 19 de abril de 2011 no site www.stf.jus.br, reunindo argumentos utilizados
pelos ministros do STF favoráveis ao direito à nomeação:
     "Por reputar haver direito subjetivo à nomeação, a 1ª Turma proveu recurso
extraordinário para conceder a segurança impetrada pelos recorrentes, determi-
nando ao Tribunal Regional Eleitoral catarinense que proceda as suas nomeações,
nos cargos para os quais regularmente aprovados, dentro do número de vagas
existentes até o encerramento do prazo de validade do concurso. Na espécie, fora
publicado edital para concurso público destinado ao provimento de cargos do
quadro permanente de pessoal, bem assim à formação de cadastro de reserva para
preenchimento de vagas que surgissem até o seu prazo final de validade. Em
20.2.2004, fora editada a Lei 10.842/2004, que criara novas vagas, autorizadas
para provimento nos anos de 2004, 2005 e 2006, de maneira escalonada. O prazo
de validade do certame escoara em 6.4.2004, sem prorrogação. Afastou-se a dis-
cricionariedade aludida pelo tribunal regional, que aguardara expirar o prazo de
validade do concurso sem nomeação de candidatos, sob o fundamento de que se
estaria em ano eleitoral e os servidores requisitados possuiriam experiência em
eleições anteriores. Reconheceu-se haver a necessidade de convocação dos apro-
vados no momento em que a lei fora sancionada. Observou-se que não se estaria a
deferir a dilação da validade do certame. Mencionou-se que entendimento similar
fora adotado em caso relativo ao Estado do Rio de Janeiro. O Min. Luiz Fux res-
saltou que a vinculação da Administração Pública à lei seria a base da própria ci-
dadania. O Min. Marco Aurélio apontou, ainda, que seria da própria dignidade do
homem. O Min. Ricardo Lewandowski acentuou que a Administração sujeitar-
-se-ia não apenas ao princípio da legalidade, mas também ao da economicidade e
da eficiência. A Min. Cármen Lúcia ponderou que esse direito dos candidatos não
seria absoluto, surgiria quando demonstrada a necessidade pela Administração
Pública, o que, na situação dos autos, ocorrera com a requisição de servidores para
prestar serviços naquele Tribunal".
     No mesmo sentido, o Conselho Nacional de Justiça, no julgamento do Pedi-
do de Providências n. 5662-23.2010.2.00, firmou o entendimento de reconhecer
direito subjetivo à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas
quando o órgão público manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchi-
mento de novas vagas. "A nova manifestação do CNJ não afasta essa jurisprudência
pacificada. Apenas trata de uma situação específica ­ quando o Tribunal externa a
necessidade de provimento de novas vagas, nomeando candidatos aprovados fora
do número de vagas, mas nem todos esses candidatos assumem o cargo, em razão
    450                              Manual de Direito Administrativo


de desistência. Neste caso, o entendimento adotado é que os candidatos subsequen-
tes terão direito à nomeação, de forma proporcional aos candidatos desistentes.
Destacou-se, no julgamento, que idêntico posicionamento foi adotado pelo Superior
Tribunal de Justiça em recente julgado de relatoria da Ministra Eliana Calmon
(RMS 32.105/DF)". 5
     Portanto, é preciso ter cautela para não enxergar nessas tendências jurispru-
denciais uma mudança integral na orientação majoritária dos nossos tribunais sobre
o tema. Ainda predomina a visão tradicional, segundo a qual a aprovação em con-
curso gera mera expectativa de direito à nomeação, exceto quando, por ato inequí-
voco, tornar-se incontestável a necessidade do preenchimento de novas vagas. Essa
é a posição mais segura, por enquanto, para ser sustentada em provas e concursos
públicos.

9.10.1 Concurso público e teoria da perda da chance
     No julgamento do AgRg no REsp 1.220.911-RS, relatado pelo Ministro Castro
Meira, em 17/3/2011, a 2ª turma do STJ afastou a aplicação da teoria da perda da
chance a um candidato que pleiteou pagamento de indenização por ter sido reprova-
do indevidamente no exame psicotécnico do concurso para a Polícia Rodoviária
Federal. "De acordo com o Min. Relator, tal teoria exige que o ato ilícito implique
perda da oportunidade de o lesado obter situação futura melhor, desde que a chance
seja real, séria e lhe proporcione efetiva condição pessoal de concorrer a essa situação.
No entanto, salientou que, in casu, o candidato recorrente foi aprovado apenas na
primeira fase da primeira etapa do certame, não sendo possível estimar sua probabi-
lidade em ser, além de aprovado ao final do processo, também classificado dentro da
quantidade de vagas estabelecidas no edital" (Informativo n. 466 do STJ).

9.11 RESERVA DE VAGAS PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA
                                             Em atenção ao princípio da isonomia, o art.
    A 179 a prova da Magistratura/SP conside-
                                       37, § 8º, da Constituição Federal prescreve que
    rou INCORRETA a afirmação: "A Adminis-
                                       a lei reservará percentual dos cargos e empre-
    tração Pública pode reservar, por decreto,
    percentual dos cargos e empregos públicos
                                       gos públicos para os portadores de deficiência
    para as pessoas portadoras de deficiência,
    com base na discricionariedade".   e definirá os critérios de sua admissão.
                                             Regulamentando o referido dispositivo, o
art. 5º, § 2º, da Lei n. 8.112/90 determina que portadores de deficiência têm asse-
gurado o direito de inscrição em concurso público para provimento de cargo de
atribuições compatíveis com sua deficiência. Para tanto, a lei afirma que serão
reservadas aos portadores de deficiência até 20% das vagas oferecidas no concurso.

5
      Notícias no Portal do CNJ (www.cnj.jus.br): "Candidatos aprovados fora de vagas têm direito à
      nomeação em caso de necessidade do tribunal".
                                   Agentes públicos                              451

     O objetivo do constituinte foi estabelecer uma espécie de "reserva de mercado",
criando condições para os portadores de deficiência disputarem vagas no serviço
público. A reserva de vagas é, assim, um desdobramento da proibição de discrimi-
nação contra o trabalhador portador de deficiência (art. 7º, XXXI, da CF).
     Importante frisar que os portadores de deficiência não estão excluídos da ne-
cessidade de aprovação em concurso público para tomar posse em cargos ou em-
pregos públicos. O edital, desse modo, deve estabelecer as regras para que os por-
tadores de deficiência participem do concurso público concorrendo a vagas
disputadas somente entre portadores de deficiência. Não havendo nenhum apro-
vado, as vagas reservadas são revertidas para os não deficientes.
     Como a Lei n. 8.112/90 fala na reserva de "até 20%", conclui-se que, se o edital
anunciar menos de cinco vagas a serem preenchidas, fica vedada a reserva de vagas
aos portadores de deficiência. Isso porque, havendo somente uma, duas, três ou qua-
tro vagas, a aplicação do percentual de 20% resultará em fração inferior a uma vaga.

9.11.1 Arredondamento de vagas
      O Decreto n. 3.298/99, que regulamenta a Política Nacional para Integração
da Pessoa Portadora de Deficiência, estabelece diversas regras aplicáveis aos porta-
dores de deficiência em concursos públicos. Como se trata de um decreto presiden-
cial, seus dispositivos têm aplicação exclusiva aos concursos públicos federais.
      De acordo com os §§ 1º e 2º do art. 37 do Decreto, o candidato portador de de-
ficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas,
sendo reservado no mínimo o percentual de 5% em face da classificação obtida.
Caso a aplicação do percentual de que trata a frase anterior resulte em número fra-
cionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente.
      O referido percentual mínimo não se aplica: a) a cargo em comissão ou função
de confiança, de livre nomeação e exoneração; b) a cargo ou emprego público inte-
grante de carreira que exija aptidão plena do candidato (art. 38).
      Candidato portador de deficiência que necessitar de tempo adicional para rea-
lização das provas deverá requerê-lo, com justificativa acompanhada de parecer
emitido por especialista da área de sua deficiência, no prazo estabelecido no edital
do concurso (art. 40, § 2º).
      A pessoa portadora de deficiência participará de concurso em igualdade de
condições com os demais candidatos no que concerne: a) ao conteúdo das provas;
b) à avaliação e aos critérios de aprovação; c) ao horário e ao local de aplicação das
provas; e d) à nota mínima exigida para todos os demais candidatos (art. 41).
      A publicação do resultado final do concurso será feita em duas listas, contendo,
a primeira, a pontuação de todos os candidatos, inclusive a dos portadores de defi-
ciência, e a segunda, somente a pontuação destes últimos (art. 42).
452                             Manual de Direito Administrativo


9.12 ANÁLISE DO REGIME ESTATUTÁRIO FEDERAL (LEI N. 8.112/90)
     A Lei n. 8.112, de 11-12-1990, institui o "regime jurídico dos servidores públi-
cos civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações
públicas federais", sendo conhecida como Estatuto do Servidor Público Federal.
     Trata-se de lei aplicável somente no âmbito federal, sujeitando especificamen-
te os ocupantes de cargos públicos e cargos em comissão da União, bem como suas
pessoas jurídicas de direito público, isto é, as autarquias, fundações públicas,
agências reguladoras e associações públicas federais.
     Quanto aos ocupantes de cargos públicos estaduais, distritais e municipais,
suas regras de atuação devem ser estabelecidas em leis próprias promulgadas em
cada uma das esferas federativas.
     Em provas e concursos, as perguntas sobre a Lei n. 8.112/90 cobram essencial-
mente o conhecimento sobre a literalidade dos dispositivos previstos no Estatuto.
Assim, o estudo feito nos itens subsequentes, em vários pontos, reduz-se a uma
organização das diversas normas presentes na Lei n. 8.112/90.

9.12.1 Linha do tempo
     Os diversos institutos disciplinados pelo Estatuto do Servidor Público Federal
formam uma sequência encadeada de eventos que, juntos, expressam como se dá a
vida funcional de um servidor estatutário da União.
     Assim, é possível resumir os sucessivos momentos dessa vida funcional em um
instrumento didático denominado linha do tempo, nos seguintes termos:

  Concurso      aprovação       provimento       posse   exercício   estágio probatório
  confirmação      estabilidade      saída do cargo



     Como o tema do concurso público foi tratado em item anterior, iremos analisar
o itinerário funcional do servidor estatutário a partir do provimento.

9.12.2 Conceito de cargo público e provimento
       Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na
estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor, sendo criado por lei,
com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento
                                              em caráter efetivo ou em comissão (art. 3º da Lei
  A prova da OAB/MG considerou CORRETA
  a afirmação: "Os cargos públicos no âmbi-   n. 8.112/90). Estando o cargo vago, poderá ser
  to do Poder Executivo são criados por lei e extinto por decreto (art. 84, VI, da CF).
  podem ser extintos por decreto, se vagos".
                                                   Servidor público, de acordo com o art. 2º
da Lei n. 8.112/90, é a pessoa legalmente investida em cargo público.
       Para ocupar um cargo público, o ordenamento jurídico exige que ocorra o
provimento, isto é, que seja praticado um ato administrativo constitutivo hábil
a promover o ingresso no cargo.
                                       Agentes públicos                                  453

     Existem diversos tipos de provimento:
     a) quanto à durabilidade: o provimento pode ser: 1) de caráter efetivo,
quando relacionado a cargo público permanente, que garanta estabilidade ou vita-
liciedade ao seu titular; ou 2) em comissão, quando promova o ingresso em cargo
público destituído de estabilidade, podendo o servidor ser exonerado ad nutum;
     b) quanto à preexistência de vínculo: o provimento pode ser: 1) originário:
é o tipo de provimento que não depende de vinculação jurídica anterior com o
Estado. Exemplo: nomeação em caráter efetivo; 2) derivado: constitui o provimen-
to que pressupõe relação jurídica anterior com
                                                   A prova de Delegado de Polícia/SC considerou
o Estado. Exemplos: promoção, remoção,             CORRETA a assertiva: "A investidura derivada
readaptação, reversão, aproveitamento, reinte-     depende de vinculação anterior ao serviço
                                                   público, tendo por exemplo a remoção".
gração e recondução.
     O provimento dos cargos públicos é sempre realizado mediante ato da autori-
dade competente dentro do respectivo Poder. A investidura em cargo público
ocorre com a posse.                                A 47 prova do Ministério Público/MG con-
                                                             a

     São requisitos básicos para investidura       siderou CORRETA a afirmação: "Dar-se-á o
                                                   provimento de cargo público com a posse".
em cargo público:
     I ­ a nacionalidade brasileira;
     II ­ o gozo dos direitos políticos;
     III ­ a quitação com as obrigações militares e eleitorais;
     IV ­ o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo;
     V ­ a idade mínima de 18 anos;
     VI ­ aptidão física e mental.
     O art. 8º da Lei n. 8.112/90 faz referência a sete formas de provimento: a)
nomeação; b) promoção; c) readaptação; d) reversão; e) aproveitamento; f) reinte-
gração; g) recondução.

9.12.2.1   Nomeação
    A nomeação em caráter efetivo é a única forma de provimento originário na
medida em que não depende de prévia relação jurídica do servidor com o Estado,
dependendo sempre de prévia habilitação em concurso público de provas ou de
provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.
    Nos termos do art. 9º da Lei n. 8.112/90, a nomeação poderá ser promovida:
    I ­ em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo
ou de carreira;
    II ­ em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança
vagos.
    Evidentemente, a nomeação para cargo em comissão também possui caráter
originário, pois independe de vínculo anterior com o Estado.
454                          Manual de Direito Administrativo


     O Estatuto admite que servidor comissionado seja nomeado para ter exercício,
interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que
atualmente ocupa, caso em que deverá optar pela remuneração de um deles duran-
te o período da interinidade.

9.12.2.2   Promoção
     A promoção é uma forma de provimento derivado, pois só pode favorecer os
servidores públicos que já ocupam cargos públicos em caráter efetivo.
     Além da aprovação em concurso público, os demais requisitos para o ingresso
e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção, serão estabele-
cidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administração Públi-
ca Federal e seus regulamentos (art. 10, parágrafo único, da Lei n. 8.112/90).

9.12.2.3   Readaptação
       A readaptação é uma espécie de provimento derivado, consistente na inves-
tidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a
                                               limitação que tenha sofrido em sua capaci-
  A prova de Oficial de Execução de Mandados   dade física ou mental, verificada em inspeção
  do TRT do Amazonas elaborada pela FCC
  considerou CORRETA a assertiva: "A inves-    médica (art. 24 do Estatuto).
  tidura do servidor em cargo de atribuições e
  responsabilidades compatíveis com a limita-
                                                   É o caso, por exemplo, do motorista de
  ção que tenha sofrido em sua capacidade      caminhão da prefeitura que, após acidente
  física ou mental, verificada em inspeção
  médica, dar-se-á mediante readaptação".
                                               causador de deficiência visual parcial, é rea-
                                               daptado para a função de auxiliar de garagem.
       O reenquadramento do servidor readaptando será realizado em cargo de atri-
buições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência
de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá
suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.
       Na hipótese de o readaptando, diante da gravidade de sua limitação, ser julga-
do incapaz para o serviço público, ele será aposentado.

9.12.2.4 Reversão
       A reversão é uma espécie de provimento derivado decorrente do retorno à
                                              atividade de servidor aposentado por inva-
  A prova da PFN elaborada pela Esaf con-
  siderou CORRETA a assertiva: "O retorno
                                              lidez, quando junta médica oficial declarar
  à atividade, no interesse da Administração, insubsistentes os motivos da aposentadoria;
  somente será possível se a aposentadoria
  tiver sido voluntária".
                                              ou no interesse da Administração, desde que:
                                              a) tenha solicitado a reversão; b) a aposentado-
ria tenha sido voluntária; c) estável quando na atividade; d) a aposentadoria tenha
                                       Agentes públicos                                   455

ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação;
                                                    A prova de Analista Administrativo do TRT
e) haja cargo vago (art. 25 do Estatuto).           do Amazonas elaborada pela FCC considerou
                                                    CORRETA a assertiva: "Afrodite, servidora
     A Lei n. 8.112/90 tem uma disciplina bas-      pública, aposentada por invalidez quando do
tante detalhada sobre a reversão, merecendo         exercício de suas funções perante o tribunal
                                                    Regional do Trabalho, da 11 Região, ao ser
                                                                                 a
destaque as seguintes normas (arts. 25 a 27):       submetida à junta médica oficial, cujo laudo
     1) a reversão far-se-á no mesmo cargo ou       declarou insubsistentes os motivos da apo-
                                                    sentadoria, retornará à atividade mediante
no cargo resultante de sua transformação;           ato de reversão".
     2) o tempo em que o servidor estiver em
exercício será considerado para concessão da aposentadoria;
     3) declarados insubsistentes os motivos da aposentadoria por invalidez,
encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como exce-
dente, até a ocorrência de vaga;
     4) o servidor que retornar à atividade por interesse da administração percebe-
rá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que
voltar a exercer, inclusive com as vantagens de
                                                    A prova da PFN elaborada pela Esaf consi-
natureza pessoal que percebia anteriormente         derou CORRETA a assertiva: "O servidor que
à aposentadoria;                                    retornar à atividade por interesse da admi-
                                                    nistração perceberá, em substituição aos
     5) o servidor de que trata o inciso II so-     proventos da aposentadoria, a remuneração
                                                    do cargo que voltar a exercer, inclusive com
mente terá os proventos calculados com base         as vantagens de natureza pessoal que
nas regras atuais se permanecer pelo menos          percebia anteriormente à aposentadoria".
cinco anos no cargo;
     6) não poderá reverter o aposentado que já tiver completado 70 anos de idade.

9.12.2.5   Aproveitamento
     O aproveitamento é um tipo de provimento derivado que consiste no retorno do
servidor em disponibilidade, sendo obrigatório seu regresso em cargo de atribuições
e vencimentos compatíveis com os do anteriormente ocupado (art. 30 da Lei n. 8.112/90).
     O órgão Central do Sistema de Pessoal Civil determinará o imediato aprovei-
tamento de servidor disponível em vaga que vier a ocorrer nos órgãos ou entidades
da Administração Pública Federal.
     No caso de reorganização ou extinção de órgão ou entidade, havendo extinção
do cargo ou declarada a desnecessidade do
órgão ou entidade, o servidor posto em dispo-      A prova de Agente Fiscal do Tesouro Nacio-
                                                   nal elaborada pela Esaf considerou CORRE-
nibilidade poderá ser mantido sob responsa-        TA a assertiva: "Até que seja adequadamen-
bilidade do órgão central do Sistema de Pes-       te aproveitado em outro cargo, o servidor
                                                   estável ficará em disponibilidade, com re-
soal Civil da Administração Federal ­ SIPEC,       muneração proporcional ao tempo de ser-
até o seu adequado aproveitamento em outro         viço, quando o cargo que ocupar for decla-
                                                   rado desnecessário ou extinto".
órgão ou entidade.
456                                 Manual de Direito Administrativo


     Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servi-
dor não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por junta mé-
dica oficial (art. 32).

9.12.2.6    Reintegração
     A reintegração é uma modalidade de provimento derivado que ocorre pela
reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no
cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por
decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens (art.
28 da Lei n. 8.112/90).
     Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade,
podendo haver seu aproveitamento em outro cargo, respeitadas as regras sobre
aproveitamento indicadas no item anterior.
                                                Encontrando-se provido o cargo, o seu
 A prova de Procurador do INSS elaborada   eventual ocupante será reconduzido ao cargo
 pelo Cespe considerou INCORRETA a as-     de origem, sem direito à indenização, ou apro-
 sertiva: "O servidor reintegrado exercerá
 as atividades como excedente, na hipótese
                                           veitado em outro cargo, ou, ainda, posto em
 de encontrar-se provido o cargo".         disponibilidade.

9.12.2.7 Recondução
    A recondução é a forma de provimento derivado, consistente no retorno do
servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, e decorrerá de inabilitação em
estágio probatório relativo a outro cargo ou reintegração do anterior ocupante (art.
29 da Lei n. 8.112/90).
    Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro.

9.12.3 Posse
     A posse no cargo público ocorre, nos termos do art. 13 da Lei n. 8.112/90, pela
assinatura do termo de posse, no qual deverão constar as atribuições, deveres, respon-
sabilidades e direitos inerentes ao cargo que não poderão ser unilateralmente alterados.
 A prova de Analista Judiciário do TRT de
                                                    O prazo para posse é de trinta dias con-
 Goiás elaborada pela FCC considerou COR-      tados da publicação do ato de provimento,
 RETA a assertiva: "De acordo com a Lei que    podendo dar-se por procuração específica.
 dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servido-
 res Públicos Civis da União, os prazos para o
                                               Só poderá ser empossado aquele que for julga-
 funcionário público nomeado para cargo        do, conforme prévia inspeção médica oficial,
 efetivo tomar posse e entrar em exercício     apto física e mentalmente.
 são, respectivamente, de 30 e 15 dias".

9.12.4 Exercício
    Após a realização de concurso público, a aprovação, o provimento e a posse, o
servidor entra em exercício. Exercício é o início efetivo do desempenho das atri-
buições do cargo ou da função de confiança.
                                      Agentes públicos                                 457

     O servidor empossado tem o prazo de
                                               A prova de Analista da CGU elaborada pela
quinze dias para entrar em exercício (art. 15, Esaf considerou CORRETA a assertiva:
§ 1º, da Lei n. 8.112/90), contados da data da "Determinado concurso público, destinado
                                               a selecionar candidatos a cargos públicos na
posse, sob pena de ser exonerado do cargo ou   Administração Federal, teve seu edital publi-
de tornar-se sem efeito sua designação para    cado em 02/01/2006, com prazo de validade
                                               de um ano, prorrogável por igual período. O
função de confiança.                           concurso foi homologado em 03/03/2006.
     Na hipótese de servidor que deva ter      Não houve prorrogação. Determinado can-
                                               didato aprovado foi nomeado em 01/03/2007,
exercício em outro município em razão de       respeitada a ordem de sua classificação. A
ter sido removido, redistribuído, requisitado, posse deu-se 30 dias depois da nomeação.
cedido ou posto em exercício provisório terá,  O exercício ocorreu 15 dias depois da posse.
                                               Baseado nos fatos acima narrados pode-se
no mínimo, dez e, no máximo, trinta dias de    dizer que a nomeação é válida".
prazo, contados da publicação do ato, para a
retomada do efetivo desempenho das atribuições do cargo, incluído nesse prazo o
tempo necessário para o deslocamento à nova sede (art. 18 da Lei n. 8.112/90).

9.12.5 Estágio probatório
     No exato momento em que entra em exercício, o servidor ocupante de cargo
efetivo ou vitalício inicia o estágio probatório, um período de avaliação durante o
qual deverá demonstrar aptidão e capacidade para o exercício do cargo, observados
os fatores:
     a) assiduidade;
     b) disciplina;
     c) capacidade de iniciativa;
     d) produtividade;
     e) responsabilidade.
     Durante o período de estágio probatório, o servidor poderá exercer quaisquer
cargos de provimento em comissão ou função de direção, chefia ou assessoramen-
to, desde que no mesmo órgão ou entidade.
     No caso dos três únicos cargos públicos vitalícios existentes no Brasil ­ ma-
gistrados, membro do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas ­, o
estágio probatório tem duração de dois anos, após os quais o servidor adquire vi-
taliciedade, só podendo perder o cargo por sentença judicial transitada em julgado.
     Quanto aos cargos efetivos, a duração do estágio probatório envolve impor-
tante controvérsia.
     O texto original do art. 41 da Constituição de 1988 afirmava: "São estáveis,
após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concur-
so público". Na esteira do Texto Constitucional, foi promulgada em 1990 a Lei n.
8.112, cujo art. 20 prescreve: "Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para
cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24
(vinte e quatro) meses".
458                          Manual de Direito Administrativo


       Por um descuido terminológico, a Constituição mencionava o prazo de dois
anos "para estabilidade", enquanto o Estatuto fazia referência ao prazo de vinte e
quatro meses "de estágio probatório". Como os prazos eram idênticos, embora um
contado em anos e outro, em meses, não havia dúvida quanto a isto: o servidor
passava por estágio probatório por dois anos (ou vinte e quatro meses, na linguagem
do Estatuto), após o qual, confirmado na carreira, adquiriria estabilidade imedia-
tamente. A duração do estágio probatório coincidia com o período de estabilidade
porque, evidentemente, uma coisa está vinculada à outra.
       Ocorre que, no ano de 1998, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 19
que, entre outras novidades, modificou a redação do art. 41 da Constituição, am-
pliando para três anos o período para o servidor adquirir estabilidade. A melhor
doutrina sempre considerou que o novo prazo trienal implicava imediata ampliação,
também para três anos, na duração do estágio probatório, derrogando o disposto
no art. 20 da Lei n. 8.112/90. Entretanto, alguns entendimentos minoritários pas-
saram a sustentar a tese absurda de que o estágio probatório continuaria sendo de
vinte e quatro meses (Estatuto), mas a estabilidade somente seria alcançada após
três anos (Emenda n. 19), de modo que, mesmo encerrado o período do estágio
probatório, o servidor permaneceria mais um ano até adquirir estabilidade. Esse
inaceitável ponto de vista criou um ano, o terceiro após a posse, de "limbo", em que
o servidor supera o estágio probatório, mas não é ainda estável.
      Em 14 -5-2008, foi editada a Medida Provisória n. 431, que introduziu diversas
alterações no Estatuto, entre elas a correção da redação do art. 20 da Lei n. 8.112/90,
alterando a duração do estágio probatório para trinta e seis meses. Entretanto, ao
ser convertida a MP na Lei n. 11.784, de 22-9-2008, o legislador esqueceu de fazer
referência à atualização na redação do art. 20 do Estatuto, de modo que, incrivel-
mente, o seu teor atual continua falando em vinte e quatro meses.
      A despeito de toda controvérsia, a corrente majoritária sustenta que a duração
                                                atual do estágio probatório é de três anos,
  A 86 prova do Ministério Público/SP consi-
      a

  derou INCORRETA a assertiva: "O servidor
                                                ou trinta e seis meses, mesmo período exigido
  público que, após regular concurso, é nomea-  para o servidor ocupante de cargo efetivo ad-
  do para cargo de provimento efetivo adqui-    quirir estabilidade.
  re estabilidade após dois anos de exercício".
                                                     Exceção feita aos cargos vitalícios, cujo
estágio probatório sempre foi indubitavelmente de dois anos. Para a melhor doutri-
na, desde a promulgação da Emenda n. 19, em 4 -6 -1998, a duração do estágio
probatório e o período para aquisição de estabilidade foram simultaneamente am-
pliados de dois para três anos.
       Outra coisa. Durante o estágio probatório, o servidor somente terá direito a
licenças e afastamentos nas seguintes hipóteses (art. 20, § 4º, da Lei n. 8.112/90):
       1) licença por motivo de doença em pessoa da família;
       2) licença por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro;
       3) licença para o serviço militar;
                                       Agentes públicos                                   459

     4) licença para atividade política;
     5) afastamento para Exercício de Mandato Eletivo;
     6) afastamento para Estudo ou Missão no Exterior;
     7) afastamento para servir em organismo internacional de que o Brasil parti-
cipe ou com o qual coopere;
     8) afastamento para participar de curso de formação decorrente de aprovação
em concurso para outro cargo na Administração Pública Federal.
     É nula a dispensa de servidor em estágio      A 177 prova da Magistratura/SP considerou
                                                                 a

probatório sem o devido processo administra-       CORRETA a assertiva: "É nula a dispensa
tivo com garantia de contraditório e ampla         de servidor público em estágio probatório,
                                                   sem o regular processo administrativo".
defesa.

9.12.6 Confirmação
     Cada órgão ou entidade pública deverá formar uma comissão instituída espe-
cificamente com a finalidade de realizar a          A prova de Agente Fiscal do Tesouro Nacional
avaliação especial de desempenho dos ser-           elaborada pela Esaf considerou INCORRETA
vidores em estágio probatório, nos termos do        a assertiva: "A Constituição Federal faculta
                                                    que a Administração adote o instrumento da
que dispuser a lei ou o regulamento da respec-      avaliação especial de desempenho por comis-
tiva carreira ou cargo (art. 41, § 4º, da CF).      são instituída para essa finalidade como
                                                    condição para a aquisição da estabilidade".
Quatro meses antes de encerrado o período de
estágio probatório, a avaliação será remetida à
autoridade competente para homologação. Sendo a decisão favorável ao servidor,
este é confirmado na carreira. O servidor não aprovado em estágio probatório
será exonerado. Entretanto, se o servidor já tiver estabilidade garantida em outro
cargo, o art. 20, § 2º, da Lei n. 8.112/90 afirma que o servidor será reconduzido ao
cargo anteriormente ocupado. Por força dessa regra, evita-se que o servidor estável
deixe de tomar posse em cargo melhor por receio de não ser confirmado no estágio
probatório. Por isso, se não for aprovado no estágio probatório do cargo novo, pode
regressar ao seu cargo estável anterior.

9.12.7 Estabilidade
     Com o encerramento do estágio probatório, e sendo confirmado na carreira,
o servidor público adquire direito à perma-      A 4 prova de Car tório /SP considerou
                                                             a

nência no cargo, ficando protegido contra        CORRETA a assertiva: "A estabilidade no
exoneração ad nutum. A esse direito à perma-     serviço público é garantia constitucional
                                                 de permanência no serviço público".
nência no cargo dá-se o nome de estabilidade.
     O servidor estável só perderá o cargo em
virtude de:                                      A prova da OAB Nacional 2008.1 elaborada
     a) sentença judicial transitada em julgado; pelo Cespe considerou CORRETA a asser-
                                                 tiva: "O servidor público estável pode perder
     b) processo administrativo disciplinar      o cargo mediante processo administrativo".
com garantia de ampla defesa;
460                       Manual de Direito Administrativo


     c) procedimento de avaliação periódica de desempenho, assegurada ampla
defesa (art. 41, § 1º, III, da CF);
     d) redução de despesas (art. 169, § 4º, da CF).
     A possibilidade de perda do cargo para redução de receitas está prevista no art.
169, § 4º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional
n. 19/98, medida posteriormente regulamentada pela Lei Complementar n.
101/2000 ­ a Lei de Responsabilidade Fiscal. O objetivo dessas novas regras foi
estabelecer mecanismos para diminuir as despesas públicas com o funcionalismo.
     Essa novidade, de constitucionalidade bastante discutida, acrescentada pela
Emenda n. 19/98, criou mais uma hipótese de perda do cargo, mas, de modo algum,
significa o fim da estabilidade do servidor estatutário, como alguns chegaram a
afirmar após a promulgação da emenda.
     A Emenda n. 19/98 estabeleceu uma regra segundo a qual a despesa com pes-
soal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não
poderá exceder os limites estabelecidos em lei (art. 169 da CF).
     Nos termos do art. 19 da Lei Complementar n. 101/2000, a despesa total com
pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá
exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:
     I ­ União: 50% (cinquenta por cento);
     II ­ Estados: 60% (sessenta por cento);
     III ­ Municípios: 60% (sessenta por cento).
     Ultrapassados esses limites, torna-se obrigatória a adoção de uma série de
providências, sendo que a última delas é a exoneração de servidores estáveis.
     Assim, para ser possível, nos termos da disciplina introduzida pela Emenda n.
19/98 e pela Lei Complementar n. 101/2000, a exoneração de servidores estáveis,
com o objetivo de reduzir despesas, devem ser adotadas algumas medidas prévias:
     1) suspensão de todos os repasses federais ou estaduais aos Estados, ao Distri-
to Federal e aos Municípios;
     2) redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comis-
são e funções de confiança;
     3) exoneração dos servidores não estáveis.
     Se as medidas adotadas não forem suficientes para assegurar a recondução dos
gastos aos patamares acima indicados, o servidor estável poderá perder o cargo,
desde que o ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a ativi-
dade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal.
     O servidor exonerado para redução de despesas fará jus à indenização corres-
pondente a um mês de remuneração por ano de serviço, sendo o cargo objeto da
redução considerado extinto (art. 169, §§ 5º e 6º, da CF).
                                      Agentes públicos                                         461

9.12.7.1   Tipos de estabilidade (art. 19 do ADCT)
    Além da estabilidade dos servidores estatutários estudada no item anterior, é
importante fazer referência também à estabilidade especial conferida pelo art. 19
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
    Segundo tal dispositivo, os servidores públicos civis da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações
públicas, em exercício na data da promulgação do Texto de 1988, há pelo menos
cinco anos continuados, admitidos sem con-
                                                    A prova da OAB Nacional 2009.3 elaborada
curso, são considerados estáveis no serviço         pelo Cespe considerou CORRETA a asser-
público. A regra não se aplica aos ocupantes de     tiva: "A estabilidade excepcional não foi
                                                    concedida aos ocupantes de cargos, fun-
cargos, funções e empregos de confiança ou em       ções e empregos de confiança ou em co-
comissão, nem aos que a lei declare de livre        missão, além de não ter sido concedida,
exoneração (art. 19, § 2º, do ADCT).                ainda, aos ocupantes de cargos declara-
                                                         dos, por lei, de livre exoneração".

9.12.8 Saída do cargo
     Basicamente, pode-se falar em três formas pelas quais o servidor público pode
sair do cargo: exoneração, demissão e aposentadoria.
     Exoneração é a saída não punitiva do servidor que deixa o cargo público. Pode
ser voluntária, na hipótese de pedido formulado pelo próprio servidor, ou involun-
tária, quando o servidor não é confirmado ao final do estágio probatório.
     Nos termos do art. 34 da Lei n. 8.112/90, a exoneração de cargo efetivo pode-
rá dar-se a pedido do servidor ou de ofício. A exoneração de ofício ocorre: a) quan-
do não satisfeitas as condições do estágio probatório; b) quando, tendo tomado
posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido.
     No caso da exoneração de cargo em comissão, a dispensa de função de con-
fiança dar-se-á: a) a juízo da autoridade competente; b) a pedido do próprio servidor
(art. 35 da Lei n. 8.112/90).
     Já o termo demissão é utilizado pela le-       A prova de Técnico do TRT da Paraíba
gislação para designar a saída punitiva com-        elaborada pela FCC considerou CORRETA
pulsória decorrente de uma decisão adminis-         a assertiva: "A demissão caracteriza -se
                                                    como medida punitiva que proporciona o
trativa ou judicial, fundada em alguma              desligamento do servidor do quadro de
infração funcional cometida pelo servidor.          pessoal da entidade a que se vincula".
     Existe ainda a possibilidade de a saída ser    A prova da OAB Nacional 2007.1 elaborada
                                                    pelo Cespe considerou CORRETA a asser-
devido à aposentadoria do servidor. Convém          tiva: "A demissão de servidor público tem
lembrar que a aposentadoria compulsória dos         natureza punitiva, enquanto a exoneração
servidores públicos ocorre aos setenta anos         não tem esse caráter".

de idade, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuição (art. 40, § 1º, II, da CF). As demais hipóteses de aposenta-
doria serão estudadas adiante. Importante destacar que, para o Supremo Tribunal
Federal, a aposentadoria compulsória não se aplica aos titulares de cartórios e no-
tários (ADIn 2.902, julgada em 29-11-2005).
462                                  Manual de Direito Administrativo


9.13 VACÂNCIA
     O art. 33 da Lei n. 8.112/90 faz referência às hipóteses em que ocorre a vacân-
cia de cargo público:
     a) exoneração;
     b) demissão;
     c) promoção;
     d) readaptação;
     e) aposentadoria;
     f) posse em outro cargo inacumulável;
     g) falecimento.

9.14 REMOÇÃO
                                          Remoção é o deslocamento do servi-
 A prova de Delegado de Polícia/SC considerou
                                      dor, a pedido ou de ofício, no âmbito do
 CORRETA a assertiva: "A investidura derivada
                                      mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.
 depende de vinculação anterior ao serviço
 público, tendo por exemplo a remoção".
                                      A remoção pode ser: a) de ofício: no interes-
                                      se da Administração; b) a pedido, a critério
da Administração ou, para outra localidade, independentemente do interesse da
Administração.
     Pode ocorrer remoção a pedido, para outra localidade, nas seguintes hipóteses
(art. 36, III, da Lei n. 8.112/90):
     a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil
ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração;
     b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que
viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à com-
provação por junta médica oficial;
     c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número
de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabe-
lecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.

9.15 REDISTRIBUIÇÃO

 A prova da PFN elaborada pela Esaf conside-
                                             Redistribuição é o deslocamento de cargo
                                         de provimento efetivo para outro órgão ou
 rou CORRETA a assertiva: "Entende-se a re-
                                         entidade do mesmo Poder, observados os
 distribuição como o deslocamento de cargo
 de provimento efetivo, ocupado ou vago no
                                         preceitos de:
 âmbito do quadro geral de pessoal, para outro
 órgão ou entidade do mesmo Poder".          I ­ interesse da administração;
                                             II ­ equivalência de vencimentos;
      III ­ manutenção da essência das atribuições do cargo;
      IV ­ vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades;
                                        Agentes públicos                                   463

     V ­ mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional;
     VI ­ compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucio-
nais do órgão ou entidade.

9.16   DIREITOS E VANTAGENS DO SERVIDOR
     A Lei n. 8.112/90 elenca diversos direitos e vantagens do servidor público,
incluindo: a) vencimento; b) indenizações; c) gratificações; d) diárias; e) adicionais;
f) férias; g) licenças; h) concessões; e i) direito de petição.
     Convém analisar o resumo da disciplina normativa de cada uma dessas categorias.

9.17   VENCIMENTO E REMUNERAÇÃO
     Os arts. 40 e 41 do Estatuto do Servidor Público diferenciam vencimento e
remuneração.
     Vencimento é um conceito mais restrito, pois consiste na retribuição pecuniá-
ria pelo exercício do cargo público, com valor fixado em lei.
     Já a remuneração, noção de alcance mais abrangente, é o vencimento do
cargo, somado às vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.
     Assim, temos que:

                               Remuneração = vencimento + vantagens




     O direito ao vencimento é inerente ao regime dos servidores estatutários como
decorrência da proibição de enriquecimento sem causa por parte do Estado. Além
disso, é expressamente proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo nos casos
previstos em lei (art. 4º da Lei n. 8.112/90).
     Importantíssimo destacar que o menor valor pago ao agente público, indepen-
dentemente do tipo de vinculação com o Estado, é o salário mínimo (art. 39, § 3º,
da CF). Cumpre destacar, no entanto, que, nos termos da Súmula Vinculante n.
6 do Supremo Tribunal Federal, foi reconhecida importante exceção ao mínimo
remuneratório: "Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração infe-
rior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial". "Praças"
são os indivíduos recém-incorporados ao serviço militar, única hipótese em que o
ordenamento jurídico pátrio admite remuneração inferior ao salário mínimo.
     O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente,
é irredutível, sendo vedado o recebimento de
remuneração inferior ao salário mínimo (art.        A prova de Agente Fiscal da Receita Federal
41, § 5º, do Estatuto). Entretanto, o princípio     elaborada pela Esaf considerou INCORRETA
                                                    a assertiva: "O princípio da irredutibilidade
da irredutibilidade de vencimentos não é ab-        dos vencimentos possui natureza absoluta,
soluto, podendo haver redução de remuneração        não comportando qualquer exceção".
464                         Manual de Direito Administrativo


nos casos de adaptação de valores ao teto constitucional ou sistema de pagamento
por subsídios (art. 37, XV, da CF).
                                                  O vencimento, a remuneração e o proven-
 A prova de Analista Judiciário do TRT do
 Mato Grosso elaborada pela FCC conside-     to não serão objetos de arresto, sequestro
 rou CORRETA a assertiva: "O vencimento,     ou penhora, salvo no caso de prestação de
 a remuneração e o provento não serão        alimentos resultante de determinação judicial.
 objeto de arresto, sequestro ou penhora,
 exceto nos casos de prestação de alimen-         Do valor do vencimento devem ser des-
 tos resultante de decisão judicial".        contadas a remuneração do dia em que faltar
                                             sem motivo justificado e a parcela de remune-
ração diária proporcional aos atrasos ou ausências justificadas, salvo na hipótese de
compensação de horários até o mês subsequente ao da ocorrência.
      Sendo condenado a realizar reposições ou pagar indenizações ao erário, o
servidor ativo, aposentado ou pensionista será previamente notificado para paga-
                                             mento no prazo máximo de trinta dias,
 A prova de Oficial de Execução de Manda-    podendo o valor ser parcelado a pedido do
 dos do TRT do Amazonas elaborada pela       interessado. Nesse caso, o valor de cada par-
 FCC considerou CORRETA a assertiva: "Os     cela não poderá ser inferior a 10% cento da
 valores percebidos pelo servidor, em razão
 de decisão liminar, de qualquer medida de   remuneração, provento ou pensão.
 caráter antecipatório ou de sentença,            Se o servidor for demitido, exonerado ou
 posteriormente cassada ou revista, deve-
 rão ser repostos no prazo de sessenta dias,
                                             tiver sua aposentadoria cassada, o prazo para
 sob pena de inscrição em dívida ativa".     quitação do débito será de sessenta dias.

9.17.1    Regime de subsídios
      Com o objetivo de coibir os "supersalários", comuns no serviço público brasileiro
especialmente antes da Constituição de 1988, a Emenda Constitucional n. 19/98 alterou
a redação do art. 39, § 4º, da Constituição Federal, criando a remuneração em parcela
única denominada subsídio, válida para algumas categorias de agentes públicos.
      Estabelece o referido dispositivo: "O membro de Poder, o detentor de man-
dato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão
remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o
acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de represen-
tação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto
no art. 37, X e XI".
      O pagamento mediante subsídio é aplicável somente aos seguintes agentes
públicos:
      a) chefes do Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos);
                                               b) parlamentares;
  A 22 prova do Ministério Público Federal
      a

  considerou CORRETA a assertiva: "Os          c) magistrados;
  Procuradores da República são remunera-      d) ministros de Estado;
  dos exclusivamente por subsídio fixado em
  parcela única, vedado o acréscimo de         e) secretários estaduais, distritais e
  qualquer gratificação, adicional, abono,  municipais;
  prêmio, verba de representação ou outra
  espécie remuneratória".                      f) membros do Ministério Público;
                                        Agentes públicos                                    465

     g) integrantes da Defensoria Pública;         A prova da OAB Nacional 2008.2 elaborada
     h) membros da Advocacia Pública (ad-          pelo Cespe considerou CORRETA a asser-
vogados da União, procuradores federais,           tiva: "Os integrantes da Advocacia Geral
                                                   da União, os procuradores dos estados e
procuradores autárquicos, procuradores dis-        do DF e os defensores públicos são, nos
tritais e procuradores estaduais);                 termos da CF, remunerados por subsídio".
     i) integrantes das polícias federal, rodoviá-
ria federal, ferroviária federal e polícias civis.
     Facultativamente, a remuneração dos servidores públicos organizados em
carreira também poderá ser fixada no sistema de subsídios (art. 39, § 8º, da CF).
     Como se vê, a ideia do sistema de subsídio é pagar a remuneração em parcela
única sobre a qual não possa incidir qualquer outro acréscimo ou adicional.

9.18 INDENIZAÇÕES
     Além do vencimento, poderão ser pagos ao servidor indenizações, gratificações
e adicionais (art. 49 da Lei n. 8.112/90). As indenizações não se incorporam ao
vencimento ou provento, mas as gratificações e os adicionais são incorporados nos
termos previstos na legislação.
     O Estatuto prevê as seguintes espécies de indenizações:
     a) ajuda de custo por mudança (art. 53): destinada a compensar as despesas
de instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova
sede, com mudança de domicílio em caráter permanente, não podendo seu valor
superar o montante equivalente a três meses da remuneração do servidor;
     b) ajuda de custo por falecimento (art. 53, § 2º): à família do servidor que
falecer na nova sede, é assegurada ajuda de custo e transporte para a localidade de
origem, dentro do prazo de um ano, contado do óbito;
     c) diárias por deslocamento (art. 58): devidas ao servidor que, a serviço, se
afastar da sede em caráter eventual ou transitório para outro ponto do território
nacional ou para o exterior, tendo direito a passagens e diárias destinadas a indeni-
zar as parcelas de despesas extraordinárias          A prova de Oficial de Execução de Mandados
com pousada, alimentação e locomoção urba-           do TRT do Amazonas elaborada pela FCC
                                                     considerou CORRETA a assertiva: "As inde-
na, exceto se o deslocamento da sede consti-         nizações percebidas pelo servidor a título de
tuir exigência permanente do cargo;                  diárias não se incorporam ao vencimento ou
                                                     ao provento para qualquer efeito".
     d) indenização de transporte (art. 60):
devida ao servidor que realizar despesas com a utilização de meio próprio de locomo-
ção para a execução de serviços externos, por força das atribuições próprias do cargo;
     e) auxílio-moradia (art. 60): é o ressarcimento das despesas comprovadamen-
te realizadas pelo servidor com aluguel de moradia ou com meio de hospedagem
administrado por empresa hoteleira, no prazo de um mês após a comprovação da
despesa pelo servidor. A concessão do auxílio-moradia tem como requisitos que:
     I ­ não exista imóvel funcional disponível para uso pelo servidor;
466                       Manual de Direito Administrativo


     II ­ o cônjuge ou companheiro do servidor não ocupe imóvel funcional;
     III ­ o servidor ou seu cônjuge ou companheiro não seja ou tenha sido proprie-
tário, promitente comprador, cessionário ou promitente cessionário de imóvel no
Município aonde for exercer o cargo, incluída a hipótese de lote edificado sem
averbação de construção, nos doze meses que antecederem a sua nomeação;
     IV ­ nenhuma outra pessoa que resida com o servidor receba auxílio-moradia;
     V ­ o servidor tenha se mudado do local de residência para ocupar cargo em
comissão ou função de confiança do tipo DAS 4, 5 ou 6;
     VI ­ o Município no qual assuma o cargo em comissão ou função de confian-
ça não pertença à mesma região metropolitana em relação ao local de residência ou
domicílio do servidor;
     VII ­ o servidor não tenha sido domiciliado ou tenha residido no Município,
nos últimos doze meses, aonde for exercer o cargo em comissão ou função de con-
fiança, desconsiderando-se prazo inferior a sessenta dias dentro desse período;
     VIII ­ o deslocamento não tenha sido por força de alteração de lotação ou
nomeação para cargo efetivo;
     IX ­ o deslocamento tenha ocorrido após 30 de junho de 2006.
     O auxílio-moradia não será concedido por prazo superior a oito anos dentro
de cada período de doze anos, sendo que seu valor mensal fica limitado a 25% do
valor da remuneração do servidor.

9.19 RETRIBUIÇÕES, GRATIFICAÇÕES E ADICIONAIS
     Além dos vencimentos e das vantagens, o servidor público tem direito ainda às
seguintes retribuições, gratificações e adicionais (art. 61 do Estatuto):
     I ­ retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento;
     II ­ gratificação natalina, no valor de 1/12 da remuneração correspondente ao
mês de dezembro por mês de exercício no ano corrente;
     III ­ adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
     IV ­ adicional pela prestação de serviço extraordinário, remunerado com
acréscimo de 50% em relação à hora normal trabalhada;
     V ­ adicional noturno, referente a serviços prestados entre as 22 horas de um
dia e 5 horas do dia seguinte, sendo o valor-hora acrescido de 25%, computando-se
cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos;
     VI ­ adicional de férias, no valor de 1/3 da remuneração do período de férias;
     VII ­ outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho;
     VIII ­ gratificação por encargo de curso ou concurso.

9.20   FÉRIAS
   Durante o ano, o servidor tem direito a trinta dias de férias, que podem ser
acumuladas, até o máximo de dois períodos, no caso de necessidade do serviço,
                                       Agentes públicos                                   467

ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica. Para ter direito à fruição
de férias, no primeiro período aquisitivo, serão exigidos doze meses de exercício
(art. 77 da Lei n. 8.112/90).
     O pagamento da remuneração das férias, com o respectivo adicional, será
efetuado em até dois dias antes do início do respectivo período.

9.21   LICENÇAS
      O Estatuto prevê a existência de sete tipos diferentes de licenças:
      a) por motivo de doença em pessoa da família (art. 83): concedida, sem
prejuízo dos vencimentos, por motivo de doença do cônjuge ou companheiro, dos
pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente que viva às suas
expensas. O servidor, nesse caso de doença familiar, tem direito à licença, sendo
o seu deferimento uma decisão vinculada da Administração Pública;
      b) por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro (art. 84): con-
cedida por prazo indeterminado e sem remuneração para o servidor acompanhar
cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional,
para o exterior ou para exercício de mandato eletivo;
      c) para o serviço militar (art. 85): outorgada com remuneração ao servidor
público convocado para o serviço militar. Concluído o serviço militar, o servidor
tem trinta dias sem remuneração para reassumir o exercício do cargo;
      d) para atividade política (art. 86): concedida sem remuneração para o ser-
vidor público candidato a cargo eletivo, sendo válida durante o período que mediar
entre a sua escolha em convenção partidária e a véspera do registro de sua candi-
datura perante a Justiça Eleitoral, até o décimo dia seguinte ao do pleito;
      e) para capacitação profissional (art. 87): após cada quinquênio de efetivo
exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício
do cargo efetivo, sem prejuízo da remunera-
ção, por até três meses, para participar de         A prova de Analista Judiciário do TRT do
                                                    Amazonas elaborada pela FCC considerou
curso de capacitação profissional;                  CORRETA a assertiva: "No interesse da
      f) para tratar de interesses particulares     Administração, o servidor poderá afastar-se
                                                    do cargo efetivo para participar de curso de
(art. 91): pode ser concedida, a critério da Admi-  capacitação profissional após cada quinquê-
nistração, para ocupante de cargo efetivo, desde    nio, por até três meses, com a respectiva
que não esteja em estágio probatório, pelo prazo    remuneração".
de três anos consecutivos, sem remuneração;
      g) para desempenho de mandato classista (art. 92): é concedida sem remu-
neração para desempenho de mandato em confederação, federação, associação de
classe, sindicato representativo de categoria profissional, entidade fiscalizadora de
classe ou para participar de gerência de cooperativa de servidores públicos.

9.22   AFASTAMENTOS E CONCESSÕES
     Além das licenças acima mencionadas, a Lei n. 8.112/90 prevê quatro tipos
diferentes de afastamento, a saber:
468                        Manual de Direito Administrativo


     a) para servir a outro órgão ou entidade (art. 93);
     b) para exercício de mandato eletivo (art. 94);
     c) para estudo ou missão no exterior (art. 95);
     d) para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no país
(art. 96 -A).
     Há previsão também de concessão ao servidor do direito de ausentar-se sem
prejuízo da remuneração:
     I ­ por um dia, para doação de sangue;
     II ­ por dois dias, para se alistar como eleitor;
     III ­ por oito dias consecutivos em razão de:
     a) casamento; ou
     b) falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos,
enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos.

9.23   DIREITO DE PETIÇÃO
     O Capítulo VIII da Lei n. 8.112/90, nos arts. 104 a 115, é todo dedicado ao
direito de petição, assegurando ao servidor público o direito de requerer aos Po-
deres Públicos, em defesa de direito ou interesse legítimo.
     Trata-se de uma extensão do direito constitucional de petição a ser exercido
por qualquer pessoa em defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder
(art. 5º, XXXIV, da CF).
     Ao servidor público é permitido formular requerimento à autoridade compe-
tente a ser encaminhado por intermédio da autoridade a que estiver imediatamen-
te subordinado o requerente, sem prejuízo do pedido de reconsideração que pode
ser endereçado à autoridade responsável pela expedição do ato. Nos dois casos, o
pedido deverá ser despachado em cinco dias e decidido dentro de trinta dias.
     Caberá recurso contra o indeferimento do pedido de reconsideração, ou con-
tra as decisões sobre os recursos sucessivamente interpostos, no prazo de trinta
dias a contar da publicação do ato ou da ciência da decisão recorrida.
     Como regra, o direito de requerer prescreve em cinco anos, contados da
data da publicação do ato impugnado ou da data da ciência pelo interessado quan-
do o ato não for publicado.

9.24   DIREITO DE GREVE
     O art. 36, VII, da Constituição Federal, assegura aos servidores públicos o di-
reito de greve a ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.
     Como ainda não foi promulgada tal lei, considera-se que a referida norma é de efi-
cácia limitada, podendo ser futuramente restringido o alcance do dispositivo pelo legis-
lador infraconstitucional. Enquanto não houver a referida lei, aplicam-se as disposições
concernentes ao direito de greve na iniciativa privada, nos termos da Lei n. 7.783/89.
                                  Agentes públicos                             469

9.25   TETOS REMUNERATÓRIOS
     A Constituição Federal de 1988, inovando em relação aos textos constitucionais
anteriores, definiu um limite máximo para a remuneração de quaisquer agentes
públicos. Tal limite tem sido chamado de teto remuneratório.
     Após diversas alterações promovidas da redação original, o teto remuneratório
atual está previsto no art. 37, XI, da Constituição Federal, com redação dada pela
Emenda Constitucional n. 41/2003: "a remuneração e o subsídio dos ocupantes
de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fun-
dacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distri-
to Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais
agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos
cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra
natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio
do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador
no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no
âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de
Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento (90,25%)
do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no
âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Públi-
co, aos Procuradores e aos Defensores Públicos".
     Assim, o teto remuneratório geral aplicável a todas as esferas federativas é a
remuneração dos ministros do Supremo Tribunal Federal. O valor atualizado do
subsídio pago aos ministros do Supremo é de R$ 27.900,00 (vinte e sete mil e nove-
centos reais), após os aumentos progressivos concedidos pela Lei n. 12.041/2009.
Desse modo, tal valor é o limite máximo que pode atualmente ser pago aos agentes
públicos no Brasil, independentemente da espécie de vínculo entre o agente e o Esta-
do: temporário, comissionado, político, estatutário ou celetista.
     Como se pode notar da leitura da norma constitucional anteriormente trans-
crita, além do teto geral, a Constituição Federal fixou tetos parciais, ou subtetos,
aplicáveis às demais esferas federativas.
     No âmbito dos Estados e do Distrito Federal, o teto no Poder Executivo é o
subsídio do Governador; no Poder Legislativo, o subsídio dos Deputados Estaduais
e Distritais; e no Judiciário, o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justi-
ça, limitado este a 90,25% da remuneração dos ministros do Supremo Tribunal
Federal. O teto do Poder Judiciário, inclusive com o limite de 90,25% da remune-
ração dos ministros do Supremo, é extensivo também aos membros do Ministério
Público, das Procuradorias e das Defensorias. Como tal extensão somente é apli-
cável aos "membros" do Ministério Público, das Procuradorias e das Defensorias,
deve-se entender que o quadro geral do funcionalismo de tais órgãos (os agentes
que não são membros) submete-se ao limite aplicável ao Poder Executivo, e não ao
Judiciário.
470                       Manual de Direito Administrativo


     Na esfera dos Municípios, o limite máximo de remuneração é o subsídio do
Prefeito.
     Desde a promulgação da Emenda n. 41/2003, os tetos remuneratórios sujeitam
a totalidade dos valores pagos aos agentes públicos. Os valores que ultrapassarem
o respectivo teto serão imediatamente reduzidos aos limites previstos na Consti-
tuição, "não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção
de excesso a qualquer título" (art. 17 do ADCT).
     Entretanto, a doutrina e a jurisprudência vêm excluindo do teto remuneratório,
com fundamento em diversos dispositivos legais, certos valores pagos ao agente
público. Assim, são exceções ao teto remuneratório: a) verbas indenizatórias; b)
remuneração decorrente de cargos públicos de magistério constitucionalmente
acumuláveis; c) benefícios previdenciários; d) atuação como requisitado de serviço
pela Justiça Eleitoral; e) exercício temporário de função cumulativa.

9.26   PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES
     Os servidores públicos estatutários têm direito a regime de previdência social
de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente pú-
blico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas (art. 40 da CF).
     Esse regime especial de previdência não se aplica aos empregados públicos, aos
contratados temporários e aos ocupantes de cargos em comissão, uma vez que
empregados, temporários e comissionados estão sujeitos ao regime geral de previ-
dência (art. 40 da CF).
     Assim, o direito à aposentadoria fica sempre condicionado ao pagamento de
contribuição, sendo certo que o tempo de contribuição federal, estadual ou muni-
cipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço corresponden-
te para efeito de disponibilidade, estendendo-se tal regra também ao tempo de
contribuição na atividade privada (art. 201, § 9º, da CF).
     Importante destacar que o teto remuneratório para o valor das aposentadorias
no serviço público sofreu profunda alteração com a promulgação da Emenda n.
41/2003. Servidores estatutários que ingressaram nas funções antes da Emenda n.
41/2003 recebiam aposentadoria integral com montante submetido aos tetos re-
muneratórios definidos no art. 37, XI, da Constituição Federal. Após a Emenda n.
41/2003, o teto do valor das aposentadorias de servidores públicos passou a ser o
montante máximo de benefício no regime geral da Previdência, isto é, R$ 3.218,90.
     O Texto Constitucional prevê as seguintes modalidades de aposentadoria:
     a) aposentadoria por invalidez: com proventos proporcionais ao tempo de
contribuição, exceto se decorrente de acidente de serviço, moléstia profissional ou
doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;
     b) aposentadoria compulsória: aos setenta anos de idade, com proventos
proporcionais ao tempo de contribuição;
                                       Agentes públicos                                   471

     c) aposentadoria voluntária: em relação aos servidores que cumpriram todos
os requisitos até a data de promulgação da Emenda n. 41/2003, a aposentadoria será
calculada, integral ou proporcionalmente, de acordo com a legislação vigente antes
da emenda. Entretanto, quanto aos demais servidores públicos, não há mais possi-
bilidade de aposentadoria com proventos integrais, passando seu valor a sujeitar-se
aos patamares do regime geral de previdência.

9.27   REGIME DISCIPLINAR
    A Lei n. 8.112/90 define, como base do regime disciplinar aplicável aos servi-
dores públicos, deveres e proibições cujo desatendimento enseja a instauração de
processo disciplinar para apuração de infrações funcionais.

9.28 DEVERES DO SERVIDOR
     O art. 116 do Estatuto elenca os seguintes
                                                   A 22 prova de Procurador do Trabalho consi-
                                                             a

deveres do servidor:                               derou INCORRETA a assertiva: "O servidor
     I ­ exercer com zelo e dedicação as atri-     poderá eximir-se do cumprimento de seus de-
                                                   veres quando motivado por crença religiosa".
buições do cargo;
     II ­ ser leal às instituições a que servir;
     III ­ observar as normas legais e regulamentares;
     IV ­ cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
     V ­ atender com presteza:
     a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as
protegidas por sigilo;
     b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimen-
to de situações de interesse pessoal;
     c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública;
     VI ­ levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que
tiver ciência em razão do cargo;
     VII ­ zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;
     VIII ­ guardar sigilo sobre assunto da repartição;
     IX ­ manter conduta compatível com a moralidade administrativa;
     X ­ ser assíduo e pontual ao serviço;
     XI ­ tratar com urbanidade as pessoas;
     XII ­ representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

9.29   PROIBIÇÕES APLICÁVEIS AO SERVIDOR
    O art. 117 da Lei n. 8.112/90 elenca as seguintes proibições ao servidor público:
    I ­ ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do
chefe imediato;
472                       Manual de Direito Administrativo


     II ­ retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documen-
to ou objeto da repartição;
     III ­ recusar fé a documentos públicos;
     IV ­ opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou
execução de serviço;
     V ­ promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;
     VI ­ cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o
desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;
     VII ­ coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação
profissional ou sindical, ou a partido político;
     VIII ­ manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, côn-
juge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;
     IX ­ valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimen-
to da dignidade da função pública;
     X ­ participar de gerência ou administração de sociedade privada, personifi-
cada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista,
cotista ou comanditário;
     XI ­ atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas,
salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até
o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;
     XII ­ receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie,
em razão de suas atribuições;
     XIII ­ aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;
     XIV ­ praticar usura sob qualquer de suas formas;
     XV ­ proceder de forma desidiosa;
     XVI ­ utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou ati-
vidades particulares;
     XVII ­ cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa,
exceto em situações de emergência e transitórias;
     XVIII ­ exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício
do cargo ou função e com o horário de trabalho;
     XIX ­ recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.

9.30   TRÍPLICE RESPONSABILIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS
     Uma única conduta do servidor público pode desencadear três processos
distintos e independentes:
     a) civil: relacionado à reparação de dano patrimonial;
     b) penal: para apuração de eventual crime;
     c) administrativo: voltado à aplicação de punições funcionais.
                                        Agentes públicos                                   473

     Daí o Estatuto afirmar que o servidor res-
                                                    A prova da OAB Nacional 2007.3 elaborada
ponde civil, penal e administrativamente pelo       pelo Cespe considerou CORRETA a asser-
exercício irregular de suas atribuições (art. 121). tiva: "O Estatuto do Servidor Público Fe-
                                                    deral prevê que as sanções penais, cíveis
     A responsabilidade civil decorre de ato        e administrativas podem ser cumuladas".
omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que
resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. A responsabilidade penal abrange os
crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade. A responsabilidade
civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho
do cargo ou função.
     A independência das três instâncias vem declarada no art. 125 da Lei n.
8.112/90: "As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo
independentes entre si".
     O Estatuto do Servidor Público contempla a única hipótese em que a decisão
de um processo repercute nas outras duas instâncias: a responsabilidade adminis-
trativa e civil do servidor será afastada no caso
                                                    A prova da OAB Nacional 2007.3 elaborada
de absolvição criminal que negue a existên-         pelo Cespe considerou INCORRETA a as-
cia do fato ou de sua autoria.                      sertiva: "Sempre que houver a responsa-
                                                    bilidade penal, haverá também a responsa-
     Importante destacar que a sentença penal       bilidade civil e a administrativa".
absolutória somente produzirá o efeito nas de-
mais esferas se o fundamento expresso da decisão for a inexistência do fato ou a ne-
gativa de autoria. Tendo a absolvição penal qualquer outro fundamento, como a falta
de provas, não haverá repercussão nos pro-
cessos civil e administrativo.                      A prova de Procurador do Banco Cen-
                                                    tral/2006 elaborada pelo Cespe considerou
     Por fim, é interessante notar que a res-       CORRETA a afirmação: "Caso um ato prati-
ponsabilidade decorrente de improbidade             cado por agente público configure, ao mesmo
                                                    tempo, ilícito penal, civil, administrativo e
administrativa pode ser considerada a quar-         ainda ato de improbidade administrativa, o
ta esfera de responsabilização do agente            agente poderá sofrer penalidades em todas
                                                    essas quatro esferas".
público.

9.31   PROCESSO DISCIPLINAR
     Os arts. 116 e seguintes da Lei n. 8.112/90 definem o regime disciplinar apli-
cável aos servidores públicos estatutários da União. Havendo descumprimento de
algum dever ou proibição, o servidor estará sujeito à instauração de processo admi-
nistrativo disciplinar para apuração da falta cometida e aplicação da pena mais
apropriada.
     Quanto aos prazos para apuração das faltas cometidas pelo servidor, será de: a)
cinco anos: para faltas punidas com demissão, cassação de aposentadoria ou dispo-
nibilidade e destituição de cargo em comissão; b) dois anos: para condutas sujeitas
a suspensão; c) cento e oitenta dias: para infrações puníveis com advertência.
     O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
474                            Manual de Direito Administrativo


       É indispensável reforçar que a aplicação de qualquer punição ao agente pú-
blico pressupõe a instauração de processo administrativo com garantia de contra-
ditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade da sanção aplicada.
       Quanto à necessidade de presença de advogado, o Superior Tribunal de Justiça
editou a Súmula n. 343: "é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do
processo administrativo disciplinar". Entretanto, recentemente o Supremo Tribu-
nal Federal, por força da Súmula Vinculante n. 5, externou diferente orientação
                                                  quanto à matéria: "a falta de defesa técnica por
  A 14 prova de Procurador do Trabalho consi-
      a

  derou CORRETA a assertiva: "A falta de defe-    advogado no processo administrativo discipli-
  sa técnica por advogado no processo adminis-    nar não ofende a Constituição".
  trativo disciplinar não ofende a Constituição".
                                                      Assim, por uma questão de hierarquia,
entendemos que deve prevalecer o posicionamento do Supremo Tribunal Federal
considerando desnecessária a presença de advogado em processo disciplinar.
       A Lei n. 8.112/90 prevê dois procedimentos diferentes para aplicação de sanções
disciplinares: a sindicância e o processo administrativo disciplinar (PAD). Observe-
-se que a autoridade que tiver ciência da infração é obrigada a promover sua
apuração imediata, utilizando um dos dois instrumentos mencionados.
       A sindicância constitui um procedimento sumário instaurado para apurar
infrações que comportem a pena máxima de suspensão por até trinta dias.
       Após toda a apuração, que não pode exceder o prazo de trinta dias prorrogável
por igual período, a sindicância poderá resultar em: I ­ arquivamento do processo;
II ­ aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até trinta dias; III ­
instauração de processo disciplinar.
       Já o processo administrativo disciplinar (PAD) deve ser utilizado para apu-
ração de ilícitos que ensejarem penalidades mais severas do que a suspensão por
trinta dias, incluindo demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, e
destituição de cargo em comissão.
       O processo disciplinar se desenvolve em três fases: a) instauração, com a
publicação do ato que constituir a comissão; b) inquérito administrativo, que
compreende instrução, defesa e relatório; c) julgamento.

9.31.1    Penalidades
     O Estatuto prevê a aplicação das seguintes penalidades ao servidor público
(art. 127):
     a) advertência: aplicável por escrito nas hipóteses de: 1) ausentar-se do serviço
durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; 2) retirar, sem prévia
anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; 3)
recusar fé a documentos públicos; 4) opor resistência injustificada ao andamento de
documento e processo ou execução de serviço; 5) promover manifestação de apreço
ou desapreço no recinto da repartição; 6) cometer a pessoa estranha à repartição, fora
                                    Agentes públicos                              475

dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabili-
dade ou de seu subordinado; 7) coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se
a associação profissional ou sindical, ou a partido político; 8) manter sob sua chefia
imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o
segundo grau civil; 9) recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado;
10) inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma in-
terna, que não justifique imposição de penalidade mais grave;
      b) suspensão: aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com adver-
tência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a
penalidade de demissão, não podendo exceder de noventa dias;
      c) demissão: será aplicada nas hipóteses de: 1) crime contra a administração
pública; 2) abandono de cargo; 3) inassiduidade habitual; 4) improbidade admi-
nistrativa; 5) incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; 6) insu-
bordinação grave em serviço; 7) ofensa física, em serviço, a servidor ou a particu-
lar, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; 8) aplicação irregular de
dinheiros públicos; 9) revelação de segredo do qual se apropriou em razão do car-
go; 10) lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; 11) corrup-
ção; 12) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; 13) valer-se
do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade
da função pública; 14) participar de gerência ou administração de sociedade pri-
vada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade
de acionista, cotista ou comanditário; 15) atuar, como procurador ou intermediá-
rio, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciá-
rios ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;
16) receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão
de suas atribuições; 17) aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangei-
ro; 18) praticar usura sob qualquer de suas formas; 19) proceder de forma desidio-
sa; 20) utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou ativida-
des particulares;
      d) cassação de aposentadoria ou disponibilidade: será cassada a aposenta-
doria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta pu-
nível com a demissão;
      e) destituição de cargo em comissão: a destituição de cargo em comissão
exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração su-
jeita às penalidades de suspensão e de demissão;
      f) destituição de função comissionada: pena aplicável nas mesmas hipóteses
da destituição de cargo em comissão.
      As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados,
após o decurso de três e cinco anos de efetivo exercício, respectivamente, se o
servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar (art. 131
do Estatuto).
476                           Manual de Direito Administrativo


       O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de
ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a
inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.
       Não poderá mais retornar ao serviço público federal o servidor que for demi-
tido ou destituído do cargo em comissão nos casos de:
       a) crime contra a administração pública;
                                                    b) improbidade administrativa;
  A prova da OAB Nacional 2009.1 elaborada
  pelo Cespe considerou CORRETA a assertiva:        c) aplicação irregular de dinheiros públicos;
  "O servidor público detentor de cargo efetivo     d) lesão aos cofres públicos e dilapidação
  que seja demitido por lesão aos cofres públi-
  cos e dilapidação do patrimônio nacional não
                                                do patrimônio nacional;
  pode mais retornar ao serviço público".           e) corrupção.

9.32       QUESTÕES
1. (13 Prova da Magistratura Federal ­ 4 a Região) Dadas as assertivas abaixo, assinalar a
       a

alternativa correta.
I. A negativa de existência do fato em âmbito penal, mesmo que passada em julgado a sen-
tença que a declare, não guarda relevância em âmbito administrativo, pois que há indepen-
dência absoluta entre a esfera penal e a atuação administrativa em processo disciplinar.
II. São cargos vitalícios unicamente os de Magistrado (art. 95, I, da CF), os de Ministro (ou
Conselheiro, que é sua designação nas esferas distrital, estaduais e municipais) do Tribunal
de Contas (art. 73, § 3 o, da CF) e de Membro do Ministério Público, cujo vitaliciamento tam-
bém se dá após dois anos de exercício (art. 128, § 5 o, I, a, da CF).
III. Há previsão constitucional de perda de cargo de magistrado vitalício por força de con-
denação penal, quer por crime comum, quer por crime de responsabilidade.
IV. O princípio do juiz natural veda em termos absolutos a aplicação da remoção compulsó-
ria a qualquer magistrado, mesmo que a título de sanção disciplinar imposta em processo
regular no qual facultada ampla defesa.
      A) Estão corretas apenas as assertivas I e III.
      B) Estão corretas apenas as assertivas I e IV.
      C) Estão corretas apenas as assertivas II e III.
      D) Estão corretas apenas as assertivas II e IV.

2. (Procuradoria da Fazenda Nacional ­ Esaf) Assinale a opção que não constitui forma de
provimento de cargo público, nos termos da Lei n. 8.112/90:
     A) promoção;
     B) readaptação;
     C) transferência;
     D) aproveitamento;
     E) recondução.

3. (OAB/CE) Servidor público cometeu falta funcional. Seu chefe, competente para puni-lo,
preferiu transferi-lo a suspendê-lo. Enfocada a questão quanto ao aspecto de finalidade dos
atos administrativos:
                                          Agentes públicos                                        477

     A) a hipótese é de invalidade, porque as transferências não têm finalidade punitiva e os atos
        administrativos são sempre vinculados à finalidade para a qual a lei os concebeu;
     B) a conduta do chefe foi válida se atender bem aos interesses do serviço, porque o poder
        punitivo é poder discricionário, autorizando, na hipótese, a opção adotada;
     C) o ato foi válido porque benevolente, sem qualquer violação ao interesse público;
     D) o ato terá sido inválido se a transferência do servidor teve por finalidade castigá-lo com maior
        severidade do que a falta cometida ensejaria, manifestando-se abuso de poder.

4. (Advocacia Geral da União ­ Cespe) Um servidor federal estatutário de nível médio, em
estágio probatório, foi acusado de patrocinar indiretamente interesse privado perante a
Administração Pública, valendo -se de sua qualidade de funcionário. Instaurada sindicância,
apurou-se que outro servidor, de nível superior, estatutário e estável, teria sido coautor da
infração. Instaurado processo disciplinar contra os dois servidores, como medida cautelar,
ambos foram afastados do exercício de seus cargos pelo prazo de noventa dias. Indiciados,
o prazo legal máximo fixado para a conclusão do processo disciplinar foi prorrogado, por
igual período, uma única vez, ante o grande volume de fatos a apurar. Produzidas as defesas,
a comissão do processo disciplinar concluiu, ao final, que o servidor de nível médio pratica-
ra tão somente ato de deslealdade para com a instituição a que serve e o servidor de nível
superior patrocinara indiretamente interesse privado perante a Administração Pública, valendo-
-se da qualidade de funcionário. O Presidente da República demitiu o servidor de nível su-
perior e exonerou o servidor em estágio probatório.
Quanto à situação hipotética acima, julgue os itens seguintes.
     1) O afastamento por noventa dias de ambos os servidores foi ilegal.
     2) A prorrogação do prazo de conclusão de processo administrativo disciplinar era admissível.
     3) A demissão do servidor de nível superior foi ilegal, porque ele não foi ouvido previamente
          na sindicância.
     4) O patrocínio, ainda que indireto, de interesse privado perante a Administração Pública,
          valendo-se da qualidade de funcionário, é causa de demissão.
     5) O Presidente da República não poderia exonerar o servidor de nível médio, uma vez que ele
          não cometera infração punível com pena de demissão.

5. (OAB/CE) Quanto ao sistema de previdência dos servidores públicos, é errado afirmar que
     A) em caso de invalidez permanente, em regra, os servidores receberão proventos proporcionais
        ao tempo de contribuição;
     B) voluntariamente, o servidor poderá se aposentar aos 60 anos de idade e 35 anos de serviço,
        se homem, e 55 anos de idade e 30 anos de serviço, se mulher, com proventos integrais;
     C) voluntariamente, o servidor poderá se aposentar se houver cumprido tempo mínimo de dez
        anos de efetivo serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentado-
        ria, além de se exigir que ele tenha pelo menos 60 anos de idade e 35 anos de contribuição,
        se homem, e 55 anos de idade e 30 anos de contribuição, se mulher;
     D) o servidor, aos 70 anos, é aposentado compulsoriamente, com proventos proporcionais ao
        tempo de contribuição.

6. (Analista Judiciário ­ TRT/AM ­ FCC) No âmbito do Tribunal Regional do Trabalho, nenhum
servidor poderá perceber, mensalmente, a título de remuneração, importância superior à
soma dos valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, pelos Mi-
nistros do Supremo Tribunal Federal, excluídas do teto de remuneração, além de outras, as
seguintes vantagens:
478                             Manual de Direito Administrativo


I. a gratificação natalina e o adicional de férias;
II. o adicional noturno, a gratificação natalina e a retribuição pelo exercício de função de
direção;
III. o adicional de férias e a retribuição pelo exercício de função de chefia;
IV. os adicionais pela prestação de serviço extraordinário e noturno.
Das vantagens supracitadas, estão corretas a que constam APENAS em
       A) I e II.
       B) I e III.
       C) I e IV.
       D) II e III.
       E) III e IV.

7. (OAB/CE) Caso o ato lesivo praticado pelo agente público, no exercício das suas funções,
dê causa à instauração de persecução penal, constituirá causa impeditiva de sua respon-
sabilização civil, em ação regressiva da Administração Pública:
     A) a absolvição por negativa de autoria ou do fato;
     B) a absolvição por ausência de culpabilidade penal;
     C) a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva;
     D) a absolvição por insuficiência de provas.

8. (PFN ­ Esaf) Em vista dos preceitos constitucionais que tratam da estabilidade do servidor
público, assinale a opção correta.
     A) Na atualidade, existem apenas duas formas de perda do cargo pelo servidor público estável:
          em virtude de sentença judicial transitada em julgado, ou mediante processo administrativo
          disciplinar em que lhe seja assegurada ampla defesa.
     B) Com a reforma administrativa promovida por meio da Emenda Constitucional n. 19/98, restou
          afastada a necessidade de instituição de comissão para que se dê a avaliação de desempe-
          nho do servidor, durante seu estágio probatório.
     C) Se restar declarada a desnecessidade do cargo, o servidor, mesmo que ainda não seja está-
          vel, poderá ficar em disponibilidade.
     D) Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o
          eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem. Em tal hipótese,
          ambos os servidores (o reintegrado e o reconduzido) terão direito à indenização, em vista da
          falha cometida pela Administração Pública.
     E) Na sistemática da Constituição Federal, está claro que há distinção entre estabilidade e
          efetividade.

9. (Analista Administrativo ­ TRT/AM ­ FCC) Com relação ao teto de remuneração do servi-
dor público, NÃO serão excluídas, dentre outras, as seguintes vantagens:
     A) adicionais pelo exercício de atividades insalubres e pela prestação de serviços extraordinários;
     B) retribuição pelo exercício de função de direção e de chefia;
     C) adicionais de férias por tempo de serviço;
     D) retribuições pelo exercício de função de assessoramento e adicional noturno;
     E) gratificação natalina e adicional de periculosidade.
                                         Agentes públicos                                      479

10. (OAB/MT) No que tange às regras da Constituição da República sobre a Administração
Pública, é correto afirmar:
     A) não está vedada a equiparação de remuneração de pessoal do serviço público;
     B) o acréscimo pecuniário percebido pelo servidor deve ser computado para fim de concessão
         de acréscimos ulteriores;
     C) a Administração Pública pode, mesmo antes de findar o prazo de validade de um concurso,
         realizar um novo concurso e convocar os aprovados neste antes dos aprovados naquele;
     D) os cargos públicos, em tese, podem ser ocupados por estrangeiros.

11. (Técnico Judiciário ­ TRT/PB ­ FCC) Com relação ao vencimento e à remuneração dos
servidores públicos, é certo que
      A) o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível;
      B) a remuneração, em nenhuma hipótese, será objeto de arresto, sequestro ou penhora;
      C) vencimento é a remuneração do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias perma-
         nentes estabelecidas em lei;
      D) a remuneração é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado
         em lei;
      E) o servidor perderá a remuneração do dia em que faltar ao serviço, mesmo que justifique sua
         ausência.

12. (OAB/MT) Marque a alternativa que apresenta forma de provimento originário de servi-
dor público civil:
      A) nomeação;
      B) readaptação;
      C) remoção;
      D) ascensão.

13. (Procurador do Banco Central ­ FCC) Considere um concurso público, em cujo edital cons-
te a regra constitucional que leve à possibilidade máxima de prazo de validade. Suponha
ainda que esse concurso tenha sido aberto para o provimento de vinte vagas e que trinta
candidatos tenham sido aprovados, os vinte primeiros dos quais preenchendo as vagas. Caso,
no 3o ano a contar do termo inicial da validade do concurso, tenham sido abertas mais dez
vagas,
      A) os dez candidatos aprovados e remanescentes podem ser chamados a assumi-las, posto que
         a validade máxima de um concurso é de quatro anos;
      B) deverá ser convocado novo concurso para seu provimento, posto que a validade de um
         concurso se encerra com o preenchimento das vagas originais;
      C) deverá ser convocado novo concurso para seu provimento, posto que a validade máxima de
         um concurso é de três anos;
      D) deverá ser convocado novo concurso para seu provimento, posto que a validade máxima de
         um concurso é de dois anos;
      E) os dez candidatos aprovados e remanescentes podem ser chamados a assumi-las, posto que
         não se encerra a validade de um concurso enquanto houver candidatos aprovados e não
         aproveitados.
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14. (Técnico Judiciário ­ TRT/PB ­ FCC) No que concerne à vacância dos cargos públicos,
analise:
I. A demissão caracteriza-se como medida punitiva que proporciona o desligamento do
servidor do quadro de pessoal da entidade a que se vincula.
II. A exoneração de cargo efetivo dar-se-á exclusivamente a pedido do servidor, uma vez
que não possui caráter punitivo.
III. A promoção é a mudança do servidor de um cargo para outro, da mesma natureza de
trabalho, com elevação de função e vencimento.
IV. A exoneração de cargo em comissão, em virtude de seu caráter punitivo, dar-se-á sem-
pre a juízo da autoridade competente.
Diante disso, são corretos SOMENTE
      A) I e II.
      B) I e III.
      C) I e IV.
      D) II e III.
      E) III e IV.

15. (Magistratura/SP ­ 179o ) Quanto ao tratamento dispensado pela Lei de Responsabilida-
de Fiscal ao controle de despesa total com pessoal, excedidos os limites estabelecidos ao
Poder ou Órgão competente, assinale a única alternativa incorreta.
     A) É proibida a criação de cargo, emprego ou função.
     B) Fica vedada a alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa.
     C) Não é permitida a revisão geral anual dos servidores, desde que atendidos os demais requi-
         sitos legais.
     D) É vedado o provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título.

16. (Técnico Judiciário ­ TRT/MA ­ Cespe) Após o preenchimento de todas as formalidades
exigidas por lei, João tomou posse em um cargo público federal efetivo que não é abrangido
pelas hipóteses de acumulação previstas na Constituição Federal. Um mês após a sua entrada
em efetivo exercício, a Administração recebeu denúncia de que João ainda mantinha contrato
de trabalho com uma empresa pública instituída por Estado-membro da Federação.
Considerando a situação hipotética acima e os dispositivos da Lei n. 8.112/90 ­ Regime Ju-
rídico dos Servidores Públicos Civis da União ­ vigentes, julgue os itens seguintes.
      I. Para que João seja considerado investido no cargo público, haverá de ter cumprido, entre
           outras, as seguintes exigências legais: aprovação em concurso público de provas ou provas
           e títulos, nomeação pela autoridade administrativa competente, assinatura do termo de
           posse e início do efetivo desempenho das atribuições do cargo.
      II. Se for verdadeiro o fato denunciado, é correta a hipótese de que João tenha efetuado de-
           claração falsa, uma vez que a lei exige expressamente que o servidor, no ato da posse,
           apresente declaração quanto ao não exercício de outro cargo, emprego ou função pública.
      III. De acordo com a lei, a autoridade administrativa competente deverá notificar João, por in-
           termédio de sua chefia imediata, para apresentar sua defesa no prazo improrrogável de dez
           dias, contados da ciência, sob pena de ser invalidada a sua nomeação.

17. (Técnico Judiciário ­ TRT/MA ­ Cespe) Utilizando o texto da questão anterior, julgue,
referente ao servidor João, a assertiva a seguir: Se devidamente caracterizada a acumula-
ção ilegal e provada a má-fé de João, aplicar-se-á a ele a pena de demissão, hipótese em
que a empresa pública estadual com a qual João mantém relação de emprego deverá ser
comunicada.
                                           Agentes públicos                                        481

18. (OAB/RO ­ Cespe) São formas de provimento, exceto:
     A) transferência;
     B) nomeação;
     C) reversão;
     D) readaptação.

19. (84 a Prova do Ministério Público/SP) Leia as assertivas a seguir:
I. Todo cargo vitalício é ocupado por agente político.
II. Uma parcela de cargos em comissão deve ser ocupada por servidores de carreira e a
outra é de livre nomeação do administrador.
III. As funções de confiança só podem ser exercidas por servidores de cargo efetivo.
IV. Os cargos em comissão destinam-se às atribuições de direção, chefia e assessoramen-
to, mas as funções de confiança não sofrem essa restrição.
Assinale a alternativa correta.
      A) A afirmativa I é verdadeira, mas a III é falsa.
      B) A afirmativa I é falsa, mas a II é verdadeira.
      C) A afirmativa II é falsa, mas a IV é verdadeira.
      D) A afirmativa IV é falsa, mas a I é verdadeira.
      E) A afirmativa III é falsa, mas a II é verdadeira.

20. (Técnico Judiciário ­ TRT/MA ­ Cespe) A respeito das disposições vigentes na Lei n.
8.112/90, julgue os itens a seguir:
     I. O prazo de validade de concurso público deve ser objeto da norma editalícia, que regula-
          mentará o certame, e será de até um ano, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual
          período.
     II. O servidor vinculado ao regime da lei mencionada, que acumular licitamente dois cargos efetivos,
          quando investido em cargo de provimento em comissão, ficará afastado de ambos os cargos
          efetivos, salvo na hipótese em que houver compatibilidade de horário e local com o exercício de
          um deles, declarada pelas autoridades máximas dos órgãos ou entidades envolvidos.
     III. É vedado ao servidor público, seja ocupante de cargo efetivo ou de cargo em comissão,
          atuar como procurador ou intermediário em repartições públicas, salvo quando se tratar de
          benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau e de cônjuge ou
          companheiro.
     IV. A pena de demissão, aplicável somente ao servidor ocupante de cargo de provimento efeti-
          vo com mais de dois anos de exercício, será aplicada nos seguintes casos, entre outros:
          crime contra a Administração Pública, corrupção, aplicação irregular de dinheiros públicos e
          insubordinação grave em serviço.

21. (OAB/MS) Sobre provimento dos Servidores Públicos, assinale a incorreta:
      A) provimento derivado é aquele em que o cargo é preenchido por alguém que já tenha vínculo
         anterior com outro cargo;
      B) readaptação é forma de provimento que traduz o retorno do servidor ao cargo que ocupava,
         por motivo de sua inabilitação em estágio probatório ou pela reintegração de outro servidor
         ao cargo do qual teve que se afastar;
      C) nomeação é o ato administrativo que materializa o provimento;
      D) transferência é a passagem do servidor de seu cargo efetivo para outro de igual denomina-
         ção, situado em quadro funcional diverso.
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22. (Técnico Judiciário ­ TRT/PE ­ FCC) Mário, técnico judiciário no exercício de suas funções,
utilizou-se de pessoal e recursos materiais da repartição em atividades particulares; Pedro,
técnico judiciário, no exercício de suas funções opôs resistência injustificada ao andamen-
to de documento e processo. Nesses casos, Mário e Pedro estão sujeitos, respectivamente,
à penalidade de
      A) demissão e advertência;
      B) suspensão e demissão;
      C) advertência e exoneração;
      D) demissão e disponibilidade;
      E) advertência e demissão.

23. (Técnico Judiciário ­ TRT/PE ­ FCC) Moisés, ocupante de cargo em comissão, foi nomea-
do para ter exercício interinamente em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições
do que atualmente ocupa. Nesta hipótese, Moisés
      A) receberá a remuneração de ambos os cargos, em razão da acumulação e de funções;
      B) continuará a receber a remuneração do cargo em comissão que ocupa, sem acréscimos em
          razão da interinidade;
      C) receberá a remuneração do cargo a ser ocupado, exceto se for menor que a remuneração
          percebida;
      D) deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade;
      E) receberá a remuneração de seu cargo acrescida de um terço da remuneração do novo cargo
          de confiança interino.

24. (21a Prova de Procurador da República) Quanto ao regime jurídico dos servidores públicos
federais estatutários, assinale a alternativa INCORRETA:
      A) O deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago, para outro órgão ou en-
          tidade do mesmo Poder, denomina-se redistribuição.
      B) O cumprimento de pena de reclusão em face de condenação criminal transitada em julgado
          implica, ante a impossibilidade da prestação de serviços pelo servidor, a perda do cargo.
      C) O afastamento do servidor público em face de licenças consecutivas para tratar de interes-
          se particular pode se dar por período superior a seis anos.
      D) Ao servidor público investido em mandato de prefeito será facultado optar pela remuneração
          do cargo efetivo ou do eletivo.

25. (Técnico Judiciário ­ TRT/PE ­ FCC) Matias, servidor público aposentado por invalidez,
retornou à atividade após uma junta médica oficial ter declarado insubsistentes os motivos
da aposentadoria. Neste caso, ocorreu especificamente a
      A) readaptação;
      B) reversão;
      C) exoneração;
      D) reintegração;
      E) recondução.

26. (Técnico Judiciário ­ TRT/SC ­ FCC) Sobre o regime disciplinar do servidor público, as-
sinale a alternativa correta:
      A) A acumulação de cargos, ainda que lícita, independe da comprovação da compatibilidade de
          horários.
                                         Agentes públicos                                    483

     B) Ao servidor é proibido recusar fé a documentos públicos.
     C) A responsabilidade administrativa do servidor não será afastada no caso de absolvição
        criminal que negue a existência do fato ou autoria.
     D) A advertência ao servidor é uma penalidade disciplinar aplicada no caso de improbidade
        administrativa.
     E) É dever do servidor representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder, sendo que a
        representação será apreciada pela autoridade contra a qual foi formulada.

27. (Técnico Judiciário ­ TRT/SC ­ FCC) Assinale a alternativa correta:
      A) O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é redutível.
      B) Mesmo com autorização do servidor, não poderá haver consignação em folha de pagamento
         a favor de terceiros.
      C) Além dos vencimentos poderão ser pagas ao servidor vantagens decorrentes de indenização,
         gratificações e adicionais.
      D) O servidor fará jus a trinta dias de férias, que podem ser acumuladas até o máximo de qua-
         tro períodos, no caso de necessidade do serviço, ressalvadas as hipóteses em que haja le-
         gislação específica.
      E) A licença para desempenho de mandato classista terá duração igual à do mandato, não
         sendo permitida sua prorrogação.

28. (Técnico Judiciário ­ TRT/MS ­ FCC) A autoridade competente, alegando insubordinação
grave em serviço, demitiu determinado servidor estável. Contudo, este comprovou judicial-
mente a inexistência dos motivos que culminaram com referida penalidade, o que resultou
em sua invalidação. Em virtude do ocorrido, o servidor será
      A) reconduzido a qualquer cargo com atribuições compatíveis com as exercidas anteriormente,
         com integral ressarcimento dos prejuízos suportados;
      B) reintegrado no cargo anteriormente ocupado, ou no resultante de sua transformação, com
         ressarcimento de todas as vantagens;
      C) readaptado no cargo ocupado anteriormente, com plena restauração dos direitos violados e
         integral ressarcimento dos prejuízos sofridos;
      D) posto em disponibilidade, com recebimento de remuneração proporcional ao tempo de ser-
         viço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo;
      E) reinvestido no cargo anteriormente ocupado em virtude da forma de provimento originário
         denominada reversão.

29. (Técnico Judiciário ­ TRT/MS ­ FCC) Considere:
I. A investidura em cargo público ocorrerá com a nomeação.
II. Exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança dar-se-á, dentre
outras hipóteses, quando não satisfeitas as condições do estágio probatório.
III. Os servidores ocupantes de cargo de natureza especial terão substitutos indicados no
regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo
do órgão ou entidade.
IV. O servidor ocupante de cargo em comissão poderá ser nomeado para ter exercício, inte-
rinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente
ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da
interinidade.
484                              Manual de Direito Administrativo


V. A reversão é a reinvestidura do servidor estável no cargo resultante de sua transformação,
quando invalidada a sua demissão por decisão judicial, sem ressarcimento de vantagens.
Estão corretas APENAS as afirmativas
      A) I, II e III.
      B) I, IV e V.
      C) I e V.
      D) II, III e IV.
      E) III e IV.

30. (Analista Administrativo ­ TRT/RJ ­ Cespe) No que concerne aos servidores públicos,
regidos pela Lei n. 8.112/90, assinale a opção correta:
     A) Os cargos públicos são acessíveis apenas aos brasileiros natos ou naturalizados.
     B) O regime de trabalho do servidor se sujeita ao limite mínimo de seis horas diárias.
     C) É garantido a todo servidor público o exercício do direito de greve.
     D) O concurso de títulos, mediante seleção por currículos, para provimento de cargo isolado,
         terá validade de um ano, prorrogável por igual período.
     E) A impossibilidade física de entrar em exercício acarreta a possibilidade de fazê-lo por meio
         de procuração pública.

31. (Analista Administrativo ­ TRT/RJ ­ Cespe) Assinale a opção que apresenta situações
que geram a aplicação de penalidade de demissão.
     A) Aliciar subordinados a filiarem-se a partido político e ausentar-se do serviço durante o ex-
          pediente, sem prévia autorização do chefe imediato.
     B) Aceitar comissão ou pensão de Estado estrangeiro e apresentar inassiduidade habitual.
     C) Promover manifestação de desapreço no recinto da repartição e abandonar o cargo.
     D) Abandonar o cargo e recusar fé a documento público.
     E) Opor resistência injustificada ao andamento de documento na repartição e revelar segredo
          do qual se apropriou em razão do cargo.

32. (OAB/CE) Quanto aos Servidores Públicos, assinale a resposta correta:
     A) a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange Autarquias, Empresas
        Públicas e Fundações mantidas pelo Poder Público, exceção feita às Sociedades de Economia
        Mista;
     B) a Constituição Federal de 1988 proíbe a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto
        quando houver compatibilidade de horário e correlação de matéria;
     C) a Constituição reconhece, aos servidores públicos, direito à livre associação sindical e o direi-
        to de greve, este último a ser exercido nos termos e limites definidos em lei complementar;
     D) no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, a remuneração e o subsídio dos membros dos Pode-
        res Executivo, Judiciário e Legislativo não poderão exceder o subsídio mensal do Governador.

33. (Analista Judiciário de Execução de Mandados ­ TRT/RJ ­ Cespe) Determinado ministro
de Estado demitiu José, servidor público, do cargo efetivo que ocupava, em decorrência da
prática de improbidade para obtenção de proveito pessoal (recebimento de propina, corrup-
ção passiva) em detrimento da dignidade do cargo. Além de haver testemunhas que presen-
ciaram o pedido ilegal de dinheiro para prática de ato administrativo, o fato foi filmado e
exibido por emissora de televisão em cadeia nacional.
                                          Agentes públicos                                       485

Em razão da reportagem, José foi suspenso preventivamente pelo próprio ministro. No dia
seguinte à publicação da demissão, o ex-servidor protocolou petição dirigida ao ministro,
alegando a ocorrência de cerceamento de defesa, em virtude de não lhe ter sido dada a
oportunidade de apresentar alegações finais no processo disciplinar. Além disso, alegou
que o processo administrativo deveria ter sido regido pela Lei n. 9.784/99 e não pela Lei n.
8.112/90, como de fato havia sido. Por fim, afirmou que, no processo criminal, ele tinha sido
absolvido por insuficiência de provas.
Com base no entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tri-
bunal de Justiça, e considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta.
     A) A absolvição criminal de José deveria impedir a sua demissão, resultante de processo
          administrativo.
     B) Como o ministro suspendeu, preventivamente, José do cargo, ele deveria ter sido colocado
          sob suspeição para realizar demissão.
     C) A demissão de José somente poderia ter sido levada a efeito pelo Presidente da República,
          pois não se admite a delegação para sua prática.
     D) A referida filmagem não poderia ter sido utilizada como elemento incriminador no processo
          administrativo disciplinar.
     E) Se não há previsão na Lei n. 8.112/90 para apresentação de alegações finais, não caberia
          acrescentar nova fase no procedimento com base na Lei n. 9.784/99, lei genérica de proces-
          so administrativo.

34. (Analista Judiciário de Execução de Mandados ­ TRT/RJ ­ Cespe) Em relação aos ven-
cimentos e proventos de aposentadoria dos servidores públicos, o Supremo Tribunal Fede-
ral entende que
     A) a Constituição veda a cumulação de cargos públicos por uma mesma pessoa;
     B) não há vedação constitucional à acumulação de cargos públicos desde que haja compatibi-
         lidade de horários e o acesso tenha se dado por concurso público;
     C) é permitida a cumulação sem restrições, se ficar caracterizado direito adquirido pelo servidor;
     D) é possível a acumulação de mais de uma aposentadoria, se forem elas relativas a cargos
         que, na atividade, seriam cumuláveis;
     E) são inacumuláveis em razão do princípio da moralidade administrativa.

35. (Analista Judiciário de Execução de Mandados ­ TRT/RJ ­ Cespe) A Lei n. 8.112/90 e
suas posteriores alterações baniram do ordenamento jurídico as seguintes formas de pro-
vimento de cargos públicos:
     A) nomeação e readaptação;
     B) promoção e redistribuição;
     C) reversão e recondução;
     D) ascensão e transferência;
     E) substituição e aproveitamento.

36. (Analista Judiciário de Execução de Mandados ­ TRT/RJ ­ Cespe) Maria, casada com
Pedro, juiz titular da Vara do Trabalho de Itaperuna, foi aprovada, em concurso público, para
o cargo de auditor do trabalho, com lotação originária também em Itaperuna, tendo tomado
posse e entrado em exercício em fevereiro de 2004. No ano seguinte, Pedro, após realizar
concurso de remoção, foi trabalhar em uma das varas do trabalho do Rio de Janeiro. Em
2006, Pedro foi acometido de doença, razão pela qual deveria ser acompanhado por Maria.
Em 2008, Maria será candidata a vereadora pelo Rio de Janeiro.
486                              Manual de Direito Administrativo


A partir dessa situação hipotética, assinale a opção correta.
    A) A licença por motivo da doença de Pedro somente permitirá a Maria a percepção à remune-
          ração pelo período de até noventa dias.
    B) Uma vez eleita vereadora, havendo incompatibilidade de horários para cumulação dos cargos,
          Maria poderá se afastar do cargo de auditora do trabalho, mas optando por sua remuneração.
    C) Em 2005, Maria não poderia pedir licença para acompanhar Pedro, porque estava em está-
          gio probatório.
    D) Durante a licença em razão da doença de Pedro, Maria poderá exercer atividade remunera-
          da fora do serviço público.
    E) O afastamento para o exercício do cargo de vereador não será computado para fins da
          contagem do tempo de serviço de Maria.

37. (OAB/MT) Considere os seguintes enunciados e assinale a alternativa correta:
I. Se o funcionário se exonerar no curso do procedimento administrativo disciplinar, este
perderá seu objeto e será extinto.
II. Reversão é o retorno do funcionário ou servidor à ativa, cessadas as condições determi-
nantes da aposentadoria.
III. Ministros de Estado não são agentes políticos, uma vez que não são escolhidos por eleição.
      A) apenas o enunciado I está correto;
      B) apenas o enunciado II está correto;
      C) apenas o enunciado III está correto;
      D) todos os enunciados estão incorretos.

38. (Analista Judiciário ­ TRT/RJ ­ Cespe) Considerando a aplicação da Lei n. 8.112/90 e a
interpretação que lhe é dada pelo tribunais superiores, assinale a opção correta:
     A) Caso um cidadão, em razão de tratamento de saúde, não possa estar presente no órgão para
         o qual prestou concurso no dia marcado para a sua posse, ele poderá outorgar procuração
         pública a um terceiro, com poderes para tomar posse e entrar em exercício.
     B) O ocupante de cargo em comissão submete-se a regime de integral dedicação ao serviço.
     C) Caso um servidor estável no cargo I seja aprovado em concurso no cargo II e, assim, requei-
         ra vacância do cargo I, tome posse no cargo II e inicie o exercício, nessa situação, se, em
         estágio probatório no cargo II, o servidor for reprovado, ele será reintegrado ao cargo I.
     D) Agirá nos limites da legalidade administrativa a autarquia federal que abrir concurso público en-
         quanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.
     E) Às pessoas portadoras de deficiência serão sempre assegurados 20% das vagas oferecidas
         em concurso público.

39. (Analista Judiciário da Área Judiciária ­ TRT/SP ­ FCC) Tício, funcionário público da
União, opôs resistência injustificada ao andamento de processo que deveria movimentar.
Considerando que foi a primeira vez que praticou tal conduta, ele está sujeito à penalidade
prevista na lei que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União,
que consiste em
     A) demissão;
     B) advertência verbal;
     C) suspensão;
     D) advertência, por escrito;
     E) desconto de um dia dos seus vencimentos.
                                           Agentes públicos                                       487

40. (OAB/RO ­ Cespe) O retorno do servidor público aposentado aos serviços denomina-se:
      A) reingresso;
      B) readmissão;
      C) reintegração;
      D) reversão.

41. (Analista Judiciário ­ Especialidade Execução de Mandados ­ TRT/SP ­ FCC) Nos termos
da Lei n. 8.112/90, a pena de advertência será aplicada por escrito, dentre outras hipóteses,
quando o agente
      A) praticar usura sob qualquer de suas formas;
      B) valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da
          função pública;
      C) receber presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;
      D) coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical,
          ou a partido político;
      E) utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares.

42. (Analista Judiciário da Área Administrativa ­ TRT/SP ­ FCC) Sobre o vencimento e a
remuneração do servidor público da União, é correto afirmar:
     A) Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, descontado das vantagens pecuniárias
         permanentes estabelecidas em lei.
     B) Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.
     C) Cargos de Poderes diferentes, mesmo tendo atribuições iguais ou assemelhadas, podem ter
         vencimentos diferentes.
     D) O servidor não perderá a remuneração do dia em que faltar ao serviço, mesmo sem motivo
         justificado, desde que seja compensada a falta.
     E) O servidor em débito com o erário que for demitido terá o prazo de três meses para quitar o
         débito.

43. (Analista Judiciário ­ TRT/GO) Estando o servidor, na data da publicação do ato de pro-
vimento, afastado por motivo de férias, o prazo para a posse será contado
     A) do término das férias;
     B) do início das férias;
     C) do início das férias, descontado o tempo decorrido desta;
     D) do término das férias, porém reduzido pela metade;
     E) do quinto dia do mês subsequente ao do término das férias.

44. (Analista Judiciário ­ TRT/GO) Sobre as férias a que faz jus o servidor público, nos termos
da lei que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, é INCOR-
RETO afirmar:
     A) O pagamento da remuneração das férias será efetuado até dois dias antes do início do
          respectivo período.
     B) O servidor que opera direta e permanentemente com Raios X ou substâncias radioativas
          gozará vinte dias consecutivos de férias por semestre de atividade profissional, proibida a
          acumulação.
     C) Para o primeiro período aquisitivo de férias serão exigidos doze meses de exercício.
488                             Manual de Direito Administrativo


     D) Em caso de parcelamento das férias, o servidor receberá o adicional de férias quando da
        utilização do primeiro período.
     E) É permitido descontar do período de férias as faltas ao serviço que o servidor teve durante
        o período aquisitivo.

45. (Analista Judiciário ­ TRT/Campinas ­ 2009) Ressalvada a hipótese de reincidência, a
pena de suspensão prevista na Lei n. 8.112/90, é cabível quando o servidor
     A) participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não perso-
         nificada, ou exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;
     B) recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado;
     C) cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de
         emergência e transitórias;
     D) atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar
         de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge
         ou companheiro;
     E) cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de
         atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado.

46. (OAB/MT) O órgão onde Júlio César trabalhava foi extinto. Em consequência, Júlio César
foi deslocado para outro órgão do mesmo poder, ou seja, Executivo Federal, onde exercerá
o mesmo cargo. Nesse caso, pode-se dizer que ocorreu:
     A) redistribuição;
     B) remoção;
     C) transferência;
     D) recondução.

47. (OAB/BA ­ Cespe) No regime constitucional-administrativo dos servidores públicos, é
vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibili-
dade de horários, quanto a:
      A) dois cargos em comissão;
      B) um cargo de professor com um cargo técnico ou científico;
      C) um cargo em comissão com um cargo em confiança;
      D) dois cargos técnicos administrativos, desde que em entidades federativas diversas.

48. (OAB/PI) No serviço público, quando os agentes são estatutários, os bens são públicos, as
decisões apresentam todos os atributos do ato administrativo, a responsabilidade é objetiva
e os contratos regem-se pelo Direito Administrativo, diz-se que o regime jurídico é de Direito:
      A) comercial;
      B) industrial;
      C) privado;
      D) público.

49. (OAB/SP ­ Vunesp) Servidor demitido do serviço público, após processo disciplinar que
constatou seu envolvimento em ilícito administrativo, pode vir a ser reintegrado no cargo
se em instância criminal, posteriormente, ele obtiver sentença de absolvição, referentemen-
te aos mesmos fatos?
                                          Agentes públicos                                      489

     A) sim, se a absolvição criminal for fundamentada na negativa da autoria ou da existência do
        crime;
     B) não, porque as jurisdições penal e administrativa não se intercomunicam;
     C) sim, desde que a demissão não tenha ocorrido por suficiência probatória;
     D) não, porque na esfera administrativa também há processo formal com o objetivo de extração
        da verdade real.

50. (Delegado de Polícia/PE) Servidor público respondeu a processo administrativo discipli-
nar, no qual lhe foi assegurada ampla defesa. Ao final, configurou-se a prática de falta
grave, propondo a Comissão Processante a aplicação da penalidade de demissão. Em curso
ação penal em que o servidor foi denunciado pelo mesmo fato que ensejou a sua demissão,
pretende este ingressar em juízo, postulando suspender a prática do ato de sua demissão.
Diante do exposto, é correto afirmar que:
     A) assiste razão ao servidor, uma vez que o mesmo fato que ensejou a sua demissão constitui,
         em tese, infração penal e somente o Juízo Criminal pode decidir se houve ou não o crime,
         submetendo-se a instância administrativa, em qualquer hipótese, à decisão a ser proferida
         pelo Poder Judiciário;
     B) assiste razão ao servidor diante do princípio assegurado pelo art. 5o, inciso LVII, da Consti-
         tuição Federal, segundo o qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
         da sentença penal condenatória";
     C) se consumada a demissão do servidor, o Poder Público deve abster-se de prover o cargo vago,
         aguardando o desfecho da ação penal, uma vez que, se absolvido o servidor, deverá o mes-
         mo ser reintegrado ao serviço público;
     D) o Poder Público não estará obrigado a aguardar o desfecho da ação penal, podendo demitir
         o servidor público porque são independentes as responsabilidades penal e administrativa e,
         apenas em limitadas hipóteses, a decisão proferida pelo Juízo Criminal repercutirá no âm-
         bito administrativo;
     E) deve o Poder Público suspender provisoriamente qualquer medida punitiva contra o servidor,
         a fim de evitar a condenação nos vencimentos atrasados, caso seja o mesmo absolvido no
         Juízo Criminal e a sentença absolutória transitar em julgado.

51. (OAB/SP ­ Vunesp) Um Município contratou empresa privada para prestação de serviços
de cobrança extrajudicial de tributos municipais. Os empregados da empresa contratada
deveriam trabalhar no prédio da Prefeitura, sob as ordens hierárquicas do secretário de fi-
nanças e no horário normal de trabalho dos funcionários públicos. Pergunta-se: este proce-
der está correto?
      A) sim, desde que se trate de terceirização contratada com cooperativa;
      B) não, porque os serviços objeto da contratação constituem atividade-fim do Município;
      C) sim, desde que o Município tenha realizado licitação prévia;
      D) não, porque o Município deveria realizar concurso público para contratação de funcionários.

52. (OAB/RS ­ Cespe) Objetivando enfrentar o problema das distorções remuneratórias no
serviço público, a Emenda Constitucional n. 41/2003 deu nova redação ao inciso XI do art.
37 da Constituição Federal, a fim de:
     A) fixar teto apenas para os servidores incluídos no regime de subsídio, não abrangendo os
         demais servidores sob o regime remuneratório comum;
     B) estabelecer um limite diverso para os servidores de cada um dos três Poderes no âmbito
         estadual;
490                            Manual de Direito Administrativo


     C) fixar teto apenas para os servidores que continuam sob o regime remuneratório tradicional,
        não incluindo os que passaram para o regime de subsídio;
     D) fixar, num único valor, o teto de remuneração para os três Poderes e para as esferas federal,
        estadual e municipal.

53. (OAB/MG) Sobre a previdência social a que se sujeitam os servidores públicos, é corre-
to afirmar que os servidores
      A) públicos efetivos são filiados ao regime geral de previdência social;
      B) federais não efetivos são filiados ao regime próprio de previdência social;
      C) públicos efetivos, estáveis ou não, são filiados ao regime próprio de previdência social;
      D) públicos temporários são filiados ao regime próprio de previdência social.

54. (Magistratura/TO) Maria, Sônia, João e Paulo foram aprovados em concurso público
para provimento de sete vagas de analista judiciário no Tribunal de Justiça de determinado
Estado da Federação, cujo edital, com base em lei estadual, previa que 20% das vagas seriam
destinadas aos deficientes físicos. Maria foi classificada em 6 o lugar e Sônia, em 1o lugar,
entre os aprovados às vagas destinadas aos não deficientes. João e Paulo classificaram-se
em 1o e 2o lugar, respectivamente, entre as vagas destinadas aos deficientes. A respeito da
situação hipotética apresentada, assinale a opção correta com base no tratamento consti-
tucional destinado aos servidores públicos.
     A) Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, Maria não terá direito à sua nomeação,
         já que devem ser duas as vagas destinadas aos deficientes físicos e somente cinco destina-
         das aos não deficientes.
     B) A deficiência física de João e Paulo pode ser comprovada com atestado médico particular,
         o qual não poderá ser impugnado após a posse.
     C) Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, João deve ser nomeado somente
         depois de nomeados os candidatos aprovados para as vagas destinadas aos não deficientes.
     D) Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, sendo o ato de nomeação um ato
         discricionário, Sônia não teria direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direi-
         to, caso a Administração resolvesse não contratar nenhum dos candidatos aprovados.
       10
       IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA




10.1 INTRODUÇÃO
     Os agentes públicos podem praticar, no exercício das funções estatais, condu-
tas violadoras do Direito, capazes de sujeitá-los à aplicação das mais diversas formas
de punição. Se o comportamento causar prejuízo patrimonial, pode ser proposta
uma ação civil visando a reparação do dano. Sendo praticada conduta tipificada
como crime, instaura-se um processo penal tendente à aplicação de sanções restri-
tivas da liberdade. Já na hipótese de infração de natureza funcional, o Poder Públi-
co poderá instaurar um processo administrativo que, em caso de condenação do
agente, resulta na fixação de sanções relacionadas ao cargo público, como adver-
tência, suspensão e até demissão do servidor.
     Essas três instâncias distintas de responsabilidade, a civil, a penal e a admi-
nistrativa, compõem a denominada tríplice responsabilidade do agente público.
     A par das repercussões civil, penal e administrativa, é possível identificar uma
quarta esfera de responsabilização do agente público em decorrência de condu-
tas praticadas no exercício de suas funções, a saber: aquela decorrente da aplicação
da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) ­ Lei n. 8.429/92.
     Como a aplicação das sanções decorrentes da prática de ato de improbidade
administrativa ocorre em processo judicial autônomo em relação às demais esfe-
ras de responsabilização, a doutrina afirma que a apuração do ato de improbida-
de independe do resultado nos processos
                                                      Aceitando a cumulação da ação de improbi-
civil, penal e administrativo. Isso porque,           dade com pedido de ressarcimento de danos
em regra, as diferentes instâncias punitivas são      morais, a prova da OAB Nacional 2008.3
                                                      elaborada pelo Cespe considerou INCORRE-
independentes entre si, de modo que o resul-          TA a assertiva: "De acordo com a LIA, a ação
tado em uma independente das demais.                  de improbidade administrativa não pode ser
                                                           cumulada com pedido de danos morais".

10.2   BASE CONSTITUCIONAL
     O dever de punição dos atos de improbidade administrativa tem fundamento
constitucional no art. 37, § 4º, do Texto Maior: "os atos de improbidade adminis-
trativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
492                         Manual de Direito Administrativo


indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação pre-
vistas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". Trata-se de norma de eficácia
limitada cuja aplicabilidade somente ganhou alcance prático com a promulgação
da Lei n. 8.429/92.
                                                 Pode-se dizer que a Lei de Improbidade
  A 27 prova do Ministério Público/DF consi-
       a

  derou CORRETA a afirmação: "A temática da  Administrativa definiu contornos concretos
  Lei n. 8.249/92 obriga a uma aproximação   para o princípio da moralidade adminis-
  entre o Direito e a Moral, acentuando os
  laços éticos que devem presidir a relação
                                             trativa, com base no enunciado no art. 37,
  entre o povo e as autoridades".            caput, da CF de 1988. Na verdade, o princípio
                                             da probidade é um subprincípio dentro da
noção mais abrangente de moralidade. O dever de punição dos atos de improbida-
de é também uma imposição do princípio da legalidade.
      Outros dispositivos constitucionais também fazem referência ao dever de
probidade administrativa, tais como:
      a) art. 14, § 9º: "lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade
e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralida-
de para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normali-
dade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso
do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta";
      b) art. 15, V: "é vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou sus-
pensão só se dará nos casos de: (...) V ­ improbidade administrativa, nos termos do
art. 37, § 4º";
      c) art. 85, V: "são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Re-
pública que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: (...)
V ­ a probidade na administração".

10.3       DEFESA CONSTITUCIONAL DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA
     A Constituição de 1988 definiu como princípio vinculante para a Administra-
ção Pública direta e indireta de cada um dos Poderes da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios o dever de respeito à moralidade administrativa (art. 37, caput)
e às sanções aplicáveis aos atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º).
     O Texto Maior estabelece dois mecanismos processuais principais com na-
tureza de garantias fundamentais, para defesa da moralidade administrativa:
     a) ação popular, tendo como base o art. 5º, LXXIII, da CF, segundo o qual
"qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o
autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência";
     b) ação de improbidade administrativa, fundamentada no art. 37, § 4º, da
CF: "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
                                  Improbidade administrativa                                        493

ao erário, na forma e gradação previstas em lei,
                                                 A prova da Magistratura/PA ­ 2008 conside-
sem prejuízo da ação penal cabível".             rou CORRETA a assertiva: "A conduta do
      As diferenças centrais entre a ação po-    administrador público em desrespeito ao
                                                 princípio da moralidade administrativa
pular e a ação de improbidade estão na legiti-   enquadra-se nos denominados `atos de im-
midade ativa e nos pedidos que podem ser         probidade'. Tal conduta poderá ser sancio-
formulados.                                      nada com a suspensão dos direitos políticos,
                                                 a perda da função pública, a indisponibilida-
      Isso porque a ação popular só pode ser     de dos bens e o ressarcimento ao erário, na
proposta pela pessoa física em pleno gozo de     forma e gradação previstas em lei, sem
                                                 prejuízo da ação penal cabível".
direitos políticos (cidadão) e a sentença pro-
move essencialmente a anulação do ato lesivo à moralidade, assim como a conde-
nação do réu ao pagamento de perdas e danos (art. 11 da Lei n. 4.717/65).
      Pelo contrário, a ação de improbidade administrativa só pode ser intentada
pelo Ministério Público ou pela pessoa ju-       A prova da Magistratura/PR ­ 2006 conside-
rídica interessada (art. 17 da Lei n. 8.429/92), rou INCORRETA a assertiva: "A ação de im-
e tem como efeitos possíveis da sentença:        probidade administrativa, de que trata a Lei
                                                 n. 8.429/92, será proposta pelo Ministério
      a) perda dos bens ou valores acrescidos    Público, pela pessoa jurídica interessada ou
ilicitamente;                                    por associação que esteja constituída há pelo
                                                 menos um ano, nos termos da lei civil, e que
      b) ressarcimento integral do dano;         inclua, entre suas finalidades institucionais,
      c) perda da função pública;                a proteção ao patrimônio público".

      d) suspensão dos direitos políticos;
      e) multa civil;
      f) proibição de contratar com o Poder      Acrescentando a indisponibilidade de bens
Público ou receber benefícios ou incentivos      no rol das sanções da LIA, a 23 prova do    a


fiscais ou creditícios.                          MPF considerou INCORRETA a assertiva: "Os
                                                 atos de improbidade administrativa importa-
      Frise-se que não há impedimento de qual-   rão a perda da função pública, a indisponi-
quer natureza à propositura simultânea de ação   bilidade dos bens, o ressarcimento ao erário
                                                 e a cassação dos direitos políticos, sem
popular e ação de improbidade administrativa     prejuízo da ação penal cabível".
motivadas em somente uma conduta lesiva.

10.4   COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
     A Constituição Federal de 1988 não definiu claramente de quem é a compe-
tência para criar leis punitivas contra a prática de atos de improbidade administra-
tiva. Entretanto, tendo em vista a natureza das penas previstas, deve-se concluir
que o tema é de competência legislativa privativa da União.

10.5 ABRANGÊNCIA E NATUREZA DA LEI
N. 8.429/92                                              A 18a prova do Ministério Público/RO consi-
                                                         derou INCORRETA a afirmação: "Reputa-se
     Nos termos do disposto no art. 1º da Lei            agente público, para efeitos da Lei n. 8.429/92,
n. 8.429/92, a Lei de Improbidade Adminis-               tão somente aquele que por eleição ou no-
                                                         meação exerça mandato ou cargo na Admi-
trativa é aplicável aos atos praticados por              nistração direta dos Estados, do Distrito Fe-
qualquer agente público, servidor ou não,                deral, dos Municípios e de Territórios".
494                       Manual de Direito Administrativo


contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empre-
sa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio
o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da recei-
ta anual.
      O parágrafo único do mesmo dispositivo estende as penalidades previstas na
lei também aos atos praticados contra o patrimônio de entidade que receba sub-
venção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como
daquelas cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos
de 50% do patrimônio ou da receita anual, limitando -se, nesses casos, a sanção
patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
      Sendo aplicável simultaneamente a todos os âmbitos federativos, a Lei n.
8.429/92 tem natureza jurídica de lei nacional, diferindo das leis federais comuns
que são obrigatórias somente para a esfera federal.

10.6 SUJEITO PASSIVO DO ATO DE IMPROBIDADE
     Sujeito passivo é a entidade que sofre as consequências do ato de improbidade
administrativa. Conforme o disposto no art. 1º da Lei n. 8.429/92, podem ocupar
essa condição pessoas jurídicas organizadas nas seguintes categorias:
     a) administração pública direta: composta pelas pessoas federativas, a saber,
União, Estados, Distrito Federal, Municípios e Territórios;
     b) administração pública indireta: são autarquias, fundações públicas, asso-
ciações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações
governamentais;
     c) empresas incorporadas ao patrimônio público ou de entidade cuja
criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do
patrimônio ou da receita anual: com essa referência, o legislador quis reforçar
a inclusão, no rol dos sujeitos passivos dos atos de improbidade, das chamadas
empresas governamentais, ou seja, empresas públicas e sociedades de economia
mista;
     d) entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou
creditício, provenientes de órgãos públicos: as pessoas jurídicas privadas, não
pertencentes ao Estado, também podem figurar como sujeito passivo de ato de
improbidade administrativa desde que recebam algum tipo de vantagem concedi-
da pelo Poder Público, tais como: subvenções, benefícios, incentivos fiscais ou in-
centivos creditícios. Porém, nesses casos, a sanção patrimonial fica limitada à re-
percussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos (art. 1º, parágrafo
único, da LIA). Nessa categoria, estão enquadradas, além das pessoas jurídicas
pertencentes ao Terceiro Setor que recebem receitas diretamente do Estado, tais
                                     Improbidade administrativa                                 495

como as organizações sociais e organizações
                                                   A prova do Ministério Público/AM ­ 2007 ela-
da sociedade civil de interesse público, as        borada pelo Cespe considerou CORRETA a
entidades parafiscais que arrecadam tributos       afirmação: "Estão sujeitos às penalidades da
                                                   LIA os atos de improbidade praticados contra
de seus membros e associados, como os parti-       o patrimônio de entidade que receba subven-
dos políticos e entidades sindicais;               ção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício,
                                                   de órgão público, a exemplo das entidades
     e) entidades cuja criação ou custeio o        beneficentes de assistência social".
erário haja concorrido ou concorra com
menos de 50% do patrimônio ou da receita anual: o ato de improbidade também
pode ser praticado contra as denominadas empresas privadas com participação
estatal, isto é, aquelas em que o Estado detenha percentual minoritário na compo-
sição do capital votante. Nesse caso, a entidade não pertence à Administração
Pública, mas é sujeito passivo de atos de improbidade. É o que ocorre, por exemplo,
com as sociedades de propósito específico criadas para gerir parcerias público-
-privadas (art. 9º, § 4º, da Lei n. 11.079/2004).
                   ATENÇÃO: A legitimidade ativa para propositura da ação de improbidade ad-
                   ministrativa é concorrente entre as entidades acima mencionadas e o Minis-
                   tério Público.


10.7   SUJEITO ATIVO DO ATO DE IMPROBIDADE
     O art. 1º da LIA prescreve que o ato de improbidade administrativa pode ser
praticado por "qualquer agente público, servidor ou não". Essa é a primeira re-
ferência da Lei ao sujeito ativo do ato de improbidade.
     A menção a "qualquer agente público" significa que os atos de improbidade
podem ser praticados por todas as categorias de agentes públicos, incluindo
servidores estatutários, empregados públicos celetistas, agentes políticos, contra-
tados temporários e particulares em colabora-
                                                   A prova do Ministério Público/AM ­ 2007
ção com a Administração, tais como os requi-       elaborada pelo Cespe considerou CORRETA
sitados de serviço (mesários e conscritos, por     a afirmação: "A LIA aplica-se àquele que
                                                   exerce, ainda que transitoriamente ou sem
exemplo). A LIA aplica-se também a funcio-         remuneração, por eleição, nomeação, desig-
nários e dirigentes de sindicatos, entidades do    nação, contratação ou qualquer outra forma
                                                   de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
terceiro setor, como as assistenciais, e pessoas   emprego ou função nas entidades beneficen-
componentes do sistema "S".                        tes de assistência social".
     Nesse sentido, o art. 2º da LIA esclarece
que: "reputa-se agente público, para os efeitos    Entendendo que a referência legal a condu-
                                                   tas "dolosas ou culposas" envolve a avalia-
desta lei, todo aquele que exerce, ainda que       ção de elementos subjetivos, a prova da OAB
transitoriamente ou sem remuneração, por           Nacional 2008.2 elaborada pelo Cespe con-
eleição, nomeação, designação, contratação ou      siderou CORRETA a assertiva: "Na prática
                                                   de atos de improbidade administrativa,
qualquer outra forma de investidura ou víncu-      mesmo os que exercem, sem remuneração,
lo, mandato, cargo, emprego ou função nas          mandato, cargo, emprego ou função pública
                                                   são considerados agentes públicos".
entidades mencionadas no artigo anterior".
496                              Manual de Direito Administrativo


 A prova da OAB/PR considerou INCORRETA              Entretanto, o art. 3º estende as penas
 a afirmação: "Somente os agentes públicos     previstas na Lei também àquele que, mesmo
 podem ser considerados sujeitos ativos de
 atos de improbidade administrativa".          não sendo agente público, induza ou concor-
                                               ra para a prática do ato de improbidade ou dele
se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta. Assim, admite-se a sujeição de
particulares às penalidades da LIA, desde que induzam, concorram ou se beneficiem
 A prova da Magistratura/PA ­ 2008 conside-
                                               dos atos de improbidade. Sem estar enqua-
 rou CORRETA a assertiva: "Além dos agentes    drado nessa condição de "colaborador" com a
 públicos, terceiros podem ser sujeitos ativos conduta ímproba de agente público, o particu-
 de improbidade administrativa. O terceiro,
 quando beneficiário direto ou indireto do ato
                                               lar, agindo separadamente, não está submetido
 de improbidade, só pode ser responsabiliza-   às penas da LIA.
 do por ação dolosa, ou seja, quando tiver
 ciência da origem ilícita da vantagem".
                                                     Em síntese, conclui-se que a Lei n. 8.429/92
                                               é aplicável:
                                                     a) a todas as categorias de agentes públicos;
                                                     b) a não agentes, desde que induzam,
 A 18 prova do Ministério Público/RO consi-
     a
                                               concorram ou se beneficiem dos atos de
 derou INCORRETA a afirmação: "Sem qual-
 quer restrição, o sucessor daquele que
                                               improbidade.
 causar lesão ao patrimônio público ou se            Portanto, o sujeito ativo do ato de impro-
 enriquecer ilicitamente está sujeito às comi-
 nações da LIA".
                                               bidade é quem figurará no polo passivo da ação
 A prova da OAB Nacional 2009.1 elaborada      judicial de improbidade administrativa.
 pelo Cespe considerou INCORRETA a asser-            O sucessor daquele que causar lesão ao
 tiva: "O sucessor daquele que causar lesão
 ao patrimônio público ou enriquecer ilicita-  patrimônio público ou se enriquecer ilicita-
 mente está sujeito às cominações da lei       mente está sujeito às cominações desta lei até
 além do limite do valor da herança".
                                               o limite do valor da herança (art. 8º da LIA).

10.7.1   A questão dos agentes políticos
     A Lei n. 8.429/92 não faz qualquer restrição do seu alcance quanto aos agentes
políticos. Pelo contrário. O art. 25, ao tratar da prescrição da ação de improbidade,
afirma que o prazo para propositura é de cinco anos após o término do "exercício
de mandato", de cargo em comissão ou de função de confiança. A simples referên-
cia a "mandato" já autoriza a conclusão de que a lei pretende punir também os
agentes políticos que praticam ato de improbidade administrativa.
     Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação
Constitucional n. 2.138, de 13-6 -2007, passou a entender que a Lei de Improbida-
de não se aplica aos agentes políticos quando a mesma conduta já for punida pela
Lei dos Crimes de Responsabilidade ­ Lei n. 1.079/50.
     Abaixo, as partes mais importantes do referido julgado.
     "EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINA-
RES. QUESTÕES DE ORDEM.
                               Improbidade administrativa                        497

      1. Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de impro-
bidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n.
1.079/1950, delito de caráter político-administrativo.
      2. Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O
sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agen-
tes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concor-
rência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os
agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n. 8.429/1992), e o
regime fixado no art. 102, I, c (disciplinado pela Lei n. 1.079/1950). Se a competên-
cia para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abran-
ger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de respon-
sabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102,
I, c, da Constituição (Rcl 2.138/DF, Tribunal Pleno, j. em 13 -6 -2007, Rel. Min.
Nelson Jobim, Rel. p/acórdão Min. Gilmar Mendes)."
      A preocupação central do Supremo Tribunal Federal foi evitar o bis in idem ou
a dupla punição, estabelecendo um critério capaz de conciliar a aplicação das Leis n.
8.429/92 e 1.079/50. Como esta última é lei especial em relação aos agentes políticos,
afasta a incidência da LIA quando a conduta estiver tipificada nas duas leis.
      Importante frisar que o entendimento do Supremo exige duas condições si-
multâneas para que a LIA deixe de ser aplicada:
      1) o agente político deve estar expressamente incluído entre os puníveis pela
Lei n. 1.079/50;
      2) a conduta precisa estar tipificada na Lei n. 1.079/50 e na Lei n. 8.429/92.
      Os arts. 2º e 74 da Lei n. 1.079/50 esclarecem quais agentes políticos estão
sujeitos à prática de crimes de responsabilidade:
      a) Presidente da República;
      b) Ministro de Estado;
      c) Procurador-Geral da República;
      d) Ministro do Supremo Tribunal Federal;
      e) Governador;
      f) Secretário de Estado.
      Esses, portanto, são os agentes políticos que, segundo o entendimento do Su-
premo Tribunal Federal e atendidas as condições acima mencionadas, não se sub-
metem às penas da Lei de Improbidade.
      Mais complexa é a questão que envolve a sujeição de prefeitos e vereadores à Lei
de Improbidade. É que o Decreto-Lei n. 201/67 define crimes praticados por prefei-
tos e vereadores, sem diferenciar entre comuns e de responsabilidade. Aplicando-se
a mesma lógica usada pelo Supremo Tribunal Federal quanto à Lei n. 1.079/50, os
agentes políticos da esfera municipal também estariam fora do alcance da LIA. Mas
ainda não há entendimento do Supremo sobre tal questão. Assim, é mais seguro
498                          Manual de Direito Administrativo


sustentar em concursos públicos que prefeitos e vereadores continuam sujeitos
à LIA, sem prejuízo da aplicação das penas descritas no Decreto-Lei n. 201/67.
     Importante destacar que o Estatuto da Cidade, Lei n. 10.257/2001, em seu
art. 52, enumera hipóteses específicas de improbidade administrativa cometida
pelos prefeitos:
     a) deixar de proceder, no prazo de cinco anos, ao adequado aproveitamento do
imóvel incorporado ao patrimônio público;
     b) utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com
a legislação;
     c) aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir
e de alteração de uso em desacordo com a legislação;
     d) aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desacordo com
a legislação;
     e) impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III, do
§ 4º, do art. 40, do Estatuto;
     f) deixar de tomar as providências necessárias para garantir a observância do
disposto no § 3º do art. 40 e no art. 50 do Estatuto;
     g) adquirir imóvel objeto de direito de preempção, nos termos dos arts. 25 a
27 do Estatuto, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente,
superior ao de mercado.

10.8   ESPÉCIES DE ATO DE IMPROBIDADE
     A Lei n. 8.429/92, em seus arts. 9º a 11, define um rol exemplificativo das
condutas que caracterizam improbidade administrativa, dividindo-as em três gru-
pos distintos segundo a gravidade do comportamento:
     a) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento
ilícito (art. 9º): são as condutas de maior gravidade, apenadas com as sanções mais
rigorosas. Em regra, tais condutas causam aos cofres públicos prejuízo associado a
um acréscimo indevido no patrimônio do sujeito ativo;
     b) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art.
10): possuem gravidade intermediária. Não produzem enriquecimento do agente
público, mas provocam uma lesão financeira aos cofres públicos;
     c) atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração
pública (art. 11): comportamentos de menor gravidade. Não desencadeiam lesão
financeira ao erário, nem acréscimo patrimonial ao agente.
                ATENÇÃO: A caracterização do ato de improbidade não exige a ocorrência de
                lesão financeira ao erário. Embora na linguagem comum "improbidade" seja
                quase um sinônimo de "desvio de verbas públicas", o art. 11 da Lei de Improbi-
                dade permite concluir que pode haver improbidade administrativa no simples
                descumprimento de princípio administrativo, sem qualquer prejuízo financeiro
                aos cofres públicos. Os atos de improbidade descritos na LIA envolvem sempre
                uma lesão presumida ao interesse público.
                                     Improbidade administrativa                                  499

   Convém analisar separadamente cada uma das espécies de ato de improbidade
administrativa.

10.8.1 Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito
(art. 9o)
     A primeira categoria de ato de improbida-        A prova de Técnico Judiciário do TRT/AL
                                                      elaborada pela FCC considerou CORRETA a
de, prevista no art. 9º da LIA, descreve as           afirmação: "No exercício de sua função, o
condutas mais graves puníveis com base                funcionário público Herivelto pratica ato
nesse diploma normativo. São hipóteses em             contrário à lei, do qual resulta para si enrique-
                                                      cimento ilícito. Em decorrência, de acordo
que o agente público aufere uma vantagem              com a Lei de Improbidade Administrativa e
patrimonial indevida em razão do exercício            em relação aos bens acrescidos ilicitamente
                                                      ao seu patrimônio, perderá esses bens ou
de cargo, mandato, função, emprego ou ativi-          valores, além de estar sujeito a outras san-
dade pública.                                         ções previstas na referida lei".
     O rol exemplificativo desse tipo de ato
de improbidade está previsto nos doze incisos do art. 9º da LIA:
     "I ­ receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer
outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem,
gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser
atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente
público;
     II ­ perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição,
permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços por
preço superior ao valor de mercado;
     III ­ perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação,
permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal
por preço inferior ao valor de mercado;
     IV ­ utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos
ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1° da LIA, bem como o trabalho de servidores pú-
blicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
     V ­ receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de
contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa
de tal vantagem;
     VI ­ receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer
outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de
mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º
da LIA;
     VII ­ adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, empre-
go ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à
evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
500                               Manual de Direito Administrativo


      VIII ­ aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou asses-
soramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atin-
                                            gido ou amparado por ação ou omissão decor-
 A 179 prova da Magistratura/SP considerou
      a

 CORRETA a afirmação: "Constitui ato de
                                            rente das atribuições do agente público,
 improbidade administrativa que importa     durante a atividade;
 enriquecimento ilícito perceber o agente
 público vantagem econômica para interme-
                                                 IX ­ perceber vantagem econômica para
 diar a liberação ou aplicação de verba pú- intermediar a liberação ou aplicação de verba
 blica de qualquer natureza".               pública de qualquer natureza;
                                                 X ­ receber vantagem econômica de qual-
quer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou
declaração a que esteja obrigado;
      XI ­ incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas
ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1°
da LIA;
      XII ­ usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° da LIA".

10.8.1.1    Sanções cabíveis
     Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na
legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade que importa enri-
quecimento ilícito sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isola-
da ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12, I, da LIA):
     a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;
     b) ressarcimento integral do dano, quando houver;
     c) perda da função pública;
     d) suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos;
     e) pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimo-
nial; e
     f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incen-
tivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

10.8.2 Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10)
                                                  O segundo tipo de ato de improbidade,
 Entendendo que a referência legal à condu-
 ta "dolosa ou culposa" envolve a avaliação   cujas hipóteses estão exemplificativamente
 de elementos subjetivos do comportamento,    indicadas no art. 10 da LIA, envolve condutas
 a prova da OAB Nacional 2008.3 elaborada
 pelo Cespe considerou CORRETA a asserti-
                                              de gravidade intermediária. Trata-se de ca-
 va: "Na avaliação da improbidade por dano    sos em que o agente público causa lesão ao
 ao erário, o juiz deve analisar o elemento   erário por meio de qualquer ação ou omissão,
 subjetivo da conduta do agente".
                                              dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
                                      Improbidade administrativa                                  501

desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das enti-
dades públicas mencionadas na Lei.
     As hipóteses mais importantes estão listadas no art. 10 da LIA, a saber:
     "I ­ facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimô-
nio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores inte-
grantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º da LIA;
     II ­ permitir ou concorrer para que pessoa
física ou jurídica privada utilize bens, rendas,      A prova da OAB/MT considerou CORRETA a
                                                      assertiva: "Paulo é servidor público federal
verbas ou valores integrantes do acervo patri-        responsável pelos equipamentos e materiais
monial das entidades mencionadas no art. 1º           permanentes de um determinado órgão público.
                                                      Certo dia, Paulo permitiu que o servidor Júlio
da LIA, sem a observância das formalidades            utilizasse veículo oficial para tratar de questões
legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;        pessoais, ou seja, viajar para a praia com a fa-
                                                      mília no feriado prolongado. Para tanto, Paulo
     III ­ doar à pessoa física ou jurídica bem       autorizou a retirada do veículo e determinou que
como ao ente despersonalizado, ainda que de           João Mauro, servidor público, com cargo de
                                                      motorista, dirigisse o veículo e o abastecesse
fins educativos ou assistenciais, bens, rendas,       nos postos contratados pelo Governo Federal
verbas ou valores do patrimônio de qualquer           para o fornecimento de combustível, em nome
                                                      da União. Nesse caso, de acordo com a LIA,
das entidades mencionadas no art. 1º da LIA,          Paulo praticou ato de improbidade administra-
sem observância das formalidades legais e             tiva que causa prejuízo ao erário".
regulamentares aplicáveis à espécie;
     IV ­ permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante
do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º da LIA, ou ainda a
prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
     V ­ permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por
preço superior ao de mercado;
     VI ­ realizar operação financeira sem observância das normas legais e regula-
mentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
     VII ­ conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das for-
malidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
     VIII ­ frustrar a licitude de processo
                                                      A prova de Auditor do TCU 2007 elaborada
licitatório ou dispensá-lo indevidamente;             pelo Cespe considerou CORRETA a assertiva:
     IX ­ ordenar ou permitir a realização de         "A conduta do administrador público no
                                                      sentido de fraudar a licitação e desviar di-
despesas não autorizadas em lei ou regulamento;       nheiro público constitui ato de improbidade
                                                      administrativa, fazendo com que, independen-
     X ­ agir negligentemente na arrecadação          temente das sanções penais, civis e adminis-
de tributo ou renda, bem como no que diz              trativas previstas na legislação específica,
respeito à conservação do patrimônio público;         ele fique sujeito, entre outras, às seguintes
                                                      cominações: ressarcimento integral do dano,
     XI ­ liberar verba pública sem a estrita ob-     perda da função pública, suspensão dos di-
                                                      reitos políticos e pagamento de multa".
servância das normas pertinentes ou influir de
qualquer forma para a sua aplicação irregular;
     XII ­ permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
502                                   Manual de Direito Administrativo


     XIII ­ permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1° da LIA, bem como o trabalho de
servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
     XIV ­ celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação
de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades
previstas na lei;
                                                     XV ­ celebrar contrato de rateio de con-
 A prova de Técnico Judiciário do TRT/MA         sórcio público sem suficiente e prévia dotação
 elaborada pela FCC considerou CORRETA a
 assertiva: "De acordo com a classificação e     orçamentária, ou sem observar as formalida-
 enumeração dada pela Lei n. 8.429/92, constitui des previstas na lei".
 ato de improbidade administrativa que causa
 prejuízo ao erário público celebrar contrato de
 rateio de consórcio público sem suficiente e      10.8.2.1   Sanções cabíveis
 prévia dotação orçamentária, ou sem observar
 as formalidades previstas na lei".         Sem prejuízo das sanções penais, civis e
                                       administrativas previstas na legislação espe-
cífica, está o responsável pelo ato de improbidade que causa lesão ao erário sujeito
às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de
acordo com a gravidade do fato (art. 12, II, da LIA):
     a) ressarcimento integral do dano;
     b) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concor-
rer esta circunstância;
     c) perda da função pública;
     d) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;
     e) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; e
     f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incen-
tivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

10.8.3 Atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração
pública (art. 11)
      A última espécie de ato de improbidade, descrita no art. 11 da LIA, envolve as
condutas de menor gravidade que atentam contra os princípios da administração
pública, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, mas sem
                                                   provocar qualquer lesão financeira ao erário.
 A prova de Técnico Judiciário do TRT/AL ela-           O art. 11 da Lei n. 8.429/92 enumera o
 borada pela FCC considerou CORRETA a as-
 sertiva: "Geribaldo, funcionário público federal, seguinte rol taxativo:
 sem estar movido por interesse ou sentimento           "I ­ praticar ato visando fim proibido em
 pessoal, deixa de praticar, indevidamente, ato
 administrativo de sua competência, sem que        lei ou regulamento ou diverso daquele previs-
 disso resulte enriquecimento ilícito ou lesão     to, na regra de competência;
 ao erário. De acordo com a Lei de Improbidade
 Administrativa, sua conduta caracteriza ato de         II ­ retardar ou deixar de praticar, indevi-
 improbidade administrativa".                      damente, ato de ofício;
                                     Improbidade administrativa                                503

    III ­ revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições
e que deva permanecer em segredo;
    IV ­ negar publicidade aos atos oficiais;
    V ­ frustrar a licitude de concurso público;
    VI ­ deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
    VII ­ revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da
respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar
o preço de mercadoria, bem ou serviço".

10.8.3.1    Sanções cabíveis
     Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na
legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade que atenta contra
os princípios da administração pública sujeito às seguintes cominações, que podem
ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art.
12, III, da LIA):
     a) ressarcimento integral do dano, se houver;
     b) perda da função pública;
     c) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;
     d) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração per-
cebida pelo agente; e
     e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incen-
tivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

10.9 CATEGORIAS DE ATOS DE IMPROBIDADE

              Quadro comparativo entre as três categorias de atos de improbidade
                                                                         Atos de improbidade
                     Atos de improbidade
                                               Atos de improbidade       que atentam contra
                         que causam
                                              que causam prejuízo ao         princípios da
                    enriquecimento ilícito
                                                      erário                administração
                          do agente
                                                                                pública
  Previsão legal   Art. 9 o da LIA            Art. 10 da LIA           Art. 11 da LIA
  Características Produzem uma                Ensejam perda            Não causam prejuízo
                  vantagem patrimonial        patrimonial, desvio,     financeiro ao erário, mas
                  indevida para o agente.     apropriação,             desatendem deveres de
                                              malbaratamento ou        honestidade,
                                              dilapidação dos bens     imparcialidade, legalidade
                                              públicos.                e lealdade às instituições.
  Tipo de          Dolosa                     Dolosa ou culposa        Dolosa
  conduta
                                                                                            Continua
504                                 Manual de Direito Administrativo

Continuação
                Quadro comparativo entre as três categorias de atos de improbidade
  Exemplos            ­ Receber dinheiro,          ­ Permitir que terceiro      ­ Negar publicidade aos
                      gratificação ou presente     utilize, em proveito         atos oficiais.
                      no exercício da função       próprio, verbas ou bens do   ­ Praticar ato visando
                      pública.                     serviço público.             fim proibido em lei ou
                      ­ Utilizar em proveito       ­ Frustrar a licitude de     regulamento ou diverso
                      próprio veículos ou bens     processo licitatório ou      daquele previsto, na
                      pertencentes ao serviço      dispensá-lo                  regra de competência.
                      público.                     indevidamente.               ­ Frustrar a licitude de
                                                   ­ Celebrar contrato de       concurso público.
                                                   rateio de consórcio
                                                   público sem suficiente e
                                                   prévia dotação
                                                   orçamentária, ou sem
                                                   observar as formalidades
                                                   previstas na lei.
  Sanções             ­ Perda dos bens ou          ­ Ressarcimento              ­ Ressarcimento
  cabíveis            valores acrescidos           integral do dano.            integral do dano, se
                      ilicitamente ao              ­ Perda dos bens ou          houver.
                      patrimônio.                  valores acrescidos           ­ Perda da função
                      ­ Ressarcimento              ilicitamente ao              pública.
                      integral do dano, quando     patrimônio, se concorrer     ­ Suspensão dos
                      houver.                      esta circunstância.          direitos políticos de três
                      ­ Perda da função            ­ Perda da função            a cinco anos.
                      pública.                     pública.                     ­ Pagamento de multa
                      ­ Suspensão dos              ­ Suspensão dos              civil de até cem vezes o
                      direitos políticos de oito   direitos políticos de        valor da remuneração
                      a dez anos.                  cinco a oito anos.           percebida pelo agente.
                      ­ Pagamento de multa         ­ Pagamento de multa         ­ Proibição de contratar
                      civil de até três vezes o    civil de até duas vezes o    com o Poder Público ou
                      valor do acréscimo           valor do dano.               receber benefícios ou
                      patrimonial.                 ­ Proibição de contratar     incentivos fiscais ou
                      ­ Proibição de contratar     com o Poder Público ou       creditícios, direta ou
                      com o Poder Público ou       receber benefícios ou        indiretamente, ainda
                      receber benefícios ou        incentivos fiscais ou        que por intermédio de
                      incentivos fiscais ou        creditícios, direta ou       pessoa jurídica da qual
                      creditícios, direta ou       indiretamente, ainda         seja sócio majoritário,
                      indiretamente, ainda         que por intermédio de        pelo prazo de três anos.
                      que por intermédio de        pessoa jurídica da qual
                      pessoa jurídica da qual      seja sócio majoritário,
                      seja sócio majoritário,      pelo prazo de cinco
                      pelo prazo de dez anos.      anos.


10.10 DECLARAÇÃO DE BENS

 A prova da Defensoria Pública/CE 2008 ela-
                                                     Determina o art. 13 da LIA que a posse e
 borada pelo Cespe considerou CORRETA a         o exercício de agente público ficam condicio-
 assertiva: "A posse e o exercício de agente    nados à apresentação de declaração dos bens
 público em seu cargo ficam condicionados à
 apresentação de declaração de bens e valo-     e valores componentes de seu patrimônio
 res que compõem seu patrimônio, a fim de ser   privado.
 arquivada no setor de pessoal do órgão".
                                                     A declaração deverá indicar imóveis, mó-
                                                veis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e
                                   Improbidade administrativa                               505

qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no
exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge
ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência eco-
nômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico
(art. 13, § 1º, da LIA).

10.11 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
     No julgamento do Recurso Especial n. 892.818-RS, o Superior Tribunal de
Justiça afastou a aplicação do princípio da insignificância na prática de atos de im-
probidade administrativa.
     O caso tratado na decisão envolvia o uso de carro oficial e da força de trabalho
de três servidores municipais para transportar móveis particulares de chefe de ga-
binete de prefeitura municipal.
     O Tribunal entendeu que nos atos de improbidade está em jogo a moralidade
administrativa, "não se admitindo que haja apenas um pouco de ofensa, sendo in-
cabível o julgamento basear-se exclusivamente na ótica econômica".
     Portanto, o princípio da insignificância e a teoria dos delitos de bagatela
não se aplicam aos atos de improbidade administrativa.

10.12 PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
     Tendo ciência da prática de ato de improbidade, qualquer pessoa pode repre-
sentar à autoridade administrativa competente para que realize as investigações
pertinentes (art. 14).
     A representação deverá ser feita por escrito ou, se oral, reduzida a termo e as-
sinada, devendo obrigatoriamente conter a qualificação do representante, as infor-
mações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conheci-
mento (art. 14, § 1º).
     Instituída a comissão processante, deverá
                                                   A prova de Agente da CGU/2006 elaborada pelo
ser dado conhecimento ao Ministério Público        Cespe considerou CORRETA a assertiva: "O
e ao Tribunal ou Conselho de Contas da exis-       Ministério Público deve ser informado da exis-
                                                   tência de procedimento administrativo instau-
tência de procedimento administrativo para         rado para apurar a prática de ato de improbida-
apurar a prática de ato de improbidade (art. 15).  de, antes mesmo da sua conclusão".

     Se houver fundados indícios de responsa-
bilidade, a comissão processante representará
ao Ministério Público ou à procuradoria do         A prova de Agente da CGU/2006 elaborada
                                                   pelo Cespe considerou CORRETA a assertiva:
órgão para que requeira ao juízo competente        "Havendo fundados indícios de enriqueci-
a decretação do sequestro dos bens do agen-        mento ilícito, pode ser requerido o sequestro
                                                   dos bens do beneficiário, antes mesmo de
te ou terceiro que tenha enriquecido ilicita-      concluído o procedimento administrativo".
mente ou causado dano ao patrimônio público
(art. 16).
506                                Manual de Direito Administrativo


                                        A LIA não define as regras que deverão
 A 18a prova do Ministério Público/RO consi-
                                   ser observadas no pedido de sequestro. Isso
 derou INCORRETA a afirmação: "A LIA defi-
                                   porque o art. 16, § 1º, da Lei n. 8.429/92 de-
 ne as regras que deverão ser observadas no
 pedido de sequestro de bens, que será re-
                                   termina que o pedido de sequestro será pro-
 querido quando houver fundados indícios de
                                   cessado de acordo com o disposto nos arts.
 responsabilidade do agente ou terceiro que
 tenha enriquecido ilicitamente ou causado
 dano ao patrimônio público".
                                   822 e 825 do Código de Processo Civil.
                                        O Ministério Público e a pessoa jurídica
prejudicada pela improbidade poderão, quando for o caso, formular pedido de
medida cautelar para:
    a) sequestro, investigação, exame ou bloqueio de bens;
    b) bloqueio de contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo
indiciado no exterior.

10.13 AÇÃO JUDICIAL DE IMPROBIDADE
      A efetiva aplicação das sanções previstas na LIA é de competência privativa
do Poder Judiciário, não podendo ser realizada pela Administração Pública (STF,
RTJ, 195/73).
                                                        A ação de improbidade administrativa
 Reforçando a desnecessidade de prova pré-
 -constituída para propositura da ação de          deve ser proposta na primeira instância e sua
 improbidade, o Exame da OAB Nacional              tramitação segue o rito ordinário, aplicando-
 2007.1 elaborado pelo Cespe considerou
 INCORRETA a assertiva: "O Ministério Públi-       -se subsidiariamente as regras da Lei de Ação
 co deve provar, logo na inicial, o ato qualifica- Civil Pública (Lei n. 7.347/85). Não há foro
 do como de improbidade administrativa, não
 bastando que se afirme que o fará ao longo da
                                                   determinado por prerrogativa de função na
 instrução processual".                            ação de improbidade (STF, ADI 2.860). Isso
                                                   porque o rol das matérias de competência
                                                   originária dos tribunais é constitucionalmen-
 A 179 prova da Magistratura/SP considerou
        a
                                                   te fixado, tendo natureza taxativa.
 CORRETA a afirmação: "O Ministério Público
 também se acha legitimado pela Lei n.                  Somente o Ministério Público e a pessoa
 8.429/92 para promover inquérito civil e
 ajuizar a demanda principal".
                                                   jurídica prejudicada podem propor ação de
                                                   improbidade administrativa. Quando não for
 A 18 prova do Ministério Público/RO considerou
    a
                                                   autor, o Ministério Público obrigatoriamen-
 INCORRETA a afirmação: "O Ministério Público      te atuará como fiscal da lei, sob pena de
 somente intervirá no processo referente à im-     nulidade do processo.
 probidade administrativa como parte".
 A prova do Ministério Público/AM ­ 2007 ela-           Nos termos do art. 17, § 1º, da LIA, não
 borada pelo Cespe considerou INCORRETA a          se admite transação, acordo ou conciliação
 afirmação: "Quando a ação de improbidade
 administrativa for proposta por pessoa jurídi-
                                                   na ação de improbidade administrativa. Não
 ca interessada e não pelo MP, fica este de-       há, tampouco, previsão na LIA para elaboração
 sobrigado de intervir na ação".                   de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC),
                                                   diferentemente do que ocorre na Lei de Ação
                                                   Civil Pública.
                                   Improbidade administrativa                                     507

     Estando a inicial em termos, o juiz man-
                                                   A prova da Defensoria Pública/CE 2008 ela-
dará autuá-la e ordenará a notificação do          borada pelo Cespe considerou INCORRETA a
requerido, para oferecer manifestação por          assertiva: "Uma vez proposta ação de impro-
                                                   bidade administrativa, o Juiz, verificada a
escrito, que poderá ser instruída com docu-        observância dos requisitos da petição inicial,
mentos e justificações, dentro do prazo de         determinará a citação dos réus para, queren-
                                                   do, oferecer contestação".
quinze dias. Recebida a manifestação, o juiz,
no prazo de trinta dias, em decisão fundamen-
tada, rejeitará a ação se convencido da inexis-
tência do ato de improbidade, da improcedên-
                                                   A prova da OAB Nacional 2008.3 elaborada
cia da ação ou da inadequação da via eleita.       pelo Cespe considerou CORRETA a asserti-
Só depois será realizada a citação do réu para     va: "O juiz deve, antes de determinar a cita-
                                                   ção da ação de improbidade, proceder à
contestar o feito.                                 notificação prévia do acusado".
     A sentença que julgar procedente ação
civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente deter-
minará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa
jurídica prejudicada pelo ilícito.
     A efetivação da suspensão dos direitos políticos e a perda do cargo somente
ocorre com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Admite-se, no entanto,
que a autoridade administrativa ou o juiz, no interesse da investigação, determine
o afastamento temporário do agente, hipótese em que ele permanecerá recebendo
a remuneração mesmo afastado.

10.14   DOSIMETRIA DA PENA
    Segundo prescreve a LIA, na fixação das
                                                           A 18a prova do Ministério Público/RO consi-
penas por ato de improbidade, o juiz levará em             derou CORRETA a afirmação: "Na fixação
conta a extensão do dano causado, assim                    das penas previstas na LIA, o Juiz levará em
                                                           conta a extensão do dano causado, assim
como o proveito patrimonial obtido pelo                    como o proveito patrimonial obtido pelo
agente (art. 12, parágrafo único).                         agente".


10.15 PRESCRIÇÃO
     O art. 23 da Lei n. 8.429 determina que as ações destinadas a levar a efeito as
sanções decorrentes de improbidade adminis-
trativa poderão ser propostas:                    A prova da Defensoria Pública/CE 2008 ela-
                                                  borada pelo Cespe considerou CORRETA a
     a) até cinco anos após o término do exer-    assertiva: "A fluência do prazo prescricional
cício de mandato, de cargo em comissão ou de      de cinco anos para condenação por ato de
                                                  improbidade administrativa praticado por
função de confiança. O prazo, assim, não          Governador de Estado não é iniciada no ato
começa a fluir do ato em si;                      administrativo em si, mas somente começa-
                                                  rá a ser contada após o término do exercício
     b) dentro do prazo prescricional previs-     do mandato".
to em lei específica para faltas disciplinares
508                                   Manual de Direito Administrativo


                                        puníveis com demissão a bem do serviço pú-
 A prova do Ministério Público/AM ­ 2007 ela-
 borada pelo Cespe considerou CORRETA a blico, nos casos de exercício de cargo efetivo
                                        ou emprego.
 afirmação: "As ações destinadas a levar a
 efeito as sanções previstas na lei em questão
 podem ser propostas até cinco anos após o   Entretanto, em atenção ao disposto no art.
                                        37, § 5º, da Constituição Federal, na hipótese
 término do exercício de mandato, de cargo em
 comissão ou de função de confiança ou dentro
                                        de o ato causar prejuízo ao erário, a ação de
 do prazo prescricional previsto em lei especí-
                                        improbidade administrativa é imprescritível.
 fica para faltas disciplinares puníveis com
                                        Enuncia a citada norma: "a lei estabelecerá os
 demissão a bem do serviço público, nos casos
 de exercício de cargo efetivo ou emprego".
                                        prazos de prescrição para ilícitos praticados
                                        por qualquer agente, servidor ou não, que
causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento".
     Esse foi o entendimento adotado pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justi-
ça no julgamento do Recurso Especial n. 1069779, datado de 30 -9-1998, cuja sín-
tese é abaixo transcrita:
     "As ações de ressarcimento do erário por danos decorrentes de atos de impro-
bidade administrativa são imprescritíveis. A conclusão da Segunda Turma foi to-
mada durante o julgamento de um recurso especial, seguindo, por unanimidade, o
entendimento do ministro Herman Benjamin, relator da questão. Para o relator, o
artigo 23 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992) ­ que prevê o
prazo prescricional de cinco anos para a aplicação das sanções previstas nessa lei ­
disciplina apenas a primeira parte do parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição
Federal, já que, em sua parte final, a norma constitucional teve o cuidado de deixar
`ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento', o que é o mesmo que declarar a
sua imprescritibilidade. Dessa forma, entende, prescreve em cinco anos a punição
do ato ilícito, mas a pretensão de ressarcimento pelo prejuízo causado ao erá-
rio é imprescritível. O entendimento é que o prazo de cinco anos é apenas para
aplicação de pena (suspensão dos direitos políticos, perda da função pública,
proibição de contratar com o Poder Público), não para o ressarcimento dos
danos aos cofres públicos. Os ministros também estabeleceram que, no caso, as
penalidades previstas na Lei de Improbidade podem ser aplicadas às alterações
contratuais ilegais realizadas na vigência da norma, ainda que o contrato tenha sido
celebrado anteriormente. Isso porque, pela aplicação do princípio tempus regit actum
(o tempo rege o ato), deve ser considerado o momento da prática do ato ilícito, e
não a data da celebração do contrato. Dessa forma, após a promulgação da Lei n.
8.429/1992, as sanções nela previstas aplicam-se imediatamente aos contratos em
execução, desde que os ilícitos tenham sido praticados na vigência da lei. `A Lei n.
8.429 não inventou a noção de improbidade administrativa, apenas lhe conferiu
regime jurídico próprio, com previsão expressa de novas sanções, não fixadas an-
teriormente', resume o relator. Antes dela, completa, já se impunha ao infrator a
obrigação de ressarcir os cofres públicos. O ministro Herman Benjamin ressaltou
que um dos fundamentos para chegar à solução proposta em seu voto consiste na
efetividade do princípio da moralidade administrativa. Isso equivale a dizer que,
                                      Improbidade administrativa                               509

em época de valorização do metaprincípio da moralidade, não se admite a interpre-
tação das ações de ressarcimento por atos de improbidade administrativa seguindo-
-se a lógica da `vala comum' dos prazos prescricionais, que tomaram por base
conflitos individuais de natureza privada".1
     A tese da imprescritibilidade da ação de improbidade administrativa, no que
tange ao ressarcimento dos danos causados ao erário, encontra resistência em setores
da doutrina. Alguns autores argumentam que ações imprescritíveis violam o princípio
da segurança jurídica e causam instabilidade social. Porém, em concursos públicos,
é mais seguro adotar o entendimento favorável à imprescritibilidade, nos termos
do art. 37, § 5º, da CF, e na esteira do posicionamento da 2ª Turma do STJ.

10.16 A QUESTÃO DA NECESSIDADE DE DOLO NAS CONDUTAS
     Existe grande controvérsia acerca da necessidade de comprovação de dolo na
caracterização dos atos de improbidade administrativa.
     Na 1ª edição deste Manual, sustentei o entendimento de que a responsabilida-
de por atos de improbidade seria obrigatoriamente subjetiva, isto é, todas as con-
dutas exigiriam comportamento doloso.
     Entretanto, a solução não é tão simples assim, especialmente porque o art. 10
da LIA prescreve que "constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão
ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimo-
nial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º". A referência à modalidade culposa de ato de impro-
bidade no art. 10, inexistente nos arts. 9º e 11, impõe conclusão diversa daquela que
anteriormente defendi.
     Atos de improbidade que importam enriquecimento do agente (art. 9º) e os
que atentam contra princípios da Adminis-             A prova da Magistratura/MG ­ 2006 conside-
tração (art. 11) só podem ocorrer diante de           rou CORRETA a afirmação: "Os atos de im-
condutas dolosas.                                     probidade administrativa importando enrique-
                                                      cimento ilícito não admitem a forma culposa".
     Porém, os atos de improbidade que cau-
sam lesão ao erário (art. 10) admitem forma culposa ou dolosa.

10.17   QUESTÕES
1. (13a Prova da Magistratura Federal/3 a Região) Sobre a improbidade administrativa, é
correto afirmar-se que:
      A) o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 2° do artigo 84 do Código
          de Processo Penal, por considerar que não se aplica a Lei de Improbidade Administrativa a
          agentes políticos, sujeitos à Lei n. 1.079/50;
      B) a indisponibilidade de bens, para assegurar o integral ressarcimento do dano ao erário, pode
          recair sobre os adquiridos, ainda que anteriormente à prática do ato de improbidade;


1
    Fonte: <http://www.stj.gov.br>.
510                             Manual de Direito Administrativo


      C) embora as instâncias sejam autônomas, a existência de prejudicial externa na decisão penal
         que reconhecer a inexistência do fato, quando em tese a conduta configurar crime, impede
         a aplicação, desde logo, das penas de demissão ou cassação da aposentadoria, ficando
         suspensos o processo administrativo e a prescrição, até a conclusão da ação penal;
      D) é pacífica a jurisprudência no sentido de que o afastamento do agente público de seu cargo,
         emprego ou função, tal como previsto no parágrafo único do artigo 20 da Lei n. 8.429/92,
         somente cabe, em caso de risco à instrução processual, no curso da ação de improbidade
         administrativa, vedada a propositura de medida cautelar preparatória com tal finalidade.

2. (Analista Judiciário ­ TRT/Campinas ­ FCC) Dentre as regras estabelecidas pela Lei de
Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), inclui-se:
     A) As disposições da lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente
          público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob
          qualquer forma direta ou indireta.
     B) Para os efeitos da lei é considerado agente público apenas o ocupante de cargo efetivo ou
          em comissão.
     C) Se a lesão ao patrimônio público ocorrer por ação ou omissão culposa, e não dolosa, do
          agente ou de terceiro, estes não estarão obrigados a ressarcimento do dano.
     D) No caso de enriquecimento ilícito, o agente público ou terceiro beneficiário perderá metade
          dos bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.
     E) O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente
          não está sujeito às cominações da lei.

(Ministério Público/DF ­ 27a Prova) Leia o texto e responda às próximas duas questões:
"Questão das mais tormentosas é a definição da natureza da Lei da Improbidade Adminis-
trativa, o que já lhe valeu a qualificação de `autêntica babel jurídica', posto que contém
normas que, em tese, podem ser enquadradas em diversas áreas do direito. Na realidade,
entretanto, parece-nos que a lei tem uma natureza mista e complementar na medida em que
tem por objetivo o reforço da moralidade administrativa por meio de um sistema de penali-
dades adicionais às sanções tradicionais tanto do direito administrativo como do direito
penal e do próprio direito civil (BUENO, Paulo Eduardo. Improbidade administrativa no exer-
cício da atividade policial. In SAMPAIO, J. A. L. et al. (orgs.), Improbidade administrativa ­ 10
anos da Lei n. 8.429/92. Belo Horizonte, 2002, p. 395 -396)".

3. Assinale a alternativa incorreta com relação às ideias do texto:
     A) O caráter complementar sugerido no texto é evidenciado quando se analisa a natureza das
         sanções estabelecidas pela lei, que, em sua maior parte, já estavam previstas, de certa
         forma, no ordenamento jurídico brasileiro. São exemplos dessas sanções, a perda de bens e
         valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, o ressarcimento integral do dano e a perda
         da função pública.
     B) A temática da Lei n. 8.249/92 obriga a uma aproximação entre o Direito e a Moral, acentuan-
         do os laços éticos que devem presidir a relação entre o povo e as autoridades.
     C) A ideia de reforço à moralidade que o autor atribui às normas da Lei da Improbidade pode
         ser confirmada com o uso recorrente em seu texto de conceitos indeterminados. É o que
         ocorre, por exemplo, quando a referida lei define como ato de improbidade administrativa
         que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que
         viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.
     D) O artigo 11 da Lei n. 8.249/92 não menciona o princípio da eficiência no rol de princípios da
         administração pública que, uma vez contrariados, poderão caracterizar ato de improbidade.
                                       Improbidade administrativa                                     511

          Todavia, a interpretação conforme a Constituição, com a redação que a EC n. 19/98 conferiu ao
          caput do artigo 37, aliada ao fato de que o rol do artigo 11 não é taxativo, permite afirmar que a
          violação ao princípio da eficiência possa caracterizar ato de improbidade administrativa.
     E)   A conceituação e a definição dos atos de improbidade não constituem inovações da Lei n.
          8.249/92, pois a Lei n. 8.112/90, que instituiu o Regime Jurídico Único dos Servidores Públi-
          cos Civis da União, já o fez ao cominar a pena de demissão para a prática do ato de impro-
          bidade administrativa.

4. Ainda sobre a improbidade administrativa, é correto afirmar:
     A) Os membros da Magistratura, do Ministério Público e do Tribunal de Contas, por gozarem de vi-
         taliciedade, não se sujeitam à aplicação da sanção de perda do cargo, prevista na Lei n. 8.249/92.
     B) Não obstante os parlamentares sejam agentes públicos dotados de certas prerrogativas, a
         prática, no exercício do mandato, de crime de opinião, conquanto imune nas esferas civil e
         criminal, não exclui a aplicação da lei de improbidade administrativa.
     C) Se o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilíci-
         to, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito declarar a indisponibilida-
         de dos bens do indiciado, independentemente de representação ao Ministério Público.
     D) As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas na Lei n. 8.249/92 são imprescritíveis.
     E) As sanções mencionadas no artigo 37, § 4o, da Constituição Federal não têm a natureza de
         sanções penais. Além do fato de o ato de improbidade, em si, não constituir crime, embora
         possa eventualmente corresponder a algum ilícito previsto na lei penal, não se justificaria a
         ressalva contida na parte final do dispositivo constitucional ao admitir a aplicação de medi-
         das sancionadoras, "sem prejuízo da ação penal cabível".

5. (Analista Judiciário ­ TRT/AM ­ FCC) Tércio, agente político, independentemente das
sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, poderá ser con-
denado, dentre outras cominações, ao ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda
da função pública e suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, em decorrência
dos seguintes atos de improbidade administrativa:
     A) receber vantagens econômicas de qualquer natureza, mesmo que indiretamente, para omitir
          ato de ofício, providência ou declaração de que esteja obrigado.
     B) revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições do cargo, que deva
          permanecer em segredo.
     C) perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública
          de qualquer natureza.
     D) permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor
          de medida econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
     E) realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar
          garantia insuficiente ou inidônea.

6. (Procurador Federal ­ 2007 ­ Cespe) Quanto à improbidade administrativa, julgue os se-
guintes itens:
     ( ) É permitida transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa,
          quando o dano causado ao erário for ressarcido.
     ( ) Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento
          ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério
512                              Manual de Direito Administrativo


          Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Ademais, a rejeição da representação
          realizada por particular à administração pública, por não se cumprirem as formalidades legais,
          não impede a representação ao Ministério Público.
      ( ) Havendo fundados indícios de responsabilidade de servidor público por ato de improbidade
          administrativa, à comissão processante também será possível representar à procuradoria do
          órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente
          ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

7. (Analista Administrativo ­ TRT/AM ­ FCC) Constitui ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições e, notadamente,
     A) frustrar a licitude de concurso público e ordenar a realização de despesas não autorizadas
          em lei ou regulamento.
     B) facilitar a permuta de bem por preço superior ao de mercado e praticar ato visando a fim
          proibido em lei.
     C) retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício e negar publicidade aos atos
          oficiais.
     D) agir negligentemente na arrecadação de tributos e rendas e revelar fato de que tem ciência
          em razão das atribuições.
     E) deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo e dispensar o processo licitatório
          indevidamente.

8. (OAB/SP ­ 122o ) Agente público pode ser condenado por improbidade administrativa por
ato que não importou enriquecimento ilícito nem causou prejuízo ao erário?
     A) não, porque improbidade administrativa é considerada crime, com responsabilização objeti-
         va do agente público;
     B) não, pela ausência de dano ao erário público;
     C) sim, ainda que o agente tenha agido de boa-fé e dentro da legalidade;
     D) sim, desde que o ato atente contra os princípios da Administração Pública.

9. (Analista Judiciário ­ TRT/Campinas ­ FCC) Dentre os critérios a serem observados no
processo administrativo, segundo a Lei n. 9.784/99, NÃO se inclui
     A) divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na
          Constituição.
     B) objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes
          ou autoridades.
     C) impulsão, de ofício, do processo administrativo, com prejuízo da atuação dos interessados.
     D) proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei.
     E) adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança
          e respeito aos direitos dos administrados.

10. (OAB/SP ­ 128o ) Para a procedência da Ação de Improbidade Administrativa, a doutrina
tem entendido que não basta existir ilícito administrativo e prejuízo ao erário público. Faz-se
necessária também a:
      A) conexão entre o ilícito e o erário público;
      B) presença do dolo do agente;
      C) comprovação da culpa do agente;
      D) comprovação do benefício à empresa contratada pelo Poder Público.
                                   Improbidade administrativa                                513

11. (Magistratura/TO ­ 2007 ­ Cespe) A Constituição de determinado estado da Federação
atribuiu ao respectivo tribunal de justiça a competência para processar e julgar os atos de
improbidade dos procuradores do estado. Lúcia, procuradora desse estado, encontra-se
respondendo a processo de improbidade. Com base nessa situação hipotética e nos prece-
dentes do STF, assinale a opção correta acerca da improbidade administrativa e do proces-
so administrativo disciplinar.
     A) É inconstitucional a norma da Constituição estadual, pois somente a União tem competên-
          cia para legislar, por meio de lei federal, sobre competência em matéria de improbidade
          administrativa.
     B) Se Lúcia for diplomada em cargo eletivo federal, os autos deverão ser encaminhados ao STF.
     C) A natureza jurídica da ação de improbidade é penal.
     D) O Poder Executivo estadual não tem competência para aplicar administrativamente as pe-
          nalidades previstas na lei de improbidade administrativa federal.

12. (OAB/MG ­ 2007.1) Considere que determinado agente público deixou de prestar contas ao
Tribunal de Contas da União, contudo, a referida omissão não causou dano ao erário nem gerou
enriquecimento ilícito. Nos termos da legislação vigente, tal conduta caracteriza-se como:
      A) improbidade administrativa, punível, dentre outras, com multa civil;
      B) contravenção penal, punível com detenção de 3 a 5 anos;
      C) infração disciplinar, punível, dentre outras, com a perda dos direitos políticos;
      D) crime, punível com detenção de 8 a 10 anos.

13. (OAB/SP ­ 132o) Um perito judicial que receba um bem imóvel para elaborar laudo que favo-
reça uma das partes em juízo pode ser enquadrado no conceito de improbidade administrativa?
      A) não, porque a improbidade administrativa não se aplica à função judicial;
      B) sim, por se tratar de desvio ético de conduta de agente público no desempenho de função
         pública;
      C) sim, desde que o perito seja funcionário público;
      D) não, porque seu enriquecimento ilícito não acarretou danos à Administração.

14. (Técnico Judiciário ­ TRT/PR ­ Cespe) Considere a seguinte situação hipotética. João,
que tinha cargo exclusivamente em comissão na administração pública direta, praticou,
entre outros, ato de improbidade previsto na Lei n. 8.429/92. Em razão disso, foi exonerado
do cargo, alguns dias depois. Nessa situação, João não poderá mais sofrer a aplicação da
penalidade administrativa de destituição do cargo em comissão.

15. (Técnico Judiciário ­ TRT/PR ­ Cespe) As penalidades previstas na lei de improbidade
(Lei n. 8.429/92) se aplicam, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público,
induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer
forma, direta ou indiretamente.

16. (Magistratura/MG ­ 2006) Os atos de improbidade administrativa importando enriqueci-
mento ilícito:
     A) não admitem a forma culposa;
     B) acarretam, ainda que culposamente, prejuízo ao erário;
514                             Manual de Direito Administrativo


      C) estão previstos, de forma exaustiva, no art. 9o da Lei de Improbidade;
      D) exigem ressarcimento integral dos danos causados;
      E) nenhuma das anteriores.

17. (Analista Judiciário ­ TRT/Campinas ­ FCC) De acordo com a Lei n. 8.429/92, dentre os
atos que constituem improbidade administrativa que causam lesão ao erário NÃO se inclui:
      A) Realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou acei-
          tar garantia insuficiente ou inidônea.
      B) Permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior
          ao de mercado.
      C) Ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento.
      D) Perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública
          de qualquer natureza.
      E) Frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.

18. (Analista Judiciário ­ TRT/AL ­ FCC) Hervaldo, funcionário público efetivo, adquiriu um
imóvel cujo valor é desproporcional à sua renda, não tendo ele outro rendimento além da-
quele decorrente do seu cargo, nem recebido herança ou qualquer tipo de prêmio, o que
caracteriza, em tese, ato de improbidade administrativa. Nesse caso,
     A) não está sujeito às penalidades da Lei de Improbidade Administrativa, se for processado
          criminalmente por corrupção passiva, tendo daí resultado o dinheiro para aquisição do
          imóvel;
     B) está sujeito às penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa, somente;
     C) está sujeito às penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo de
          sanções civis, penais e administrativas cabíveis;
     D) se for demitido em razão de processo administrativo, reconhecendo conduta ilegal que tenha
          sido a fonte dos recursos para a aquisição do imóvel, não responderá por ato de improbida-
          de administrativa;
     E) não está sujeito à pena de proibição de contratar com o Poder Público, prevista na Lei de
          Improbidade Administrativa, se pedir demissão antes do término do processo a que respon-
          de, nos termos dessa lei.

19. (Analista Judiciário ­ TRT/Campinas ­ FCC) É norma prevista na Lei de Improbidade
Administrativa (Lei n. 8.429/92):
     A) Constitui infração administrativa a representação por ato de improbidade contra agente
         público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.
     B) O Ministério Público não pode, de ofício, requisitar a instauração de procedimento adminis-
         trativo para apurar ilícito previsto na Lei de Improbidade.
     C) Em vista da gravidade da infração, a perda da função pública e a suspensão dos direitos
         políticos podem se efetivar antes mesmo do trânsito em julgado da sentença condenatória.
     D) A aplicação das sanções previstas na lei de improbidade independe da aprovação ou rejeição
         das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
     E) Para os agentes exercentes de mandatos, as ações destinadas a levar a efeito as sanções
         previstas na Lei de Improbidade prescrevem em oito anos após o término do exercício do
         respectivo mandato.
                                     Improbidade administrativa                                  515

20. (OAB/MG ­ 2006.2) A respeito da improbidade administrativa, marque a alternativa
incorreta:
     A) os tipos de improbidade administrativa da Lei n. 8.429/92 são meramente exemplificativos;
     B) só os agentes públicos respondem por improbidade administrativa;
     C) a ação de improbidade administrativa é uma espécie de ação civil pública;
     D) entre as sanções aplicáveis à improbidade administrativa estão a perda de função pública e
         a proibição de receber incentivos fiscais e creditícios do poder público.

21. (Analista Judiciário ­ TRT/RJ ­ Cespe) Quanto à improbidade administrativa, assinale a
opção correta.
      A) Ação de improbidade proposta contra ministro do STF será processada e julgada nesse tribunal.
      B) Se o responsável pelas licitações de um tribunal tiver sido exonerado do cargo em 22/1/2004
          por improbidade administrativa, nessa situação, se a ação de improbidade tiver sido propos-
          ta em 30/12/2004 pelo Ministério Público contra atos lesivos ao patrimônio público estará
          prescrita.
      C) A rejeição de representação de improbidade por autoridade administrativa impede o parti-
          cular de requerê-la ao Ministério Público.
      D) Mediante concessões recíprocas em que haja recomposição do dano, será lícita a transação
          das partes na ação de improbidade administrativa.
      E) Na ação de improbidade administrativa, o réu poderá apelar da decisão que receber a petição
          inicial.

22. (Técnico Judiciário ­ TRT/RJ ­ Cespe) Em relação à improbidade administrativa, assina-
le a opção correta.
      A) Uma vez proposta ação de improbidade administrativa, o juiz, verificada a observância dos
         requisitos da petição inicial, determinará como primeiro ato judicial a citação dos réus, para
         o fim de interromper a prescrição.
      B) Empresa que agir em conluio com agente público na prática de ato ímprobo poderá respon-
         der pelas condutas descritas na Lei n. 8.429/92, e o prazo prescricional terá início após o
         término do contrato administrativo firmado.
      C) A aprovação das contas do agente público pelo TCU afasta a aplicação de penalidade por
         improbidade.
      D) A fluência do prazo prescricional de cinco anos para condenação por ato de improbidade
         administrativa praticado por governador de estado somente é iniciada após o término do
         exercício do mandato.
      E) A aplicação das penalidades por ato de improbidade depende da demonstração de dano fi-
         nanceiro ao patrimônio público.

23. (OAB/RJ) Agente público pode ser condenado nas penas de improbidade administrativa
por praticar, nessa qualidade, ato imoral que, além de não ter gerado prejuízo para a Admi-
nistração, não reflete corrupção econômica?
     A) sim, por ofensa, ainda que culposa, ao princípio da moralidade administrativa, de assento
         constitucional;
     B) sim, porque a improbidade administrativa, embora dependa de uma ação ou omissão dolosa
         do agente público, prescinde da ocorrência de dano ao patrimônio público e de indício de
         corrupção econômica;
516                             Manual de Direito Administrativo


      C) sim, desde que o ato de improbidade administrativa vise à satisfação de interesse pessoal
         do agente ou de terceiro;
      D) não, porque a improbidade relaciona-se, sempre, com valores e questões materiais.

24. (Analista Judiciário ­ TRT/SP) Constitui ato de improbidade administrativa, importando
enriquecimento ilícito,
     A) facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de
         pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimo-
         nial das entidades mencionadas no art. 1o da lei que trata deste assunto;
     B) aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para
         pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por
         ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
     C) conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou
         regulamentares aplicáveis à espécie;
     D) permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
     E) revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação
         oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou
         serviço.

25. (Analista Judiciário ­ TRT/SP) Nas hipóteses de atos de improbidade administrativa que
importam enriquecimento ilícito, o agente está sujeito, dentre outras penalidades, à suspen-
são dos direitos políticos de
     A) oito a doze anos e pagamento de multa civil de até cinco vezes o valor do acréscimo
          patrimonial;
     B) cinco a oito anos e pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano;
     C) três a cinco anos e pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração
          percebida pelo agente;
     D) oito a dez anos e pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial;
     E) seis a dez anos e pagamento de multa civil de até três vezes o valor do dano.

26. (Analista de Finanças e Controle da CGU ­ Esaf) Configura ato de improbidade adminis-
trativa no exercício da função pública:
I. o servidor que adquirir bens cujo montante seja incompatível com a sua renda se não
conseguir comprovar a origem lícita dos mesmos;
II. o funcionário do Ministério da Saúde que, fora do horário normal de expediente, presta
serviços de informática a uma empresa que não é fornecedora de bens ou serviços para
esse Ministério;
III. o servidor do setor de fiscalização de uma agência reguladora que, nos períodos de férias,
presta consultoria para empresa da área de regulação dessa agência;
IV. o servidor que, por negligência, atesta a realização de serviço que não foi realizado;
V. o chefe do setor de compras que recebe passagem aérea e estadia em hotel, pagas por
um fornecedor interessado em fazer demonstração de novos produtos.
Estão corretas:
       A) as afirmativas I, II, III, IV e V;
       B) apenas as afirmativas II, IV e V;
       C) apenas as afirmativas I, III, IV e V;
       D) apenas as afirmativas I, IV e V;
       E) apenas as afirmativas I, III e V.
       11
       RELAÇÃO JURÍDICA DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA




11.1   INTRODUÇÃO
     O estudo do Direito Administrativo pela ótica das relações jurídicas é uma
nova e promissora perspectiva de compreensão das diversas formas de atuação da
Administração Pública.1
     Embora bastante difundida na Europa, especialmente em países como Alema-
nha e Itália, a teoria da relação jurídico-administrativa ainda não mereceu um
tratamento pormenorizado entre os doutrinadores brasileiros.
     Em linhas gerais, pode-se dizer que a teoria da relação jurídico-administrativa,
ou relação de Administração Pública, é uma forma de estudar o Direito Adminis-
trativo a partir das diversas espécies de vinculações intersubjetivas surgidas no
exercício da função administrativa. Trata-se de uma abordagem que posiciona a
pessoa, o sujeito de direito, como o conceito central do Direito Administrativo,
enfatizando a necessidade de a Administração Pública atuar pautada na observân-
cia dos direitos e garantias fundamentais do administrado.

11.2   VANTAGENS DA TEORIA
     Tradicionalmente, o Direito Administrativo sempre foi estudado a partir da
noção fundamental de ato administrativo. A teoria do ato administrativo, no en-
tanto, é útil para compreender as manifestações unilaterais e impositivas do Poder
Público, mas não se mostra suficiente para explicar grande parte das diversificadas
atuações da Administração Pública moderna, tais como atividades de fomento,
contratos multilaterais, acordos de cooperação e outros instrumentos da gestão
consensual do interesse público.
     Assim, a construção de uma teoria da relação jurídica de Administração Pú-
blica oferece diversas vantagens ao estudioso, entre as quais merecem destaque:

1
    O tema da "Relação Jurídica de Administração Pública" foi objeto da minha Tese de Doutorado,
    ainda inédita, defendida com sucesso em 24 -5 -2010 na PUCSP, sob orientação do Professor Doutor
    Celso Antônio Bandeira de Mello, cujas conclusões parciais estão resumidas no presente capítulo.
518                            Manual de Direito Administrativo


     a) permitir uma análise global e unificada das diversas modalidades de vincu-
lações interpessoais surgidas no exercício da função administrativa, com vistas à
formação de uma teoria geral da relação administrativa tendente a tornar mais in-
teligível o Direito Administrativo;
     b) favorecer uma sistematização das diversas situações jurídicas subjetivas não
relacionais pertinentes ao Direito Administrativo;
     c) contribuir para o desenvolvimento de temas no Direito Administrativo, por
exemplo, direito adquirido e direito público subjetivo;
     d) iluminar as diferentes aplicações do princípio da legalidade de acordo com
a natureza da relação jurídica atingida (sujeição geral ou sujeição especial);
     e) compreender a importância da instauração de uma relação jurídica (proces-
so administrativo) como condição de validade da tomada de decisões pela Admi-
nistração Pública, assim como entender o papel de parte imparcial cumprido pelo
ente público nos referidos processos;
     f) realçar a condição de parte na relação: o particular, frente a frente com a
Administração, deixa de ser considerado "mero objeto da atuação administrativa"
ou, em outras palavras, "administrado pelo Poder Público", e ganha status de sujei-
to de direitos e deveres ­ elemento atuante na defesa dos interesses da coletividade;
     g) reforçar a existência de limites concretos à atuação administrativa materia-
lizados nos direitos e garantias fundamentais que o cidadão detém na condição de
sujeito da relação;
     h) realimentar a troca de conhecimentos da doutrina administrativista com os
teóricos gerais do direito, inclusive oferecendo à teoria geral e à filosofia do direito
subsídio para aprimorar seus temas, levando em conta ganhos conceituais obtidos
na seara do direito público;
     i) aproveitar ganhos de conhecimento obtidos por autores privatistas em déca-
das de produção científica sobre as relações jurídicas, adaptando-os, no que couber,
à realidade da Administração Pública.

11.3     CONCEITOS DOUTRINÁRIOS
     Relações de Administração Pública são todas as vinculações intersubjetivas
estabelecidas no exercício da função administrativa.
     A doutrina tem buscado conceituar a relação de Administração Pública a par-
tir de três diferentes critérios: a) subjetivo; b) misto; e c) formal.

11.3.1    Critério subjetivo
    A maioria dos autores considera que o elemento fundamental para qualificar
uma relação jurídica como de administração pública é a presença necessária da
Administração em um dos polos relacionais. Esse tem sido o critério conceitual
mais admitido por provas e concursos.
                               Relação jurídica de Administração Pública                            519

     A título de exemplo, Marcello Caetano afirma que relação jurídico-administrativa
é o "vínculo entre duas pessoas em que uma delas, pelo menos, é a Administração".2
     Como crítica ao critério subjetivo, porém, pode-se dizer que conceituar relação
de administração pública como aquela em que a Administração é uma das partes
não é a solução mais conveniente. Isso porque existem vinculações intersubjetivas
envolvendo a Administração e que estão regidas por normas de direito privado,
descaracterizando a natureza pública da relação jurídica, como no caso do contra-
to de locação entre a Administração e o particular.

11.3.2    Critério misto
     Percebendo a insuficiência do critério subjetivo, há autores que procuram
combiná-lo com algum outro elemento.
     É o caso de Amílcar de Araújo Falcão, para quem "relação jurídica de Direito
Administrativo é aquela relação reconhecida ou regulada pelo Direito, que se pas-
sa entre dois ou mais sujeitos, dos quais um, pelo menos, é a administração pública,
tendo por escopo garantir a satisfação de determinados interesses individuais ou
sociais". 3 O autor utiliza o critério subjetivo aliado a um elemento finalístico, afir-
mando que a relação de administração pública tem como escopo a proteção de
interesses individuais ou sociais.
     Como crítica ao critério misto, é possível notar que o uso do critério subjetivo,
ainda que associado a algum outro, incide no mesmo erro ao incluir no conceito
vinculações regidas pelo direito privado.

11.3.3    Critério formal
     Um terceiro modo de conceituar relação de administração pública pressupõe
o uso do critério formal, levando em conta o regime normativo aplicável ao víncu-
lo intersubjetivo. Assim, o elemento decisivo para definir uma relação jurídica como
relação de administração pública seria sua sujeição aos princípios e normas do
Direito Administrativo.
     Rafael Cuesta utiliza claramente tal critério ao afirmar que "relação jurídico-
-administrativa é a relação social concreta regulada pelo Direito Administrativo".4
     Embora as provas e concursos públicos priorizem o uso do critério subjetivo,
deve-se constatar que o critério formal é o mais apropriado para conceituar cienti-
ficamente as relações jurídicas de administração pública.

11.4 NOSSO CONCEITO
     Adotando o critério formal, consideramos que relação de administração públi-
ca é o vínculo jurídico regido pelo Direito Administrativo que surge como efeito direto

2
    Tratado elementar de direito administrativo. Coimbra: Coimbra Editora, 1943. v. 1, p. 121.
3
    Relações jurídicas de direito administrativo. In: Textos selecionados de administração pública: direi-
    to administrativo, p. 61.
4
    ENTRENA CUESTA, Rafael. Curso de derecho administrativo, v. 1, p. 147.
520                         Manual de Direito Administrativo


da lei ou da prática de ato administrativo, consistente na ligação concreta e imediata
entre dois ou mais sujeitos de direito, sendo que pelo menos um deles se encontra no
exercício da função administrativa, e caracterizado pela existência de um complexo de
poderes e deveres unidos em torno de uma finalidade pública.

11.5 DIVERSAS CLASSIFICAÇÕES DAS RELAÇÕES JURÍDICO-ADMINISTRATIVAS
     Com o objetivo de apresentar um amplo panorama das diversas espécies de
relações jurídicas pertencentes ao Direito Administrativo, serão indicadas algumas
classificações das relações jurídico-administrativas fundadas em diferentes critérios.

11.5.1 Quanto ao alcance
     a) Internas. Consistem em vínculos jurídicos estabelecidos somente entre en-
tidades e agentes pertencentes ao Estado. Exemplo: relação hierárquica entre agen-
tes públicos.
     b) Externas. São aquelas que alcançam pessoas privadas, vinculando-as ao
Estado ou a entidades governamentais. Exemplo: termo de parceria entre a União
e organização da sociedade civil de interesse público.

11.5.2   Quanto à estrutura
    a) De coordenação. Caracterizam-se pela presença de interesses convergentes
entre as partes envolvidas no vínculo. Exemplo: contrato de cooperação entre en-
tidades federativas.
    b) De subordinação. São marcadas pela existência de interesses conflitantes
entre as partes. Exemplo: relação derivada no poder de polícia.

11.5.3   Quanto à presença da Administração
    a) Diretas. São vínculos jurídicos que importam relacionamento imediato entre
o Estado e o particular. Exemplo: relação jurídica entre o Estado e o usuário de
serviço público.
    b) Indiretas. Ocorrem sem a presença do Estado em nenhum dos polos, na
medida em que a vinculação com o particular é assumida por uma pessoa jurídica
privada, por delegação estatal. Exemplo: relação jurídica entre o concessionário e
o usuário do serviço público.

11.5.4   Quanto ao objeto
    a) Pessoais. Envolvem o comportamento de um sujeito em relação a outro.
Exemplo: contrato administrativo de prestação de serviços.
    b) Reais. Têm por objeto determinado bem. Exemplo: concessão de uso de bem
público.
                         Relação jurídica de Administração Pública                521

11.5.5   Quanto à duração
     a) Instantâneas. Surgem em decorrência de um evento determinado e
extinguem-se imediatamente após a cessação do acontecimento que lhes deu cau-
sa. Exemplo: gestão de negócios públicos.
     b) Permanentes. Têm duração que se prolonga no tempo. Exemplo: vínculo
estatutário de cargo público.

11.5.6 Quanto às partes envolvidas
     a) Simples. São as relações jurídicas comuns, estabelecidas de modo direto e
imediato entre dois sujeitos de direito ocupando posições recíprocas e antagônicas.
Tais relações caracterizam-se pela presença de interesses jurídicos contrapostos.
Exemplo: vínculo estatutário de cargo público.
     b) Plúrimas ou multilaterais. Constituem vínculos jurídicos unindo três ou mais
sujeitos de direito em torno de interesses comuns. Basicamente, caracterizam-se
pela cooperação recíproca e, em regra, pela ausência de interesses conflitantes entre
as partes envolvidas (relações de coordenação). Mas nada impede que haja, excep-
cionalmente, interesses contrapostos (relações de subordinação). Exemplo: convê-
nio de cooperação entre diversas entidades federativas.

11.5.7   Quanto à reciprocidade
     a) Unilaterais. São vínculos raríssimos em que somente um dos sujeitos tem
direitos, ocupando exclusivamente uma posição ativa diante da outra parte, o su-
jeito passivo detentor de uma condição passiva pura. Exemplo: contrato de doação
em favor do poder público.
     b) Bilaterais ou complexas. Caracterizam-se pela existência de posições de van-
tagem: direitos conferidos em favor das duas partes. Nessas relações, as duas partes
titularizam simultaneamente direitos e deveres recíprocos, não se podendo qualificá-
-las como sujeito ativo e sujeito passivo. O objeto do vínculo, na verdade, consiste
num complexo de poderes e deveres interligados. Exemplo: concessão de serviço
público.

11.5.8   Quanto aos efeitos
     a) Ampliativas. São relações jurídicas advindas da prática de ato que aumenta
a esfera de interesses do particular. Exemplo: outorga onerosa do direito de construir.
     b) Restritivas. Decorrem da expedição de atos administrativos limitadores da
esfera de interesses do particular. Exemplo: requisição temporária de propriedade
privada para atender a situação de iminente perigo público.

11.5.9   Quanto à posição das partes
    a) Verticais de direito público. As relações jurídicas da Administração Pública,
em regra, estão submetidas predominantemente ao Direito Público, cujos princípios
522                       Manual de Direito Administrativo


e normas projetam a entidade estatal a uma posição de superioridade jurídica pe-
rante o particular. Exemplo: contrato administrativo.
     b) Horizontais de direito público. Algumas relações jurídicas pertinentes ao
Direito Administrativo não manifestam a posição de superioridade característica
dos vínculos estabelecidos entre Administração e particulares. São relações jurídico-
-administrativas sem verticalidade. Exemplo: contrato de consórcio público firma-
do entre entidades federativas, nos termos da Lei n. 11.107/2005.
     c) Horizontais de direito privado. Em casos raros, a Administração Pública es-
tabelece uma relação jurídica predominantemente submetida ao Direito Privado,
situação em que deixa de ocupar sua característica posição de superioridade para
igualar-se, quanto às prerrogativas jurídicas envolvidas, em vinculação horizontal
diante do particular. Exemplo: contrato de locação firmado com locador privado
para instalação de repartição pública.

11.5.10 Quanto ao nível de organização
     a) Entidade-entidade. São as relações administrativas internas, diretas e perma-
nentes, estabelecidas entre pessoas jurídicas de direito público. Podem classificar-
-se como relações de coordenação ou de subordinação. Exemplo: relação de super-
visão ministerial entre a União e a autarquia federal.
     b) Entidade-agente. São relações internas, de subordinação, diretas, pessoais,
permanentes e complexas, envolvendo uma pessoa jurídica pertencente ao Estado
e a um agente público. Exemplo: relação de cargo público.
     c) Entidade-particular. São relações externas, de subordinação, diretas, simples
e complexas, ligando uma pessoa jurídica de direito público e um particular. Exem-
plo: vínculo entre autarquia e usuário de serviço público.
     d) Agente-agente. São vínculos jurídicos internos, pessoais e simples, estabele-
cidos na intimidade do aparelho estatal ligando dois ou mais agentes públicos.
Exemplo: relação de subordinação hierárquica dentro de repartição pública.
     e) Agente-particular. Constituem relações jurídicas externas entre um agente
público, no exercício de função estatal, e um particular. A existência de vínculos
diretos entre a pessoa física do agente e os particulares é de difícil constatação na
medida em que a atuação dos agentes governamentais, no exercício de tarefas pú-
blicas, é juridicamente imputada ao Estado, de modo que a relação se estabelece
entre o particular e o próprio Estado.
     f) Particular-particular. Pode ocorrer de a relação de administração pública ser
estabelecida somente entre pessoas privadas. São casos raros em que um particular
assume transitoriamente o exercício de função pública, relacionando-se com outros
particulares sob regime de Direito Administrativo. Constituem relações complexas
e sempre do tipo indireto. Exemplos: vínculo concessionário-usuário e gestão de
negócios públicos.
                         Relação jurídica de Administração Pública               523

11.5.11 Quanto ao regime jurídico
     As relações jurídico-administrativas podem ser encontradas em todos os do-
mínios do Direito Administrativo. Por isso, o regime jurídico aplicável ao vínculo
intersubjetivo sofrerá influência dos princípios e normas característicos do setor
específico no qual a relação está inserida: serviço público, polícia administrativa
ou fomento.
     a) Relações de serviço público. Surgem no contexto da prestação de serviços
públicos e são caracterizadas pela presença de diversos direitos subjetivos em favor
do usuário, exercitáveis contra o Estado (prestação direta) ou contra um conces-
sionário (prestação indireta).
     b) Relações de polícia. Decorrem das limitações administrativas à liberdade e à
propriedade privadas. Exemplo: vinculação decorrente do guinchamento de veícu-
lo estacionado em local proibido.
     c) Relações de fomento. Constituem vínculos intersubjetivos externos, de coor-
denação, diretos, pessoais, simples, ampliativos e complexos, nascidos como con-
sequência do desempenho de tarefas estatais de incentivo a setores sociais. Exemplos:
termo de parceria firmado entre a União e a organização da sociedade civil de in-
teresse público e contrato de gestão celebrado com organização social.

11.6   STATUS
     Status é o conjunto de poderes e deveres inerentes a determinada classe de
sujeitos.
     No Direito Administrativo, tem-se, por um lado, o status geral de "administra-
do", referente a todo sujeito posicionado diante da Administração. Em determina-
das circunstâncias, inserindo-se o sujeito em relação jurídica específica, o status de
administrado é substituído, para efeito daquela peculiar vinculação, pelo status de
servidor público estatutário, ou de empregado público, ou de usuário de serviço, ou
de concessionário.
     Existem, por outro lado, diferentes status aplicáveis à Administração Pública.
Inicialmente, há a condição geral de supremacia perante o particular à qual se opõe
o status básico de administrado. Nela, a Administração não se encontra inserida
numa específica relação jurídica, limitando-se a praticar atos complementares à lei
para lhe dar fiel execução. Entretanto, a condição geral de supremacia pode dar
lugar a status próprios, como o de Poder Concedente, de Empregador Público ou
de Poder Expropriante, sujeitando o Poder Público a deveres e revestindo-o de
poderes não tão marcadamente presentes na condição de Administração geral.
     Como se nota, a noção de status remete a diferentes complexos de direitos e
deveres existentes no plano da norma jurídica.

11.7 SITUAÇÕES SUBJETIVAS NO DIREITO ADMINISTRATIVO
    Além da teoria da relação jurídico-administrativa, outra perspectiva moderna
de compreensão do Direito Administrativo é a teoria das situações subjetivas.
    524                             Manual de Direito Administrativo


     Segundo Marcello Caetano, "a situação jurídica é a posição ocupada por uma
pessoa na ordem jurídica, isto é, a posição ocupada por uma pessoa relativamen-
te às outras pessoas consoante os poderes de que é titular ou os deveres a que está
obrigada". 5
     No Direito Administrativo, quando determinado sujeito tem um "poder", fala-se
em situação subjetiva ativa. Tendo um "dever", surge uma situação subjetiva passiva.
     Conforme o nível de proteção conferido pela ordem jurídica à situação subje-
tiva, podem ser apontadas diversas modalidades de poderes e de deveres, consoan-
te quadro abaixo:

                        Quadro sinótico das situações subjetivas no Direito Administrativo


                                                         Direito Subjetivo
                                                         Potestade ou Poder stricto sensu
                                                         Interesse Legítimo
                                        Ativas           Interesse Simples
                                        (poderes)        Expectativa de Direito
                                                         Poder-Dever
                                                         Prerrogativa Funcional
                       Situações
                                                         Direito Adquirido
                       subjetivas

                                                         Obrigação
                                                         Dever stricto sensu
                                        Passivas         Sujeição
                                        (deveres)        Encargo
                                                         Ônus
                                                         Carga




11.8      DIVERSAS MODALIDADES DE PODERES
    As situações subjetivas ativas no Direito Administrativo dividem-se nas se-
guintes categorias: a) direito subjetivo; b) potestade; c) interesse legítimo; d) inte-
resse simples; e) expectativa de direito; f) poder-dever; g) prerrogativa funcional;
h) direito adquirido.

11.8.1 Direito subjetivo
    Direito subjetivo é a mais perfeita e vantajosa condição subjetiva ativa. Como
regra geral, o direito subjetivo é parte integrante de uma relação jurídica que o une
normativamente a uma correlata obrigação. E o titular do direito pode exigir o
cumprimento da obrigação por parte do devedor.

5
      CAETANO, Marcello. Tratado elementar de direito administrativo, v. 1, p. 173.
                          Relação jurídica de Administração Pública                 525

     Entretanto, há casos em que o direito subjetivo existe fora de uma relação ju-
rídica. É o que ocorre com os direitos fundamentais consagrados na Constituição
Federal. Tais direitos definem situações subjetivas ativas em favor do indivíduo sem
um imediato dever que vincule outro sujeito de direito isoladamente considerado.
Se o titular exercer a pretensão de compelir ao cumprimento do direito subjetivo,
será instaurada uma relação jurídica, mas antes disso existe somente uma situação
ativa não relacional.
     Direitos subjetivos podem ser titularizados por qualquer sujeito de direito. O
ordenamento consagra direitos subjetivos em favor de particulares, assim como
também em favor do Estado. Quando o direito subjetivo do particular estiver liga-
do a uma correlata obrigação estatal, fala-se em direito público subjetivo.
     O reconhecimento da existência de direitos públicos subjetivos surge em con-
sequência da afirmação do Estado do Direito, no qual os indivíduos não são apenas
objeto da ação estatal, mas adquirem o status de sujeitos de direito dotados de de-
veres e poderes perante o Estado.
     A partir dos diversos status incorporados pelos particulares nas relações com
a Administração Pública é possível falar em direitos subjetivos, especialmente:
     a) atinentes à condição geral de administrado, incluindo os direitos fundamen-
tais enumerados na Constituição Federal;
     b) dos usuários de serviço público;
     c) dos concessionários e permissionários de serviço público;
     d) referentes às diversas categorias de agentes públicos, como os servidores
estatutários e os empregados públicos;
     e) pertinentes à condição de licitante, à de candidato durante concurso público etc.
     Além dos direitos subjetivos reconhecidos ao administrado dentro e fora de
relações jurídicas específicas, a ordem jurídica reconhece igualmente direitos sub-
jetivos à Administração Pública, exercitáveis contra o particular ou contra agentes
públicos. Os direitos titularizados pelo Estado possuem a mesma estrutura lógica
e meios de proteção reconhecidos aos direitos públicos subjetivos pertencentes aos
particulares.

11.8.2   Potestade ou poder stricto sensu
     A toda situação subjetiva ativa pode-se dar o nome de poder lato sensu. Trata-se,
assim, de um gênero que engloba diversas categorias de situações de vantagem
atribuídas ao sujeito pelo ordenamento jurídico.
     Devemos considerar que a nomenclatura "poder", em sentido estrito, designa
toda posição de vantagem atribuída pela ordem jurídica aos administrados, sem que
haja conexão, imediata ou futura, com um dever correlato vinculado à Administração
Pública. São meras faculdades potestativas, internas ou externas a relações jurídicas,
conferidas ao particular sem a alteridade característica de outras situações subjetivas.
526                          Manual de Direito Administrativo


     São poderes stricto sensu também os denominados direitos subjetivos em forma-
ção, isto é, as situações subjetivas anteriores ao cumprimento integral do processo
de composição de um direito subjetivo.

11.8.3   Interesse legítimo
    Enquanto o direito subjetivo é uma situação bivalente titularizada tanto pela
Administração quanto pelos particulares, o interesse legítimo é uma figura subjetiva
privativa dos administrados (monovalente) consistente na possibilidade de exigir da
Administração o cumprimento de um dever determinado pela norma jurídica em
favor de indivíduos componentes de um grupo de sujeitos (pretensão coletiva).

11.8.4   Interesse simples
    O interesse simples é uma situação subjetiva ativa relacionada a proteções
normativas genéricas de interesse, impessoais e comuns, a toda a coletividade.
Trata-se de figura subjetiva exclusiva do administrado.

11.8.5   Expectativa de direito
     A expectativa de direito é a mais frágil situação subjetiva ativa, caracterizando-
-se por criar uma posição de vantagem condicional destituída de exigibilidade
imediata. A se confirmar a ocorrência de determinado evento futuro, a expectativa
de direito aperfeiçoa-se, dando surgimento a um direito subjetivo exigível.

11.8.6   Poderes-deveres
     Poderes-deveres são situações subjetivas híbridas ostentadas pela Administra-
ção Pública nos casos em que a ordem jurídica atribui simultaneamente uma po-
testade e um dever ao mesmo sujeito de direito. É o caso do poder disciplinar e do
poder hierárquico.

11.8.7   Prerrogativas funcionais
     Prerrogativas funcionais são vantagens específicas atribuídas aos agentes per-
tencentes aos quadros da Administração Pública para operacionalizar a defesa dos
interesses da coletividade. As prerrogativas funcionais diferem dos poderes-deveres
na medida em que estes são atribuições de caráter mais geral outorgadas abstrata-
mente ao complexo orgânico da Administração Pública, enquanto aquelas envolvem
mais diretamente a ação concreta dos agentes públicos.

11.8.8   Direito adquirido
     Direito adquirido é uma forma de referir-se à incorporação definitiva de um
direito subjetivo, ainda não exercitado, ao patrimônio de seu titular. A categoria do
direito adquirido é instituto do direito intertemporal, protegendo os indivíduos
contra a superveniência de alterações legislativas modificadoras de situações sub-
jetivas pretéritas.
                         Relação jurídica de Administração Pública               527

11.9     DIVERSAS MODALIDADES DE DEVERES
     As situações subjetivas passivas são dos seguintes tipos: a) obrigação; b) dever
stricto sensu; c) sujeição; d) encargo; e) ônus; f) carga.

11.9.1 Obrigação
     A obrigação se contrapõe ao direito subjetivo, surgindo sempre dentro de uma
relação jurídica a partir do momento em que o titular exerce seu direito subjetivo.6
Não há obrigação extrarrelacional.
     Antes do exercício do direito subjetivo, não há para a Administração obrigação
específica de emitir aquela certidão, mas um dever geral (dever stricto sensu) de
expedir certidões.

11.9.2    Dever stricto sensu
    Dever stricto sensu é a situação passiva ocupada pela Administração Pública
externa a relações jurídicas. São, por assim dizer, os deveres gerais da Administração
projetados sobre o universo de todos os administrados, não se apresentando como
comportamentos dirigidos a sujeitos determinados. Os mais relevantes deveres
impostos à Administração Pública são materializados no conteúdo dos princípios
do Direito Administrativo, especialmente os da legalidade, impessoalidade, publi-
cidade, finalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

11.9.3    Sujeição
     A sujeição consiste na situação subjetiva passiva titularizada pelos administra-
dos fora do contexto das relações jurídicas especiais. Trata-se de uma condição de
permanente submissão aos poderes stricto sensu exercidos pela Administração em
nome de sua supremacia geral.

11.9.4    Encargo
     Denomina-se encargo determinado dever funcional atribuído pela ordem ju-
rídica a agente público. O encargo difere do dever stricto sensu na medida em que,
enquanto este é titularizado pelas pessoas jurídicas componentes da Administração
Pública, aquele é conferido a pessoas físicas que desempenham cargos, empregos
ou funções dentro do aparelho estatal.

11.9.5    Ônus
    Ônus é a figura subjetiva acessória voltada ao exercício de poderes jurídicos
processuais. O ônus não opõe seu titular a outros sujeitos de direito, pois está afeto

6
    GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho adminis-
    trativo, v. 2, p. 31.
    528                     Manual de Direito Administrativo


exclusivamente à esfera de interesses de uma única pessoa. O descumprimento do
ônus tem o efeito apenas de privar seu titular da fruição de determinada vantagem.

11.9.6    Carga
     A carga é uma situação subjetiva passiva instrumental com relação ao exercício
de certos poderes, exigindo de seu titular a adoção de determinado comportamen-
to. Ao contrário das figuras passivas, como a obrigação e o dever stricto sensu, a
carga está relacionada com a satisfação de interesses do próprio sujeito que a titu-
lariza, de modo que, não adotando o comportamento determinado, a única conse-
quência daí decorrente é que o sujeito permanecerá privado da vantagem da qual
o referido comportamento é pressuposto.7 Difere do ônus porque a carga instru-
mentaliza poderes de natureza material, e não processual.

11.10     NASCIMENTO DAS RELAÇÕES JURÍDICO-ADMINISTRATIVAS
     Somente fatos jurídicos podem criar, modificar e extinguir relações jurídicas.
     No Direito Administrativo, existem quatro formas de nascimento das relações
jurídicas:
     a) pela ocorrência de um fato administrativo: quando um acontecimento destituí-
do de voluntariedade, podendo ser uma conduta humana ou um evento da nature-
za, promove a interligação de sujeitos de direito. É o caso, por exemplo, da queda
de árvore situada em área pública, causando prejuízo patrimonial ao particular;
     b) pela prática de ato administrativo: trata-se da forma natural de surgimento
das relações jurídico-administrativas, isto é, mediante a expedição de manifestações
infralegais no exercício da função administrativa tendentes a instituir, com funda-
mento na lei, relações jurídicas. O exemplo é a admissão de servidor público, que
faz surgir uma relação funcional estatutária;
     c) por força de lei: em outros casos, a relação jurídico-administrativa nasce como
efeito direto da lei. É o que ocorre com a relação jurídica de supervisão ministerial,
instituída pela legislação que rege a atuação das entidades públicas pertencentes à
administração indireta;
     d) como pressuposto no Texto Constitucional: por fim, existem determinadas rela-
ções jurídicas de administração pública que nascem como consequência imediata de
normas existentes na Constituição Federal. Exemplo: a relação de subordinação
hierárquica entre o Presidente da República e Ministros de Estado (art. 76 da CF).

11.11     MODIFICAÇÃO DAS RELAÇÕES JURÍDICO-ADMINISTRATIVAS
    As relações jurídico-administrativas podem sofrer modificações subjetivas ou
objetivas. No primeiro caso, ocorre uma substituição nos polos relacionais; no

7
      GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho adminis-
      trativo, v. 2, p. 27.
                             Relação jurídica de Administração Pública          529

segundo, altera-se o conteúdo do vínculo subjetivo.8 Em termos gerais, a modifica-
ção de relações jurídicas de Direito Administrativo ocorre também pela superve-
niência de fatos administrativos, pela prática de atos administrativos e por força de
lei ou da Constituição Federal.

11.12   EXTINÇÃO DAS RELAÇÕES JURÍDICO-ADMINISTRATIVAS
     Há casos de relações jurídico-administrativas programadas para uma extinção
automática, ipso iure, como ocorre nos vínculos submetidos a termo final ou con-
dição resolutiva.
     Nas demais hipóteses, a extinção de relação dependerá da ocorrência de um fato
novo ou da expedição de um ato administrativo extintivo. Nada impede, também,
que a extinção seja promovida diretamente pela lei ou pela Constituição Federal.
     Excepcionalmente, deve -se admitir a extinção de relações jurídico-
-administrativas por decisão do Poder Judiciário, como ocorre na hipótese de
anulação judicial de ato administrativo, implicando a extinção ipso iure de eventual
relação jurídica decorrente do ato anulado.




8
    ZANOBINI, Guido. Corso di diritto amministrativo, v. 1, p. 206.
       12
        BENS PÚBLICOS




12.1   DIVERGÊNCIA CONCEITUAL
     Denomina-se domínio público, em sentido estrito, o conjunto de bens móveis
e imóveis, corpóreos ou incorpóreos, pertencentes ao Estado. Assim, em uma pri-
meira aproximação, pode-se dizer que o domínio público é constituído pela soma-
tória dos bens públicos, do patrimônio atribuído pelo ordenamento jurídico às
pessoas componentes da organização estatal. A expressão "bem público", no entan-
to, é mais abrangente do que "domínio públi-
co" porque existem bens públicos que são re-          A prova da Magistratura do Trabalho 5 Região
                                                                                           a

                                                      elaborada pelo Cespe considerou CORRETA a
gidos por princípios do direito privado.              assertiva: "A expressão domínio público apre-
     A legislação administrativa brasileira não       senta extensão menor do que a expressão bem
                                                      público, pois há bens públicos que ultrapassam
apresenta uma definição satisfatória para o           a área do domínio público, por serem regidos
instituto dos bens públicos, dando margem             por princípios de direito comum".
para grande divergência na doutrina e na
jurisprudência.
     O art. 98 do Código Civil afirma que "são públicos os bens do domínio nacio-
nal pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros
são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem".
     Entre os administrativistas, porém, o conceito apresentado pelo legislador civil não
é aceito por todos os autores. Pelo contrário, é possível agrupar as diferentes opiniões
sobre o alcance do conceito de bens públicos em algumas correntes principais:
     a) corrente exclusivista: para alguns doutrinadores, o conceito de bens pú-
blicos deve estar necessariamente vinculado à ideia de pertencerem ao patrimônio
de pessoas jurídicas de direito público. É a visão defendida por José dos Santos
Carvalho Filho, para quem bens públicos são "todos aqueles que, de qualquer
natureza e a qualquer título, pertençam às pessoas jurídicas de direito público, sejam
elas federativas, como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sejam
da Administração descentralizada, como as autarquias, nestas incluindo-se as fun-
dações de direito público e as associações públicas".1

1
    Manual de direito administrativo, p. 1073.
    532                             Manual de Direito Administrativo


     Sendo a concepção explicitamente adotada pelo Código Civil brasileiro (art.
98), a corrente exclusivista é a mais aceita pelas bancas de concurso público.
Porém, tal visão tem o grande inconveniente de excluir do conceito de bens públicos
aqueles pertencentes às empresas públicas e sociedades de economia mista presta-
doras de serviço público, bem como os de propriedade das concessionárias e per-
missionárias afetados à prestação de serviços públicos. Com isso, a corrente exclu-
sivista não é capaz de explicar o porquê, então, da impenhorabilidade dos bens
afetados à prestação de serviços públicos unanimemente admitida entre os autores
como um corolário do princípio da continuidade do serviço público;
     b) corrente inclusivista: os defensores dessa concepção consideram que são
bens públicos todos aqueles que pertencem à Administração Pública direta e
indireta. É a posição defendida por Hely Lopes Meirelles2 e, com alguma variação,
também por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, autora esta que prefere falar em bens
do domínio público do Estado. 3 A corrente inclusivista peca por não tornar clara a
diferença de regime jurídico entre os bens afetados à prestação de serviços públicos
(pertencentes ao domínio das pessoas estatais de direito público e ao das pessoas
privadas prestadoras de serviços públicos) e aqueles destinados à simples exploração
de atividades econômicas, como os que fazem parte do patrimônio das empresas
públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica;
     c) corrente mista: adotando um ponto de vista intermediário, Celso Antônio
Bandeira de Mello entende que são bens públicos todos os que pertencem a pessoas
jurídicas de direito público, bem como os que estejam afetados à prestação de um
serviço público.4 Essa conceituação é, segundo nosso juízo, a mais coerente à luz do
direito positivo nacional por incluir no conceito de bens públicos, reconhecendo-lhes
um especial tratamento normativo, os bens pertencentes a pessoa jurídica de direito
privado, estatal ou não, indispensáveis para a continuidade da prestação de serviços
públicos, como ocorre com parcela do patrimônio de empresas públicas, sociedades
de economia mista, concessionárias e permissionárias de serviços públicos.
     Os bens afetados à prestação de serviços públicos, mesmo que não perten-
centes a pessoas jurídicas de direito público, possuem alguns atributos exclusivos
dos bens públicos, como a impenhorabilidade, circunstância que reforça o enten-
dimento de que os bens afetados constituem verdadeiros bens públicos.
     Entretanto, como já mencionado, para concursos públicos tem sido preponde-
rantemente aceita a corrente baseada no art. 98 do Código Civil, denominada ex-
clusivista, que considera públicos somente os bens pertencentes às pessoas jurídicas
de direito público.

12.2      DISCIPLINA NO CÓDIGO CIVIL
     O Código Civil brasileiro, Lei n. 10.406/2002, tem todo o Capítulo III, do Livro
II, "Dos Bens", dedicado à disciplina normativa dos bens públicos (arts. 98 a 103).

2
      Direito administrativo brasileiro, p. 486.
3
      Direito administrativo, p. 668.
4
      Curso de direito administrativo, p. 913.
                                          Bens públicos                                      533

     Como o tratamento dado ao tema no Código Civil tem uma evidente orientação
privatística, a qualidade técnica dos dispositivos é muito criticada pelos adminis-
trativistas. Entretanto, não havendo uma normatização específica do tema em nosso
Direito Público, as provas e concursos têm utilizado abundantemente os arts. 98 a
103 do Código Civil como fundamento para elaboração de perguntas aos candidatos.
Daí a imperiosa necessidade de conhecer e fixar o teor das referidas normas.
     Deixando as observações críticas para os itens seguintes deste capítulo, o con-
teúdo da disciplina normativa dos bens públicos no Código Civil brasileiro pode
ser resumido na abordagem dos seguintes aspectos do tema:
     a) conceito de bens públicos (art. 98): afirma o legislador que:
     "Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas
jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual
for a pessoa a que pertencerem";
     b) classificação dos bens públicos (art. 99): o Código Civil trata expressa-
mente da classificação dos bens públicos quanto à sua forma de utilização, dividindo-
-os em bens de uso comum do povo, de uso especial e dominicais. Embora o legis-
lador tenha preferido exemplificar os bens de uso comum e os de uso especial, em
vez de conceituá-los, as questões de concurso
público versando sobre os "conceitos" apresen-       A prova de Auditor/MG 2008 elaborada pelo
tados pelo art. 99 do Código Civil são bastan-       Cespe considerou INCORRETA a assertiva:
                                                     "Os mares, rios e ruas são considerados
te frequentes. Diz a lei:                            bens de uso especial, que constituem o
     "Art. 99. São bens públicos:                    patrimônio das pessoas jurídicas de direito
                                                     público como objeto de direito pessoal, ou
     I ­ os de uso comum do povo, tais como          real, de cada uma dessas entidades".
rios, mares, estradas, ruas e praças;
     II ­ os de uso especial, tais como edifí-       A prova da OAB/RO elaborada pelo Cespe
                                                     considerou CORRETA a assertiva: "Uma cre-
cios ou terrenos destinados a serviço ou             che municipal é bem público de uso especial".
estabelecimento da administração federal,
estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
     III ­ os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direi-
to público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
     Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais
os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado
estrutura de direito privado".
     c) definição da inalienabilidade dos bens de uso comum e de uso especial
(art. 100): o dispositivo tem o seguinte conteúdo:
     "Art. 100. Os bens públicos de uso comum        A prova de Auditor/MG 2008 elaborada pelo
do povo e os de uso especial são inalienáveis,       Cespe considerou INCORRETA a assertiva:
                                                     "Os bens dominicais, por estarem afetados
enquanto conservarem a sua qualificação, na          a fins públicos específicos, são inalienáveis,
forma que a lei determinar".                         não podendo ser objeto de relações jurídicas
                                                     regidas pelo direito civil, como compra e
     A citada norma permite concluir que os          venda, doação, permuta, locação".
bens de uso comum do povo e os de uso espe-
    534                           Manual de Direito Administrativo


cial não podem ser alienados, exceto se houver uma alteração de sua qualificação
na forma que a lei determinar. Isso porque os bens de uso comum e os de uso espe-
cial, em princípio, são passíveis de conversão em bens dominicais, por meio da
desafetação, e, uma vez desafetados, é permitida sua alienação, nos termos defini-
dos pela legislação.
      d) admissão da alienabilidade dos bens dominicais (art. 101): o dispositivo
tem a seguinte redação:
      "Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as
exigências da lei".
      e) imprescritibilidade dos bens públicos (art. 102): o Código Civil reafirma,
na esteira dos arts. 183 e 191, parágrafo único, da Constituição Federal, que os bens
públicos são imprescritíveis, isto é, são insuscetíveis a usucapião:
      "Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião".
      f) uso comum dos bens públicos (art. 103): de conteúdo bastante polêmico,
o art. 103 do Código Civil admite uso gratuito ou remunerado dos bens públicos:
      "Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, con-
forme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem".

12.3 DOMÍNIO PÚBLICO
     Em sentido amplo, domínio público é o poder de senhorio que o Estado exer-
ce sobre os bens públicos, bem como a capacidade de regulação estatal sobre os bens
do patrimônio privado. 5 A noção lato sensu de domínio público deriva do chamado
domínio eminente, que é "o poder político pelo qual o Estado submete à sua von-
tade todas as coisas de seu território."6 Porém, o domínio eminente exercido pelo
Estado não quer dizer que detenha a propriedade de todos os bens existentes em
seu território. Os bens públicos pertencem ao Estado; já os bens privados estão
submetidos a uma regulação jurídica estatal.
     Em sentido estrito, a expressão domínio público compreende o conjunto de
bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos, pertencentes ao Estado. Nesta
última acepção, portanto, domínio público é o mesmo que patrimônio público.
     Segundo Hely Lopes Meirelles,7 o domínio público lato sensu é composto por
diversos subdomínios:
     a) domínio terrestre: são todas as terras pertencentes ao Estado, incluindo
terras devolutas, plataforma continental, terras tradicionalmente ocupadas por
índios, terrenos de marinha, terrenos acrescidos, ilhas dos rios públicos e oceânicas,

5
     Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 483.
6
     Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 483.
7
     Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 483.
                                             Bens públicos                      535

álveos abandonados, além das vias e logradouros públicos, áreas ocupadas com as
fortificações e edifícios públicos.8
     Quanto às terras devolutas, são bens públicos dominicais cuja origem remon-
ta às capitanias hereditárias devolvidas (daí o nome "devolutas"), durante o sé-
culo XVI, pelos donatários à Coroa Portuguesa. Atualmente, são bens públicos
estaduais, com exceção daquelas indispensáveis à defesa das fronteiras, das forti-
ficações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação
ambiental, definidas em lei, hipóteses em que pertencerão à União. Portanto, sendo
bens dominicais, as terras devolutas podem ser alienadas pelo Poder Público. Porém,
são indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações
discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais (art. 225, § 5º,
da CF).
     b) domínio hídrico: é composto pelas águas públicas internas, cuja disciplina
é atualmente estabelecida pelo Código de Águas (Decreto n. 24.643/34) e Lei da
Política Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos ­ Lei n. 9.433/97,
cujo art. 1º define os seguintes fundamentos para a gestão dos recursos hídricos:
     "I ­ a água é um bem de domínio público;
     II ­ a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico;
     III ­ em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o con-
sumo humano e a dessedentação de animais;
     IV ­ a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo
das águas;
     V ­ a bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação da Política
Nacional de Recursos Hídricos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento
de Recursos Hídricos;
     VI ­ a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a
participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades".
     c) domínio mineral: compreende os recursos minerais do território nacional.
Parte substancial da disciplina normativa do domínio mineral está no Código de
Minas (Decreto-Lei n. 227/67). Importante destacar que as jazidas de petróleo e
minérios nucleares são monopólio da União;
     d) domínio florestal: a competência para legislar sobre florestas é concorren-
te entre a União, Estados e Distrito Federal (art. 24, VI, da CF), mas preservar as
florestas, a fauna e a flora é competência comum a todas as entidades federativas
(art. 23, VII, da CF). O regramento infraconstitucional do tema cabe basicamente
ao Código Florestal ­ Lei n. 4.771/65, cujo art. 1º prescreve: "As florestas existen-
tes no território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de utilida-
de às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do
País, exercendo-se os direitos de propriedade, com as limitações que a legislação

8
    Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 516.
536                                  Manual de Direito Administrativo


                                                  em geral e especialmente esta Lei estabele-
 A prova de Procurador do Estado/ES 2008
 elaborada pelo Cespe considerou INCORRETA        cem". Bastante frequente em provas, o conteú-
 a assertiva: "Caso determinado município         do do art. 225, § 4º, da Constituição Federal
 necessite implementar obras de infraestru-       define os bens pertencentes ao patrimônio
 tura destinadas aos serviços públicos de
 transporte em área considerada de preser-        nacional, passíveis de exploração somente
 vação permanente, mesmo que não haja             dentro dos limites legais: "A Floresta Ama-
 alternativas plausíveis senão a utilização do
 espaço ambientalmente protegido, o muni-
                                                  zônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra
 cípio não poderá lançar mão da área consi-       do Mar, o Pantanal Mato -Grossense e a
 derada de preservação permanente, uma            Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua
 vez que tais áreas são, de forma absoluta,
 insuscetíveis de exploração".
                                                  utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de
                                                  condições que assegurem a preservação do
  A prova de Procurador do Estado/ES 2008
                                                  meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos
  elaborada pelo Cespe considerou INCORRETA       recursos naturais";
  a assertiva: "A Constituição Federal, ao con-
  sagrar a mata atlântica como patrimônio na-
                                                       e) domínio da fauna: a preservação da
  cional, indiretamente converteu em bens pú-     fauna é competência comum à União, Estados,
  blicos os imóveis particulares nela abrangidos, Distrito Federal e Municípios (art. 23, VII, da
  impedindo, por consequência, a utilização dos
  recursos naturais existentes naquelas áreas,
                                                  CF). Nos termos do art. 1º do Código de Caça
  em prol da restauração dos processos ecoló-     (Lei n. 5.197/67), os animais de quaisquer
  gicos essenciais e da preservação da diversi-   espécies que vivam fora do cativeiro consti-
  dade do ecossistema".
                                                  tuem a fauna silvestre e, assim como seus ni-
                                                  nhos, abrigos e criadouros naturais, são pro-
priedades do Estado, pertencendo ao domínio da União. Igualmente relevante
para a disciplina da proteção à fauna é o Código de Pesca ­ Decreto-Lei n. 221/67;
       f) domínio espacial: a disciplina jurídica do espaço aéreo vem atualmente
definida no Código Brasileiro de Aeronáutica ­ Lei n. 7.565/86. Segundo dis-
posto nos arts. 11 e 12 do citado diploma normativo, o Brasil exerce completa e
exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima de seu território e mar territorial,
cabendo ao Ministério da Aeronáutica a orientação, coordenação, controle e fisca-
lização da navegação aérea, tráfego aéreo, infraestrutura aeronáutica, aeronaves,
tripulação e serviços relacionados ao voo.
       O transporte aéreo de passageiros é serviço público de titularidade da União
prestado sob regime de concessão (art. 180 do Código Brasileiro de Aeronáutica).
       g) domínio do patrimônio histórico: compreende o dever estatal de disci-
plina e proteção dos patrimônios histórico, artístico e cultural brasileiros;
       h) domínio do patrimônio genético: de acordo com o disposto no art. 225,
§ 2º, II, incumbe ao Poder Público preservar a diversidade e a integridade do patri-
mônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e à manipu-
lação de material genético, considerado um dos instrumentos para assegurar a
efetividade do meio ambiente ecologicamente equilibrado;
       i) domínio ambiental: o meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito
de todos e bem de uso comum do povo essencial à sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo
para as presentes e futuras gerações.
                                            Bens públicos                                        537

12.4    RES NULLIUS
     Além dos bens do domínio privado e dos bens do domínio público, existe
ainda uma terceira categoria formada pelas coisas sem dono (res nullius) ou bens
adéspotas, sobre as quais não há qualquer disciplina específica do ordenamento
jurídico, incluindo os bens inapropriáveis, como a luz, e os bens condicionadamen-
te inapropriáveis, como os animais selvagens.9

12.5    BENS PÚBLICOS DA UNIÃO
      O art. 20 da Constituição Federal enumera como bens públicos pertencentes
à União:
      "I ­ os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;
      II ­ as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações
e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambien-
tal, definidas em lei;
      III ­ os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio,
ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se es-
tendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais
e as praias fluviais;
      IV ­ as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias
marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a
sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e à unidade
ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;
      V ­ os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;
      VI ­ o mar territorial;
      VII ­ os terrenos de marinha e seus acrescidos;
      VIII ­ os potenciais de energia hidráulica;       A prova de Auditor/MG 2008 elaborada pelo
      IX ­ os recursos minerais, inclusive os do        Cespe considerou CORRETA a assertiva: "São
                                                        considerados bens federais, entre outros, as
subsolo;                                                terras devolutas necessárias à defesa das
      X ­ as cavidades naturais subterrâneas e          fronteiras, das fortificações e construções
                                                        militares, o mar territorial e os potenciais de
os sítios arqueológicos e pré-históricos;               energia hidráulica".
      XI ­ as terras tradicionalmente ocupadas
pelos índios".
      Como se pode notar, a União detém a titularidade da maioria dos bens públicos
existentes no Brasil.

12.6 BENS PÚBLICOS DOS ESTADOS
     Os bens públicos pertencentes aos Estados são, basicamente, aqueles que não
se classificam como bens federais.

9
    Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, p. 381.
538                          Manual de Direito Administrativo


      Nessa perspectiva, o art. 26 da Constituição Federal afirma que se incluem
entre os bens dos Estados:
      "I ­ as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito,
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;
      II ­ as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio,
excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;
      III ­ as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;
      IV ­ as terras devolutas não compreendidas entre as da União".
      A respeito das terras devolutas (inciso IV), já afirmamos que são, em princípio,
bens estaduais, exceto as indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações
e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambien-
tal, casos em que as terras devolutas pertencem à União.

12.7 BENS PÚBLICOS DO DISTRITO FEDERAL
      O art. 32 da Constituição Federal, dispositivo que trata das linhas gerais sobre
organização e funcionamento do Distrito Federal, não faz qualquer referência aos
bens públicos distritais. Devem ser assim considerados todos os bens onde estão
                                               instaladas as repartições públicas distritais,
 A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
 considerou INCORRETA a assertiva: "Todos os   tanto quanto os indispensáveis para prestação
 bens pertencentes ao Distrito Federal deverão dos serviços públicos de atribuição do Distri-
 ser administrados pelo seu Poder Executivo,
 nos termos da respectiva Lei Orgânica".
                                               to Federal.

12.8 BENS PÚBLICOS DOS MUNICÍPIOS
     A Constituição Federal de 1988 não faz referência aos bens públicos dos Mu-
nicípios, devendo ser assim considerados todos aqueles onde se encontram instala-
dos repartições públicas municipais, bem como os equipamentos destinados à
prestação dos serviços públicos de competência municipal. Pertencem aos Muni-
cípios, ainda, as estradas municipais, ruas, parques, praças, logradouros públicos e
outros bens da mesma espécie.

12.9 BENS PÚBLICOS DOS TERRITÓRIOS FEDERAIS
    A disciplina constitucional do funcionamento e organização dos territórios
federais (art. 33 da CF) não faz qualquer referência aos bens públicos territoriais.
Entretanto, devem ser considerados bens públicos territoriais todos aqueles utili-
zados para o funcionamento das repartições públicas e para a prestação de serviços
públicos de competência do Território.

12.10   BENS PÚBLICOS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
   As pessoas jurídicas de direito público pertencentes à Administração Indireta,
como autarquias e fundações públicas, têm seu patrimônio composto por bens
                                                Bens públicos                   539

públicos. Assim, todos os prédios, bens e equipamentos destinados ao suporte
material de suas atividades finalísticas são bens públicos de propriedade dessas
pessoas descentralizadas.
     Já em relação às pessoas jurídicas de direito privado da Administração Des-
centralizada, como empresas públicas e sociedades de economia mista, sendo
aplicada a regra do art. 98 do Código Civil, os bens pertencentes ao seu patrimônio
não seriam bens públicos.
     Entretanto, adotando-se o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello,
mencionado nos itens anteriores, os bens das empresas públicas e sociedades de
economia mista afetados à prestação de serviços públicos seriam bens públicos.

12.11 BENS PÚBLICOS DE CONCESSIONÁRIOS E PERMISSIONÁRIOS
    Embora seja possível que pessoas jurídicas da Administração Indireta sejam
beneficiárias da outorga de concessões e permissões, como regra geral as conces-
sionárias e permissionárias de serviços públicos são pessoas jurídicas privadas que
não pertencem à estrutura estatal. Por isso, como pessoas privadas, e à luz do art.
98 do Código Civil, os bens pertencentes às concessionárias e permissionárias
de serviço público não são bens públicos.
    Porém, para os adeptos da corrente mista, minoritária para fins de provas e
concursos, os bens das concessionárias e permissionárias afetados à prestação de
serviços públicos seriam bens públicos.

12.12 CLASSIFICAÇÃO
     Os autores costumam classificar os diversos tipos de bens públicos a partir de
três critérios diferentes: 1) quanto à titularidade; 2) quanto à disponibilidade;
3) quanto à destinação.
     Além dessas classificações, Lucia Valle Figueiredo afirma que, quanto aos tipos,
os bens públicos podem ser móveis, imóveis, semoventes, créditos, direitos e ações.10
     1) Quanto à titularidade, os bens públicos se dividem em federais, estaduais,
distritais, territoriais ou municipais, de acordo com o nível federativo da pessoa
jurídica a que pertençam.
     2) Quanto à disponibilidade, os bens públicos podem ser classificados em:
     a) bens indisponíveis por natureza: aqueles que, devido à sua intrínseca
condição não patrimonial, são insuscetíveis a alienação ou oneração. Os bens
indisponíveis por natureza são necessariamente bens de uso comum do povo,
destinados a uma utilização universal e difusa. São naturalmente inalienáveis.
É o caso do meio ambiente, dos mares e do ar;

10
     Curso de direito administrativo, p. 563.
 540                                     Manual de Direito Administrativo


     b) bens patrimoniais indisponíveis: são aqueles dotados de uma natureza
patrimonial, mas, por pertencerem às categorias de bens de uso comum do povo
ou de uso especial, permanecem legalmente inalienáveis enquanto mantiverem
tal condição. Por isso, são naturalmente passíveis de alienação, mas legalmente
inalienáveis. Exemplos: ruas, praças, estradas e demais logradouros públicos;
     c) bens patrimoniais disponíveis: são legalmente passíveis de alienação. É o
caso dos bens dominiais, como as terras devolutas.
     3) Quanto à destinação, os bens públicos podem ser de três tipos: de uso co-
mum do povo, de uso especial e dominicais.

12.12.1 Bens de uso comum do povo
     Os bens de uso comum do povo ou bens do domínio público são aqueles
abertos a uma utilização universal, por toda a população, como os logradouros
públicos, praças, mares, ruas, florestas, meio ambiente etc.
     Nesse sentido, afirma o art. 99, I, do Código Civil: "São bens públicos: I ­ os
de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças".
     Os bens de uso comum do povo, enquanto mantiverem essa qualidade, não
podem ser alienados ou onerados (art. 100 do CC). Somente após o processo de
desafetação, sendo transformados em dominicais, poderiam ser alienados.
     Assim, tais bens fazem parte do patrimônio público indisponível.
     Os bens de uso comum do povo admitem utilização gratuita ou remunerada,
conforme for estabelecido legalmente pela entidade cuja administração pertencerem
(art. 103 do CC).

12.12.2 Bens de uso especial
                                                          Também chamados de bens do patrimô-
     A prova da OAB/CE considerou CORRETA a
     assertiva: "Sob o enfoque do Direito Adminis-   nio administrativo são aqueles afetados a
     trativo, o que caracteriza, como traço essen-   uma destinação específica. Fazem parte do
     cial, os bens do patrimônio administrativo é
     serem eles vinculados a fim peculiar da admi-   aparelhamento administrativo sendo conside-
     nistração pública".                             rados instrumentos para execução de serviços
                                                     públicos.
                                                          São exemplos de bens de uso especial os
     A prova da Polícia Rodoviária Federal 2008
     elaborada pelo Cespe considerou CORRETA         edifícios de repartições públicas, mercados
     a assertiva: "Considerando que a União seja     municipais, cemitérios públicos, veículos
     proprietária de um prédio no qual esteja
     instalada a PRF, tal bem, conforme o Código
                                                     da Administração, matadouros11 etc.
     Civil, consiste em bem de uso especial e sua         Nos termos do art. 99, II, do Código Civil:
     alienação será vedada enquanto ele conser-
     var tal qualidade".
                                                     "São bens públicos: (...) II ­ os de uso especial,
                                                     tais como edifícios ou terrenos destinados a

11
       Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 483.
                                              Bens públicos                                              541

serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou mu-
nicipal, inclusive os de suas autarquias".
     Assim como os de uso comum, os bens de uso especial, enquanto mantiverem
essa qualidade, não podem ser alienados ou onerados (art. 100 do CC), compon-
do o denominado patrimônio público indisponível.
     A alienação de tais bens somente será     A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
possível com sua transformação, via desafeta-  considerou CORRETA a assertiva: "Bens
ção, em bens dominicais.                       públicos de uso especial poderão vir a inte-
                                                                grar o patrimônio público disponível".

12.12.3 Bens dominicais
     Os bens dominicais, também chamados de bens do patrimônio público dis-
ponível ou bens do patrimônio fiscal, são todos aqueles sem utilidade específi-
ca, podendo ser "utilizados em qualquer fim ou, mesmo, alienados pela Adminis-
tração, se assim o desejar".12
     São exemplos de bens dominiais, ou do-
minicais, as terras devolutas, viaturas suca-       A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
teadas, terrenos baldios, carteiras escolares       considerou INCORRETA a assertiva: "Bem
                                                    destinado à instalação de repartição gover-
danificadas, dívida ativa etc.                      namental é classificado como dominical".
     A Administração pode, em relação aos
bens dominicais, exercer poderes de proprietário, como usar, gozar e dispor. É
nesse sentido que o art. 99, III, do Código Civil define tais bens como aqueles que
"constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de
direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades".
     Assim, os bens dominicais podem ser alienados, nos termos do disposto na
legislação, por meio de compra e venda, doa-
                                                    A prova da OAB/PI elaborada pelo Cespe
ção, permuta, dação (institutos de direito          considerou CORRETA a assertiva: "O bem
privado), investidura e legitimação da posse        imóvel público de uso especial poderá ser
                                                    entregue pela Administração como dação em
(institutos de direito público).13 A doação, a      pagamento, necessitando, para tanto, ser
permuta, a dação em pagamento, a investidu-         previamente desafetado da destinação origi-
ra e a venda a outro órgão ou entidade da           nária, através de lei, passando à categoria de
                                                    bem dominical".
Administração Pública dispensam a realização
de licitação.14
     Acerca dos bens dominicais, o parágrafo único do art. 99 do Código Civil, de
difícil compreensão, prescreve: "Não dispondo a lei em contrário, consideram-se
dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se
tenha dado estrutura de direito privado". Aparentemente, o legislador pretendeu
enfatizar o caráter disponível dos bens pertencentes às fundações (em princípio,

12
     Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 483.
13
     Sílvio Luís Ferreira da Rocha, Função social da propriedade pública, p. 39.
14
     Sílvio Luís Ferreira da Rocha, Função social da propriedade pública, p. 39.
 542                              Manual de Direito Administrativo


pessoas de direito público) governamentais de direito privado (com estrutura de
direito privado).
     Os bens de uso especial e os bens de uso comum do povo estão afetados à
proteção dos interesses da coletividade, vale dizer, do interesse público primário.
Pelo contrário, os bens dominicais estão vinculados ao interesse patrimonial do
Estado, que é o interesse público secundário.

12.13 BENS PÚBLICOS NECESSÁRIOS E BENS PÚBLICOS ACIDENTAIS
     Diogo de Figueiredo Moreira Neto distingue os bens públicos necessários,
que estariam desde sempre e pela própria natureza a serviço do interesse público,
e os bens públicos acidentais, isto é, aqueles que foram incorporados ao domínio
público.15

12.14     ATRIBUTOS
       Os bens públicos são dotados de um regime jurídico especial que os diferencia
dos bens particulares. As principais características normativas desse regime dife-
                                                renciado podem ser reduzidas a quatro atri-
  A prova de Auditor/MG 2008 elaborada pelo     butos fundamentais dos bens públicos:
  Cespe considerou CORRETA a assertiva: "Os
  bens públicos são caracterizados como         inalienabilidade, impenhorabilidade, im-
  impenhoráveis".                               prescritibilidade e não onerabilidade.
                                                     A inalienabilidade significa que os bens
públicos não podem ser vendidos livremente. Isso porque a legislação estabelece
condições e procedimentos especiais para a venda de tais bens. Assim, o mais apro-
priado é falar em alienabilidade condicionada ao cumprimento das exigências
legalmente impostas. Decorre da inalienabilidade a conclusão de que os bens pú-
blicos não podem ser embargados, hipotecados, desapropriados, penhorados, rei-
vindicados, usufruídos, nem objeto de servidão.16
       O atributo da impenhorabilidade decorre do fato de que os bens públicos não
podem ser objeto de constrição judicial. A impenhorabilidade é uma decorrência
lógica da inalienabilidade na medida em que, por ser insuscetível a alienação, a
penhora sobre bem público constitui medida inútil. Importante destacar, também,
                                                que a impenhorabilidade dos bens públicos é
  A prova da Magistratura do Trabalho da 5
                                         a
                                                a justificativa para existência da execução es-
  Região elaborada pelo Cespe considerou
  CORRETA a assertiva: "Por serem inaliená-     pecial contra a Fazenda Pública e da ordem
  veis a priori, os bens públicos não se sujei- dos precatórios (art. 100 da CF). Como os
  tam a penhora e, portanto, a administração
  submete-se à disciplina de precatórios para
                                                bens do Estado não podem ser penhorados, é
  o pagamento das suas obrigações".             impossível aplicar à cobrança de créditos contra
                                                a Fazenda o sistema convencional de execução

15
     Curso de direito administrativo, p. 385.
16
     Sílvio Luís Ferreira da Rocha, Função social da propriedade pública, p. 33.
                                              Bens públicos                             543

baseado na constrição judicial de bens do
                                                   A prova da Magistratura do Trabalho da 5a

devedor. A impenhorabilidade é extensiva,          Região elaborada pelo Cespe considerou
também, aos bens de empresas públicas, so-         INCORRETA a assertiva: "Os bens das em-
                                                   presas públicas e sociedades de economia
ciedades de economia mista e concessionários       mista, bem como os bens de particulares que
afetados à prestação de serviços públicos.         prestam serviços públicos, ainda que afeta-
                                                   dos, são penhoráveis".
     Quanto à imprescritibilidade, seu sig-
nificado é que os bens públicos não estão
                                                   A prova da Magistratura do Trabalho da 5a

submetidos à possibilidade de prescrição           Região elaborada pelo Cespe considerou
aquisitiva ou, em uma palavra, os bens públi-      CORRETA a assertiva: "Os bens públicos, por
                                                   constituírem res extracomercium, não são
cos não se sujeitam a usucapião (arts. 183,        suscetíveis à prescrição aquisitiva".
§ 3º, 191, parágrafo único, da Constituição, e
102 do CC). Segundo a corrente majoritária, a imprescritibilidade é atributo de
todas as espécies de bens públicos, incluindo os dominicais. Exceção a essa regra
vem prevista no art. 2º da Lei n. 6.969/81, que admite usucapião especial sobre
terras devolutas localizadas na área rural.
     Recentemente, Sílvio Luís Ferreira da Rocha, em visão minoritária, vem sus-
tentando de modo brilhante a possibilidade de bens dominicais que desatendam à
função social serem usucapidos.17
     Por fim, o atributo da não onerabilidade reafirma que nenhum ônus real pode
recair sobre bens públicos.

12.15 REQUISITOS PARA ALIENAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS
     A alienação de bens públicos depende do cumprimento de condições especí-
ficas definidas pelo art. 17 da Lei n. 8.666/93, que variam conforme o tipo de bem
e a pessoa a quem pertençam:
     1) no caso de bens imóveis pertencentes a órgãos da Administração Direta,
autarquias e fundações públicas: a) interesse público devidamente justificado; b)
avaliação prévia; c) autorização legislativa; d) licitação na modalidade concorrência;
     2) no caso de bens imóveis pertencentes a empresas públicas, sociedades de
economia mista e paraestatais: a) interesse público devidamente justificado; b)
avaliação prévia; c) licitação na modalidade concorrência;
     3) no caso de bens móveis, independentemente de a quem pertençam: a) in-
teresse público devidamente justificado; b) avaliação prévia; c) licitação em qualquer
modalidade.
     A Lei n. 9.636/98 disciplina a alienação de bens imóveis da União, estabele-
cendo em seu art. 1º que: "a alienação de bens imóveis da União dependerá de au-
torização, mediante ato do Presidente da República, e será sempre precedida de
parecer da SPU quanto à sua oportunidade e conveniência". A alienação ocorrerá

17
     Função social da propriedade pública, p. 160.
544                         Manual de Direito Administrativo


quando não houver interesse público, econômico ou social em manter o imó-
vel no domínio da União, nem inconveniência quanto à preservação ambiental e
                                               à defesa nacional, no desaparecimento do
  A prova da Magistratura do Trabalho da 7
                                   a

  Região elaborada pela Esaf considerou        vínculo de propriedade. A competência para
  INCORRETA a assertiva: "A competência para   autorizar a alienação poderá ser delegada ao
  autorizar a alienação poderá ser delegada ao
  Ministro de Estado do Planejamento e Gestão,
                                               Ministro de Estado da Fazenda, permitida
  permitida a subdelegação".                   a subdelegação.
                                                   A venda dos bens imóveis da União será
feita por concorrência ou leilão e deverá observar os seguintes requisitos (art. 25
da Lei n. 9.636/98):
      I ­ na venda por leilão público, a publicação do edital observará as mesmas
disposições legais aplicáveis à concorrência pública;
      II ­ os licitantes apresentarão propostas ou lances distintos para cada imóvel;
      III ­ a caução de participação, quando realizada licitação na modalidade de
concorrência, corresponderá a 10% (dez por cento) do valor de avaliação;
      IV ­ no caso de leilão público, o arrematante pagará, no ato do pregão, sinal
correspondente a, no mínimo, 10% (dez por cento) do valor da arrematação, com-
plementando o preço no prazo e nas condições previstas no edital, sob pena de
perder, em favor da União, o valor correspondente ao sinal e, em favor do leiloeiro,
se for o caso, à respectiva comissão;
      V ­ o leilão público será realizado por leiloeiro oficial ou por servidor especial-
mente designado;
      VI ­ quando o leilão público for realizado por leiloeiro oficial, a respectiva
comissão será, na forma do regulamento, de até 5% (cinco por cento) do valor da
arrematação e será paga pelo arrematante, juntamente com o sinal;
      VII ­ o preço mínimo de venda será fixado com base no valor de mercado do
imóvel, estabelecido em avaliação de precisão feita pela Secretaria do Patrimônio
da União, cuja validade será de seis meses;
      VIII ­ demais condições previstas no regulamento e no edital de licitação.

12.16   AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO
     Os termos "afetação" e "desafetação" são utilizados em mais de um sentido
pela doutrina especializada. Genericamente, tais expressões são usadas para desig-
nar a condição estática atual de determinado bem público. Se o bem está vincu-
lado a uma finalidade pública qualquer, diz-se estar afetado; se não tiver tal vincu-
lação, está desafetado.
     Em outro sentido, os mesmos termos são empregados para se referir à alteração
dinâmica de condição de certo bem público. Assim, por exemplo, se determinado
prédio público estava afetado à execução do serviço público de saúde, sendo a edifi-
cação derrubada por um terremoto, ocorre sua desafetação. Essa mudança na finali-
dade do bem pode se dar mediante lei, ato administrativo ou fato administrativo.
                                              Bens públicos                      545

     Finalmente, pode-se ainda falar em desafetação para designar o procedimen-
to jurídico de transformação do bem público em bem dominical, mudando-o
de categoria, para viabilizar sua futura alienação.
     A confusão entre esses três sentidos possíveis para os termos "afetação" e "desa-
fetação" é a principal causadora das divergências doutrinárias que cercam o assunto.
     Neste trabalho, os termos serão empregados para designar a condição estática
atual do bem público, acepção mais frequente em provas e concursos públicos.
     Nesse sentido, afetação é a condição do bem público que está servindo a algu-
ma finalidade pública. Exemplo: o prédio público onde funciona um hospital da
prefeitura é um bem afetado à prestação desse serviço.
     Desafetação, ao contrário, é a situação do bem que não está vinculado a nenhu-
ma finalidade pública específica. Exemplo: terreno baldio pertencente ao Estado.
     Nota-se que afetação e desafetação têm natureza jurídica de fatos adminis-
trativos e estão relacionadas com a existência ou não de destinação específica para
determinado bem público.
     Nessa linha, ensina José dos Santos Carvalho Filho: "afetação é o fato admi-
nistrativo pelo qual se atribui ao bem público uma destinação pública especial de
interesse direto ou indireto da Administração. E a desafetação é o inverso: é o fato
administrativo pelo qual um bem público é desativado, deixando de servir à fina-
lidade pública anterior".18
     A doutrina majoritária entende que a desafetação ou desconsagração,
compreendida como o processo de transformação do bem de uso comum ou de
uso especial em bem público dominical, só pode ser promovida mediante lei es-
pecífica. Trata-se de lei de conteúdo muito simples, promulgada para mudar a
categoria do bem público, nos seguintes termos: "o logradouro X, classificado como
bem de uso comum do povo e localizado no endereço tal, passa à categoria de bem
dominical".
     De qualquer forma, não existe no direito brasileiro a denominada desafetação
tácita, entendida como a mudança de categoria do bem pela falta de uso. Essa
conversão em bem dominical somente poderá ser promovida mediante vontade
expressa do legislador.

12.17 PATRIMÔNIO PÚBLICO DISPONÍVEL E PATRIMÔNIO PÚBLICO INDISPONÍVEL
     O patrimônio público disponível é formado pelos bens públicos dominicais,
isto é, aqueles suscetíveis de alienação.
     Ao contrário, o patrimônio público indisponível é formado pelos bens de uso
comum do povo e pelos bens de uso especial porque, enquanto mantiverem essa
condição, são insuscetíveis de alienação.

18
     Manual de direito administrativo, p. 1083.
546                         Manual de Direito Administrativo


12.18 FORMAS DE USO
      A doutrina identifica quatro formas principais de uso dos bens públicos:
a) uso comum; b) uso especial; c) uso compartilhado; d) uso privativo.
      Importante ressaltar que as formas de uso não devem ser confundidas com
as espécies de bens públicos. Como os termos "uso comum" e "uso especial" são
utilizados tanto para designar espécies de bens quanto forma de uso, as confusões
são frequentes e muito prejudiciais para compreensão do tema. Assim, a título de
exemplo, uma estrada, que é bem de uso comum do povo (espécie de bem), admite
as formas de uso comum ou de uso privativo.
      As formas de uso dos bens públicos são:
      a) uso comum: é aquele aberto à coletividade, sem necessidade de autorização
                                              estatal. O uso comum dos bens públicos pode
 A prova de Auditor/MG 2008 elaborada pelo
 Cespe considerou CORRETA a assertiva: "O
                                              ser gratuito ou remunerado (art. 103 do CC);
 uso comum de bem público se caracteriza           b) uso especial: utilização submetida a
 quando deste se utilizam todos os membros
 da coletividade sem que haja discriminação
                                              regras específicas e consentimento estatal.
 entre os usuários nem consentimento esta-    Pode ser gratuito ou remunerado. Exemplo:
 tal específico para esse fim".
                                              utilização de rodovia pedagiada;
                                                   c) uso compartilhado: quando pessoas
 A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
 considerou CORRETA a assertiva: "Uma so-     jurídicas públicas ou privadas precisam usar
 ciedade de economia mista estadual, ao       bens pertencentes a outras pessoas gover-
 prestar serviço público de titularidade da
 União, pode precisar de autorização munici-  namentais. Exemplo: instalação, por Estado-
 pal, desde que para prestar o serviço conce- -membro, de dutos com fios elétricos sob área
 dido ela utilize bem público municipal".
                                              pública municipal;
      d) uso privativo: quando a utilização do bem público é outorgada tempora-
riamente a determinada pessoa, mediante instrumento jurídico específico,
excluindo-se a possibilidade de uso do mesmo bem pelas demais pessoas. É o caso,
por exemplo, de autorização dada pela prefeitura para realização de quermesse em
praça pública. Deferida a autorização, fica excluído o uso do mesmo local por outras
pessoas durante o período objeto da autorização. O uso privativo tem quatro ca-
racterísticas fundamentais: privatividade, instrumentalidade formal, discri-
cionariedade, precariedade e regime de direito público.

12.19 CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO
    Os bens públicos de qualquer espécie podem ter o seu uso privativo outorgado
temporariamente, em caráter precário, a determinados particulares. Tal possibili-
dade se estende a bens públicos de uso comum, de uso especial ou até domini-
cais. A outorga sempre depende de ato administrativo formal e envolve um juízo
discricionário por parte da Administração, que avaliará a conveniência e a opor-
tunidade do deferimento do pedido.
                                         Bens públicos                                     547

     Os principais instrumentos de outorga do uso privativo de bens públicos são:
     a) autorização de uso de bem público: é o ato administrativo unilateral, dis-
cricionário, precário e sem licitação por meio do qual o Poder Público faculta o uso
de bem público a determinado particular em atenção a interesse predominante-
mente privado. Exemplos: fechamento de rua para realização de quermesse; autori-
zação para instalação de mesas de bar na calçada. Em regra, a autorização é deferida
por prazo indeterminado, o que se relaciona ao seu caráter precário, isto é, a autori-
zação pode ser revogada a qualquer tempo sem qualquer indenização ao autorizatário.
Entretanto, na hipótese de ser outorgada autorização por prazo determinado, sua
revogação antecipada enseja indenização ao particular prejudicado;
     b) permissão de uso de bem público: é o ato administrativo unilateral, dis-
cricionário e precário pelo qual o Poder Público defere o uso privativo de bem
público a determinado particular em atenção a interesse predominantemente
público. Ao contrário da autorização que faculta o uso da área, na permissão exis-
te uma obrigatoriedade na utilização do bem público objeto da permissão. Nos
termos do disposto no art. 2º da Lei n. 8.666/93, a outorga de permissão pressupõe
a realização de licitação. O certo é que a outorga da permissão pode-se dar por
meio de qualquer uma das modalidades licitatórias previstas na Lei n. 8.666/93.
Como regra, a permissão é deferida por prazo indeterminado, podendo ser revoga-
da a qualquer tempo sem ensejar dever de indenizar o permissionário. Entretanto,
na hipótese rara de a permissão ser outorgada por prazo determinado, mitigando
sua natureza precária, a revogação antecipada gera direito à indenização diante da
expectativa frustrada do permissionário de permanecer na área pública pelo prazo
anunciado pela Administração. Exemplo de permissão: instalação de banca de
jornal em área pública;
     c) concessão de uso de bem público: é o contrato administrativo bilateral
pelo qual o Poder Público outorga, mediante prévia licitação, o uso privativo e obri-
gatório de bem público a particular, por prazo determinado. O uso do bem pelo
concessionário deve respeitar a destinação prevista no ato de concessão, podendo a
utilização ser gratuita ou remunerada por parte do concessionário. Como a conces-
são é outorgada por prazo determinado, a sua rescisão antecipada pode ensejar
dever de indenizar, desde que não tenha havido culpa do concessionário. Na con-
cessão, há preponderância do interesse público sobre o interesse do particular
concessionário. Existe previsão de outorga gratuita ou remunerada, por prazo certo
ou indeterminado. Exemplo dessa espécie de
                                                    A prova da OAB Nacional elaborada pelo
contrato: concessão de jazida (art. 176 da CF);     Cespe considerou CORRETA a assertiva: "Nos
     d) concessão de direito real de uso:           casos de programas e projetos habitacionais
                                                    de interesse social, desenvolvidos por órgãos
prevista no Decreto-Lei n. 271/67, a concessão      ou entidades da administração pública com
de direito real de uso pode recair sobre terre-     atuação específica nessa área, a concessão
nos públicos ou espaço aéreo. As finalidades        de direito real de uso de imóveis públicos
                                                    poderá ser contratada coletivamente".
específicas dessa outorga são: regularização
 548                             Manual de Direito Administrativo


fundiária, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamen-
to sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais ou outras
modalidades de interesse social em áreas urbanas (art. 7º do Decreto-Lei n. 271/67).
Sendo direito real, ao contrário da concessão simples de uso comum, que é direito
pessoal, a concessão de direito real de uso pode ser transferida por ato inter vivos ou
por sucessão legítima ou testamentária (art. 7º, § 4º, do Decreto-Lei n. 271/67).
      Por fim, cabe fazer breve menção à concessão de uso especial para fins de
moradia, disciplinada pela Medida Provisória n. 2.220/2001, cujos requisitos estão
                                               elencados no art. 1º do referido diploma nor-
 A prova da Magistratura/2008 elaborada pela
 FCC considerou CORRETA a assertiva: "Ter
                                               mativo: "aquele que, até 30 de junho de 2001,
 possuído, até 30 de junho de 2001, como       possuiu como seu, por cinco anos, ininterrup-
 seus, por cinco anos, ininterruptamente e     tamente e sem oposição, até duzentos e cin-
 sem oposição, até duzentos e cinquenta
 metros quadrados de imóvel público situado    quenta metros quadrados de imóvel público
 em área urbana, utilizando -os para sua       situado em área urbana, utilizando-o para sua
 moradia ou de sua família, desde que não
 seja proprietário ou concessionário, a qual-
                                               moradia ou de sua família, tem o direito à con-
 quer título, de outro imóvel urbano ou rural. cessão de uso especial para fins de moradia em
 Esses são os requisitos para que se exerça    relação ao bem objeto da posse, desde que não
 o direito à concessão de uso especial para
 fins de moradia, cujo título pode ser obtido  seja proprietário ou concessionário, a qualquer
 por via administrativa ou judicial".          título, de outro imóvel urbano ou rural".

12.20 AFORAMENTO PÚBLICO
     O aforamento é outra modalidade de uso privativo de bens públicos imóveis,
consistente em um direito real administrativo de posse, uso, gozo e relativa dispo-
sição sobre a coisa, mantendo o Estado o domínio direto, e o particular (foreiro ou
enfiteuta), o domínio útil.19

12.21     FORMAS DE AQUISIÇÃO E ALIENAÇÃO
     A aquisição de bens públicos pode-se dar por meio de:20 a) contrato; b) usu-
capião (art. 1.238 do CC); c) desapropriação (art. 5º, XXIV, da CF); d) acessão
(art. 1.248 do CC); e) aquisição causa mortis (art. 1.603, V, do CC); f) arremata-
ção; g) adjudicação (art. 685-A do CPC); h) resgate na enfiteuse (art. 693 do
antigo CC); i) dação em pagamento (art. 156, XI, do CTN); j) por força de lei
(aquisição ex vi legis).
     Já os principais institutos de alienação de bens públicos são:21 a) venda (art.
17 da Lei n. 8.666/93); b) doação a outro órgão ou entidade da administração
pública (art. 17, I, b, da Lei n. 8.666/93); c) permuta (art. 17, I, c, da Lei n. 8.666/93);
d) dação em pagamento (art. 356 do CC); e) concessão de domínio (art. 17, § 2º,

19
     Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, p. 395.
20
     José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 1090.
21
     José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 1127.
                                           Bens públicos                                      549

da Lei n. 8.666/93); f) investidura (art. 17, § 3º, da Lei n. 8.666/93); g) incorporação;
h) retrocessão (art. 519 do CC); i) legitimação de posse (art. 1º da Lei n. 6.383/76).

12.22 QUESTÕES
1. (OAB/SP ­ Vunesp) Mercado municipal e cemitério público distinguem-se, na classificação
de bens públicos, das terras devolutas e terrenos de marinha?
     A) Não, porque a todos se aplica o regime jurídico do direito público, sendo todos bens inalie-
         náveis.
     B) Sim, porque os primeiros são bens públicos de uso comum e os últimos são bens públicos
         dominicais.
     C) Sim, porque os primeiros são bens públicos de uso especial e os últimos são bens públicos
         dominicais.
     D) Não, porque todos são bens públicos patrimoniais disponíveis.

2. (Ministério Público/RR ­ Cespe) Julgue os próximos itens, a respeito de bens públicos.
I. Pelo instituto do indigenato, as áreas indígenas são bens dos índios, aos quais serão des-
tinados os frutos pela exploração econômica dessas áreas.
II. As áreas de fronteira são bens da União considerados de uso público de uso especial,
obedecidas as restrições impostas em face da soberania nacional.
III. Os recursos minerais, mesmo que localizados na superfície, são bens da União, mas se
assegura o pagamento de royalties aos estados e municípios onde esses recursos naturais
forem encontrados.
IV. É constitucional a cobrança de taxa na utilização de bens públicos.
V. O município poderá exercer o direito de preempção na alienação onerosa de imóveis ur-
banos, entre particulares, quando tiver o interesse em destinar essa área à proteção de
interesse histórico, cultural ou paisagístico.
A quantidade de itens certos é igual a:
      A) 1.
      B) 2.
      C) 3.
      D) 4.
      E) 5.

3. (Ministério Público/RR ­ 2008 ­ Cespe) Em uma república democrática, os bens públicos,
em geral, são dotados de nota de inalienabilidade, e só em casos excepcionais podem ser
alienados, observando-se o disposto na respectiva lei de licitações. Julgue os próximos
itens, acerca dos princípios licitatórios e das características dos bens públicos no Brasil.
     A) Segundo a CF, os bens públicos não podem ser adquiridos por usucapião.
     B) Enquadram-se como bens públicos da União, de acordo com previsão constitucional, os lagos,
          rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio ou do DF, desde que não
          banhem mais de um estado.

4. (Ministério Público/PB ­ 2008 ­ Cespe) As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios
em caráter permanente, utilizadas para suas atividades produtivas e imprescindíveis à
preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar e às necessidades de
sua reprodução física e cultural são consideradas bens:
     A) públicos de uso especial, pertencentes à União.
550                             Manual de Direito Administrativo


      B)   públicos de uso especial, pertencentes ao estado em que se localizem.
      C)   públicos de uso especial, pertencentes ao município em que se localizem.
      D)   públicos dominicais, pertencentes à União.
      E)   particulares, pertencentes à comunidade indígena respectiva.

5. (Ministério Público/AM ­ 2008 ­ Cespe) Julgue os itens a seguir, acerca dos bens públicos.
I. Os bens públicos não dispensam, no que diz respeito a sua defesa, a utilização de instru-
mento do qual pode se valer o particular para a defesa de seu patrimônio esbulhado ou
turbado.
II. Se o bem público objeto de eventual esbulho for de uso comum ou de uso especial, é
cabível a retomada por meio de atos autoexecutórios.
III. Os bens de uso especial são aqueles destinados à execução dos serviços públicos, a
exemplo de um edifício onde esteja instalada uma cadeia pública.
IV. Os bens dominiais, ou dominicais, estão disponíveis à alienação, desde que condiciona-
dos a certos requisitos previstos em lei.
A quantidade de itens certos é igual a:
      A) 0.
      B) 1.
      C) 2.
      D) 3.
      E) 4.

6. (Magistratura/TO ­ 2008 ­ Cespe) Acerca dos bens públicos, assinale a opção correta.
     A) As terras reservadas aos indígenas são bens dominiais e são consideradas bens públicos da
         União.
     B) Os recursos minerais do solo são de propriedade da União, propriedade essa que não se
         estende à lavra produzida pelas concessionárias que exploram essa atividade.
     C) A desafetação de bem público só pode ser feita por meio de lei.
     D) Conforme entendimento do STJ, as contas públicas não podem ser objeto de bloqueio judicial
         para garantir o custeio de tratamento médico, já que a Constituição apenas ressalvou a hi-
         pótese de sequestro de crédito de natureza alimentícia, conceito este que não abrange
         aquele custeio.

7. (Magistratura/SE ­ 2008 ­ Cespe) A terra devoluta de propriedade da União é um bem
público:
     A) dominial;
     B) extraordinário;
     C) de uso especial;
     D) de uso comum;
     E) afetado ao uso da administração.

8. (Advogado da Petrobras ­ 2007 ­ Cesgranrio) Observando-se a classificação prevista no
art. 99 do Código Civil, são bens públicos de uso especial:
      A) as estradas, as praças e os rios;
      B) as estradas, os rios e os teatros públicos;
      C) as praças, os veículos oficiais e os teatros públicos;
      D) as praças, os veículos oficiais e os imóveis onde estão localizadas as repartições públicas;
                                            Bens públicos                                         551

     E)   os cemitérios públicos, os teatros públicos e os imóveis onde estão localizadas as repartições
          públicas.

9. (AGU ­ 2008 ­ Cespe) Relativamente aos bens públicos, julgue os itens seguintes.
     18. As terras devolutas são espécies de terras públicas que, por serem bens de uso comum do
     povo, não estão incorporadas ao domínio privado. São indisponíveis as terras devolutas ou arre-
     cadadas pelos estados-membros, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecos-
     sistemas naturais. Constituem bens da União as terras devolutas indispensáveis à defesa das
     fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à pre-
     servação ambiental, definidas em lei.
     19. Os rios públicos são bens da União quando situados em terrenos de seu domínio, ou ainda
     quando banharem mais de um estado da Federação, ou servirem de limites com outros países, ou
     se estenderem a território estrangeiro ou dele provierem. Os demais rios públicos, bem como os
     respectivos potenciais de energia hidráulica, pertencem aos estados-membros da Federação.

10. (Defensoria da União ­ Cespe) Julgue os seguintes itens, no que se refere aos bens públicos
e à proteção e defesa de bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
     20. O mar territorial é bem público de uso comum, de propriedade da União, que compreende
     faixa de 200 milhas marítimas de largura a partir do litoral.
     21. O tombamento apenas pode incidir sobre bens imóveis.

11. (Procurador/RR ­ FCC) A respeito da alienação de bens imóveis de propriedade da Ad-
ministração Pública, é correto afirmar que:
      A) depende de prévia autorização legislativa, avaliação e adoção de procedimento licitatório
         na modalidade concorrência, independentemente da forma de aquisição pela Administração;
      B) depende de prévia autorização legislativa, avaliação e procedimento licitatório, dispensados
         tais requisitos nas hipóteses de dação em pagamento, venda ou doação a outro órgão ou
         entidade de qualquer esfera de governo;
      C) poderão ser alienados com dispensa de licitação, quando derivados de procedimentos judiciais
         ou de dação em pagamento;
      D) não são passíveis de alienação, exceto quando adquiridos mediante adjudicação ou dação
         em pagamento;
      E) a alienação de bens adquiridos mediante dação em pagamento poderá ser feita mediante
         leilão, precedido de avaliação e comprovada a necessidade ou utilidade da alienação.

12. (Magistratura do Trabalho ­ 7a Região ­ Esaf) Tratando -se de bens públicos da União
Federal, a Lei n. 9.636/98 dispõe sobre o respectivo mecanismo de alienação. Sobre esse
tema, assinale a afirmativa falsa.
     A) A alienação de bens imóveis da União dependerá de autorização, mediante ato do Presiden-
         te da República.
     B) A Secretaria de Patrimônio da União ­ SPU deverá sempre se pronunciar previamente quan-
         to à conveniência e oportunidade da alienação.
     C) A competência para autorizar a alienação poderá ser delegada ao Ministro de Estado do
         Planejamento e Gestão, permitida a subdelegação.
     D) A alienação ocorrerá quando não houver interesse público, econômico ou social em manter
         o imóvel no domínio da União.
552                             Manual de Direito Administrativo


      E)   A decisão quanto à alienação observará a inconveniência no desaparecimento do vínculo de
           propriedade com a União em face da preservação ambiental e da defesa nacional.

13. (Procurador/RR ­ FCC) O Estado pretende reaver determinado bem público cujo uso foi
permitido a particular, por prazo indeterminado, para desenvolvimento de atividade de inte-
resse público, em função da destinação ter sido deturpada, a fim de atender propósitos
exclusivamente particulares. O ocupante do imóvel deverá:
      A) restituir o imóvel imediatamente após ser comunicado, em função da precariedade do ato
         que lhe permitiu o uso do bem e da alteração unilateral e indevida da destinação do bem.
      B) requerer a restituição do que investiu no imóvel para adequá-lo a seu uso, ainda que indevi-
         do, podendo requerer, em ação judicial competente, a penhora do bem para garantia de seu
         crédito.
      C) defender sua posse por meio direto, em face do direito subjetivo advindo da assinatura do
         termo de permissão de uso, ainda que este fosse precário.
      D) resistir ao pleito da Administração Pública e ingressar com ação de usucapião do bem após
         decorridos 5 (cinco) anos da comunicação para desocupação.
      E) reter o bem em face das benfeitorias feitas, ainda que não tenham sido comunicadas ao
         proprietário, exigindo, como indenização, a permuta do imóvel pelo uso de outra área de
         propriedade do Poder Público permitente.

14. (PFN ­ 2007 ­ Esaf) Constituem monopólio da União, exceto:
      A) a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos.
      B) a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro, que poderá ser contratada com empresas
         estatais ou privadas.
      C) a navegação de cabotagem entre portos localizados no mar territorial brasileiro.
      D) o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de pe-
         tróleo produzidos no País.
      E) a pesquisa e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.

15. (OAB Nacional ­ Cespe) Acerca dos bens públicos, assinale a opção correta.
     A) Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por
         órgãos ou entidades da administração pública com atuação específica nessa área, a conces-
         são de direito real de uso de imóveis públicos poderá ser contratada coletivamente.
     B) Os bens das empresas públicas e das sociedades de economia mista que prestam serviço
         público submetem-se ao regime próprio das empresas privadas.
     C) Todas as terras devolutas são bens da União.
     D) As cavidades naturais subterrâneas, como as grutas, são bens dos municípios nas quais se
         encontram, cabendo a esses explorá-los economicamente sem prejuízo da ação fiscalizado-
         ra da União, dos estados e do DF.

16. (OAB/SP ­ Vunesp) Os bens adquiridos por empresa privada, concessionária de serviço
público, são passíveis de alienação?
      A) Não, a não ser que já amortizados pelas tarifas.
      B) Não, porque todos os bens de concessionária são considerados reversíveis.
      C) Sim, porque adquiridos pela própria empresa privada.
      D) Sim, desde que sejam bens não afetados à prestação do serviço.
                                           Bens públicos                                      553

17. (AUTOR) São atributos dos bens públicos:
      A) legalidade, moralidade e publicidade;
      B) presunção de legalidade e imperatividade;
      C) inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade;
      D) alienabilidade, imprescritibilidade e legalidade.

18. (AUTOR) A característica da "imprescritibilidade" dos bens públicos significa:
      A) que não se sujeitam a usucapião;
      B) que só podem ser vendidos por licitação;
      C) que não podem ser alienados nunca;
      D) que só podem ser alienados nas hipóteses previstas em lei.

19. (AUTOR) São exemplos de bens de uso comum do povo:
      A) prédios onde funcionam repartições públicas;
      B) escolas, hospitais e creches;
      C) terras devolutas;
      D) ruas, praças e florestas.

20. (OAB/RS ­ 2007.2) Em razão do regime jurídico aplicável aos bens públicos, em ação
trabalhista contra uma autarquia federal, liquidada a sentença condenatória e após a ho-
mologação dos cálculos, para fins de satisfação do crédito do reclamante, é correto que
ocorra:
     A) a penhora de tantos bens quantos bastem para a satisfação do crédito;
     B) a prática dos atos processuais necessários para a expedição de precatório;
     C) o bloqueio do valor total da condenação junto ao sistema financeiro, por intermédio do sis-
         tema denominado Bacen Jud;
     D) a alienação de bens suficientes para a garantia do débito, mediante licitação pública e
         prévia avaliação, quando se tratar de bens imóveis.

21. (OAB/SP ­ Vunesp) Várias empresas particulares utilizam áreas dentro das estações da
Cia. do Metropolitano de São Paulo ­ Metrô para instalar suas lojas. Estas utilizações de
bens do Metrô, que são remuneradas, podem ser efetivadas por permissão de uso de bem
público?
      A) Não, porque o Metrô realiza serviço público (transporte público), logo, todos seus bens são
         públicos e só podem ser cedidos gratuitamente por concessão ou permissão de serviço
         público, após regular licitação.
      B) Não, por se tratar de sociedade de economia mista, sob regime privado, todos os bens do
         Metrô são privados, inclusive as estações, razão pela qual elas só podem ser cedidas por
         contrato de locação ou comodato, com base no Código Civil.
      C) Sim, porque como sociedade de economia mista da Administração Indireta Estadual, o
         Metrô tem patrimônio próprio, constituído de bens dominicais que, embora afetados ao
         serviço, podem ter seu uso cedido ou alienado a particulares, por permissão ou concessão
         de direito real de uso.
      D) Sim, porque como sociedade de economia mista prestadora de serviço público (transporte
         público), ela pode ceder o uso de seus bens a particulares, tendo em vista a realização de
         interesse público.
554                             Manual de Direito Administrativo


22. (OAB/RJ) Assinale a opção correta:
     A) os bens públicos de uso comum do povo são penhoráveis;
     B) os bens públicos de uso especial podem ser alienados enquanto mantiverem essa caracte-
        rística;
     C) os bens públicos dominicais estão sob o domínio público, sendo impenhoráveis, porém podem
        ser usucapidos;
     D) os bens públicos são imprescritíveis.

23. (OAB/RO) Quanto à classificação dos bens públicos, aponte a assertiva incorreta:
     A) os mares, rios, estradas e praças classificam-se como bens de uso comum do povo;
     B) bens dominicais são aqueles que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de Direito
        Público;
     C) bens de uso especial destinam-se especialmente à execução dos serviços públicos, tais como
        edifícios das repartições públicas, terrenos aplicados aos serviços públicos e veículos da
        Administração;
     D) as praias foram inclusas como bens dominicais.

24. (OAB/MS) Sobre bens públicos, assinale a alternativa correta:
     A) os terrenos de marinha são considerados bens dominicais, podendo ser explorados pelo
        poder público;
     B) os terrenos de marinha são considerados bens de uso comum e por tal conta podem ser
        explorados pelo poder público;
     C) os terrenos de marinha pertencem ao município onde estão localizados;
     D) os terrenos de marinha pertencem ao Estado onde estão localizados.

25. (OAB/BA) Quanto aos bens públicos:
     A) sua alienação exige prévia desafetação e lei específica, sejam bens de uso especial ou do-
        minicais;
     B) os rios, as ilhas oceânicas e as costeiras, bem como os potenciais de energia hidráulica,
        pertencem aos estados-membros;
     C) admite-se o uso privativo, por particular, inclusive com a possibilidade de disposição de uma
        parte da matéria física neles encontrada;
     D) não admitem locação ou arrendamento.

26. (OAB/GO) Nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em
1988, com sua vigente redação, todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibra-
do, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras ge-
rações, incumbindo ao Poder Público:
     A) definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem
          especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de
          lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem
          sua proteção;
     B) exigir, na forma de decreto, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora
          de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental;
     C) disponibilizar as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias,
          necessárias à proteção dos ecossistemas naturais;
     D) definir, em lei estadual, localização das usinas que operem com reator nuclear, sem o que
          não poderão ser instaladas.
       13
       DESAPROPRIAÇÃO




13.1 INTRODUÇÃO
     A desapropriação ou expropriação é a mais agressiva forma de intervenção
do Estado na propriedade privada. Consiste no procedimento excepcional de
transformação compulsória de bens privados em públicos, mediante o pagamento
de indenização.
     Quando promovida pela Administração Pública, é denominada desapropriação
administrativa. Não deve ser confundida, por isso, com denominada desapropria-
ção privada, prevista no § 4º, do art. 1.228, do Código Civil, segundo o qual: "o
proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir
em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de con-
siderável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou se-
paradamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econô-
mico relevante". Embora equivocamente chamada de "privada", a referida
modalidade expropriatória é efetivada pelo Poder Judiciário. Esse novo instituto
ainda não foi adequadamente compreendido pelos estudiosos, mas seguramente
não se trata da figura tradicional da desapropriação de Direito Administrativo.

13.2   FUNDAMENTOS JURÍDICO-POLÍTICOS
     A competência expropriatória está constitucionalmente reconhecida no art.
5º, XXIV, da Constituição Federal de 1988: "a lei estabelecerá o procedimento para
desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, me-
diante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituição".
     O fundamento político do poder de suprimir compulsoriamente a propriedade
privada decorre, em primeiro lugar, do domínio eminente (dominium eminens) que
o Estado exerce sobre todos os bens situados em seu território.
     Além disso, a competência expropriatória encontra respaldo, também, no su-
praprincípio da supremacia do interesse público sobre o privado e na necessida-
de de que todo imóvel atenda à função social da propriedade.
556                           Manual de Direito Administrativo


     Os referidos fundamentos jurídico-políticos não devem ser confundidos com
os três fundamentos normativos da desapropriação mencionados no art. 5º, XXIV,
da CF: necessidade pública, utilidade pública e interesse social.

13.3 COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR
      A competência para criar leis sobre desapropriação é privativa da União (art.
22, II, da CF).
      Tal prerrogativa, entretanto, não se confunde com a competência para desa-
propriar, compreendida como a habilitação jurídica para declarar a utilidade pú-
                                               blica, a necessidade pública ou o interesse social
 A prova da Magistratura/TO considerou
 CORRETA a assertiva: "A companhia de
                                               de determinado bem, atribuição esta a cargo da
 energia elétrica de determinado Estado da     União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
 Federação, empresa pública exploradora de     Em regra, as agências reguladoras é que têm
 atividade econômica, pretende instalar o
 serviço de energia elétrica em determinada
                                               a competência para expedir os decretos expro-
 comunidade rural. Para isso, será necessário  priatórios referentes a bens necessários à expan-
 instalar a rede em diversas propriedades      são do serviço público objeto de sua atuação.
 rurais. Nesse caso, a declaração de utilidade
 pública na espécie é da Agência Nacional de        Outra coisa é a competência para pro-
 Energia Elétrica ­ Aneel".                    mover a desapropriação, que consiste em
                                               executar atos materiais e concretos de trans-
formação de bem privado em público. União, Estados, Distrito Federal, Municípios,
Territórios, autarquias, concessionárias e permissionárias de serviços públicos
podem exercer referida atribuição. Nesse sentido, prescreve o art. 3º do Decreto-Lei
n. 3.365/41: "Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de cará-
ter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover
desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato".
      Importante destacar, por fim, que a desapropriação pode beneficiar pessoas
privadas que realizam atividades de interesse público, como universidades privadas.
Porém, em nenhuma hipótese a expropriação pode ser promovida em favor de quem
atua exclusivamente na defesa de interesse privado.

13.4 BASE CONSTITUCIONAL
      A Constituição Federal de 1988 contém diversos dispositivos que tratam do
tema desapropriação:
                                                  a) art. 5º, XXIV: define os três funda-
 Considerando que são fundamentos e não
 pressupostos, a prova do Ministério Público/ mentos ensejadores da desapropriação: ne-
 RR 2008 elaborada pelo Cespe considerou      cessidade pública, utilidade pública e inte-
 INCORRETA a afirmação: "De acordo com a
 CF, são pressupostos da desapropriação a
                                              resse social. Além disso, determina que, como
 necessidade pública, a utilidade pública e o regra geral, a indenização deve ser prévia,
 interesse social".                           justa e em dinheiro;
                                                  b) art. 22, II: fixa competência privativa
da União para legislar sobre desapropriação;
                                   Desapropriação                               557

     c) art. 182, § 4º, III: permite que o Município promova desapropriação san-
cionatória urbanística do imóvel não edificado, subutilizado ou não utilizado,
com pagamento mediante títulos da dívida pública com prazo de resgate de até dez
anos;
     d) art. 184: define a competência exclusiva da União para desapropriar por
interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cum-
prindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida
agrária, resgatáveis no prazo de até vinte anos;
     e) art. 184, § 5º: embora o dispositivo fale em "isenção", na verdade a referida
norma delimita a imunidade tributária de impostos federais, estaduais e munici-
pais sobre operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de
reforma agrária;
     f) art. 185: impede que a desapropriação para reforma agrária recaia sobre:
1) pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu pro-
prietário não possua outra e 2) a propriedade produtiva;
     g) art. 243: prevê o confisco de glebas utilizadas para o plantio ilegal de
plantas psicotrópicas empregadas na produção de drogas, sem qualquer indeni-
zação ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

13.5   NORMATIZAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
     Além da disciplina constitucional dispensada ao tema, diversas leis tratam do
regramento do instituto da desapropriação, sendo as mais importantes:
     a) Decreto-Lei n. 3.365/41: embora discipline especificamente a desapro-
priação por utilidade pública, o Decreto-Lei n. 3.365 é considerado lei geral de
desapropriações, contendo as normas mais importantes sobre o procedimento
expropriatório em nosso país;
     b) Lei n. 4.132/62: define os casos de desapropriação por interesse social;
     c) Lei n. 8.629/93: regulamenta os dispositivos constitucionais referentes à
reforma agrária;
     d) Lei Complementar n. 76/93: disciplina o procedimento especial de rito
sumário da desapropriação para fins de reforma agrária;
     e) Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade): o Estatuto da Cidade regula-
menta a desapropriação urbanística (art. 8º), de competência do Município, como
importante instrumento de política urbana;
     f) Lei n. 10.406/2002 (Código Civil): o novo Código Civil possui diversos
dispositivos tratando do tema desapropriação, entre eles: 1) art. 519 (define um caso
de tresdestinação lícita ao permitir que o bem expropriado receba destinação
diversa daquela prevista inicialmente no decreto expropriatório); 2) art. 1.228, § 3º
(faz referência à desapropriação como forma de privação da propriedade); 3) art.
1.275 (inclui a desapropriação entre os institutos de perda da propriedade).
    558                             Manual de Direito Administrativo


13.6 CONCEITOS DOUTRINÁRIOS
     Antes de apresentarmos um conceito de desapropriação conveniente para
utilização em provas e concursos públicos, é fundamental conhecer as conceituações
apresentadas pelos mais importantes administrativistas brasileiros, atentando para
os elementos conceituais mais significativos em cada autor.
     Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "é o procedimento administrativo pelo qual
o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade
pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de
um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização".1
     Hely Lopes Meirelles: "é a transferência compulsória da propriedade par-
ticular, ou pública de entidade de grau inferior para a superior, para o Poder Pú-
blico ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pública ou, ainda, por inte-
resse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, salvo as exceções
constitucionais de pagamento em títulos da dívida pública de emissão previamen-
te aprovada pelo Senado Federal, no caso de área urbana não edificada, subutiliza-
da ou não utilizada, e de pagamento em títulos da dívida agrária, no caso de Refor-
ma Agrária, por interesse social".2
     Celso Antônio Bandeira de Mello: "o procedimento através do qual o Poder
Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social,
compulsoriamente despoja alguém de um certo bem, normalmente adquirindo-
-o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em
dinheiro, salvo nos casos de certos imóveis urbanos ou rurais, em que, por estarem
em desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização
far-se-á em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas,
preservado seu valor real". 3
     José dos Santos Carvalho Filho: "é o procedimento de direito público pelo
qual o Poder Público transfere para si, por razões de utilidade pública ou de inte-
resse social, propriedade de terceiros, normalmente mediante pagamento de
indenização".4

13.7      NOSSO CONCEITO
     Reunindo os elementos conceituais mais importantes presentes nas definições
acima elencadas, é possível conceituar desapropriação como o procedimento admi-
nistrativo pelo qual o Estado transforma compulsoriamente bem de terceiro em proprie-
dade pública, com fundamento na necessidade pública, utilidade pública ou interesse
social, pagando indenização prévia, justa e, como regra, em dinheiro.

1
      Direito administrativo, p. 159.
2
      Direito administrativo brasileiro, p. 569.
3
      Curso de direito administrativo, p. 865 -866.
4
      Manual de direito administrativo, p. 774.
                                    Desapropriação                               559

     Convém analisar com maior profundidade os aspectos mais relevantes do
conceito apresentado:
     a) procedimento administrativo: a desapropriação tem natureza jurídica de
procedimento, isto é, consiste em um conjunto ordenado de atos administrativos.
Por isso, a desapropriação não pode ser tratada como um ato jurídico isolado ou um
fato administrativo, tampouco como processo (relação jurídica). Além disso, ao
afirmar-se que a desapropriação é um procedimento "administrativo", reforça-se a ideia
de que a referida sequência de atos se encontra submetida diretamente à incidência
dos princípios e normas do Direito Administrativo, e não de outro ramo jurídico;
     b) pelo qual o Estado transforma compulsoriamente: uma das notas carac-
terísticas fundamentais do procedimento expropriatório é o fato de ser realizado
de modo imperativo, forçoso, promovendo unilateralmente o ingresso de bem
particular no domínio público. Importante relembrar que a desapropriação só pode
ser iniciada pelo Estado, que tem competência exclusiva para expedir o decreto
expropriatório, mas concessionários e permissionários também podem realizar atos
materiais de cooperação com o Estado durante o procedimento da desapropriação;
     c) bem de terceiro em propriedade pública: a força estatal expropriante,
como regra, pode alcançar todos os tipos de bens, incorporando-os definitivamen-
te ao domínio público. Nesse ponto, a desapropriação difere de outros instrumen-
tos de intervenção estatal na propriedade privada, como a requisição e a ocupa-
ção temporária, na medida em que, nessas figuras, o bem privado é utilizado
temporariamente pelo Estado, não chegando a se converter em bem público. Dife-
rentemente, a desapropriação altera de modo definitivo a propriedade do bem;
     d) com fundamento na necessidade pública, utilidade pública ou interes-
se social: o art. 5º, XXIV, da Constituição Federal faz referência à necessidade
pública, utilidade pública e interesse social como os três fundamentos normativos
da desapropriação. Em linhas gerais, pode-se dizer que a necessidade pública
envolve casos em que a desapropriação é emergencial, ao passo que, nas hipóteses
de utilidade pública, a aquisição compulsória do bem é conveniente, mas não
indispensável. Já o requisito do interesse social relaciona-se com o cumprimento
da função social da propriedade;
     e) pagando indenização prévia, justa e, como regra, em dinheiro: na desa-
propriação, a perda da propriedade é compensada pelo pagamento de indenização
ao proprietário anterior. Em razão do dever de indenizar, a desapropriação difere
do confisco pelo fato de que, neste último, o Estado subtrai um bem pertencente
a terceiro, sem que haja qualquer tipo de compensação econômica. Assim, é corre-
to afirmar que o dever de indenizar é conatural ao instituto da desapropriação.
Como regra, a indenização expropriatória deve observar três atributos: ser prévia,
justa e em dinheiro. Prévia e justa a indenização sempre deverá ser. Entretanto, quan-
to ao terceiro atributo citado, a própria Constituição prevê casos em que a indeniza-
ção não será em dinheiro, mas em títulos da dívida. É o que ocorre nas desapropria-
ções, por interesse social, para Reforma Agrária (art. 184) e para Política Urbana
560                                  Manual de Direito Administrativo


                                                 (art. 183, § 4º, III). O pagamento da indenização
 A prova do Ministério Público/RR 2008 elabo-
 rada pelo Cespe considerou ERRADA a afir-       em títulos da dívida é uma punição imposta
 mação: "A indenização, no processo de de-       pelo ordenamento jurídico diante do descum-
 sapropriação, deve ser sempre prévia, justa
 e em dinheiro".
                                                 primento da função social da propriedade.


13.8    FORMA ORIGINÁRIA DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE

 A prova de Analista Fiscal elaborada pela
                                                      A característica mais importante da desa-
 Esaf considerou CORRETA a assertiva: "A         propriação reside no fato de ser uma forma ori-
 desapropriação é forma originária de aqui-      ginária de aquisição da propriedade, na medi-
 sição da propriedade".
                                                 da em que a aquisição não está vinculada à
 A prova do Ministério Público/RR 2008 elabo-
 rada pelo Cespe considerou CORRETA a            situação jurídica anterior. Assim, o bem expro-
 afirmação: "A desapropriação é forma origi-     priado ingressa no domínio público livre de
 nária de aquisição da propriedade".
                                                 ônus e gravames que eventualmente o atinjam.
                                                      Por isso, se o imóvel objeto da desapro-
 A prova de Analista Fiscal elaborada pela
                                                 priação, por exemplo, estava hipotecado, a
 Esaf considerou CORRETA a assertiva: "Os        hipoteca é automaticamente desconstituí-
 ônus e direitos que existiam em relação ao      da no momento em que o bem ingressa no
 bem expropriado extinguem-se e ficam sub-
 -rogados no preço".                             domínio público, sub -rogando -se o credor
 A 23a prova da Procuradoria da República        hipotecário no valor da indenização devida
 considerou INCORRETA a assertiva: "Por ser      ao ex-proprietário.
 forma originária de aquisição da propriedade,
 não ficam sub-rogados no valor pago a título
 de indenização, quaisquer ônus ou direitos      13.9 INSTITUTOS AFINS
 reais que recaiam sobre o bem expropriado".
                                           A desapropriação é um dos instrumentos
de intervenção estatal na propriedade privada. Entretanto, suas características ju-
rídicas diferenciam a desapropriação dos demais institutos pertencentes a essa
categoria. É oportuno indicar as mais importantes distinções entre a desapropriação
e outros institutos afins:
     a) requisição: prevista no art. 5º, XXV, da CF, a requisição é um instrumento
de uso transitório da propriedade privada ou de serviços pelo Estado, em situações
de iminente perigo público, garantindo indenização posterior somente se houver
prejuízo. Em razão disso, a requisição possui quatro diferenças fundamentais em
relação à desapropriação:
     1) quanto à durabilidade: a requisição é transitória; a desapropriação, definitiva;
     2) quanto ao motivo: a requisição ocorre em situações de iminente perigo
público; a desapropriação tem como fundamentos a necessidade pública, a utilida-
de pública e o interesse social;
     3) quanto à natureza jurídica: a requisição é ato unilateral, discricionário e
autoexecutável; a desapropriação é procedimento administrativo;
     4) quanto ao objeto: a requisição pode recair sobre bens ou serviços; a desa-
propriação, somente sobre bens e outros direitos, nunca incidindo sobre serviços;
                                         Desapropriação                                     561

     5) quanto ao status do bem: na requisição o bem permanece como proprie-
dade particular; na desapropriação, ingressa no domínio público;
     6) quanto à indenização: na requisição a indenização é posterior e paga so-
mente se houver prejuízo; na desapropriação é prévia e devida sempre.
     b) ocupação temporária: assim como ocorre com a requisição, a ocupação
temporária difere da desapropriação por ser transitória, ter natureza de ato admi-
nistrativo isolado e não envolver obrigatoriedade de indenização; ao passo que a
desapropriação é definitiva, tem natureza de procedimento administrativo e sempre
gera direito à indenização;
                                                  A prova da Magistratura/DF considerou
     c) confisco: previsto no art. 243 da Cons-   INCORRETA a afirmação: "As glebas de qual-
tituição Federal, o confisco é perda definitiva,  quer região do País onde forem localizadas
                                                  culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão
e sem qualquer indenização, dos bens utili-       imediatamente expropriadas, sem qualquer
zados para o cultivo ilegal de plantas psicotró-  indenização ao proprietário, e reverterão em
                                                  benefício de instituições e pessoal especializa-
picas, que serão especificamente destinados       dos no tratamento e recuperação de viciados e
ao assentamento de colonos, para o cultivo de     no aparelhamento e custeio de atividades de
produtos alimentícios e medicamentosos.           fiscalização, controle, prevenção e repressão
                                                  do crime de tráfico de drogas".
     Embora o referido dispositivo afirme que
os bens usados para essa finalidade "serão ex-
                                                  A prova do Ministério Público/RR 2008 elabo-
propriados", não se trata de desapropriação.      rada pelo Cespe considerou INCORRETA a
Isso porque o pagamento de indenização é          afirmação: "O instituto da desapropriação e o
elemento indispensável para caracterização da     do confisco são idênticos, uma vez que ambos
                                                  constituem transferência compulsória da
desapropriação. A desapropriação sempre           propriedade, expressando o poder ilimitado de
indeniza; o confisco nunca indeniza.              exercício do domínio eminente pelo poder
                                                  público".
     d) desapropriação privada: o instituto
conhecido como "desapropriação privada", prevista no art. 1.228, § 4º, do Código
Civil, não constitui verdadeira desapropriação na medida em que é promovida
judicialmente, atendendo a requisitos e objetivos bastante diferentes daqueles
próprios do procedimento expropriatório convencional. Na desapropriação priva-
da tampouco se faz necessário o enquadramento em um dos fundamentos consti-
tucionais (art. 5º, XXIV, da CF) ensejadores da desapropriação administrativa:
utilidade pública, necessidade pública ou interesse social.

13.10 FUNDAMENTOS NORMATIVOS DA DESAPROPRIAÇÃO
     Conforme dito anteriormente, o art. 5º, XXIV, da CF prevê três fundamentos
da desapropriação: necessidade pública, utilidade pública ou por interesse social.
     A doutrina especializada tem se esforçado para identificar as características
diferenciais desses três conceitos ­ uma difícil tarefa diante da falta de parâmetros
legais para distinguir necessidade pública, utilidade pública ou por interesse social.
     Entretanto, alguns apontamentos importantes podem auxiliar nessa dife-
renciação.
    562                                Manual de Direito Administrativo


13.10.1 Necessidade pública
    As hipóteses de necessidade pública envolvem situações de emergência, que
exigem a transferência urgente e imprescindível de bens de terceiros para o do-
mínio público, propiciando uso imediato pela Administração. 5
    Não há no direito brasileiro uma lei disciplinando especificamente os casos de
desapropriação por necessidade pública. Mas o art. 5º do Decreto-Lei n. 3.365/41
(Lei Geral de Desapropriações), entre os casos de utilidade pública, prevê hipóte-
ses que melhor se enquadrariam como de necessidade pública, tais como as
previstas nas alíneas a, b e c, respectivamente:
    a) segurança nacional;
    b) defesa do Estado; e
    c) socorro público em caso de calamidade.
    Portanto, segundo a unanimidade da doutrina, o Decreto-Lei n. 3.365/41
também se aplica às desapropriações por necessidade pública.
    Nos casos de necessidade pública, o pedido de imissão provisória na posse é
indispensável para fazer frente à urgência da situação concreta.

13.10.2 Utilidade pública
                                         Os casos de desapropriação por utilida-
    A prova de Procurador do Distrito Federal
                                     de pública ocorrem quando a aquisição do
    elaborada pela Esaf considerou INCORRETA
                                     bem é conveniente e oportuna, mas não
    a assertiva: "O imóvel desapropriado por
                                     imprescindível. 6
    utilidade pública torna-se bem patrimonial e
    pode ser vendido livremente".
                                         Enquanto na necessidade pública a de-
sapropriação é a única solução administrativa para resolver determinado problema,
na utilidade pública a desapropriação se apresenta como a melhor solução.7
    O art. 5º do Decreto-Lei n. 3.365/41 descreve as seguintes hipóteses de utili-
dade pública para fins de desapropriação:
    "a) a segurança nacional;
    b) a defesa do Estado;
    c) o socorro público em caso de calamidade;
    d) a salubridade pública;
    e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento re-
gular de meios de subsistência;
    f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da
energia hidráulica;

5
      Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 577.
6
      Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 577.
7
      Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, p. 423.
                                         Desapropriação                                      563

     g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas,
estações de clima e fontes medicinais;
     h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;
     i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a
execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação,
para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou am-
pliação de distritos industriais;
     j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
     k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados
ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias
a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a
proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
     l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros
bens móveis de valor histórico ou artístico;
     m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;
     n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;
     o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística
ou literária;
     p) os demais casos previstos por leis especiais".
     Embora o art. 5º do Decreto-Lei n. 3.365/41 seja considerado o rol legislativo
das hipóteses de utilidade pública, é preciso alertar que, como dito anteriormen-
te, as três primeiras hipóteses nele referidas (segurança nacional, defesa do Estado
e socorro público em caso de calamidade) são doutrinariamente consideradas casos
de necessidade pública.
     Nos casos caracterizados como utilidade           A prova da OAB/MT elaborada pelo Cespe
pública, a imissão provisória na posse pode            considerou CORRETA a assertiva: "Havendo
                                                       alegação de urgência, o prazo para que o
não ser necessária, restando ao Poder Expro-           desapropriante requeira a imissão provisória
priante avaliar a conveniência de formulação           na posse na desapropriação por utilidade
do pedido imissivo.                                    pública é de 120 dias".


13.10.3 Interesse social
    A desapropriação por interesse social será decretada para promover a justa
distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem-estar social (art.
1º da Lei n. 4.132/62).
    Tal modalidade expropriatória possui caráter eminentemente sancionatório,
representando uma punição ao proprietário de imóvel que descumpre a função
social da propriedade.
    Assim, os casos de interesse social estão exclusivamente relacionados com bens
imóveis.
    São fundadas no interesse social as desapropriações para política urbana (art.
182, § 4º, III, da CF) e para reforma agrária (art. 184 da CF), sendo que a indeni-
zação não é paga em dinheiro, mas em títulos públicos.
564                       Manual de Direito Administrativo


     Importante destacar também que os bens desapropriados por interesse social
não são destinados à Administração Pública, mas, sim, à coletividade ou a de-
terminados destinatários legalmente definidos.
     A Lei n. 4.132/62, em seu art. 2º, considera de interesse social:
     "I ­ o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspon-
dência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de po-
pulação a que deve ou possa suprir por seu destino econômico;
     II ­ o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoa-
mento e trabalho agrícola;
     III ­ a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância
expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habitação, formando
núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias;
     IV ­ a construção de casas populares;
     V ­ as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão
de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, ele-
trificação, armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas
áreas socialmente aproveitadas;
     VI ­ a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de
reservas florestais;
     VII ­ a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam
apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas".
     Por fim, cumpre destacar que a Lei Complementar n. 76/93 estabelece pro-
cedimento contraditório especial de rito sumário para a desapropriação por in-
teresse social para fins de reforma agrária.

13.11 OBJETO DA DESAPROPRIAÇÃO
     Não há dúvida de que a desapropriação quase sempre é realizada sobre bens
imóveis. Entretanto, a força expropriante do Estado pode recair sobre qualquer tipo
de bem ou direito. É a conclusão que se extrai da norma contida no art. 2º do
Decreto-Lei n. 3.365/41: "Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens
poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Fe-
deral e Territórios".
     Na longa lista dos bens e direitos suscetíveis à desapropriação, merecem
destaque:
     a) bens imóveis: são indiscutivelmente os que, com mais frequência, se sujei-
tam à força expropriante. Exemplo: desapropriação de uma casa para instalação de
asilo municipal;
     b) móveis: não tão comum quanto a desapropriação imobiliária, a expropriação
de bens móveis tem como exemplo a desapropriação de um quadro famoso a ser
exposto em museu público;
                                      Desapropriação                                   565

     c) semoventes: pode ocorrer, por exemplo, quando uma prefeitura municipal
desapropria um conhecido touro para apresentá-lo como atração principal de uma
festa de rodeio;
     d) posse: ocorre quando a força expropriante recai sobre bem que está na
posse de um indivíduo, sendo que o proprietário é desconhecido;
     e) usufruto: nada impede que a desapropriação incida somente sobre alguns
aspectos do direito de propriedade, por exemplo, a expropriação apenas dos direitos
de usar e fruir da coisa. Fala-se, então, em desapropriação do usufruto;
     f) domínio útil: igualmente ao que ocorre com o usufruto, inexiste impedi-
mento a que a desapropriação atinja somente o domínio útil, e não a propriedade
como um todo;
     g) subsolo: bastante incomum na prática, a desapropriação pode atingir so-
mente o subsolo do imóvel, sem abranger a propriedade da superfície. Sua utilidade
consistiria em permitir, por exemplo, a construção de túneis sem a necessidade de
indenizar os proprietários dos imóveis acima localizados;
     h) espaço aéreo: igualmente rara, a desapropriação do espaço aéreo localizado
acima de um imóvel serve para restringir o direito de construir prédios acima de
uma determinada altura. Com as modernas legislações de zoneamento, tornou-se
desnecessária essa modalidade expropriatória. Entretanto, o art. 2º, § 1º, do Decreto-
-Lei n. 3.365/41 prescreve: "A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se
tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do pro-
prietário do solo";
     i) águas: as águas particulares, como no caso de pequenos córregos de curso
restrito aos limites de uma única propriedade, podem ser desapropriadas pelo Poder
Público, por exemplo, para garantir o abastecimento da população em períodos de
estiagem;
     j) ações de determinada empresa: a desapropriação de parcela, ou até da
integralidade, do capital social é uma forma de estatização de empresas privadas,
visando transformá-las em empresas públicas e sociedades de economia mista, ou,
então, se a expropriação recair sobre parte minoritária do capital votante, a medida
promoverá a participação forçada do Estado na formação da vontade diretiva da
empresa;
     k) bens públicos: o art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 3.365/41 autoriza, dentro
de condições estudadas a seguir, a desapro-         A prova da OAB elaborada pelo Cespe con-
priação de bens pertencentes ao domínio             siderou INCORRETA a assertiva: "Os bens
                                                    públicos não podem ser desapropriados".
público;
     l) cadáveres: bastante curiosa, a desapro-
priação dos despojos humanos é mencionada pela doutrina como uma forma de
viabilizar estudos da anatomia humana em faculdades públicas de medicina.
    566                           Manual de Direito Administrativo


13.12 EXCEÇÕES À FORÇA EXPROPRIANTE
      Como regra, todos os bens e direitos, públicos ou privados, estão sujeitos ao
procedimento expropriatório. Entretanto, a doutrina identifica algumas exceções
gerais à força expropriante, tais como:
      a) dinheiro: enquanto meio de troca, a moeda corrente no país não pode ser
desapropriada na medida em que é o instrumento de pagamento da indenização.
Nada impede, entretanto, que uma cédula rara, já sem função monetária, seja
desapropriada;
      b) direitos personalíssimos: os direitos e garantias fundamentais da pessoa
reconhecidos pelo ordenamento jurídico, tais como o direito à vida, à liberdade e à
honra, são insuscetíveis de desapropriação por constituírem res extra commercium;
      c) pessoas: as pessoas físicas ou jurídicas não podem ser desapropriadas porque
são sujeitos de direitos, e não objeto de direitos;
      d) órgãos humanos: os órgãos humanos são res extra commercium, sendo
insuscetíveis de desapropriação. Não há impedimento, entretanto, à desapropriação
de órgãos e despojos humanos após o falecimento da pessoa;
      e) bens móveis livremente encontrados no mercado: sob pena de violação
do dever de licitar.8
      Além das referidas exceções gerais, que excluem definitivamente da força ex-
propriante certos bens ou direitos, há casos de exceções específicas que impedem
que determinada modalidade expropriatória alcance alguns objetos, como:
      a) desapropriação para reforma agrária (art. 184 da CF): essa espécie ex-
propriatória não pode recair sobre bens móveis, nem sobre imóveis urbanos, nem
sobre imóveis rurais produtivos (art. 185 da CF). É vedado também desapropriar,
para fins de reforma agrária, a pequena e média propriedade rural, assim defini-
da em lei, desde que seu proprietário não possua outra (art. 185, I, da CF);
      b) desapropriação para política urbana (art. 182, § 4º, III, da CF): a desapro-
priação para política urbana, de competência do Município, não pode incidir sobre
bens móveis nem sobre imóveis rurais;
 A prova da Magistratura/PA considerou
                                                     c) desapropriação de bens públicos (art.
 INCORRETA a assertiva: "É possível a desa-     2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 3.365/41): a desa-
 propriação de bens públicos na direção verti-  propriação de bens públicos é permitida pela
 cal das entidades federativas. No entanto, com
 base no princípio federativo e no princípio da Lei Geral de Desapropriações (Decreto-Lei n.
 preponderância dos interesses, é possível      3.365/41) quando realizada de cima para bai-
 Município desapropriar bem do Estado, se
 provado o interesse local".                    xo, isto é, por entes federativos "superiores"
                                                sobre os "inferiores". Assim, é vedada tal de-
sapropriação em relação a bens pertencentes a entidades federativas superiores.
Exemplo: o Estado não pode desapropriar bens públicos federais, mas somente

8
      Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, p. 427.
                                        Desapropriação                                             567

municipais. Outra importante vedação está                 A prova da OAB/RJ elaborada pelo Cespe
no art. 2º, § 3º, do Decreto-Lei n. 3.365/41: "É          considerou CORRETA a assertiva: "O Estado
                                                          pode desapropriar bem do Município".
vedada a desapropriação, pelos Estados, Dis-
trito Federal, Territórios e Municípios, de
ações, cotas e direitos representativos do                A prova da Magistratura/PA considerou
capital de instituições e empresas cujo fun-              INCORRETA a assertiva: "Conforme jurispru-
                                                          dência dos Tribunais Superiores, Estado e
cionamento dependa de autorização do                      Município podem desapropriar bens de empre-
Governo Federal e se subordine à sua fisca-               sa pública federal, sem a necessidade de auto-
lização, salvo mediante prévia autorização, por           rização do Presidente da República, pois se
                                                          trata de entidade da Administração Indireta".
decreto do Presidente da República".

13.13   ESPÉCIES DE DESAPROPRIAÇÃO
    A legislação brasileira contempla diversas modalidades de desapropriação, a
seguir estudadas.

13.13.1 Desapropriação para reforma agrária (art. 184 da CF)
     De competência exclusiva da União, a           A prova da OAB/PR considerou INCORRETA
desapropriação para fins de reforma agrária         a assertiva: "Compete à União e aos Estados
                                                    desapropriar por interesse social, para fins
tem natureza sancionatória, servindo de             de reforma agrária, o imóvel rural que não
punição para o imóvel que desatender a função       esteja cumprindo sua função social, median-
social da propriedade rural.                        te prévia e justa indenização em dinheiro".

     Nos termos do art. 2º, § 1º, do Estatuto da
Terra (Lei n. 4.504/64), a propriedade rural desempenha integralmente a sua fun-
ção social quando possui simultaneamente os seguintes requisitos:
     1) favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que nela labutam,
assim como de suas famílias;
     2) mantém níveis satisfatórios de produtividade;
     3) assegura a conservação dos recursos
naturais;                                           A prova do Ministério Público/PB elaborada
                                                    pelo Cespe considerou CORRETA a afirma-
     4) observa as disposições legais que regu-     ção: "Não constitui requisito para a carac-
lam as justas relações de trabalho entre os         terização da função social da propriedade
                                                    para fins rurais a preservação da flora e da
que a possuem e a cultivem.                         fauna nativas".
     Os mesmos requisitos para atendimento
da função social foram reproduzidos, com pequena variação terminológica, no art.
186 da Constituição Federal: I ­ aproveitamento racional e adequado; II ­ utiliza-
ção adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III ­ observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV ­ explo-
ração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
     A indenização, na desapropriação para fins de reforma agrária, deve ser prévia
e justa, mas não é paga em dinheiro, e sim em títulos da dívida agrária (TDAs),
com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos,
a partir do segundo ano de sua emissão.
568                                     Manual de Direito Administrativo


                                         Entretanto, as benfeitorias úteis e ne-
 A prova da OAB elaborada pelo Cespe consi-
                                     cessárias, isto é, as construções no imóvel,
 derou INCORRETA a assertiva: "Na desapro-
 priação por interesse social para fins de reforma
                                     serão indenizadas em dinheiro (art. 184, § 1º,
 agrária, serão indenizadas por título da dívida
                                     da CF). Quanto às benfeitorias voluptuárias,
 pública não apenas a terra nua, mas também
                                     seu valor deve integrar o TDA.
 as benfeitorias úteis e necessárias, sendo que
 as voluptuosas não serão indenizadas".
                                         Bastante controvertida é a norma contida
                                     no § 5º do art. 184 da Constituição Federal,
segundo a qual: "são isentas de impostos federais, estaduais e municipais as ope-
rações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária".
Porém, estando prevista no texto constitucional, a referida norma contempla ver-
dadeira imunidade tributária, e não exatamente uma isenção, na medida em que
esta última figura consiste em dispensa "legal" do pagamento de tributo.
                        IMPORTANTE: Para diferenciar propriedade urbana e rural, o Direito Adminis-
                        trativo emprega o critério da destinação predominante. Por isso, mesmo loca-
                        lizado em área urbana, o imóvel pode ser desapropriado para reforma agrária
                        se for utilizado para finalidade rural. Porém, o Direito Tributário utiliza outro
                        critério para estabelecer a mesma distinção entre imóveis urbanos e rurais: o
                        da localização (art. 32 do CTN). Assim, nada impede que o imóvel seja desapro-
                        priado para reforma agrária e sobre ele incida o IPTU.

       Convém lembrar também que são insuscetíveis à desapropriação para refor-
ma agrária (art. 185 da CF):
       a) pequena e média propriedades, desde que o dono não possua outra;
       b) propriedade produtiva, nos termos de atos normativos expedidos pelo
Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária ­ Incra, fixando índices
mínimos de aproveitamento do imóvel.
                                                      Nos termos do art. 4º da Lei n. 8.629/93,
 A 21 prova de Procurador da República
         a

 considerou CORRETA a afirmação: "A peque-       considera-se, para fins de reforma agrária:
 na propriedade rural, assim definida como       a) pequena propriedade rural o imóvel de
 aquela de área compreendida entre 1 e 4
 módulos fiscais, pode, atendidos os requisitos
                                                 área compreendida entre 1 e 4 módulos fiscais;
 legais e constitucionais, ser expropriada para  b) média propriedade rural o imóvel de área
 fins de reforma agrária".
                                                 superior a 4 quatro e até 15 quinze módulos
                                                 fiscais. Acima de 15 módulos rurais, trata-se
 A 23 prova da Procuradoria da República
      a

 considerou CORRETA a assertiva: "Podem os       de grande propriedade.
 Estados e Municípios desapropriar imóveis            Importantíssimo salientar que os Esta-
 rurais para fins de utilidade pública, não, po-
 rém, para fins de reforma agrária, privativa da dos, Distrito Federal e Municípios podem
 União".                                         desapropriar imóveis rurais com fundamen-
 A 21 prova de Procurador da República consi-
     a
                                                 to em necessidade pública ou utilidade públi-
 derou CORRETA a afirmação: "As terras rurais
 de domínio da União, dos Estados e dos Muni-    ca. Somente a desapropriação por interesse
 cípios devem ser destinadas, preferencialmen-   social para fins de reforma agrária é exclusi-
 te, à execução de planos de reforma agrária".
                                                 va da União.
                                     Desapropriação                                 569

13.13.1.1   Procedimento da desapropriação rural
     A Lei Complementar n. 76/93 disciplina o procedimento judicial, de rito
sumário e contraditório especial, aplicável à desapropriação rural.
     O rito expropriatório inicia com a expedição do decreto expropriatório, de
competência do Presidente da República, declarando de interesse social o imóvel,
para fins de desapropriação.
     Com a expedição do decreto, fica o expropriante legitimado a promover a
vistoria e a avaliação do imóvel, inclusive com o auxílio de força policial, median-
te prévia autorização do juiz. A partir do decreto, a União ou o Incra tem o prazo
prescricional de dois anos para propositura da ação de desapropriação.
     Nos termos do art. 5º da Lei Complementar n. 76/93, a petição inicial deverá
conter a oferta do preço e será instruída com os seguintes documentos:
     I ­ texto do decreto declaratório de interesse social para fins de reforma agrária,
publicado no Diário Oficial da União;
     II ­ certidões atualizadas de domínio e de ônus real do imóvel;
     III ­ documento cadastral do imóvel;
     IV ­ laudo de vistoria e avaliação administrativa, que conterá, necessariamen-
te: a) descrição do imóvel, por meio de sua planta geral e a planta de situação, e
memorial descritivo da área objeto da ação; b) relação das benfeitorias úteis, neces-
sárias e voluptuárias, das culturas e pastos naturais e artificiais, da cobertura flo-
restal, seja natural ou decorrente de florestamento ou reflorestamento, e dos semo-
ventes; c) discriminadamente, os valores de avaliação da terra nua e das benfeitorias
indenizáveis;
     V ­ comprovante de lançamento dos Títulos da Dívida Agrária corresponden-
te ao valor ofertado para pagamento de terra nua;
     VI ­ comprovante de depósito em banco oficial, ou outro estabelecimento no
caso de inexistência de agência na localidade, à disposição do juízo, corresponden-
te ao valor ofertado para pagamento das benfeitorias úteis e necessárias.
     Ao despachar a petição inicial, o juiz, de plano ou no prazo máximo de qua-
renta e oito horas, adotará as seguintes providências (art. 6º):
     I ­ ordenará a imissão provisória na posse do imóvel;
     II ­ determinará a citação do expropriando para contestar o pedido e indicar
assistente técnico, se quiser;
     III ­ expedirá mandado ordenando a averbação do ajuizamento da ação no
registro do imóvel expropriando, para conhecimento de terceiros.
     No curso da ação, nos dez primeiros dias após a citação, poderá ser designada
audiência de conciliação com a finalidade de fixar o valor da justa e prévia indenização.
     Dentro do prazo de quinze dias, o expropriado poderá apresentar contestação
para discutir exclusivamente o valor da indenização, bem como eventuais nuli-
dades no procedimento.
570                         Manual de Direito Administrativo


     A legislação considera obrigatória, sob pena de nulidade, a intervenção do
Ministério Público Federal como fiscal da lei (custos legis).
     Havendo acordo sobre o valor da indenização, cabe ao juiz realizar a homolo-
gação por meio de sentença. Inexistindo acordo, o juiz prolatará a sentença fixando
o valor da indenização, cabendo ao expropriante depositar a quantia adicional, nos
termos do laudo pericial.
     A pedido do expropriado, após o trânsito em julgado da sentença, será levan-
tada a indenização ou o depósito judicial, deduzido o valor de tributos e multas
incidentes sobre o imóvel, exigíveis até a data da imissão na posse pelo exproprian-
te (art. 16 da LC n. 76/93).

13.13.2   Desapropriação para política urbana (art. 182, § 4o, III, da CF)
     Prevista no art. 182, § 4º, III, da Constituição Federal, a desapropriação por
interesse social para política urbana é de competência exclusiva dos municípios,
tendo função sancionatória, uma vez que recai sobre imóveis urbanos que desa-
tendem sua função social.
     De acordo com o § 2º do art. 182 da Constituição Federal, a propriedade ur-
bana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de
ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das
necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao de-
senvolvimento das atividades econômicas.
     Assim, a função social do imóvel urbano está vinculada ao cumprimento do
plano diretor, lei municipal obrigatória, nos termos do art. 41 da Lei n. 10.257/2001
(Estatuto das Cidades), para cidades:
     I ­ com mais de vinte mil habitantes;
     II ­ integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas;
     III ­ onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos de
política urbana previstos no Estatuto da Cidade;
     IV ­ integrantes de áreas de especial interesse turístico;
     V ­ inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com
significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional.
                                               A natureza sancionatória da desapropria-
 A prova da OAB/MS elaborada pelo Cespe
 considerou CORRETA a assertiva: "Há pre-
                                           ção urbanística é revelada pelo fato de a inde-
 visão, na CF, de a desapropriação de solo nização não ser em dinheiro, mas em títulos
 urbano vir a ser efetuada com pagamento
 mediante títulos da dívida pública".
                                           da dívida pública, de emissão previamente
                                           aprovada pelo Senado Federal, com prazo de
resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o
valor real da indenização e os juros legais (art. 182 da CF). Os títulos da dívida
pública não terão poder liberatório para pagamento de tributos.
                                        Desapropriação                                    571

     O art. 8º, § 2º, do Estatuto da Cidade prescreve que o valor real da indeniza-
ção: I ­ refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante in-
corporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o imóvel
se localiza; II ­ não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros
compensatórios.
     Fundamental destacar que o Município somente poderá efetivar a desapropria-
ção urbanística sancionatória após três providências sucessivas e infrutíferas na
tentativa de forçar o uso adequado do imóvel:
     1ª) exigência de promoção do adequado aproveitamento;
     2ª) ordem de parcelamento, utilização ou edificação compulsória;
     3ª) cobrança do Imposto Predial e Terri-       A prova da OAB/MS elaborada pelo Cespe
torial Urbano progressivo no tempo durante          considerou CORRETA a assertiva: "Decorri-
cinco anos, observada a alíquota máxima de          dos cinco anos de cobrança do IPTU progres-
                                                    sivo sem que o proprietário tenha cumprido
15% (art. 7º, § 1º, do Estatuto da Cidade).         a obrigação de parcelamento, edificação ou
     Importante relembrar que a exigência das       utilização, o Município pode promover desa-
                                                    propriação mediante prévia e justa indeniza-
providências acima referidas, bem como a            ção em dinheiro".
efetivação da desapropriação urbanística, não
podem ser promovidas em qualquer imóvel, mas somente sobre aqueles inseridos
em área definida em lei municipal específica e incluída no plano diretor.
     Desatendidas as condições acima mencionadas, a desapropriação para política
urbana não pode ser validamente realizada.
     Por fim, vale destacar que o art. 46 da Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de
Responsabilidade Fiscal) declara nulo de pleno direito ato de desapropriação de
imóvel urbano expedido sem o atendimento do disposto no § 3º do art. 182 da
Constituição, ou prévio depósito judicial do valor da indenização.

13.13.3 Desapropriação de bens públicos
    O art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 3.365/41 prevê expressamente a possibilidade
de as entidades federativas geograficamente maiores desapropriarem bens
pertencentes às menores: "Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito
Federal e Territórios poderão ser desapropria-
dos pela União, e os dos Municípios pelos           A 178 prova da Magistratura/SP considerou
                                                              a

                                                    CORRETA a assertiva: "Na desapropriação por
Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá       necessidade ou utilidade pública, o Estado
preceder autorização legislativa".                  federado pode desapropriar bens dos Muni-
                                                    cípios incluídos dentro do seu território".
    Trata-se de uma regra de constitucionali-
dade bastante duvidosa, havendo quem a
considera incompatível com o princípio da igualdade das esferas federativas. Porém,
a doutrina majoritária afirma que a desapropriação de bens públicos está baseada
na noção de interesse público predominante, sendo uma providência indispen-
sável, por exemplo, para realização, sem empecilhos políticos regionais, de rodovias
federais que atravessam vários Estados.
572                                  Manual de Direito Administrativo


    Desse modo, a União pode desapropriar bens públicos estaduais, distritais e
municipais; e o Estados, bens públicos municipais.
    Mas nunca se admite desapropriação promovida pelas entidades menores sobre
as maiores. Assim, Estados não desapropriam bens federais, bem como Muni-
cípios e o Distrito Federal não podem desapropriar bens públicos de nenhuma
natureza.
    Em síntese, a desapropriação de bens públicos pode ser feita "de cima para
baixo", mas nunca "de baixo para cima".
    Por fim, cumpre destacar que o art. 2º, § 3º, do Decreto-Lei n. 3.365/41 esta-
belece que "é vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios
e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e
empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se
subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do
Presidente da República".

 A prova de Procurador do Distrito Federal        13.13.4   Desapropriação indireta
 elaborada pela Esaf considerou CORRETA a
 assertiva: "Desapropriação indireta é o es-                 Prática imoral e amplamente vedada pela
 bulho praticado pelo Estado, sem justo título,         legislação brasileira, a desapropriação indireta
 para implantar no imóvel esbulhado um
 serviço público".
                                                        é o esbulho possessório praticado pelo Es-
                                                        tado, quando invade área privada sem contra-
 A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
                                                        ditório ou pagamento de indenização.
 c o n s i d e r o u C O R R E TA a a s s e r t i v a :      A desapropriação indireta, infelizmente
 "Caracteriza-se como desapropriação indi-              ainda comum em nosso país, é uma espécie de
 reta aquela que se efetiva sem a observân-
 cia do procedimento legal específico".                 desapropriação de fato, estando proibida,
                                                        entre outros dispositivos, pelo art. 46 da Lei
                                                        Complementar n. 101/2000.
       Ao proprietário prejudicado pela medida resta a propositura de ação judicial
de indenização por desapropriação indireta. A mesma providência judicial é
cabível também na hipótese de tombamento ambiental excessivamente restri-
tivo que termine por esvaziar o direito de propriedade do particular.
       Predomina o entendimento de que o prazo para propositura da ação de inde-
nização por desapropriação indireta é de quinze anos, mesmo prazo previsto para
a ação de usucapião extraordinária. Entretanto, há quem sustente o prazo de cinco
anos, com base na MP 2.183-56/2001.

13.13.5 Desapropriação por zona
                                                       De acordo com o art. 4º do Decreto-Lei
 A prova da Magistratura/PA considerou            n. 3.365/41, a desapropriação poderá abranger
 INCORRETA a assertiva: "Desapropriação por
 zona é aquela em que se desapropria toda         a área contígua necessária para futuras amplia-
 uma região; por exemplo, um bairro, para que     ções da obra e as zonas que se valorizarem
 seja a área destinada a assentamento de          extraordinariamente, em consequência da
 pessoas carentes".
                                                  realização do serviço.
                                        Desapropriação                                    573

     Assim, desapropriação por zona é aquela que recai sobre área maior do que a
necessária, a fim de absorver a futura valorização dos imóveis vizinhos em decor-
rência da obra realizada. O mesmo art. 4º da Lei Geral de Desapropriações men-
ciona a possibilidade de serem expropriados imóveis contíguos necessários ao de-
senvolvimento da obra a que se destina.
                                                    A prova da OAB elaborada pelo Cespe con-
Entretanto, a doutrina não tem considerado          siderou INCORRETA a assertiva: "Na desa-
tal hipótese como desapropriação por zona,          propriação por zona, devem ser incluídos os
                                                    imóveis contíguos ao imóvel desapropriado,
na medida em que esta teria como objetivo           necessários ao desenvolvimento da obra a
somente a absorção da valorização na vizi-          que se destina".
nhança, decorrente da obra.
     Para alguns autores (visão minoritária), o instituto da contribuição de melho-
ria, previsto no art. 145, III, da Constituição Federal, atingiria o mesmo objetivo
da desapropriação por zona, mas de um modo menos gravoso para o particular,
razão pela qual a figura da desapropriação por zona teria sido revogada pelo Texto
Constitucional de 1988.

13.13.6 Desapropriação ordinária
     É a desapropriação comum realizada por qualquer entidade federativa, com fun-
damento na necessidade pública ou utilidade pública. Suas normas gerais estão previs-
tas no Decreto-Lei n. 3.365/41, e a indenização é sempre prévia, justa e em dinheiro.

13.13.7 Desapropriação confiscatória
     O art. 243 da Constituição Federal determina que as glebas de qualquer região
do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão
imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de
colonos, para o cultivo de produtos alimentí-    A prova da Magistratura/MG considerou
cios e medicamentosos, sem qualquer inde-        INCORRETA a assertiva: "A desapropriação
nização ao proprietário e sem prejuízo de        em nenhuma hipótese pode se dar sem
                                                 justa indenização".
outras sanções previstas em lei.
     Embora o dispositivo constitucional afir-
me que as glebas "serão expropriadas", não se    A prova da OAB/MS elaborada pelo Cespe
                                                 considerou INCORRETA a assertiva: "Conside-
trata propriamente de uma desapropriação,        rando o que estabelece o art. 243 da Constitui-
mas de uma modalidade de confisco ou per-        ção Federal: `As glebas de qualquer região do
dimento de bens, uma vez que inexiste paga-      País onde forem localizadas culturas ilegais de
                                                 plantas psicotrópicas serão imediatamente
mento de indenização.                            expropriadas e especificamente destinadas ao
     A desapropriação confiscatória tem seu      assentamento de colonos, para o cultivo de
                                                 produtos alimentícios e medicamentos, sem
procedimento judicial estabelecido pela Lei      qualquer indenização ao proprietário e sem
n. 8.257/91, que trata da incorporação do bem    prejuízo de outras sanções previstas em lei',
ao patrimônio público da União, devendo ser      tem-se, aí, caso de perda de propriedade que
                                                 se amolda ao conceito de desapropriação".
destacada a desnecessidade de expedição do
decreto expropriatório.
574                         Manual de Direito Administrativo


13.14 FASES DA DESAPROPRIAÇÃO
      O procedimento expropriatório divide-se em duas grandes etapas: fase decla-
ratória e fase judicial.
                                                  1) Fase declaratória: é iniciada com a
 A prova de Cartório/DF elaborada pelo Ces-
 pe considerou INCORRETA a afirmação: "A     expedição do decreto expropriatório ou a
 competência para declarar a utilidade pú-   publicação da lei expropriatória. Como regra,
 blica ou o interesse social do bem que se
 pretende desapropriar, assim como a prática
                                             a desapropriação instaura-se com a expedição
 dos atos executórios necessários à transfe- do decreto expropriatório pelo Presidente
 rência da propriedade, cabe aos delegatá-
 rios do poder público".
                                             da República, Governador, Interventor ou
                                             Prefeito (art. 6º do Decreto-Lei n. 3.365/41).
Entretanto, excepcionalmente o Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da
desapropriação por meio da promulgação de lei específica, cumprindo, neste caso,
ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação.
      O decreto expropriatório é ato privativo dos Chefes do Executivo tendo natu-
reza discricionária.
      A expedição do decreto produz os seguintes efeitos:
      a) submete o bem a um regime jurídico especial;
      b) declara a destinação pretendida para o objeto expropriado;
      c) fixa o estado da coisa para fins de indenização, de modo que benfeitorias
voluptuárias construídas após a data do decreto não serão incorporadas ao quantum
da indenização. Já no caso de benfeitorias necessárias, seu custo deve ser incorpo-
rado à indenização, ao passo que as benfeitorias úteis, para incorporação ao preço,
devem ser expressamente autorizadas pelo poder expropriante;
      d) autoriza o direito de penetração, de modo que o Estado pode, mediante
notificação prévia, ingressar no bem para fazer medições. É o que estabelece o art.
7º do Decreto-Lei n. 3.365/41: "Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades
administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração,
podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial". Se houver
abuso ou excesso de poder no exercício do direito de penetração, cabe indeniza-
ção por perdas e danos, sem prejuízo da ação penal cabível;
      A Súmula n. 23 do Supremo Tribunal Federal permite a concessão de licen-
ça para realização de obra no imóvel, mesmo após a expedição do decreto: "Verifi-
cados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a declara-
                                             ção de utilidade pública para desapropriação
 A 23 prova da Procuradoria da República
      a
                                             do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá
 considerou INCORRETA a assertiva: "A de-    na indenização, quando a desapropriação for
 sapropriação por utilidade pública deverá   efetivada".
 efetivar-se mediante acordo ou intentar-se
 judicialmente dentro de dois anos, contados      e) inicia o prazo de caducidade, que será
 da data da expedição do respectivo decreto  de cinco anos, contados da expedição do de-
 e findos os quais este caducará".
                                             creto, para as desapropriações por necessidade
                                               Desapropriação                               575

ou utilidade pública, e de dois anos, também
                                                    A prova da OAB/PR considerou CORRETA a
contados da expedição do decreto, na hipóte-        assertiva: "A desapropriação por utilidade
se de interesse social;                             pública deverá ser efetivada mediante
                                                    acordo ou ser intentada judicialmente dentro
     f) preenchido o requisito legal de compro-     de 5 (cinco) anos, contados da data da ex-
vada urgência, autoriza a imissão provisória na     pedição do respectivo decreto e, findos os
                                                    quais, este caducará".
posse (art. 15 do Decreto-Lei n. 3.365/41);
     g) determina a entidade federativa com precedência sobre o bem (art. 2º do
Decreto-Lei n. 3.365/41).
     Escoado o prazo decadencial, somente decorrido um ano poderá ser o mesmo
bem objeto de nova declaração (art. 10 do Decreto-Lei n. 3.365/41).
     Ainda quanto a prazos, o art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 3.365/41,
com redação dada pela Medida Provisória n. 2.183-56/2001, define o prazo de
cinco anos para propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de
atos do Poder Público.
     2) Fase executória: após manifestar o interesse no imóvel, por meio da expe-
dição do decreto expropriatório, inicia-se a fase executória na qual o Poder Expro-
priante passa a tomar as medidas concretas para incorporação do bem no domínio
público. É realizada uma primeira oferta pelo bem, que, uma vez aceita pelo par-
ticular expropriado, consuma a mudança de propriedade, denominando-se desa-
propriação amigável. Na hipótese de o expropriado não aceitar o valor oferecido,
encerra-se a etapa administrativa da fase executória e terá início a fase judicial,
com a propositura, pelo Poder Público, da ação de desapropriação.
     Na ação de desapropriação, nos termos do art. 9º do Decreto-Lei n. 3.365/41,
é vedado ao Poder Judiciário avaliar se estão
presentes, ou não, as hipóteses de utilidade        A prova da OAB/PR considerou INCORRETA
pública. A regra impede que o Poder Judiciário      a assertiva: "Nos processos judiciais referen-
                                                    tes às desapropriações por utilidade pública,
ingresse na análise do mérito do decreto ex-        o expropriado poderá impugnar todo e qual-
propriatório, isto é, no juízo de conveniência      quer aspecto do procedimento administrativo
e oportunidade de realizar-se a desapropria-        expropriatório, levando o Poder Judiciário a
                                                    decidir, inclusive, se era o caso, ou não, da
ção, sob pena de invadir a independência do         Administração Pública declarar aquele imóvel
Poder Executivo.                                    como sendo de utilidade pública".
     Nesse sentido, a doutrina afirma que o
expropriado, na contestação da ação de desa-
                                                    A 176 prova da Magistratura/SP considerou
                                                                a
propriação, somente pode discutir eventual          CORRETA a assertiva: "O ato desapropriató-
ilegalidade, como desvio de finalidade, por         rio é realizado com base no interesse públi-
exemplo, e o valor da indenização.                  co. Após a publicação do decreto, surgem
                                                    indícios de favorecimento, ocorrendo, assim,
     Entretanto, segundo Celso Antônio Ban-         plausibilidade de ato danoso ao erário. Para
deira de Mello, além desses dois temas, seria       desconstituir o ato, o vício a ser alegado é o
possível discutir também, na ação de desapro-       do desvio de finalidade".
priação, o enquadramento da situação concre-
ta nas hipóteses legais da modalidade expropriatória utilizada.9

9
    Curso de direito administrativo, p. 891.
576                          Manual de Direito Administrativo


13.15 AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO E IMISSÃO PROVISÓRIA
       Não havendo acordo administrativo quanto ao valor da indenização ofertado
pelo Expropriante, o impasse deve ser solucionado perante o Poder Judiciário. Para
tanto, o Expropriante propõe a ação judicial de desapropriação.
  A prova do Ministério Público/RR 2008 ela-
                                                   O polo ativo da demanda será ocupado
  borada pelo Cespe considerou CORRETA a      pela entidade pública que atuou como Poder
  afirmação: "Podem ser sujeitos ativos da    Expropriante, podendo ser a União, Estado,
  desapropriação por utilidade pública a
  União, os estados, os municípios e o DF".   Distrito Federal, Território, Município, autar-
                                              quia, fundação pública, agência reguladora,
                                              associação pública, empresa pública, socieda-
  A 179 prova da Magistratura/SP considerou
      a

  CORRETA a assertiva: "Os concessionários    de de economia mista ou fundação governa-
  de serviços públicos poderão promover       mental de direito privado. Admite-se também
  desapropriações mediante autorização ex-
  pressa em lei".
                                              a propositura da ação de desapropriação por
                                              concessionários ou permissionários, desde
que encarregados, pela lei ou por contrato, de promover a desapropriação.
       O polo passivo da ação de desapropriação é ocupado pelo proprietário ex-
propriado. Além disso, é obrigatória a intervenção do Ministério Público como
fiscal da lei (custos legis) em qualquer ação de desapropriação.
       A ação, quando a União for autora, será proposta no Distrito Federal ou no foro
da Capital do Estado onde for domiciliado o réu, perante o juízo privativo, se hou-
ver; sendo outro o autor, no foro da situação dos bens. Somente os juízes que tiverem
garantia de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos pode-
rão conhecer dos processos de desapropriação (arts. 12 e 13 do Decreto-Lei n.
3.365/41). A desapropriação judicial observa o rito ordinário.
       A petição inicial da ação de desapropriação, além dos requisitos previstos no
art. 282 do Código de Processo Civil, deverá conter a oferta do preço e será instruí-
da com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o de-
creto de desapropriação, ou cópia autenticada, e a planta ou descrição dos bens
e suas confrontações. O pedido principal da ação é a efetivação da desapropriação,
incorporando-se definitivamente o bem ao patrimônio público.
       A citação será por edital se o citando não for conhecido, ou estiver em lugar
ignorado, incerto ou inacessível, ou, ainda, no estrangeiro, ocorrendo a certificação
                                              por dois oficiais do juízo (art. 18 do Decreto-
  A prova de Analista Fiscal elaborada pela
  Esaf considerou INCORRETA a assertiva:      -Lei n. 3.365/41). Nada impede, portanto, que
  "Para propositura da ação judicial de desa- a ação de desapropriação corra à revelia.
  propriação é essencial a identificação do
  proprietário do bem".
                                                   Na contestação, como visto, o expropria-
                                              do somente poderá discutir eventuais ilega-
lidades, o valor da indenização e o enquadramento da desapropriação em uma
das hipóteses legais. Qualquer outra questão deverá ser decidida em ação autônoma.
       Se o expropriante alegar urgência e depositar a quantia arbitrada em confor-
midade com o Código de Processo Civil, o juiz decretará a imissão provisória
na posse.
                                           Desapropriação                                       577

     Portanto, os requisitos da imissão provisória são alegação de urgência e
depósito da quantia arbitrada.
     O art. 15, § 1º, do Decreto-Lei n. 3.365/41 define o valor do depósito necessá-
rio para a imissão provisória como:
     a) do preço oferecido, se este for superior a vinte vezes o valor locativo, caso o
imóvel esteja sujeito ao imposto predial (IPTU ou ITR);
     b) da quantia correspondente a vinte vezes o valor locativo, estando o imóvel
sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido;
     c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial,
urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediata-
mente anterior;
     d) não tendo havido a atualização a que se refere a hipótese anterior, o juiz fi-
xará, independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época
em que houver sido fixado originalmente o valor cadastral e a valorização ou des-
valorização posterior do imóvel.
     A imissão provisória não pode ser inde-           A prova da Magistratura/MG considerou COR-
ferida pelo juiz se forem atendidos os requi-          RETA a assertiva: "No procedimento de desa-
sitos legais. Trata-se, assim, de direito subje-       propriação por utilidade pública, cujo objeto é
                                                       imóvel constituído por prédio urbano residen-
tivo do expropriante ao ingresso antecipado            cial, o Poder Público poderá alegar urgência
do Poder Público na posse do bem. Anteci-              para imitir-se provisoriamente na posse do bem,
                                                       mediante o depósito do preço oferecido, se este
pado porque, como regra, a transferência da            não for impugnado pelo expropriado em 5 dias
posse somente ocorre com o encerramento da             da intimação da oferta".
ação de desapropriação.
     A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a
requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de cento e vinte dias.
     De acordo com o art. 15, § 4º, do Decreto-Lei n. 3.365/41, com redação dada
pela Lei n. 11.977/2009, a imissão provisória na posse será registrada no registro
de imóveis competente.
     Convém esclarecer que a imissão provisória pode ser requerida em qualquer
modalidade expropriatória, isto é, nas desapropriações fundadas na necessidade
pública, utilidade pública e interesse social.
     Na sentença da ação expropriatória, o juiz, baseado em laudos periciais, fixa o valor
da justa indenização que poderá ser levantada pelo expropriado, consumando a incor-
poração do bem ao patrimônio público. As dívidas fiscais serão deduzidas dos valores
depositados, quando inscritas e ajuizadas (art. 32, § 1º, do Decreto-Lei n. 3.365/41).
     Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com efeito sim-
plesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos,
quando o for pelo expropriante (art. 28 do Decreto-Lei n. 3.365/41).
     A sentença expropriatória produz dois efeitos principais: a) permite a imissão
definitiva do Poder Expropriante na posse do bem; b) constitui título capaz de
viabilizar o registro da transferência de propriedade no cartório competente.
 578                              Manual de Direito Administrativo


13.16 RETROCESSÃO (ART. 519 DO CC)
      Retrocessão é a reversão do procedimento expropriatório devolvendo-se
o bem ao antigo dono, pelo preço atual, se não lhe for atribuída uma destinação
pública.
      No direito brasileiro atual, o instituto vem disciplinado no art. 519 do Código
Civil, segundo o qual: "Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade
                                               pública, ou por interesse social, não tiver o
 A prova de Procurador do Distrito Federal
 elaborada pela Esaf considerou CORRETA a
                                               destino para que se desapropriou, ou não for
 assertiva: "O imóvel desapropriado por uti-   utilizada em obras ou serviços públicos, cabe-
 lidade pública se não tiver o destino para o
 qual foi desapropriado deve ser oferecido
                                               rá ao expropriado direito de preferência, pelo
 ao expropriado, pelo preço atual".            preço atual da coisa".
                                                    Grande controvérsia doutrinária sem-
pre cercou a discussão sobre a natureza jurídica da retrocessão: se um direito real
ou pessoal.
      Os defensores da natureza real sustentam que a retrocessão consistiria no di-
reito de reivindicar o bem, direito este que se estenderia não só ao antigo proprie-
tário mas também aos herdeiros, sucessores e cessionários.
      Entretanto, corrente majoritária tem defendido tratar-se a retrocessão de
direito pessoal de adquirir o bem, quando oferecido pelo Estado, se não receber
                                               uma destinação de interesse público. Porém,
 A prova da AGU/2006 considerou CORRETA
 a afirmação: "O direito de o particular plei-
                                               se o Estado não cumprir o dever de oferecer o
 tear as consequências pelo fato de seu        bem ao antigo proprietário, o direito do expro-
 imóvel desapropriado não ter sido utilizado
 para os fins declarados na desapropriação
                                               priado resolve-se em perdas e danos, uma
 pode ser resolvido em perdas e danos".        vez que, segundo Hely Lopes Meirelles, os
                                               bens incorporados ao patrimônio público não
 A prova de Analista Fiscal elaborada pela
                                               podem ser objeto de reivindicação (art. 35
 Esaf considerou CORRETA a assertiva: "Os      do Decreto -Lei n. 3.365/41).10 É o mesmo
 bens expropriados, uma vez incorporados à
 Fazenda Pública, não podem ser objeto de
                                               ponto de vista sustentado por José dos Santos
 reivindicação".                               Carvalho Filho11 e pela quase totalidade das
                                               provas e concursos públicos. O principal ar-
gumento favorável à tese da natureza pessoal é que a legislação pátria trata ex-
pressamente da retrocessão como um simples direito pessoal de preferência
(arts. 35 do Decreto-Lei n. 3.365/41 e 519 do CC).
      Sustentando corrente, hoje, minoritária, Celso Antônio Bandeira de Mello12
e Maria Sylvia Zanella Di Pietro advogam a tese da natureza real da retrocessão,

10
     Direito administrativo brasileiro, p. 592.
11
     Manual de direito administrativo, p. 840.
12
     Curso de direito administrativo, p. 895.
                                         Desapropriação                                     579

o que permitiria ao ex-proprietário reivindicar o próprio bem expropriado. De acor-
do com Maria Sylvia, o Código Civil não poderia infringir a norma constitucional
que só permite a desapropriação por motivo de necessidade pública, utilidade públi-
ca ou interesse social (art. 5º, XXIV, da CF), de modo que, se o bem não receber um
fim público, desaparece a justificativa para
                                                    A prova da AGU/2006 elaborada pelo Cespe
alienação forçada.13 Segundo Celso Antônio,         considerou INCORRETA a assertiva: "Apesar
a corrente que defende a natureza real é majo-      da grande discussão doutrinária acerca da
ritária nos tribunais superiores.                   natureza jurídica da retrocessão, os tribu-
                                                    nais superiores brasileiros a têm considera-
     Importante destacar que o art. 519 do          do como um direito de natureza pessoal".
Código Civil afasta o direito de preempção
se o bem receber alguma destinação pública, ainda que diversa da inicialmente
prevista. É o que se denomina tredestinação lícita, isto é, uma mudança de finali-
dade admitida pelo ordenamento jurídico.

13.17 INDENIZAÇÃO
     De acordo com o estabelecido no art. 5º, XXIV, da Constituição Federal, a
indenização expropriatória deve ser prévia, justa e, como regra, em dinheiro.
     Afirmar que a indenização é prévia significa que deve ser paga antes da perda
definitiva da propriedade.
     Justa quer dizer que o valor da indenização deverá recompor integralmente
a perda patrimonial experimentada pelo expropriado, abrangendo, se for o caso,
o valor do terreno, das benfeitorias, do ponto, da freguesia e de todos os demais
valores materiais e imateriais afetados pela desapropriação, como lucros cessantes,
danos emergentes, honorários advocatícios e despesas processuais.
     E, em regra, a indenização deve ser paga em dinheiro, com exceção das desa-
propriações para reforma agrária e política urbana, cujo caráter sancionatório de-
termina o pagamento da indenização em títulos da dívida. Igualmente, a desapro-
priação confiscatória constitui exceção a essa regra na medida em que não implica
o pagamento de indenização.
     Além de correção monetária contada a partir do laudo de avaliação do bem,
incidem também sobre o valor da indenização juros moratórios, devidos em fun-
ção do atraso no pagamento da indenização,
                                                   A 13 prova da Magistratura Federal/3 Região
                                                              a                         a
e juros compensatórios, se houver imissão          considerou INCORRETA a afirmação: "São
provisória, incidentes desde a data da perda       devidos juros compensatórios, salvo na de-
antecipada da posse.                               sapropriação destinada à instituição de ser-
                                                   vidão administrativa, contados, no caso da
     Quanto aos percentuais aplicáveis, os         desapropriação direta, desde a imissão na
juros compensatórios são devidos à razão de        posse, e na indireta, a partir da efetiva ocu-
                                                   pação do bem".
12% ao ano, nos termos da Súmula n. 618 do

13
     Direito administrativo, p. 187.
 580                            Manual de Direito Administrativo


Supremo Tribunal Federal.14 A Medida Provisória n. 1.577/97, atual Medida Pro-
visória n. 2.183/2001, reduziu tal percentual a 6% ao ano, mas a eficácia no novo ín-
dice está suspensa pela Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.332-2. Os juros
compensatórios devem incidir sobre a diferença entre o que foi determinado na sen-
tença e o que foi levantado pelo expropriado ao tempo da imissão provisória na posse.
      A respeito dos períodos de vigência desses diferentes percentuais, a Súmula n.
408 do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu o seguinte entendimento: "Nas ações
de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n.
1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001, e, a partir de
então, em 12% ao ano, na forma da súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal".
      Já os juros moratórios são de 6% ao ano contados a partir de 1º de janeiro do
exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido feito nos termos do
art. 100 da Constituição Federal (art. 15-B do Decreto-Lei n. 3.365/41, com redação
dada pela Medida Provisória n. 2.183 -56/2001). Na prática, os juros moratórios
passam a incidir em 1º de janeiro do segundo ano após a data de apresentação
do precatório. Isso porque, se o precatório foi apresentado, por exemplo, em 28 de
abril de 2010, o Poder Público teria, nos termos do art. 100 da Constituição Fede-
ral, até o ano de 2011 para realizar o pagamento do precatório, de modo que os
juros moratórios começariam a contar no primeiro dia do ano seguinte a 2011 (ano
do pagamento), isto é, contariam a partir de 1º de janeiro de 2012.

13.18 DESISTÊNCIA DA DESAPROPRIAÇÃO
      A desapropriação é iniciada com a expedição do decreto expropriatório, que é
um ato administrativo discricionário, não havendo impedimento a que ocorra a
revogação do decreto expropriatório. O mesmo pode ocorrer na hipótese rara de
desapropriação inaugurada por meio de lei, caso em que a lei expropriatória sempre
será passível de revogação.
      Nesses casos, tem-se a chamada desistência da desapropriação, medida pos-
sível na hipótese de tornarem-se insubsistentes os motivos que deram ensejo ao
início do procedimento expropriatório.
 A prova de Delegado de Polícia/PE conside-
                                                     A Administração só pode desistir da
 rou CORRETA a assertiva: "Cessados os          desapropriação até o momento de incorpo-
 motivos que ensejaram o processo expropria-    ração do bem ao patrimônio público, isto é,
 tório, é possível desistir da desapropriação,
 inclusive no curso da ação judicial, desde que até a data da tradição do bem móvel ou, no
 não tenha se consumado o pagamento inte-       caso de bem imóvel, até o trânsito em julgado
 gral da indenização".
                                                da sentença ou do título resultante do acordo.15

14
     Súmula n. 618 do STF: "Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é
     de 12% (doze por cento) ao ano".
15
     Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 593.
                                          Desapropriação                                       581

    Havendo prejuízo decorrente da desistência, o expropriado terá direito à
indenização.

13.19 DIREITO DE EXTENSÃO
    Na hipótese de a desapropriação recair sobre uma parte do imóvel tornando
inaproveitável o remanescente, tem o proprietário o direito de pleitear a inclusão
da área restante no total da indenização. Desse modo, a desapropriação parcial
transforma-se em desapropriação da área total.
    O pedido de extensão deve ser formulado durante a fase administrativa ou
judicial, não se admitindo sua formulação após a consumação da desapropriação.

13.20 QUESTÕES
1. (Ministério Público/AM ­ Cespe) Paulo ajuizou mandado de segurança em face do presi-
dente da República em virtude de este, por meio da publicação de decreto, ter declarado a
fazenda Roseirinhas de interesse social para fins de reforma agrária. Paulo é um dos her-
deiros da fazenda Roseirinhas, juntamente com seus dois filhos. Cada um dos três detém
parte ideal do imóvel, em virtude da herança deixada por Aline, esposa de Paulo e mãe de
seus dois filhos. Paulo alega que cada uma das frações ideais que cada um dos herdeiros
possui deve ser considerada como unidade autônoma, e que se isso fosse levado em conta,
cada uma das propriedades seria considerada uma propriedade pequena e não uma grande
propriedade improdutiva, descumpridora de sua função social. Paulo alegou ainda que ne-
nhum dos herdeiros possui outra propriedade rural.
Considerando a situação hipotética descrita e que a partilha ainda não foi realizada nem de
fato nem de direito, assinale a opção correta.
     A) Paulo não pode, sozinho, ajuizar o mandado de segurança para tentar invalidar o decreto
          expropriatório, pois, como coerdeiro, ele deveria estar acompanhado de todos os demais
          para dar início ao litígio.
     B) A titularidade do imóvel identifica-se com a sua integridade física. A existência de um con-
          domínio entre os coerdeiros deve agir para que se tome a parte ideal como capaz de reper-
          cutir na propriedade imobiliária, gerando a divisão da propriedade comum como se três
          unidades autônomas houvesse.
     C) A existência de condomínio sobre o imóvel rural não impede a desapropriação-sanção pre-
          vista na CF, cujo alvo é o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social.
     D) A inexistência da partilha, seja de fato, seja de direito, não repercute negativamente no di-
          reito dos herdeiros, pois o que deve ser levado em consideração é o elemento volitivo pre-
          sente, ou seja, a deliberada vontade dos herdeiros de realizar uma divisão do imóvel em
          partes ideais.
     E) Não é possível decretar-se a desapropriação-sanção, mesmo que se trate de pequena ou de
          média propriedade rural, se resultar comprovado que o proprietário afetado pelo ato presi-
          dencial possui outra propriedade imobiliária rural.

2. (Advogado da Petrobras ­ 2008 ­ Cesgranrio) Acerca do procedimento de desapropriação
por utilidade pública, regulado no art. 5 o, inc. XXIV, da Constituição Federal e no Decreto -Lei
n. 3.365/41, é correto afirmar que:
      A) a desapropriação de qualquer bem dependerá de declaração de utilidade pública por parte
          da autoridade competente, cuja expedição requer prévia autorização legislativa;
582                              Manual de Direito Administrativo


      B) a desapropriação apenas pode ser efetuada através de processo judicial;
      C) é vedado ao juiz imitir provisoriamente o expropriante na posse do bem antes do trânsito em
         julgado da ação de desapropriação;
      D) podem ser desapropriados bens imóveis destinados à exploração dos serviços públicos
         prestados por concessionários privados;
      E) corresponde a procedimento de competência exclusiva da União Federal.

3. (Procuradoria da Fazenda Nacional ­ 2006 ­ Esaf) Determinado Município pretende de-
sapropriar direitos representativos do capital de instituição cujo funcionamento depende
de autorização do Governo Federal, e que se submete à fiscalização deste. Tal pretensão
     A) não poderá se concretizar, pois direitos representativos de capital de uma determinada
         instituição não podem ser objeto de desapropriação.
     B) não encontra amparo no Direito Brasileiro, pois os Municípios só têm competência para
         desapropriar áreas urbanas.
     C) não poderá se concretizar, pois somente a União poderia realizar a referida desapropriação.
     D) somente poderá se concretizar se houver prévia autorização do Presidente da República, por
         meio de Decreto.
     E) poderá se concretizar, desde que a instituição tenha funcionamento exclusivamente no
         próprio Município, e independentemente de prévia autorização de membros de outro ente
         da Federação, sob pena de violação do pacto federativo.

4. (Magistratura/AL ­ 2008 ­ Cespe) Acerca da desapropriação, assinale a opção correta.
     A) Desapropriação de um bem destina-se, em todos os casos, a retirá-lo da esfera particular e
         incluí-lo no patrimônio do Estado.
     B) O Estado pode desapropriar as zonas que se valorizem extraordinariamente em consequên-
         cia de obra ou serviço público feitos na área.
     C) O procedimento da desapropriação envolve duas fases: a executória, realizada pelo Poder
         Executivo, e a judicial, realizada pelo Poder Judiciário.
     D) Tresdestinação é a obrigação que tem o expropriante de oferecer ao expropriado o bem,
         sempre que a este for dada destinação diversa da indicada no ato expropriatório.
     E) A desapropriação para fins de reforma agrária deve ser feita mediante pagamento de inde-
         nização justa, prévia e em dinheiro.

5. (OAB/SP) Um Estado-membro propôs ação de desapropriação por utilidade pública, decla-
rando urgência e requerendo imissão provisória na posse de um imóvel em que ocorre um
empreendimento imobiliário (loteamento), constituído dentro dos parâmetros legais e devida-
mente aprovado, há vários anos, pela Administração Pública Municipal. O desapropriado:
     A) pode pleitear a anulação do decreto expropriatório, uma vez que a obra fora aprovada pelo
         órgão municipal com competência para autorizar o empreendimento em questão;
     B) não tem direito à indenização, porque a atuação do Estado prepondera sobre a do Município;
     C) tem direito à justa e prévia indenização;
     D) não tem direito à indenização porque o interesse coletivo prevalece sobre o interesse individual.

6. (Magistratura Federal ­ 4 a Região ­ 13a ) Considere o enunciado seguinte. Decreto consi-
derando de utilidade pública determinada área para efeito de reforma agrária foi publicado.
Enquanto tramitava o processo judicial expropriatório, a empresa proprietária do terreno
                                         Desapropriação                                      583

entabulou negociações com empresa imobiliária, objetivando loteamento, desde já cons-
truindo ruas internas e ajardinamento.
Dadas as assertivas abaixo, assinalar a alternativa correta.
I. A declaração de utilidade pública que antecede a desapropriação guarda por si mesma o
condão de transferir a propriedade do futuro expropriado ao Estado, em razão do que se
deve inibir a realização das benfeitorias.
II. O licenciamento para realização de obras na área expropriada não pode ser negado; to-
davia, a Administração não será obrigada a indenizá-las quando efetivada a desapropriação.
III. A declaração de utilidade pública não pode perdurar indefinidamente, havendo prazo
de caducidade a ser respeitado, mesmo que subsista o interesse público na expropriação
do bem.
IV. Caso seja alienado o imóvel à incorporadora imobiliária antes de concluído o processo
expropriatório, tal ato jurídico padecerá de vício insanável, não guardando sequer existência
no universo jurídico.
      A) Estão corretas apenas as assertivas I e III.
      B) Estão corretas apenas as assertivas II e III.
      C) Estão corretas apenas as assertivas II e IV.
      D) Estão corretas apenas as assertivas I, III e IV.

7. (OAB/MG) O réu, na contestação na desapropriação indireta:
     A) pode alegar qualquer matéria de defesa, de mérito ou processual;
     B) só pode alegar matéria processual;
     C) só pode alegar matéria de mérito;
     D) só pode versar sobre vício no processo judicial ou sobre o preço do bem.

8. (Procuradoria da Fazenda Nacional ­ 2006 ­ Esaf) A desapropriação que ocorre em uma
área maior que a necessária à realização de uma obra, com vistas a que seja reservada para
posterior desenvolvimento da própria obra, é hipótese de
     A) desapropriação indireta, por já ter o Supremo Tribunal Federal pacificado o entendimento de
         ser inconstitucional a perda de propriedade por alguém para que o bem fique, simplesmente,
         reservado para utilização futura.
     B) desapropriação indireta, vez que a desapropriação em área maior do que a inicialmente
         necessária somente seria juridicamente viável para assentamentos rurais, em atividades
         concernentes à Reforma Agrária.
     C) direito de extensão, reconhecido ao poder público quando razões de utilidade pública ou
         interesse social justifiquem a medida.
     D) desapropriação por zona, expressamente prevista em legislação que disciplina a desapro-
         priação por utilidade pública.
     E) desapropriação por interesse social, tendo em vista que a destinação do bem se dará no
         interesse da coletividade.

9. (OAB/GO) Consideram-se casos de utilidade pública, conforme disposto no Decreto -Lei
n. 3.365/1941:
      A) o socorro público em caso de calamidade e a construção de casas populares;
      B) a salubridade pública, a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e
         de reservas florestais;
584                             Manual de Direito Administrativo


     C) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de
        subsistência e o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da
        energia hidráulica;
     D) a exploração ou a conservação dos serviços públicos e a utilização de áreas, locais ou bens
        que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas.

10. (Magistratura de São Paulo ­ 178o ) O expropriado pode, na contestação:
     A) arguir a nulidade do ato expropriatório;
     B) alegar a inadequação do bem à utilidade pública, consignada no decreto expropriatório;
     C) deduzir conjuntamente oposição;
     D) apontar vícios processuais.

11. (Ministério Público Militar) Entre as quatro opções abaixo, pode-se afirmar que está
absolutamente correta a seguinte afirmação:
     A) O poder expropriatório, conquanto discricionário nas opções de utilidade pública e de inte-
         resse social, só é legitimamente exercitável nos limites traçados pela Constituição, obser-
         vado unicamente o interesse público.
     B) O poder expropriatório, conquanto discricionário nas opções de utilidade pública e de inte-
         resse social, só é legitimamente exercitável nos limites traçados pela Constituição e nos
         casos expressos em lei, observado o devido procedimento legal.
     C) O poder expropriatório, conquanto discricionário nas opções de utilidade pública e de inte-
         resse social, só é legitimamente exercitável nos casos em que haja, unicamente, interesse
         da administração, sem qualquer condição.
     D) O poder expropriatório, conquanto discricionário nas opções de utilidade pública e de inte-
         resse social, só é legitimamente exercitável nos limites traçados pela Constituição e nos
         casos expressos em lei, desde que, obrigatoriamente, haja interferência do Poder Judiciário.

12. (OAB/GO) Acerca do processo judicial de desapropriação, por utilidade pública, previsto
no Decreto-Lei n. 3.365/1941, assinale a alternativa correta:
      A) ao Poder Judiciário é permitido, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou
         não os casos de utilidade pública;
      B) desapropriação por utilidade pública deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se ju-
         dicialmente, dentro de dois anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e,
         findos os quais, este caducará. Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo
         bem objeto de nova declaração;
      C) extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise à indenização por restrições
         decorrentes de atos do Poder Público;
      D) a transmissão da propriedade, decorrente de desapropriação amigável ou judicial, ficará
         sujeita ao imposto de lucro imobiliário.

13. (Magistratura/SP ­ 177o ) A ocupação ilícita de um imóvel particular pelo Poder Público,
que nele dá início à construção de uma praça pública, enseja ao proprietário, que pretende
a reparação de seu direito lesado, o uso da ação de:
     A) reintegração de posse;
     B) retrocessão;
     C) desapropriação;
     D) desapropriação indireta.
                                          Desapropriação                                      585

14. (Ministério Público Militar ­ 10 o ) Ao direito que tem o expropriado de reaver os bens não
utilizados no interesse, necessidade ou utilidade públicos por que foram desapropriados,
denomina-se:
      A) retrocessão;
      B) destinação imprópria;
      C) retrovenda;
      D) extensão.

15. (Advocacia da União ­ 2006) Retrocessão é retrocesso, retrocedimento, recuo, regredi-
mento. Exprime a ação de voltar para trás, de retroagir, de regressar ou retroceder. É também
denominada reversão ou reaquisição. Tecnicamente, significa o ato pelo qual aquele que
adquire determinado bem o transfere para a pessoa de quem o adquirira. No mundo jurídico
é, portanto, a devolução do domínio expropriado, para que se integre ou regresse ao patri-
mônio daquele de quem foi tirado, pelo mesmo preço da desapropriação. (Mariana Caribe
Almeida. Natureza jurídica da retrocessão. Disponível em: <http://www.juspodivm.com.br/
artigos/artigos_165.html>) (com adaptações).
Acerca da retrocessão, julgue os itens subsequentes.
      ( ) Apesar da grande discussão doutrinária acerca da natureza jurídica da retrocessão, os tri-
          bunais superiores brasileiros a têm considerado como um direito de natureza pessoal.
      ( ) O direito de o particular pleitear as consequências pelo fato de seu imóvel desapropriado
          não ter sido utilizado para os fins declarados na desapropriação pode ser resolvido em
          perdas e danos.

16. (OAB/RJ) Sobre intervenção do Estado na propriedade, assinale a correta:
I. A alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pessoas naturais ou a pessoas
jurídicas de direito privado, à União, Estados, Distrito Federal e Municípios terão, nesta
ordem, o direito de preferência.
II. Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público, ou
que exerçam funções delegadas do poder público, poderão promover desapropriações
mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.
III. No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de proprieda-
de particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.
IV. No processo judicial de desapropriação, a contestação só poderá versar sobre vício do
processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por
ação direta.
      A) somente uma assertiva está correta;
      B) duas assertivas estão corretas;
      C) três assertivas estão corretas;
      D) todas as assertivas estão corretas.

17. (Magistratura/GO ­ 53 o ) A ampliação da desapropriação de um bem particular às áreas
que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização de obra ou de
serviço público na área primitivamente desapropriada, caracteriza:
     A) desapropriação indireta;
     B) expansão obrigatória;
     C) desapropriação por zona;
     D) desapropriação paralela.
586                            Manual de Direito Administrativo


18. (Magistratura/SP ­ 180 o ) Compete à União expropriar por interesse social, para fins de
reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia
e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real,
resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão. É a
desapropriação-sanção, prevista para atender à reforma agrária, desde que a propriedade
rural esteja a desatender, simultaneamente, aos requisitos que seguem:
     A) aproveitamento racional e adequado, utilização adequada dos recursos naturais e preserva-
          ção do meio ambiente, observância da legislação trabalhista e do bem-estar dos proprietá-
          rios e dos trabalhadores.
     B) aproveitamento adequado de pelo menos 50% da área, preservação do meio ambiente,
          observância da legislação trabalhista e tutela da dignidade humana dos trabalhadores.
     C) aproveitamento racional da terra, utilização sustentável dos recursos naturais, observância
          da legislação trabalhista, da saúde e da educação dos trabalhadores rurais.
     D) preservação do meio ambiente mediante a proteção da reserva florestal, observância da
          legislação trabalhista sem registro de reclamações e garantia de moradia e transporte para
          os trabalhadores rurais.

19. (OAB/GO) Nos termos do Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941, que dispõe sobre
desapropriações por utilidade pública, assinale a alternativa correta:
      A) os concessionários de serviços públicos poderão promover desapropriações mediante auto-
         rização expressa, constante em lei ou contrato;
      B) o Poder Legislativo não poderá tomar a iniciativa da desapropriação;
      C) a desapropriação por utilidade pública deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se
         judicialmente, dentro de dois anos, contados da data da expedição do respectivo decreto;
      D) no valor da indenização, que será contemporânea à da avaliação, deverão ser incluídos os
         direitos de terceiros contra o expropriado.

20. (Procuradoria da Fazenda Nacional ­ Esaf) A desapropriação que ocorre em uma área
maior que a necessária à realização de uma obra, com vistas a que seja reservada para
posterior desenvolvimento da própria obra, é hipótese de:
     A) desapropriação indireta, por já ter o Supremo Tribunal Federal pacificado o entendimento de
         ser inconstitucional a perda de propriedade por alguém para que o bem fique, simplesmente,
         reservado para utilização futura;
     B) desapropriação indireta, vez que a desapropriação em área maior do que a inicialmente
         necessária somente seria juridicamente viável para assentamentos rurais, em atividades
         concernentes à Reforma Agrária;
     C) direito de extensão, reconhecido ao poder público quando razões de utilidade pública ou
         interesse social justifiquem a medida;
     D) desapropriação por zona, expressamente prevista em legislação que disciplina a desapro-
         priação por utilidade pública;
     E) desapropriação por interesse social, tendo em vista que a destinação do bem se dará no
         interesse da coletividade.

21. (Magistratura/RR ­ 2008 ­ FCC) "Art. 15 -A. No caso de imissão prévia na posse, na de-
sapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de
reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fi-
xado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis
por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na
                                           Desapropriação                                        587

posse, vedado o cálculo de juros compostos." Esse artigo do Decreto-Lei n. 3.365/41 foi
introduzido pela Medida Provisória n. 2.183 -56/2001. Todavia, por decisão liminar, em medi-
da cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal:
     A) suspendeu a eficácia de todo o dispositivo;
     B) deu ao dispositivo interpretação conforme a Constituição, para afirmar a impossibilidade de
         cumulação de juros moratórios e compensatórios;
     C) deu ao dispositivo interpretação conforme a Constituição, para afirmar o não cabimento de
         imissão provisória na posse no caso de desapropriação por utilidade pública;
     D) suspendeu a eficácia da expressão "vedado o cálculo de juros compostos";
     E) suspendeu a eficácia da expressão "de até seis por cento ao ano" e deu ao final desse dis-
         positivo interpretação conforme a Constituição no sentido de que a base de cálculo dos juros
         compensatórios seja a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em
         juízo e o valor do bem fixado na sentença.

22. (Procurador Federal ­ 2007 ­ Cespe) A Câmara Legislativa do Distrito Federal (CLDF)
editou norma determinando que qualquer desapropriação a ser realizada no território do DF
deveria passar antes pelo crivo do Poder Legislativo local. A União, na vigência dessa lei,
ignorou a norma, de modo que o INCRA deu início aos procedimentos para a realização de
uma desapropriação para fins de reforma agrária, sem prévia consulta à CLDF. Durante a
vistoria, o INCRA observou discrepância entre a metragem real do imóvel e aquela prevista
em sua escritura. No decreto desapropriatório que se sucedeu, foi mencionada a metragem
constante da escritura e não a metragem real do imóvel. No momento do pagamento da
indenização, as benfeitorias úteis e necessárias foram pagas diretamente, sem utilização
de precatórios.
Com relação à situação hipotética acima, julgue os itens a seguir.
     ( ) Na vistoria e no decreto desapropriatório, deve-se considerar a área constante da escritura
          do imóvel, sob pena de restar prejudicada a validade desse decreto.
     ( ) Foi correta a forma de pagamento realizada, pois as benfeitorias úteis e necessárias podem
          ser pagas sem a utilização da regra do pagamento por meio de precatório.
     ( ) É inconstitucional, por invadir a competência legislativa da União e violar o princípio da se-
          paração dos poderes, norma distrital que submeta as desapropriações, no âmbito do DF, à
          aprovação prévia da CLDF.
     14
       ESTATUTO DA CIDADE




14.1 INTRODUÇÃO
      O art. 182 da Constituição Federal estabelece que a política de desenvolvimen-
to urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fi-
xadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
                                                    A prova de Procurador do Distrito Federal
desenvolvimento das funções sociais da cida-        elaborada pela Esaf considerou CORRETA a
de e garantir o bem-estar de seus habitantes.       afirmação: "A política urbana tem por obje-
                                                    tivo ordenar o pleno desenvolvimento das
      Em 10 de julho de 2001, foi promulgada        funções sociais da propriedade urbana, bem
a Lei n. 10.257, com a finalidade de fixar as       como da cidade".
diretrizes gerais da política urbana. A referida
lei instituiu o Estatuto da Cidade.

14.2 NATUREZA JURÍDICA DO ESTATUTO DA CIDADE
     A Lei n. 10.257/2001, o Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem públi-
ca e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem cole-
tivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.
     O Estatuto da Cidade é a lei geral sobre Direito Urbanístico no Brasil, um novo
ramo do Direito Público nascido como uma especialização do Direito Administrati-
vo e que tem por objeto os princípios e normas de proteção ao bem-estar das cidades.
     O conceito de "cidade" é utilizado pelo Estatuto como sinônimo de município,
mas tecnicamente seria mais correto tratar a cidade como somente a zona urbana
do município.
     Nos termos do art. 24, I, da Constituição Federal, a competência para legislar
sobre Direito Urbanístico é concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal.
O Estatuto da Cidade, como visto, estabeleceu normas gerais sobre Direito Ur-
banístico, não excluindo a competência das demais entidades federativas para
expedição de normas específicas sobre a matéria.
     Sendo aplicável simultaneamente a todos os âmbitos federativos, o Estatuto da
Cidade tem natureza jurídica de lei nacional, e não simplesmente de lei federal.
590                          Manual de Direito Administrativo


Lei nacional é aquela válida ao mesmo tempo para todas as esferas federativas, ao
passo que a lei federal se aplica somente ao âmbito da União.

14.3   DIRETRIZES GERAIS DA POLÍTICA URBANA
      A política urbana tem como objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funções sociais da cidade e da propriedade urbana, sendo as seguintes suas diretri-
zes gerais (art. 2º do Estatuto):
      "I ­ garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra
urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte
e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações;
      II ­ gestão democrática por meio da participação da população e de associações
representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e
acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;
      III ­ cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da
sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse social;
      IV ­ planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial
da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área
de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e
seus efeitos negativos sobre o meio ambiente;
      V ­ oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transporte e serviços públi-
cos adequados aos interesses e necessidades da população e às características locais;
      VI ­ ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar:
      a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos;
      b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes;
      c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em
relação à infraestrutura urbana;
      d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como
polos geradores de tráfego, sem a previsão da infraestrutura correspondente;
      e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização
                                              ou não utilização;
 A prova da Cehap/PB 2009 elaborada pelo
 Cespe considerou CORRETA a afirmação:
                                                  f) a deterioração das áreas urbanizadas;
 "De acordo com o Estatuto da Cidade, as          g) a poluição e a degradação ambiental;
 diretrizes de ordenação e controle do uso do
 solo visam evitar a poluição urbana".            VII ­ integração e complementaridade
                                              entre as atividades urbanas e rurais, tendo em
vista o desenvolvimento socioeconômico do Município e do território sob sua área
de influência;
      VIII ­ adoção de padrões de produção e consumo de bens e serviços e de ex-
pansão urbana compatíveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e
econômica do Município e do território sob sua área de influência;
                                       Estatuto da Cidade                                   591

     IX ­ justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urba-
nização;
     X ­ adequação dos instrumentos de política econômica, tributária e financeira
e dos gastos públicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de modo a privile-
giar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruição dos bens pelos dife-
rentes segmentos sociais;
     XI ­ recuperação dos investimentos do Poder Público de que tenha resultado
a valorização de imóveis urbanos;
     XII ­ proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construí-
do, do patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico;
     XIII ­ audiência do Poder Público municipal e da população interessada nos
processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos poten-
cialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído, o conforto ou a
segurança da população;
     XIV ­ regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população
de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização,
uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da
população e as normas ambientais;
     XV ­ simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e
das normas edilícias, com vistas a permitir a redução dos custos e o aumento da
oferta dos lotes e unidades habitacionais;
     XVI ­ isonomia de condições para os agentes públicos e privados na promoção
de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanização, atendido o
interesse social".                                  A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
     Em síntese, o Estatuto da Cidade tem por       considerou CORRETA a afirmação: "São
                                                    conceitos à primeira vista contrastantes,
objetivo central compatibilizar o direito de        dentro do Direito Urbanístico, mas que, em
propriedade com a função socioambiental             equilíbrio, devem coexistir a função socioam-
do imóvel urbano.                                   biental da propriedade e direito de proprieda-
                                                            de individual".

14.4   INSTRUMENTOS DA POLÍTICA URBANA
     A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções
sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as diretrizes gerais a seguir
mencionadas.
     A parte mais importante do Estatuto da Cidade é a definição e disciplina dos
instrumentos da política urbana. A lei divide tais instrumentos em: a) instrumentos
gerais; b) institutos tributários e financeiros; c) institutos jurídicos e políticos.
     Os instrumentos gerais da política urbana são (art. 4º, I a III, do Estatuto):
     1) planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação do território e de de-
senvolvimento econômico e social;
     2) planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões;
592                       Manual de Direito Administrativo


    3) planejamento municipal, em especial:
    a) plano diretor;
    b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo;
    c) zoneamento ambiental;
    d) plano plurianual;
    e) diretrizes orçamentárias e orçamento anual;
    f) gestão orçamentária participativa;
    g) planos, programas e projetos setoriais;
    h) planos de desenvolvimento econômico e social.
    Já os institutos tributários e financeiros da política urbana são (art. 4º, IV):
    1) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana ­ IPTU;
    2) contribuição de melhoria;
    3) incentivos e benefícios fiscais e financeiros.
    Quanto aos institutos jurídicos e políticos, o Estatuto prevê (art. 4º, V):
    1) desapropriação;
    2) servidão administrativa;
    3) limitações administrativas;
    4) tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano;
    5) instituição de unidades de conservação;
    6) instituição de zonas especiais de interesse social;
    7) concessão de direito real de uso;
    8) concessão de uso especial para fins de moradia;
    9) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios;
    10) usucapião especial de imóvel urbano;
    11) direito de superfície;
    12) direito de preempção;
    13) outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso;
    14) transferência do direito de construir;
    15) operações urbanas consorciadas;
    16) regularização fundiária;
    17) assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais
menos favorecidos;
    18) referendo popular e plebiscito;
    19) demarcação urbanística para fins de regularização fundiária;
    20) legitimação de posse.
    Entre todos os institutos e instrumentos da política urbana previstos no Esta-
tuto da Cidade, alguns deles receberam um tratamento normativo especial, tendo
maior interesse para provas e concursos públicos.
    Convém analisar separadamente os referidos instrumentos.
                                  Estatuto da Cidade                           593

14.4.1   Parcelamento, edificação ou utilização compulsória
     O imóvel urbano cumpre sua função social quando atende às exigências fun-
damentais de ordenação da cidade previstas no plano diretor (art. 182, § 2º, da CF).
     Assim, há casos em que o uso da propriedade urbana desatende à sua função
social, ensejando providências por parte do Poder Público municipal no sentido de
forçar a readequação da forma de utilização do bem aos interesses da coletividade.
     Se o aproveitamento do imóvel for inferior ao mínimo definido no plano dire-
tor ou na legislação dele decorrente, o Município poderá determinar o parcelamen-
to, a edificação ou a utilização compulsória do solo urbano não edificado, subuti-
lizado ou não utilizado.
     Essa exigência de parcelamento, edificação ou utilização compulsória somen-
te poderá ser realizada nos termos de lei municipal específica para áreas incluídas
no plano diretor.
     Nos termos do art. 5º, § 2º, do Estatuto da Cidade, o proprietário será notifi-
cado pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da ordem de parcela-
mento, edificação ou utilização, devendo a notificação ser averbada no cartório de
registro de imóveis.
     Somente se for descumprida a determinação de parcelamento, edificação ou
utilização compulsória, o Município poderá iniciar a cobrança de IPTU progressi-
vo no tempo.

14.4.2   IPTU progressivo no tempo
     A cobrança de IPTU progressivo no tempo é a segunda medida adotada pelo
Município com o objetivo de forçar o uso adequado do solo urbano.
     Fracassada a ordem de parcelamento, edificação ou utilização compulsória, o
Município procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territo-
rial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo
prazo máximo de cinco anos consecutivos.
     O valor da alíquota fixada em cada ano não excederá a duas vezes o valor refe-
rente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de 15%.

14.4.3   Desapropriação urbanística
     Finalmente, sendo insuficientes as providências anteriores, o Município pode-
rá adotar a mais radical medida contra quem descumpre a função social do solo
urbano, a saber, promover a desapropriação sancionatória do bem imóvel.
     Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprie-
tário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o
Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em
títulos da dívida pública.
     O caráter punitivo dessa modalidade expropriatória é revelado pelo fato de a
indenização não ser paga em dinheiro, mas em títulos da dívida pública, de prévia
594                              Manual de Direito Administrativo


aprovação pelo Senado Federal, a serem resgatados no prazo de até dez anos, em
prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os
juros legais de 6% ao ano.
    O valor real da indenização em títulos refletirá o valor da base de cálculo do
IPTU, não podendo comportar expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros
compensatórios.

14.4.4    Usucapião especial de imóvel urbano
      Segundo o disposto no art. 9º do Estatuto da Cidade, aquele que possuir como
sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de
sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro
imóvel urbano ou rural.
      O direito à usucapião especial de imóvel urbano não será reconhecido ao mes-
mo possuidor mais de uma vez.
                                                   Na pendência da ação de usucapião espe-
 A prova de Procurador do Distrito Federal
 elaborada pela Esaf considerou CORRETA a
                                              cial urbana, ficarão sobrestadas quaisquer
 afirmação: "Enquanto estiver tramitando ação outras ações, petitórias ou possessórias, que
 de usucapião especial urbana, ficarão so-
 brestadas quaisquer outras ações, petitórias
                                              venham a ser propostas relativamente ao imó-
 ou possessórias, que venham a ser propostas  vel usucapiendo.
 relativamente ao imóvel usucapiendo".             A usucapião especial de imóvel urbano
                                              poderá ser invocada como matéria de defesa,
 A prova de Procurador do Distrito Federal    valendo a sentença que a reconhecer como
 elaborada pela Esaf considerou CORRETA a
 afirmação: "Dispõe expressamente o Esta-     título para registro no cartório de registro de
 tuto da Cidade que a usucapião especial de   imóveis (art. 13 do Estatuto).
 imóvel urbano poderá ser invocada como
 matéria de defesa, valendo a sentença que
 a reconhecer como título para registro no   14.4.5   Direito de superfície
 cartório de registro de imóveis".
                                            O proprietário urbano poderá conceder a
outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indetermi-
nado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis, abran-
gendo o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno.
     A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa (art. 21 do
Estatuto da Cidade).
     Extingue-se o direito de superfície: a) pelo advento do termo; b) pelo descum-
primento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário.
     Bastante polêmica é previsão contida no art. 21, § 4º, do Estatuto, segundo o qual
o superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem
sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela
de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do
direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo.
                                       Estatuto da Cidade                                          595

     O problema é que tal responsabilização do superficiário pelo pagamento de
tributos relativos à propriedade, eximindo o dono do imóvel do dever de recolher
os impostos, contraria o art. 34 do Código Tributário Nacional, que define como
contribuintes do IPTU o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil ou o
seu possuidor.
     Entretanto, como o Código Tributário Nacional é materialmente uma lei com-
plementar, ao passo que o Estatuto da Cidade tem natureza de lei ordinária, deve-se
concluir pela aplicabilidade do art. 34 do Código, respondendo diretamente o
proprietário perante o Fisco, e não o superficiário.

14.4.6 Direito de preempção
     Em áreas delimitadas nos termos de lei municipal, baseada no plano diretor, o
Poder Público municipal tem preferência para aquisição de imóvel urbano objeto
de alienação onerosa entre particulares. A esse direito de preferência dá-se o nome
de preempção.
     O direito de preempção será exercido sempre que o Poder Público necessitar
de áreas com a finalidade de:
     a) regularização fundiária;
     b) execução de programas e projetos habitacionais de interesse social;
     c) constituição de reserva fundiária;
     d) ordenamento e direcionamento da expansão urbana;
     e) implantação de equipamentos urbanos e comunitários;
     f) criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes;
     g) criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interes-
se ambiental;
     h) proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico.
                                                            A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
14.4.7 Outorga onerosa do direito de                        considerou CORRETA a afirmação: "Como
construir                                                   Instrumento de Política Urbana, estabeleci-
                                                            dos no Estatuto da Cidade, foram definidos
    Também denominada solo criado, a ou-                    o IPTU progressivo, o Solo Criado e o Estudo
                                                            de Impacto de Vizinhança".
torga onerosa do direito de construir permite
que o município "venda" a particulares o direito
                                                  A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
de construir acima dos limites máximos            considerou CORRETA a afirmação: "Pode um
admitidos pela legislação municipal, mediante     município dar licença para um proprietário de
                                                  imóvel construir acima do coeficiente de apro-
contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.   veitamento básico, definido pelo Plano Diretor,
    Lei municipal específica estabelecerá as      desde que se enquadre na hipótese legal de
                                                  outorga onerosa do direito de construir".
condições a serem observadas para a outorga
onerosa do direito de construir e de alteração de uso, determinando: a) a fórmula
de cálculo para a cobrança; b) os casos passíveis de isenção do pagamento da ou-
torga; c) a contrapartida do beneficiário.
596                       Manual de Direito Administrativo


14.4.8 Operações urbanas consorciadas
     Operações urbanas consorciadas são um conjunto de intervenções e medidas
coordenadas pelo Poder Público municipal, com a participação dos proprietários,
moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcan-
çar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e
a valorização ambiental (art. 32 do Estatuto).
     Entre outras medidas, poderão ser previstas nas operações urbanas consorcia-
das: 1) a modificação de índices e características de parcelamento, uso e ocupação
do solo e subsolo, bem como alterações das normas edilícias, considerado o impac-
to ambiental delas decorrente; 2) a regularização de construções, reformas ou
ampliações executadas em desacordo com a legislação vigente.
     A operação urbana consorciada deve ser aprovada por meio de lei específica
municipal, contendo o plano de operação urbana, observados os seguintes requi-
sitos mínimos:
     I ­ definição da área a ser atingida;
     II ­ programa básico de ocupação da área;
     III ­ programa de atendimento econômico e social para a população direta-
mente afetada pela operação;
     IV ­ finalidades da operação;
     V ­ estudo prévio de impacto de vizinhança;
     VI ­ contrapartida a ser exigida dos proprietários, usuários permanentes e
investidores privados em função da utilização dos benefícios previstos na lei;
     VII ­ forma de controle da operação, obrigatoriamente compartilhado com
representação da sociedade civil.

14.4.9 Transferência do direito de construir
     Com base em lei municipal específica, poderá o proprietário de imóvel urbano,
privado ou público, autorizado a exercer em outro local, ou alienar, mediante es-
critura pública, o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislação
urbanística dele decorrente, quando o referido imóvel for considerado necessário
para fins de: a) implantação de equipamentos urbanos e comunitários; b) preser-
vação, quando o imóvel for considerado de interesse histórico, ambiental, paisagís-
tico, social ou cultural; c) servir a programas de regularização fundiária, urbaniza-
ção de áreas ocupadas por população de baixa renda e habitação de interesse social
(art. 35 da Lei n. 10.257/2001).

14.4.10   Estudo de impacto de vizinhança
     A elaboração de Estudo de Impacto de Vizinhança ­ EIV é uma exigência,
baseada em lei municipal, definida como condição prévia para obtenção de licenças
e autorizações de empreendimentos e atividades, públicos ou privados, com poten-
cial para afetar o bem-estar da cidade (art. 36 do Estatuto).
                                         Estatuto da Cidade                                    597

    O EIV deverá contemplar os efeitos positivos e negativos quanto à qualidade
de vida da população, sendo obrigatória análise das seguintes questões:
    a) adensamento populacional;
    b) equipamentos urbanos e comunitários;
    c) uso e ocupação do solo;
    d) valorização imobiliária;
    e) geração de tráfego e demanda por transporte público;
    f) ventilação e iluminação;
    g) paisagem urbana e patrimônio natural e cultural.

14.4.11 Plano diretor
     O plano diretor, instrumento básico da
                                                     A prova de Procurador do Distrito Federal
política de desenvolvimento e expansão urba-         elaborada pela Esaf considerou CORRETA a
na, é uma lei municipal que estabelece as re-        afirmação: "A lei que instituir o plano diretor
                                                     deverá ser revisada, pelo menos, a cada dez
gras básicas sobre uso e ocupação do solo            anos, conforme disposto na Lei n. 10.257/2001".
urbano, visando a proteção da qualidade de
vida, justiça social e desenvolvimento das atividades econômicas (art. 39 do Estatuto).
     A aprovação de um plano é obrigatória somente para as cidades:
     a) com mais de vinte mil habitantes;
     b) integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas;
     c) onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos de polí-
tica urbana;
     d) integrantes de áreas de especial inte-
resse turístico;                                     A prova de Procurador do Distrito Federal
                                                     elaborada pela Esaf considerou INCORRETA a
     e) inseridas na área de influência de em-       afirmação: "De acordo com a Lei n. 10.257/2001,
preendimentos ou atividades com significati-         o plano diretor, aprovado por lei municipal, é o
                                                     instrumento básico da política de desenvolvi-
vo impacto ambiental de âmbito regional ou           mento e expansão urbana, sendo obrigatório
nacional.                                            para todas as cidades".


14.5   GESTÃO DEMOCRÁTICA DA CIDADE
    Por fim, os arts. 43 a 45 do Estatuto da Cidade enumeram alguns instrumentos
para implementar a gestão democrática da cidade, tais como:
    a) órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal;
    b) debates, audiências e consultas públicas;
    c) conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, esta-
dual e municipal;
    d) iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de
desenvolvimento urbano.
598                              Manual de Direito Administrativo


14.6 QUESTÕES
1. (OAB/SP) No Estatuto da Cidade, figura como instrumento de política urbana, consagrador
do instituto do solo criado:
     A) a simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo;
     B) a desapropriação para fins de expansão urbana;
     C) a recuperação do meio ambiente natural e construído;
     D) a outorga onerosa do direito de construir.

2. (Cehap/PB 2009 ­ Cespe) Os objetivos do Estatuto da Cidade visam promover a:
I. reforma urbana;
II. especulação imobiliária;
III. ordenação do uso e ocupação do solo urbano;
IV. gestão democrática da cidade;
V. instalação de equipamentos de controle de tráfego;
VI. diminuição da densidade urbana.
Com base nas diretrizes de política urbana do Estatuto da Cidade, estão certos apenas os
itens:
       A) I, II e III.
       B) I, II e III.
       C) I, III e IV.
       D) II, III e IV.
       E) II, IV e V.

3. (OAB/RJ) Assinale a afirmativa correta:
     A) decorridos 5 (cinco) anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha
        cumprido a obrigação de parcelamento, o Município poderá proceder à desapropriação do
        imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública;
     B) a desapropriação por utilidade pública ocorre quando a propriedade não cumpre a função
        social e há a necessidade de promover a reforma agrária;
     C) no processo judicial, o juiz poderá decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública;
     D) no caso de imissão provisória na posse, na desapropriação não incidirão juros compensatórios.

4. (OAB/SP) É modalidade de desapropriação em que a indenização não necessita ser paga
em dinheiro e a competência para declará-la é apenas do Município, a desapropriação:
     A) por utilidade pública;
     B) por interesse social;
     C) por necessidade pública;
     D) urbanística sancionatória.
       15
       SERVIÇOS PÚBLICOS




15.1   SERVIÇOS PÚBLICOS E DOMÍNIO ECONÔMICO
     A Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma divisão clara entre dois seto-
res de atuação: o domínio econômico (arts. 170 a 174) e o serviço público (arts. 175
e 176).
     O domínio econômico ou ordem econômica é o campo de atuação próprio
dos particulares, tendo como fundamentos a valorização do trabalho humano e a
livre-iniciativa.
     São princípios da ordem econômica (art. 170):
     a) soberania nacional;
     b) propriedade privada;
     c) função social da propriedade;
     d) livre concorrência;
     e) defesa do consumidor;
     f) defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado con-
forme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elabora-
ção e prestação;
     g) redução das desigualdades regionais e sociais;
     h) busca do pleno emprego;
     i) tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob
as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
     O Estado atua no domínio econômico como agente normativo e regulador.
A exploração direta de atividade econômica pelo Estado, ressalvados os casos
previstos na Constituição Federal, só será permitida quando necessária aos impe-
rativos da segurança nacional ou à relevante interesse coletivo (art. 173). Nes-
sas hipóteses, a atuação estatal na exploração direta de atividade econômica ocor-
rerá por meio das empresas públicas e sociedades de economia mista.
     Já o campo dos serviços públicos é próprio do Estado, somente se admi-
tindo prestação de serviços públicos por particulares quando houver expressa
    600                              Manual de Direito Administrativo


                                                   delegação estatal, como ocorre nas conces-
    A prova da OAB/RS considerou CORRETA a
    afirmação: "A prestação de serviços públi-     sões e permissões.
    cos incumbe ao Poder Público, na forma da
    lei, e ocorre diretamente ou sob regime de
    concessão ou permissão".                       15.2   CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO
                                           Os doutrinadores pátrios apresentam
diferentes conceitos de serviço público, cada um enfatizando elementos conceituais
distintos.
     José dos Santos Carvalho Filho: "toda atividade prestada pelo Estado ou por
seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação
de necessidades essenciais e secundárias da coletividade".1
     Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "toda atividade material que a lei atribui ao
Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o obje-
tivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total
ou parcialmente público".2
     Hely Lopes Meirelles: "serviço público é todo aquele prestado pela Adminis-
tração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer ne-
cessidades sociais essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniên-
cias do Estado". 3
     Celso Antônio Bandeira de Mello: "serviço público é toda atividade de ofere-
cimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletivi-
dade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assu-
me como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as
vezes, sob regime de Direito Público ­ portanto, consagrador de prerrogativas de
supremacia e de restrições especiais ­, instituído em favor dos interesses definidos
como públicos no sistema normativo".4
     Na análise dos conceitos acima indicados, é possível identificar alguns elementos
comuns capazes de apontar as características fundamentais do serviço público:
     1) é uma atividade material: significa que o serviço público é uma tarefa
exercida no plano concreto pelo Estado, e não simplesmente uma atividade nor-
mativa ou intelectual;
     2) de natureza ampliativa: ao contrário do poder de polícia, o serviço público
não representa limitação ou restrição imposta ao particular. Pelo contrário. O ser-
viço público é uma atuação ampliativa da esfera de interesses do particular,
consistindo no oferecimento de vantagens e comodidades aos usuários. O serviço
público é sempre uma prestação em favor do particular, e não contra o particular;

1
      Manual de direito administrativo, p. 309.
2
      Direito administrativo, p. 97.
3
      Direito administrativo brasileiro, p. 316.
4
      Curso de direito administrativo, p. 671.
                                       Serviços públicos                                  601

     3) prestada diretamente pelo Estado ou por seus delegados: o serviço pú-
blico, como regra, é prestado diretamente pelo Estado. Porém, por opção do legis-
lador, a prestação poderá ser delegada a particulares, por meio de concessão ou
permissão, caso em que os particulares assumem a prestação, responsabilizando-se
direta e objetivamente pelos eventuais danos causados aos usuários;
     4) sob regime de direito público: os serviços públicos têm toda a sua discipli-
na normativa baseada nos princípios e regras do Direito Administrativo. Entretanto,
é possível notar, pelos conceitos acima apresentados, que alguns autores falam em
regime parcialmente público, admitindo a incidência de algumas regras de direito
privado, tais como as normas de defesa do
consumidor. É importantíssimo lembrar que          A prova do Ministério Público/SP considerou
                                                   INCORRETA a afirmação: "O direito do con-
o art. 7º da Lei das Concessões (Lei n.            sumidor não pode ser aplicado no âmbito dos
8.987/95) admite expressamente a aplicabili-       serviços públicos, em virtude da solidarieda-
                                                   de existente entre os usuários, pois a vanta-
dade subsidiária das regras do Código de           gem especial assegurada a um deles poderia
Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) no          comprometer a prestação aos demais".
que diz respeito aos direitos do usuário;
     5) com vistas à satisfação de necessidades essenciais ou secundárias da
coletividade: como regra, a transformação, por vontade do legislador, de uma
atividade em serviço público é baseada na sua relevância social. Porém, nada im-
pede que algumas atividades sem tanta importância para a sociedade sejam quali-
ficadas como serviços públicos. Assim, a relevância social não é condição suficien-
te ou necessária para a transformação de certa atividade em serviço público. No
fundo, desde que observados certos parâmetros constitucionais, a definição de quais
são os serviços públicos depende exclusivamente da vontade do legislador.

15.3   SERVIÇOS PÚBLICOS UTI UNIVERSI E UTI SINGULI
     É comum encontrar na doutrina referências a duas acepções distintas da locu-
ção "serviço público".
     Em sentido amplo, serviço público é qualquer atividade estatal ampliativa
ainda que produza somente vantagens difusas pela sociedade. Assim, o conceito
estabelecido nesses termos engloba os serviços de fruição geral (uti universi) e os
serviços de fruição individual (uti singuli).
     Como os serviços públicos uti universi, ou serviços gerais, não criam vanta-
gens particularizadas para cada usuário, torna-se impossível estabelecer um valor
justo que possa ser cobrado do beneficiário como remuneração pela prestação. Daí
por que os serviços públicos uti universi não podem ser dados em concessão nem
remunerados pela cobrança de taxas. Tais          A 4 prova de Cartório/SP considerou COR-
                                                             a


serviços são prestados diretamente pelo Esta-     RETA a afirmação: "Os serviços públicos uti
                                                  universi são indivisíveis, e a Administração
do e a sua prestação é custeada pela receita      presta -os a usuários indeterminados,
proveniente de impostos. Exemplos: atividade      mantendo-os por impostos".
602                              Manual de Direito Administrativo


                                       jurisdicional, varrição de ruas, iluminação
 A prova da Magistratura/DF considerou
                                       pública, coleta de lixo, limpeza pública etc.
 CORRETA a afirmação: "O serviço de ilumi-
 nação pública não pode ser remunerado       Ao contrário, os serviços públicos uti
 mediante taxa".
                                       singuli, ou serviços individuais, são presta-
dos de modo a criar benefícios individuais a cada usuário, podendo ser concedidos
e custeados pela cobrança de taxas. Exemplos: energia residencial, água canaliza-
da, transporte coletivo, telefonia fixa etc.

                    CUIDADO: É comum encontrar referência à segurança pública como exemplo de
                    serviço público uti universi, especialmente entre autores de Direito Tributário.
                    Trata-se, porém, de erro grosseiro, na medida em que, sendo atividade limitadora
                    da esfera de interesses do particular, a atuação estatal de manutenção da ordem
                    tecnicamente não é serviço público, mas manifestação do poder de polícia.

     Como se pode notar, o conceito de serviço público em sentido amplo compreen-
de atividades estatais muito diferentes entre si, diminuindo a funcionalidade de sua
utilização.
     É por isso que a doutrina prioriza a utilização do conceito de serviço público
em sentido estrito, que compreende somente as atividades estatais passíveis de
fruição individualizada pelos usuários. A noção de serviço público stricto sensu,
portanto, engloba apenas os serviços uti singuli. Exemplo: telefonia fixa.

                    DICA: A Lei Geral de Telecomunicações ­ Lei n. 9.472/97 definiu a telefonia fixa
                    como serviço público. Entretanto, a telefonia móvel constitui atividade eco-
                    nômica. Por isso, havendo a quebra de uma operadora de telefonia fixa, o Es-
                    tado tem o dever de garantir a continuidade da prestação, continuidade essa
                    que não precisa ser garantida no caso da telefonia móvel.

    Por uma questão didática, a noção de serviço público será utilizada, nos itens
seguintes desta obra, em sua acepção estrita.

15.4   NOSSO CONCEITO
     Em síntese, reunindo os mais importantes elementos conceituais apresentados
pela doutrina, é possível definir serviço público como "toda atividade material
ampliativa, definida pela lei ou pela Constituição como dever estatal, consistente
no oferecimento de utilidades e comodidades ensejadoras de benefícios particula-
rizados a cada usuário, sendo prestada pelo Estado ou por seus delegados, e subme-
tida predominantemente aos princípios e normas de direito público".
     É oportuno salientar que, além das explicações apresentadas no item anterior
sobre a natureza material e ampliativa da prestação, alguns esclarecimentos ainda
devem ser feitos sobre nosso conceito:
     1) atuação definida pela lei ou pela Constituição como dever estatal: o
único critério admitido pela doutrina moderna para conceituação do serviço
                                       Serviços públicos                                 603

público é o critério formal, com base no qual
                                                   A prova do Ministério Público/TO considerou
a definição de quais atividades serão serviços     INCORRETA a afirmação: "No Direito brasi-
públicos repousa na simples vontade do legis-      leiro, para determinada autoridade ser tida
                                                   como serviço público é necessária a conju-
lador ou do constituinte, não importando se a      gação de três elementos: o subjetivo, o
atividade é ou não essencial para a sociedade;     material e o formal".

     2) atividade consistente no oferecimen-
to de utilidades e comodidades fruíveis individualmente pelo usuário: o ser-
viço público, em sentido estrito, é uma atuação ampliativa da esfera de interesses
do particular por meio da qual o Estado disponibiliza benefícios passíveis de fruição
individual por usuário.

15.5   TITULARIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO
     Serviço público só pode, por definição, ser titularizado por pessoa jurídica de
direito público. Assim, observada a repartição de competências determinada pela
Constituição e pela legislação, a titularidade de serviços públicos somente pode ser
atribuída à União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Territórios, autarquias,
associações públicas ou fundações públicas.
     Por isso, os instrumentos normativos de
                                                     A prova da OAB/BA elaborada pelo Cespe
delegação de serviços públicos, como conces-         considerou CORRETA a afirmação: "O exer-
são e permissão, transferem apenas a presta-         cício dos serviços públicos pode ser dele-
                                                     gado a entidades públicas ou privadas, por
ção temporária, nunca delegam a titularida-          meio de concessão ou permissão, mantendo-
de do serviço público.                               -se a titularidade com o Poder Público".
     Mesmo no caso das pessoas jurídicas de
direito privado pertencentes à Administração Indireta, não há transferência do ser-
viço público em si. Empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras
de serviços públicos, embora pertencentes ao Estado, nunca detêm a titularidade do
serviço, na medida em que titularizam somente a prestação do serviço público.
     A Empresa de Correios e Telégrafos ­ ECT, por exemplo, sendo empresa pú-
blica federal de direito privado, não tem a titularidade do serviço postal, titulari-
zando somente a sua prestação. Isso porque o serviço postal é titularizado pela
União (art. 21, X, da CF).

15.6   SERVIÇOS PÚBLICOS FEDERAIS, ESTADUAIS, MUNICIPAIS E DISTRITAIS
    A Constituição Federal de 1988 atribuiu diversos serviços públicos à União,
aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal. Vejamos como foi feita a divisão
de atribuições:
    1) compete à União (art. 21, X a XII):
    a) manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
    b) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos da lei;
604                       Manual de Direito Administrativo


     c) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
     d) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão,
os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético
dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergéticos;
     e) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, a
navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária;
     f) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e frontei-
ras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
     g) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
     h) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
portos marítimos, fluviais e lacustres.
     i) executar os "serviços" de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;
     j) explorar os "serviços" e instalações nucleares de qualquer natureza.
     2) compete aos Estados: explorar diretamente, ou mediante concessão, os
serviços locais de gás canalizado, na forma da lei (art. 25, § 2º, da CF);
     3) compete aos Municípios (art. 30 da CF):
     a) organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem
caráter essencial;
     b) prestar, com cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços
de atendimento à saúde da população.
     Ao Distrito Federal, são atribuídas as competências legislativas reservadas
aos Estados e Municípios. Pode-se afirmar, com base nessa norma, que cabe ao
Distrito Federal prestar todos os serviços públicos de competência estadual e mu-
nicipal (art. 32, § 1º, da CF).
     Cabe lembrar que existem serviços públicos de titularidade comum entre
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, como saúde, educação, previdência
social e assistência social. Tais serviços, chamados ainda de serviços sociais, tam-
bém podem ser prestados por particulares mediante autorização estatal. Porém,
só serão considerados serviços públicos propriamente ditos quando prestados pelo
Estado.
     Registre-se ainda o caso curioso do serviço público de saneamento básico
(art. 21, XX, da CF), cuja titularidade a Constituição Federal não atribuiu expres-
samente a nenhuma entidade federativa.
                                    Serviços públicos                               605

15.6.1 Serviços notariais e de registro
     Os serviços públicos notariais e de registro são exercidos em caráter privado,
por delegação do Poder Público (art. 236 da CF). Tais serviços são os de organiza-
ção técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, a autenticidade,
a segurança e a eficácia dos atos jurídicos (art. 1º da Lei n. 8.935/94).
     O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de
provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertu-
ra de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses (art. 236,
§ 3º, da CF). O concurso será realizado pelo Poder Judiciário, com a participação,
em todas as suas fases, da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministério Público,
de um notário e de um registrador. Ao concurso público, poderão concorrer candi-
datos não bacharéis em direito que tenham completado, até a data da primeira
publicação do edital do concurso de provas e títulos, dez anos de exercício em ser-
viço notarial ou de registro (art. 15 da Lei n. 8.935/94).
     Notário (ou tabelião) e oficial de registro (ou registrador) são profissionais do
direito, competentes para praticar atos dotados de fé pública, a quem é delegado o
exercício da atividade notarial e de registro (art. 3º da Lei n. 8.935/94).
     Os titulares de serviços notariais e de registro compreendem os: a) tabeliães
de notas; b) tabeliães e oficiais de registro de contratos marítimos; c) tabeliães de
protesto de títulos; d) oficiais de registro de imóveis; e) oficiais de registro de títu-
los e documentos e civil das pessoas jurídicas; f) oficiais de registro civil das pes-
soas naturais e de interdições e tutelas; g) oficiais de registro de distribuição (art.
5º da Lei n. 8.935/94).
     São requisitos para ingressar nas funções notariais e registrárias:
     1) habilitação em concurso público de provas e títulos;
     2) nacionalidade brasileira;
     3) capacidade civil;
     4) quitação com as obrigações eleitorais e militares;
     5) diploma de bacharel em direito;
     6) verificação de conduta condigna para o exercício da profissão.
     Quanto à responsabilidade, os notários e oficiais de registro responderão
objetivamente pelos danos que eles e seus prepostos causarem a terceiros, na prá-
tica de atos próprios da serventia, assegurado direito de regresso no caso de dolo
ou culpa dos prepostos. A responsabilidade civil independe da criminal (arts. 22 e
23 da Lei n. 8.935/94).
     O valor dos emolumentos cobrados como remuneração pelos serviços presta-
dos ao usuário tem natureza jurídica de taxa de serviço público. Já o percentual
repassado ao tribunal fiscalizador tem natureza de taxa de polícia.
     Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, os titulares de cartórios
e notários não estão sujeitos à aposentadoria compulsória aos 70 anos (ADIn
2.902/2005).
606                        Manual de Direito Administrativo


     Por fim, ao afirmar que os serviços públicos notariais e de registro são exercidos
em caráter privado, o art. 236 da CF pretendeu enfatizar a ideia de que a contratação
de funcionários para trabalhar nos cartórios é livre, sujeitando-se ao regime traba-
lhista comum e não havendo necessidade de realização de concurso público.

15.7   PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO
      A prestação de serviços públicos está submetida à incidência de todos os prin-
cípios gerais do Direito Administrativo.
                                              Além desses, existem diversos princípios
  A prova da OAB/SP elaborada pela Vunesp
  considerou CORRETA a afirmação: "O con- específicos aplicáveis exclusivamente à pres-
  ceito de serviço público não alberga o  tação dos serviços públicos. São eles:
  princípio da livre-iniciativa".
                                              1) adequação: de acordo com o disposto
no art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95, serviço adequado é o que satisfaz as condições
de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalida-
de, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas (art. 6º, § 1º, da Lei n.
8.987/95). Nota-se, portanto, que a adequação constitui verdadeiro princípio geral
da prestação dos serviços públicos, impondo à Administração e aos seus delegados
privados o dever de prestar o serviço do modo exigido pela legislação e pelo con-
trato, e não segundo os critérios e preferências do prestador;
      2) obrigatoriedade: o Estado tem o dever jurídico de promover a prestação
do serviço público, não sendo essa prestação uma simples faculdade discricionária;
      3) atualização, modernidade ou adaptabilidade: a técnica empregada na
prestação do serviço público, embora não tenha de ser a mais avançada disponível,
precisa mostrar-se compatível com o estágio de desenvolvimento tecnológico vi-
gente à época da prestação. Em termos práticos, o princípio da atualização proíbe
o retrocesso da técnica. Assim, por exemplo, o princípio da atualidade proíbe a
substituição, no serviço de transporte de passageiros, do ônibus por bondes com
tração animal. Nesse sentido, o art. 6º, § 2º, da Lei n. 8.987/95 afirma que "a atua-
lidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instala-
ções e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço";
      4) universalidade ou generalidade: a prestação do serviço público deve ser
estendida à maior quantidade possível de usuários;
      5) modicidade das tarifas: significa que o valor exigido do usuário a título
de remuneração pelo uso do serviço deve ser o menor possível, reduzindo-se ao
estritamente necessário para remunerar o prestador com acréscimo de pequena
margem de lucro. Daí o nome "modicidade", que vem de "módico", isto é, algo ba-
rato, acessível. Como o princípio é aplicável também na hipótese de serviço remu-
nerado por meio de taxa, o mais apropriado seria denominá-lo princípio da modi-
cidade da remuneração. Tal princípio é um instrumento para atender à
universalidade na medida em que, quanto menor o valor exigido, maior a quanti-
dade de usuários beneficiados pela prestação. Com o objetivo de reduzir ao máximo
                                         Serviços públicos                                    607

o valor da tarifa cobrada do usuário, a legislação brasileira prevê alguns mecanismos
jurídicos especiais, como a existência de fontes alternativas de remuneração do
prestador (exemplo: espaços publicitários explorados pelo concessionário ao lado
da rodovia) e a definição do menor valor da tarifa como um dos critérios para de-
cretar o vencedor da concorrência pública que antecede a outorga da concessão de
serviços públicos (arts. 9º e 11 da Lei n. 8.987/95);
     6) cortesia: significa que o serviço e as informações de interesse do usuário
devem ser prestados com polidez e educação;
     7) transparência: o usuário tem direito          A prova do Ministério Público/SP considerou
de receber do poder concedente e da conces-           CORRETA a afirmação: "Diante do princípio da
                                                      transparência, constitui dever, seja do conce-
sionária informações para defesa de interesses        dente, seja do concessionário, o de fornecer
individuais ou coletivos (art. 7º, III, da Lei n.     aos usuários as informações para defesa de
                                                      interesses individuais e coletivos. Cabe aos
8.987/95);                                            usuários, ainda, como sujeitos interessados na
     8) continuidade: significa que a presta-         boa prestação do serviço, o direito de repre-
                                                      sentação no sistema de fiscalização dos ser-
ção do serviço público não pode sofrer inter-         viços concedidos".
rupção, devendo ser promovida de forma
contínua e intermitente. Porém, é importantíssimo lembrar que o § 3º do art. 6º da
Lei n. 8.987/95 disciplinou o alcance do referido princípio nos seguintes termos: "Não
se caracteriza como descontinuidade do serviço
                                                      A prova do Ministério Público/SP considerou
a sua interrupção em situação de emergência           INCORRETA a afirmação: "A essencialidade
ou após prévio aviso, quando: I ­ motivada por        dos serviços e o vínculo imediato com os di-
                                                      reitos fundamentais são fatores que indicam
razões de ordem técnica ou de segurança das           o dever de gratuidade na prestação, pela
instalações; e, II ­ por inadimplemento do            concessionária, aos usuários que, por qual-
usuário, considerado o interesse da coletivida-       quer razão de fato ou de direito, simplesmen-
                                                      te aleguem estar sem condições de pagar a
de". Assim, pondo fim à grande polêmica               respectiva contraprestação".
quanto à legitimidade do corte do fornecimen-
to do serviço em caso de falta de pagamento,          A prova da Magistratura/MG considerou
a Lei de Concessões admite expressamente              CORRETA a afirmação: "O corte de forneci-
                                                      mento de energia elétrica, como se sabe,
que o inadimplemento é causa de interrup-             pode ser objeto de discussão judicial e, se-
ção da prestação de serviço, desde que ob-            gundo entendimento do TJMG, traduz-se em
                                                      ato de autoridade no exercício de função
servada a necessidade de prévio aviso;                delegada, impugnável pela via do mandado
     A jurisprudência de nossos tribunais re-         de segurança".
gistra volumosa casuística sobre questões re-
lacionadas ao pagamento das tarifas e corte no fornecimento de serviços. Convém
apontar alguns entendimentos relevantes:
     a) é inviável o corte no fornecimento de água por inadimplemento de anterior
morador (STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1399175/RJ, DJe 24-6-2011);
     b) não se admite a suspensão do fornecimento de energia elétrica em razão de
cobrança de débitos pretéritos (STJ, 1ª Seção, EREsp 1069215/RS, DJe 1º-2-2011);
     c) é ilegal a suspensão no fornecimento de energia elétrica nos casos de dívidas
contestadas em juízo (STJ, AgRg nos EDcl no Ag 1377519/RS, 1ª Turma, DJe 13-5-2011);
608                         Manual de Direito Administrativo


       d) é vedado vincular o recebimento da tarifa mensal à quitação de débitos
anteriores (STJ, 2ª Turma, REsp 299523/SP, DJ 12-3-2007);
       e) a concessionária deve cobrar em faturas distintas a conta mensal de consumo
de água e eventuais serviços complementares (TJ/SP, 10ª Câmara de Direito Pú-
blico, Apelação 0154322-37.2007.8.26.0000, DJ 2-6-2009).
                                                  9) igualdade: os serviços públicos devem
  A prova da Magistratura/MG considerou      ser prestados de modo isonômico a todos os
  CORRETA a afirmação: "Segundo o critério
  da igualdade dos usuários, a nenhum deles
                                             usuários, sem privilégios ou discriminações.
  será negada a prestação de serviço público Com base no mesmo princípio, deve-se dar
  em razão da distinção de caráter pessoal". tratamento especial a usuários em condições
                                             faticamente diferenciadas, como ocorre nos
casos de transporte público adaptado para portadores de deficiência e das tarifas
mais reduzidas para usuários economicamente hipossuficientes;
       10) motivação: todas as decisões relacionadas com a prestação do serviço
devem ser fundamentadas;
       11) controle: as condições de prestação do serviço público estão sujeitas a
fiscalização por parte da própria Administração (controle interno) e pela via judicial
(controle externo);
       12) regularidade: a prestação do serviço deve observar as condições e horários
adequados diante dos interesses da coletividade, sem atrasos ou intermitências;
       13) eficiência: o serviço público deve ser prestado buscando a melhor quali-
dade e os mais altos índices de aproveitamento possíveis;
       14) segurança: a prestação do serviço não pode colocar em risco a integridade
dos usuários ou a segurança da coletividade.

15.8   SERVIÇOS ESSENCIAIS
     A Lei n. 7.783/89, ao disciplinar o exercício do direito de greve, definiu como
serviços ou atividades essenciais:
     a) tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia
elétrica, gás e combustíveis;
     b) assistência médica e hospitalar;
     c) distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
     d) funerários;
     e) transporte coletivo;
     f) captação e tratamento de esgoto e lixo;
     g) telecomunicações;
     h) guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais
nucleares;
     i) processamento de dados ligados a serviços essenciais;
     j) controle de tráfego aéreo;
     k) compensação bancária.
                                   Serviços públicos                            609

     No caso de greve em algum desses serviços, os sindicatos, os empregadores
e os trabalhadores ficam obrigados a garantir a prestação dos serviços indis-
pensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim en-
tendidas as que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a
saúde ou a segurança da população (art. 11). Não observada tal exigência, cabe ao
Poder Público assegurar a prestação dos serviços indispensáveis.

15.9   FORMAS DE PRESTAÇÃO
     Existem diversas formas de prestação de serviços públicos:
     1) prestação direta: é aquela realizada pelo próprio Estado (Administração
Pública direta). Se houver cobrança em troca da prestação direta, a remuneração
terá natureza tributária de taxa. A prestação direta pode ser realizada de dois
modos:
     a) pessoalmente pelo Estado: quando promovida por órgãos públicos da
Administração Direta. Exemplo: varrição de ruas;
     b) com o auxílio de particulares: os prestadores são selecionados por proce-
dimento licitatório, celebrando contrato de prestação de serviços. Exemplo: cole-
ta de lixo feita por empresa terceirizada. A prestação direta com auxílio de particu-
lares é feita sempre em nome do Estado, e não em nome próprio pelo prestador,
razão pela qual, havendo prejuízo decorrente da prestação, a responsabilidade pela
reparação é exclusiva do Estado.
     2) prestação indireta por outorga: se houver lei específica nesse sentido, a
prestação de serviços públicos pode ser realizada por meio de pessoas jurídicas
especializadas criadas pelo Estado. É o que ocorre com as autarquias, fundações
públicas, associações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.
A remuneração paga pelo usuário ao prestador tem natureza de taxa. A responsa-
bilidade pela reparação de danos decorrentes da prestação de serviços outorgados
é objetiva e direta do prestador, e não da Administração direta. Porém, o Estado
responde subsidiariamente pelo valor da indenização na hipótese de o orçamen-
to da autarquia, fundação, associação pública, empresa pública ou sociedade de
economia mista não serem suficientes para suportar o montante indenizatório.
Exemplo de prestação indireta por outorga: serviço postal exercido pela Empresa
de Correios e Telégrafos;
     3) prestação indireta por delegação: é realizada, após regular licitação, por
meio de concessionários e permissionários, desde que a deleção tenha previsão em
lei específica (concessão) ou autorização legislativa (permissão). Prestação indireta
por delegação só pode ocorrer em relação a serviços públicos uti singuli. A respon-
sabilidade por danos causados a usuários ou terceiros em razão da prestação do
serviço é direta e objetiva do concessionário ou permissionário, respondendo o
Estado somente em caráter subsidiário. Nota-se, portanto, que as regras aplicáveis ao
610                                 Manual de Direito Administrativo


 A prova do Ministério Público/SP considerou
                                                    serviço delegado continuam sendo de direito
 INCORRETA a afirmação: "Quando prestado            público. A remuneração paga pelo usuário tem
 por meio de concessão, o regime passa a            natureza jurídica de tarifa ou preço público.
 ser exclusivamente de direito privado, única
 forma de assegurar a continuidade, a gene-         Exemplos de prestação indireta por delegação:
 ralidade e a adequação do serviço público,         rodovia dada em concessão, transporte aéreo
 e também de garantir o acesso a um maior
 número de usuários".                               de passageiros, telefonia fixa e radiodifusão
                                                    sonora (rádios) ou de sons e imagens (emissoras
                                                    de televisão).
                                                         Em nenhuma hipótese, porém, a delega-
 A prova do Ministério Público/SP considerou
 INCORRETA a afirmação: "A concessão trans-
                                                    ção transfere o poder de fiscalizar a prestação
 fere integralmente para o concessionário os        do serviço, prerrogativa esta que sempre per-
 poderes de polícia inerentes ao concedente".       manece nas mãos do poder concedente.

                                                Formas de prestação

                                                Formas de prestação
                                                de serviços públicos



                         DIRETA                                             INDIRETA



    Pessoalmente pelo             Com auxílio de                 Por outorga         Por delegação
     Estado (por seus              particulares,              (usando pessoas          Exemplo:
    órgãos e agentes)           em nome do Estado           criadas pelo Estado)    concessionários
    Exemplo: varrição            Exemplo: coleta            Exemplo: autarquias    e permissionários
         de ruas                      de lixo                                      de serviço público



15.10    RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS PÚBLICOS
    A responsabilidade patrimonial do prestador de serviços públicos é sempre
objetiva por danos causados a usuários ou a terceiros, não importando se a presta-
ção está a cargo do próprio Estado, entidades da Administração indireta, conces-
sionários ou permissionários.
    Isso porque a responsabilidade objetiva é direito do usuário, independente-
mente de quem seja o prestador.
    A exceção, por óbvio, está nos danos por omissão, pois, conforme explicado
anteriormente, as condutas omissivas ensejam responsabilidade subjetiva.

15.11 FORMAS DE REMUNERAÇÃO
    O ordenamento jurídico brasileiro prevê basicamente três formas de remune-
ração para a prestação de serviços públicos:
                                             Serviços públicos                611

     1) tarifa: também chamada de preço público, é a remuneração paga pelo
usuário quando serviço público uti singuli é prestado indiretamente, por delegação,
nas hipóteses de concessão e permissão. A tarifa é uma contrapartida sem natu-
reza tributária, mas de cunho privado-contratual. Não sendo tributo, está dispen-
sada do cumprimento dos princípios da legalidade e da anterioridade, razão pela
qual pode ser majorada por ato administrativo do poder concedente, e a exigência
será realizada imediatamente, sem necessidade de observância do intervalo de não
surpresa característico da anterioridade tributária. Exemplo de tarifa: o valor do
pedágio cobrado nas rodovias exploradas por particulares;
     2) taxa: é uma contrapartida tributária utilizada nas hipóteses de prestação
direta pelo Estado de serviço público uti singuli. Também serão remunerados por
taxas os serviços públicos outorgados a pessoas jurídicas da Administração indi-
reta, como autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista. Em razão
de sua natureza tributária, as taxas somente podem ser criadas ou majoradas por
meio de lei (art. 150, I, da CF), e sua cobrança está submetida ao intervalo mínimo
imposto pelo princípio da anterioridade (art. 150, III, b e c, da CF). Exemplo de
serviço público remunerado por taxa é o serviço postal prestado pelos correios;
     3) imposto: no caso de serviços públicos uti universi, não se pode falar pro-
priamente em remuneração, mas em prestação custeada pelas receitas provenientes
de impostos. Um exemplo é o serviço de limpeza e conservação de logradouros
públicos.

15.12 CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
    As classificações dos serviços públicos apresentadas por Hely Lopes Meirelles
e Celso Antônio Bandeira de Mello são frequentemente objeto de questões em
provas e concursos.
    Segundo Hely Lopes Meirelles, os serviços públicos podem ser classificados
a partir de variados critérios:5
    1) quanto à essencialidade:
    a) serviços públicos propriamente ditos: são privativos do Poder Público por
serem considerados indispensáveis e necessários para sobrevivência do grupo
social e do próprio Estado. Exemplo: defesa nacional;6
    b) serviços de utilidade pública: sua prestação não é indispensável para a
sociedade, mas conveniente e oportuna na medida em que facilita a vida do indi-
víduo. Exemplo: energia elétrica;7

5
    Direito administrativo brasileiro, p. 316.
6
    Direito administrativo brasileiro, p. 317.
7
    Direito administrativo brasileiro, p. 317.
    612                                 Manual de Direito Administrativo


     A prova do Ministério Público/TO considerou
                                                  2) quanto à adequação:
     INCORRETA a afirmação: "No Brasil atual, os  a) serviços próprios do Estado: são
     serviços de segurança podem ser corretamen-
                                             aqueles vinculados às atribuições essenciais
     te classificados como serviço público impró-
     prio, porquanto também são prestados pordo Poder Público, sendo em regra prestados
                                             diretamente pelo Estado, de modo gratuito ou
     empresas privadas e até por particulares".
                                             mediante baixa remuneração. Exemplo: saúde
  A 10 Prova do Ministério Público Militar
          a                                  pública8 e segurança pública;
  considerou CORRETA a afirmação: "Os
  serviços que não afetam substancialmente
                                                  b) serviços impróprios do Estado: aque-
  as necessidades da comunidade, mas satis-  les que não afetam substancialmente as
  fazem interesses comuns de seus membros,   necessidades da coletividade, razão pela qual
  e por isso a Administração os presta remu-
  neradamente por seus órgãos ou entidades
                                             podem ter a prestação outorgada a entidades
  descentralizadas, ou delega sua prestação  estatais descentralizadas ou delegada a parti-
  a concessionários ou autorizatários, são   culares.9 Exemplo: telefonia fixa.
  chamados serviços impróprios do Estado".
                                                  3) quanto à finalidade:
      a) serviços administrativos: prestados para atender necessidades internas
da Administração. Exemplo: imprensa oficial;10
      b) serviços industriais: consistem na exploração de atividades econômicas
pelo Estado, produzindo renda e lucro para o prestador.11 Exemplo: venda de refei-
ções a preços populares por empresa pública municipal.
      Já para Celso Antônio Bandeira de Mello, ante o tratamento dado pela Cons-
tituição Federal, os serviços públicos podem ser divididos em quatro categorias:12
      a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado: são aqueles que
somente podem ser prestados diretamente pelo Estado ou por entidades estatais,
não admitindo delegação a particulares. São casos em que o Estado tem que pres-
tar sozinho o serviço. Exemplo: serviço postal e correio aéreo nacional;13
      b) serviços que o Estado tem obrigação de prestar e obrigação de conceder:
são casos em que a Constituição determina a prestação pelo Estado e simultanea-
mente a delegação a particulares. Em tais hipóteses, o Estado tem que prestar
junto com particulares. Exemplo: radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens
(televisão);14
      c) serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade:
é o caso dos serviços de saúde e educação, que, quando prestados pelo Estado, são


8
       Direito administrativo brasileiro, p. 318.
9
       Direito administrativo brasileiro, p. 318.
10
       Direito administrativo brasileiro, p. 318.
11
       Direito administrativo brasileiro, p. 318.
12
       Direito administrativo brasileiro, p. 688.
13
       Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 688.
14
       Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 689.
                                            Serviços públicos                                        613

serviços públicos.15 Neles, o Estado não pode admitir prestação somente por
particulares;
     d) serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os prestando,
terá de promover-lhes a prestação, mediante concessão ou permissão: trata-se
de serviços que devem obrigatoriamente ser prestados pelo Estado ou por par-
ticulares.16 Exemplo: fornecimento de gás canalizado.

15.13 DIREITOS DO USUÁRIO
     Nos termos do disposto no art. 7º da Lei n. 8.987/95, são direitos e obrigações
dos usuários, além daqueles estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor:
     a) receber serviço adequado;
     b) receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa
de interesses individuais ou coletivos;
     c) obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores
de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente;
     d) levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregulari-
dades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
     e) comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela con-
cessionária na prestação do serviço;
     f) contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos por
meio dos quais lhes são prestados os serviços.
     Importante frisar que as concessionárias estão obrigadas a oferecer ao consu-
midor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais
para escolherem os dias de vencimento de seus débitos (art. 7ºA da Lei n. 9.897/95).

15.14     QUESTÕES
1. (OAB/Cespe-UnB ­ 2007.2) Acerca das definições contidas na Lei de Concessões Públicas
(Lei n. 8.987/1995), assinale a opção correta:
     A) a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresen-
          tação da proposta, mesmo quando não comprovado seu impacto, implica a revisão da tarifa,
          para mais ou para menos, conforme o caso;
     B) não será desclassificada, ab initio, a proposta que, para sua viabilização, necessite de van-
          tagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos
          os concorrentes;
     C) a concessão de serviço público é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
          mediante qualquer modalidade de licitação, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
          demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
     D) o serviço público é adequado quando satisfizer as condições de regularidade, continuidade, eficiên-
          cia, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.


15
     Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 689.
16
     Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 689.
614                            Manual de Direito Administrativo


2. (Ministério Público/GO) Sobre os serviços públicos, é incorreto afirmar que:
     A) serviços administrativos são aqueles que o Estado executa para melhor compor sua organi-
         zação;
     B) serviços coletivos (uti universi) são aqueles prestados a grupamentos determinados de indi-
         víduos, de acordo com as opções e prioridades da Administração;
     C) serviços singulares (uti singuli) preordenam-se a destinatários individualizados, sendo men-
         surável a utilização por cada um dos indivíduos;
     D) os serviços de utilidade pública se destinam diretamente aos indivíduos, ou seja, são pro-
         porcionados para sua fruição direta.

3. (Magistratura/TO) José, residente em Palmas/TO, não pagou a fatura de energia elétrica
de sua residência relativamente ao mês de abril de 2007. Nessa mesma conta, foi cobrada
a contribuição de iluminação pública. Diante dessa situação hipotética, assinale a opção
correta acerca dos serviços públicos.
     A) Conforme entendimento do STJ, a concessionária não pode suspender o fornecimento de
         energia elétrica, em face do princípio da continuidade do serviço público.
     B) O serviço de fornecimento de energia elétrica a José se caracteriza como impróprio e indi-
         vidual.
     C) Não se exige que José seja notificado da ausência de pagamento para que haja o corte de
         energia elétrica.
     D) A tarifa e a contribuição de iluminação pública têm natureza tributária.

4. (OAB/SP ­ 131o ) Em execução judicial sofrida pela Companhia do Metropolitano de São
Paulo ­ Metrô, foi determinada a penhora dos seus recursos financeiros. O STF concedeu
liminar suspendendo cautelarmente tal decisão, sob o fundamento de que:
     A) a empresa presta serviço público essencial, sobre o qual recai o princípio da continuidade;
     B) se trata de sociedade de economia mista, que não pode ter seus bens penhorados;
     C) se trata de entidade estatal que exerce atividade econômica em sentido estrito, não poden-
         do ocorrer descontinuidade nesse exercício;
     D) os recursos financeiros do Metrô têm natureza de bem público, razão pela qual só podem
         ser penhorados no regime de precatórios.

5. (AUTOR) Assinale a alternativa que indique a(s) entidade(s) federativa(s) competente(s)
para: a) manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; b) explorar, diretamente ou
mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos
termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regula-
dor e outros aspectos institucionais; c) explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão: I) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; II) os
serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de
água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; III) a
navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária; IV) os serviços de trans-
porte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que trans-
ponham os limites de Estado ou Território; V) os serviços de transporte rodoviário interes-
tadual e internacional de passageiros; VI) os portos marítimos, fluviais e lacustres:
     A) União, Estados e Municípios, concorrentemente.
     B) Estados e Municípios, concorrentemente.
     C) Estados, exclusivamente.
     D) União, privativamente.
                                        Serviços públicos                                    615

6. (Ministério Público/MG) Assinalar a alternativa incorreta:
     A) Os serviços públicos gerais são prestados a toda a coletividade, indistintamente, ou seja,
         seus usuários são indeterminados e indetermináveis.
     B) Serviços públicos não essenciais são prestados no interesse da comunidade e remunerados
         mediante taxas, que incidirão sobre a utilização efetiva ou potencial do serviço, sendo
         exemplo os serviços de distribuição de energia elétrica.
     C) Em qualquer hipótese, sejam serviços prestados direta ou indiretamente, a regulamentação
         e o controle dos serviços públicos são sempre atribuições do Poder Público.
     D) Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
         permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
     E) A concessão de serviço público é formalizada por meio de contrato administrativo e a dele-
         gação de sua prestação é feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade
         de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstrem capacidade
         para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

7. (OAB/MG) Partindo da distinção entre as atividades administrativas, é exemplo de servi-
ço público, no direito brasileiro:
     A) a atuação na área de siderurgia;
     B) o fornecimento de transporte coletivo por empresa concessionária;
     C) a imposição de multa;
     D) a concessão de benefícios fiscais.
       16
        CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO




16.1   CONCEITO
     A Administração Pública só pode atuar visando a proteção dos interesses da
coletividade. Por isso, a legislação atribui competências aos agentes públicos e, ao
mesmo tempo, define claramente os limites para o exercício de tais atribuições. A
própria noção de competência implica a existência de limites dentro dos quais quem
recebe determinada atribuição pode atuar.
     O tema controle da Administração estuda os instrumentos jurídicos de fis-
calização sobre a atuação dos agentes, órgãos e entidades componentes da Admi-
nistração Pública.

16.2    OBJETIVOS
    De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, os mecanismos de controle
sobre a Administração Pública têm como objetivos fundamentais garantir o res-
peito aos direitos subjetivos dos usuários e assegurar a observância das diretrizes
constitucionais da Administração.1

16.3    NATUREZA JURÍDICA
     Os mecanismos de controle têm natureza jurídica de princípio fundamental
da Administração Pública.
     É o que se extrai da norma contida no art. 6º, V, do Decreto-Lei n. 200/67: "As
atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios funda-
mentais: a) planejamento; b) coordenação; c) descentralização; d) delegação de
competência; e) controle".

16.4 CLASSIFICAÇÃO
    A doutrina procura dividir as formas de controle da Administração em diversas
categorias, partindo dos mais variados critérios:

1
    Manual de direito administrativo, p. 894.
618                                  Manual de Direito Administrativo


                                                     1) quanto ao órgão controlador:
 A prova da OAB Nacional 2008.1 elaborada
 pelo Cespe considerou CORRETA a assertiva:          a) controle legislativo: é aquele realizado
 "Todas as entidades da administração indi-     pelo parlamento com auxílio dos Tribunais
 reta federal, sejam elas de direito público ou
 de direito privado, estão sujeitas ao controle de Contas. Exemplo: comissões parlamenta-
 externo realizado pelo Poder Legislativo, com  res de inquérito;
 o auxílio do Tribunal de Contas da União".
                                                     b) controle judicial: promovido por meio
das ações constitucionais perante o Poder Judiciário. O controle judicial pode ser
exercido a priori ou a posteriori, conforme se realize antes ou depois do ato con-
trolado, respectivamente. O controle judicial sobre a atividade administrativa é
sempre realizado mediante provocação da parte interessada. Exemplo: mandado
de segurança e ação civil pública;
       c) controle administrativo: é o controle interno no âmbito da própria Admi-
nistração. Pode ser realizado de ofício ou por provocação da parte interessada.
Exemplo: recurso hierárquico.
       2) quanto à extensão:
       a) controle interno: realizado por um Poder sobre seus próprios órgãos e
agentes. Exemplo: controle exercido pelas chefias sobre seus subordinados;
  A prova de Procurador Municipal de Manaus
                                                     b) controle externo: quando o órgão
  elaborada pela FCC considerou CORRETA a       fiscalizador se situa fora do âmbito do Poder
  assertiva: "O controle externo deve ser feito controlado. Exemplo: anulação judicial de ato
  não mais visando apenas ao que chamamos
  legalidade formal, mas também no que res-     da Administração.
  peita à legalidade, legitimidade, economici-       3) quanto à natureza:
  dade e razoabilidade".
                                                     a) controle de legalidade: analisa a com-
patibilidade da atuação administrativa com o ordenamento jurídico. O controle de
legalidade pode ser exercido pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.
Exemplo: anulação de contrato administrativo por violação da Lei n. 8.666/93;
       b) controle de mérito: é exercido somente pela própria Administração quan-
to aos juízos de conveniência e oportunidade de seus atos. Não se admite controle
do mérito de atos administrativos pelo Poder Judiciário, exceto quanto aos atos
praticados pelo próprio Judiciário no exercício de função atípica. Exemplo: revoga-
ção de ato administrativo.
       4) quanto ao âmbito:
       a) controle por subordinação: é aquele realizado por autoridade hierarquica-
mente superior àquele que praticou o ato controlado. Importante relembrar que as
entidades descentralizadas não estão submetidas à sujeição hierárquica em relação
ao Poder Central, inexistindo controle por subordinação da Administração direta
sobre a indireta. Exemplo: anulação, pelo Presidente da República, de ato praticado
por Ministro de Estado;
       b) controle por vinculação: é o poder de influência exercido pela Adminis-
tração direta sobre as entidades descentralizadas, não se caracterizando como
                                      Controle da Administração                                         619

subordinação hierárquica. Exemplo: poder de fiscalização do Ministro de Estado
sobre autarquia vinculada à sua pasta.
     5) quanto ao momento de exercício:
     a) controle prévio: também chamado de controle a priori, é aquele realizado
antes do ato controlado. Exemplo: mandado de segurança impetrado para impedir
a prática de ato ilegal;
     b) controle concomitante: promovido
                                                 A prova de Técnico do TRF elaborada pela Esaf
concomitantemente à execução da atividade        considerou CORRETA a assertiva: "O controle
controlada. Exemplo: fiscalização durante a      externo, exercido pelo Tribunal de Contas da
                                                 União, quanto aos atos praticados pela Admi-
execução de obra pública;                        nistração Pública Federal, relativos a conces-
     c) controle posterior: conhecido tam-       sões de aposentadorias, é característico do
bém como controle a posteriori, é realizado      tipo posterior".
após a prática do ato controlado. Exemplo:
ação popular proposta visando anular ato lesivo ao patrimônio público.
     6) quanto à iniciativa:
     a) controle de ofício: é realizado sem necessidade de provocação da parte
interessada. Exemplo: instauração de processo disciplinar para apurar falta funcio-
nal praticada por servidor público;
     b) controle provocado: aquele que depende da iniciativa da parte interessada.
Exemplo: ações constitucionais para controle judicial da Administração Pública.

16.5    CONTROLE ADMINISTRATIVO
     O controle administrativo é fundamentado no poder de autotutela que a
Administração exerce sobre seus próprios atos. Tem como objetivos a confirmação,
correção ou alteração de comportamentos administrativos.2
     Os meios de controle administrativo são a supervisão ministerial sobre as
entidades descentralizadas e o controle hierárquico típico dos órgãos da Admi-
nistração direta.
                   ATENÇÃO: No direito brasileiro, não existe necessidade de esgotamento da
                   via administrativa para ser possível recorrer ao Poder Judiciário (art. 5 o, XXXV,
                   da CF). A exceção diz respeito às questões envolvendo direito desportivo (art.
                   217, § 1o, da CF).


16.5.1 Recurso hierárquico próprio e impróprio
    Quanto aos recursos hierárquicos, a doutrina identifica duas categorias:
    a) recurso hierárquico próprio: é aquele endereçado à autoridade superior
à que praticou o ato recorrido. Como tal recurso é inerente à organização escalo-
nada da Administração, pode ser interposto sem necessidade de previsão legal.
Exemplo: recurso contra autuação dirigido à chefia do setor de fiscalização;

2
    José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 899.
    620                           Manual de Direito Administrativo


     b) recurso hierárquico impróprio: dirigido à autoridade que não ocupa
posição de superioridade hierárquica em relação a quem praticou o ato recorrido.
Tal modalidade de recurso só pode ser interposta mediante expressa previsão
legal. Exemplo: recurso contra decisão tomada por autarquia endereçado ao Mi-
nistro da pasta a qual a entidade recorrida está vinculada.

16.6      CONTROLE LEGISLATIVO
       O controle legislativo é realizado no âmbito dos parlamentos e dos órgãos
auxiliares do Poder Legislativo. Sua abrangência inclui o controle político sobre
o próprio exercício da função administrativa e o controle financeiro sobre a gestão
dos gastos públicos dos três Poderes. 3
       Os mais importantes instrumentos de controle legislativo estão previstos nos
seguintes dispositivos constitucionais:
       a) art. 48, X: "Cabe ao Congresso Nacional legislar sobre criação e extinção
de Ministérios e órgãos da administração pública";
       b) art. 49, V: "É da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os
atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites de delegação legislativa";
       c) art. 50: "A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas
Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de
órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pes-
soalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando
crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada";
       d) art. 58, § 3º: "As comissões parlamentares de inquérito, que terão pode-
res de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos
regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo
Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um
terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo,
sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que
promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores";
  A prova de Agente da Receita Federal elabora-
                                                       e) art. 71, § 1º: sustar a execução de
  da pela Esaf considerou CORRETA a assertiva:     contrato administrativo objeto de impugna-
  "A atribuição do Congresso Nacional de sustar    ção perante o Tribunal de Contas da União,
  contratos considerados irregulares classifica-se
  como um ato de controle financeiro".             como forma de controle financeiro sobre a
                                                   Administração Pública;
       f) art. 52, I: o julgamento do Chefe do Poder Executivo, no Senado, por crime
de responsabilidade.

3
      José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 953.
                                     Controle da Administração                                         621

     Convém relembrar que o controle legisla-
                                                              A prova de Procurador Municipal de Manaus
tivo sobre as atividades da Administração so-                 elaborada pela FCC considerou INCORRETA a
mente pode ser realizado nas hipóteses taxati-                assertiva: "O controle parlamentar, ou seja,
                                                              aquele exercido pelo Poder Legislativo sobre a
vamente previstas na Constituição Federal,                    Administração Pública, não deve limitar-se às
sob pena de violação da Tripartição de Poderes.               hipóteses previstas na Constituição Federal".


16.6.1 Tribunais de Contas
     Importantes auxiliares do Poder Legis-         A prova de Oficial de Inteligência na Agência
lativo no controle externo das atuações ad-         Brasileira de Inteligência ­ ABIN elaborada
                                                    pelo Cespe considerou INCORRETA a asser-
ministrativas são os Tribunais de Contas.           tiva: "Devido a sua natureza singular, a ABIN
     Os Tribunais de Contas têm competência         não se submete ao controle externo por
                                                    parte do Tribunal de Contas da União, mas
para fiscalização de quaisquer entidades pú-        apenas ao controle interno da própria Pre-
blicas ou privadas que utilizem dinheiro públi-     sidência da República".
co, incluindo as contas do Ministério Público,
do Poder Legislativo e do Poder Judiciário.         A prova da OAB Nacional 2008.1 elaborada pelo
                                                    Cespe considerou INCORRETA a assertiva: "A
     Atualmente, existem no Brasil:                 prerrogativa atribuída ao Poder Legislativo de
     a) Tribunal de Contas da União (TCU),          fiscalizar a receita, a despesa e a gestão dos
                                                    recursos públicos abrange somente os atos do
órgão auxiliar do Congresso Nacional;               Poder Executivo, estando excluídos dessa
     b) Tribunais de Contas dos Estados             apreciação os atos do Poder Judiciário".

(TCEs), órgãos auxiliares das Assembleias
Legislativas;                                       A prova da OAB Nacional 2008.1 elaborada
                                                    pelo Cespe considerou INCORRETA a asser-
     c) Tribunal de Contas do Distrito Federal      tiva: "Cabe à assembleia legislativa de cada
(TCDF), órgão auxiliar da Câmara Legislati-         estado da Federação exercer o controle fi-
                                                    nanceiro do governo estadual e das prefei-
va Distrital;                                       turas, com o auxílio do tribunal de contas do
     d) Tribunais de Contas dos Municípios          estado respectivo".
(TCMs), órgãos auxiliares das Câmaras Mu-
nicipais. A Constituição Federal reconheceu a existência somente de TCMs em
dois municípios brasileiros: São Paulo (TCMSP) e Rio de Janeiro (TCMRJ), sendo
vedada a criação de novos tribunais, conselhos ou órgãos de contas municipais,
além dos dois já existentes (art. 31, § 4º, da CF).
                  ATENÇÃO: No julgamento da ADI 867/94, com origem no Maranhão, sob rela-
                  toria do Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a
                  possibilidade de os Estados criarem, além de seus TCEs, Tribunais de Contas
                  dos Municípios, órgãos estaduais para fiscalização municipal. Isso porque,
                  segundo consta da ementa do referido julgado: "O artigo 31 da Carta da Repú-
                  blica é conducente a concluir-se que os Estados-membros têm o poder de criar
                  e extinguir Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios. A expressão onde
                  houver inserta no primeiro parágrafo alberga a existência presente e futura de
                  tais órgãos, sendo que o óbice à criação ficou restrito à atividade municipal".

   De acordo com o art. 71 da Constituição Federal, compete ao Tribunal de
Contas da União:
622                            Manual de Direito Administrativo


      1) apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, me-
diante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu
recebimento;
                                                     2) julgar as contas dos administradores e
 A prova da OAB Nacional 2008.1 elaborada
 pelo Cespe considerou CORRETA a assertiva:
                                                demais responsáveis por dinheiros, bens e
 "No exercício de suas funções constitucio-     valores públicos da Administração direta e
 nais, cabe ao Tribunal de Contas da União      indireta, incluídas as fundações e sociedades
 julgar as contas dos administradores e demais
 responsáveis por dinheiros, bens e valores     instituídas e mantidas pelo Poder Público fe-
 públicos da administração direta e indireta,   deral, e as contas daqueles que derem causa a
 bem como as contas daqueles que provoca-
 rem a perda, o extravio ou outra irregularida-
                                                perda, extravio ou outra irregularidade de que
 de que cause prejuízo ao erário público".      resulte prejuízo ao erário público;
                                                     3) apreciar, para fins de registro, a legali-
dade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na Administração direta e
indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetua-
das as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das conces-
sões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores
que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
      4) realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Fede-
ral, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contá-
bil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administra-
tivas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades
governamentais;
      5) fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social
a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
      6) fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União median-
te convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, ao Estado, ao Dis-
trito Federal ou ao Município;
      7) prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer
de suas Casas, ou por quaisquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de
auditorias e inspeções realizadas;
      8) aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularida-
de de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações,
multa proporcional ao dano causado ao erário;
                                                     9) assinar prazo para que o órgão ou enti-
 A prova de Agente do TCU elaborada pela
 Esaf considerou CORRETA a assertiva: "No       dade adote as providências necessárias ao exato
 âmbito do controle externo, compete ao Tri-    cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
 bunal de Contas da União sustar, se não
 atendido, a execução do ato impugnado,              10) sustar, se não atendido, a execução do
 comunicando a decisão à Câmara dos Depu-       ato impugnado, comunicando a decisão à
 tados e ao Senado Federal".
                                                Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
                                      Controle da Administração                              623

     11) representar ao Poder competente so-      A prova de Auditor de Contas/PB elaborada
bre irregularidades ou abusos apurados.           pelo Cespe considerou CORRETA a assertiva:
     As decisões tomadas pelos Tribunais de       "O tribunal de contas não tem poder de de-
                                                  terminar quebra de sigilo bancário".
Contas têm força de título executivo extraju-
dicial (art. 71, § 3º, da CF).
     Os Tribunais de Contas podem sustar atos administrativos impugnados, mas
tal poder não se estende a eventuais contratos administrativos submetidos à sua
apreciação.
     Por fim, deve-se destacar o conteúdo da Súmula n. 347 do STF: "O Tribunal
de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade
das leis e dos atos do poder público".

16.7 CONTROLE JUDICIAL
     O controle judicial das atividades admi-     A prova da OAB Nacional 2008.1 elaborada pelo
nistrativas é realizado sempre mediante pro-      Cespe considerou INCORRETA a assertiva: "O
vocação, podendo ser prévio ou posterior.         controle judicial da atividade administrativa do
                                                  Estado é sempre exercido a posteriori, ou seja,
Como o Brasil adota o modelo inglês da ju-        depois que os atos administrativos são produ-
risdição una, e não o modelo francês do           zidos e ingressam no mundo jurídico".
contencioso administrativo, todas as causas
são decididas pelo Poder Judiciário, mesmo aquelas que envolvam interesse da
Administração.
     Segundo a doutrina, os únicos limites importantes ao controle judicial das
atividades administrativas dizem respeito aos atos políticos e aos atos interna
corporis.4
     As mais importantes ações judiciais de controle da Administração Pública são:
     a) Mandado de segurança (art. 5º, LXIX, da CF e Lei n. 12.016/2009): impetra-
do para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas
data, quando o responsável pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pública ou agen-    A prova de Procurador do Estado/PB elabora-
                                                  da pelo Cespe considerou CORRETA a asser-
te de pessoa jurídica no exercício de atribuições tiva: "Não constitui pressuposto do mandado
do Poder Público. O mandado de segurança          de segurança o dano ao patrimônio público".
tem a peculiaridade de somente admitir a pro-
dução de prova documental pré-constituída,        A prova de Papiloscopista da Polícia Federal
                                                  elaborada pelo Cespe considerou CORRETA a
sendo nele inviável a dilação probatória, isto é, assertiva: "A ação de mandado de segurança
a produção de outros meios de prova para fun-     apresenta, entre outras, a particularidade de
damentar a pretensão do impetrante.               exigir que se destine à tutela de direito líquido
                                                  e certo, que se considera, em geral, como
     Quanto ao uso do mandado de segurança,       aquele provado desde a propositura da ação,
merecem destaque os seguintes entendimentos       por meio de prova documental pré-constituída,
                                                  isto é, anexada à petição inicial da ação".
jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal:

4
    José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 962.
624                            Manual de Direito Administrativo


      1) Não cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula n. 266).
      2) Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou
correição (Súmula n. 267).
      3) Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em
julgado (Súmula n. 268).
      4) Mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula n. 269).
      b) Habeas corpus (art. 5º, LXVIII, da CF): cabível sempre que alguém sofrer
ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de loco-
moção, por ilegalidade ou abuso de poder.
 A prova de Papiloscopista da Polícia Federal
                                                    c) Ação popular (art. 5º, LXXIII, da CF
 elaborada pelo Cespe considerou CORRETA       e Lei n. 4.717/65): proposta por qualquer ci-
 a assertiva: "Qualquer cidadão pode, em       dadão, visando anular ato lesivo ao patrimô-
 princípio, promover pessoalmente o contro-
 le da Administração Pública".                 nio público ou de entidade de que o Estado
                                               participe, à moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo compro-
vada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
      d) Mandado de injunção (art. 5º, LXXI, da Constituição Federal): a ser im-
petrado sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício
dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionali-
dade, à soberania e à cidadania. Julgado procedente, o mandado de injunção orde-
                                               nará a expedição da lei regulamentadora ou de
 A prova de Auditor de Contas/PB elaborada
 pelo Cespe considerou INCORRETA a asserti-    qualquer outro ato administrativo indispen-
 va: "O mandado de injunção não é instrumen-   sável para viabilizar o exercício dos direitos e
 to adequado à determinação de edição de
 portaria por órgão da administração direta".  garantias constitucionais.
                                                    e) Habeas data (art. 5º, LXXII, da CF):
visando assegurar o conhecimento, retificação ou contestação de informações
relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de
entidades governamentais ou de caráter público.
 A prova da OAB Nacional 2008.1 elaborada           f) Ação civil pública (art. 129, III, da CF
 pelo Cespe considerou CORRETA a assertiva:    e Lei n. 7.347/85): proposta para proteção de
 "As entidades da administração indireta,
 incluindo-se as regidas por normas de direi-
                                               direitos difusos ou coletivos, como meio
 to privado, têm legitimação ativa para propor ambiente, defesa do consumidor, ordem urba-
 ação civil pública".                          nística, bens e direitos de valor artístico, infra-
                                               ção à ordem econômica e à ordem urbanística.
São legitimados para a propositura de ação civil pública: 1) o Ministério Público;
2) a Defensoria Pública; 3) a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
4) a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; 5) a
associação que atenda aos requisitos estabelecidos na Lei n. 7.347/85.
      g) Ação de improbidade (art. 37, § 4º, da CF e Lei n. 8.429/92): os agentes pú-
blicos que praticarem condutas tipificadas na Lei n. 8.429/92 estarão sujeitos à
                                    Controle da Administração                               625

aplicação das sanções de suspensão dos direitos políticos, devolução de bens, mul-
ta civil, perda da função pública, indisponibilidade dos bens, proibição de contratar
com o Estado e ressarcimento integral do dano.
     As ações judiciais de controle sobre a          A prova de Papiloscopista da Polícia Federal
Administração podem ser utilizadas tanto em          elaborada pelo Cespe considerou CORRETA
                                                     a assertiva: "As ações judiciais utilizáveis
caso de lesão efetiva quanto na hipótese de          para o controle judicial da administração
ameaça a direito ou interesse do particular.         podem ser utilizadas pelo particular tanto no
                                                     caso de lesão como no de simples ameaça
     h) Processo de responsabilidade admi-           de lesão a direito seu".
nistrativa, civil e penal por abuso de auto-
ridade: regulado pela Lei n. 4.898/65, o direito de representação será exercido, nas
hipóteses previstas na lei, por meio de petição: 1) dirigida à autoridade superior que
tiver competência legal para aplicar, à autoridade civil ou militar culpada, a respec-
tiva sanção; 2) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para
iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.

16.8   PRESCRIÇÃO NO DIREITO ADMINISTRATIVO
     O instituto da prescrição, entendida como a perda do direito de ação devido
à inércia de seu titular, também é reconhecido pela legislação pertinente ao Direito
Administrativo.
     Como regra, o prazo para interposição de recursos administrativos é de
cinco dias.
     Já o prazo para propositura de ações judiciais, tanto pela Administração quan-
to pelo administrado, em regra é de cinco anos. Importante destacar que as hipó-
teses de suspensão e interrupção do prazo prescricional previstas na legislação civil
também são aplicáveis às ações judiciais pertinentes ao Direito Administrativo.

16.9   COISA JULGADA ADMINISTRATIVA
     É comum encontrar na doutrina e na jurisprudência referências à denominada
"coisa julgada administrativa", característica atribuída a determinada decisão tida
como imutável após o escoamento de todos os prazos para interposição de recursos
administrativos. Assim, por exemplo, costuma-se falar em "trânsito em julgado" do
auto de infração fiscal quando não puder mais ser impugnado administrativamen-
te pelo contribuinte devido ao esgotamento das vias recursais.
     Entretanto, convém esclarecer que, tecnicamente, decisões administrativas
não transitam em julgado, na medida em que sempre podem ser objeto de revisão
perante o Poder Judiciário. O que pode haver é uma preclusão administrativa
impeditiva de revisão da decisão por parte da Administração. Porém, mesmo no
caso de ocorrer tal preclusão, a decisão será passível de controle judicial, não sendo
correto considerá-la como imutável ou transitada em julgado.
626                                  Manual de Direito Administrativo


                                                     No Estado de Direito, somente o Poder
 A prova do TCE/MG elaborada pela FCC con-
 siderou CORRETA a assertiva: "O princípio da    Judiciário pode emitir decisões que produzem
 legalidade garante que a Administração Públi-   coisa julgada material.
 ca submeta-se ao ordenamento jurídico. O
 controle desta adequação é feito pela própria
 Administração, sem prejuízo do controle exer-   16.10   QUESTÕES
 cido pelo Poder Judiciário, cabendo apenas a
                                            1. (PFN ­ 2004 ­ Esaf) Sobre as petições apresen-
 este último proferir decisões que fazem coisa
 julgada material".                         tadas à Administração, marque a opção correta.
                                            A) É recurso hierárquico próprio aquele interposto pe-
         rante outro órgão, estranho àquele que exarou o ato impugnado.
      B) O recurso hierárquico impróprio só pode ser recebido, como tal, se houver previsão especí-
         fica em lei que o autorize.
      C) É entendimento pacífico, no Supremo Tribunal Federal, que representações anônimas enca-
         minhadas à Administração, que digam respeito a irregularidades cometidas em prejuízo do
         Poder Público, não podem dar azo a investigações, em face da vedação ao anonimato, pre-
         vista na Constituição Federal.
      D) Reclamação e representação administrativas são expressões que podem ser utilizadas in-
         distintamente, por apresentarem o mesmo significado.
      E) Também se considera pedido de reconsideração aquele dirigido diretamente à autoridade
         superior, desde que integrante de um mesmo órgão.

2. (OAB Nacional ­ 2008.1 ­ Cespe) Com relação aos poderes administrativos, assinale a
opção correta.
     A) Mesmo cabendo ao Poder Executivo o controle dos recursos públicos, inexiste hierarquia
        entre os membros que compõem os Poderes Judiciário e Legislativo no exercício de suas
        funções jurisdicionais e legislativas, visto que o fazem sem relação de subordinação ou
        comando.
     B) No exercício do poder regulamentar, o chefe do Poder Executivo só pode disciplinar e alterar,
        mediante decreto, as leis que tenham sido originariamente propostas por ele.
     C) O poder de polícia não pode ser delegado a pessoas de direito privado, ainda que sejam in-
        tegrantes da administração pública, pois elas não são dotadas do poder de império neces-
        sário ao desempenho da atividade de polícia administrativa.
     D) O poder disciplinar é exercido de modo vinculado, pois, diante de infrações funcionais prati-
        cadas por servidor, a administração não possui discricionariedade no ato de escolha da pe-
        nalidade que deve ser aplicada, devendo ater-se aos rígidos comandos estabelecidos em lei.

3. (Agente de Controladoria do TCU ­ Cespe) Com a Constituição de 1988, o TCU teve a sua
jurisdição e competência substancialmente ampliadas. Recebeu poderes para, no auxílio ao
Congresso Nacional, exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional
e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legali-
dade, à legitimidade e à economicidade, e a fiscalização da aplicação das subvenções e da
renúncia de receitas. Qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais
a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária tem
o dever de prestar contas ao TCU.
Tendo o texto acima como referência inicial, julgue os itens que se seguem, relativos ao
enquadramento constitucional do TCU.
                                     Controle da Administração                                  627

     1.   A expressão economicidade, utilizada pelo legislador constituinte e mencionada no texto,
          autoriza uma apreciação não meramente literal, legalista ou formal do controle a ser desen-
          volvido pelo TCU, conferindo a este tribunal amplo poder de cognição. Tal amplitude de
          atuação não é conferida à administração pública, mesmo diante de um moderno direito ad-
          ministrativo de cunho principiológico.
     2.   A possibilidade de um tribunal de contas, de natureza político -administrativa, julgar as
          contas de pessoas estranhas ao Estado serve como exemplo do conceito de direito adminis-
          trativo sob um critério meramente subjetivo de administração pública.
     3.   A independência conferida ao TCU faz com que as suas decisões, emanadas no exercício de
          sua atividade-fim, não se submetam a qualquer controle posterior.
     4.   Conforme o STF, o TCU, no exercício de suas atribuições, pode apreciar, de forma incidental,
          a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.
     5.   Para o STF, a independência conferida ao TCU não exclui a competência de fiscalização de
          suas contas pelo Poder Legislativo.

4. (OAB Nacional ­ 2007.2 ­ Cespe) O presidente do STF delegou ao secretário de recursos
humanos desse tribunal a atribuição de dispor sobre a promoção na carreira de analista
judiciário dos servidores dessa Corte. Um servidor se sentiu preterido nos critérios de di-
reito utilizados na promoção e, em razão disso, contratou advogado para promover as me-
didas judiciais cabíveis. Acerca dessa situação hipotética, assinale a opção correta.
     A) O advogado deverá impetrar mandado de segurança contra o presidente do STF e o secretário
           de recursos humanos, pois há litisconsórcio necessário entre o delegante e o delegatário.
     B) O advogado deverá impetrar mandado de segurança contra ato do secretário de recursos
           humanos perante a justiça federal no DF.
     C) O advogado poderá impetrar mandado de segurança contra o presidente do STF perante o
           próprio STF, porque a delegação não exclui a responsabilização pela prática do ato.
     D) O advogado poderá impetrar mandado de segurança contra ato do secretário de recursos
           humanos perante o próprio STF.

5. (Procurador do TCE/GO ­ Esaf) Sobre o sistema de controle interno da União, é correto
afirmar:
     A) que sua função é dependente do controle externo, ao qual se subordina e em nome do qual
         atua;
     B) que, entre suas competências, está a de exercer o controle das operações de crédito, avais
         e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;
     C) que, ao contrário do que ocorre com o exercício do controle externo pelo Tribunal de Contas da
         União, não lhe compete avaliar os resultados da execução dos programas de governo, salvo
         quando esta atividade estiver vinculada à avaliação das metas previstas no plano plurianual;
     D) que ele é único, para todos os Poderes, que deverão mantê-lo de forma integrada;
     E) que os seus responsáveis poderão ser solidariamente responsabilizados por irregularidade
         ou ilegalidade que, conhecida no exercício de suas funções, não for cientificada ao Ministro
         Chefe da Casa Civil da Presidência da República.

6. (OAB/Cespe ­ 2007.1) No que concerne ao TCU, assinale a opção correta.
     A) O TCU é órgão integrante da estrutura administrativa do Poder Legislativo, com competência,
        entre outras, para aprovar as contas do presidente da República.
     B) O TCU não detém competência para fiscalizar a aplicação de recursos públicos feita pelas
        empresas estatais exploradoras de atividade econômica.
628                             Manual de Direito Administrativo


      C) As decisões do TCU de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título
         executivo.
      D) O Poder Judiciário não pode anular as decisões do TCU, sob pena de violação do princípio da
         separação dos poderes.

7. (OAB/Cespe ­ 2009.2) As agências reguladoras, na qualidade de autarquias,
     A) estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo ministério a que se achem
        vinculadas, nos limites estabelecidos em lei;
     B) podem ter suas decisões alteradas ou revistas por autoridades da administração a que se
        subordinem;
     C) não dispõem de função normativa;
     D) podem ser criadas por decreto.

8. (Procurador do TCE/GO ­ Esaf) Sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, a que
se refere o artigo 70 da Constituição, é correto afirmar que ela:
     A) será feita pelo sistema de controle interno de cada Poder exclusivamente sob o aspecto da
         legalidade;
     B) se dará, por intermédio tanto do controle externo quanto do controle interno de cada Poder,
         quanto à legalidade, legitimidade e economicidade, reservando-se ao Poder Legislativo, por
         oportunidade da lei orçamentária anual, a verificação quanto à correção da aplicação das
         subvenções e renúncia de receitas;
     C) se fará pelo sistema de controle externo, mas não pelo sistema de controle interno de cada
         Poder, quando se trate de verificar a legitimidade da aplicação das subvenções;
     D) será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de con-
         trole interno de cada Poder;
     E) abrangerá a legitimidade da deliberação do Congresso Nacional, por oportunidade da elabora-
         ção da lei orçamentária anual, quanto à concessão de subvenções e renúncias de receitas.

9. (Procurador do TCE/GO ­ Esaf) Sobre o Tribunal de Contas da União, é incorreto afirmar que
      A) é de sua incumbência auxiliar o Congresso Nacional no encargo deste quanto ao exercício
         do controle externo referido à União;
      B) é de sua competência apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de concessões
         de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alte-
         rem o fundamento legal do ato concessório, sendo dispensável, nestes casos, quando se
         trate do ato de concessão inicial, assegurar-se ao interessado, previamente ao ato decisório
         da Corte de Contas, o contraditório e a ampla defesa, mesmo quando da decisão puder re-
         sultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado;
      C) é de sua competência apreciar e julgar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da
         República;
      D) é de sua competência fiscalizar a aplicação de recursos repassados pela União mediante
         convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal
         ou a Município;
      E) deve ele prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas
         Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira,
         orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções reali-
         zadas, inclusive informações sigilosas ou relativas a despesa de natureza reservada.
       17
       PROCESSO ADMINISTRATIVO




17.1   PROCESSO ADMINISTRATIVO NA CF/88
     O princípio do devido processo legal está enunciado no art. 5º, LIV, da Cons-
tituição Federal: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal".
     A obrigatoriedade do devido processo não só é aplicável inicialmente à seara
jurisdicional mas também vincula a Administração Pública e o Poder Legislativo.
A exigência de observar-se um processo previsto na legislação relaciona-se com a
noção de legitimidade pelo procedimento, segundo a qual, no moderno Estado
de Direito, a validade das decisões praticadas pelos órgãos e agentes governamentais
está condicionada ao cumprimento de um rito procedimental preestabelecido.
     Interessante o observar que são aplicáveis ao processo administrativo os
dois aspectos modernos do:
     a) devido processo legal formal: consistente na obrigatoriedade de observân-
cia do rito para a tomada de decisão;
     b) devido processo legal material ou substantivo: a decisão final do pro-
cesso deve ser razoável e proporcional.
     Além do devido processo legal, o art. 5º, LV, da Constituição Federal prescreve
que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, são assegurados o con-
traditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

17.2 LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ­
N. 9.784/99                                        A prova da Magistratura Federal da 3a Região
                                                   considerou INCORRETA a assertiva: "A Lei
     Com o objetivo de regulamentar a disci-       n. 9.784/99 estabelece normas básicas sobre
plina constitucional do processo administra-       o processo administrativo no âmbito da ad-
                                                   ministração pública federal, aplicando-se
tivo, foi promulgada a Lei n. 9.784, de 29 de      subsidiariamente à administração estadual
janeiro de 1999, estabelecendo "normas bá-         e municipal, em face da competência priva-
sicas sobre o processo administrativo no           tiva da União para legislar sobre direito
                                                   processual".
âmbito da Administração Federal direta e
    630                          Manual de Direito Administrativo


indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor
cumprimento dos fins da Administração".
      Trata-se de uma lei aplicável exclusivamente ao âmbito da União, possuindo
natureza jurídica de lei federal na medida em que não vincula Estados, Distrito
 A prova da Magistratura Federal da 3 Região
                                  a
                                                Federal e Municípios. A Lei n. 9.784/99 tam-
 considerou CORRETA a assertiva: "A Lei n.      bém é aplicável ao Legislativo e ao Judiciário
 9.784/99 aplica-se, sem restrição, à adminis-  quando atuarem no exercício de função atípica.
 tração pública federal, incluídos os órgãos
 dos Poderes Legislativo e Judiciário da União,     Portanto, ficam a União e as demais enti-
 quando no desempenho de função adminis-        dades federais proibidas de tomar decisões
 trativa, não se destinando à administração
 pública estadual e municipal".
                                                que afetem interesses de terceiros sem instau-
                                                ração de processo administrativo prévio
que garanta oportunidade de exercício do contraditório e da ampla defesa por par-
te dos interessados.
      Nos itens seguintes, serão apresentadas as regras mais importantes da Lei n.
9.784/99, com uma reorganização para facilitar seu entendimento.

17.3      PROCESSO OU PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO?
    É possível constatar que muitos doutrinadores utilizam as expressões "proces-
so administrativo" e "procedimento administrativo" como sinônimas.
    Porém, tecnicamente as duas locuções possuem significados diferentes. Pro-
cesso é uma relação jurídica, razão pela qual "processo administrativo" significa
o vínculo jurídico entre a Administração e o usuário, estabelecido para a tomada
de uma decisão. Ao passo que procedimento administrativo é a sequência orde-
nada de atos tendentes à tomada da decisão.
    Para o contexto de provas e concursos públicos, é recomendável utilizar a no-
menclatura "processo administrativo" por se tratar da terminologia empregada pela
Lei n. 9.784/99.

17.4      ESPÉCIES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
     De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, os processos administrativos
podem ser classificados em diversas categorias:1
     1) internos ou externos: processos internos são aqueles instaurados dentro
do ambiente estatal.2 Exemplo: sindicância. Os externos são aqueles que envolvem
particulares. 3 Exemplo: concurso público;
     2) restritivos ou ampliativos: processos restritivos ou ablatórios são aque-
les que impõem limitações à esfera privada de interesse.4 Exemplo: interdição de

1
     Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 499.
2
     Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 499.
3
     Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 499.
4
     Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 499.
                                       Processo administrativo                  631

estabelecimento. Os processos restritivos dividem-se em meramente restritivos,
como as revogações, e sancionadores, como a sindicância. Já os processos amplia-
tivos são voltados à expansão da esfera privada de interesses. Exemplo: outorga de
permissão de uso. Os processos ampliativos podem ser divididos em: a) de inicia-
tiva do próprio interessado, como no pedido de licença; b) de iniciativa da Admi-
nistração, como a licitação; c) concorrenciais, como o concurso público; d) simples
ou não concorrenciais, como o pedido de autorização de uso. 5

17.5   PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
     O art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 9.784/99 enumera os "critérios" ou princí-
pios informadores do processo administrativo. São eles:
     a) legalidade: definida como o dever de atuação conforme a lei e o direito;
     b) finalidade: atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total
ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
     c) impessoalidade: objetividade no atendimento do interesse público, vedada
a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
     d) moralidade: atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
     e) publicidade: divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as
hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
     f) razoabilidade ou proporcionalidade: adequação entre meios e fins, veda-
da a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas
estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
     g) obrigatória motivação: indicação dos pressupostos de fato e de direito que
determinarem a decisão;
     h) segurança jurídica: observância das formalidades essenciais à garantia dos
direitos dos administrados, bem como interpretação da norma administrativa da
forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a
aplicação retroativa de nova interpretação;
     i) informalismo: adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequa-
do grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
     j) gratuidade: proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as
previstas em lei;
     k) oficialidade ou impulso oficial: impulsão, de ofício, do processo adminis-
trativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;
     l) contraditório e ampla defesa: garantia dos direitos à comunicação, à apre-
sentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos
processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio.

5
    Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 499.
632                          Manual de Direito Administrativo


17.6 CONCEITOS DE ÓRGÃO, ENTIDADE E AUTORIDADE
       Para os fins da Lei n. 9.784/99, o art. 1º, § 2º, estabelece três definições
importantes:
                                                    a) órgão: a unidade de atuação integran-
 Invertendo os conceitos de órgão e entidade,
 a prova da OAB Nacional 2009.1 elaborada      te da estrutura da Administração direta e da
 pelo Cespe considerou INCORRETA a asser-      estrutura da Administração indireta;
 tiva: "Considera-se entidade administrativa a
 unidade de atuação integrante da estrutura         b) entidade: a unidade de atuação do-
 da administração direta".                     tada de personalidade jurídica;
                                                    c) autoridade: o servidor ou agente pú-
                                               blico dotado de poder de decisão.

17.7   DIREITOS DO ADMINISTRADO
     O termo "administrado" é utilizado em diversos dispositivos da Lei do Proces-
so Administrativo. Porém, o emprego de tal nomenclatura vem caindo em desuso,
isso porque transmite uma impressão de que o particular é objeto da atuação da
Administração, é simplesmente "administrado" pelo Estado, e não um sujeito titu-
lar de direitos e deveres. Por isso, teria sido mais apropriado falar em usuário ou
cidadão, terminologias mais condizentes com o papel, que os particulares exercem,
de partícipes do processo decisório da Administração Pública moderna.
     Sem prejuízo de outros que lhes sejam assegurados, os usuários possuem os
seguintes direitos (art. 3º):
     a) ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar
o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;
     b) ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a
condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles
contidos e conhecer as decisões proferidas;
     c) formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão
objeto de consideração pelo órgão competente;
     d) fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória
a representação, por força de lei.

17.8   DEVERES DO ADMINISTRADO
     Nos termos do art. 4º da Lei n. 9.784/99, são deveres do administrado, peran-
te o Poder Público, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo:
     a) expor os fatos conforme a verdade;
     b) proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;
     c) não agir de modo temerário;
     d) prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclare-
cimento dos fatos.
                                     Processo administrativo                                633

17.9    INSTAURAÇÃO DO PROCESSO
     A Administração Pública, ao contrário do Poder Judiciário, constitui um orga-
nismo estatal dinâmico, podendo sempre agir de ofício, isto é, sem necessidade de
provocação.
     Por isso, o art. 5º da Lei n. 9.784/99 afirma
                                                   A prova da OAB Nacional 2008.2 elaborada
que o processo administrativo pode iniciar-se      pelo Cespe considerou CORRETA a assertiva:
de ofício ou a pedido do interessado.              "O processo administrativo pode iniciar-se
                                                   de ofício ou a pedido do interessado".
     Como regra, o requerimento do interes-
sado deve ser formulado por escrito, sendo obrigatória a indicação dos seguintes
elementos: a) órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; b) identificação
do interessado ou de quem o represente; c) domicílio do requerente ou local para
recebimento de comunicações; d) formulação do pedido, com exposição dos fatos
e de seus fundamentos; e) data e assinatura do requerente ou de seu representante.
     A Administração está proibida de recusar sem motivo o recebimento de docu-
mentos (art. 6º, parágrafo único, da Lei n. 9.784/99).

17.10   LEGITIMADOS PARA O PROCESSO ADMINISTRATIVO
     O art. 9º da Lei n. 9.784/99 define como legitimados no processo administrativo:
     a) titulares dos direitos e interesses que iniciem o processo, podendo ser
pessoas físicas ou jurídicas;
     b) terceiros interessados que, sem terem        A prova da Magistratura/TO elaborada pelo
                                                     Cespe considerou CORRETA a assertiva: "O
iniciado o processo, possuem direitos ou inte-       processo administrativo em geral, no âmbito
resses que possam ser afetados pela decisão a        da União, pode ser instaurado de ofício ou
                                                     por iniciativa dos interessados, entre os
ser adotada;                                         quais se incluem as pessoas e associações
     c) organizações e associações repre-            legalmente constituídas quanto a direitos ou
                                                     interesses difusos".
sentativas, no tocante a direitos e interesses
coletivos;
                                                     A prova da Magistratura/PI elaborada pelo
     d) pessoas ou associações legalmente            Cespe considerou INCORRETA a assertiva:
constituídas quanto a direitos ou interesses         "No âmbito do processo administrativo, não
                                                     há previsão de defesa de interesses difusos
difusos.                                             ou coletivos".
     Importante destacar que a capacidade,
para fins de processo administrativo, é confe-       A prova da OAB Nacional 2009.1 elaborada
rida aos maiores de dezoito anos, ressalvada         pelo Cespe considerou INCORRETA a asser-
                                                     tiva: "São capazes, para fins de processo
previsão especial em ato normativo próprio           administrativo, os maiores de dezesseis anos,
(art. 10 da Lei n. 9.784/99).                        ressalvada previsão especial em ato norma-
                                                           tivo próprio".

17.11   DA COMPETÊNCIA
   Nos termos do art. 11 da Lei n. 9.784/99, a competência administrativa é irre-
nunciável e deve ser exercida pelo órgão legalmente habilitado para seu cumpri-
mento, exceto nos casos de delegação e avocação.
634                                 Manual de Direito Administrativo


                                              Na delegação, um órgão administrativo ou
 A prova da OAB Nacional 2008.2 elaborada
                                         seu titular transferem temporariamente parte
 pelo Cespe considerou CORRETA a assertiva:
                                         da sua competência a outros órgãos ou titulares,
 "Um órgão administrativo e seu titular pode-
 rão, se não houver impedimento legal, dele-
                                         ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente
 gar parte da sua competência a outros ór-
                                         subordinados, quando for conveniente, em razão
 gãos ou titulares, ainda que estes não lhe
 sejam hierarquicamente subordinados,
 quando for conveniente, em razão de cir-
                                         de circunstâncias de índole técnica, social, eco-
                                         nômica, jurídica ou territorial.
 cunstâncias de índole técnica, social, eco-
 nômica, jurídica ou territorial".
                                              Em nenhuma hipótese, podem ser objeto
                                         de delegação: a) a edição de atos de caráter
 A prova da Procuradoria/DF considerou   normativo; b) a decisão de recursos admi-
 CORRETA a assertiva: "Não pode ser ob-
 jeto de delegação a decisão de recursos
                                         nistrativos; c) as matérias de competência
 administrativos".                       exclusiva do órgão ou autoridade.
                                              A delegação é revogável a qualquer tempo
por vontade unilateral da autoridade delegante.
      Em sentido contrário, na avocação o órgão ou seu titular chamam para si, em
caráter excepcional e temporário, competência atribuída a órgão hierarquicamente
inferior.
      Assim, pode-se concluir que delegação e avocação constituem exceções à regra
geral da indelegabilidade de competências administrativas.
      Por fim, cabe ressaltar que o processo administrativo deverá ser iniciado pe-
rante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir (art. 17 da Lei n. 9.784/99).

17.12    IMPEDIMENTOS E SUSPEIÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
      Para garantir a imparcialidade na tomada das decisões administrativas, a Lei
n. 9.784/99 define regras de impedimento e de suspeição aplicáveis aos agentes
públicos que atuarão nos processos administrativos.
                                                      Fica impedido de atuar em processo ad-
 A prova da OAB Nacional 2009.2 elaborada
 pelo Cespe considerou INCORRETA a asser-        ministrativo o servidor ou autoridade que: a)
 tiva: "O servidor que atue como perito em       tenha interesse direto ou indireto na matéria;
 um processo administrativo pode exercer
 outras funções no mesmo processo, exceto
                                                 b) tenha participado ou venha a participar
 a de julgar".                                   como perito, testemunha ou representante,
                                                 ou se tais situações ocorrem quanto ao cônju-
 A prova da OAB Nacional 2008.2 elaborada        ge, companheiro ou parente e afins até o ter-
 pelo Cespe considerou CORRETA a assertiva:      ceiro grau; c) esteja litigando judicial ou ad-
 "O servidor ou autoridade que esteja litigando,
 na esfera judicial, com o interessado em um
                                                 ministrativamente com o interessado ou
 processo administrativo que envolva as          respectivo cônjuge ou companheiro.
 mesmas partes está impedido de atuar nesse
 processo".
                                                      Já os casos de suspeição relacionam-se
                                                 com a condição da autoridade ou servidor que
tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os
respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
                                   Processo administrativo                             635

    Nos termos do art. 21 da Lei n. 9.784/99, o indeferimento de alegação de sus-
peição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.

17.13   FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO PROCESSO
     A regra geral é que os atos do processo administrativo não dependem de for-
ma determinada, exceto quando a lei expressamente a exigir, devendo ser produ-
zidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assina-
tura da autoridade responsável.
     Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quan-
do houver dúvida de autenticidade.
     Os atos do processo administrativo devem ser realizados em dias úteis, no
horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo.
     Salvo disposição legal em contrário, os atos das autoridades e dos adminis-
trados participantes do processo devem ser praticados no prazo de cinco dias,
salvo motivo de força maior.
     Quanto ao lugar, os atos do processo devem ser realizados de preferência na
sede do órgão competente, cientificando-se o interessado se outro for o local de
realização.

17.14   COMUNICAÇÃO DOS ATOS
     O órgão competente promoverá a intimação do interessado para ciência de
decisão ou a efetivação de diligências. A intimação deverá conter: a) identificação
do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa; b) finalidade da intima-
ção; c) data, hora e local em que deve comparecer; d) se o intimado deve compare-
cer pessoalmente, ou fazer-se representar; e) informação da continuidade do pro-
cesso independentemente do seu comparecimento; f) indicação dos fatos e
fundamentos legais pertinentes.
     A intimação pode ser efetuada mediante ciência no processo, por via postal
com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da
ciência do interessado. Já no caso de interes-
sados indeterminados, desconhecidos ou com        A prova da OAB Nacional 2010.1 elaborada
domicílio indefinido, a intimação deve ser        pelo Cespe considerou CORRETA a assertiva:
                                                  "Nos processos administrativos é admitida
efetuada por meio de publicação oficial.          a intimação fictícia".
     Importantíssimo destacar que o desaten-
dimento da intimação não importa o reconhe-
                                                  A prova de Procurador de Aracaju elabora-
cimento da verdade dos fatos, nem a renúncia      da pelo Cespe considerou CORRETA a as-
a direito pelo administrado. Portanto, nos        sertiva: "O desatendimento de intimação
                                                  para apresentação de defesa em processo
processos administrativos, não há os efeitos      administrativo não importa no reconheci-
típicos da revelia.                               mento da verdade dos fatos".
636                                 Manual de Direito Administrativo


17.15    INSTRUÇÃO DO PROCESSO
     A instrução do processo, realizada para comprovar os fatos alegados, é pro-
movida de ofício, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações
probatórias.
     São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios
ilícitos.
     Aplicando a mesma regra geral válida para os processos judiciais, cabe ao inte-
ressado o ônus de provar os fatos que tenha alegado.
     Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas
propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias
ou protelatórias.
     Na hipótese em que deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o
parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial
ou comprovada necessidade de maior prazo.
     Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado,
o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se
quem der causa ao atraso. Já no caso de um parecer obrigatório e não vinculante
deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser
decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu
no atendimento.
     Após o encerramento da instrução, o interessado terá o direito de manifestar-
-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.
     Se o órgão de instrução não for competente para emitir a decisão final, deverá
elaborar relatório indicando o pedido inicial e o conteúdo das fases do procedimen-
to e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o
processo à autoridade competente.
     Portanto, o ato final do processo administrativo normalmente não é a decisão,
mas o relatório a ser encaminhado para a autoridade competente para decidir.

17.16    DEVER DE DECIDIR
                                       Obviamente, a Administração Pública
 A prova da OAB Nacional 2009.2 elaborada
                                  tem o dever de emitir decisão expressa nos
 pelo Cespe considerou INCORRETA a asser-
 tiva: "Caso a matéria discutida no processo
                                  processos administrativos e sobre solicita-
 administrativo se apresente bastante con-
                                  ções ou reclamações, em matéria de sua
 troversa e inquietante, a autoridade respon-
 sável poderá deixar de decidir e submeter o
                                  competência. Não teria sentido ordenamen-
 tema à apreciação do Poder Judiciário".
                                  to jurídico pátrio garantir o direito de petição
aos administrados sem que houvesse, a cargo da Administração, o correlato dever
de decidir.
                                      Processo administrativo                                        637

     Encerrada a instrução de processo admi-
                                                            A prova de Procurador de Aracaju elabora-
nistrativo, a Administração tem o prazo de até              da pelo Cespe considerou CORRETA a as-
trinta dias para decidir, salvo prorrogação por             sertiva: "Concluída a instrução de processo
                                                            administrativo, a administração tem até 30
igual período expressamente motivada.                       dias para decidir, salvo prorrogação por igual
                                                            período expressamente motivada".

17.17 DESISTÊNCIA
     O art. 51 da Lei n. 9.784/99 afirma que o interessado poderá, mediante mani-
festação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, re-
nunciar a direitos disponíveis.

17.18   RECURSOS ADMINISTRATIVOS
     Todas as decisões adotadas em processos administrativos podem ser objeto de
recurso quanto a questões de legalidade e de mérito, devendo o recurso ser dirigido
à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco
dias, o encaminhará à autoridade superior.
                                                     A 13 prova do Ministério Público do Trabalho
                                                                a
     O recurso administrativo tramitará no           considerou INCORRETA a assertiva: "O re-
máximo por três instâncias administrativas,          curso administrativo, salvo disposição legal
                                                     em contrário, tramitará no máximo por duas
salvo disposição legal diversa (art. 57 da Lei n.    instâncias administrativas".
9.784/99).
     Os recursos administrativos podem ser interpostos pelos seguintes legitimados:
a) os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; b) aqueles cujos
direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; c) as
organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses cole-
tivos; d) os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.
     Como regra geral, o prazo para interposição de recurso administrativo é de
dez dias, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida,
devendo ser decidido, exceto se a lei não fixar prazo diferente, no prazo máximo
de trinta dias.
     Salvo disposição legal em contrário, o          A prova da Magistratura/DF considerou
recurso não tem efeito suspensivo.                   CORRETA a assertiva: "Em geral, o recurso
                                                     não terá efeito suspensivo, salvo disposição
     O recurso não será conhecido quando             legal em contrário, admitindo-se, todavia, que
interposto: a) fora do prazo; b) perante órgão       a autoridade recorrida, observados os requi-
                                                     sitos legais, venha a conferir efeito suspen-
incompetente; c) por quem não seja legitima-         sivo ao recurso".
do; d) após exaurida a esfera administrativa.
     Processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a
qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstân-
cias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada (art. 65 da
Lei n. 9.784/99).
638                            Manual de Direito Administrativo


17.18.1    Permissão da reformatio in pejus
      O art. 64 da Lei n. 9.784/99 assevera que "o órgão competente para decidir o
recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a
                                            decisão recorrida, se a matéria for de sua com-
 A prova da OAB Nacional 2010.1 elaborada
 pelo Cespe considerou CORRETA a assertiva:
                                            petência". Desse modo, pode-se constatar que
 "Nos processos administrativos admite-se   o dispositivo não proíbe a reformatio in pejus
 a reformatio in pejus".
                                            nos processos administrativos, isto é, não
                                            há impedimento a que a decisão do recurso
 A prova da Magistratura/DF considerou
                                            agrave a situação do recorrente, exigindo-se
 INCORRETA a assertiva: "A decisão do re-   apenas que ele seja cientificado para que for-
 curso não poderá acarretar gravame à       mule suas alegações antes da decisão.
 situação do recorrente".


17.19     DOS PRAZOS
     Os arts. 66 e 67 da Lei n. 9.784/99 disciplinam a contagem de prazos nos pro-
cessos administrativos.
     A regra geral do art. 66 assegura que os prazos começam a correr a partir da
data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-
-se o do vencimento.
     Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o venci-
mento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da
hora normal.
     Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo. Já os prazos fixados
em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver
o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do
mês.
     Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais
não se suspendem.

17.20     QUESTÕES
1. (Agente Fiscal da CGU ­ Esaf) Decorrente da presença do poder hierárquico na Adminis-
tração, afigura-se a questão da competência administrativa e sua delegação. Sobre o tema
é correto afirmar, exceto:
     A) a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída
         como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos;
     B) um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar
         parte de sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hie-
         rarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole
         técnica, social, econômica, jurídica ou territorial;
     C) o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial;
     D) a edição de ato de caráter normativo não pode ser objeto de delegação;
     E) a decisão de recursos administrativos pode ser objeto de delegação.
                                       Processo administrativo                                  639

2. (Agente Fiscal da CGU ­ Esaf) A respeito do processo administrativo disciplinar, é corre-
to afirmar que:
      A) como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregulari-
         dade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento
         do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração;
      B) o prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá a sessenta dias, contados da
         oitiva do investigado, admitida a sua prorrogação por prazo não superior a trinta dias;
      C) no inquérito, o servidor terá que acompanhar o processo pessoalmente;
      D) mesmo que o fato narrado não configure evidente infração disciplinar ou ilícito penal, a de-
         núncia não poderá ser arquivada;
      E) não poderá participar de comissão de sindicância ou de inquérito, cônjuge, companheiro ou
         parente do acusado, consanguíneo ou afim, em linha reta, até o segundo grau.

3. (Agente Fiscal da CGU ­ Esaf) Assinale a opção correta, no que tange aos processos
administrativos.
     A) Os processos administrativos obrigatoriamente vão depender de forma determinada.
     B) Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em
         imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os
         atos de outra natureza, de seu interesse.
     C) Os atos do processo devem realizar-se necessariamente na sede do órgão, cientificando-se
         o interessado.
     D) O desatendimento da intimação importa o reconhecimento da verdade dos fatos e a renún-
         cia a direitos pelo administrado.
     E) Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento
         da repartição na qual tramitar o processo, não podendo os atos serem praticados fora des-
         sas condições.

4. (Auditor do INSS ­ Esaf) De modo geral, conforme previsto em lei, os processos adminis-
trativos, de que resultem sanções, poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de
ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes, susceptíveis de justificar
a inadequação da penalidade aplicada, a qual poderá ser agravada, se for o caso, conforme
o que resultar daquela revisão.
      A) Correta a assertiva.
      B) Incorreta a assertiva, porque só cabe revisão do processo a pedido do respectivo interessado.
      C) Incorreta a assertiva, porque da revisão do processo não poderá resultar agravamento da
          sanção.
      D) Incorreta a assertiva, porque a regra geral é de que os processos não podem ser revistos,
          em razão de fatos novos.
      E) Incorreta a assertiva, porque a regra geral é de que os processos não podem ser revistos,
          em razão de superveniência de circunstâncias, mesmo se forem relevantes e susceptíveis
          de justificar a inadequação da penalidade aplicada.

5. (Procurador/DF ­ Esaf) Nos processos administrativos:
     A) é direito da parte ser intimada de cada ato praticado, ter vista dos autos, obter cópia de
         documentos e conhecer os fundamentos da decisão e recorrer;
     B) é lícito às partes confiar sua defesa a contador;
     C) dispensa-se o contencioso, que só é obrigatório no processo judicial;
640                           Manual de Direito Administrativo


     D) a decisão proferida em segundo grau faz coisa julgada;
     E) a intimação é feita mediante publicação de editais.

6. (AGU/2006) O processo administrativo, em sentido amplo, designa o conjunto de atos
coordenados para a solução de controvérsia no âmbito administrativo. Existem alguns
princípios próprios do processo administrativo, dentre os quais o que assegura a possibili-
dade de instauração do processo por iniciativa da Administração Pública, independente-
mente de provocação do administrado e, ainda, a possibilidade de impulsionar o processo
adotando todas as medidas necessárias a sua adequada instrução. Trata-se do seguinte
princípio:
     A) publicidade;
     B) atipicidade;
     C) oficialidade;
     D) obediência à forma e aos procedimentos;
     E) gratuidade.

7. (Procuradoria/RJ) Sobre o processo administrativo, analise as afirmativas a seguir:
I. Os recursos administrativos normalmente não são recebidos com efeito suspensivo, sen-
do possível a execução da decisão recorrida enquanto o recurso não for apreciado.
II. Em razão do princípio da informalidade, o processo administrativo não está sujeito às
mesmas solenidades aplicadas ao processo judicial.
III. O processo administrativo, como regra, é impulsionado por provocação da parte interes-
sada, sendo vedada a atuação de ofício da Administração Pública.
São verdadeiras somente as afirmativas:
       A) I e II;
       B) I e III;
       C) II e III;
       D) I, II e III;
       E) nenhuma.

8. (Polícia Civil/RJ) Com relação aos princípios aplicáveis à Administração Pública, analise
as afirmativas a seguir:
I. O princípio da motivação somente é exigido para as decisões administrativas dos tribunais.
II. A lesão ao princípio da moralidade administrativa justifica a propositura da ação popular.
III. Como regra, o princípio da segurança jurídica veda, nos processos administrativos, a
aplicação retroativa por parte da Administração Pública de nova interpretação.
A(s) afirmativa(s) verdadeira(s) é/são somente:
       A) I e II;
       B) I e III;
       C) II e III;
       D) I, II e III;
       E) III.

9. (Ministério Público/RJ) Com relação aos recursos administrativos e de acordo com o
posicionamento doutrinário de Hely Lopes Meirelles, analise as afirmativas a seguir:
I. Inexistindo previsão expressa na lei, presume-se que o recurso administrativo não deve
ser recebido no efeito suspensivo.
                                      Processo administrativo                                641

II. A coisa julgada administrativa não retira do interessado a possibilidade de provocar o
controle judicial do ato impugnado.
III. O recurso administrativo que não é recebido no efeito suspensivo não interfere no prazo
de prescrição administrativa.
São verdadeiras as afirmativas:
       A) I e II;
       B) I e III;
       C) II e III;
       D) I, II e III;
       E) nenhuma.

10. (Advogado da Eletrobrás) No processo administrativo, admite-se a interposição de re-
cursos administrativos. Sobre a matéria, analise as afirmativas a seguir:
I. Os recursos administrativos, como regra, não têm efeito suspensivo.
II. A coisa julgada administrativa significa que uma decisão administrativa se tornou defini-
tiva no âmbito da Administração Pública.
III. De acordo com a Constituição, a parte interessada em um processo administrativo so-
mente poderá acionar o Poder Judiciário após esgotar os recursos administrativos existen-
tes na lei.
É/são verdadeira(s) somente a(s) afirmativa(s):
      A) I e II;
      B) I e III;
      C) II e III;
      D) I, II e III;
      E) nenhuma.

11. (Advogado da Eletrobrás) Sobre o processo administrativo, é incorreto afirmar que:
      A) o processo administrativo obedece ao princípio do informalismo que permite a simplificação
         dos atos processuais;
      B) a instauração de qualquer processo administrativo depende de requerimento fundamentado
         da parte interessada;
      C) as decisões proferidas nos processos administrativos devem ser fundamentadas sob pena
         de nulidade;
      D) as decisões proferidas nos processos administrativos podem ser controladas pelo Poder
         Judiciário no aspecto da legalidade;
      E) o pedido de reconsideração será apreciado pela mesma autoridade que praticou o ato.

12. (Advogado Eletronorte ­ 2006) Sobre o processo administrativo, analise as seguintes
afirmativas:
I. Como regra, aplicam-se ao processo administrativo as mesmas solenidades existentes no
processo judicial.
II. As decisões proferidas no processo administrativo devem ser motivadas.
III. Cada ente estatal deverá elaborar sua própria legislação sobre processo administrativo
disciplinar aplicável aos seus servidores.
642                             Manual de Direito Administrativo


São verdadeiras somente as afirmativas:
    A) I e II;
    B) I e III;
    C) II e III;
    D) I, II, III;
    E) nenhuma.

13. (PFN 2004 ­ Esaf) Sobre a delegação de competência administrativa, assinale a opção
correta.
     A) É possível a delegação da decisão de recursos administrativos, ainda que não o seja para
         atos de caráter normativo.
     B) Em vista da necessidade de segurança jurídica aos atos da Administração, não se admite, em
         regra, que o ato de delegação seja revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
     C) Não há a necessidade, como regra, de que o ato de delegação e o de sua revogação sejam
         publicados no meio oficial.
     D) As decisões adotadas por delegação consideram-se editadas pelo delegante.
     E) Se não houver impedimento legal, e for conveniente, em razão de circunstâncias de índole
         técnica, social, econômica, jurídica ou territorial, é possível a um órgão administrativo dele-
         gar parte de sua competência a outro órgão, ainda que este não lhe seja hierarquicamente
         subordinado.

14. (Analista Administrativo da Aneel) Têm (tem) legitimidade para interpor recurso admi-
nistrativo, nos termos da Lei n. 9.784/99, exceto:
     A) Os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo.
     B) Aqueles cujos direitos forem indiretamente afetados pela decisão.
     C) Os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.
     D) O Ministério Público da União.
     E) As organizações representativas, em se tratando de direitos e interesses coletivos.

15. (Analista Judiciário TRT/MT ­ Prova FCC) No que tange às normas relativas ao processo
administrativo disciplinadas pela Lei n. 9.784/99, considere:
I. Em regra, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados
que dele participem devem ser praticados no prazo de dois dias, salvo motivo de força maior.
II. Pode ser arguida a suspeição de autoridade que tenha amizade íntima notória com algum
dos interessados ou com os respectivos parentes e afins até o terceiro grau.
III. O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do
pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis.
IV. O administrado tem o direito de prestar as informações que lhe forem solicitadas e cola-
borar para o esclarecimento dos fatos.
Está correto o que se afirma APENAS em
      A) I e II.
      B) I, II e III.
      C) I, III e IV.
      D) II e III.
      E) II e IV.
       18
       LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
        (LEI COMPLEMENTAR N. 101/2000)




18.1   JUSTIFICATIVA
     O estudo da Lei de Responsabilidade Fiscal ­ Lei Complementar n. 101, de
4 de maio de 2000, não costuma fazer parte da grade curricular e nem constar da
literatura especializada sobre Direito Administrativo, aproximando-se muito mais
do campo de interesses do Direito Financeiro.
     Entretanto, tem se tornado cada vez mais frequente nos editais de concurso
público a inclusão da responsabilidade fiscal entre os temas exigidos na disciplina
Direito Administrativo. Foi o que ocorreu, recentemente, no 88º Concurso de In-
gresso na Carreira do Ministério Público do Estado de São Paulo, cujo edital pu-
blicado em 8 de abril de 2011 inseriu a Lei Complementar n. 101/2000 como ma-
téria pertinente à prova de Administrativo.
     Assim, visando auxiliar leitores interessados em prestar provas e concursos que
exigem conhecimento da matéria, é conveniente abrir um capítulo específico neste
Manual para tratar detalhadamente do tema.

18.2   BASES CONSTITUCIONAIS
    A Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) foi promulgada para fins de regula-
mentar o art. 163 da Constituição Federal de 1988, segundo o qual:
    "Lei complementar disporá sobre:
    I ­ finanças públicas;
    II ­ dívida pública externa e interna, incluída a das autarquias, fundações e
demais entidades controladas pelo Poder Público;
    III ­ concessão de garantias pelas entidades públicas;
    IV ­ emissão e resgate de títulos da dívida pública;
    V ­ fiscalização financeira da administração pública direta e indireta;
    VI ­ operações de câmbio realizadas por órgãos e entidades da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
644                           Manual de Direito Administrativo


     VII ­ compatibilização das funções das instituições oficiais de crédito da União,
resguardadas as características e condições operacionais plenas das voltadas ao
desenvolvimento regional".
     A localização do referido dispositivo mostra que a LRF posiciona-se dentro do
ordenamento jurídico, fixando normas gerais sobre finanças públicas cuja obser-
vância é obrigatória para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
     A LRF regulamenta também o art. 169 do Texto Maior:
     "A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei
complementar".
     Portanto, a Lei Complementar n. 101/2000 desdobra e cumpre uma dupla
função atribuída pelo constituinte: estabelecer normas gerais em matéria de finan-
ças públicas e criar limites ao gasto com funcionalismo público.

18.3   CONTEXTO HISTÓRICO
       O endividamento público descontrolado, os gastos excessivos com pessoal
engessando os orçamentos estatais e a concessão indiscriminada de vantagens
fiscais sempre marcaram negativamente a administração pública brasileira.
       Por essas razões, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 163, previu a
necessidade de criação de uma lei voltada a inibir os malefícios de uma gestão fi-
nanceira temerária.
       A LRF, de acordo com o que enuncia sua exposição de motivos, foi concebida
como parte integrante do Programa de Estabilidade Fiscal, que foi apresentado
                                                à sociedade brasileira em outubro de 1998 e
  A prova de Auditor Fiscal da Receita Federal
  2005 feita pela Esaf considerou CORRETA a     tinha como objetivos específicos:
  afirmação: "Observando-se o comportamen-          a) a drástica e veloz redução do déficit
  to das finanças públicas, no Brasil, a partir
  de 1999, pode-se afirmar que houve a apro-    público;
  vação da Lei de Responsabilidade Fiscal,
  com a imposição de limites de gastos com
                                                    b) a estabilização do montante da dívida
  pessoal para os três níveis de governo".      pública em relação ao Produto Interno Bruto;
                                                    c) criar um ambiente fiscal mais favorável;
                                                    d) reestruturar a dívida dos Estados e
  A prova de Fiscal de Rendas da Sefaz/RJ       Municípios, fixando limites para o endivida-
  2010 feita pela FGV considerou CORRETA a
  afirmação: "A LRF criou obstáculos à capa-    mento público;
  cidade de municípios ou estados endivida-
  dos de conseguir financiamento junto a
                                                    e) estabelecer limites para a expansão de
  outros entes da federação".                   despesas continuadas;
                                                    f) reorganizar o sistema bancário estadual.
       O integral cumprimento desses objetivos específicos do Programa de Estabi-
lidade Fiscal foi considerado "condição necessária e suficiente para a consolidação
                                 Lei de Responsabilidade Fiscal                           645

de um novo regime fiscal no país, compatível com a estabilidade de preços e o de-
senvolvimento sustentável".1

18.4   COMPATIBILIDADE COM A LEI N. 4.320/64
     A Lei n. 4.320/64 estabelece o tratamento normativo das finanças públicas e cria
regras gerais para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos
Estados, dos Municípios e do Distrito Federal (art. 1º). O conteúdo da Lei n. 4.320/64
é bem mais abrangente do que o da Lei de Responsabilidade Fiscal, na medida em
que dispõe sobre todos os institutos fundamentais do Direito Financeiro, tais como
receita e despesa, disciplinando ainda todo o sistema orçamentário nacional.
     Assim, não há qualquer incompatibilidade objetiva entre a Lei Complementar
n. 101/2000 e a Lei n. 4.320/64, de modo que as duas permanecem integral e si-
multaneamente aplicáveis no ordenamento jurídico brasileiro.

18.5   OBJETIVOS DA LRF E PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE FISCAL
     De acordo com o disposto no seu art. 1º, podem ser enumerados como objeti-
vo central da Lei Complementar n. 101/2000 ao definirem normas de finanças
públicas voltadas para a responsabilidade na
                                                  A prova de Fiscal de Rendas da Sefaz/RJ 2010
gestão fiscal. Para tanto, o § 1º do referido     feita pela FGV considerou CORRETA a afirma-
artigo estabelece os seguintes pressupostos       ção: "A LRF trouxe maior transparência à
                                                  gestão fiscal, à escrituração e consolidação
para a responsabilidade na gestão fiscal:         das contas, aos relatórios a serem apresen-
     1) ação planejada e transparente;            tados aos órgãos competentes, às prestações
                                                  de contras e à fiscalização da gestão fiscal".
     2) prevenção de riscos;
     3) correção de desvios capazes de afetar     A prova de Analista da EBCT 2011 elaborada
o equilíbrio das contas públicas;                 pelo Cespe considerou CORRETA a afirmação:
                                                  "A garantia de equilíbrio nas contas median-
     4) cumprimento de metas e resultados         te o cumprimento de metas de resultados
entre receitas e despesas; e                      entre receitas e despesas, com limites e
                                                  condições para a renúncia de receita e para
     5) obediência a limites quanto:              a geração de despesas, é um dos principais
                                                  objetivos da Lei de Responsabilidade Fiscal".
     a) à renúncia de receita;
     b) à geração de despesas com pessoal, da
seguridade social e outras;
     c) às dívidas consolidada e mobiliária;
                                                  A prova de Assistente do Ipajm 2010 pelo
     d) às operações de crédito, inclusive por    Cespe considerou INCORRETA a afirmação:
                                                  "A Lei de Responsabilidade Fiscal, de 2000,
antecipação de receita;                           determinou o percentual do orçamento pú-
     e) à concessão de garantia;                  blico que a União, os estados, os municípios
                                                  e o Distrito Federal podem destinar para o
     f) à inscrição em Restos a Pagar.            financiamento das campanhas eleitorais".


1
    Exposição de Motivos da Lei Complementar n. 101/2000.
646                          Manual de Direito Administrativo


18.6 NATUREZA JURÍDICA E ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LRF
     A Lei de Responsabilidade Fiscal tem natureza jurídica de lei nacional,
aplicando-se simultaneamente aos Três Poderes da União, Estados, Distrito Fede-
                                            ral e Municípios, inclusive às respectivas admi-
 A prova da Magistratura do Trabalho do TRT
 da 2 Região considerou INCORRETA a afir-
       a                                    nistrações públicas diretas e indiretas (art. 2º,
 mação: "A Lei de Responsabilidade Fiscal   § 3º, da Lei Complementar n. 101/2000),
 não atinge o administrador público quanto
 aos serviços terceirizados, ficando este
                                            mesmo quando houver prestação de serviços
 isento de qualquer responsabilidade".      públicos mediante terceirização.

18.7       CONCEITO DE RECEITA CORRENTE LÍQUIDA
    Um dos mais importantes conceitos técnicos utilizados pela LRF é o de receita
corrente líquida, assim considerada como o somatório das receitas tributárias, de
contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências
correntes e outras receitas também correntes, deduzidos: a) os valores constitucio-
nalmente definidos como repartição de receitas entre as entidades federativas; b) o
montante arrecadado com as contribuições sociais (arts. 195, I e II, e 239 da CF).
    A receita corrente líquida será apurada somando-se as receitas arrecadadas no mês
em referência e nos onze anteriores, excluídas as duplicidades (art. 2º, § 3º, da LRF).

18.8       PLANEJAMENTO E SISTEMA ORÇAMENTÁRIO NA LRF
     O Capítulo II da Lei de Responsabilidade Fiscal é integralmente dedicado ao
tema do planejamento orçamentário.
     Adotando as bases do sistema orçamentário estabelecido pelo art. 165 da
Constituição Federal, a LRF cria regras a respeito dos três tipos de leis orçamentá-
rias existentes no Brasil: a) Plano Plurianual (PPA); b) Lei de Diretrizes Orçamen-
tárias (LDO); c) Lei Orçamentária Anual (LOA).
     Nos termos do art. 165, § 1º, da CF, cabe ao PPA estabelecer, de forma regio-
nalizada, as diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública Federal para
as despesas de capital e outras delas decorrentes, bem como para as relativas aos
programas de duração continuada.
     A LDO compreenderá as metas e prioridades da Administração Pública
Federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequen-
te, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na
legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras
oficiais de fomento (art. 165, § 2º, da CF).
     Além disso, a LDO disporá também sobre: a) equilíbrio entre receitas e des-
pesas; b) critérios e forma de limitação de empenho; c) normas relativas ao contro-
le de custos e à avaliação dos resultados dos programas financiados com recursos
dos orçamentos; d) demais condições e exigências para transferências de recursos
a entidades públicas e privadas (art. 4º, I, da LC 101/2000).
                                   Lei de Responsabilidade Fiscal                                   647

                   ATENÇÃO: No projeto de LDO Anexo de Metas Fiscais, serão estabelecidas
                   metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despe-
                   sas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exer-
                   cício a que se referirem e para os dois seguintes; no Anexo de Riscos Fiscais,
                   serão avaliados os passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as
                   contas públicas, informando as providências a serem tomadas, caso se con-
                   cretizem (art. 4 o, §§ 1o e 3 o da LRF).

     Quanto à LOA, o art. 165, § 5º, da Constituição Federal, determina que ela
obrigatoriamente compreenderá:
     a) o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e
entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e
mantidas pelo Poder Público;
     b) o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indi-
retamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto;
     c) o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos
a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fun-
dações instituídos e mantidos pelo Poder Público.

18.9 PREVISÃO E ARRECADAÇÃO DA RECEITA PÚBLICA
      Sem dúvida alguma, os dispositivos mais polêmicos da Lei de Responsabilida-
de Fiscal são os arts. de 11 a 13, que tratam da previsão e da arrecadação de receitas
pelas entidades federativas.
      Especialmente controvertida é a norma do
art. 11, in verbis: "Constituem requisitos essen-       A prova de Advogado da Itaipu Binacional
                                                        2011 feita pela UFPR considerou CORRETA a
ciais da responsabilidade na gestão fiscal a            afirmação: "A gestão fiscal responsável
instituição, previsão e efetiva arrecadação de          envolve a instituição, a previsão e efetiva
todos os tributos da competência constitucional         arrecadação de todos os tributos da compe-
                                                        tência do ente da Federação".
do ente da Federação".
      O problema é que o legislador criou um
dever para as entidades federativas de instituir e efetivamente arrecadar todos os tribu-
tos de sua competência. O parágrafo único, do mesmo art. 11, prevê ainda uma punição
para o descumprimento do referido comando:
                                                        A prova de Auditor Público do TCE/RS 2011
"é vedada a realização de transferências voluntá-       elaborada pela FMPRS considerou CORRETA
rias para o ente que não observe o disposto no          a afirmação: "Constituem requisitos essen-
caput, no que se refere aos impostos". Ocorre           ciais da responsabilidade na gestão fiscal a
                                                        instituição, previsão e efetiva arrecadação
que o art. 145 da Constituição Federal afirma           de todos os tributos da competência cons-
que a União, os Estados, o Distrito Federal e os        titucional do ente da Federação, sendo ve-
                                                        dada a realização de transferências corren-
Municípios "podem" instituir impostos, taxas            tes ao ente público que desobedecer a tal
e contribuições de melhoria.                            diretriz no que diz respeito aos impostos".
      Ora, se a Constituição Federal define a
competência tributária como uma mera faculdade, o legislador não pode transformar
648                          Manual de Direito Administrativo


o exercício dessa atribuição em um dever, ainda mais punindo a entidade federati-
va que o descumprir.
                                                     O art. 11 da Lei de Responsabilidade
  A prova da Magistratura Federal da 4ª Região  Fiscal é flagrantemente inconstitucional. Esse
  2010 considerou CORRETA a afirmação: "O       é o entendimento majoritário na doutrina. Na
  art. 11 da Lei Complementar n. 101/2000 é de
  constitucionalidade questionável diante da    maioria dos concursos públicos, predomina
  regra de competência tributária privativa dos uma visão mais moderada, segundo a qual o
  entes federados, mas a doutrina tende forte-
  mente a admitir sua constitucionalidade, pois dispositivo é considerado de questionável
  não imporia obrigação de exercício de com-    constitucionalidade.
  petência tributária, mas apenas consequên-
  cias de seu não exercício".                        Outra importante controvérsia envolve o
                                                § 2º do art. 12 da LRF: "o montante previsto
para as receitas de operações de crédito não poderá ser superior ao das despesas de
capital constantes do projeto de lei orçamentária". O Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADIn 2.238-5, concedeu medida liminar para atribuir interpretação
conforme ao art. 167, III, da CF, com o objetivo de esclarecer que a proibição não
abrange operações de crédito autorizadas mediante créditos suplementares
ou especiais com finalidade determinada, aprovados pelo Poder Legislativo.

18.10   RENÚNCIA DE RECEITA
      A LRF estabelece diversas restrições à outorga de incentivos fiscais, conside-
rados pela lei como renúncia de receita. A renúncia compreende anistia, remissão,
subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração
de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada
de tributos ou contribuições, bem como outros benefícios que correspondam a
tratamento diferenciado (art. 14, § 1º).
      Após a promulgação da LRF, qualquer incentivo fiscal enquadrado nas hipó-
teses acima mencionadas deve ser considerado ilegítimo, exceto se preencher os
requisitos previstos no art. 14 da Lei.
      Assim, para mostrar-se compatível com as exigências da Lei de Responsabili-
dade Fiscal, a renúncia de receita deverá atender aos seguintes requisitos:
      1) ser acompanhada de uma estimativa do impacto orçamentário-financeiro
                                              no exercício em que deva iniciar sua vigência
 A prova de Auditor Público do TCE/RS 2011
 elaborada pela FMPRS considerou INCOR-       e nos dois subsequentes;
 RETA a afirmação: "A concessão ou amplia-        2) cumprir o disposto na lei de diretrizes
 ção de incentivo ou benefício do qual decor-
 ra renúncia de despesas deverá estar         orçamentárias;
 acompanhada de estimativa do impacto             3) enquadrar-se em pelo menos uma das
 financeiro-orçamentário relativo ao exercí-
 cio financeiro em que deva iniciar a sua vi- seguintes condições:
 gência e aos três exercícios financeiros         a) demonstração pelo proponente de que
 seguintes a este".
                                              a renúncia foi considerada na estimativa de
                                  Lei de Responsabilidade Fiscal                                     649

receita da lei orçamentária e de que não afetará   A prova de Analista da Seplag/DF 2009 feita
as metas de resultados fiscais previstos no ane-   pela Funiversa considerou CORRETA a afirma-
xo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;     ção: "A Lei de Responsabilidade Fiscal deter-
                                                   mina que é necessário, para que haja a renún-
     b) estar acompanhada de medidas de            cia de receita, atender ao disposto na lei de
compensação, no período mencionado no              diretrizes orçamentárias e, pelo menos, a de-
                                                   monstração, pelo proponente, de que a renún-
caput, por meio do aumento de receita, prove-      cia foi considerada na estimativa da receita da
niente da elevação de alíquotas, ampliação da      lei orçamentária anual e de que não afetará as
                                                   metas de resultados fiscais previstos no anexo
base de cálculo, majoração ou criação de tri-      próprio da lei de diretrizes orçamentárias".
buto ou contribuição.
     A concessão de incentivo fiscal sem observar as condições exigidas pela Lei
de Responsabilidade Fiscal constitui ato de improbidade administrativa que
causa lesão ao erário, enquadrado no art. 10 da Lei n. 8.429/92.
     Importante destacar que, nos termos do § 3º do art. 14 da LRF, não são consi-
derados como renúncia de receita:
     1) alterações das alíquotas de II (Imposto sobre Importação), IE (Imposto
sobre Exportação), IOF (Imposto sobre Operações Financeiras) e IPI (Imposto
sobre Produtos Industrializados), previstas no art. 153, § 1º, da CF;
     2) o cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos
custos de cobrança.

18.11 GERAÇÃO DE DESPESA PÚBLICA
    Além de restringir a renúncia de receitas, a LRF cria também regras de limita-
ção para geração de gastos ou despesas públicas. Daí o art. 15 declarar que "serão
consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração
de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17".
    De acordo com o art. 16 da LRF, a criação, expansão ou aperfeiçoamento de
ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
    I) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva
entrar em vigor e nos dois subsequentes;
    II) declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação or-
çamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o
plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

18.12 DESPESA OBRIGATÓRIA DE CARÁTER CONTINUADO
     Considera-se despesa corrente obrigatória
de caráter continuado a despesa derivada de                 A prova de Promotor de Justiça/GO 2009
                                                            considerou CORRETA a afirmação: "Considera-
lei, medida provisória ou ato administrativo                -se obrigatória de caráter continuado a des-
normativo que fixem para o ente a obrigação                 pesa corrente derivada de lei, medida provisó-
                                                            ria ou ato administrativo normativo que fixem
legal de sua execução por um período supe-                  para o ente a obrigação legal de sua execução
rior a dois exercícios (art. 17).                           por um período superior a dois exercícios".
650                                  Manual de Direito Administrativo


 A prova do Detran/ES 2010 elaborada pelo
                                                      Os atos que criarem ou aumentarem des-
 Cespe considerou INCORRETA a afirmação:         pesas serão acompanhados de comprovação de
 "Se uma despesa for criada por prazo deter-     que a despesa criada ou aumentada não afetará
 minado, tendo sido atendidos todos os requi-
 sitos legais, sua eventual prorrogação não      as metas de resultados fiscais, devendo seus
 precisará ser precedida das medidas com-        efeitos financeiros, nos períodos seguintes, se-
 pensatórias previstas pela lei de responsabi-
 lidade fiscal, desde que essa prorrogação
                                                 rem compensados pelo aumento permanente de
 aconteça também por prazo determinado".         receita ou pela redução permanente de despesa.

18.13 DESPESAS COM PESSOAL
       As regras mais importantes da LRF, para provas e concursos públicos, são as
que estabelecem os limites máximos para despesa total com pessoal (arts. 18 a 25).
       Entende-se como despesa total com pessoal "o somatório dos gastos do ente
da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos
eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com
quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e
variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive
adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza,
bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de
previdência" (art. 18).
       A apuração da despesa total com pessoal será feita somando-se a realizada no
mês em referência com as dos onze imediatamente anteriores, adotando-se o regi-
me de competência (art. 18, § 2º).
       Nos termos do art. 19 da LRF, os índices máximos da despesa com pessoal são
os seguintes:
                                                    a) União: 50%;
  A prova de Promotor de Justiça/SE 2010
  feita pelo Cespe considerou CORRETA a             b) Estados: 60%;
  afirmação: "A despesa total com pessoal nos
  estados e municípios não pode exceder 60%
                                                    c) Municípios: 60%.
  da receita corrente líquida respectiva".          A repartição dos limites globais poderá
                                                exceder os seguintes percentuais (art. 20):
       I ­ na esfera federal:
       a) 2,5% para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas da União;
       b) 6% para o Judiciário;
       c) 40,9% para o Executivo;
       d) 0,6% para o Ministério Público da União.
                                                    II ­ na esfera estadual:
 A prova de Técnico de Contabilidade Pública        a) 3% para o Legislativo, incluído o Tri-
 2009 feita pela Unirio considerou CORRETA
 a afirmação: "O limite da despesa com          bunal de Contas do Estado;
 pessoal estabelecidos na Lei de Responsa-          b) 6% para o Judiciário;
 bilidade Fiscal na esfera estadual no Poder
 Legislativo é 3% da receita corrente líquida".     c) 49% para o Executivo;
                                  Lei de Responsabilidade Fiscal                            651

   d) 2% para o Ministério Público dos Estados.
   III ­ na esfera municipal:
   a) 6% para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Município, quando
houver;
   b) 54% para o Executivo.

18.14 CONTROLE DA DESPESA TOTAL COM PESSOAL
     O art. 22 da LRF define vedações para a hipótese de a despesa total com pes-
soal superar 95% dos limites acima mencionados, hipótese em que ficam proibidos:
     1) concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a
qualquer título, salvo os derivados de sentença judicial ou de determinação legal
ou contratual, ressalvada a revisão prevista no inc. X do art. 37 da Constituição;
     2) criação de cargo, emprego ou função;
     3) alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa;
     4) provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer
título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servi-
dores das áreas de educação, saúde e segurança;
     5) contratação de hora extra, salvo no caso     A prova de Procurador do TCE/AP 2010 feita
do disposto no inc. II do § 6º do art. 57 da         pela FCC considerou CORRETA a afirmação:
Constituição e as situações previstas na lei de      "Se a despesa total com pessoal exceder a
                                                     95% do limite permitido pela Lei de Respon-
diretrizes orçamentárias.                            sabilidade Fiscal, NÃO será vedado ao Poder
     Os §§ 3º e 4º do art. 169 da Constituição       ou órgão referido nesta Lei que houver incor-
                                                     rido no excesso extinguir cargo ou função".
Federal, com redação dada pela Emenda
n. 19/98, preveem a possibilidade de, não sen-
do reduzidos os gastos com pessoal aos limites referidos, a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios adotarem as seguintes providências: a) redução
em pelo menos 25% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;
b) exoneração dos servidores não estáveis. Se as medidas adotadas não forem sufi-
cientes, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motiva-
do de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou a unidade
administrativa objeto da redução de pessoal (art. 169, § 4º, da CF).
     Finalmente, não alcançada a redução de gastos no prazo estabelecido e enquan-
to perdurar o excesso, a entidade federativa não poderá (art. 23, § 3º, da LRF):
     1) receber transferências voluntárias;
     2) obter garantia, direta ou indireta, de outro ente;
     3) contratar operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamen-
to da dívida mobiliária e as que visem a redução das despesas com pessoal.
     É nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal
expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do res-
pectivo Poder ou órgão (art. 21, parágrafo único, da LRF).
652                                   Manual de Direito Administrativo


                                                        O art. 41 da LRF prescreve que: é vedado
 A prova de Analista Judiciário do TER/AP 2011
 pela FCC considerou CORRETA a afirmação:          ao titular de Poder ou órgão, nos últimos dois
 "Segundo a Lei da Responsabilidade Fiscal,        quadrimestres do seu mandato, contrair obri-
 é vedado ao Chefe do Poder Executivo con-
 trair obrigação de despesa que não possa ser
                                                   gação de despesa que não possa ser cumprida
 cumprida integralmente dentro de um deter-        integralmente dentro dele, ou que tenha par-
 minado prazo do último ano de seu mandato         celas a serem pagas no exercício seguinte sem
 ou que tenha parcelas a serem pagas no
 exercício seguinte sem que haja suficiente        que haja suficiente disponibilidade de caixa
 disponibilidade de caixa para este efeito. Esse   para este efeito.
 prazo corresponde aos dois últimos quadri-
 mestres do ano".




18.15 QUESTÕES
1. (Magistratura/TO ­ 2007 ­ Cespe) Acerca da Lei n. 8.884/1994 e da Lei de Responsabili-
dade Fiscal (LRF), assinale a opção incorreta.
     A) A recusa de venda de bens ou de prestação de serviços, dentro das condições de pagamen-
         to normais aos usos e costumes comerciais, caracteriza infração à ordem econômica.
     B) Para os fins da LRF, considera-se empresa controlada a sociedade cuja maioria do capital
         social com direito a voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação, e empresa
         estatal dependente a empresa controlada que receba do controlador recursos financeiros
         para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos,
         no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária.
     C) Compete à Secretaria de Direito Econômico remeter ao Conselho Administrativo de Defesa
         Econômica, para julgamento, os processos que instaurar, quando entender configurada in-
         fração da ordem econômica.
     D) A certidão emitida pelo tribunal de contas, em favor do município, não é requisito para a li-
         beração de recursos financeiros relativos a convênio celebrado entre a municipalidade e o
         Estado com o objetivo de auxiliar financeiramente a manutenção e o desenvolvimento do
         ensino fundamental público.

2. (Auditor Público Externo ­ TCE/RS ­ 2011 ­ FMPRS)
Examine as proposições abaixo e escolha a alternativa correta.
I. Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, me-
dida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de
sua execução por um período superior a dois exercícios.
II. A despesa total com pessoal será apurada somando -se a realizada no mês em referência
com as dos onze imediatamente anteriores e encontra limites na Lei de Responsabilidade
Fiscal.
III. A despesa total com pessoal dos Estados e do Distrito Federal não poderá exceder a 50%
de sua receita corrente líquida.
       A) Somente a afirmativa I está correta.
       B) Somente a afirmativa II está correta.
       C) Somente a alternativa III está correta.
       D) Somente as afirmativas I e II estão corretas.
       E) Somente as alternativas I e III estão corretas.
                                    Lei de Responsabilidade Fiscal                                 653

3. (Analista Judiciário ­ Área Administrativa ­ 2011 ­ TRE-AP ­ FCC) Constituem peças
importantes para a avaliação do desempenho do ente público no tocante à arrecadação de
receitas e execução de despesas, criados pela Lei da Responsabilidade Fiscal:
     A) Anexo de Metas Fiscais e Anexo de Riscos Fiscais.
     B) Relatório de Variação das Disponibilidades de Caixa no Exercício e Demonstração das Varia-
         ções Patrimoniais.
     C) Balanço Financeiro e Balanço Patrimonial.
     D) Balanço Orçamentário e Balanço Extraorçamentário.
     E) Relatório Resumido da Execução Orçamentária e Relatório da Gestão Fiscal.

4. (Magistratura/DF ­ 2007) Acerca da Lei de Responsabilidade Fiscal, assinale a alternati-
va correta:
     A) Considera-se despesa obrigatória de caráter continuado aquela decorrente de contrato ad-
         ministrativo cujo prazo de execução seja superior a dois exercícios.
     B) A declaração do ordenador de despesa de que a ação governamental tem adequação orça-
         mentária e financeira com a lei orçamentária anual, compatibilidade com o plano plurianual
         e com a lei de diretrizes orçamentárias e a estimativa de impacto orçamentário são condições
         prévias para a desapropriação de imóveis urbanos na forma do art. 182, § 3o da Constituição.
     C) Para a verificação dos limites de gastos com despesas de pessoal não serão computadas as
         despesas decorrentes de decisões judiciais e da competência do mesmo período da apuração.
     D) O não cumprimento do limite de gastos com despesa de pessoal determina a imediata sus-
         pensão de todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Fede-
         ral e aos Municípios.

5. (Analista Judiciário ­ TRT/RS ­ 2011 ­ FCC) Com relação à despesa pública, no âmbito da
Lei de Responsabilidade Fiscal, é correto afirmar que
     A) É proibida qualquer despesa corrente de caráter continuado, mesmo derivada de lei, medida
          provisória ou ato administrativo normativo por um período superior a quatro exercícios.
     B) Sempre que o Tribunal de Contas da União não promova a redução de despesas no prazo
          estabelecido no art. 9o (trinta dias subsequentes a relatório bimestral que demonstre defi-
          ciência de receita para cumprir metas), o Poder Judiciário está autorizado a limitar os valores
          financeiros segundo os critérios fixados pela Lei de Diretrizes Orçamentárias.
     C) Toda despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo
          que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois
          exercícios é considerada obrigatória de caráter continuado.
     D) A verificação dos cálculos dos limites da despesa total com pessoal de cada ente da Fede-
          ração e de cada Poder é competência dos respectivos Poderes Executivos Estaduais.
     E) O montante da despesa de capital constante no projeto de lei orçamentária não limita a
          contratação de operações de crédito pelo ente da Federação.

6. (Promotor/RO ­ 2010 ­ Cespe) A legislação vigente sobre responsabilidade fiscal contem-
pla aspectos importantes da política tributária. Acerca desse assunto, assinale a opção
correta.
      A) Os municípios, respeitando-se a sua autonomia financeira, estão obrigados a instituir e
         prever, mas não a arrecadar, todos os tributos que são de sua competência constitucional.
      B) Nos estados, admite-se a majoração ou criação de tributos, bem como a elevação de alíquo-
         tas, para custear despesas criadas por lei e que devam ser executadas ao longo de um pe-
         ríodo de três anos.
654                             Manual de Direito Administrativo


      C) Em razão da repartição de receitas tributárias com os demais entes federados, os recursos
         advindos dos impostos não são computados para fins de apuração da receita corrente líqui-
         da da União.
      D) O Poder Legislativo municipal está autorizado a reestimar a previsão das receitas de taxas
         ou impostos feita pelo Poder Executivo, no âmbito da tramitação da respectiva lei orçamen-
         tária anual, desde que haja prévia manifestação do tribunal de contas.
      E) É vedada a realização de transferências voluntárias ao município que não instituir legalmen-
         te determinada taxa, em razão do exercício do poder de polícia.

7. (Analista Judiciário ­ TRT/MT ­ 2011 ­ FCC) É um dos dispositivos mais importantes da
Lei de Responsabilidade Fiscal:
     A) O não cumprimento das metas de resultado primário ou nominal implica na limitação de
          empenho e movimentação financeira do ente público.
     B) O impedimento de criação de despesas obrigatórias de caráter continuado, mesmo na exis-
          tência de recursos para seu custeio.
     C) A garantia a cada ente público do direito discricionário de criação de limites para a despesa
          total de pessoal, a qual, entretanto, não poderá ser superior a 50% de sua receita líquida
          corrente.
     D) A proibição expressa de destinação de recursos do ente público para cobrir necessidades de
          pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas.
     E) A permissão para o Banco Central do Brasil emitir títulos da dívida pública com a finalidade
          de financiamento dos gastos da União.

8. (Promotor/RO ­ 2010 ­ Cespe) Tendo como base a Lei de Responsabilidade Fiscal, assina-
le a opção correta.
      A) Tratando-se de ações de educação, saúde e assistência social, não se podem aplicar sanções
         de suspensão de transferências voluntárias a determinado ente federativo.
      B) A despesa total com pessoal em cada período de apuração, nos estados, não poderá exceder
         50% da receita corrente líquida.
      C) Na repartição dos limites globais de gastos com pessoal, na esfera estadual, cabe ao Poder
         Legislativo, incluído o tribunal de contas do estado, o percentual de 2,5%.
      D) A lei em questão não estipula prazo para os tribunais de contas emitirem parecer prévio
         conclusivo sobre as contas dos entes federativos e de seus poderes, mas existe previsão
         que veda o recesso na hipótese de existirem contas com pendência de parecer.
      E) A lei orçamentária poderá consignar crédito com dotação ilimitada desde que tenha sido
         especificada sua finalidade e tal crédito esteja previsto no plano plurianual.

9. (Analista Judiciário ­ TRT/MT ­ 2011 ­ FCC) Segundo a Lei de Responsabilidade Fiscal,
deverá constar na Lei Orçamentária Anual:
     A) Anexo de Metas Fiscais.
     B) Política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.
     C) Reserva de Contingência.
     D) Anexo de Riscos Fiscais.
     E) Créditos com dotação ilimitada, desde que autorizados pela Lei de Diretrizes Orçamentárias.

10. (Procurador do Município de Teresina ­ 2010 ­ FCC) O Município possui autonomia para
o exercício da sua competência tributária, inclusive para concessão de isenção relativa-
mente a seus tributos. Sobre este fato deve ser considerado que
                                  Lei de Responsabilidade Fiscal                              655

     A) A concessão de isenção deve vir prevista na lei orçamentária anual para poder ser efetivada,
        devendo, portanto obediência à anualidade tributária.
     B) A isenção enquanto causa de exclusão do crédito tributário depende unicamente da decisão
        política municipal, bastando a lei municipal concessiva.
     C) O Código Tributário Nacional foi derrogado pela Lei de Responsabilidade Fiscal relativamen-
        te à disciplina da isenção, considerada atualmente renúncia de receita e não mais causa de
        exclusão do crédito tributário.
     D) A isenção é renúncia de receita e, como tal, além dos requisitos para sua concessão, previs-
        tos no Código Tributário Nacional, deve também prever as exigências previstas na Lei de
        Responsabilidade Fiscal quando for em caráter não geral.
     E) A previsão da Lei de Responsabilidade Fiscal de exigência de medidas específicas para
        concessão de isenção é inconstitucional por ferir a autonomia municipal e também dos demais
        entes federados.

11. (Analista de Planejamento da Seplag/DF ­ 2009 ­ Funiversa) O Poder Executivo de um
município, visando superar a escassez de recursos e atrair novos investimentos para o seu
território, com expectativa de expandir o emprego e a receita tributária futura, encaminhou
projeto de lei à casa legislativa, que aprovou regime diferenciado no recolhimento do tribu-
to de IPTU pelas empresas novas que se instalassem em seu território. O regime diferencia-
do, então, propiciou a chegada de novas empresas, que recolheram mensalmente menos
tributo do que seria devido se não houvesse o benefício fiscal. Considerando que houve,
nessa situação hipotética, um aumento na receita derivada global para a unidade da Fede-
ração, dado que novas empresas acabaram por se instalar na região para usufruir do regime
diferenciado, assinale a alternativa correta.
      A) A política adotada aufere mais receita para a unidade da Federação e, por isso, não se pode
          considerar que houve renúncia de receita.
      B) A receita auferida não tem natureza tributária, não podendo ser considerada como receita
          derivada.
      C) A renúncia de receita não é matéria com que a Lei de Responsabilidade Fiscal se preocupe.
      D) A Lei de Responsabilidade Fiscal não se aplica aos municípios.
      E) A receita do tributo é classificada como derivada, e há renúncia de receita.

12. (Procurador do TCE/AP ­ 2010 ­ FCC) Os restos a pagar
      A) Podem ser definidos como despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro.
      B) Constituem prática proibida pela Lei de Responsabilidade Fiscal.
      C) Podem ser realizados apenas dentro do mandato do Chefe do Executivo, estando proibidos,
         portanto, no último ano.
      D) Serão admitidos quando não houver disponibilidade de caixa para pagamento dentro do
         exercício em que estava prevista a despesa.
      E) Devem constar no exercício seguinte com dotação de crédito adicional.

13. (Analista Judiciário ­ TER/RN ­ 2011 ­ FCC) Com relação aos princípios da Lei de Res-
ponsabilidade Fiscal, Lei Complementar n. 101/2000, assinale a afirmativa INCORRETA.
     A) Se for constatado que, ao final de um bimestre, a realização da receita não permitirá o
         cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas
         Fiscais, os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes ne-
         cessários, nos trinta dias subsequentes, limitação de empenho e movimentação financeira,
         segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias.
656                            Manual de Direito Administrativo


      B) Segundo a LRF, o montante previsto para as receitas de operações de crédito não poderá
         ser superior ao das despesas de capital constantes do projeto de lei orçamentária.
      C) O Poder Executivo deve estabelecer a programação financeira e o cronograma de execução
         mensal de desembolso até trinta dias após a publicação dos orçamentos, nos termos em que
         dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.
      D) A LRF determina que os recursos legalmente vinculados a finalidade específica serão utili-
         zados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que em exercício di-
         verso daquele em que ocorrer o ingresso.
      E) É considerada obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de ato norma-
         tivo que fixe para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a três
         exercícios.

14. (Auditor do TCE/RO ­ 2010 ­ FCC) Considere as afirmações a seguir, relativas ao proces-
so de planejamento e orçamento previsto na Constituição de 1988 e regulamentado pela Lei
de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000):
I. O Plano Plurianual de Investimentos deverá estabelecer as diretrizes, os objetivos e as
metas da administração pública federal para as despesas de capital de forma centralizada.
II. A Lei Orçamentária Anual disporá sobre as alterações na legislação tributária a viger
durante o exercício a que se referir.
III. A Lei das Diretrizes Orçamentárias tem, entre suas atribuições, a de estabelecer a polí-
tica de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.
IV. O Plano Plurianual tem a vigência de quatro anos, iniciando -se no segundo ano do man-
dato do Chefe do Poder Executivo e terminando no primeiro ano do mandato de seu sucessor.
Está correto o que se afirma APENAS em
      A) I e II.
      B) I e III.
      C) II e III.
      D) II e IV.
      E) III e IV.

15. (Analista Judiciário ­ TER/TO ­ 2011 ­ FCC) As despesas com pessoal nos Estados, se-
gundo a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000) NÃO podem exceder
     A) 50% de sua receita corrente líquida.
     B) 60% de sua receita corrente líquida.
     C) 50% de sua receita corrente bruta.
     D) 60% de sua receita corrente bruta.
     E) 55% de sua receita corrente bruta.

16. (Delegado/DF ­ 2009 ­ Funiversa) Estado da Federação editou lei concedendo incentivo
fiscal para determinado setor da atividade econômica. A respeito dessa situação, é correto
afirmar que
      A) O incentivo fiscal concedido segue a regra que dispuser cada entidade da Federação, não
          havendo regra geral a ser observada.
      B) A Lei de Responsabilidade Fiscal denomina a concessão do incentivo fiscal como renúncia
          de receita, mesmo que a receita global venha a ser acrescida com a política adotada.
      C) Nem todos os benefícios fiscais são considerados como renúncia de receita, como é o caso
          da anistia fiscal.
                                   Lei de Responsabilidade Fiscal                               657

     D) O incentivo fiscal pode ser concedido durante a execução da lei orçamentária anual sem
        previsão anterior.
     E) O poder de renunciar aos tributos de sua competência advém do poder de tributar, e essa
        renúncia deve ser concedida mediante lei geral que regule qualquer matéria.

17. (Procurador do Estado/AM ­ 2010 ­ FCC) Ao se referir a restos a pagar a Lei de Respon-
sabilidade Fiscal afirma que é vedado ao titular de Poder ou órgão mencionado na referida
lei, contrair obrigação de despesa,
      A) Nos últimos dois bimestres do seu mandato, que não possa ser cumprida até o último dia do
          penúltimo mês do exercício, ainda que haja suficiente disponibilidade de caixa para este
          efeito, sendo que, na determinação da disponibilidade de caixa, serão considerados os en-
          cargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.
      B) Nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, que não possa ser cumprida integralmente
          dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja sufi-
          ciente disponibilidade de caixa para este efeito, sendo que, na determinação da disponibili-
          dade de caixa, serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o
          final do exercício.
      C) No último ano do seu mandato, que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem
          que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito, sendo que, na determinação
          da disponibilidade de caixa, serão considerados os encargos e despesas compromissadas a
          pagar até o final do exercício seguinte.
      D) Até o penúltimo quadrimestre do seu mandato, que venha a ser cumprida no exercício financeiro
          seguinte, sendo que, na determinação da disponibilidade de caixa, não serão considerados os
          encargos e despesas compromissadas a pagar no referido exercício financeiro e no seguinte.
      E) Nos últimos três trimestres do seu mandato, que tenha parcelas a serem pagas no exercício
          seguinte, ainda que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito, sendo que, na
          determinação da disponibilidade de caixa, serão consideradas as despesas com pessoal a
          pagar até o final do exercício financeiro.

18. (Procurador do TCM/RJ ­ 2008 ­ FGV) Com base na Lei de Responsabilidade Fiscal, em
relação à Receita Pública, assinale a afirmativa incorreta.
      A) As previsões de receita observarão as normas técnicas e legais, considerarão os efeitos das
         alterações na legislação, da variação do índice de preços, do crescimento econômico. Neste
         último caso, não serão acompanhadas de demonstrativo de sua evolução nos últimos três
         anos, da projeção para os dois seguintes àquele a que se referirem e da metodologia de
         cálculo e premissas utilizadas.
      B) Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, pre-
         visão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente
         da Federação.
      C) A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra
         renúncia de receita deverá estar acompanhada, entre outros, de estimativa do impacto
         orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes.
      D) A renúncia de receita compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão
         de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo
         que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que
         correspondam a tratamento diferenciado.
      E) O Poder Executivo de cada ente colocará à disposição dos demais Poderes e do Ministério
         Público, no mínimo trinta dias antes do prazo final para encaminhamento de suas propostas
         orçamentárias, os estudos e as estimativas das receitas para o exercício subsequente, in-
         clusive da corrente líquida, e as respectivas memórias de cálculo.
658                             Manual de Direito Administrativo


19. (Ministério Público/PE ­ 2002 ­ FCC) Em matéria de gestão fiscal, que deve ser observa-
da pelo Poder Público, em conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Comple-
mentar n. 101, de 04.05.2000), diz-se que
     A) Não integra a receita corrente líquida, que deve ser arrecadada em doze meses, entre outras,
         a receita industrial, a exemplo da extração mineral, a receita agropecuária, como a silvicul-
         tura, e a receita de serviços diversos, a título de armazenagem.
     B) A transparência dessa gestão patrimonial será assegurada pelos órgãos públicos e pelos
         meios eletrônicos de acesso público, vedado o incentivo à participação popular e à realização
         de audiências públicas.
     C) A renúncia de receita compreende, dentre outras, o crédito presumido, o subsídio e a modi-
         ficação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições.
     D) Constituem requisitos essenciais da responsabilidade dessa gestão fiscal a instituição, a
         imunidade, a arrecadação, a isenção de caráter geral dos impostos, excluídas as taxas e as
         contribuições de melhoria e sociais.
     E) O Poder Executivo, a seu critério, poderá colocar à disposição do Poder Legislativo e do
         Ministério Público, em qualquer momento, os estudos e as estimativas das receitas para o
         exercício subsequente, e as memórias de cálculo, salvo a receita corrente líquida.

20. (Auditor da Receita Federal ­ 2005 ­ Esaf) Com relação à Lei de Responsabilidade Fiscal
(LRF), não se pode afirmar que:
     A) Os instrumentos preconizados pela LRF para o planejamento do gasto público são os mesmos
         adotados na Constituição Federal: Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias e Lei do
         Orçamento Anual.
     B) A LRF traz uma nova noção de equilíbrio às chamadas "contas primárias", traduzido no Re-
         sultado Primário equilibrado.
     C) A partir da vigência da LRF, a concessão dos chamados incentivos fiscais deverão atender,
         não só o que dispuser a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), mas ainda demonstrar que a
         renúncia dela decorrente foi considerada ao se estimar a receita do orçamento e que não
         afetará as metas fiscais previstas na LDO.
     D) A LRF atribui, à contabilidade pública, novas funções no controle orçamentário e financeiro,
         garantindo-lhe um caráter mais gerencial.
     E) O Anexo dos Riscos Fiscais introduzidos pela LRF destaca fatos que impactarão os resultados
         fiscais estabelecidos para os exercícios seguintes.

21. (Auditor da Receita Federal ­ 2005 ­ Esaf) Com relação às transações tipicamente fiscais,
às Necessidades de Financiamento do Setor Público (NFSP) e à Dívida Pública, identifique
a única opção errada.
      A) As transações tipicamente fiscais são aquelas que afetam diretamente o resultado da ad-
          ministração pública, especialmente as que envolvem fluxos registrados nos orçamentos.
      B) A Lei de Responsabilidade Fiscal exige que sejam apurados dois resultados fiscais: resulta-
          do primário e resultado operacional.
      C) No Brasil, as NFSPs (Necessidade de Financiamento do Setor Público) são medidas pelo
          conceito "acima da linha", a partir de mudanças no valor do endividamento público.
      D) Segundo a ótica de apuração da Dívida Líquida do Setor Público pelo conceito "abaixo da
          linha" identificam-se as posições patrimoniais e suas alterações anuais.
      E) As NFSPs correspondem à variação nominal do endividamento do setor público não finan-
          ceiro junto ao sistema financeiro e ao setor privado, doméstico ou do resto do mundo.
      GABARITO




CAPÍTULO 1
1. D / 2. C / 3. A / 4. A / 5. D / 6. C
7. E. CUIDADO: O examinador considerou que o objeto dos atos administrativos,
isto é, seu conteúdo pode estar simplesmente "autorizado em lei".
8. E. A administração gerencial, ou governança consensual, defende uma atuação
pública baseada na eficiência, no controle de metas e fins. Já a administração buro-
crática envolve controle sobre meios, sobre processo. Legalidade e moralidade são
controles sobre a forma, daí estar correta a letra E. Questão dificílima.
9. C / 10. B / 11. D / 12. B / 13. C / 14. C / 15. E / 16. D / 17. C / 18. A / 19. C /
20. D

CAPÍTULO 2
1. C / 2. B / 3. A / 4. D / 5. B / 6. B / 7. C / 8. C / 9. A / 10. A / 11. D / 12. B /
13. B / 14. A / 15. A / 16. C / 17. E / 18. A / 19. B

CAPÍTULO 3
1. C, C, E, C / 2. B / 3. A / 4. A / 5. B / 6. A / 7. E / 8. A / 9. D / 10. E / 11. B /
12. D / 13. E / 14. B / 15. B / 16. B / 17. C / 18. A / 19. B / 20. E / 21. C / 22. D /
23. D / 24. D / 25. A / 26. A / 27. B / 28. A / 29. D / 30. D / 31. A / 32. B

CAPÍTULO 4
1. B / 2. D / 3. F, F, F, V, V / 4. C / 5. D / 6. B / 7. C / 8. C / 9. C / 10. B / 11. C /
12. C / 13. E / 14. C / 15. D / 16. E / 17. C / 18. C / 19. C / 20. A / 21. D / 22. C /
23. A / 24. E / 25. D / 26. B / 27. B / 28. D / 29. B / 30. D / 31. D / 32. B / 33. A /
34. A / 35. C / 36. D / 37. D / 38. C / 39. C / 40. D / 41. C / 42. E / 43. C / 44. A /
45. C. O embasamento da resposta está no seguinte julgado: "CONSTITUCIO-
NAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍ-
CULA DE CRIANÇA DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHE E
660                        Manual de Direito Administrativo


PRÉ -ESCOLAS MUNICIPAIS. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTI-
TUIÇÃO (ART. 208, IV, DA CF). I ­ O Estado tem o dever constitucional de as-
segurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a
cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF). II ­ Agravo regimental improvido" (AgI
592075 AgRg/SP, Min. Ricardo Lewandowski, julgamento: 19-5 -2009, Órgão
Julgador: 1ª Turma).
46. A / 47. A (a única correta é a assertiva IV) / 48. A / 49. D

CAPÍTULO 5
1. C / 2. D / 3. A / 4. B / 5. B / 6. D / 7. D / 8. B / 9. D / 10. D / 11. C / 12. C /
13. D / 14. B / 15. C / 16. A / 17. D / 18. A / 19. A / 20. A / 21. A / 22. D / 23. A /
24. A / 25. E / 26. C / 27. C / 28. A / 29. B / 30. B / 31. C / 32. A / 33. B / 34. A

CAPÍTULO 6
1. E / 2. A / 3. C
4. B. Questão bastante complexa elaborada pela Esaf exigia do candidato lembrar
que a Caixa Econômica Federal ­ CEF é empresa pública exploradora de atividade
econômica e, nessa condição, submete-se à teoria subjetiva. A Funasa e a Anatel são
entidades autárquicas. A Rede Globo e a Telemar são concessionárias de serviço
público.
5. 1 Verdadeiro, 2 Falso, 3 Falso, 4 Falso, 5 Verdadeiro / 6. A / 7. A / 8. 1 Falso,
2 Verdadeiro, 3 Verdadeiro, 4 Falso / 9. A / 10. B / 11. C / 12. D / 13. A / 14. A /
15. C / 16. A / 17. E / 18. A / 19. B / 20. A / 21. A / 22. A / 23. E / 24. D / 25. D /
26. C / 27. D / 28. B / 29. C / 30. D / 31. B

CAPÍTULO 7
1. B / 2. C / 3. C / 4. E / 5. D / 6. C / 7. D / 8. E / 9. A / 10. B / 11. D / 12. D /
13. B / 14. E / 15. A / 16. D / 17. B / 18. A / 19. D / 20. D / 21. B / 22. A / 23. A /
24. A / 25. B / 26. A / 27. C / 28. A / 29. B / 30. E / 31. B (vide art. 23, § 3º, da
Lei n. 8.666/93) / 32. E / 33. D / 34. D (vide art. 48, § 2º, da Lei n. 8.666/93) /
35. E / 36. B

CAPÍTULO 8
1. B / 2. D / 3. B / 4. Todos verdadeiros / 5. E / 6. B / 7. B / 8. D / 9. E / 10. A /
11. B / 12. A / 13. A / 14. C / 15. A / 16. C / 17. A / 18. B / 19. C / 20. A / 21. D /
22. A / 23. A / 24. D / 25. D / 26. B / 27. A / 28. A / 29. D / 30. B / 31. D /
32. A / 33. E / 34. C / 35. A / 36. A / 37. D / 38. A / 39. D / 40. E / 41. B /
42. C / 43. D
                                        Gabarito                                    661

CAPÍTULO 9
1. C / 2. C / 3. A / 4. Verdadeiro, Verdadeiro, Falso, Verdadeiro, Falso / 5. B /
6. C / 7. A / 8. E / 9. B / 10. D / 11. A / 12. A / 13. A / 14. B / 15. C / 16. Todos
falsos / 17. Certo / 18. B / 19. D / 20. Todos certos / 21. B / 22. A / 23. D /
24. B / 25. B / 26. B / 27. C / 28. B / 29. E / 30. B / 31. B / 32. C / 33. E / 34. D /
35. D / 36. B / 37. B / 38. B / 39. D / 40. D / 41. D / 42. B / 43. A / 44. E /
45. C / 46. A / 47. B / 48. D / 49. A / 50. D / 51. D / 52. B / 53. C / 54. A

CAPÍTULO 10
1. B / 2. A / 3. E / 4. E / 5. E / 6. Errada, Certa, Certa / 7. C / 8. D / 9. C / 10. B /
11. D / 12. A / 13. B / 14. Errada / 15. Certa / 16. A / 17. D / 18. C / 19. D / 20. B /
21. A / 22. D / 23. C / 24. D / 25. D / 26. C

CAPÍTULO 12
1. C / 2. B / 3. Certa, Errada / 4. E / 5. E / 6. B / 7. A / 8. E / 9. 18 Errada, 19
Errada / 10. 20 Errada, 21 Errada / 11. E / 12. C / 13. A / 14. C / 15. A / 16. D / 17.
C / 18. A / 19. D / 20. D / 21. D / 22. D / 23. D / 24. A / 25. C / 26. A

CAPÍTULO 13
1. C / 2. D / 3. D / 4. B / 5. C / 6. B / 7. D / 8. D / 9. C / 10. D / 11. B / 12. C /
13. D / 14. A / 15. Errada, Certa / 16. D / 17. C / 18. A / 19. A / 20. D / 21. E /
22. Errada, Errada, Certa

CAPÍTULO 14
1. D / 2. C / 3. A / 4. D

CAPÍTULO 15
1. D / 2. B / 3. B / 4. A / 5. D / 6. B / 7. B

CAPÍTULO 16
1. B / 2. A / 3. Falso, Falso, Verdadeiro, Verdadeiro, Verdadeiro / 4. B / 5. B / 6. C /
7. A / 8. D / 9. C

CAPÍTULO 17
1. E / 2. A / 3. B / 4. C / 5. A / 6. C / 7. A / 8. C / 9. D / 10. A / 11. B / 12. C /
13. E / 14. D / 15. D

CAPÍTULO 18
1. A / 2. D / 3. A / 4. B / 5. C / 6. B / 7. A / 8. A / 9. C / 10. D / 11. E / 12. A /
13. E / 14. E / 15. B / 16. B / 17. B / 18. A / 19. C/ 20. E / 21. C
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